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OLIVIER CAMY

Présentation critique du droit constitutionnel occidental classique

Le droit constitutionnel occidental classique est né des Révolutions anglaises au 17ème siècle puis
américaine et française au 18ème siècle. Ces révolutions sont à l'origine de ses idéaux et de techniques
constitutionnelles originales : la technique du mandat représentatif théorisée en France, la technique de la
balance des pouvoirs constitutionnels développée en Angleterre... Ce droit constitutionnel reste actuel ;
mieux, il continue de s'universaliser comme on a pu le voir à la fin du 20ème siècle : adoption par les
nouvelles démocraties d'Europe de l'Est et d’Afrique de l’Ouest par exemple. Pourtant cette réussite du
droit constitutionnel classique occidental, sans concurrent véritable aujourd’hui, est un phénomène
trompeur. Il masque les échecs et la crise profonde qu’il traverse.
Les échecs sont immenses. Ce droit dont l’objectif premier est de lutter contre la barbarie, de la faire
disparaître de notre horizon d’action, a été ainsi incapable d’empêcher l’arrivée de régimes de domination
totale. Cela a été le cas en France dès l’installation du nouveau droit révolutionnaire en 1792 avec la
Terreur. Cela a été le cas plus tard au 20ème siècle avec l’instauration des régimes totalitaires (dont
certains survivent toujours en Chine, Corée du Nord...).
La crise que connaît ce droit est plus difficile à mettre en évidence. Les symptômes sont les suivants :
- L’incapacité du droit constitutionnel occidental classique à prendre en compte et éradiquer la persistance
de phénomènes totalitaires : les crimes de génocides (Bosnie Herzégovine, Rwanda, Soudan,
Tchéchénie...), la bureaucratie d’Etat, l’emprise de l’idéologie qui ne se traduit plus par une soumission à
une propagande d’Etat mais par une fascination hypnotique pour le virtuel ou le spectaculaire mis en
scène par les medias, le terrorisme qui n’est plus seulement d’Etat mais est descendu dans la société.
- La désaffection vis-à-vis des institutions crées au moyen du droit constitutionnel classqiue. Cette
désaffection atteint aussi bien des régimes anciens (Cf. le taux d’abstention aux élections américaine) que
des institutions nouvelles (Cf. le désintérêt vis-à-vis de la construction européenne).
- L’absence de véritable réponse face aux remises en cause récentes nées du développement des
intégrismes religieux et des nationalismes ethniques qui ne sont même pas étudiés ou si peu par les
juristes occidentaux. Pourtant sont en jeu des problèmes non résolus par le droit constitutionnel
classique : le problème de la fondation et de la légitimité des ordres juridiques, leur rapport avec le
théologique, etc.

La conséquence de cette crise est que le droit constitutionnel est devenu une superstructure qui tourne en
grande partie à vide, déconnectée de la réalité vécue. Il est temps de procéder à une critique radicale de ce
droit. C’est pourquoi nous procéderons à une approche non seulement analytique mais critique du droit
constitutionnel classique occidental.
L'ÉTAT

Section 1 : les concepts fondamentaux du droit constitutionnel classique occidental


Les concepts fondamentaux du droit constitutionnel occidental, État, Souveraineté, etc., sont nés avant lui
(origine gréco-romaine, source judéo-chrétienne). Ils ont été expérimentés sous l’Ancien Régime,
notamment en France. Les hommes des Lumières ne les ont pas reniés mais au contraire, les ont
perfectionnés. Ils sont donc devenus les instruments indispensables de leur projet de modernisation
politique, d’émancipation universelle.

Il est temps de proposer une analyse critique de ces concepts qui serait incomplète sans la prise en compte
de leurs aspects métaphysiques et théologiques.

§1. L'État

1. L’identité juridique de l’Etat


A Définition (statique et dynamique CF. Kelsen)

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a) D’un point de vue statique, l'État est un ordre juridique relativement centralisé qui s’impose à une
collectivité sociale (généralement nationale) et l’organise. On peut entendre la notion d’Etat au sens large
ou étroit.
Au sens large, l’Etat est l’ensemble des membres de cette collectivité qui sont tous soumis à l’ordre
juridique qui la fonde. On parle d’Etat français, italien, etc.
Au sens étroit, l’Etat est un appareil de fonctionnaires avec à sa tête le gouvernement. C’est un ordre
juridique partiel intégré à l’Etat au sens large composé d’institutions superposées ayant leur droit propre :
le droit public.
b) D’un point de vue dynamique (l’Etat agissant), l’Etat est une personne juridique dotée d’un pouvoir
d’action sur les individus.
1 personne juridique
Cet attribut fait de l’Etat un sujet de droit (comme tout individu). Cela signifie que l'État est habilité à
exercer une activité juridique donc à jouir de certains droits et à se soumettre à certaines obligations. Par
exemple, il peut ester en justice (faire une action en justice), voir sa responsabilité engagée devant un
tribunal. L’Etat comme tout être collectif est une personne morale. Bien sûr, cet Etat-personne est une
fiction construite par le droit (Cf. Duguit : « je n'ai jamais déjeuné avec une personne morale »).
Concrètement, l’Etat n’agit qu’à travers certains individus considérés comme représentant l’Etat. Cette
fiction se justifie par de nombreux avantages : l'État se voit doté d'un patrimoine, peut s'engager
(notamment financièrement) sur le long terme (parce qu’il survit aux individus qui le représentent).
2 le pouvoir d’État
L'État a pour particularité par rapport à toutes les autres personnes juridiques individuelles ou morales de
détenir un pouvoir juridique utilisé dans un but d’intérêt général. Examinons les caractéristiques de ce
pouvoir :
- Le pouvoir d’État est exercé selon des formes juridiques. En d’autres mots, c’est un pouvoir de droit par
opposition à un pouvoir de fait. Ses actes obéissent donc à un formalisme et sont pris selon une procédure
régulière. Ils sont justifiés par une règle de droit (Constitution, loi, règlement ...). Cela par opposition aux
actes pris par des pouvoirs ou autorités de fait qui ne peuvent s’appuyer sur une règle de droit (ou
s’appuient sur des règles de droit qui seront déclarées ultérieurement non valables).
- Un tel pouvoir est motivé par la poursuite de l’intérêt général ce qui le distingue du pouvoir qui est
exercé par des personnes juridiques non étatiques. Ces dernières sont animées par d’autres buts, par
exemple une entreprise recherche le plus grand profit.
- Enfin le pouvoir d’État a pour caractéristique d’utiliser la force ou la contrainte. L’Etat a le monopole de
la violence légitime (car justifiée par le droit). Ce qui lui confère certains attributs (pouvoir de police,
armée, justice ... ) qu’il est seul à détenir.Cette thèse a été développée contre les prétentions de l’Eglise à
détenir « un glaive » (qui ne soit pas seulement spirituel) dès le 14ème siècle [cf. Marsile de Padoue,
Defensor Pacis 1324] puis notamment par Hobbes au 17ème siècle.

B Eléments constitutifs
Traditionnellement, on considère que l’Etat se compose de certains éléments. En réalité ces éléments ne
font que refléter les modalités d'exercice du pouvoir d’État. Ce pouvoir s'exerce sur une population, sur
un territoire à l’aide d’institutions ou d’organes spécifiques :
a) une population. Il n'y a pas d'État sans une population. Cette population ne s'identifie pas forcément à
une Nation même si en Occident, c'est presque toujours le cas.
Rappel : une Nation est une population qui est unie :
- par des liens objectifs (comme l'origine géographique, l’unité de langue, de religion, d’ethnie...) selon la
conception objective d'origine allemande (Cf. Fichte)
- ou des liens spirituels (comme la volonté de vouloir vivre ensemble...) selon la conception subjective
d'origine française.
Il existe des Nations sans État (la Nation kurde, palestinienne), des États sans Nation comme certains
États du tiers monde crées artificiellement à partir des anciennes frontières coloniales (d'où une situation
inverse par rapport à l'Occident : antériorité de l'État), des États binationaux (comme le Canada) ou
multinationaux (comme l'ancienne URSS)
b) un territoire. Il n'y a pas d'État sans territoire [= un espace terrestre, maritime, aérien délimité par des
frontières (qui sont des lignes matérialisées sur une carte dont le franchissement emporte des
conséquences juridiques)]. La notion de frontière n’a été formalisée que tardivement, au XVIe siècle.

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C’est une notion inconnue à l'époque de l'empire Romain et des Empires africains du Massina, du
Ghana...
c) des institutions. Il n'y a pas d'État sans un appareil d’État, c’est-à-dire sans des institutions ou organes
spécifiques ayant un pouvoir juridique effectif. Ces institutions ou organes qui constituent l’Etat au sens
étroit du terme sont appelés en France au niveau le plus haut : institutions politiques (Cf le Président de la
République, l'Assemblée Nationale... = le Gouvernement (au sens large) et au niveau inférieur :
institutions administratives (Cf. le Préfet, le Maire... = l'Administration au sens large).
Ces institutions (qu'on peut appeler aussi pouvoirs publics) connaissent en France des règles de
fonctionnement spécifiques qui sont précisées par le droit public. Par opposition, le droit privé concerne
les relations entre les individus ou encore le fonctionnement des organisations créées par eux (par
exemple une association Loi 1901). Cette dualité de droit a pour conséquence une dualité de juridiction.
Pour ce qui concerne l'État au sens étroit et ses relations avec les particuliers, il existe un juge spécialisé,
un juge de droit public ; pour ce qui concerne les particuliers (et les personnes morales créées par eux),
c’est le juge ordinaire qui s’en occupera.
- Les institutions politiques sont régies par une branche du droit public qu’on appelle droit constitutionnel
et dépendent du juge constitutionnel (soit un seul tribunal mais qui est au sommet de la hiérarchie des
tribunaux de droit public et de droit privé : le Conseil constitutionnel). Le terme de droit constitutionnel
se rapporte évidemment à l’idée de Constitution qu’on entendait dans un sens biologique à l’origine. On
parlait de la constitution de l’Etat comme de la constitution d’un animal.
- Les institutions administratives sont régies par une autre branche du droit public qu’on appelle droit
administratif et dépendent du juge administratif (soit une pyramide de tribunaux avec au sommet le
Conseil d'État).

. L’origine de l’Etat.
Le cadre dans lequel peut s'épanouir, se développer le droit constitutionnel classique occidental est l'État.
Une institution millénaire puisque les premiers Etats occidentaux dits modernes apparaissent vers le XIe
siècle, notamment en France pour se consolider au XVIe siècle.
L’Etat moderne par opposition avec les premiers Etats, notamment antiques a pour particularité d’être une
personne collective abstraite et éternelle détenant le monopole de la violence légitime. Toutes ces
propriétés font de lui comme dira Hobbes un « Dieu mortel » en qualifiant le Léviathan. Ce n’est pas
fortuit : les historiens ont démontré que l’Etat n’avait pu être inventé par les juristes que grâce à des
analogies faites entre le Roi et le Pape, voire entre le Pape et le Christ.

- Une personne collective : Hobbes explique que la République est « l’unité réelle de tous en une seule et
même personne, unité réalisée par convention » (ou contrat). L’Etat unifie toutes les volontés en une
seule. C’est donc une personne capable de vouloir juridiquement, de détenir des droits. Cette notion de
personnalité collective ou de corporation avait déjà été appliquée au Moyen Age à l’Eglise et son chef, le
Pape qui prétendait imiter le Christ ; le Christ ayant deux corps, son corps naturel simple et son corps
mystique ou figuré. Ce dernier est un corps spirituel, collégial, c’est-à-dire figurant toute la communauté
des croyants. Le Christ est incorporé à tous les croyants et eux à lui.

- Abstraite et éternelle : l’Etat est abstrait car il ne saurait être vu, ni touché et il ne meurt pas.

(L’Etat se survit même si les régimes dont il est le support disparaissent cf. CE arrêt du TA de Paris du 27
juin 2002. Pour le Commissaire du gouvernement, "l'Etat républicain ne [saurait] échapper à l'héritage de
Vichy. Il est tenu d'assumer toutes les conséquences de l'action présente et passée de ses services, même
lorsque ces services, agissant sous la tutelle d'autorités illégitimes, ont commis de graves illégalités"). En
cela il a hérité des caractéristiques du Christ dont le corps mystique ou divin est seulement spirituel et
évidemment éternel.

- Monopole de la violence légitime : les deux corps du Christ sont l’un naturel, l’autre spirituel. Par
analogie, on va considérer que le Pape puis le Roi est à la fois personne privée et personne publique. D’où
deux sphères : l’une privée où le recours à la violence est interdit et sanctionné, l’autre étatique où le
gouvernement peut employer une violence qui est légitime car utilisée dans l’intérêt général. ]

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3. Critique de l’État
L’Etat moderne et occidental n’est plus critiqué. La forme-Etat occidentale ne semble pas avoir
d’alternative ; elle est considérée comme la réalisation de la raison juridique. En dehors de cette forme
Etat, nous ne pourrions trouver que l’état de nature. Les remarques de Marx sur la nécessité d’une
transformation, voire d’une destruction de l’Etat (idée qui doit beaucoup à l’Orient cf. Deleuze et
Guattari, Mille Plateaux, Minuit, p. 478) sont oubliées.

A l’absence de justification positive ultime


On a imaginé plusieurs manières de justifier l’existence de l'État. Dans le cadre du droit constitutionnel
occidental, la justification la plus souvent présentée à partir du XVIIe siècle est idéale et contractuelle.
L’Etat serait né d'un contrat (ou pacte) passé par des esprits libres dans le but d’échapper à la violence
privée, à l'arbitraire qui règnent dans les sociétés sans État [idée d’état de nature]. Deux types de contrats
ont été formalisés :
- le contrat horizontal : soit un contrat passé entre les individus qui décident ensemble d'obéir à un
pouvoir unique seul habilité à utiliser la violence (Cf. Hobbes Le Léviathan 1651)
- le contrat vertical : soit un contrat passé entre les individus et un corps politique constituant composé de
cadres, organisations antérieurs à l'État ; par exemple un Roi. (Cf. Locke Traités sur le Gouvernement
civil 1690). On trouve trace de ce dernier type de contrats dans l'histoire : en Angleterre, l'accord
politique passé entre le Roi Jean sans Terre et les Barons anglais en 1215 (la Grande Charte), en France,
l'acceptation par Louis XVI de la Constitution de 1791.
Mais un contrat peut-il à lui seul justifier l’Etat ? Évidemment, non. Qui habilite en effet les signataires
du contrat à passer ce contrat ? Aucune règle, ni personne. La loi dans le cas d’un contrat privé (comme le
mariage) habilite les particuliers à la passer. Mais ici, pas de loi, pas de norme juridique antérieure. Bref,
l’Etat moderne prétend être un absolu, capable de convertir le fait en droit, de s’auto-créer.

B le risque de la statocratie
Parce qu’il a le monopole de la violence, parce qu’il incarne seul l’intérêt général, parce que ses organes
produisent un droit supérieur à tous les autres droits, parce qu’il détient des pouvoirs extraordinaires
(police, armée, monnaie), parce qu’il exerce l’autorité souveraine du peuple, l’Etat au lieu de se
considérer comme un simple moyen peut très facilement prétendre être une fin en soi.
Les conséquences en sont connues : despotisme d’Etat, abus de pouvoir des agents de l’Etat, mise en
avant exclusive des intérêts de l’Etat (qui ne sont souvent que le masque d’intérêts de certains organes
d’Etat, donc d’intérêts particuliers). Comme le droit constitutionnel occidental ne conçoit pas d’extériorité
à l’Etat, de droit effectif en dehors ou au-dessus de l’Etat produisant une limite au pouvoir d’Etat (échec
du droit de résistance), il ne peut éviter de telles dérives. Pire, ce droit rend possible l’arrivée de régimes
dit de statocratie comme le fascisme où l’Etat devient le seul pouvoir. Cela ne signifie pas extension du
domaine de l’Etat ou de la sphère publique mais domination totale de l’Etat. (cf. le régime nazi qui
admettait une économie libérale, l’URSS au noir). Dans ces régimes, l’Etat devenu la seule valeur agit
pour l’Etat dans une logique nihiliste.

