Pasamos de inmediato a dejar planteado nuestro esquema déla administración
pública nacional, dentro del cual trataremos de ubicar al Banco Central de
Venezuela, una vez alcanzado nuestro objetivo principal: I. Administración central: - Despacho del Presidente. - Ministros. - Comisionados presidenciales. - Oficinas centrales de la presidencia de la República. - Procuraduría General de la República. II. Administración con autonomía funcional: - Fiscalía General de la República. - Contraloría General de la República. - Consejo de la Judicatura - Consejo Supremo Electoral. III. Administración descentralizada funcionalmente: 1.- Personas jurídicas de Derecho Público estatales. 1.1.- Establecimientos públicos institucionales. 1'2.-Establecimientos públicos corporativos (sólo universidades nacionales). 1.3.- Establecimientos públicos asociativos. 2.- Personas jurídicas estatales de Derecho Privado. 2.1.- Fundaciones. 2.2.- Asociaciones civiles. 2.3.- Empresas del Estado.
Consideraciones sobre la naturaleza jurídica del Banco Central de Venezuela I ]
S77 En la primera parte de nuestro esquema se encuentran aquellos órganos carentes de personalidad jurídica y estructurados jerárquicamente, los cuales conforman la administración pública nacional central. La segundaparte está referida a aquel conjunto de órganos de la administración pública nacional, que sin tener personalidad jurídica propia, no dependen jerárquicamente del Presidente de la República ni de los órganos que forman la administración central, ni de los órganos de los demás poderes del Estado: legislativo o judicial. En nuestra tercera y última parte ubicamos a aquellos órganos a los cuales se ha dotado de personalidad jurídica propia, distinta a la República, así como de patrimonio propio, separado del patrimonio de la República y tienen atribuidas una serie de funciones públicas. En relación a estos últimos, lo hemos clasificado en estatales y no estatales, atendiendo a su integración o no a la estructura general del Estado, siendo los • estatales los únicos que pueden considerarse como formando parte de la administración pública. Excluidos entonces a los colegios profesionales, las academias nacionales y las iglesias, en razón de que se trata de personas jurídicas no estatales, de allí el paréntesis (sólo universidades nacionales) en relación a los establecimientos públicos corporativos. Igualmente, los clasificamos en estatales de Derecho Público o de Derecho Privado, atendiendo a la forma jurídica que tengan atribuida, es decir, forma jurídica de Derecho Público o de Derecho Privado. Asimismo, excluimos de nuestro esquema lo que la doctrina llama participaciones accionariales del Estado, por considerar que si ellas son mayoritarias o minoritarias pero con el control del Estado sobre la gestión de la sociedad, se trata de empresas del Estado, en cambio, si son minoritarias y el Estado no tiene injerencia en ellas, se trata de personas jurídicas privadas quedando fuera de la administración pública. Es pues dentro de este esquema que trataremos de ubicar al Banco Central de Venezuela, una vez que se haya determinado su condición de persona pública integrante de la administración nacional el. Banco Central de Venezuela es un establecimiento público asociativo. Se trata de una persona jurídica de.Derecho Público estatal, integrante de la administración pública descentral izada por funciones y específicamente, de la administración pública nacional descentralizada (ya que se corresponde al ámbito nacional). 4.2.3.- ¿Empresa pública o empresa del Estado? La realización por parte del Estado de actividades industriales y comerciales, en un principio reservadas a los particulares -constituyéndose en las actividades propias de la empresa privada- hacen que comience a hablarse de empresas públicas. La doctrina, que en un principio mostraba un abierto rechazo hacia la noción, comienza a ceder y termina por aceptar la existencia de las empresas públicas; más aún, determina que existen varias categorías de empresas públicas. De donde, las empresas del Estado no son más que una categoría de éstas. Siendo que el Banco Central de Venezuela tiene atribuidas toda una serie de funciones que responden al carácter comercial, vamos entonces a tratar de determinar su condición de empresa pública y ver dentro de cuál categoría se ubica. Igualmente, trataremos de determinar si el hecho de calificarlo como empresa pública, desvirtúa su condición de establecimiento público asociativo. A partir de la segunda guerra mundial y como consecuencia de la actitud intervencionista que ha adoptado el Estado, su esfera de actividad se va extendiendo hacia las funciones económicas. En efecto, actividades que en el pasado se concebían como privadas por excelencia, como eran fundamen- talmente las actividades creadoras de la riqueza -actividades de producción, intercambio o distribución de bienes- son asumidas por el Estado muchas veces con exclusión de los particulares y otras veces ejerciéndolas en forma concurrente con ellos M. Comienzan a aparecer entonces numerosos organismos que tenían naturaleza sustancialmente crediticia o.de producción industrial La creación del Banco Central de Venezuela no obedece a un capricho del gobierno, sino que responde a una necesidad surgida de la realidad histórica por la que atravesaba el país, en donde la Banca Central aparecía como medio eficaz para la estabilidad monetaria y la restitución de la confianza en el dinero y la banca. Asilas cosas, la creación del Banco Central de Venezuela responde a la satisfacción de una necesidad colectiva, que se venía haciendo sentir cada vez con más fuerza: 2.