11 - Regime Juridique de Contrat Administrative

L’action administrative
Leçon 11 : Le régime juridique des contrats administratifs

Jean-Marie Pontier
Table des matières

Section 1. La formation des contrats administratifs............................................................................................... p. 2
§1. Les principes qui commandent la formation des contrats administratifs....................................................................................... p. 2
A. La limitation de la liberté de l'administration................................................................................................................................................................p. 2
1. L'exigence du respect de principes applicables aux contrats............................................................................................................................................................................ p. 3
2. La contestation du choix : les référés ............................................................................................................................................................................................................... p. 4
a) Le référé précontractuel.................................................................................................................................................................................................................................... p. 4
b) Le référé contractuel ........................................................................................................................................................................................................................................ p. 5
B. L'extension de la liberté de la personne publique....................................................................................................................................................... p. 5

1. Un procédé traditionnel et largement abandonné, l'adjudication........................................................................................................................................................................p. 6
2. Le procédé de droit commun : l'appel d'offres................................................................................................................................................................................................... p. 6
3. Les autres procédures de passation des contrats ............................................................................................................................................................................................ p. 7
§2. Les règles relatives aux contractants et au contrat lui-même.......................................................................................................p. 8

A. Règles relatives à la qualité des contractants publics.................................................................................................................................................p. 8
1. Les règles relatives à la détermination de l'autorité administrative contractante pour l'Etat et les établissements publics................................................................................p. 8
2. Règles applicables aux collectivités territoriales.................................................................................................................................................................................................p. 9
B. Règles relatives au contrat lui-même........................................................................................................................................................................ p. 10

1. Conditions de validité du contrat...................................................................................................................................................................................................................... p. 10
a) Le consentement............................................................................................................................................................................................................................................. p. 10
b) L'objet du contrat.............................................................................................................................................................................................................................................p. 11
c) La cause du contrat ....................................................................................................................................................................................................................................... p. 11
2. Le contenu du contrat....................................................................................................................................................................................................................................... p. 11
Section 2. L'exécution des contrats administratifs............................................................................................... p. 13

§1. Les pouvoirs de l'administration.................................................................................................................................................. p. 13
A. Les pouvoirs de l'administration relativement aux modalités d'exécution des contrats............................................................................................. p. 13
1. Le pouvoir de direction et de contrôle ............................................................................................................................................................................................................ p. 14
2. Le pouvoir de modification unilatérale.............................................................................................................................................................................................................. p. 14
3. Le pouvoir de sanction......................................................................................................................................................................................................................................p. 16
B. Les pouvoirs de l'administration relativement à la durée du contrat......................................................................................................................... p. 17

1. La résiliation-sanction........................................................................................................................................................................................................................................ p. 17
2. La résiliation dans l'intérêt général ..................................................................................................................................................................................................................p. 18
§2. Les obligations de l'administration contractante .........................................................................................................................p. 18

A. L'obligation de rémunérer le cocontractant................................................................................................................................................................ p. 19
1. La rémunération du concessionnaire ...............................................................................................................................................................................................................p. 19
2. La rémunération des contractants autres que le concessionnaire................................................................................................................................................................... p. 19
B. L'obligation d'indemniser le cocontractant..................................................................................................................................................................p. 20

1. L'obligation d'indemniser résultant d'une situation nouvelle créée par l'autorité administrative contractante...................................................................................................p. 20
2. L'obligation d'indemniser résultant de faits extérieurs à l'administration.......................................................................................................................................................... p. 22
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Le régime juridique des contrats administratifs diffère largement de celui des contrats de droit privé, ce qui ne
peut surprendre dans la mesure où ce régime juridique va être conditionné par la volonté de faire prévaloir,
en toutes circonstances, l'intérêt public, lequel va déterminer des règles particulières que l'on ne trouve
pas en droit privé.
Le régime juridique des contrats administratifs a connu, depuis quelques années, une évolution spectaculaire
: longtemps stable, voire figé, à partir de principes et de règles établis depuis de nombreuses années,
il a fait l'objet de transformations, sous l'influence de plusieurs facteurs, dont le droit communautaire
est probablement le plus important. Des règles qui paraissaient immuables parce qu'elles paraissaient
correspondre aux besoins, ont dû être adaptées. Le droit communautaire, et, à sa suite, le droit national, utilise
désormais l'expression de « pouvoir adjudicateur » pour désigner la personne publique qui décide de passer
un contrat.
On observera également que, dans les développements qui suivent, nombreux sont ceux qui sont relatifs
à une catégorie de contrats, les marchés publics. Cela s'explique facilement par le fait que les marchés
ont pris une importance de plus en plus grande dans les contrats passés par les personnes publiques, plus
particulièrement, avec les développements de la décentralisation, les collectivités territoriales. C'est cette
importance, également, qui explique le nombre élevé de directives communautaires en la matière.
La présentation des règles, législatives, réglementaires et jurisprudentielles, relatives au régime du contrat

va suivre la vie du contrat, et l'on va distinguer deux grands temps, d'abord celui de la formation du contrat,
ensuite celui de l'exécution du contrat.
Section 1. La formation des contrats

administratifs
Il s'agit d'examiner ici les règles auxquelles doit obéir la formation du contrat, qu'il s'agisse de celles relatives
à la détermination des cocontractants ou de celles relatives au contrat lui-même.
§1. Les principes qui commandent la

formation des contrats administratifs
Plus qu'auparavant, où l'on se préoccupait surtout du respect des procédures, la formation des contrats
administratifs est commandée aujourd'hui par quelques grands principes, que l'on peut résumer par l'égalité
d'accès au contrat, l'égalité de traitement des candidats et le principe de transparence. L'article 1er du code
des marchés publics le dit explicitement pour cette catégorie de contrats : « Les marchés publics respectent les
principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence
des procédures ». Les principes à respecter ont pour effet une restriction de la liberté de l'administration, mais
celle-ci a gagné, également, une plus grande liberté dans les procédés de choix du cocontractant.
A. La limitation de la liberté de l'administration
Le pouvoir de l'administration de recourir au contrat administratif (qui n'exclut pas, ainsi que nous l'avons vu,
la possibilité de contrats de droit privé) est encadré par la nécessité de respecter les principes énoncés par
le droit communautaire et le droit national, ainsi que par les possibilités reconnues aux candidats évincés de
contester le choix de l'administration.
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1. L'exigence du respect de principes applicables aux
contrats
Le droit français des contrats publics attachait une grande importance à l'intuitu personae, principe qui revient
à laisser une grande liberté d'appréciation à l'administration dans le choix de son cocontractant. Cette
importance de l'intuitu personae s'expliquait par la double idée, d'une part que le contrat administratif n'est pas
conclu dans l'intérêt de l'une des parties, fût-ce l'administration, mais dans l'intérêt public, dans l'intérêt général,
d'autre part, et par voie de conséquence, par le fait que le contrat doit, de son adoption à son exécution,
répondre aux exigences de l'intérêt général, ce qui impliquait de laisser la plus grande latitude possible à
l'administration dans la conduite du contrat. Le contrat de concession était, demeure en partie, le terrain
d'application privilégié de ce choix librement fait par l'administration du concessionnaire. Mais il est clair que
ce principe s'oppose à un autre principe, celui de mise en concurrence des personnes susceptibles de devenir
les cocontractants de l'administration. Les dispositions du droit communautaire ont fortement atténué, ainsi
qu'on va le voir, la force de ce principe.
Le juge, tant administratif que constitutionnel, a consacré les principes qui régissent ce que l'on appelle
l'accès à la commande publique. Ces principes sont issus du droit communautaire bien que, avec d'autres
appellations, le juge administratif ait poursuivi les mêmes objectifs. Plusieurs directives communautaires ont
été adoptées en ce qui concerne la commande publique et, à l'occasion de la transposition - ou du retard
de transposition - le juge administratif a été amené à rappeler ces principes. Ainsi, dans sa décision Tête de
1998, relative à une délibération par laquelle le conseil de la communauté urbaine de Lyon avait décidé la
réalisation de l'ouvrage dit « périphérique de Lyon tronçon nord » et approuvé les dispositions de la convention
de concession et du cahier des charges entre le concessionnaire et la communauté urbaine, le Conseil d'Etat
a constaté qu'en vertu de la directive n° 71-305 CEE du 26 juillet 1971 modifiée par la directive n° 89-440 du
18 juillet 1989 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, les pouvoirs
adjudicateurs devaient faire connaître, au moyen d'un avis indicatif, les caractéristiques essentielles des
marchés de travaux qu'ils entendent passer et dont les montants égalent ou dépassent un certain seuil.
Les Etats membres devaient mettre en vigueur les mesures nécessaires pour se conformer aux stipulations
de la directive au plus tard un an après la date de sa notification. Le Conseil d'Etat a jugé que les règles
nationales à la date de la délibération attaquée à la passation des contrats de concession de travaux publics
ne prévoyaient pas de mesures de publicité et n'étaient pas compatibles avec les objectifs de la directive, et
ne pouvaient, dès lors, donner de base légale à la délibération attaquée qui, prise sans que la communauté
urbaine de Lyon ait assuré une publicité de ses intentions de passer ce contrat de concession compatible avec
la directive, a été adoptée dans des conditions irrégulières (CE 6 février 1998, Tête).
Dans une décision de 2003, le Conseil d'Etat relève que la directive n° 92/50/CEE soumet la passation des
marchés publics de services à des règles de transparence et de mise en concurrence. Il en déduit que l'autorité
administrative ne pouvait, sans méconnaître les objectifs de la directive ' soustraire de façon générale et
absolue tous les contrats de mandat à l'application des dispositions du code des marchés publics prises pour
assurer la transposition des dispositions de cette directive, y compris ceux qui, conclus à titre onéreux, sont
passés en vue de la réalisation de prestations d'autres services, et les requérants sont donc fondés à en
demander l'annulation (CE 5 mars 2003, Union nationale des services publics industriels et commerciaux).
Le Conseil constitutionnel a été amené à affirmer à plusieurs reprises les principes applicables à la commande
publique et résultant des directives communautaires transposées dans le code des marchés publics.
Dans sa décision n° 2001-452 DC du 6 décembre 2001 (Loi portant mesures urgentes de réformes à caractère
économique et financier), le Conseil rappelle d'abord les termes de l'article 1er du code des marchés publics (tel
qu'il était en vigueur) selon lesquels : « Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des
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personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public (...) pour répondre à leurs besoins
en matière de travaux, de fournitures ou de services. Les marchés publics respectent les principes de liberté
d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
L'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition
préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix
de l'offre la plus économiquement avantageuse ».
Le Conseil constitutionnel affirme que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle
de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt
général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec
l'objet de la loi qui l'établit. Le législateur peut, dans le but de concilier l'efficacité de la commande publique et
l'égalité de traitement entre les candidats avec d'autres objectifs d'intérêt général inspirés notamment par des
préoccupations sociales, prévoir un droit de préférence, à égalité de prix ou à équivalence d'offres, en faveur de
certaines catégories de candidats. Et, s'il lui est loisible, dans le même but, de réserver l'attribution d'une partie
de certains marchés à des catégories d'organismes précisément déterminées, il ne saurait le faire que pour
une part réduite, pour des prestations définies et dans la mesure strictement nécessaire à la satisfaction
des objectifs d'intérêt général ainsi poursuivis (V également Conseil constitutionnel n° 2003-473 du 26 juin
2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit).
2. La contestation du choix : les référés
a) Le référé précontractuel
Les articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, dans la rédaction issue de la loi du 30 juin
2000, après la loi du 4 janvier 1992 transposant des directives communautaires du 21 décembre 1989 pour
les marchés des secteurs traditionnels et du 25 février 1992 pour les secteurs dits « exclus » (eau, énergie,
transports, télécommunications), ont introduit une procédure particulière destinée à assurer le respect des
principes de publicité et de mise en concurrence.
Selon ces dispositions, le président du tribunal administratif (ou le magistrat qu'il délègue) peut être saisi en cas
de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation
d'un certain nombre de contrats. Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le
contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l'Etat dans
le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un
établissement public local.
Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur
du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute
décision qui s'y rapporte. Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme
de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours.
Pour certains marchés non soumis au code des marchés publics, le président du tribunal administratif
(ou le magistrat qu'il délègue), peut déterminer les délais dans lesquels l'auteur du manquement doit
s'exécuter. Il peut aussi prononcer une astreinte provisoire courant à l'expiration des délais impartis. Il
peut toutefois prendre ne considération les conséquences probables de cette dernière mesure pour tous les
intérêts susceptibles d'être atteints, notamment l'intérêt public, et décider de ne pas l'accorder lorsque ses
conséquences négatives pourraient dépasser ses avantages. Le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en
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tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées
pour l'exécuter.
Les candidats non retenus n'hésitent pas à utiliser la procédure du référé précontractuel.
Ainsi, par exemple, le juge a considéré, à la demande d'une société non retenue, comme illégale la procédure
de passation de la délégation de service public engagée par le Musée Rodin et relative à l'exploitation de la
cafétéria du jardin du musée, ledit musée n'ayant pas respecté ses obligations de publicité et de concurrence
en n'indiquant pas aux entreprises candidates la durée de la convention envisagée (CE 23 mai 2008, Musée
Rodin, req. n° 306153).
b) Le référé contractuel
Une directive européenne (directive 2007/66/CE) du Parlement européen et du Conseil, en date du 11