C le risque de dissolution de l’Etat


Tout Etat comme nous l’avons vu repose sur une fiction : une incorporation de tout un peuple à un chef
(Président, Premier ministre, etc) capable d’incarner l’Etat ; tout un peuple accepte qu’un seul au bout du
compte agisse en son nom. C’est une mystique qui fonde cette union, solidifie le corps politique et le fait
durer. Mais cette mystique n’est qu’imitation de la mystique chrétienne. Elle n’en a pas la force, la
justification ultime… Le Christ est corps mystique par sa nature même (perfection, déité, etc.) ; le chef
d’Etat n’est corps politique qu’indirectement : par le secours de la grâce lorsqu’il était Roi, par la béquille
de l’idéologie lorsqu’il est élu ou désigné par un parti d’Etat. Dès lors si ce secours vient à manquer, si
l’idéologie meurt, alors le processus d’incorporation peut cesser de fonctionner. L’Etat qui se voulait
immortel meurt.

La souveraineté

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§2. La souveraineté

1. Notion d'autorité souveraine


Notion complexe, d'origine ancienne qui a des effets en droit constitutionnel mais aussi en droit
international.

A Origine
La notion d'autorité souveraine a sans doute une origine théologique, notamment chrétienne. Cette origine
divine de la souveraineté se manifeste par ses caractères extraordinaires : autorité absolue, indivisible,
incommunicable, suprême... etc. Caractères qui ont été conservés pour qualifier la souveraineté non plus
de Dieu mais du peuple ou de la Nation à partir de la Révolution française. Cf. Art 1er Constitution 1791
Titre III art. 1 « La Souveraineté est une, indivisible, inaliénable et imprescriptible. Elle appartient à la
Nation... ».
a) Sous l'Ancien Régime en France
Il est clair à cette époque que la Souveraineté appartient non pas à tel individu, tel corps mais à Dieu seul.
Elle est d'essence divine. Les textes les plus souvent cités sont les suivants : Ancien Testament (Livre de
la sagesse) « C'est par moi que règnent les lois », Nouveau Testament, St Jean « Dieu est le souverain des
rois de la terre ».
Le roi qui est à l';image de Dieu tire la force de son autorité de celle de Dieu. Si le roi est appelé le
souverain, c'est seulement en tant qu'il est le dépositaire de l';autorité souveraine et non parce qu';il en est
le titulaire.
Bodin, un des plus grands théoriciens de la souveraineté dans les Six livres de la République (1576)
reprend le thème de l'imitation de Dieu pour caractériser l'autorité souveraine. Cette autorité insiste-t-il est
indivisible (il n'y pas de « parties de la souveraineté »), absolue (elle est au dessus des lois puisqu'elle les
fait) ou encore perpétuelle. Il va ainsi fixer les attributs de la souveraineté. Mais son principal apport, un
apport dangereux consiste à associer Souveraineté et République (ou État), expliquant que la
Souveraineté donne sa puissance, son être à la République. Il appartient aux organes d'État d'exercer cette
autorité quasi surnaturelle. [Loyseau, Des Seigneuries, 1608 sera encore plus étatiste en définissant la
souveraineté comme « la propre seigneurie de l'Etat »]. Le risque devient grand alors que l'Etat se
proclame le souverain ou que le souverain s'identifie à l'Etat.
C'est ce qui va se passer très vite. Les juristes ne tarderont pas à parler d'État souverain ; de son côté le roi
expliquera : « l'Etat, c'est moi » (Formule apocryphe de Louis XIV).
b) A partir du XVIIIe siècle
Les philosophes des Lumières et les révolutionnaires notamment français n'ont pas une conception de la
Souveraineté très différente. Rousseau par exemple insistera sur le caractère indivisible et inaliénable de
la souveraineté qui selon lui est affaire non pas de puissance mais de liberté. L'Etat passif ne fait que
transmettre la souveraineté. La différence essentielle par rapport à l'AR, c'est évidemment que pour les
penseurs modernes, le titulaire de la souveraineté n'est plus Dieu mais la Nation ou le peuple.

B Signification
Au sens strict, la souveraineté (Souveränität en allemand) est une autorité suprême. Celui qui est titulaire
de la souveraineté, le souverain (Herscher) n'a donc pas d'autorité au dessus de lui ; sa compétence ne
relève d'aucune autorité supérieure. En conséquence, le souverain est complètement libre ou indépendant.
Cette liberté ou indépendance se manifeste en droit constitutionnel : le peuple français est ainsi libre de se
donner la législation qu'il souhaite, de réviser sa Constitution (voire de l'enfreindre selon certains juristes)
et en droit international : ainsi, l'Etat français en tant qu'il exerce l'autorité souveraine du peuple français
bénéficie d'une parfaite égalité juridique par rapport aux autres États.
Bodin avait compris très tôt les avantages politiques de l'idée de suprématie de l'autorité souveraine. Il
avait pu ainsi légitimer, raffermir l'autorité du roi de France par rapport aux grands seigneurs féodaux sur
un plan interne, par rapport aux autres autorités temporelles (telles l'Empereur du saint Empire Romain

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germanique, le Pape) sur le plan externe. Le roi n'obéit qu'à lui-même expliquait-il, il est en de même du
peuple français aujourd'hui.
On comprend pour des raisons logiques qui seront explicitées par Rousseau que si l'autorité souveraine
est suprême, elle est aussi indivisible et inaliénable. Je ne peux prétendre à la foi être en situation de
suprématie et avoir cédé une partie de mon autorité à un autre. Cela reviendrait à promettre d'obéir à un
autre...
La souveraineté se concentre en une seule fonction essentielle, la fonction normative : celle de « faire les
lois » (Bodin, Rousseau, Montesquieu).
Nota : on entend aussi quelquefois par souveraineté un ensemble de pouvoirs que le souverain exerce ou
peut faire exercer. Par exemple, le pouvoir de battre monnaie, rendre la justice... Mais il ne s'agit pas de
souveraineté au sens strict. Il s'agit seulement de compétences étatiques, dites compétences régaliennes
qui fonde la puissance de l'Etat et peuvent être cédées. Entendue de ce point de vue, la souveraineté est
divisible (Grotius, Barbeyrac, Burlamaqui...)
C Critique
La notion de souveraineté recèle une difficulté d'ordre logique évidente. Elle suppose que la compétence
du souverain procède d'elle-même, d'où son absence de limitations. Le souverain pourrait ainsi créer du
droit ex nihilo (à partir de rien), c'est-à-dire à partir du fait. Or en droit, toute compétence doit être
justifiée par une norme juridique qui doit être justifiée par une autre norme juridique et ainsi de suite...
Pour qu'il y ait du droit, il faut qu'il y ait déjà du droit. Comme en pratique, il est impossible de justifier
de façon ultime un ordre juridique, l'idée de souveraineté permet de manière fictive d'admettre le passage
du fait au droit.

2. Les théories de l'autorité souveraine


C'est seulement à partir du XVIIIe siècle, notamment en France que la souveraineté a fait l'objet de
tentatives doctrinales pour la théoriser. On peut cependant admettre l'existence sous l'Ancien Régime
d'une « théorie » du droit divin de la souveraineté qui se dégage de l'opinion commune de nombreux
penseurs. Théorie combattue pas les démocrates au XVIIIe siècle. Enfin, au XIXe siècle naissent deux
véritables théories de la souveraineté dont les effets juridiques ne doivent pas être cependant surestimés.

A la théorie du droit divin


C'est une conception religieuse. L'origine de la Souveraineté est en Dieu qui en confie seulement
l'exercice aux hommes. Ce qui est conforme à la position chrétienne (mais aussi à la position musulmane)
: St Paul « Toute puissance vient de Dieu ». Il appartient aux hommes de choisir qui parmi eux pourra
utiliser l'autorité souveraine.
La royauté traditionnellement se justifie en France par le fait que la Nation aurait choisi le Roi. Comme la
souveraineté est d'essence divine, la Nation n'a pu la confier au Roi. Elle a seulement pu décider qu'elle
devrait être exercée par le roi. Mais à partir du XVII ème siècle, les partisans de l'absolutisme finiront par
nier à la Nation son rôle de transmission. Ce qui évidemment conduit à affranchir le roi de tout contrôle
populaire. Mais il reste soumis aux lois divines.

B la théorie démocratique de la souveraineté


Avec la Révolution française, l'origine de la souveraineté devient démocratique. Art. 3 Déclaration de
1789 : « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu
ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément ». Le titulaire de la Souveraineté est la Nation ou
le Peuple. On emploie indifféremment les termes de Nation et de Peuple dans les premières Constitutions
révolutionnaires. La Nation ou le Peuple désigne ainsi en 1791 l'ensemble des citoyens actifs (qui peuvent
voter).
La logique démocratique ainsi créée produit des effets juridiques et politiques considérables :
l'instauration du suffrage universel qui est prévu dans la Constitution de 1793 (dans les limites de
l'époque : les femmes ne sont pas concernées), la fin de la royauté (ce qui n'exclut pas le maintien d'un
régime monarchique encore en 1791). Des revendications plus radicales, celles des Sans culottes sont
légitimées : le droit donné au peuple de sanctionner les lois (c'est-à-dire de la dicter aux députés), le droit
à l'insurrection (qui sera affirmé par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1793 §33), etc.

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C les théories de la souveraineté nationale et populaire
Il est d'usage aujourd'hui de distinguer entre peuple et Nation, entre deux types de souveraineté, populaire
et nationale. C'est en fait à partir de la Restauration que l'on a commencé à distinguer rigoureusement
entre les deux notions de peuple et de Nation et qu'on a construit deux théories antagonistes de la
Souveraineté dont on tire des conséquences juridiques opposées.
a) Souveraineté nationale : elle appartient à la Nation considérée comme une entité abstraite, éternelle,
distincte des individus vivants ou morts qui la composent. Conséquences :
- nécessité de la représentation : la Nation étant abstraite doit être représentée par des individus concrets
qui font entendre la voix de la Nation.
- suffrage-fonction : les individus concrets n'étant pas titulaires de la souveraineté n'ont pas vocation à
l'exercer. Ainsi, ils n'ont pas nécessairement le droit de vote. Le suffrage restreint est légitime. Le vote
devient une simple fonction qui doit être confiée aux citoyens les plus « éclairés ».
b) Souveraineté populaire : elle appartient au Peuple considéré comme une entité concrète ; chaque
individu détient un fragment de cette souveraineté. Conséquences :
- rejet de la représentation : le Peuple étant titulaire de la souveraineté doit l'exercer directement ou
indirectement à travers des intermédiaires qui ont un mandat impératif.
- suffrage-droit : les individus souverains doivent pouvoir tous voter : le vote est un droit. Le suffrage
universel est une nécessité.
Les partisans de la souveraineté populaire qui prétendent (à tort) s'appuyer sur Rousseau se retrouveront
plutôt à gauche de l'échiquier politique. Les partisans de la souveraineté nationale, sont plutôt à droite de
l'échiquier politique. Un compromis assez rhétorique entre ces deux théories a été trouvé sous la IVème
puis la Vème République à travers une même formule utilisée dans un même article 3 de la Constitution
de 1946 et 1958 : « la souveraineté nationale appartient au peuple ». Mais comme le montrent certains
auteurs (M. Troper), il est vraisemblable que les partisans des deux conceptions n'ont jamais adhéré à
toutes leurs conséquences de façon rigoureuse. Ces schémas ne rendent donc pas compte de la réalité
historique. Il faut prendre chaque Constitution comme un cas particulier puisque chacune peut appliquer
ou refuser certaines conséquences propres à ces théories.
D Critique
En réalité, le souverain en tant qu'il permet le passage du fait au droit, qu'il « est ce qu'il doit être » selon
la formule de Rousseau assume une tâche impossible logiquement. Il ne saurait donc avoir d'existence
véritable en droit. Voilà pourquoi les théories du droit divin, de la souveraineté nationale en refusant
d'identifier concrètement le souverain sont les plus pertinentes. Les révolutionnaires de 1789 de ce point
de vue avaient trouvé une formule adéquate dans l'art. 3 de la Déclaration : « le principe de toute
souveraineté réside dans la Nation » . Il n'y a donc pas de véritable créateur de la loi ex nihilo. Seuls des
organes agissant au nom du Souverain ou le représentant peuvent légitimement élaborer la loi, notamment
constitutionnelle. Et lorsque le peuple est consulté par exemple pour l'élaboration d'une loi
constitutionnelle, il agit au nom du Peuple souverain comme entité fictive.

3. Rapports entre Etat et souveraineté


Les théoriciens révolutionnaires du droit constitutionnel au XVIIIe siècle ont essayé de distinguer
soigneusement entre l'autorité souveraine et les organes d'Etat. Selon eux, l'État n'est pas le titulaire réel
de la souveraineté. Le souverain est bien le Peuple ou la Nation dont la volonté est une, indivisible,
intransmissible. L'Etat ne fait que donner force, effectivité à cette volonté. Il en est ainsi pour Rousseau
selon lequel le Peuple est seul détenteur de l'autorité souveraine (la « Volonté générale ») ; les pouvoirs
de l'Etat ne sont que des « émanations » de cette autorité.
Les conséquences :
- Si c'est le peuple ou la Nation qui sont le souverain, alors l'État ne peut parler ou agir qu'au nom du
Peuple et de la Nation. Il ne peut s'identifier à eux. Dès lors l'État trouve toujours une limite interne à son
action.
- Si la volonté souveraine est indivisible et inaliénable, il n'est pas de même du pouvoir d'Etat qui peut
être partagé et cédé en partie.
Les Etats totalitaires au XXe siècle n'ont pas retenu la leçon de Rousseau : ils ont confondu souveraineté
et pouvoir d'Etat. Par exemple, l'État fasciste italien était un État dans lequel l'État incarné par son chef
non seulement exerçait la souveraineté mais prétendait être le souverain.