- La función del Banco Central de Venezuela se constituye en la prestación de servicios públicos los cuales le han sido encomendados a través de su Ley de creación. 3.- Dentro de la clásica distinción entre personas jurídicas públicas y privadas, hablar del Banco Central de Venezuela es referirse a una persona jurídica pública. Dentro de la moderna clasificación en relación a su integración a la estructura general del Estado, el Banco Central es una persona jurídica estatal de Derecho Público, en ambos casos, se trata de un órgano de la administración pública, específicamente de la administración pública nacional pues pertenece al ámbito del Estado (entendido como ente territorial mayor). 4.- El Banco Central de Venezuela es un establecimiento público asociativo que forma parte de la administración descentralizada funcionalmente, se trata entonces de un órgano de la administración pública nacional descentralizada. 5.- El Banco Central de Venezuela es empresa pública en razón de la actividad comercial y financiera que presta. Se trata en todo caso de una empresa pública con forma de Derecho Público, establecimiento público asociativo, que es la única forma que puede atribuírsele. Conclusión final: El Banco Central de Venezuela es una persona pública, órgano integrante de ese complejo orgánico que es la administración, creado para participar en la actividad administrativa que le es propia a los órganos del poder público. Dentro del esquema de la administración pública nacional que habíamos dejado planteado, debemos ubicar al Banco Central de Venezuela en la administración descentralizada funcionalmente, concretamente, en los establecimientos públicos asociativos 011 - 1.3 -ver esquema-).
- Establecimientos públicos asociativos:
Su característica fundamental, como ha apuntado la doctrina, radica en que siendo personas jurídicas de Derecho Público se constituyen por mandato expreso de la ley de creación, bajo la forma de sociedades por acciones. El carácter asociativo entonces, no es más que un "ropaje jurídico" que no obedece a los cánones normales de una sociedad mercantil. La forma de creación a través de una ley que forma parte del Derecho Público y regula su actividad; su sometimiento a toda una serie de leyes del ámbito público; la posibilidad de ser creado desde su inicio con un solo socio; la forma de designación de sus directores; la personalidad jurídica pública expresa que la ley de creación le puede atribuir, son elementos suficientes para entender que no se trata de verdaderas sociedades mercantiles. Los establecimientos públicos asociativos son entonces un instrumento de la acción estatal, donde la figura asociativa sirve para caracterizar al establecimiento, tal como la figura fundacional permite caracterizar al instituto autónomo. "Cuando la ley otorga a la compañía anónima de que se trate el carácter de persona pública, estamos en presencia de personas públicas que revisten las formas de compañías anónimas por razones funcionales o de organización administrativa 48. Los establecimientos públicos asociativos son personas jurídicas de Derecho Público, integrados dentro de la organización general del Estado 49, tienen atribuida personalidad jurídica y patrimonios propios. La actuación que a través de ellos realiza el Estado puede ser de diversa índole: política,
económica, social o administrativa, y puede aceptarse la participación del
capital privado. "Se diferencian los institutos autónomos en que éstos, por ser dependientes de la administración del Estado, están sometidos a tutela administrativa y a un régimen jurídico especial que no acepta la participación del capital privado en su funcionamiento... se diferencian de las empresas del Estado en que éstas son personas jurídicas constituidas totalmente conforme a un régimen de Derecho Privado" w. Si quisiéramos dejar indicadas las características que nos permiten determinar ¿cuándo estamos en presencia de un establecimiento público asociativo?, bastaría señalar: - persona jurídica de Derecho Público. - creada por ley. - atribución expresa de la ley de la reforma societaria. Si frente a un ente determinado concurren estas tres características podremos decir, sin temor a equivocarnos, que se trata de un establecimiento público asociativo. Visto como ha quedado el punto relativo a los establecimientos públicos, y siendo que cada uno de ellos es una persona jurídica estatal, que forma parte de la administración