décembre 2007, concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des
marchés publics. Les autorités françaises ont transposé cette directive par l'ordonnance 2009-515 du 7 mai
2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique. La directive vise
à accroître l'efficacité des recours, avant et après la signature des contrats, et à lutter contre la passation des
marchés de gré à gré illégaux. La transposition de la directive a donc nécessité de compléter le régime du
référé précontractuel, et de créer un recours après la signature du contrat.
Ces recours, ouverts pour des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, sont
ouverts devant l'ordre administratif et devant l'ordre judiciaire, selon les règles de répartition des compétences
en vigueur pour le référé précontractuel. dans un souci de clarification, les autorités ont décidé que tous les
recours sont désormais régis par le code de justice administrative pour les contrats administratifs, et par des
dispositions propres de l'ordonnance pour les contrats de droit privé.
Afin de répondre aux exigences de lisibilité du droit, le code de justice administrative a été réorganisé, le
chapitre consacré au référé en matière de passation de contrats étant divisé en deux sections, consacrées
respectivement au référé précontractuel et au référé contractuel.
Tous les contrats de la commande publique qui entrent dans le champ de la directive 2004/17/CE du Parlement
européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans
les secteurs de l'eau, de l''énergie, des transports et des services postaux, et de la directive 2004/18CE du
Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des
marchés publics de travaux, de fournitures et de services, sont soumis aux recours introduits par l'ordonnance.
Il est à noter que le recours contractuel demeure ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel
dès lors que le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou ne s'est
pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur recours. Il en va toutefois autrement lorsque le recours
contractuel, présenté par un demandeur qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel, est dirigé
contre un marché signé durant la suspension prévue à l'article L. 551-4 alors que le pouvoir adjudicateur étant
dans l'ignorance du référé précontractuel en raison de la m
B. L'extension de la liberté de la personne publique
On peut parler d'extension de liberté dans la mesure où les procédés de passation des contrats ont été
assouplis, plus exactement dans la mesure où il y a eu un changement dans le procédé de droit commun utilisé
par les personnes publiques pour passer un contrat. Selon l'article 26 du code des marchés publics (version
2006), les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés selon les procédures suivantes : appel d'offres ouvert
ou restreint ; procédures négociées ; dialogue compétitif ; concours ; système d'acquisition dynamique.
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1. Un procédé traditionnel et largement abandonné,
l'adjudication
Il convient de parler de l'adjudication, bien qu'elle paraisse appartenir au passé (et encore que l'adjudication
par voie électronique pourrait lui donner un renouveau d'actualité) parce que, d'une part, elle a marqué l'histoire
des contrats administratifs jusqu'à une époque récente et que, d'autre part, certaines dispositions de procédure
qui vont être indiquées pour l'adjudication valent également pour l'appel d'offres.
Le procédé de l'adjudication était le procédé le plus traditionnel. Il reposait sur le principe d'automaticité
d'attribution du marché au candidat appelé le « moins disant ». Le procédé de l'adjudication consiste à mettre
en concurrence les candidats à la conclusion d'un contrat afin d'en permettre l'attribution automatique à celui
qui offre le prix le plus bas.
L'adjudication pouvait prendre deux formes, celle de l'adjudication ouverte, qui reposait, d'une part sur la
publicité, réalisée par des avis de mise en adjudication, et par la concurrence, réalisée par l'impossibilité, pour
l'administration, d'exclure un entrepreneur (sauf cas particuliers tels que les faillis, les personnes condamnées
correctionnellement, etc.). l'administration indique, dans l'adjudication, les travaux à effectuer ou les fournitures
à livrer, ou les services à effectuer, avec une mise à prix, qui est le chiffre de base estimé par l'administration, le
soumissionnaire énonçant les conditions dans lesquelles il propose d'exécuter le contrat, notamment le rabais
par rapport à la mise à prix. Les soumissions sont faites sous pli cacheté, afin des respecter la concurrence
entre les candidats. Un bureau d'adjudication est chargé de procéder à l'ouverture des enveloppes, et celui qui
propose les conditions financières les plus avantageuses (d'où le nom de « moins disant ») doit obligatoirement
être déclaré adjudicataire (sauf si aucune proposition n'est financièrement satisfaisante par rapport à la mise
à prix). L'adjudication restreinte se différencie de l'adjudication ouverte par le fait que l'administration peut, en
raison de la nature du contrat envisagé, arrêter à l'avance la liste des soumissionnaires (sous réserve de
ne pas opérer de discrimination illégale V. CE 9 juillet 1975, Ville des Lilas).
De manière assez étonnante, l'adjudication est demeurée, en droit, le procédé de principe jusqu'en 1976,
et n'a été supprimée officiellement par le code des marchés publics qu'en 2001, alors que les inconvénients
du procédé étaient patents depuis longtemps et que l'administration s'était tournée vers l'appel d'offres et les
procédures négociées. L'un des inconvénients majeurs, qu'il convient de relever car la préoccupation demeure
toujours aussi actuelle, tient au fait que cette procédure destinée à garantir la concurrence n'a jamais atteint
son objectif, c'est-à-dire n'a jamais empêché les ententes entre les candidats, l'idée que ces derniers vont
se livrer entre eux à une concurrence réelle sur les prix procédant d'une certaine naïveté (et encore que,
naturellement, tout dépend des situations et des secteurs, la concurrence étant réelle, voire « féroce » dans
certains d'entre eux).
2. Le procédé de droit commun : l'appel d'offres

Un deuxième procédé est devenu le procédé de principe de conclusion des contrats administratifs, il s'agit de
la procédure dite d'appel d'offres.
L'appel d'offres est une technique de passation des contrats qui fait appel à la concurrence des
soumissionnaires mais où l'administration n'est pas tenue de donner sa préférence à celui qui a proposé le
meilleur prix mais à celui qui a proposé les prestations les plus intéressantes (ce point va être précisé ci-après).
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Selon l'article 33 du code des marchés publics l'appel d'offres est « la procédure par laquelle le pouvoir
adjudicateur choisit l'attributaire, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la
connaissance des candidats ». On peut résumer la distinction, qui peut être une véritable opposition en disant
que le « mieux disant » de l'appel d'offres a succédé au « moins disant » de l'adjudication. L'appel d'offres est
susceptible, comme l'adjudication, de deux modalités, l'appel d'offres ouvert et l'appel d'offres restreint. L'appel
d'offres est dit ouvert lorsque tout opérateur économique peut remettre une offre, il est dit restreint lorsque
seuls peuvent remettre des offres les opérateurs économiques qui y ont été autorisés après sélection.
En application des directives communautaires, l'appel d'offres, qu'il soit ouvert ou restreint, s'applique
obligatoirement aux marchés de l'Etat qui dépassent le montant de 135 000 euros et aux marchés des
collectivités territoriales qui dépassent 210 000 euros.
La notion de « mieux disant » pourrait donner lieu, si elle n'était précisée, à toutes sortes de discussions
sans fin, voire à des contournements de procédure, elle a d'ailleurs évolué au fil du temps. Selon le droit
actuellement applicable, la commission d'appel d'offres doit fonder son choix sur « l'offre économiquement la
plus avantageuse ». Même avec cette précision, on peut se douter que des contestations demeurent possibles,
et le juge administratif a été amené à maintes reprises à se prononcer sur cette notion. Il faut également
noter que, avec les préoccupations environnementales de plus en plus marquées, notamment à l'échelon
communautaire, donc à l'échelon national, le critère environnemental peut (parfois doit) être pris en compte
par les personnes publiques contractantes pour le candidat retenu. Le pouvoir adjudicateur peut encore, selon
la CJCE, retenir un autre critère que l'on appelle, en français, le « mieux disant social ».
3. Les autres procédures de passation des contrats