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4. Critique
La notion de souveraineté au sens strict recèle une difficulté d’ordre logique évidente. Elle suppose que la
compétence du souverain procède d’elle-même, d’où son absence de limitations. Le souverain pourrait
ainsi créer librement du droit ex nihilo (à partir de rien), c’est-à-dire à partir du fait. Il aurait notamment
un pouvoir constituant originaire. Or en droit positif, toute compétence doit être justifiée par une norme
juridique qui doit être justifiée par une autre norme et ainsi de suite... Pour qu’il y ait du droit, il faut qu’il
y ait déjà du droit. Comme en pratique, il est impossible de justifier de façon ultime un ordre juridique,
l’idée de souveraineté permet donc de manière fictive d’admettre le passage du fait au droit. (le souverain
« est ce qu’il doit être » selon la formule de Rousseau)
Ainsi, cette fiction dissimule cet élément fondamental que le souverain pour le droit positif doit être
considéré comme un pouvoir de fait (cf. Burdeau) et ne saurait donc avoir d’existence véritable reconnue
et encadrée par un statut. Le paradoxe de la souveraineté est le suivant : le souverain a bien une existence
juridique puisqu’il est la source du droit mais le droit positif ne peut justifier son existence ! De ce point
de vue, les théories du droit divin, de la souveraineté nationale en refusant d’identifier concrètement le
souverain sont les plus pertinentes. De leur côté, les révolutionnaires de 1789 avaient trouvé une formule
adéquate dans l’art. 3 de la Déclaration : « le principe de toute souveraineté réside dans la Nation ».
En conséquence, il n’y a pas de véritable créateur du droit ex nihilo identifiable de manière positive. Dans
notre système de souveraineté prévu par l’article 3, seuls des organes agissant au nom du Souverain ou le
représentant peuvent légitimement et effectivement élaborer la loi, notamment constitutionnelle. Et
lorsque le peuple intervient par exemple pour l’élaboration d’une loi constitutionnelle, on doit considérer
qu’il agit au nom de la Nation souveraine comme entité fictive.
La Constitution

1. La notion de Constitution

A Origine de la Constitution
a) L'idée d'une loi suprême dont le contenu est invariable et qui s'impose à toutes les autres normes
juridiques est évidemment religieuse.
L'Ancien Régime admet l'idée d'un droit supérieur d'origine divine qui fonde et limite à la fois le pouvoir
politique. Ce droit tiré de la Bible est dit droit naturel : il est au delà de la volonté humaine. Le pouvoir
royal est donc encadré et finalisé : il faut conduire le peuple vers une fin temporelle mais aussi spirituelle.
(Opposition avec l'Etat antique où le pouvoir est attaché à la personne du chef et ne vient pas de Dieu).
Mais si le pouvoir vient de Dieu, est fondé par une loi religieuse, pour autant son titulaire n'est pas
désigné par Dieu. Sa désignation est affaire humaine et peut dépendre du peuple. L'absolutisme qui
affirme que le roi détient son pouvoir immédiatement, exclusivement et directement de Dieu est une
déformation de la doctrine de l'Eglise catholique.
b) la Constitution sous l'AR
Par imitation de la loi divine, l'AR connaît des lois fondamentales qui sont supérieures aux lois ordinaires
et qui contrairement à elles ne sont ni modifiables, ni révocables par le Roi. Cependant , d'une certaine
façon ces lois fondamentales sont l'œuvre du Roi puisqu'il est le seul à les promulguer.
D'où un paradoxe encore actuel qui heurte la logique : le Roi fait et est fait par les LF.
Le contenu des LF impose des obligations au pouvoir royal (loi de catholicité) et règle sa transmission
(loi de masculinité).

B Définition de la Constitution
C'est la norme juridique généralement suprême qui contient à la fois :
- les principes directeurs de l'ordre juridique étatique : la Constitution définit quels sont les buts, finalités
qui doivent guider les opérateurs du droit
- les règles de base concernant l'aménagement et la transmission du pouvoir d'État : la Constitution
institue des organes d'État qu'on appellera « pouvoirs constitués » (cf. Des institutions politiques comme
le Parlement, le Tribunal constitutionnel) et organise les mécanismes pacifiques visant à assurer leur
renouvellement.
- l'énoncé des libertés fondamentales protégées par l'Etat : ces droits sont généralement énoncés dans le
Préambule de la Constitution qui lui-même contient une Déclaration de droits ou s'y réfère.

C Types de Constitutions

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On distingue principalement 2 types :
a) la Constitution coutumière
Cas fréquent avant le XVIIIe siècle mais rare aujourd'hui. Ainsi la France de l'Ancien Régime connaissait
une Constitution coutumière embryonnaire : ce sont les lois fondamentales du royaume qui concernaient
notamment la succession au trône et l'inaliénabilité du domaine royal. Aujourd'hui très peu d'Etats en
Occident ont une Constitution coutumière (Cf. La GB a une Constitution partiellement coutumière) alors
qu'ailleurs dans le monde, cela peut arriver (Cf. Certains Etats musulmans comme l'Arabie Saoudite).
L'organisation politique et les garanties des libertés découlent alors du respect d'usages répétés (souvent
depuis des temps immémoriaux) considérés comme obligatoires par les organes étatiques et sanctionnés
par les tribunaux.
b) la Constitution écrite
C'est le cas le plus fréquent. La Constitution se présente comme un document assez court qui a été adopté
sous la forme d'une loi soit :
1. particulière : loi adoptée par le Parlement à une majorité qualifiée ou par le peuple directement.
Généralement, ce type de Constitution écrite est précédé d'un Préambule ou d'une Déclaration de Droits.
Ex : États-Unis, France
2. ordinaire : loi votée comme toutes les autres lois par le Parlement à la majorité simple. Ex : GB pour
certains textes constitutionnels (Cf. Grande Charte de 1215, Bill of Rights de 1689) URSS

D Valeur des Constitutions

a) La valeur juridique des Constitutions


Pendant longtemps, notamment en France ou aux Etats-Unis, la valeur juridique des Constitutions et de
leurs Préambules a été discutée. Le débat est clos aujourd'hui pour ce qui concerne les Constitutions qui
sont considérées non plus comme des textes politiques mais bien comme des textes juridiques à part
entière sanctionnés par le juge. Concernant les Préambules et les textes solennels auxquels ils renvoient
(par exemple la DDHC de 1789 pour le Préambule de la Constitution française de 1958), la discussion
continue notamment en France. Cela malgré la décision de 1971 du Conseil constitutionnel qui a admis la
valeur juridique et constitutionnelle du préambule de la Constitution de 1958 et des textes auxquels il fait
référence. Une décision dont les avantages sont largement soulignés par la doctrine (meilleur respect des
libertés par le gouvernement ou le Parlement, Etat de droit consolidé, etc.) mais qui comporte des
inconvénients.
Deux types d'arguments militent contre cette décision :
- il semble que le constituant de 1958 n'a jamais admis que le Préambule, simple texte introductif faisant
référence à des textes contradictoires, souvent flous avait valeur juridique.

- on a oublié que la DDHC contenait du droit naturel qui par définition est hors la volonté des hommes,
éternel et immuable. On en a fait du droit positif modifiable selon les circonstances, interprétable selon
des motifs politiques. On l'a donc fragilisé…
Nota : Sous la IIIe et la IVe République en France les Préambules n'étaient pas considérés comme du
droit. Quant à la DDHC de 1789, on lui conférait de façon implicite valeur de loi ; ce qui justifiait un
contrôle de la conformité des actes administratifs à la Déclaration par le juge administratif.

b) La supériorité des Constitutions


Généralement, les Constitutions ont une valeur supérieure à celle de toutes les autres normes de droit
interne : lois ordinaires, règlement, actes administratifs... Cela s'explique par l'importance (au sens
matériel) des règles ou principes qu'elles contiennent. Dès lors toutes les autres normes devront respecter
la Constitution et pourront être déclarées inconstitutionnelles par les tribunaux si elles ne le font pas.
Cependant lorsque la Constitution est contenue elle-même dans une loi ordinaire, elle a la valeur de cette
loi ; c'est-à-dire la valeur de toutes les autres lois malgré son contenu spécifique. Elle ne bénéficie donc
pas d'une supériorité par rapport à ces lois. C'est le cas en GB.
Nota : il est indiqué généralement que la Constitution est la norme suprême au sein de l'Etat et à ce titre
fonde la validité de l'ordre juridique de cet État. Cela serait vrai seulement si on pouvait démontrer que la
Constitution était la norme ultime. Or, si l'on admet qu'une règle juridique tire sa validité d'une autre règle
juridique (et comment ne pas l'admettre ?), alors la Constitution n'est pas la norme ultime. Logiquement,
elle tire sa validité d'une norme préexistante qui peut lui être supérieure.

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Le courant positiviste dominant (Kelsen) concède qu'il existe bien une norme méta-constitutionnelle
mais cette norme doit être supposée. Mais on ne voit pas comment un ordre juridique pourrait se fonder
sur une norme seulement hypothétique. Le courant jusnaturaliste minoritaire admet l'existence d'un droit
naturel immanent à la nature ou issu de la volonté divine qui justifie de façon ultime le droit posé par la
volonté humaine ou droit positif. Cette position qui a été admise encore sous la Révolution (par exemple
Sieyès) comporte certains inconvénients, notamment le risque du dogmatisme : soit l'affirmation que les
normes juridiques doivent avoir un certain contenu pour être dites juridiques.

2. L'élaboration de la Constitution
Dans le droit constitutionnel occidental classique, la Constitution qui est généralement écrite, supérieure
aux autres normes juridiques fait l'objet de procédés d'établissement particuliers, solennels. Le procédé le
plus souvent retenu depuis le XVIIIe siècle consiste à avoir recours à une Assemblée constituante ou au
gouvernement approuvé par le peuple. Un procédé qui permet de respecter le principe de souveraineté
démocratique. Assemblée ou gouvernement exercent alors le pouvoir constituant au nom du Souverain.

A le recours à l'assemblée constituante ou au gouvernement


a) l'assemblée constituante
On distingue :
- l'assemblée constituante spéciale (ou ad hoc) : on convoque une assemblée spécialement dans le but
qu'elle élabore une Constitution. Elle n'a que ce pouvoir à l'exclusion de tous les autres pouvoirs législatif,
de contrôle politique... Ex : la Convention de Philadelphie qui élabora la Constitution américaine fédérale
en 1787.
-l'assemblée constituante et législative : l'assemblée élaborant la Constitution est l'assemblée ordinaire qui
fait les lois au sein de l'État. Ex : la France a suivi cette voie durant la Révolution. Les assemblées de la
révolution étaient constituantes et législatives.
b) le gouvernement approuvé par le peuple
C'est la solution préférée aujourd'hui. Ainsi, la Constitution de 1958 a été élaborée par le gouvernement
du G. de Gaulle sur le fondement d'une loi constitutionnelle du 3 juin 1958. Ce gouvernement, le dernier
de la IVè République devait recueillir l'avis d'un Comité consultatif en partie désigné par le Parlement. La
Constitution a été adoptée par référendum le 28 septembre.

B le pouvoir constituant
On admet généralement que l'organe qui élabore la Constitution détient un pouvoir constituant :
- originaire (ou inconditionné) notamment à la naissance d'un État ou à l'occasion d'un changement
complet de régime politique (révolution). Dans ce cas l'organe agit au nom du souverain en toute liberté.
- institué (c'est-à-dire conditionné) les conditions étant généralement prévues par la Constitution
précédente ou une loi spéciale. C'est le cas lorsqu'il y a simple révision. Ici l'organe agit au nom du
souverain mais est lié par des obligations, interdits fixés au préalable.
3. La protection de la Constitution

Cette protection de la Constitution écrite se justifie évidemment par l'importance des règles ou garanties
pour les libertés qu'elle contient. Cette protection peut se manifester de deux façons. Par la mise en place :
- d'une procédure spéciale de révision qui sera longue, complexe pour éviter que la Constitution ne soit
modifiée trop facilement
- d'une procédure de contrôle de la conformité à la Constitution des normes qui lui sont inférieures pour
éviter que de telles normes soient édictées et viennent ainsi enfreindre et modifier implicitement la
Constitution.

A la procédure spéciale de révision


Ce sont les Constitutions qui elles-mêmes en général organisent cette procédure spéciale. Du coup, ces
Constitutions deviennent difficiles à modifier. On les dit rigides selon une expression qui nous vient de
MM. Dicey et Bryce (juristes anglais ayant proposé cette formulation au début du siècle). C'est le cas en
France et aux États-Unis.
Trois procédures sont à noter :
a) la révision par le Parlement
Cette révision se fait par le Parlement en formation spéciale et selon des modalités de vote particulières.
Exemple : France IIIe République [la révision est faite par la Chambre des Députés et le Sénat réunis en

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une Assemblée appelée Assemblée nationale]. Belgique [Les 2 chambres peuvent effectuer une révision
mais après avoir été renouvelées et en votant à la majorité des 2/3 (art.195)].
b) la révision par une Assemblée spéciale
Cette révision se fait par une Assemblée spécialement élue à cet effet. Exemple : États-Unis ; la révision
peut être effectuée par une Convention élue à cet effet mais cette procédure se voit préférer en général la
solution du Congrès votant à la majorité des 2/3.
c) l'intervention directe du peuple par la voie du référendum
Généralement, cette intervention est combinée avec l'utilisation du Parlement ou d'une Assemblée
spéciale.
Exemple : France Ve République article 89. 3 phases sont à distinguer :
- l'initiative ; elle appartient au Président de la République sur proposition du Premier ministre (projet de
révision) ou aux membres du Parlement (proposition de révision).
- l'adoption ; elle appartient au Parlement. Chacune des chambres doit adopter en termes identiques le
texte à la majorité simple.
- la ratification ; elle appartient :
-- si c'est un projet de révision : soit au peuple par la voie du référendum, soit au Congrès (qui est la
réunion des 2 chambres à Versailles votant ensemble à la majorité des 3/5èmes). Le choix est fait par le
président de la république.
-- si c'est une proposition de révision : uniquement au peuple par la voie du référendum.
Les dernières révisions de la Constitution se sont faites surtout par l'intervention du Congrès (17
novembre 1993 la réforme du droit d'asile consécutive à l'adoption du traité de Schengen - 31 juillet 1995
sur l'élargissement du domaine du référendum ordinaire et l'allongement de la durée de session du
Parlement). La réduction du mandat présidentiel est intervenue par référendum. Mais le taux d'abstention
a été tel (plus de 60 %) que l'on hésitera sans doute à réemployer cette formule.

NOTA Dans le cas rare où une Constitution est contenue dans une loi ordinaire, il n'existe pas de
procédure spéciale pour l'élaborer ou la réviser. On la dit alors souple. C'est le cas à certains détails prés
en Angleterre où le Parlement peut adopter suivant la procédure ordinaire toutes les lois constitutionnelles
écrites et ensuite les modifier, voire les abroger.

B la procédure du contrôle de constitutionnalité


Cette procédure spéciale presque toujours juridictionnelle a pour but d'empêcher les normes inférieures
(principalement les actes du Législatif) d'enfreindre la Constitution. Elle a pour conséquence de garantir
le fonctionnement normal des institutions politiques et le respect de nos libertés fondamentales (qui ne
sont plus menacées par des lois pouvant être contraires à nos institutions ou liberticides).
a) Origine du contrôle de constitutionnalité des lois
L'idée d'un contrôle de constitutionnalité des lois n'a été développée et mise en application que
tardivement par les États occidentaux. Elle commence maintenant à s'universaliser (Cf. le développement
des cours constitutionnelles dans les anciens États communistes d'Europe centrale ou du tiers-monde).
Cette idée est appliquée :
- aux États Unis à partir dès le XIXe siècle sur l'initiative de la Cour Suprême (1803, décision Marbury c.
Madison)
- en Europe au XXe siècle sur l'initiative du Constituant qui crée un Tribunal constitutionnel (1920 en
Autriche, 1958 en France) chargé de vérifier la conformité des lois à la Constitution. La France a mis en
place ce contrôle très tard sans doute parce qu'elle a adhéré plus que les autres pays à l'idée que la loi en
tant qu'elle émane du peuple souverain ne doit pas être critiquée. Ainsi sous la Révolution, la plupart des
orateurs avaient rejeté l'idée d'un tribunal constitutionnel chargé de contrôler les lois (cf. Thibaudeau 24
Thermidor an III « Ce pouvoir monstrueux serait tout dans l'Etat et en voulant donner un gardien aux
pouvoirs publics, on leur donnerait un maître »).

b) Justification du contrôle de constitutionnalité des lois


La mise en place de ce type de contrôle se justifie ainsi. On ne fait plus confiance aux autorités politiques,
notamment le Parlement pour respecter la Constitution. Ses lois peuvent être contraires à la Constitution.
Il faut donc pouvoir les annuler ou les déclarer inconstitutionnelles. Conséquence : on permettra à certains
organes, de préférence juridictionnels de contrôler ses lois.
1. Pourquoi le juge ?