descentralizada funcionalmente, sólo nos quedaría agregar un comentario adicional: la misma doctrina que estableció las tres categorías de establecimientos públicos existentes en Venezuela, (posteriormente recogida por la jurisprudencia e incluida en ciertos textos legales -aunque de forma indirecta-) estableció que la descentralización funcional, no sólo queda limitada a éstas formas jurídicas de Derecho Público -establecimientos públicos- sino que quedan integradas dentro de ella, las personas jurídicas con forma de Derecho Privado que cree el Estado para la realización de ciertas actividades: empresas del Estado, asociaciones civiles y fundaciones. Las primeras, -a las únicas que no referiremos por razones prácticas- "son personas jurídicas constituidas totalmente conforme a un régimen de Derecho Privado, de acuerdo al Código de Comercio 51, en virtud de lo cual se encuentran limitadas. En efecto, como bien apunta Brewer, "el solo hecho de que no se utilice la vía legislativa para crear estos entes, implica una limitación, por cuanto no se le pueden transferir competencias que estén específicamente asignadas por ley, a un ente de la administración central... En todo caso, lo que se le puede asignar a los entes de Derecho Privado es lo que autorice la ley o lo que no esté expresamente regulado en una ley 32. Las empresas del Estado se dedican generalmente ala actividad administrativa de gestión económica 53, constituyéndose como verdaderas sociedades mercantiles. Se rigen primordialmente por el Derecho Privado, pero sin dejar de estar sujetas al control del poder público w. La doctrina ha señalado que están integradas a la organización y funcionamiento del Estado, cal ificándolas como personas jurídicas estatales de Derecho Privado ". Si quisiéramos caracterizar entonces a las empresas del Estado, podríamos señalar: - creadas conforme a régimen de Derecho Privado. - aplicación preferente del Derecho Privado. De donde, no deben confundirse, como ya lo hemos apuntado supra, con los establecimientos públicos asociativos, pues se trata de dos categorías de personas jurídicas distintas. Hecho todo el análisis previo ¿dónde ubicamos al Banco Central de Venezuela?
Evidentemente que si observamos cada una de las categorías de establecimientos
públicos que hemos señalado; notaremos que sólo puede ubicarse dentro de los establecimientos públicos asociativos. En efecto, no hay respecto al Banco Central, como sí respecto a los institutos autónomos adscripción a un ente de la administración central *, ni existe respecto a éste un control de tutela como el que se establece respecto a los institutos -aunque existen ciertas formas de control, éste no puede ser considerado en la misma medida que el control de tutela ejercido sobre los institutos autónomos-. Tampoco cumple con los fines científicos, culturales y profesionales que persiguen los establecimientos públicos corporativos, lo cual no amerita mayores comentarios. En cambio, vemos que responde a las tres características que hemos señalado en relación con los establecimientos públicos asociativos: persona jurídica de Derecho Público -atribuida expresamente por la propia ley y por la doctrina-; creado por ley -Ley del Banco Central-; atribución expresa de la ley de la forma societaria -el Art. 1 de la Ley del bcv establece que es una persona jurídica con la forma de compañía anónima-. No nos cabe duda entonces de que hablar del Banco Central de Venezuela, es hablar de un establecimiento público asociativo
ENTES PÚBLICOS CORPORATIVOS:
Dentro de esta categoría se mencionan: • Universidades Públicas • Academias Nacionales • Colegios Profesionales Los entes públicos corporativos se han caracterizado por: • Contar con la presencia de un sustrato personal. • Ser entes autónomos en razón de los fines que persiguen. • Poder elegir a sus autoridades. • Elaborar las disposiciones normativas a las que han someterse. Las Universidades Nacionales, públicas o privadas, más no la experimentales, cuentan con un régimen autónomo, cuyo fundamento es de carácter constitucional (Art.109 Constitución 99) Aún cuando se les ha considerado como Institutos Autónomos, es la tesis que entre nosotros mantenía Eloy Lares Martínez, su esencia corporativa ha sido ratificada pacíficamente por la Doctrina, así como por diferentes decisiones de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Basta, como ejemplo de esta afirmación, citar la Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 24 de Mayo de 1984, caso: Carmen Sáez de Córdova vs. Universidad Central de Venezuela, en la que textualmente se lee: Omissis.."De acuerdo ala doctrina son Corporaciones de Derecho Público, dotadas de personalidad jurídica de conformidad con lo dispuesto en el articulo19 del Código Civil... " En ese mismo sentido pueden verse, Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 24 de Noviembre de 1986; del 19 de Enero de 1988, y las Sentencias de la Sala Político Administrativa del 2 de Noviembre de 1967 y del 14 de Febrero de 1996. Igualmente la legislación venezolana