D'autres procédures, encore plus souples que l'appel d'offres, peuvent, sous certaines conditions, être utilisées.
La procédure négociée a pris la suite, depuis 1976, de ce que l'on appelait les marchés de gré à gré. Selon
l'article 34 du code des marchés publics : « Une procédure négociée est une procédure dans laquelle le pouvoir
adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques ». Les pouvoirs
adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis par l'article 35 du même code. La
liste suivante est donnée à titre simplement indicatif.
Certains doivent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence : marchés et accords-
cadres pour lesquels, après appel d'offres ou dialogue compétitif, il n'a été proposé que des offres irrégulières
ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter ; marchés et accords-cadres de services ;
marchés et accords-cadres de travaux ; cas exceptionnels de travaux, fournitures ou services ; marchés et
accords-cadres de travaux dont le montant est compris entre 206 000 euros HT et 5 150 000 euros HT.
D'autres peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence : pour faire face à
une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n'étant pas de
son fait ; produits fabriqués à des fins de recherche, d'essai, d'expérimentation, d'étude ou de développement ;
procédure d'appel d'offres infructueuse ; marchés complémentaires de fournitures, de services ou de travaux ;
réalisation de prestations similaires ; lauréats d'un concours ; raisons techniques, artistiques ou tenant à la
protection de droits d'exclusivité ; achat de matières premières cotées et achetées en bourse.
Lorsque leur valeur est inférieure aux seuils prévus (article 26-II du code des marchés publics), les marchés de
fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités
sont fixées librement par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à
satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que
des circonstances de l'achat.
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La procédure de dialogue compétitif est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un
dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs
solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants
au dialogue sont invités à remettre une offre. Cette procédure est possible lorsqu'un marché public est
considéré comme complexe, c'est-à-dire lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie : le
pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques
pouvant répondre à ses besoins ; le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure d'établir le
montage juridique ou financier d'un projet.
§2. Les règles relatives aux contractants et au

contrat lui-même
A. Règles relatives à la qualité des contractants
publics
Le contrat administratif est conclu entre deux personnes dont l'une est une personne publique et dont l'autre
est fréquemment une personne privée. Il convient d'examiner les règles applicables à la détermination de ceux
qui peuvent engager une personne publique.
1. Les règles relatives à la détermination de l'autorité

administrative contractante pour l'Etat et les
établissements publics
Le droit applicable aux personnes publiques est d'abord un droit relatif aux compétences des autorités qui
peuvent légalement engager la personne publique qu'ils représentent.
Les règles relatives à la compétence sont essentielles, en matière de formation des contrats (comme en
d'autres domaines, d'ailleurs) ces règles sont d'ordre public, en ce sens que, d'une part, les autorités
administratives ne peuvent pas les modifier à leur guise, même avec l'accord du cocontractant, d'autre part,
en cas de litige, le juge soulève d'office le moyen d'ordre public. Les compétences des autorités publiques
sont fixées par les lois et les règlements d'application.
En ce qui concerne l'Etat, ce sont les ministres qui, en règle générale, sont compétents pour engager
l'Etat par la voie d'un contrat. Cette compétence résulte parfois d'un texte, elle est l'équivalent, sur le plan
contractuel, de la jurisprudence Jamart, de 1936, dont on se souvient (V. leçon sur les actes unilatéraux) :
« même dans le cas où les ministres ne tiennent d'aucune disposition législative un pouvoir réglementaire, il
leur appartient, comme à tout chef de service, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement
de l'administration placée sous leur autorité ». Le champ de compétence du ministre en matière contractuelle
découle naturellement des dispositions relatives à la détermination de leurs attributions ministérielles lors de la
formation d'un gouvernement. Il va (presque) de soi, également, que le ministre peut déléguer son pouvoir de
signer un contrat, toute autre solution aboutirait à contraindre le ministre à passer son temps à signer. Encore
faut-il que la délégation de compétence ait été régulière.
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En ce qui concerne les établissements publics, il convient d'abord d'observer que ces derniers peuvent
parfaitement contracter, dans la mesure où ce sont des personnes publiques. La différence par rapport aux
personnes publiques territoriales est que les établissements publics sont soumis au principe de spécialité, qui
les enferme (en théorie, car tout dépend des établissements publics, les établissements publics territoriaux
voient leur compétence définie de plus en plus largement. V. la leçon sur les collectivités territoriales) dans un
domaine limité. Les règles de compétence relatives à la signature des contrats sont fixées par le texte institutif
de l'établissement public. Selon les statuts l'autorité compétente peut être le conseil d'administration ou
le directeur, le plus souvent les deux, avec une intervention préalable du conseil d'administration.
2. Règles applicables aux collectivités territoriales
C'est cette solution de partage des attributions que l'on retrouve nécessairement à l'échelon des collectivités
décentralisées. En simplifiant on pourrait dire que l'assemblée délibérante donne l'autorisation de contracter,
l'exécutif disposant du pouvoir de décision. Les dispositions applicables figurent au code général des
collectivités territoriales (CGCT).
Selon l'article L. 2122-21 de ce code , sous le contrôle du conseil municipal, et sous le contrôle administratif
du représentant de l'Etat dans le département, le maire « est chargé, d'une manière générale, d'exécuter les
décisions du conseil municipal » et, en particulier « 6° De souscrire les marchés, de passer les baux des biens
et les adjudications des travaux communaux dans les formes établies par les lois et les règlements ; 7° De
passer dans les mêmes formes les actes de vente, échange, partage, acceptation de dons ou legs, acquisition,
transaction, lorsque ces actes ont été autorisés conformément aux dispositions du présent code ».
L'article L. 2122-22 est relatif aux délégations du conseil municipal. Selon cet article, le maire peut être
chargé, en tout ou en partie, et pour la durée de son mandat : « 4° De prendre toute décision concernant la
préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services qui
peuvent être passés sans formalités préalables en raison de leur montant, lorsque les crédits sont inscrits au
budget ; 5° de décider de la conclusion et de la révision du louage de choses pour une durée n'excédant pas
douze ans ; 6° De passer des contrats d'assurance ». Des dispositions similaires existent pour le département
et la région. S'agissant du premier, outre l'article L. 3221-11, qui est la reproduction du 4° de l'article L. 2122-22,
l'ordonnance n° 2005-645 du 6 juin 2005 a ajouté un article L. 3221-11-1 selon lequel : « La délibération
du conseil général ou de la commission permanente chargeant le président du conseil général de souscrire
un marché déterminé peut être prise avant l'engagement de la procédure de passation de ce marché. Elle
comporte alors obligatoirement la définition de l'étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du
marché. Le conseil général ou la commission permanente peuvent, à tout moment, décider que la signature
du marché ne pourra intervenir qu'après une nouvelle délibération, une fois connus l'identité de l'attributaire et
le montant du marché ». Les dispositions correspondantes pour la région sont celles de l'article L. 4231-8-1.
Les actes des collectivités territoriales doivent, pour être opposables, faire l'objet d'une transmission au
représentant de l'Etat. La formulation de l'article L. 2131-1 du CGCT selon laquelle « Les actes des autorités
communales sont exécutoires de plein droit dès qu'il a été procédé à leur publication ou affichage ou à leur
notification aux intéressés ainsi qu'à leur transmission au représentant de l'Etat dans le département ou à son
délégué dans l'arrondissement » (avec des dispositions similaires pour les autres catégories de collectivités
territoriales) recouvre également les contrats, sous réserve des dispositions spécifiques aux marchés et aux
contrats de délégation de services publics.
Deux précisions doivent être apportées. D'une part, et après avoir hésité, le juge a décidé que la transmission
portait également sur la délibération autorisant le maire à signer un contrat (CE 20 janvier 1989, Ville de Millau
c/ Vincens ; CE 27 mars 1991, Préfet de la Haute-Garonne). D'autre part, selon le juge, la transmission doit
comporter le texte intégral de l'acte et être accompagnée des documents annexes nécessaires pour mettre
le représentant de l'Etat à même d'apprécier la porté et la légalité des actes (CE 13 janvier 1988, Mutuelle
générale des personnels des collectivités locales et de leurs établissements publics, Rec. p. 6, concl. Roux,
9
AJDA 1988 p. 142 et 160, chron. Azibert et de Boisdeffre). C'est dire que doit être transmis, non seulement
le texte même du contrat, mais les documents annexes, qui peuvent être d'un volume important. Par exemple
doivent être transmis les documents qui établissent le caractère infructueux d'un appel d'offres justifiant la
conclusion d'un marché négocié (CE 31 mars 1989, Commune de Septème-les-Vallons).
B. Règles relatives au contrat lui-même
Les formes requises pour le contrat sont très peu strictes puisque, il faut le rappeler, un contrat administratif peut
être verbal et, parmi les exemples que l'on peut citer figurent quelques affaires célèbres telles que l'affaire Bertin
ou encore l'affaire Dame Veuve Mazerand (qui relève de l'histoire du contentieux, la jurisprudence Berkani y
ayant mis fin, sans mettre fin aux difficultés contentieuses). La plupart des contrats sont cependant écrits, cela
est indispensable pour certaines catégories de contrats tels que les marchés publics.
1. Conditions de validité du contrat