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Dans la tradition française (Cf. Montesquieu), le juge est considéré comme neutre pour au moins deux
raisons :
A) Le juge est au sein de l'État l'organe qui théoriquement bénéficie de la plus grande indépendance vis-à-
vis du pouvoir politique. Ainsi, il est complètement séparé des organes législatif et exécutif qui ne
peuvent faire pression sur lui ou le révoquer.
B) Il est censé être un organe, neutre, impartial qui s'oppose à la loi pour des raisons de droit et non
idéologiques (cf. « l'automate » de Montesquieu).
2. Quel contrôle ?
Les juges feront un contrôle de constitutionnalité par rapport à la Constitution au sens strict ou mieux,
par rapport à la Constitution au sens large (Constitution + déclaration des droits ou préambule). En effet,
seul le contrôle par rapport à la Constitution au sens large permet un respect complet par le législateur des
libertés fondamentales.
3. Critique :
Le contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois n'a plus d'adversaires aujourd'hui. Il en a eu
autrefois. Ainsi, les partisans du droit constitutionnel marxiste-léniniste étaient favorables à un contrôle
de constitutionnalité confié au Parlement et non au juge. Pourquoi ?
- le juge n'étant pas élu ou désigné démocratiquement, on ne doit pas lui donner le pouvoir de s'opposer à
la loi qui elle émane d'organes exprimant la volonté du peuple
- la Constitution émanant tout comme la loi de la volonté du Peuple souverain, il est absurde de faire
contrôler par un juge l'une par l'autre. Cela revient à considérer que la manifestation la plus ancienne de
cette volonté (sous forme de Constitution) doit toujours l'emporter sur les manifestations les plus récentes
(sous forme de lois). Il vaut mieux que le Parlement fasse prévaloir l'une ou l'autre selon l'intérêt général.
Ces arguments sont recevables mais ils ne débouchent pas sur une alternative fiable. Un autocontrôle du
Parlement serait sans doute plus légitime et progressiste mais il serait nécessairement politisé et inefficace
(le Parlement aurait-il le courage de se critiquer lui-même ?).

c) exercice du contrôle
Le contrôle de constitutionnalité effectué par un juge peut intervenir selon deux mécanismes très
différents :
1- le contrôle par voie d'exception

- Définition : C'est un contrôle effectué par un juge ordinaire, non spécialisé à l'occasion d'une
quelconque action en justice. Le justiciable invoquera le non respect de la Constitution (= une exception
d'inconstitutionnalité) par la loi appliquée à son cas. Et le juge en conséquence vérifiera si cette loi est
conforme ou non à la Constitution.

- Origine : Le contrôle par voie d'exception est né et s'est développé aux États-Unis au XIXe siècle. Dans
une décision Marbury contre Madison (1803), la Cour Suprême américaine a considéré que le juge
ordinaire avait le pouvoir de faire un tel contrôle. La cour a estimé que ce contrôle était inhérent à la
fonction de juger. Car le juge doit toujours faire prévaloir la norme supérieure sur la norme inférieure ; ici
la Constitution sur la loi. En cas de contradiction, il ne fera pas application de la loi.
Dans la pratique, les juges ordinaires américains sont habilités à examiner le respect des lois par rapport à
la Constitution d'un État fédéré ou par rapport à la Constitution fédérale. La Cour suprême n'intervient
qu'en dernier recours comme juge d'appel.

- Effets : Le contrôle par voie d'exception est toujours un contrôle :


- a posteriori, c'est-à-dire qu'il intervient après que la loi a été promulguée et donc entrée en vigueur. Ce
qui a un avantage : la systématicité (toutes les lois potentiellement sont susceptibles d'être contrôlées) et
un inconvénient : l'insécurité juridique (toutes les lois quelle que soit leur antériorité peuvent être
déclarées institutionnelles ce qui fragilise l'ordre juridique).
- incident, c'est-à-dire qu'il n'a d'effet que pour les parties concernées par l'action en justice. La loi n'est
pas annulée. Simplement ses effets sont suspendus pour les préjudiciables. Elle reste valable, applicable à
tout le reste de la population.

2- le contrôle par voie d'action

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- Définition : c'est un contrôle effectué par un juge spécialisé devant lequel à l'occasion d'un recours, on
lui demandera de vérifier la constitutionnalité d'une loi. Ce juge spécialisé siège dans un tribunal ou une
cour constitutionnelle. Le juge ordinaire est incompétent dans ce domaine.
- Origine : c'est un contrôle qui été mis en place et développé en Europe au XXe siècle. L'Autriche dès
1920 a pour la première fois instauré un tribunal constitutionnel, puis a été suivie notamment par
l'Espagne républicaine en 1931. La France n'a créé un véritable contrôle de constitutionnalité qu'en 1958
avec la mise en place d'un Conseil constitutionnel composé de 9 juges nommés par le président de la
République, les présidents de l'Assemblée Nationale et du Sénat.

Nota : Le Conseil constitutionnel comme tout tribunal constitutionnel exerce principalement le contrôle
de conformité des lois ordinaires à la Constitution. Ce contrôle a fait l'objet de deux extensions, l'une par
rapport à son objet, l'autre par rapport à son déclenchement :
- objet. Elle est intervenue en 1971 à la suite d'une décision du Conseil constitutionnel concernant la
liberté d'association. Le Conseil a admis qu'il devait faire un contrôle par rapport à la Constitution au sens
large, c'est-à-dire la Constitution et son Préambule qui renvoie lui-même à la DDHC de 1789 et au
Préambule de 1946 ; ce qui revenait à considérer que ces derniers textes et les libertés fondamentales
qu'ils contiennent avaient valeur constitutionnelle.
- déclenchement. Une réforme constitutionnelle de 1974 a permis que le Conseil constitutionnel soit saisi
en plus des autorités déjà prévues (Le Président de la république, le Premier ministre, les Présidents des 2
chambres), par 60 députés et 60 sénateurs. Aujourd'hui le Conseil constitutionnel est concurrencé dans
son rôle de protecteur des libertés par le juge ordinaire lorsque ce dernier exerce un contrôle de
conventionnalité de la loi par rapport aux traités (notamment la Convention européenne des droits de
l'homme). (Voir sur ce point l'opinion de D. Rousseau).

----- Effets : Le contrôle par voie d'action est :


- soit a posteriori, soit a priori. Dans le premier cas, le Tribunal constitutionnel pourra contrôler une loi
déjà promulguée (par exemple en Italie, en Allemagne...). Dans le deuxième cas, celui de la France, le
contrôle intervient après le vote de la loi et avant sa promulgation. Le contrôle a priori a un inconvénient
et un avantage.
L'inconvénient est qu'il n'est pas systématique (car certaines lois n'ayant pas fait l'objet d'un recours ne
seront jamais contrôlées). L'avantage est qu'il crée un sentiment de sécurité juridique (car avant même de
produire des effets, ces lois seront suspendues et d'autre part, les personnes juridiques seront sûres que les
lois qui leur sont appliquées ne seront pas remises en cause).
- toujours non incident ; c'est-à-dire que les effets de la décision concerneront toute la population et pas
seulement les auteurs du recours. La loi est annulée ou bien déclarée non valable pour tous.

NOTA Une réforme constitutionnelle qui a échoué en 1988 (en raison de l'opposition du Sénat) a proposé
l'élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel. Il s'agit de permettre au citoyen ordinaire de saisir
indirectement le Conseil. La procédure fonctionnerait en 3 temps.
1 devant un juge ordinaire, tout citoyen pourrait invoquer une violation de ses droits fondamentaux (= de
la Constitution au sens large) par la loi qu'on lui applique
2 si le juge estime la question sérieuse, il la transmet devant la juridiction la plus haute : le CE ou la C de
C selon le type de droit ou de juridiction concerné (droit privé ou droit public)
3 Si ces tribunaux jugent la question recevable, ils la transmettent au Conseil constitutionnel.
Notons que cette réforme très complexe à mettre en œuvre ne change pas fondamentalement la nature de
notre contrôle de constitutionnalité des lois ; il reste malgré les apparences un contrôle par voie d'action
qui existera a priori et a posteriori.

4. L'abrogation de la Constitution
La Constitution peut être totalement ou partiellement abrogée. Cela ne pose pas de difficultés
particulières dans le cas de constitutions coutumières. Apparaissent alors de façon plus ou moins
progressive, des coutumes contraires aux coutumes constitutionnelles existantes qui peuvent les abroger
ou les remplacer facilement car elles ont même valeur juridique. Dans le second cas, celui des
Constitutions écrites, cette abrogation partielle ou totale doit être soigneusement organisée et contrôlée
sans quoi des dérapages peuvent intervenir.

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A l'abrogation totale des constitutions écrites
Elle conduit à la disparition pure et simple d'une Constitution écrite. Deux situations sont à distinguer :
a) l'acte juridique contraire
Par une manifestation de volonté, (qui prend la forme généralement d'une loi constitutionnelle), il est
décidé de mettre fin à une Constitution en procédant à une révision totale. Exemple : loi du 10 juillet
1940, loi du 3 juin 1958.
b) le fait juridique contraire
Un fait annoncé par la Constitution peut conduire à sa disparition automatique. Exemple : L'article 146 de
la Loi Fondamentale de la R.F.A. prévoit que cette loi cessera d'exister si la réunification de la Nation
allemande a lieu. Cela n'a pas eu lieu dans les faits puisque lorsque la réunification est intervenue, le
Gouvernement allemand approuvé par référendum a préféré prolonger l'existence de la Loi fondamentale
qui est maintenant appliquée sur les territoires de l'ex R.D.A. Le processus d'élaboration d'une nouvelle
Constitution valable pour l'Allemagne réunifiée n'a pas été enclenché comme prévu.

B l'abrogation partielle des Constitutions écrites


L'abrogation partielle doit normalement se faire par le biais d'une révision constitutionnelle dont la
procédure est organisée par la Constitution elle-même. Mais, il arrive qu'on aboutisse au même résultat
par le biais d'usages ou de pratiques contraires à la Constitution. Il s'agit alors d'une révision de fait. Le
processus est le suivant : certains organes constitutionnels (faisant partie généralement de l'Exécutif), de
façon unilatérale ou conjointe, prennent l'habitude de ne pas appliquer certains articles de la Constitution.
Soit, ils n'obéissent pas à certaines obligations constitutionnelles, soit ils se donnent des compétences non
prévues par la Constitution. Il y aura un faussement ou une violation de la Constitution favorisé
généralement par 2 facteurs :
- la Constitution est rédigée à certains endroits de façon maladroite ou ambiguë. Cela permet alors à
certains acteurs politiques d'imposer plus facilement une interprétation contestable de certains articles de
la Constitution.
- il n'existe pas de tribunal constitutionnel pour contrôler leurs actes ou si ce tribunal existe, sa
compétence ne s'étend pas jusque-là.
Certains auteurs de plus en plus nombreux considèrent que ces pratiques ou usages ont pu générer des
normes constitutionnelles à part entière (soit des coutumes constitutionnelles contra legem) qui peuvent
déroger légitimement à la Constitution écrite. Dès lors, on pourrait parler d'une révision de droit et non
plus de fait. Cette solution n'est pas acceptable pour plusieurs raisons :
- la caractéristique et la justification d'une Constitution écrite et supérieure aux autres normes de droit
interne est d'être une loi possédant une forme spécifique et une puissance renforcée. Dès lors, il y a
incompatibilité entre Constitution et coutume car les actes coutumiers ne possèdent pas de forme
particulière et de force équivalente ou supérieure à la loi constitutionnelle écrite.
- la coutume est encore plus illégitime dans le cadre des Constitutions rigides car ici la suprématie
formelle de la Constitution est consacrée par l'existence d'une procédure spéciale de révision. On ne
saurait donc admettre que la simple répétition d'actes formellement inférieurs considérés comme
obligatoires par leurs auteurs puissent avoir pour effet de la compléter ou de la modifier.
- les éléments constitutifs des coutumes contra legem, soit la repetitio et l'opinio juris ne sont
généralement pas réunis ; ce qui ne permet pas d'attester à coup sûr de l'existence d'un fait coutumier.
Nous aurons à revenir au Second semestre sur ces phénomènes qui sont par essence politiques et non
juridiques. Il s'agit de situations de fait et non de droit. Les pratiques et usages en questions n'ont pu ne
générer que des normes politiques, appelées « conventions de la Constitution » non obligatoires et non
sanctionnées par les juges.

4. Critique de la notion de Constitution


A. au sens matériel
On peut s’interroger sur la prétention des Constitutions modernes à constituer, instituer ex nihilo un Etat.
Cela implique une conception totalitaire, artificialiste du droit qui n’est jamais remise en cause.
B. au sens formel
La prétendue suprématie ou encore le caractère ultime des Constitutions au sens formel doivent être remis
en cause. Le droit ne peut s’arrêter à une norme posée par la volonté humaine.
Si l’on admet que le droit ne peut exister que s’il existe déjà du droit, la Constitution positive ne saurait
avoir de valeur juridique qu’à condition d’avoir été produite en vertu d’une norme qui lui est supérieure.
Sauf à concéder que la validité de la Constitution et de l’ordre juridique qu’elle instaure n’est pas

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justifiée, cette norme doit bien exister. Or, il est impossible de décrire phénoménalement cette norme. Il
n’existe pas de norme supra ou métaconstitutionnelle qui ait été posée par quelque organe compétent.
Nous n’en trouvons pas de trace historique. Il doit donc exister une norme située au-dessus de la
Constitution qui n’a pas de réalité empirique (notamment linguistique) tout en étant juridique. Hélas, ce
problème est tout simplement écarté par les juristes positivistes.

Les principes du droit constitutionnel occidental classique

Le droit constitutionnel occidental classique est né notamment des Révolutions anglaise au XVIIème
siècle puis américaine et française au XVIIIème siècle. Ces révolutions sont à l'origine de ses principes
essentiels ; principes toujours valables et capables de s'universaliser (voir leur adoption par les
démocraties d'Europe de l'Est lors de la chute de l'URSS par exemple).
Ces principes sont à la fois :
- des principes constitutifs : c'est-à-dire des principes dont découlent certaines règles, normes
d'organisation concrètes incorporées au droit constitutionnel occidental.
- des principes régulateurs : au sens où leur mise en œuvre par les États est une tâche jamais achevée.
Aucun État ne saurait dire qu'il est devenu un État de droit en tous domaines, que la protection des
libertés y est pleinement assurée sur son territoire, etc.
Ils sont caractéristiques de l'idéal moderne d'émancipation que porte l'Occident depuis le XVIIIème siècle
(Les Lumières). Le droit constitutionnel occidental se légitime en effet par l'idée que l'application de ces
principes doit nous permettre de nous libérer, de progresser, de rejeter la barbarie. Évidemment, nous
savons que la réalisation de ces principes nous renvoie à un futur, sans doute inatteignable. Le projet
occidental ne s'inscrit donc pas dans le présent, dans le réel mais dans un possible-impossible. Cet aspect
utopique est cependant la principale force du droit constitutionnel occidental classique. Car il contraint les
États occidentaux à la modestie, à l'effort contrairement aux États totalitaires qui prétendent toujours
avoir atteint des objectifs grandioses et vivent dans le mensonge.
Quelle est sa faiblesse ? C'est qu'il repose sur un "optimisme transcendantal". Nous voudrions tous la
liberté, le progrès ; il y aurait un accord universel potentiel autour de certaines valeurs humanistes. Mais
cet optimisme n'a plus lieu d'être après Auschwitz. Nous avons fait cette expérience inimaginable pour
Rousseau, Voltaire qu'un peuple "civilisé", vivant selon le droit des Lumières pouvait approuver un
régime raciste qui a fini par nier l'humanité de l'homme en organisant un génocide (la Shoah). Expérience
qui s'est répétée depuis sous d'autres formes au détriment d'autres peuples. Après la Shoah, le droit
constitutionnel occidental a perdu de sa crédibilité ; il est entré en crise. Une crise que semble pourtant
ignorer nombre d'interprètes de ce droit qui se contentent de proposer des analyses internes et
techniciennes de nos Constitutions.
On peut dégager au moins 4 principes tous liés logiquement entre eux.