les ha dado a las Universidades un tratamiento distinto al de los Institutos Autónomos, lo que hace presuponer que no los entiende como tales. Así en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del Sistema Nacional de control fiscal, cuando determina los sujetos que quedan sometidos a este sistema de control, señala en el ordinal 6° a los Institutos Autónomos, y en el ordinal 8° a las Universidades públicas. Si tomamos en consideración los elementos que hemos analizado como característicos de las personas públicas, es obvio que las Universidades cumplen con cada uno de ellos. Veamos: a) Su creación obedece a fórmulas de Derecho Publico: Decreto del Ejecutivo Nacional, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Publicación que a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Universidades (1970) es condición para que adquieran personalidad jurídica. b) Aún y cuando cuentan con autonomía en la elección de sus autoridades y en el manejo de su presupuesto, están sometidas a formulas de control público. En efecto, en la administración de sus ingresos, quedan sujetas al control administrativo de la Contraloría General de la República, como ya mencionamos; y en el efecto y ejecución de sus decisiones al régimen de revisión de los actos administrativos previsto en la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos. El control jurisdiccional le corresponde a los órganos jurisdiccionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, tal como evidencia la Sentencia de la Sala Política Administrativa, de fecha 01 de Agosto del 2001, caso Universidad de Oriente, en ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini. c) El fin que persiguen sin duda es un fin de utilidad publica, que supera la finalidad económica o empresarial, pudiendo calificarse como altruístico, en razón de que su sustrato es evidentemente personal, y su razón de ser estriba en "buscar la verdad y afianzar los valores trascendentales del hombre" (Art. l ° de la Ley de Universidades) Las Academias Nacionales y los Colegios Profesionales, no forman parte de la estructura general del Estado, por lo que han sido consideradas como personas de Derecho Público no estatales. Se caracterizan por ser entes descentralizados funcionalmente; " poseer personalidad jurídica de Derecho Público por virtud de la ley que los regula" ( Brewer Carias, A.:1994:119); adoptar decisiones disciplinarias contra sus agremiados; y, someterse a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Su patrimonio se integra con la contribución de sus agremiados, por lo que no están sometidas al control administrativo por parte de la Contraloría General de la República, tal como se infiere del artículo 9° de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de control fiscal. 4.3. ENTES PÚBLICOS ASOCIATIVOS: Son entes descentralizados funcionalmente, cuyo origen puede derivar de formulas de Derecho Público o de Derecho Privado. 4.3.1. Entes Públicos Asociativos con forma de Derecho Publico: El ente representativo de esta categoría es el Banco Central de Venezuela. Es un ente con una particularidad muy específica: su rango constitucional, y su regulación a través de una ley especial. Su consagración constitucional deriva de los artículos 318 y 319, así como de la Disposición Transitoria N° 4°, numeral 8° de la Constitución de 1999, y su regulación data de Ley publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.606, del 18 de Octubre de 2002, que modificó la ley del 4 de Diciembre de 1992. De la lectura de estas disposiciones se derivan sus características: a) Es una persona jurídica de Derecho Público, de naturaleza única, ello en razón de que admite el sometimiento a normas de Derecho Privado. Como señala una emblemática Sentencia, que se pronunció en torno a su naturaleza: Omissis..."Aunque ahora -por expresa voluntad legislativa- es persona jurídica pública, el Banco Central de Venezuela ha continuando realizando operaciones ordinarias bancarias con otros bancos, institutos de crédito y público en general, según está autorizado por los artículos 44 y 50 de su propia Ley. Operaciones éstas que indiscutiblemente están regidas por el Código de Comercio y demás leyes mercantiles. Es pues, el Banco Central de Venezuela el mejor ejemplo de la capacidad de las personas de derecho privado o de derecho público para efectuar indistintamente los actos de derecho publico que la ley les permita, y de derecho privado que no les prohiba (Subrayado A.G. de Cárdenas) ( Sentencia de la Sala Política Administrativa del 18 de julio de 1987. Ponente: René De Sola. Caso: Leopoldo Díaz Bruzual ) b) Forma parte por disposición expresa de la ley, del Poder Público Nacional. Aún cuando cuenta con autonomía en el manejo de su patrimonio, se encuentra sometido a formulas de control publico, por parte de la Asamblea Nacional y de la Contraloría General de la República. c) Cuenta con autonomía en el ejercicio de políticas de su competencia, mas carece de autonomía en la elección de sus autoridades, pues la designación