Les conditions de validité, diverses, sont très similaires à celles que l'on rencontre en droit privé.
a) Le consentement
Le contrat repose, fondamentalement, sur un accord de volonté, que l'on se trouve en droit public ou en droit
privé, l'absence de ce consentement vicie le contrat qui ne peut être considéré comme validement conclu.
Parmi les vices du consentement il convient d'abord de citer l'erreur. L'erreur peut, de même qu'en droit civil,
porter sur la chose ou sur la personne. L'erreur sur la chose peut être une erreur sur l'identité de la chose
ou encore sur les qualités substantielles de la chose. En revanche n'est pas une erreur de nature à vivier le
contrat celle qui est commise dans l'interprétation du contrat : ainsi, par exemple, « en estimant qu'elle ne
devait procéder qu'au ravalement des seules surfaces en briques (des façades d'un immeuble), la Société de
construction et de ravalement a commis un erreur d'interprétation des clauses du marché (...) une telle erreur,
qui n'affecte pas la substance même de l'accord des parties, n'est pas de nature à entraîner la nullité du contrat
» (CE 22 janvier 1986, Société de construction et de ravalements). L'erreur sur la personne est rare, mais
elle n'est pas inenvisageable, tel peut être le cas, par exemple, lorsque existe un risque de confusion entre la
personne morale et la personne physique qui représente cette dernière.
Cependant l'erreur n'est retenue par le juge comme vice du consentement que si deux conditions sont réunies.
D'une part, l'erreur doit avoir eu une influence « déterminante » sur le consentement des parties car, sinon,
l'erreur serait une excuse commode pour l'une des parties d'échapper à ses obligations. D'autre part, l'erreur
n'est retenue que si elle n'était pas excusable : l'imprudence commise n'est pas une erreur excusable, si l'une
des parties fait une erreur d'appréciation, elle ne peut s'en prendre qu'à elle-même. Le juge est particulièrement
vigilant dans l'appréciation de l'erreur, pour que, notamment, la personne publique ne puisse l'invoquer trop
facilement.
Un autre vice du consentement, classique en droit privé, est le dol. Selon l'article 1116 du code civil : « Le
dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont
telles que qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume
pas et doit être prouvé ». Le dol suppose à la fois l'intention d'une partie de tromper l'autre et des manoeuvres
accomplies à cette fin. Le juge administratif admet difficilement qu'une personne publique ait pu être
victime d'un dol car lorsque tel semble être le cas, il s'agit souvent d'une faute ou tout au moins d'une
10
imprudence de la personne publique, celle-ci ayant normalement les moyens de se prémunir contre
de tels agissements.
Encore moins semble pouvoir être invoquée la violence comme vice du contrat de la part de l'administration. Il
y aurait quelque ironie à admettre que la puissance publique ait pu faire l'objet d'une violence l'ayant contrainte
à passer un contrat. Tout étant possible, néanmoins, il ne faut pas exclure totalement une telle hypothèse ...
b) L'objet du contrat
Selon l'article 1108 du code civil, pour que le contrat soit valide, il doit avoir un «objet certain ». Il faut donc que
l'objet existe, ce qui n'exclut pas les choses futures. Il faut également, selon l'article 1129 du code civil, que
l'obligation ait pour objet « une chose au moins déterminée quant à son espèce ». La quotité de la chose peut
être incertaine, pourvu qu'elle soit déterminée. Il faut encore que cet objet soit licite. La licéité est déterminée
par la législation, qui fixe les objets pouvant faire l'objet d'un commerce : ainsi, par exemple, à partir d'une
loi de 1915, le commerce de l'absinthe fut interdit, en raison des effets nocifs pour la santé de cette dernière
(l'interdiction a été levée aujourd'hui parce que l'on a pu éliminer la substance dangereuse de ce produit). Il est
évidemment peu probable que l'on trouve des contrats administratifs dans lesquels l'administration a poursuivi
ou laissé se poursuivre un objet illicite. Cependant, les substances vénéneuses ne sont pas seules en cause.
Et, par exemple, les contrats relatifs à la délimitation du domaine public sont nuls parce qu'ils sont relatifs à un
objet qui met en cause la souveraineté de l'Etat (CE 20 juin 1975, Leverrier, Rec. p. 382).
Le prix est un élément de l'objet. Le juge administratif a appliqué, jusqu'à une date récente, l'article 1129
du code civil qui prévoit que le prix soit déterminé ou déterminable. En raison de l'érosion monétaire et des
risques de contentieux découlant des actions fondées sur l'absence, lors de la conclusion du contrat, de
fixation du prix, le juge a décidé que « l'article 1129 du Code civil n'est pas applicable à la détermination
du prix » (CE 1er décembre 1995, ). Désormais, il n'est plus nécessaire que le prix soit déterminé, voire
déterminable. Cependant, il faut distinguer selon la nature du contrat. S'il s'agit d'un marché public, celui-
ci doit nécessairement fixer le prix ou les modalités de sa détermination. Cet aspect sera précisé
ultérieurement. Dans le cas de délégation de service public, des éléments peuvent être précisés dans
le contrat. C'est ainsi que, selon l'article L. 1411-2, alinéa six, du CGCT, « la convention stipule les tarifs
à la charge des usagers et précise l'incidence sur ces tarifs des paramètres ou indices qui déterminent leur
évolution ».
c) La cause du contrat
Il n'existe pas d'obligation sans cause, ainsi que le rappelle le code civil (article 1131), l'obligation de l'une des
parties a pour cause l'obligation de l'autre.
Le juge administratif fait très peu référence à la cause, au point que certains auteurs estiment que la notion
de cause n'est pas prise en considération en tant que telle en droit administratif. Les décisions en la matière
sont effectivement rares, et il est difficile de définir la position du juge administratif, qui semble néanmoins, sur
ce point, adopter la définition de la cause adoptée par le code civil. Quoi qu'il en soit, il est certain que, de
même qu'en droit civil, le contrat doit avoir une cause non illicite, et, en particulier, ne doit pas avoir une cause
contraire à l'ordre public (V. par exemple CE 26 février 1947, Michaux, RDP 1948, p. 78, concl. Theis, dans
laquelle la puissance publique avait prévu une clause imposant au cocontractant de renoncer par avance à
exercer éventuellement un recours contre l'administration).
2. Le contenu du contrat
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Les conditions d'exécution du contrat ainsi que les relations entre les cocontractants étaient fixées,
traditionnellement, tout au moins pour cette catégorie importante de contrats que sont les marchés publics,
par des cahiers des charges.
Des décrets avaient ainsi approuvé des cahiers des charges types applicables aux différentes catégories
de marchés, et l'on distinguait ainsi les documents généraux (qui comprenaient les cahiers des clauses
administratives générales, CCAG, et les cahiers des clauses techniques générales, CCTG) et les documents
particuliers (constitués des cahiers des clauses administratives particulières, CCAP, et des cahiers des clauses
techniques particulières, CCTP). Les cahiers des charges n'ont pas disparu, mais depuis la suppression des
cahiers des charges types par la loi du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des
départements et des régions, ces modèles sont devenus d'application facultative, le cahier des charges
devenant un document contractuel si le contrat y fait référence (CE 14 décembre 1988, Assistance
publique de Marseille).
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Section 2. L'exécution des contrats
administratifs
Le contrat administratif doit normalement être exécuté conformément aux stipulations, et en cela il ne se
distingue pas du contrat de droit privé. Mais cette hypothèse suppose que rien ne vienne troubler l'exécution
normale.
Or bien des événements, des faits de tous ordres, viennent régulièrement perturber cette exécution, et c'est
alors que la nature publique du contrat manifeste toute son originalité. L'exécution des contrats administratifs
est toute entière dominée par cette préoccupation de satisfaire l'intérêt général. Cela explique les
particularités de l'exécution du contrat administratif par rapport au contrat de droit privé : dans ce dernier, le
contrat est la loi des partis, le contrat doit être exécuté conformément à ce qui a été décidé, quelles qu'en
soient - avec quelques nuances - les conséquences.
En droit public il ne peut en être ainsi, c'est l'intérêt public qui commande les inflexions que peut connaître
éventuellement le contrat dans son exécution. Cela explique la reconnaissance au profit de l'administration de
prérogatives particulières, et à sa charge d'obligations qui le sont tout autant.
Rappelons au préalable que le juge administratif peut être saisi par l'un des cocontractants, et que l'étendue
du contrôle du juge a soulevé de nombreuses difficultés. Dans une décision importante du 28 décembre 2009,
Commune de Béziers, le Conseil d'Etat a modifié profondément l'office du juge en distinguant, au sein de ce
dernier, selon qu'il est saisi d'une action en annulation (et non plus d'une action en nullité) ou d'une action
indemnitaire. Et, dans sa décision du 21 mars 2011, Commune de Béziers II, le Conseil d'Etat est revenu sur le
principe selon lequel le juge du contrat ne pouvait pas prononcer l'annulation d'une mesure de résiliation d'un
contrat, mais seulement indemniser le cocontractant de l'administration des conditions illégales dans lesquelles
une telle résiliation était intervenue.Des précisions ont été apportées par le juge à cette jurisprudence dans
deux décisions de 2011 rendues le même jour. Le Conseil d'Etat a d'abord précisé que si,en principe, la
méconnaissance des règles de passation ne peut conduire le juge de plein contentieux à écarter l'application
du contrat dont il est saisi, ce dernier doit néanmoins prendre en compte les circonstances dans lesquelles ces
irrégularités ont été commises (CE 12 janvier 2011, M. Manoukan, req. n° 338551).Il a ensuite précisé qu'une
disposition contractuelle prévoyant une date de début d'exécution d'un marché antérieure à sa conclusion est
de nature à entacher ce contrat d'illicéité et constitue une irrégularité conduisant le juge de plein contentieux
à écarter l'application du contrat (CE 12 janvier 2011, Société Léon Grosse, req. n° 334320).
§1. Les pouvoirs de l'administration

Rappelons une nouvelle fois que les principes énoncés par le code civil à l'article 1134, selon lequel les
conventions légalement formées tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faites, dans les contrats administratifs
l'une des parties, la personne publique, se voit reconnaître des pouvoirs que l'on ne trouve pas en droit privé,
même si, pour certains d'entre eux, le débat est possible.
A. Les pouvoirs de l'administration relativement aux

modalités d'exécution des contrats
13
Une précision préalable doit être apportée : le cocontractant doit exécuter personnellement le contrat.
Ceci interdit au cocontractant de revendre l'attribution du contrat à d'autres, ce qui serait une violation des règles
de passation des contrats. Cette évidence a dû être relativisée en ce qui concerne la sous-traitance : celle-
ci était d'abord interdite, mais il est apparu que dans un certain nombre de contrats - notamment les marchés
publics - la sous-traitance est inévitable et que, au surplus, elle est profitable à l'administration. La sous-
traitance est donc largement admise aujourd'hui, mais sous certaines conditions parmi lesquelles l'acceptation
par le cocontractant public. Si l'on met à part cet aspect, deux pouvoirs sont reconnus à l'administration, un
pouvoir de direction et de contrôle, un pouvoir de modification unilatérale du contrat, un pouvoir de sanction.
1. Le pouvoir de direction et de contrôle
Le pouvoir de direction et de contrôle est celui qui surprend peut-être le moins, car il est susceptible de
se retrouver, sous des formes approchées et moins prononcées, dans les contrats de droit privé. En droit
public, cependant, et c'est ce qui le différencie du droit privé, ce pouvoir est systématiquement reconnu à
l'administration contractante, bien qu'avec des variantes considérables selon les types de contrats.
Le pouvoir de direction Le pouvoir de surveillance