§ 1. L'État de droit

A Définition
On entend par État de Droit, un État dans lequel tous les individus ou collectivités ont leurs activités
déterminées et sanctionnées par le droit.

Un État de droit s'oppose à un État où règne l'arbitraire, le bon plaisir du prince ; bref, l'État où certaines
personnes, autorités ne voient pas leurs activités et pouvoirs encadrés, limités par le droit. C'est l'Etat de
police.

Nota: il faut distinguer entre les notions juridique et politique de l'État de droit. La notion politique
identifie État de droit et État libéral (Etat qui protège les libertés fondamentales). Cependant, les deux
notions peuvent être reliées. On ne voit pas en effet comment un État qui se voudrait un État de droit au
sens juridique ne serait pas aussi en partie un Etat de droit au sens politique ; au sens où il est bien obligé
de respecter un minimum de libertés fondamentales tout simplement s'il veut être obéi ou être efficace.

B Historique

Un des moments essentiels dans l'apparition de l'Etat de droit en Occident a été la formalisation d'un
principe fameux en droit pénal : le principe de légalité des délits et des peines. Ce principe a été énoncé

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par Béccaria, juriste et économiste italien dans son petit livre Des délits et des peines (1764). Selon ce
principe, il ne peut exister d'infraction qui ne soit prévue dans un texte ; le juge ne peut inventer un délit
ou un crime, sous peine de trahison. Le principe de légalité a deux conséquences heureuses :
- il permet d'établir la sécurité juridique : le délinquant sait exactement ce qu'il risque en commettant telle
ou telle infraction
- il instaure une sécurité physique en limitant le pouvoir étatique par la loi : le juge appliquera des lois
générales et ne pourra faire d'exception pour telle ou telle personne.
L'Etat de droit a été un des buts fondamentaux des révolutionnaires français. Ils voulaient ainsi soumettre
tous les individus, même les rois au droit. Ainsi, la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26
août 1789 expose de façon solennelle des droits fondamentaux reconnus à chaque individu ; droits qui
doivent être respectés par "tous les membres du corps social". Ces droits constituent des buts et des
limites à la fois à l'action de "toute institution politique", précise la Déclaration.

C Sanction
Il faut insister sur le fait que la notion d'État de droit est vide, n'induit pas de conséquences pratiques s'il
n'y a pas de sanction, si les règles juridiques ne voient pas leur application contrôlée.
Deux contrôles cumulés ou non sont possibles :
- le contrôle politique : par exemple, aujourd'hui le président de la République en France est le garant
politique du respect de la Constitution (art. 5) par les autres institutions politiques
- le contrôle juridictionnel : par exemple, aujourd'hui, le Conseil constitutionnel est le garant
juridictionnel du respect de la Constitution par le Parlement (art. 61).

D. Critique de l'Etat de droit


La notion d'Etat de droit comporte au moins deux faiblesses :
- une faiblesse constitutive : comme on l'a vu, même l'État à travers ses institutions politiques et
administratives est soumis au droit. Or l'Etat est à l'origine de la majorité des normes juridiques et est de
plus chargé de veiller à leur respect. Il est donc très facile pour l'Etat de se soustraire au droit. Le principal
danger pour l'Etat de droit, c'est donc l'Etat.
[Aporie classique : il faut un gendarme pour surveiller le gendarme et ainsi de suite...]
- une faiblesse née dans l'application : l'Etat de droit suppose que les opérateurs du droit (notamment le
juge) fassent un usage sincère, correct du droit. Ainsi on attend du juge qu'il n'utilise pas sa fonction
d'interprétation, de jugement à des fins politiques. C'est très difficile à vérifier et à sanctionner.

§2 La représentation démocratique

Le droit constitutionnel occidental classique ne connaît et n'organise que des régimes politiques fondés
sur le principe de représentation démocratique ; c'est-à-dire des régimes où le peuple (ou la nation) ne
gouvernent pas directement. Ils le font seulement à travers des institutions politiques ou administratives
composées de représentants élus. En France, ce sont par exemple, les députés à l'Assemblée Nationale, le
président de la République française pour les institutions politiques, les conseillers généraux, municipaux,
régionaux pour les institutions administratives.
Les Français au XVIIIe siècle ont largement contribué à l'élaboration d'une doctrine de la représentation
(notamment grâce à Montesquieu et Sieyès). Une doctrine qui au moment de la Révolution n’a presque
pas rencontré d’adversaires. Ainsi, Aulard dans son Histoire politique de la Révolution Française, Paris,
A. Colin, 1901, reéd. 1926, p. 257 rappelle que sous la Révolution « Tout le monde semble d'accord pour
établir une république représentative. L'idée que le Peuple pût et dût exercer directement sa souveraineté
ne fut guère formulée, à ma connaissance, que par un membre de l'assemblée électorale de Seine et Oise,
qui proposa un mandat d'après lequel les députés « demanderaient que le peuple exerçât sa souveraineté
non par des délégués, mais par lui-même ». Cette motion ne fut même pas discutée.

A Justification
Le passage de la multitude à l’unité, la constitution d’un corps politique (ou incorporation) permettant la
formation de l’Etat et de tous ses organes peut être assimilé à un phénomène de représentation. Quelque
uns vont parler au nom de tous. Entendue de cette façon, la représentation n’est pas une idée moderne.
Elle est connue sous l’antiquité grecque et romaine. Selon Mommsen, « les pouvoirs de l’Etat n’exercent
pas un droit propre ; ils exercent tous par représentation les droits du peuple ; le prince lui-même n’est

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rien de plus qu’un magistrat ». Elle a été développée dans la théologie catholique à qui l’on doit cette idée
que l’Etat est une personne collective, morale ; qu’au final, il n’existe en droit que sa seule volonté car les
représentés n’ont pas de volonté différente de celle de l’Etat. Ils n’existent pas juridiquement en tant que
membres de l’Etat.
Pourtant le droit constitutionnel classique refuse d’identifier tous les agents de l’Etat à des représentants.
En effet, selon la théorie moderne de la représentation, ne sont que représentants que ceux qui expriment
la volonté du Peuple ou de la Nation, c’est-à-dire du souverain. C’est le cas ainsi des députés qui
expriment à travers la loi la volonté du souverain. Les autres agents de l’Etat ne font qu’obéir à cette
volonté. Ils sont passifs. On reconnaît aujourd’hui les représentants au fait qu’ils sont élus au SU.
Il appartient aux penseurs de Lumières d’avoir organisé à travers l’idée de mandat représentatif la
représentation moderne du Souverain qui aboutit à mettre en place un système nouveau de démocratie
représentative. Dans ce type de démocratie, les citoyens pris individuellement ne sont pas habilités à
gouverner ; ils s'en remettent à des porte-parole qualifiés s'exprimant au nom du peuple ou de la nation
comme entités collectives. On les appelle représentants. Les représentants se substituent aux citoyens
pour gouverner. Ces derniers en droit ne sont pas considérés comme ayant une volonté différente des
représentants et ne peuvent faire pression sur eux.
Reste à savoir comment justifier que les individus ne gouvernent pas directement.

a) Arguments favorables
1. Arguments pratiques (Montesquieu)
- l'impossibilité d'organiser dans les grands États des systèmes de gouvernement direct (Cf. les exceptions
des cantons suisses de Glaris, d'Unterwalden et d'Appenzell = système des assemblées générales du
peuple, "Landsgemeinde").
- la lourdeur et la complexité des tâches de gouvernement.
Ces caractères les rendent impraticables par le peuple. "Le grand avantage des représentants, écrit
Montesquieu, c'est qu'ils sont capables de discuter les affaires. Le peuple n'y est point du tout propre ; ce
qui forme un des grands inconvénients de la démocratie" in l'Esprit des lois Livre XI Chapitre VI. Pour
autant, le peuple peut entrer et doit entrer dans le Gouvernement pour choisir ses représentants, "ce qui est
très à sa portée. Car, s'il y a peu de gens qui connaissent le degré de la capacité des hommes, chacun est
pourtant capable de savoir, en général, si celui qu'il choisit est plus éclairé que la plupart des autres...".
Nous ne pouvons effectuer des tâches de gouvernement ni évaluer exactement comment ceux qui en sont
chargés les maîtrisent mais nous pouvons au moins juger de la compétence générale de nos représentants.
Notons que le rejet de la technique du référendum (comme technique de démocratie directe sans
intervention des représentants) par les pays anglo-saxons est justifié aujourd'hui encore souvent par cet
argument. Il reste que certains Etats américains comme la Californie les appliquent (référendum, recall)
2. Arguments théoriques (Madison-partisans de la souveraineté nationale)
- facteur de stabilité et de vertu : La démocratie directe est soumise aux désirs multiples et changeants qui
peuvent émaner du peuple. La représentation introduit de la stabilité, homogénéise la volonté du peuple et
peut même la limiter. Elle permet surtout aux représentants de faire des lois correspondant à l'intérêt
général ; un intérêt dont les individus ne sont pas forcément conscients eux-mêmes.
CF Madison The Federalist n°10 "The effect of the first difference is, on the one hand, to refine and
enlarge the public views, by passing them through the medium of a chosen body of citizens, whose
wisdom may best discern the true interest of their country". Madison préfère la République entendue
comme démocratie représentative à la démocratie directe.
- compatibilité avec l’idée de Nation : la Nation au sens moderne n’est pas un être concret. Elle n’a pas de
volonté empirique identifiable. Elle doit donc être représentée, c’est-à-dire incarnée. La représentation en
droit public diffère sur ce point avec la représentation en droit privé. Il n’y a pas ici de représenté qui
confie un mandat au représentant.

b) Arguments critiques
1 arguments logiques (Rousseau-Sieyès)
La représentation est impossible si l’on veut respecter le principe de souveraineté démocratique selon
Rousseau. Le peuple sauf à ne plus être souverain ne saurait céder ou aliéner sa volonté au profit de
délégués parlant en son nom. Autrement il ne serait plus souverain, il ne serait plus le peuple. La volonté
n’est pas transmissible ; c’est un attribut essentiel, indétachable de la personnalité du peuple. La seule
solution est une démocratie directe ou indirecte (où les délégués ou « commissaires » obéissent à des
consignes données par ceux qui les ont élus).

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Il reste que Rousseau maintient une solution représentative par certains aspects : l'Exécutif est selon sa
préférence aristocratique et la volonté du souverain est comprise comme Volonté générale, c'est-à-dire
comme transcendante.
2 arguments sociologiques (Marxisme)
La représentation est un moyen détourné pour confisquer la démocratie, notamment au profit des classes
dominantes. Les représentants appartiennent inévitablement à ces classes car il faut pour être élu avoir des
moyens financiers ou encore un bagage culturel. En conséquence, les classes populaires sont sous
représentées et leurs intérêts sont sacrifiés.

B Mécanisme juridique
Il repose entièrement sur la mise en place d'un mandat représentatif : le représentant (un député par
exemple en France) va bénéficier d'un mandat qui a deux caractéristiques. C'est un mandat :
a) collectif le représentant représente l'ensemble de la Nation (ou du Peuple) et non pas les individus qui
l'ont nommé ou qui l'ont élu. L'article 7 de la première constitution française de 1791 précise : "Les
représentants nommés dans les départements ne seront pas les représentants d'un département particulier
mais de la Nation entière".
exemple : un député français élu de la 1e circonscription de Meurthe et Moselle n'est pas député de cette
circonscription ou encore de la Lorraine : il est député de la Nation française tout entière.
b) non impératif le représentant est en droit complètement libre. Il a entière liberté d'opinion, de parole, de
vote (notamment par rapport à ceux qui ont permis son élection, l'ont élu). Il n'existe aucune
subordination juridique de d'un représentant élu à ses électeurs. En conséquence, le représentant est
irresponsable. En droit, il n'a pas de comptes à rendre à ceux qui l'ont désigné. Il ne peut donc être
révoqué. Par exemple, il ne peut démissionner sur la pression de ceux qui l'ont nommé ou élu ou encore il
ne saurait rédiger une lettre de démission en blanc. cf. article 27 de la Constitution de la Vème
République (« Tout mandat impératif est nul »).
Illustration: Condorcet : « Mandataire du peuple, je ferai ce que je croirai le plus conforme à ses intérêts.
Il m'a envoyé pour exposer mes idées, non les siennes ; l'indépendance absolue de mes opinions est le
premier de mes devoirs envers lui ».

C. Évolution de la représentation
Double évolution :

a) Renforcement du caractère démocratique :


A l'origine, la représentation n’est pas forcément élue et ouverte même lorsque le souverain devient le
Peuple ou à la Nation avec les Révolutions américaine et française :
- les représentants qu'ils soient membres d'assemblées ou chefs de l'Exécutif n'étaient pas tous élus
[exemple : le Roi dans la première constitution française, celle de 1791, est considéré comme représentant
de la Nation sans avoir été élu].
- quand ils étaient élus, les représentants l'étaient souvent au suffrage restreint [exemple : aux États-Unis,
le président en 1787 est élu par des grands électeurs eux-mêmes non élus pour la plupart au suffrage
universel]. Certaines catégories de la population ne peuvent voter ou ne sont pas éligibles (exclusion des
non propriétaires, des noirs, des femmes aux États-Unis).
Ces solutions vont apparaître de plus en plus comme des anomalies ou contradictions dans des régimes
fondés sur une souveraineté démocratique. [Nota : les premiers députés français, membres de l'Assemblé
Nationale prévue par la Constitution de 1791, étaient élus par les seuls citoyens de sexe masculin et
"actifs", (c'est-à-dire ceux qui paient un impôt au moins égal à trois journées de travail). Les citoyens dits
"passifs" n'avaient donc pas le droit de vote et n'étaient pas membres du Souverain. Cette distinction entre
citoyens actifs et passifs qui aujourd'hui nous semble peu démocratique a fait qualifier la Révolution
française de "bourgeoise" par les commentateurs marxistes. Au-delà de cette critique, il faut se souvenir
des arguments avancés par les révolutionnaires qui dans leur très grande majorité étaient contre le
suffrage universel au sens moderne (même, semble-t-il, Robespierre). On voulait donner le droit de vote à
ceux qui en fait pouvaient l'exercer librement parce qu'indépendants économiquement ; ce qui explique
qu'on refuse de donner le droit de vote notamment aux domestiques, travailleurs journaliers qui auraient
voté sous la pression de leur maître ... et mari].