del Presidente o Presidenta del Banco Central de Venezuela, corresponde al Presidente ( o Presidenta) de la República. Su Directorio (cuatro (4) miembros) igualmente es designado por este funcionario, además de dos (2) miembros que son designados por la Asamblea Nacional. Solamente el Primer Vicepresidente Gerente, es designado por el Directorio a proposición del Presidente o Presidenta del Banco. d) Cumple una finalidad económica, ya que su objetivo fundamental es "lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de nuestra unidad monetaria" (Art. 5° de la Ley del Banco Central de Venezuela) 4.3.2. Entes Públicos Asociativos con forma de Derecho Privado: En este categoría se incluyen: • Empresas del Estado • Asociaciones Civiles • Fundaciones pertenecientes al Estado Las Empresas del Estado, forman parte de la Administración Descentralizada funcionalmente, y en este sentido es determinante el criterio de la Sala Constitucional en la Sentencia citada del 18 de Diciembre de 2001. Admiten en su conformación la participación del capital privado, sin embargo pueden constituirse con un único accionista (Art 104 LOAP). Si bien es cierto que se constituyen a través de formulas de Derecho Privado (protocolización de su acta constitutiva en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio), el hecho de ser una Empresa del Estado, genera la obligación de publicar el acta de protocolización en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, así como todos los actos que ameritan publicación de acuerdo al Código de Comercio. Siendo entes públicos con forma de Derecho Privado, se rigen además de lo estipulado en la LOAP, por las disposiciones del Código de Comercio, aún y cuando conforme a lo que estipula esta misma ley en el artículo 6° hayan sido creadas por ley nacional. Por disposición expresa de la LOAP (Art. 103) pueden constituir Empresas del Estado, tanto la República, como los estados, los distritos metropolitanos, los municipios, pudiendo tener participación en todo tipo de sociedades, suscribir o vender acciones e incorporar nuevos accionistas del sector público. Las Fundaciones y Asociaciones civiles del Estado: Tienen sus antecedentes en el Decreto Presidencial No. 667 del 21 de Mayo de 1985, se encuentran reguladas en cuanto a su noción, creación, adquisición de personalidad jurídica, y representación por la LOAD, deben someterse además a la normativa estipulada en el Código Civil. No en balde se constituyen conforme a normas de Derecho Privado. CONCLUSIÓN: Ciertamente las expectativas que nos planteamos al inicio de este trabajo frente a la descentralización funcional y su regulación en la Ley Orgánica de la Administración Pública, no quedaron al final satisfechas del todo. En efecto, el método seleccionado fue teórico descriptivo de análisis y síntesis. De ese análisis, puede concluirse y en esta afirmación no tengo ninguna duda que el criterio acogido por nuestro legislador para identificar a los entes públicos descentralizados es el de "los indicadores positivos de reconocimiento " Frente a ello, cabría la pregunta que se suscitó con el surgimiento de esta teoría ¿deben estar presentes todos los indicadores en forma acumulativa, o sencillamente uno de ellos? La respuesta, nos la da el propio legislador, pues a la hora de analizar cada uno de los entes descentralizados, es evidente el hecho que el punto nodal de la cuestión radica en el régimen jurídico aplicable y en la personalidad jurídica. Por otra parte, al tratar la descentralización, el legislador deja claro la diferencia, entre un órgano y un ente. Rechazando de plano que la descentralización funcional se realice entre órganos. Por tanto solo podrá concebirse entre entes. Tener presente esos elementos nos permite ubicarnos en el ámbito del régimen jurídico que les corresponde. Régimen que por lo demás y como también quedó demostrado no es monolítico. Lo que sí puede existir es una preponderancia de cierta categoría de normas. Es justamente en este elemento donde creemos tiene relevancia la distinción entre entes públicos y privados. De allí pues, que para llegar a determinar la naturaleza del ente, es necesario analizar previamente el Derecho Positivo. Por otra parte, visto el desenvolvimiento del Estado moderno a lo largo de todo el Derecho Comparado, es evidente que lo que se está gestando ante nuestros ojos, es un estado gerencia!, que no le importa la forma jurídica que adopta al momento de prestar un servicio. La formula es circunstancial, lo que le interesa es gerenciar sus cometidos y negociar sus recursos de manera efectiva y eficiente. Con tristeza deba reconocer, que mientras la mayoría de los países del mundo se desenvuelven con políticas de avanzada, nosotros vamos caminando en retroceso haciéndonos cada vez mas subdesarrollados. La crisis institucional por la que atraviesa nuestro país, no representa de ninguna manera la senda que puede llevarnos a una concepción moderna del Estado y del Derecho. Creo sin embargo que el cometido de analizar la descentralización funcional