Le pouvoir de direction semble être en
contradiction avec l'idée selon laquelle le
cocontractant doit choisir librement les
moyens qui lui paraissent le plus appropriés
pour une correcte application du contrat.
La justification de l'existence d'un tel pouvoir
réside dans le fait que, dans un certain
nombre de contrats, ce n'est pas vraiment Le pouvoir de surveillance peut être distingué
le cocontractant privé qui a l'initiative, mais du pouvoir de direction. Le plus souvent
l'administration. C'est, notamment, dans les il est prévu par le contrat, l'administration,
marchés de travaux publics que l'on rencontre gardienne du bon fonctionnement des services
assez fréquemment ce pouvoir, car la personne publics, veillant à ce qu'il soit inscrit dans
publique dispose de la maîtrise d'ouvrage. ce dernier. Mais même lorsque le contrat
Notons à ce propos que pour des contrats ne le prévoit pas - hypothèse parfaitement
de travaux publics de l'Etat, mais auxquels envisageable puisque les cahiers des charges
contribuent des collectivités territoriales, le types qui les envisageaient systématiquement
législateur a parfois prévu la possibilité d'une sont facultatifs, le juge en reconnaît l'existence
délégation de maîtrise d'ouvrages au profit de au profit de l'administration contractante. Ce
collectivités territoriales (par ex. en matière de pouvoir s'exerce sous forme d'un contrôle de
constructions universitaires, dans le cadre de l'exécution correcte par le cocontractant de ses
ce qui a été appelé le plan U3M). Notons obligations.
également que même lorsque l'administration
n'a pas la qualité de maître de l'ouvrage, elle
dispose cependant de ce pouvoir de direction.
Certains auteurs ont parfois comparé ce pouvoir
dont dispose l'administration dans le cadre de
relations contractuelles au pouvoir hiérarchique
dont elle dispose sur ses agents.
14
2. Le pouvoir de modification unilatérale
Le pouvoir de modification unilatérale représente un pouvoir tout à fait exorbitant, et qui peut choquer un juriste,
puisqu'il met en échec la commune volonté des parties telle qu'elle s'est exprimée dans le contrat.
Avant de s'interroger sur ce pouvoir, il convient de distinguer deux hypothèses, car la première ne
soulève aucune difficulté. .Un contrat administratif peut comporter des clauses prévoyant la possibilité pour
l'administration, et dans des cas définis par le contrat, de modifier unilatéralement celui-ci. Cette hypothèse
ne soulève pas de difficulté, elle ne constitue pas l'exercice, par l'administration, d'une prérogative exorbitante
mais la mise en oeuvre d'une stipulation du contrat. Une telle clause peut d'ailleurs être envisagée également
en droit privé. Une personne publique prévoyante insère donc, dans les contrats qu'elle passe (ou dans ceux
qui sont de nature à faire penser qu'une telle clause est utile) de semblables clauses.
Toute autre est la seconde hypothèse, celle dans laquelle une personne publique contractante entend apporter
des modifications unilatérales à un contrat en cours d'exécution, alors que ledit contrat ne comporte aucune
clause en ce sens.
La question qui se pose est de savoir si la personne publique contractante détient, du seul fait que le
contrat est un contrat administratif, un pouvoir de modification unilatérale de ce dernier.
Jurisprudence
Le Conseil d'Etat avait rendu une décision devenue très célèbre, la décision du 21 mars 1910, Compagnie
générale des tramways (S 1911.III. 1, concl. L. Blum, RDP 1910 p. 270, note Jèze) dans laquelle il avait
reconnu à un préfet le pouvoir d'imposer au concessionnaire d'un service communal de tramways des
prestations allant bien au-delà de ce que prévoyait le contrat. Mais, postérieurement à cette décision, la
doctrine s'est divisée dans l'interprétation à en donner, les uns y voyant une décision isolée ne permettant
pas d'en déduire un pouvoir de modification unilatérale des contrats, d'autres affirmant que ce pouvoir était
consacré par ladite décision.
Ces controverses ne semblent plus devoir être d'actualité, dans la mesure où le juge administratif a clairement
affirmé qu'il existait un pouvoir de modification unilatérale des contrats administratifs en dehors et dans le
silence des dispositions du contrat, ce pouvoir résultant des « règles générales applicables aux contrats
administratifs » (CE 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux, RDP 1984 p. 212, note
Auby, RFDA 1984, étude F. Llorens).
Une précision importante doit être apportée. La reconnaissance de principe d'un tel pouvoir à l'administration
ne signifie nullement que ce pouvoir est absolu, à l'inverse le juge l'encadre très strictement, ce qui est
compréhensible et justifié.
En premier lieu, parce que la seule finalité que peut poursuivre l'administration est la satisfaction de l'intérêt
général, ce pouvoir ne peut s'exercer que sur certaines clauses du contrat, celles qui intéressent le service
public, il ne peut porter sur les clauses financières du contrat. En deuxième lieu, dans un certain nombre
de contrats, tels les contrats de recrutement d'agents publics, les clause de ces contrats sont décalquées
ou directement transposées des statuts, notamment les clauses concernant les obligations de service. Les
seules modifications que l'administration peut apporter sont celles qui résultent des modifications des statuts,
l'administration ne peut modifier d'une autre manière les contrats individuels car, sinon, elle porterait atteinte
au principe de légalité. En troisième lieu, l'exercice du pouvoir de modification unilatérale peut s'accompagner,
en cas de préjudice subi par le cocontractant, d'une compensation financière (V. par ex. CE 27 octobre 1978,
Ville de Saint-Malo, Rec. p. 401, affaire dans laquelle une commune avait concédé la réalisation d'un port de
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plaisance et, postérieurement à la signature du contrat, avait modifié les limites de la concession) et, à la limite,
le juge peut prononcer la résiliation du contrat.
Nous allons voir que le pouvoir de résiliation unilatérale reconnu à l'administration n'est que l'expression,
poussée dans sa logique extrême, de ce pouvoir de modification unilatérale du contrat.
3. Le pouvoir de sanction
Le juge a reconnu à l'administration contractante un pouvoir de sanction à l'encontre du cocontractant privé

mais, comme précédemment, ce pouvoir n'est pas absolu, son contenu comme son étendue sont strictement
contrôlés par le juge administratif.
Le pouvoir de sanction présente, comme le pouvoir de modification unilatérale, un caractère exorbitant, dont
la justification est exactement la même : les voies de droit du droit privé peuvent se révéler insuffisants
pour assurer la satisfaction de l'intérêt général, lequel peut appeler - ce n'est jamais quelque chose
d'automatique, le juge contrôle le bien-fondé de l'utilisation par la personne publique de sanctions - des
mesures particulières.
La reconnaissance de ce pouvoir de sanction a une triple signification : en premier lieu, l'administration n'a pas
besoin, en règle générale, de s'adresser au juge pour prononcer des sanctions dans le cadre du contrat, elle
peut les appliquer d'office, sauf dans le cas d'une sanction, la déchéance, pour laquelle, nous allons le voir,
l'administration doit s'adresser au juge. En deuxième lieu, lorsque le contrat prévoit un pouvoir de sanction
au profit de la personne publique, et qu'il énumère les sanctions qui peuvent être appliquées, l'administration
n'est pas tenue par cet énoncé, elle peut appliquer d'autres sanctions que celles prévues. En troisième lieu,
lorsque le contrat n'a pas prévu de sanctions, l'administration peut néanmoins y recourir (cette possibilité a
depuis longtemps été reconnue par le juge, V. CE 31 mai 1907, Deplanque, RDP 1907, p. 684, concl. Romieu).
Le pouvoir de sanction de la personne publique n'est pas pour autant illimité. Deux limites, très différentes,
doivent notamment être signalées.
D'une part, l'autorité administrative ne peut faire usage du pouvoir de police dont elle dispose éventuellement
(cas du maire). Certes, a priori, il paraîtrait pratique, voire justifié, puisque l'administration agit dans l'intérêt
général, que celle-ci puisse user de son pouvoir de police pour contraindre le cocontractant à exécuter.
Cependant, il s'agirait d'un détournement de procédure (CE 19 mars 1930, Société toulousaine de Bazacle,
Rec. p. 312), car le pouvoir de police est conféré à une autorité dans une finalité bien précise, qui est celle
du maintien de l'ordre public, et il est assez peu probable que la non exécution d'un contrat ou sa mauvaise
exécution porte une atteinte à l'ordre public justifiant une intervention de l'autorité de police (auquel cas,
d'ailleurs, l'autorité administrative agirait en cette dernière qualité et non en tant que cocontractant). Au surplus
il y aurait rupture de ' l'égalité des armes ' qui entraînerait une condamnation de la France par la juridiction
européenne de protection des droits.
D'autre part, l'administration doit respecter des règles de forme et de procédure. En particulier, la sanction ne
peut être prononcée (sauf cas d'urgence) qu'après une mise en demeure restée sans résultat (V. concl.
Baudouin sur CE 6 décembre 1970, Société anonyme touristique et hôtelière du Lautaret, AJDA 1971, p. 105).
Cette garantie procédurale est importante car si, après la mise en demeure, l'administration entend néanmoins
prononcer des sanctions, celles-ci ne pourront porter que sur les obligations non assurées rappelées dans la
mise en demeure.
Ces points étant précisés, les différentes sanctions susceptibles d'être prononcées par la personne publique
sont les suivantes. On distingue deux sortes de sanctions, les sanctions pécuniaires et les sanctions
coercitives.
16
Les sanctions pécuniaires Les sanctions coercitives
Les sanctions pécuniaires sont susceptibles
elles-mêmes de deux modalités. Tantôt
l'administration prend la précaution d'insérer
dans le contrat des clauses qui prévoient
Les sanctions coercitives sont destinées
des pénalités pécuniaires. On parle alors
à pallier la défaillance du cocontractant
de pénalités contractuelles, qui sont des
par la substitution de l'administration au
sortes d'amendes (mais non des sanctions
cocontractant ou le recours à un tiers pour
pénales, malgré le terme de « pénalités
la poursuite de l'exécution du contrat. Ces
») : l'administration les applique lorsque se
sanctions peuvent être, comme dans le cas
présentent les faits pouvant donner lieu à
précédent, l'application de clauses du contrat,
leur application, le retard dans l'exécution
mais sont applicables même en l'absence de
(notamment dans le cas des travaux publics)
telles clauses, dès lors qu'il y a manquement
étant le cas typique qui peut se présenter. Il
grave de la part du cocontractant et que
se peut également que aucune clause n'ait
les sanctions apparaissent indispensables pour
été insérée dans le contrat. Cela n'exclut
assurer la continuité du service public (V. R.
pas les sanctions pécuniaires, mais il faut,
Odent, concl. sur CE 23 juin 1944, Ville de
d'une part que le cocontractant ait commis une
Toulon, RDP 1945, p. 101).
faute, d'autre part que la personne publique
ait subi un préjudice, la sanction pécuniaire
présentant alors le caractère de dommages
intérêts compensant le préjudice.
Les sanctions coercitives comportent plusieurs modalités. La mise sous séquestre est une mesure provisoire
et conservatoire prise à l'égard du concessionnaire, qui conserve son « droit » à la concession. La mise
en régie s'applique à l'entrepreneur ou au fournisseur défaillant. Ces sanctions, quelles qu'elles soient, ne
mettent pas fin au contrat, celui-ci se poursuit, aux frais et risques du signataire du contrat. Toute autre est la
déchéance, qui est une résiliation mettant fin au contrat.
B. Les pouvoirs de l'administration relativement à la