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b) La nouvelle exigence de représentativité
Aujourd’hui, on admet que les représentants doivent être représentatifs. Ce qui a été obtenu en France :
- en les faisant élire au suffrage universel direct ou indirect (1848 : suffrage universel masculin, 1944 :
suffrage universel féminin - pour les députés, 1962 : suffrage universel direct pour le chef de l'État).
- en veillant à ce que les députés soient élus en gros par le même nombre d'habitants chacun. Aujourd'hui,
le Conseil constitutionnel veille ainsi à ce que le découpage des circonscriptions électorales soit
égalitaire. Il exige une révision de la délimitation des circonscriptions après chaque recensement général,
de façon à tenir compte des évolutions de la population. [Voir les décisions 86-108 DC et 86-218 DC
"Découpage électoral"]
- en faisant en sorte que les assemblées soient sociologiquement plus proches du corps électoral qui les a
élues (selon différents critères : socio-économique, genre, etc.). Ainsi la révision constitutionnelle de
juillet 1999 a tenté d’augmenter le nombre des femmes en favorisant une parité. Cf. Art. 3 nouvel alinéa 5
: « La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives »
et Art. 4 Nouvel alinéa 5 : Les partis et groupements politiques « contribuent à la mise en œuvre du
principe énoncé au dernier alinéa de l'article 3 dans les conditions déterminées par la loi ». Cette révision
a largement échoué car les partis politiques préfèrent payer des amendes plutôt que de présenter des
candidatures féminines plus nombreuses.
- en permettant que la représentation au plan parlementaire, régional, communal ne soit pas seulement
nationale. Cela suppose qu’on ouvre le droit de vote et d’éligibilité aux résidents étrangers.Nota : Les
étrangers résidants appartenant à des pays de l’Union ont déjà obtenu un tel droit pour les élections
municipales (Article 88-3 de la Constitution) à la suite du traité de Maastricht. Il en est question
maintenant pour les étrangers non ressortissants de l’Union européenne toujours pour ce qui concerne les
élections municipales. Une proposition de loi allant dans cette direction a été adoptée par l’Assemblée
nationale le 4 mai 2000. Mais le gouvernement a refusé de poursuivre la procédure devant le Sénat. Les
hésitations viennent notamment du problème de la séparation entre citoyenneté et nationalité.

D La « crise » de la représentation :
Plusieurs symptômes au moins peuvent être identifiés :

a) La prise en compte des intérêts particuliers :


À l'origine, les représentants n'étaient censés n’exprimer ou n’incarner que l'intérêt général.
Progressivement, de façon ouverte ou insidieuse, on a admis qu'ils puissent prendre en compte des
intérêts particuliers.
1. De façon ouverte
La Révolution française avait, par la loi Le Chapelier, supprimé les corporations, c'est-à-dire les
organismes représentant les intérêts professionnels. On voulait, à l'époque, que seuls les citoyens
s'expriment en désignant des députés animés par la recherche du seul intérêt général. Mais, à partir du
19ème siècle, on a admis que des intérêts particuliers de type économique et social puissent s’organiser et
être entendus. Pour la France, légalisation des syndicats (1884) et des associations (1901).
Aujourd'hui, ces intérêts particuliers sont tout à fait reconnus et peuvent être représentés par des
organismes spécifiques aux niveaux politique et administratif. Mais normalement, ces organismes ont un
rôle réduit par rapport aux organes qui incarnent l'intérêt général (Assemblée Nationale, Sénat). Ils ne
sauraient par exemple légiférer. Ainsi, au niveau politique et administratif, ils n’ont, en droit, qu’un rôle
consultatif (voire un rôle de participation à la gestion des activités administratives). Mais, en fait,
syndicats, associations tendent à devenir des partenaires des autorités élues, participant à la définition des
politiques publiques (idée de cogestion). Jusqu’où ?Exemple : la Constitution de 1958 a créé un Conseil
Économique et Social succédant au Conseil Économique de la Constitution de 1946 ; (il comprend
aujourd'hui 230 membres dont des représentants des intérêts économiques : 69 représentants des salariés,
72 représentants des entreprises, des intérêts sociaux etc.). Son rôle est précisé par les articles 69 et 70 :
Art 69 : "Le Conseil économique et social, saisi par le Gouvernement, donne son avis sur les projets de
lois, d'ordonnances ou de décrets ainsi que sur les propositions de loi qui lui sont soumis". Art 70 : "Le
Conseil économique et social peut être également consulté par le Gouvernement sur tout problème de
caractère économique et social..."]
Exemple : certains organismes publics crées par l'État comme les chambres professionnelles (gérées par
des conseils élus par les professionnels œuvrant aux intérêts communs ex-: Chambres de Commerce et

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d'industrie) ou des organismes à la fois publics et privés comme les ordres professionnels (organisant
certaines professions libérales et précisant leur déontologie).NOTA les régimes démocratiques
privilégient toujours la représentation classique qui incarne l'intérêt général par opposition aux régimes
autoritaires (fascistes, Vichy en France) . Ces derniers ont privilégié la représentation corporatiste par
rapport à la représentation démocratique quand ils n'ont pas remplacé l'une par l'autre.

2 de façon insidieuse
C’est l'intervention dans le fonctionnement même des institutions politiques élues (défendant en principe
l'intérêt général) d’organismes défendant des intérêts particuliers de type économique, politique, social. Il
s’agit des groupes de pression (ou lobbies), des syndicats et partis politiques qui cherchent à avoir une
influence sur les représentants au risque de menacer leur liberté d'expression. Dès lors le risque est que les
représentants agissent sans le dire selon un mandat impératif.
Exemple : en France, les partis politiques selon l'article 4 de la Constitution française de 1958 devraient
seulement "concourir à l'expression du suffrage". En fait, ils font bien plus. Ils sont conduits à établir des
programmes électoraux, à investir des candidats et à financer leur campagne ou encore à les encadrer
lorsqu'ils sont élus... etc. ; mais, par ce biais, les partis politiques influencent sinon déterminent largement
les positions de nos représentants. Par exemple, à l'Assemblée Nationale ou au Sénat, les élus sont
prisonniers pour la plupart d'une discipline de vote partisane. Ils votent en fonction des consignes données
par les chefs des groupes parlementaires, émanations de partis politiques. Du coup, le mandat
représentatif de nos députés et sénateurs devient en grande partie théorique.

b) La désaffection vis-à-vis de la représentation :


Elle se manifeste notamment par :
- des taux d’abstention de plus en plus élevés dans Europe ou en Amérique au 20ème siècle (cf. en France
: élection présidentielle 2002 1er tour : 28,4% contre 15,2 % en 1965 1er tour// élections législatives 1er
tour 2002, 35,6% contre 22,8% en 1958 ; la forte participation à l'élection présidentielle de 2007 contredit
apparemment cette évolution sauf à considérer que le style assez populiste de certains candidats, une
médiatisation inégalée ont pu provoquer cette anomalie). cf. Dossier TNS SOFRES
- le succès de partis populistes ou nationalistes en Europe qui critiquent violemment le système actuel de
représentation
- le goût pour des techniques de démocratie directe (référendum, droit de pétition, recall…) qui sont
censées corriger les excès du gouvernement représentatif (élitisme, non prise en compte de l’opinion
publique).

c) La confusion entre le souverain et la société « réelle » :


Cette confusion est née d’une radicalisation de l’exigence de représentativité. Les représentants devraient
parler au non d’un souverain identifié à la société civile ou encore les assemblées devraient refléter
fidèlement la composition du corps électoral qui les a élues. On aboutit à cette idée utopique que la
représentation doit être « une photographie » du corps social. Une idée qui finalement tend à contredire le
principe de souveraineté nationale, la recherche d’un intérêt général qui transcende les différences
d’origine et le nature anarchique de la démocratie.

Exemple : la parité sociale, ethnique, religieuse est de plus en plus revendiquée. Mais cet objectif pose
deux types de problèmes.
1) Le but originel de la représentation était de favoriser la formation, l’expression de l’intérêt général et
non de refléter la composition de la société ou d’exprimer la volonté de ses différentes composantes
politiques, sociales, ethniques, etc... La recherche de la parité si sa logique est poussée jusqu’au bout
contredit la représentation. En effet, une Assemblée composée à l’image de la société « réelle » risque de
devenir une réunion de mandataires d’intérêts particuliers.
2) La parité peut conduire à l’introduction de procédures portant atteinte au principe d’égalité. Des
citoyens, indépendamment de leurs mérites et de leur réelle conviction (critère subjectif), auront un poste
de représentant en fonction de leur sexe, de leur origine ethnique (critère objectif). C’est contraire à l’art.
6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Le Conseil constitutionnel l’a rappelé
lui-même dans une décision du 18 novembre 1982.

E) Critique de la notion de représentation.

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La représentation est comprise le plus souvent comme une innovation technique introduite dans la
transformation moderne du régime démocratique. De ce point de vue, elle pourrait être "dépassée"
notamment en ayant recours à des mécanismes originaux visant à permettre une expression directe des
peuples ou à éviter certaines dérives oligarchiques ou populistes des représentants (Cf. par exemple le
modèle de pensée "postmoderne").
Mais la représentation correspond à une nécessité fonctionnelle de la démocratie liée à l'impossibilité
pour le Souverain d'exister comme être réel ou empirique. Reconnaître cette nécessité ne signifie pas
renoncer à promouvoir une démocratisation accrue de la représentation. Les réformes possibles sont
connues :
- mandats électoraux courts, non cumulables et renouvelables
- interdiction aux fonctionnaires d'être représentants
- contrôle de l'ingérence des puissances économiques dans les processus électoraux (Cf. J. Rancière, La
haine de la démocratie, La fabrique, 2005).
Il reste que la représentation est aujourd'hui concurrencée par le triomphe du "spectaculaire intégral"
(Debord, Baudrillard) qui la délégitime comme moyen d'expression privilégié du Souverain sauf à utiliser
elle-même les techniques de la société du spectacle. Cela est sans remède à l'heure actuelle...
§3 La séparation des pouvoirs

Ce principe nous vient de la Grande-Bretagne. Ce sont les anglais qui, à partir du 17ème siècle, ont
commencé à le mettre en pratique. Ce sont les premiers qui ont essayé de diviser, de partager le pouvoir
politique qui n'appartenait traditionnellement qu'à un seul titulaire, le Roi. Mais dans un second temps, ce
sont les penseurs politiques français (dont Montesquieu) et américains qui au 18ème siècle ont théorisé et
popularisé avec succès ce principe qu'on peut énoncer ainsi : une même autorité ne doit pas cumuler entre
ses mains tous les pouvoirs au sein de l'Etat. On peut dire qu'avec les révolutions française et américaine,
la séparation des pouvoirs devient à la fois un "lieu commun" et un "dogme" de la pensée politique :
- un lieu commun car ce principe n'est pas contesté ou critiqué chez les partisans des Lumières. Même
Rousseau qui est souvent présenté comme un adversaire de la théorie y est favorable. Il déclare presque
banalement dans le Contrat Social : "Il n'est pas bon que celui qui fait les lois les exécute, ni que le corps
du peuple détourne son attention des vues générales pour la donner aux objets particuliers" liv. III, chap.
IV. Ce consensus ne signifie pas pour autant que l'on s'entend sur les modalités de la séparation des
pouvoirs. A cet égard, les Constitutions de 1791 et de 1793 organisent de façon très différente la
séparation des pouvoirs.
- un dogme car on arrive à considérer qu'une société qui ne respecte pas le principe de séparation des
pouvoirs est inévitablement despotique ou tyrannique. Sa Constitution n'est donc que de papier. D'où
l'article 16 de la DDHC de 1789 qui déclare qu'une société dans laquelle la séparation des pouvoirs n'est
pas déterminée n'a pas de constitution.
Revenons d'abord sur l'expérience anglais.

1 L'origine de la séparation des pouvoirs

En Grande-Bretagne, à l'époque féodale finissante, les pouvoirs pour l'essentiel étaient confondus dans les
mains du Roi (comme dans les autres monarchies européennes). Le monarque anglais détenait ainsi le
pouvoir de faire la loi, de l'exécuter et d'exercer la justice. Cependant, dès le 13ème siècle, apparaît un
Parlement comprenant des représentants répartis entre deux chambres selon des critères sociaux et
géographiques. En 1295, se réunit ce qu'on appelle le "Parlement modèle" composé de :
- représentants de la noblesse et de l'église qui forment la Chambre des Lords
- représentants des bourgs et des comtés qui forment la Chambre des Communes.
Ce Parlement, fort de sa légitimité "nationale" va tenter d'arracher au roi le pouvoir de faire la loi
ordinaire : soit de la proposer et de la voter. Comment va-t-il s'y prendre? Les parlementaires vont exercer
un chantage de plus en plus efficace sur le Roi en profitant d'une prérogative que la grande Charte de
1215 (§2) leur avait donnée : les impôts ne pouvaient être levés par le Roi sans leur consentement. Du
coup, en échange de l'acceptation d'un impôt, le Parlement exigera du roi qu'il signe les pétitions (bills)
votées par les parlementaires. Ce qui a pour effet de leur donner valeur de loi (statutes). Familièrement
dit, si vous voulez de l'argent, il vous faudra accepter nos propositions de loi.
Tout ira bien pour le Parlement jusqu'au 17ème siècle. En effet, à cette époque, les souverains Stuart vont
se rebeller : ils vont notamment prétendre créer des impôts sans le consentement du Parlement. C'est une

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des raisons qui va provoquer le déclenchement de la première Révolution anglais. Une guerre civile éclate
qui va mener Cromwell au pouvoir en 1658. En 1660, la Monarchie est rétablie sous condition : elle devra
respecter certaines libertés notamment parlementaires et religieuses. Mais les monarques ne respecteront
pas cet engagement. En 1688, Jacques II (1685/1688) doit s'enfuir en France (il essaiera de débarquer en
Écosse en 1708). Le Parlement appelle alors sur le trône Guillaume d'Orange.
Cíest un épisode déterminant pour l'instauration définitive de la séparation des pouvoirs en Angleterre. En
effet, Guillaume d'Orange (1689/1702) accepte de renoncer au pouvoir de faire la loi ou de légiférer ;
pouvoir qui est alors transmis sans restriction au Parlement. Tout cela est transcrit dans une Déclaration
des droits (bill) de 1689 (§1/§2), un des premiers textes constitutionnels anglais toujours en vigueur.
Ainsi, pour la première fois, dans un État occidental a été mise en place une séparation des pouvoirs
politiques. D'un côté le Parlement acquiert le pouvoir législatif tandis que le Roi conserve le pouvoir
gouvernemental. Attention! même si on parle de séparation des pouvoirs, il faut préciser que les organes
qui détiennent ces différents pouvoirs ainsi partagés doivent collaborer et peuvent agir l'un sur l'autre. Par
exemple, le Roi peut s'opposer aux lois (droit de veto) en refusant de les signer (ou promulguer) et garde
la prérogative féodale de dissoudre le Parlement.
Cette expérience anglais va fortement impressionner les penseurs politiques de l'époque ; d'abord les
penseurs anglais tels John Locke (voir par exemple ses deux Traités sur le Gouvernement civil de 1690)
puis les penseurs français comme Montesquieu. Ce dernier dans un livre fameux intitulé De l'Esprit des
Lois (1750) va, en s'inspirant de la Constitution d'Angleterre, exposer dans sa forme quasi définitive le
principe de séparation des pouvoirs. Principe qui deviendra un des fondements de la pensée libérale
révolutionnaire en France, aux États-Unis... et que les constitutions les plus modernes ou récentes tentent
toujours d'appliquer.
Nous allons préciser successivement à partir de Montesquieu le but, les modalités d'application et les
interprétations de ce principe.

2. Le principe de la séparation des pouvoirs

Ce principe s'analyse chez Montesquieu et ses contemporains en une recette de gouvernement destinée à
éviter le despotisme.

A. La justification du principe :
Montesquieu part du constat que toute personne qui détient des pouvoirs, (a fortiori tous les pouvoirs),
aura tendance à en abuser. Autrement dit, il aura tendance à utiliser ses compétences sans respecter
aucune limite, notamment de droit. C'est une "loi" psychologique ou sociologique qu'on peut vérifier
facilement. Les français de l'époque pensent à la Monarchie absolutiste, celle d'un Louis XIV par exemple
usant sans retenue de lettres de cachet.
Il faut donc faire en sorte que s'instaure un "Gouvernement modéré" ; idéal de Montesquieu comme des
premiers révolutionnaires français, américains... Autrement, les libertés, la sûreté comme on disait à
l'époque ne seront pas garanties.
La solution : diviser le pouvoir, ne pas le confier dans son entier à un seul titulaire quel qu'il soit ( Roi,
Prince, Sultan, Peuple). S'il est distribué à différents individus, organes, alors la puissance d'État sera
mieux répartie, freinée et du coup, la tyrannie sera évitée. On veillera en conséquence que les trois
grandes fonctions étatiques distinguées par Montesquieu (et avant lui par Locke notamment) ne soient
jamais confiées à un même titulaire. Quelles sont ces trois grandes fonction ?
Par ordre díimportance (et donc hiérarchiquement) :
1 la fonction de légiférer : "faire des lois pour un temps, ou pour toujours, la corriger ou l'abroger"
2 la fonction exécutrice : exécuter les lois et au sens large gouverner: "faire la paix ou la guerre, envoyer
ou recevoir des ambassades, établir la sûreté et prévenir les invasions". (= pouvoir fédératif selon Locke).
3 la fonction de juger : punir les crimes ou juger les différends des particuliers.
Or, nous dit Montesquieu, "Tout serait perdu si le même homme, ou le même corps de principaux, ou des
nobles, ou du peuple, exerçaient ces trois pouvoirs".

B. L'originalité du principe :

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Cette solution semble aller de soi aujourd'hui. Elle est presque banale. Mais il faut savoir qu'à l'époque,
elle fut considérée comme neuve, iconoclaste. Elle s'opposait en effet à des siècles de pensée politique ;
une pensée politique qui depuis les grecs (Platon, Aristote) en passant par le Moyen-Age (Saint Thomas
saint Augustin) admettait au contraire les bienfaits du régime de confusion des pouvoirs. Pour tous ces
penseurs, le meilleur régime était un régime de monocratie (un seul pouvoir confié à un seul titulaire).
Soit en Occident, la monarchie.
Il allait de soi pour les partisans de la théorie politique traditionnelle que l'on devait confier tous les
pouvoirs à un seul titulaire et non les disperser entre plusieurs organes. Autrement, on courait le risque de
l'anarchie. Or l'anarchie était pour tous ces penseurs le pire des régimes (après la démocratie selon
Platon), soit l'expression du mal politique par excellence.
Dans un souci de cohérence, afin de préserver l'unité et la continuité de l'action de l'Etat, il allait de soi
que l'on confie la totalité des pouvoirs à un seul responsable [ce qui n'excluait pas des délégations]. Ce
responsable, c'est le roi-philosophe de Platon, le roi très chrétien désigné par la providence divine des
penseurs chrétiens du Moyen-Age. Ce roi par sa sagesse, son art de gouverner, a vocation a diriger l'Etat.
Son régime ne dérivera pas en tyrannie car le roi enclin à respecter les préceptes fournis par sa conscience
ou sa religion saura agir avec mesure.
Montesquieu et la majorité des révolutionnaires sont persuadés au contraire que cette barrière (la
conscience, la religion) est trop fragile. Il faut opposer au pouvoir du pouvoir et ne pas faire confiance à
un seul homme. Autrement, l'Etat de droit ne serait exister. C'est ce qu'exprime de façon catégorique
l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme : « Toute société dans laquelle la garantie des droits
n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de constitution ».
3 Les modalités d'application

A. La séparation horizontale
Pour aller plus loin :

- M. Troper, La séparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle française, LGDJ, 1980.


(spécialement p. 121 pour la balance des pouvoirs et p. 142 pour la spécialisation)
- M. Troper, "L'interprétation de la déclaration des droits...", Droits, 1988, n°8, p. 111.

a. Notion
C’est cette séparation qui va être théorisée surtout par les auteurs européens, notamment Montesquieu. Ce
dernier va distinguer trois grandes fonctions étatiques qui ne doivent jamais être confiées à un même
titulaire au sommet de l’Etat. Par ordre d’importance (et donc hiérarchiquement) :
- la fonction de légiférer : « faire des lois pour un temps, ou pour toujours, la corriger ou l'abroger »
- la fonction exécutrice : exécuter les lois et au sens large gouverner : « faire la paix ou la guerre, envoyer
ou recevoir des ambassades, établir la sûreté et prévenir les invasions ». (= pouvoir fédératif selon
Locke).
- la fonction de juger : punir les crimes ou juger les différends des particuliers.
Or, nous dit Montesquieu, « Tout serait perdu si le même homme, ou le même corps de principaux, ou
des nobles, ou du peuple, exerçaient ces trois pouvoirs ».
Mais, une fois que l’on a admis la nécessité de répartir les fonctions étatiques (exécuter, légiférer, juger)
entre différentes autorités, il reste à établir comment cette répartition va se faire. Différentes difficultés
surgissent qui appelleront des solutions divergentes : on ne s’entendra pas sur le choix des titulaires de
ces fonctions, sur la nature de leurs relations (seront-ils indépendants ou dépendants). Pourront-ils agir les
uns sur les autres ? etc.
La difficulté la plus grande est la suivante : comment faire en sorte que l’autorité qui est chargée de la
fonction législative, (fonction la plus noble mais aussi la plus importante) ne profite pas de sa suprématie
pour se saisir des autres fonctions et devienne finalement despotique. Dans ce cas, on aurait échangé une
tyrannie (celle du Roi) pour une autre (celle du Parlement)... Deux grandes solutions vont être imaginées
qui vont conduire à l’édiction de Constitutions très différentes au 18ème siècle.

b. Balance des pouvoirs

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Cette solution est développée par Montesquieu à partir de l’expérience anglaise (dans le livre XI de
l’Esprit des Lois). Elle sera adoptée notamment par les constituants français en 1791 et 1795 et par les
constituants américains en 1787.
1 définition
La balance des pouvoirs consiste à partager le pouvoir législatif entre plusieurs organes hiérarchisés qui
se font contrepoids. On refusera en conséquence de confier ce pouvoir à un seul organe comme le
Parlement ; les autres organes (comme le Roi) participeront de cette fonction. Ils entreront dans le
processus de fabrication de la loi. Comme cela, le gouvernement d’assemblée ou la tyrannie du Parlement
sera évité. La solution est complexe : on ne se contente pas de répartir les trois grandes fonctions
(exécuter, légiférer, juger) entre des organes différents. On prend soin de répartir aussi la fonction
législative entre plusieurs autorités dont il faut coordonner les activités et prévoir les interactions.
2) les conséquences
- La « puissance législative » est répartie entre plusieurs organes. Chez Montesquieu, il s’agit du
Parlement [divisé en deux chambres, une chambre haute représentant les nobles, une chambre basse
représentant le peuple] et du Roi. De la même façon, ce pouvoir est réparti dans la Constitution de 1791
entre le Corps législatif et le Roi. Aux Etats-Unis en 1787, le Président et le Congrès [Parlement
bicaméral] participent au pouvoir législatif.
- Les organes chargés de la législation se font contrepoids ou équilibre (d’où le terme de balance). Aux
Etats-Unis, on parle ici de la théorie des « checks and balances » (freiner l’action - faire équilibre). Pour
cela on va permettre selon l’expression de Montesquieu aux organes de « s’arrêter » ou de faire pression
les uns sur les autres.
Ainsi, selon Montesquieu, le Roi, en tant qu’organe/partie de la législation, se voit confier une « faculté
d’empêcher ». On l’appellera droit de veto dans les Constitutions française et américaine.
• Constitution de 1791, chapitre III, section III intitulée De la sanction royale. Il est prévu que le Roi peut
refuser son consentement ou sa sanction aux actes du pouvoir législatif mais ce refus (article 2) n'est que
suspensif. Le consentement du roi est exprimé par cette formule : "le roi consent et fera exécuter". Le
refus suspensif est exprimé par celle-ci : "le roi examinera". Le veto est suspensif au sens où il est
temporaire. Ainsi, selon l'article 6, les actes législatifs qui lui auront été présentés trois fois de suite (après
avoir été votés à l'occasion de 3 législatures donc sur trois ans) ont "force de loi et portent le nom et
l'intitulé de lois".
• Constitution américaine de 1787 (toujours en vigueur, article premier, section VII). Le Président
américain aura le choix entre approuver un texte ou le renvoyer avec ses objections à la Chambre dont il
émane. Dans le premier cas, il le revêtira de sa signature.
- Aucun organe n’est spécialisé. Si plusieurs organes se partagent le pouvoir législatif, ils sont en même
temps organe d’une autre fonction. Ainsi, selon Montesquieu, le monarque se voit confié par ailleurs la
fonction exécutive. Le Parlement à travers la chambre basse peut participer à la fonction de juger qui est
confiée principalement à des tribunaux temporaires composés par « des personnes tirées du peuple ».
3) les risques
Les moyens d’interaction entre les organes sont limités. On peut craindre la survenance de blocages,
conflits sans solution, et finalement la paralysie du système. C’est ce qui se passera en 1791 avec l’abus
du droit de veto par Louis XVI, surnommé « monsieur veto ».
c. La spécialisation des pouvoirs
Cette solution est proposée notamment par Rousseau et va être reprise dans les Constitutions de 1793 et
de 1848. Elle sera reprise à l’époque contemporaine dans les Constitutions des Etats communistes.
1) définition :
Les organes constitutionnels hiérarchisés se voient confier l'entièreté ou le monopole d'un pouvoir. Il
existe une séparation absolue entre eux, donc aucune interaction. Pas de faculté d’empêcher (ou de
dissolution) en conséquence. Le Parlement se voit confier la fonction essentielle, la fonction législative
car il est censé parler au nom du Peuple ou de la Nation. Les autres organes se voient confier les fonctions
dérivées (pouvoir exécutif et judiciaire). Il faut noter que la séparation ici n’exclut pas des liens de
subordination qui profitent au seul Parlement. Ainsi la Constitution de 1793 prévoit à son article 63 que le
Corps législatif choisira les membres du Conseil exécutif ; ce dernier réside auprès du Corps législatif
(art. 75) et est entendu toutes les fois qu’il a des comptes à rendre (art. 76).
Comment cette solution se justifie-t-elle et préserve-t-elle la liberté ?
2) justification
Pour Rousseau, le pouvoir législatif appartient nécessairement au peuple souverain qui l’exerce à travers
un Parlement qui lui est fidèle et lui obéit. Le peuple ne saurait donc partager le pouvoir législatif avec

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personne. Ce serait abdiquer sa liberté. La spécialisation est donc nécessaire ; elle préserve la séparation
des pouvoirs et finalement garantit la liberté.
Le peuple ici n’obéit qu’à lui-même ; il est l’auteur de la loi qu’il s’impose et nul ne vient interférer dans
la fabrication de cette loi. Dès lors, le peuple est libre et la tyrannie impossible.
3) risque
La séparation des pouvoirs n’exclut pas une subordination de tous les organes au Parlement le risque est
qu’elle mène au despotisme de ce Parlement n’est pas négligeable.

d. L'interprétation traditionnelle (et sa critique)


Les idées de Montesquieu (mais aussi de Locke) ont fait l'objet d'une interprétation, dite "traditionnelle"
par les juristes français lors du 19ème siècle. Elle est presque complètement abandonnée ; ses erreurs
ayant été mises à jour. Il reste qu'elle a profondément influencé le droit public français.
a) L'interprétation traditionnelle : C'est à elle qu'on doit cette expression, voire cette notion de "séparation
des pouvoirs". En effet, à partir du 19ème siècle, les plus grands juristes français qu'ils soient partisans de
la théorie comme Esmein ou adversaires comme Duguit ou Carré de Malberg (imités en cela par la
doctrine allemande) vont affirmer que Montesquieu a non seulement voulu diviser le pouvoir mais aussi
séparer les organes titulaires chacun d’une grande fonction étatique. Selon eux, il aurait prôné une
séparation absolue ou un isolement des organes ; théorie qui aurait été appliquée en conséquence par les
premières constitutions françaises révolutionnaires : celles de 1791 et de 1795 (= an III) et américaine.
Trois critères définissent cette conception de la doctrine classique :
1 spécialisation fonctionnelle : chaque organe est spécialisé et ne peut donc participer de la fonction d'un
autre organe ; par exemple, le roi ne pourrait participer de la fonction législative ; il ne peut qu'exécuter
les lois.
2 indépendance des organes politiques : les organes politiques ne peuvent agir les uns sur les autres même
à travers de simples moyens d'empêcher.
3 équilibre : il n'y aurait pas de hiérarchie entre les pouvoirs ou les organes ; chacun serait au même
niveau ayant des fonctions équivalentes.
b) Critique :
On va s'apercevoir assez tard que cette conception ne correspond ni aux idées de Montesquieu, ni aux
intentions des constituants français et américains au18ème siècle et ne se reflète donc pas dans les textes
constitutionnels.
- Concernant Montesquieu, C. Eisenmann dans un article paru en 1933 explique que "l'idée de séparer les
autorités étatiques est complètement absente de l'Esprit des Lois : elle n'y est ni réalisée, ni formulée » (p.
179). En effet, "aucune des trois autorités n'est à la fois attributaire de l'intégralité d'une fonction,
maîtresse de cette fonction et spécialisée dans cette fonction".
En fait, plus modestement ce que Montesquieu aurait voulu, c'est "qu'il ne faut pas que deux quelconques
des trois fonctions soient réunies entre les mêmes mains" (p. 178).
- Concernant les intentions des constituants français : si on prend l'exemple de la première constitution
française de 1791, on peut voir ainsi que le Roi participe de la fonction législative (en invitant par
exemple le Corps législatif à voter telles ou telles lois chapitre III, section 1, article 1) = pas de
spécialisation. Il peut agir sur ce Corps législatif (à travers son droit de veto) = pas d'indépendance. Et
enfin il a une fonction bien moins essentielle que celle de faire la loi ; il est en situation d'infériorité par
rapport au Parlement = pas d'équilibre.
Nota : la conception traditionnelle de la séparation des pouvoirs si elle s’oppose complètement à l’idée de
balance des pouvoirs se rapproche de l’idée de spécialisation des pouvoirs à une différence près qui est
essentielle. En effet, Rousseau n’envisage aucun équilibre entre les organes mais plutôt une subordination
au profit du Parlement exprimant la volonté du peuple.

e) perfectionnement et limites de la théorie


1 Perfectionnement
La théorie de la séparation des pouvoirs a été adaptée, perfectionnée. Cette évolution a concerné :
a) la conception des fonctions étatiques
b) les relations entre organes politiques sont encore plus poussées
a) Les fonctions
La hiérarchie et le contenu des fonctions ne sont plus les mêmes depuis le 18ème siècle. La nouvelle
hiérarchie est la suivante : 1- pouvoir exécutif 2 - pouvoir législatif 3 - pouvoir judiciaire. Quant au
contenu :

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1 la fonction exécutive est entendue au sens large. Il ne s’agit plus seulement d'exécuter les lois
aujourd'hui. Il s’agit de décider, d’administrer. Cela implique que l’organe chargé principalement de la
fonction exécutive fixera les buts de l’Etat, son orientation générale. Cette fonction est comprise
maintenant une fonction active, un « pouvoir d'action »
2 la fonction législative ne correspond plus seulement légiférer à l’action de légiférer ou de faire la loi.
Elle signifie aussi surveiller, sanctionner le gouvernement. C’est devenu un « pouvoir de contrôle »
3 la fonction judiciaire ne signifie plus appliquer mécaniquement les lois aux différends des particuliers.
Juger implique aussi interpréter, adapter la loi aux situations et aux époques.
b) Les relations entre les organes
Dans les régimes contemporains de séparation des pouvoirs, les organes politiques ont multiplié les
interactions devenues elles-mêmes plus fortes. On peut donc dire que l’idée de balance des pouvoirs l’a
emporté sur celle de spécialisation.
La principale évolution concerne l’apparition de la faculté de révocation qui est au cœur du
parlementarisme contemporain. Ainsi, gouvernement et Parlement font plus que s'empêcher : ils se
révoquent. Comment ?
* Le gouvernement (son chef) a le droit de dissoudre le Parlement (généralement la 1e chambre). C’est le
cas en Angleterre, en RFA, Italie.
* Le Parlement réciproquement peut censurer le gouvernement ; ce qui oblige ce dernier à démissionner :
ex l'article 49.