durée du contrat
Le contrat prend fin normalement, en droit public comme en droit privé, par l'expiration du terme convenu ou
par l'exécution complète des prestations convenues dans le contrat (qui peut intervenir avant le terme si le
cocontractant a fait diligence).
Il convient aussi de rappeler d'autres causes de fin prématurée du contrat : une hypothèse banale (bien que l'on
n'y songe pas nécessairement spontanément) est le décès du cocontractant ; une autre hypothèse est celle
de la survenance d'un cas de force majeure (V. par ex. CE 2 mars 1956, Hoang-Van-Ngoc, Rec. Penant
1956, p. 301, concl. M. Long, à propos de la guerre).
En dehors de ces hypothèses la fin prématurée du contrat est principalement la conséquence d'une résiliation.
Il existe plusieurs formes de résiliation. Elle peut être demandée par le cocontractant, si l'administration a
bouleversé l'économie du contrat, ou encore si elle a commis une faute de nature à justifier cette résiliation.
Celle-ci peut encore être prononcée par le juge. La résiliation qui nous intéresse ici est la résiliation prononcée
par l'administration, et l'on peut en distinguer deux sortes.
1. La résiliation-sanction
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La résiliation est, lorsqu'elle prononcée par l'administration, la sanction la plus grave qui puisse frapper le
cocontractant, il faut donc que celui-ci ait, par son action ou son inaction, commis un manquement grave au
contrat.
La résiliation sanction est subordonnée à la réunion d'un certain nombre de conditions. Tout d'abord, il faut
que le cocontractant ait commis une faute grave, le juge parle même, dans certaines décisions, d'une faute
d'une « particulière gravité ». Celle-ci est constituée, par exemple, par l'arrêt de l'exécution du contrat par
le cocontractant, qu'il s'agisse de l'arrêt de travaux ou de l'arrêt du fonctionnement du service, avec refus de
les reprendre après une mise en demeure (CE 7 mai 1937, Société Samson et Spitzner, Rec. p. 480), ou
encore de la livraison de fournitures ou de matériels d'une qualité notoirement insuffisante. Ensuite, même
si les stipulations contractuelles prévoient cette possibilité de résiliation sanction, il faut que le juge puisse
contrôler la régularité de ladite résiliation. Il faut relever, enfin, que cette sanction peut fort bien se cumuler
avec des pénalités contractuelles ou des dommages intérêts. Si la faute du cocontractant est reconnue, celui-
ci doit supporter la charge des conséquences de la déchéance, par exemple la poursuite du fonctionnement
du service, en revanche si la déchéance est irrégulière, l'administration sera condamnée au paiement de
dommages intérêts au profit de son cocontractant.
2. La résiliation dans l'intérêt général
Le pouvoir de résiliation du contrat reconnu à l'administration n'est qu'un aspect du pouvoir général de
modification unilatérale du contrat consacré par le juge au profit de cette dernière. Le fondement en est toujours
le même, la satisfaction de l'intérêt général.
La jurisprudence a consacré ce pouvoir dans tous les types de contrats administratifs. Cela a d'ailleurs été
confirmé par le Conseil constitutionnel selon lequel « le pouvoir de résiliation d'un contrat (administratif) conféré
(...) au représentant de l'Etat est conforme aux principes applicables aux contrats administratifs » (CC 18
janvier 1985, décision n° 84-182 DC). Il faut relever que, ce pouvoir étant discrétionnaire (ce qui ne veut surtout
pas dire arbitraire), les décisions prises à ce titre n'ont pas à être motivées (CE 2 février 1987, Société TV6
et autres, Rec. p. 29, RFDA 1987, p. 29, concl. Fornacciari).
§2. Les obligations de l'administration

contractante
Chacun sait qu'il n'y a pas de droits sans obligations. Plus les droits, reconnus ou revendiqués, sont importants,
et plus importantes sont (ou devraient être) les obligations.
En ce qui concerne les contrats administratifs, il est normal, légitime et logique, que les droits exorbitants
consacrés au profit de l'administration s'accompagnent d'obligations tout aussi exorbitantes, puisque la finalité
demeure la même, et que l'intérêt général qui justifie ces droits appelle de manière tout aussi incontestable
des obligations.
Ces obligations peuvent être variables mais, d'une manière ou d'une autre, et parce que le monde est ce
qu'il est, ces obligations se ramènent presque inévitablement à des obligations financières. On n'insistera
pas, tant il paraît évident, sur le fait que l'administration doit payer le prix des fournitures, travaux ou services,
qui font l'objet du contrat. D'une manière plus générale, on peut parler de l'équilibre financier du contrat,
18
et les obligations de l'administration ne se peuvent comprendre que dans la perspective du maintien ou du
rétablissement de l'équilibre financier du contrat. En simplifiant, il est possible de dire qu'une double obligation
pèse sur la personne publique, l'obligation de rémunérer le cocontractant, l'obligation d'indemniser ce dernier.
A. L'obligation de rémunérer le cocontractant

Une telle obligation paraît aller de soi. Encore faut-il préciser en quoi elle consiste, car, selon les types de
contrats, elle prend des formes différentes.
1. La rémunération du concessionnaire
La rémunération du concessionnaire présente des particularités en raison de la nature de la concession. Nous
avons déjà vu que, dans le contrat de concession, le concessionnaire exploite pendant un certain temps, soit
l'ouvrage qu'il a le plus souvent lui-même construit, soit le service qui lui a été concédé. La durée du contrat
est donc un élément important pour le cocontractant, car celui-ci prend en considération cette durée dans
ses calculs de rémunération, d'amortissement des investissements, etc. La concession, en particulier, était
généralement, et pour les raisons qui viennent d'être dites, un contrat de longue durée. Au surplus, pendant très
longtemps les personnes publiques ont été très libres dans la fixation de la durée des contrats administratifs.
Il n'en est plus ainsi aujourd'hui. La durée des délégations de service public (dont fait partie la concession,
V. leçon précédente) est réglementée par la loi. La loi du 29 janvier 1993, à laquelle il a été fait référence à
plusieurs reprises, déclare que la durée des conventions doit être déterminée en fonction des prestations
demandées au délégataire et, si les installations sont à la charge du délégataire (cas fréquent dans la
concession), la durée du contrat ne peut pas dépasser la durée normale d'amortissement des installations
mises en oeuvre. Le Conseil constitutionnel, saisi de la constitutionnalité de ces dispositions, a déclaré qu'elles
ne portaient pas atteinte au principe de libre administration des collectivités territoriales, celles-ci disposant
d'une marge d'appréciation suffisante eu égard à la multiplicité des modes de calcul d'amortissement (CC n°
92-316 DC, 20 janvier 1993, Prévention de la corruption).
Lorsque le concessionnaire n'a commis aucune faute, l'administration peut cependant abréger la durée
de la concession, mais elle doit, pour cela, procéder à un rachat de cette dernière. L'indemnité que
la personne publique verse alors à son cocontractant dans le cadre du rachat doit couvrir à la fois la perte
réalisée du fait de la privation d'exploitation pour le temps qui restait à courir et l'espérance des gains que le
cocontractant aurait pu obtenir. Précisons que le rachat porte sur le droit d'exploiter et, éventuellement, sur les
biens mobiliers achetés par le concessionnaire, mais non sur les ouvrages réalisés par ce dernier, ouvrages
qui, par hypothèse, sont la propriété du concédant (CE 16 novembre 1956, Sociétés B.A.B. et B.L.B., RPDA
1957, p. 19, concl. Laurent).
2. La rémunération des contractants autres que le

concessionnaire
En dehors du concessionnaire, le cocontractant est fréquemment un entrepreneur ou un fournisseur, et la
rémunération consiste en un prix payé à ces derniers. Le prix est fixé dans le cahier des charges, lorsqu'il
en existe un. Le principe de la comptabilité publique (analogue à celui que l'on trouve pour la rémunération
des agents dans la fonction publique) est celui du paiement après constatation des ouvrages réalisés ou de la
livraison des fournitures. On parle alors de réception des travaux ou des fournitures.
Cependant dans un certain nombre de contrats, plus spécialement en matière de marchés publics, ce principe
peut se révéler un obstacle à une véritable concurrence, donc à la satisfaction de l'intérêt général : en effet
ces contrats portent le plus souvent sur des travaux très importants, ou sur des quantités importantes, et la
réalisation des travaux (dans le cas d'un marché de travaux publics) porte sur plusieurs années. L'entrepreneur
n'a pas, dans la plupart des cas, la « surface financière » suffisante pour faire une avance des fonds sur une
19
telle durée et pour un tel montant. L'application stricte des règles de la comptabilité publique se retournerait
ici contre l'intérêt public recherché en ne permettant de s'adresser qu'à quelques entrepreneurs. L'intérêt de la
puissance publique comme celui de l'entrepreneur se rejoignent pour apporter des atténuations à la rigueur
de ce principe.
C'est pourquoi l'administration est autorisée à payer au cocontractant une partie des sommes dues
avant réalisation complète des travaux ou livraison complète des fournitures. On distingue les acomptes
et les avances. Les acomptes sont versés périodiquement pour prix de ce qui a déjà été effectivement
réalisé (pour des travaux autoroutiers il peut s'agir, par exemple, de la réalisation d'un certain kilométrage).
Toutes les prestations à assurer ne sont pas susceptibles de donner lieu à des acomptes mais, lorsque tel est
le cas, les acomptes sont un droit pour le cocontractant, et le refus de les verser peut constituer une faute de
l'administration. Le titulaire du contrat peut s'adresser au juge des référés pour lui demander le versement d'une
provision représentative de tout ou partie de ces acomptes (CE 3 décembre 2003, Société Bernard travaux
Polynésie). Les avances sont versées, ainsi que leur nom l'indique d'ailleurs, avant tout service fait, lorsque
le contrat à réaliser (cela s'applique essentiellement aux marchés publics) comporte des achats importants
indispensables au contractant pour entreprendre les travaux ou procéder à la livraison de fournitures.
B. L'obligation d'indemniser le cocontractant
L'obligation pour l'administration d'indemniser, dans les cas qui vont être cités, son cocontractant, et qui va se
traduire, pour ce dernier, par un droit à obtenir cette indemnisation, est l'expression d'une double exigence,
celle d'assurer la continuité de la satisfaction du service public, et celle de respecter le principe de l'équilibre
financier du contrat.
Commençons par écarter les hypothèses dans lesquelles cette obligation ne joue pas. Il en est ainsi, tout
d'abord, et il faut le préciser bien que cela puisse paraître évident (mais il n'y a jamais de véritable évidence
en droit), lorsque la rupture de l'équilibre financier du contrat n'est due qu'à la faute du cocontractant,
à son impéritie, son incapacité. Il en est ainsi, ensuite, lorsque la charge financière supplémentaire qui pèse
sur le cocontractant est le résultat d'aléas économiques normaux. Tel est le cas, par exemple, dans le cas
de la concession, lorsque le nombre d'usagers n'est pas aussi élevé qu'on aurait pu le supposer ou l'espérer
(par exemple le nombre d'usagers utilisant une autoroute concédée), ou, dans le cas d'un marché, lorsque la
hausse du prix des matières première déjoue les prévisions initiales du titulaire du marché. Ce dernier exemple
montre combien il est difficile parfois, pour le juge, de distinguer l'aléa normal de l'aléa exceptionnel qui, lui,
n'a pas à être supporté par le contractant : notre époque connaît de multiples exemples d'augmentation de
prix de certaines matières premières que, naturellement, les experts n'avaient pas prévus, ou dont ils avaient
sous-estimé l'augmentation.
Sous ces réserves et observations, l'obligation d'indemniser pour l'administration joue dans deux séries
d'hypothèses : lorsque, d'une part, une situation nouvelle est créée par l'administration contractante, d'autre
part, lorsque surviennent certains faits extérieurs à l'autorité contractante.
1. L'obligation d'indemniser résultant d'une situation

nouvelle créée par l'autorité administrative contractante
Deux théories ont été élaborées pour répondre à des situations rentrant dans cette hypothèse, celle des travaux
supplémentaires et celle du fait du prince.
20
La théorie des travaux supplémentaires porte également la dénomination de théorie des sujétions imprévues
lorsqu'il s'agit de travaux publics. Elle aboutit à mettre à la charge de l'administration contractante les travaux
supplémentaires découlant de l'exécution du contrat. Deux séries de situations l'illustrent.
Il peut tout d'abord arriver que des travaux non prévus au contrat soient expressément commandés
par l'administration à son cocontractant au moyen, le plus souvent, d'ordres de service écrits. L'ordre
de service est l'acte par lequel, en vertu de son pouvoir de direction et de contrôle présenté plus haut,
l'administration contractante dirige l'exécution du contrat et impose éventuellement des modifications à ce
dernier. Le caractère écrit est fréquemment exigé par les stipulations du contrat (CE 12 juin 1942, Société des
Etablissements Sainrapt et Brice, Rec. p. 199). Dans ce cas l'autorité publique contractante assume la totalité
du coût supplémentaire.
Il peut se faire, également, que des travaux non prévus par le contrat et non commandés par
l'administration, soient réalisés spontanément par le cocontractant parce qu'ils ont été jugés par ce
dernier indispensables, compte tenu des règles de l'art, à la réalisation de l'ouvrage. Ces travaux
supplémentaires donnent lieu à indemnisation intégrale de la part de l'administration, mais à condition qu'ils
aient été réellement indispensables, et pas seulement utiles (CE 17 octobre 1975, Commune de Canari, AJDA
1975, chron. Boyon et Nauwelaers).
La théorie des sujétions imprévues correspond à une situation dans laquelle l'entrepreneur rencontre, en cours
d'exécution du marché de travaux, des difficultés particulières qui, pour être prises en considération, doivent
être extérieures aux parties, imprévisibles au moment de la conclusion du contrat, et qui affectent gravement
l'exécution du contrat.
Ces situations peuvent consister (puisqu'il s'agit de travaux publics) en difficultés rencontrées dans la nature
du sous-sol, qui ne correspond pas aux forages qui ont été effectués (CE 12 mai 1982, Société des autoroutes
Paris-Rhin-Rhône, Rec. p. 668) ou en événements climatiques (laissés, nécessairement, à l'appréciation du
juge ; V. CE 13 mai 1987, Société Citra-France).
La théorie du fait du prince va jouer dans un autre cas de figure, celui dans lequel les charges du
cocontractant dans l'exécution du contrat sont aggravées, directement ou indirectement, par une
mesure prise par l'administration contractante au titre de prérogatives autres que celles tirées du
contrat en cause.
Deux conditions doivent être réunies pour que puisse s'appliquer la théorie de fait du prince.
Il faut, d'une part, que la personne publique dont émane la mesure qui est à l'origine de l'aggravation des
charges du cocontractant soit celle qui a signé le contrat. Lorsque, en effet, les mesures qui frappent le
cocontractant émanent d'une autre personne publique que celle qui a signé le contrat, le cocontractant doit
rechercher, s'il estime qu'une indemnisation lui est due par l'administration, un autre fondement que celui
du fait du prince (V., pour une distinction faite par le juge entre ces deux sortes d'hypothèses CE 12 mars
1976, Département des Hautes-Pyrénées c/ Société Orfila). Ce cas de figure se rencontre notamment lorsque
l'Etat aggrave, par un changement de législation ou de réglementation, les charges des cocontractants des
collectivités locales (CE 4 mars 1949, Ville de Toulon, Rec. p. 197 ; CE 5 novembre 1982, Société Propétrol,
Rec. p. 381).
Il faut, d'autre part, que la mesure qui a eu un effet aggravant, ou bien soit spéciale au cocontractant, ou bien
porte atteinte à un élément essentiel du contrat. La condition de spécialité est assez facile à satisfaire lorsque
la mesure incriminée est un acte non réglementaire qui atteint uniquement le cocontractant. La théorie du fait
du prince ne fait que sanctionner ici le principe de l'exécution de bonne foi du contrat (CE 29 décembre 1905,
21
Bardy, Rec. p. 1015, concl. Romieu). Le commissaire du gouvernement observait, dans une formule imagée
que l'on reprend volontiers parce qu'elle est évocatrice, que le Conseil d'Etat n'admet pas cette surcharge
comparable au « geste célèbre du guerrier gaulois jetant son épée dans la balance » (concl. Latournerie sur
CE 9 mars 1928, Compagnie des scieries africaines, RDP 1928, p. 327). En revanche lorsque la mesure est un
acte à caractère réglementaire, il y aura beaucoup moins de chances que le cocontractant puisse faire valoir
la théorie du fait du prince car, par définition, cette mesure est susceptible de toucher, sinon un grand nombre
de personnes, tout au moins un nombre indéterminé de personnes (CE 17 juillet 1950, Chouard, Rec. p. 444 ;
V. la leçon sur l'acte unilatéral). Quant à l'atteinte à l'objet essentiel du contrat, elle est réalisée notamment
lorsque l'économie du contrat se trouve bouleversée par la mesure administrative en question.
Si ces deux conditions sont réunies, l'administration contractante a l'obligation d'indemniser intégralement de
la surcharge financière qu'il subit, cette indemnisation devant couvrir à la fois le damnum emergens (c'est-à-
dire la perte subie) et le lucrum cessans (c'est-à-dire la perte du profit escompté).
2. L'obligation d'indemniser résultant de faits extérieurs à

l'administration
Plusieurs faits sont susceptibles d'affecter plus ou moins profondément la vie du contrat. Nous en avons déjà
cités certains, tels la force majeure. Une autre situation, celle qui va nous retenir maintenant, est celle dite
d'imprévision.
La théorie de l'imprévision est destinée à permettre la poursuite de l'exécution du contrat, malgré des
difficultés importantes et passagères que rencontre, indépendamment de son fait comme de l'administration,
le cocontractant.
Si le terme d'imprévision apparaît avant 1916, c'est cependant à cette date que la théorie est faite par le
commissaire du gouvernement Chardenet, dans de remarquables conclusions sur la décision CE 30 mars
1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, S 1916, III, p. 17, concl. Chardenet, note Hauriou),
connue également sous le diminutif de « Gaz de Bordeaux ». Dans cette affaire la Compagnie en question
était concessionnaire de la distribution du gaz et de l'électricité de la ville de Bordeaux. Les tarifs avaient été
établis, dans le contrat, sur la base du prix du charbon. Avec la guerre ce dernier augmenta et, la société ayant
demandé en vain à la ville l'autorisation de relever ses tarifs, déféra ce refus au juge du contrat.
Jurisprudence
L'argumentation suivie par le Conseil d'Etat est la suivante. Tout d'abord, « en principe le contrat de
concession règle d'une façon définitive, jusqu'à son expiration, les obligations respectives du concessionnaire
et du concédant ». En d'autres termes, le concessionnaire est tenu d'exécuter le service aux conditions
fixées par le contrat, la variation du prix des matières premières ne constitue qu'un aléa qui peut
être, selon les circonstances, favorable ou défavorable au contractant. Dans un deuxième temps du
raisonnement le juge relève qu'en l'espèce l'aléa non seulement est exceptionnel mais dépasse toutes
les prévisions qui ont pu être faites par les parties au moment de la conclusion du contrat. Dans
un troisième temps il en déduit que « l'économie du contrat se trouve absolument bouleversée » et,
dans un quatrième temps, il en tire la conclusion que si la prétention du requérant de ne supporter aucune
augmentation doit être rejetée, il faut cependant adopter une solution qui tienne compte à la fois de l'intérêt
général, qui exige la continuation du service, donc du contrat, et des conditions spéciales qui ne permettent
pas au contrat de recevoir son application normale. Il faut donc que chacun des deux contractants
supporte une part du déficit jusqu'à ce que la situation soit redevenue normale.
22
Si l'on récapitule les différents temps de la démarche du juge, trois conditions apparaissent indispensables
pour que la théorie de l'imprévision puisse s'appliquer.
• En premier lieu, les circonstances qui ont affecté l'exécution du contrat doivent excéder les aléas
économiques et commerciaux normaux, c'est-à-dire revêtir un caractère anormal et imprévisible. La
théorie de l'imprévision n'a donc pas pour effet de supprimer l'aléa qui existe dans tout contrat, il ne suffit
même pas que l'aléa présente un caractère exceptionnel, il faut qu'il ait revêtu un caractère extraordinaire.
Selon la formule d'un commissaire du gouvernement, celui-ci est « l'événement déjouant tous les calculs
que les partise ont pu faire au moment du contrat » (Corneille, concl. sur 3 décembre 1920, Fromassol,
RDP 1920, p. 64). Il convient de préciser que les aléas qui peuvent survenir sont (c'est le plus fréquent)
des aléas d'ordre économique, mais peuvent être également des aléas d'ordre administratif (tel a pu être
le cas - puisque aujourd'hui la compétence monétaire n'appartient plus à la France - d'une dépréciation
monétaire qui n'a pu être prévue par les parties (CE 4 mai 1949, Ville de Toulon, Rec. p. 197 ; CE 15
juillet 1949, Ville d'Elbeuf ; CE 22 février 1963, Ville d'Avignon),voire des aléas d'ordre naturel (exemple
un séisme violent, CE 12 mars 1920, Compagnie des automobiles postales, Rec. 1921, p. 501, concl.
Corneille) ou des événements politiques (CE 15 juin 1951, Société Hydraulique-Asie, Rec. p. 349).
• En deuxième lieu, les circonstances doivent être étrangères au cocontractant. Ce dernier ne peut en effet
se prévaloir de la théorie de l'imprévision s'il porte quelque responsabilité dans la situation qui l'affecte,
ou même s'il n'a pas fait tout ce qui était en son pouvoir pour éviter cette situation. La condition de
l'extériorité par rapport à l'administration a, en revanche, été discutée. Certains auteurs tel que Jèze
estimaient que l'événement devait avoir été extérieur aussi bien à l'administration qu'au contractant de
celle-ci. En réalité tel ne semble pas être le cas, et dans l'hypothèse où l'administration est à l'origine
des faits qui ont affecté l'exécution du contrat, certes le cocontractant peut se prévaloir de la théorie du
fait du prince, qui lui est plus favorable, mais si les conditions de cette dernière ne sont pas réunies, il
semble que le cocontractant puisse de prévaloir de la théorie de l'imprévision.
• En troisième lieu, ces circonstances doivent entraîner un véritable bouleversement du contrat. C'est là
évidemment une notion sujette à discussion, c'est au juge qu'il revient d'apprécier si tel est le cas ou
non : une diminution du bénéfice, sa disparition, voire un déficit, ne signifient pas nécessairement qu'il y a
bouleversement du contrat (bien d'autres facteurs ont pu jouer pour expliquer cette situation). Lorsque les
parties se mettent d'accord contractuellement pour fixer un seuil à ce bouleversement, ces dispositions
s'imposent en cas de contestation (CE 5 juin 1985, Ministre délégué au temps libre c/ Société Baffrey-
Hennebique). En pratique les cas de reconnaissance, par le juge administratif, d'un bouleversement du
contrat sont très rares (V. pour un exemple de cette reconnaissance CE 14 juin 2000, Commune de
Staffelfelden, BJDCP 2000, p. 434, concl. Bergeal : dans cette affaire, où il y avait un contrat de fourniture
d'eau entre une société et une commune, le juge a considéré qu'il y avait bouleversement de l'économie
du contrat car « la pollution qui a frappé le site de captage d'eau (...) avait un caractère irrésistible et a
constitué, en raison de son ampleur qui en interdit l'exploitation pendant une période qui pourrait atteindre
deux siècles, un événement imprévisible au moment où a été conclu le contrat d'approvisionnement en
eau de la commune »).
Lorsque la situation d'imprévision est reconnue par le juge, elle donne lieu au versement par l'administration
à son cocontractant d'une indemnité dite indemnité d'imprévision ou encore indemnité pour charges
extracontractuelles. La détermination de cette indemnité, par le juge, est effectuée en trois temps consistant,
d'abord à définir une « période extracontractuelle » - qui ne signifie pas que le contrat n'est plus applicable mais
que l'on se trouve, pour cette période (qui est, par définition, temporaire) hors de l'application du contrat tel
qu'il avait été prévu - ensuite à fixer le montant de la « charge extracontractuelle » et, enfin, à arrêter le partage
de cette charge entre la personne publique et son cocontractant. Cela signifie que ce dernier doit supporter
une partie de la charge extracontractuelle, ce qui différencie l'imprévision de la théorie du fait du prince. En
pratique, cependant, cette part qui demeure à la charge du cocontractant est relativement faible, de l'ordre de
10% (V. CE 9 mai 1962, Ville de Bastia, Rec. p. 307, mais il ne faut pas prendre ce pourcentage comme fixé
une fois pour toutes, il peut varier en fonction des situations).
23
La théorie de l'imprévision est destinée à pallier les défaillances du cocontractant pour les raisons que l'on
vient d'exposer. Comme toute théorie jurisprudentielle, elle connaît des limites, car on ne peut admettre, même
avec les conditions qui viennent d'être présentées, que toutes les situations puissent trouver une solution
satisfaisante. La limite tient à ce caractère, exigé pour l'application de l'imprévision, du caractère temporaire
de l'aide apportée par l'administration.
Jurisprudence
Dans une affaire qui marque bien ces limites, le Conseil d'Etat a affirmé que « dans le cas où les conditions
économiques nouvelles ont créé une situation définitive qui ne permet plus au concessionnaire d'équilibrer
ses dépenses avec les ressources dont il dispose, le concédant ne saurait être tenu d'assurer aux frais du
contribuable, et contrairement aux prévisions essentielles du contrat, le fonctionnement d'un service qui a
cessé d'être viable » (CE 9 décembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg. Dans cette affaire
une société concessionnaire avait modifié à plusieurs reprises ses tarifs, avec l'accord de la ville, sans que
cela mette fin à son déficit. Ne pouvant plus augmenter encore ses tarifs sous peine de perdre tous ses
clients, la société s'adressa au juge pour lui demander l'application de la théorie de l'imprévision. Mais ici
une double différence séparait cette affaire de celle de la Compagnie du gaz de Bordeaux : la ville avait
autorisé le relèvement des tarifs, et le déficit paraissait définitif). Le juge estime que cette situation nouvelle
est constitutive d'un cas de force majeure qui permet la résiliation du contrat. Le juge peut être saisi, pour
dresser ce constat, soit par le concédant, soit par le concessionnaire.
Jurisprudence
Une formule de la décision Commune de Staffelfelden, citée précédemment, résume fort bien la
jurisprudence : « au cas où des circonstances imprévisibles ont eu pour effet de bouleverser le contrat
et que les conditions économiques nouvelles ont en outre créé une situation définitive qui ne permet plus
au concessionnaire d'équilibrer ses dépenses avec les ressources dont il dispose, la situation nouvelle
ainsi créée constitue un cas de force majeure et autorise à ce titre le concessionnaire, comme d'ailleurs le
concédant, à défaut d'une orientation nouvelle à donner à l'exploitation, à demander au juge la résiliation de
la concession, avec indemnités s'il y a lieu, et en tenant compte tant des stipulations du contrat que de toutes
les circonstances de l'affaire ».
24

11 - Regime Juridique de Contrat Administrative

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L’action administrative

Leçon 11 : Le régime juridique des contrats administratifs

Table des matières

2. La contestation du choix : les référés ............................................................................................................................................................................................................... p. 4

b) Le référé contractuel ........................................................................................................................................................................................................................................ p. 5

B. L'extension de la liberté de la personne publique....................................................................................................................................................... p. 5

2. Le procédé de droit commun : l'appel d'offres................................................................................................................................................................................................... p. 6

3. Les autres procédures de passation des contrats ............................................................................................................................................................................................ p. 7

§2. Les règles relatives aux contractants et au contrat lui-même.......................................................................................................p. 8

2. Règles applicables aux collectivités territoriales.................................................................................................................................................................................................p. 9

B. Règles relatives au contrat lui-même........................................................................................................................................................................ p. 10

c) La cause du contrat ....................................................................................................................................................................................................................................... p. 11

Section 2. L'exécution des contrats administratifs............................................................................................... p. 13

2. Le pouvoir de modification unilatérale.............................................................................................................................................................................................................. p. 14

B. Les pouvoirs de l'administration relativement à la durée du contrat......................................................................................................................... p. 17

2. La résiliation dans l'intérêt général ..................................................................................................................................................................................................................p. 18

§2. Les obligations de l'administration contractante .........................................................................................................................p. 18

2. La rémunération des contractants autres que le concessionnaire................................................................................................................................................................... p. 19

B. L'obligation d'indemniser le cocontractant..................................................................................................................................................................p. 20

2. L'obligation d'indemniser résultant de faits extérieurs à l'administration.......................................................................................................................................................... p. 22

La présentation des règles, législatives, réglementaires et jurisprudentielles, relatives au régime du contrat

Section 1. La formation des contrats

§1. Les principes qui commandent la

A. La limitation de la liberté de l'administration

2. La contestation du choix : les référés

Une directive européenne (directive 2007/66/CE) du Parlement européen et du Conseil, en date du 11

B. L'extension de la liberté de la personne publique

2. Le procédé de droit commun : l'appel d'offres

3. Les autres procédures de passation des contrats

§2. Les règles relatives aux contractants et au

1. Les règles relatives à la détermination de l'autorité

2. Règles applicables aux collectivités territoriales

B. Règles relatives au contrat lui-même

1. Conditions de validité du contrat

§1. Les pouvoirs de l'administration

A. Les pouvoirs de l'administration relativement aux

1. Le pouvoir de direction et de contrôle

Le pouvoir de direction Le pouvoir de surveillance

Le juge a reconnu à l'administration contractante un pouvoir de sanction à l'encontre du cocontractant privé

B. Les pouvoirs de l'administration relativement à la

2. La résiliation dans l'intérêt général

§2. Les obligations de l'administration

A. L'obligation de rémunérer le cocontractant

2. La rémunération des contractants autres que le

B. L'obligation d'indemniser le cocontractant

1. L'obligation d'indemniser résultant d'une situation

2. L'obligation d'indemniser résultant de faits extérieurs à

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