2 limitations de la théorie moderne de la séparation des pouvoirs


Si la théorie originelle de la séparation des pouvoirs avec ses deux modalités d’application a connu un
échec relatif (blocages, dérive parlementariste), la théorie remaniée s’est révélée fiable. Cependant la
pratique révèle que cette théorie ne peut empêcher un retour à la confusion des pouvoirs :
a) par le jeu des élections : les électeurs peuvent toujours donner la victoire à un parti qui refuse le
principe même de la séparation des pouvoirs et cherche à l’abolir. La seule garantie qui peut fonctionner
ici est l’inscription du principe dans la Constitution. Ce qui permettra à une cour constitutionnelle de
s’opposer à toute loi qui remette en cause le principe. Cette garantie existe en France. En effet, le Conseil
constitutionnel veille au respect de l’article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de
1789 qui fait référence à ce principe et a valeur constitutionnelle. A plusieurs reprises, Il s'est référé à la S
des P mais en l'invoquant surtout à propos des rapports entre Pouvoir Judiciaire et les autres pouvoirs :
Ex : décision n°87-228DC (26 juin 1987) qui précise que le législateur ne saurait censurer les décisions
prises par les juridictions. Aller contre ces décisions reviendrait à enfreindre le principe de S des P et à ne
pas respecter la chose jugée. [Ce qui n'empêche pas que le législateur « modifie les règles que le juge a
mission d'appliquer » : décision n°80-119DC].
Cette garantie n’est pas absolue car la Constitution peut être révisée...
b) par le jeu partisan : rien n’empêche que le même parti ou coalition à la suite des élections détienne
pouvoir exécutif et pouvoir législatif. Dès lors apparaît une subordination de type politique au profit de
l’un ou l’autre pouvoir selon que les chefs politiques appartiennent à l’un ou l’autre de ces pouvoirs.
Actuellement dans les régimes parlementaires comme le régime français, c’est le pouvoir exécutif qui se
trouve en situation de prééminence. On peut compter cependant sur la tendance naturelle des partis
démocratiques à se diviser ou se rebeller pour espérer que le pouvoir exécutif rencontre des résistances au
sein de sa propre majorité parlementaire.

B. La séparation verticale
a. Notion
La séparation verticale recherche un équilibre des pouvoirs entre le sommet et la base de l’Etat.
L’autonomie concédée à des pouvoirs locaux permet de limiter le pouvoir central. Il appartient aux
américains d’avoir compris que la préservation des la libertés des individus exigeait qu’une séparation des
pouvoirs n’existe pas seulement qu’au sommet de l’Etat. D’autres « balances » devaient être mises en
place notamment entre le pouvoir central et des pouvoirs décentralisés et fédérés. J. Adams en 1814 voit
dans la Constitution américaine ainsi deux balances fédérales : gouvernement central et Etats américains
fédérés, Sénat fédéral et législatures fédérales.
C’est évidemment le fédéralisme inventé par les États-Unis en 1787 qui retient l’attention et que nous
décrirons en premier. En effet, la décentralisation était déjà connue et pratiquée dans la vieille Europe
sous le féodalisme (autonomie des villes, Parlements, etc. ) et garantie (Cf. la Charte de 1215 anglaise).
b. Le fédéralisme

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1) Origine
Le phénomène fédératif est récent. Les américains en 1787 ont établi à Philadelphie le premier pacte
fédéral. Pourtant le terme “fédéral” n’apparaît pas dans la Constitution américaine. Cette discrétion
démontre que le fédéralisme est moins le produit d’une doctrine que le résultat d’un compromis ; un
compromis entre les partisans d’un pouvoir central fort et ceux qui souhaitaient que les Etats américains
préservent leurs prérogatives. Les premiers souhaitaient que l’on crée un Etat traditionnel centralisé et les
autres une alliance ou confédération entre Etats. Le résultat est une formule originale avec un pouvoir
central tout puissant dans son domaine qui se situe au-dessus d’Etats-membres qui continuent d’exercer
leurs prérogatives dans leur domaine propre.
Le phénomène fédératif ne prendra son essor qu’au 20ème siècle. Il permettra ainsi de prendre en compte
des particularismes ethniques, linguistiques, culturels au sein des nouveaux Etats du tiers-monde et de
résoudre les difficultés nées de la décolonisation (Asie : Chine, Malaisie, Indonésie, Afrique : Nigeria
capitale Abuja).
Les fédérations naissent aujourd’hui à la suite d’un processus :
- soit de regroupement d’États qui fusionnent pour créer au dessus d’eux une nouvelle collectivité
étatique, un super État qui seul sera reconnu comme État en droit international. Les États regroupés
perdent leurs qualités d'État : d'ailleurs, le terme d'État n'est généralement pas utilisé pour les qualifier
(provinces au Canada, Républiques dans l'ex-URSS, Länder en Allemagne, Cantons en Suisse...) ; ce sont
de simples entités fédérées.
Exemple : les États-Unis en 1787
- soit de division d’un État qui accepte que des entités seulement décentralisées jusque-là deviennent
fédérées et disposent alors d’un pouvoir constituant, législatif, réglementaire propre.
Exemple : l’URSS en 1924, la Tchécoslovaquie en 1969
2) Définition de l’Etat fédéral
C’est un État dans lequel le gouvernement central accepte que l’exercice de certaines compétences soit
confié à des entités (Républiques, Provinces...) qui vont se diriger elles-mêmes. Le maximum
d’autonomie est confié aux pouvoirs locaux (Principe de « libre gouvernement »). Corollaire : les
individus seront soumis à des normes fédérales communes (Constitution fédérale, lois fédérales...) et à
des normes locales propres aux entités fédérées (Constitution, lois des entités fédérées). Le gouvernement
central conserve en général des compétences dites « régaliennes » [droit de faire la guerre, droit d'avoir
des représentations diplomatiques à l'étranger, droit de battre monnaie].
3) Fonctionnement
Toutes les fédérations appliquent avec plus ou moins de rigueur les principes suivants :
* principe de superposition : il existe dans toute fédération deux niveaux de compétences qui sont
superposés. Le pouvoir fédéral produit ainsi ses propres normes dont l’application est contrôlée par son
propre système juridictionnel coiffé d’une Cour suprême. Il en est de même pour les entités fédérées qui
produisent leurs propres normes et ont leur propre système juridictionnel. Il reste que le pouvoir fédéral
est supérieur à celui des entités fédérées. Cela implique notamment que ses décisions s'appliquent
directement dans l'ordre juridique interne des entités fédérées. Il y a donc primauté du droit fédéral sur le
droit interne. (Voir la clause de supériorité aux États-Unis - art VI de la Constitution de 1787 - précisant
les modalités d'application). Ces décisions sont donc opposables à toute personne juridique sur le
territoire entier du territoire fédéral.
On comprend alors pourquoi il est très difficile pour les différentes unités fédérées de sortir de la
fédération pour (re)devenir des États. Cela équivaut à ce qu’elles récupèrent des compétences «
régaliennes » [droit de faire la guerre, droit d'avoir des représentations diplomatiques à l'étranger....] dont
le pouvoir fédéral refusera avec la dernière énergie de se défaire. Ces difficultés se traduisent souvent par
des conflits (Cf. la Guerre de Sécession).
Nota : Une seule exception : le droit pour les Républiques soviétiques de quitter l’URSS prévu par la
Constitution soviétique de 1924. Mais ce droit n’était pas effectif.
* principe de participation : chacune des entités fédérées participe à la prise de décision au niveau fédéral.
Cette participation est permise grâce à la représentation des entités fédérées au sein de l'Exécutif fédéral
ou surtout du Législatif fédéral.
Généralement, la représentation au sein du Législatif est double :
- représentation des États (égalitaire)
- représentation des populations (proportionnelle)
Ce qui conduit à un bicamérisme = Parlement de 2 chambres (ex États-Unis: Chambre des Représentants,
Sénat).

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* principe d'autonomie : chaque entité fédérée est autonome. Cette autonomie se manifeste notamment :
- par le fait que les entités ont généralement une compétence de droit commun. Cela implique que si la
Constitution fédérale énumère de façon rigoureuse les compétences de l’Etat fédéral, elle laisse ouvert et
indéterminé le domaine d’action des entités fédérées qui pourra donc s’élargir avec le temps. C’est le cas
pour l'Allemagne, art. 72, les États-Unis section VIII, amendement n°X de 1791 qui ont donné une
compétence d'attribution à l'État fédéral et une compétence de droit commun aux entités fédérées Länder,
États fédérés. Pour les États-Unis, la Cour Suprême a admis que l'État fédéral possédait implicitement les
pouvoirs nécessaires à l'exercice de sa compétence d'attribution. c. La décentralisation :
1) origine
La décentralisation est d’origine ancienne. Le féodalisme permettait que des entités variées, seigneuries,
villes, bénéficient d’une forte autonomie dans des domaines comme la justice, la réglementation, les
impôts ; une autonomie consacrée par des coutumes immémoriales. La tutelle du Roi s’affirmera
cependant progressivement à partir du 16ème siècle. Bientôt, la centralisation favorisée par l’émergence
du fait national conduira à l’instauration de pouvoirs centraux forts notamment en France. Cela sous
l’Ancien Régime jusqu’à la Révolution.
La Révolution française proclama une « République, une et indivisible » et Napoléon poursuivit l’œuvre
centralisatrice. Il semblait que la conservation de l’Etat et la préservation de la souveraineté nationale
l’exigeait. Voilà pourquoi le passage à la décentralisation sera timide et tardif en France. Il sera défendu
au départ par les partisans du retour à l’Ancien régime, les royalistes nostalgiques des anciennes
provinces. Puis finalement au 19ème siècle, les républicains libéraux se rallièrent à l’idée de la
décentralisation sans vraiment l’appliquer. Il est vrai que ce principe rejoignait l’idée libérale de
séparation des pouvoirs. Mais il faut attendre le 20ème siècle pour que la tutelle de l’Etat sur les
collectivités territoriales soit supprimée avec les lois Defferre de 1982.
2) Définition
Les États décentralisés sont des États dans lesquels le pouvoir juridique d’État est en partie confié aux
individus qui, à travers certaines institutions administratives généralement élues vont s’administrer avec
un contrôle souple du gouvernement central. Cette « libre administration » peut conduire, lorsqu’elle est
très poussée, à permettre à ces institutions de disposer d’un pouvoir normatif (réglementaire, législatif)
autonome dans certains domaines [Espagne, Italie]. Mais ce pouvoir ne saurait être constituant ; donc
permettre aux institutions décentralisées de définir leur propre statut.
Le principe de libre administration se manifeste par le fait que les institutions décentralisées ont :
- la personnalité juridique (ce qui leur permet d'avoir leurs propres agents publics et ressources).
- disposent d'une compétence spécialisée sous le contrôle de l'État : en France, existe un contrôle
juridictionnel (exactement un contrôle sur les actes, exercé par les préfets qui déférent ces actes devant les
juridictions lorsqu'ils estiment qu'ils sont illégaux). Ce contrôle a succédé à la tutelle (soit un contrôle
administratif exercé par le Préfet sur les personnes et les actes).
3) Les types de décentralisation
Exemple de la France ;
On connaît deux types de décentralisation en France :
- la décentralisation fonctionnelle : elle consiste à reconnaître un pouvoir de décision à des services
publics autonomes disposant de la personnalité morale. Elle est souvent réalisée à travers des
établissements publics qui ont une sphère d'activité déterminée ou spécialisée. Par exemple, les
universités ont en vertu de l'article 20 de la loi n°84-52 du 26 janvier 1984 comme spécialité la recherche,
la formation et la documentation.
- la décentralisation territoriale : elle consiste à reconnaître un pouvoir de décision à des collectivités
territoriales. Ces dernières ont une activité spécialisée en fonction d'un cadre géographique. En France,
depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, 5 types de collectivités territoriales sont directement
prévus par la Constitution (article 72) : les communes, les départements, les régions, les collectivités à
statut particulier et les collectivités d’outre-mer (régies par l’article 74). Avant 2003, seuls 3 types de
collectivités étaient prévus : les communes, les départements et les T.O.M. Mais la Constitution
permettant au législateur d’instituer d'autres catégories de collectivités territoriales, il avait ainsi, dès
1982, transformé la région en collectivité territoriale.
Nota : Le Conseil constitutionnel, interprétant de façon libérale l’art. 72, a admis que le législateur
pouvait créer des catégories qui ne comprendraient qu’une unité [décision 82-138 DC] et que ces
catégories n’avaient pas nécessairement la même organisation institutionnelle [décision 91-290 DC]. Cela
a été le cas lorsque le gouvernement a mis en place en 1982 et en 1991un statut pour la Corse qui a fait
d’elle une région spécifique ayant sa manière propre d’administrer et de représenter ses citoyens.

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4) Les principales étapes de la décentralisation en France
La France connaît depuis le 19e siècle un processus lent de décentralisation. Mais les principales étapes
ont eu lieu au 20ème siècle :
- La loi du 2 mars 1982 (sur les droits et libertés des communes, départements et régions) a notamment
transmis la majorité des pouvoirs qui étaient aux mains des organes déconcentrés (Cf. les préfets) au
profit des organes décentralisés qui sont tous élus maintenant. Cette loi a aussi supprimé en grande partie
la tutelle au profit d'un contrôle de légalité effectué par le juge administratif à la demande du Préfet
(déféré).
[Nota : le Conseil constitutionnel a admis la constitutionnalité du déféré préfectoral même si dans ses
modalités ce déféré tel qu'il résultait de la loi du 2 mars 1982 avait été jugé non conforme à la
Constitution. Les modalités du contrôle des actes des collectivités territoriales ont été revues par la loi du
22 juillet1982.]
- Les lois de décentralisation concernant les TOM et la Corse (1998/2001).
Ces lois sont la conséquence directe d’accords politiques intervenus alors que se développaient des
revendications indépendantistes parfois de manière violente. Ces accords étaient en contradiction avec la
Constitution à tel point qu’il a fallu la réviser pour les incorporer à des lois. Ils remettent en cause le
caractère unitaire de la République.
- Concernant la Nouvelle-Calédonie, l’accord de Nouméa a donné lieu à une révision de la Constitution
intervenue en 1998 (nouveau titre XIII, articles 76 et 77 - Loi constitutionnelle n° 98-610 du 20
juillet1998) et à une loi organique. L’accord prévoyait notamment un régime de préférence territoriale
pour l’accès à la fonction publique, de réserver le droit de vote à ceux qui le possédaient en 1988 ou à
leurs descendants, l’instauration d’une citoyenneté de la Nouvelle-Calédonie, la possibilité pour le
Congrès de prendre des délibérations ayant le caractère de « lois de pays » ne pouvant être contestées que
devant le Conseil constitutionnel, la mise en place d’institutions coutumières comme le « Sénat coutumier
»… Ces dispositions étant contraires au droit constitutionnel, il a fallu réviser la Constitution pour éviter
une censure du Conseil constitutionnel.
Complément :
- La citoyenneté de la Nouvelle-Calédonie traduit « la communauté de destin choisie » et s'organiserait,
après la fin de la période d'application de l'accord, en nationalité, s'il en était décidé ainsi.
- Les délibérations du Congrès ayant le caractère de loi du pays ne pourront être contestées que devant le
Conseil constitutionnel avant leur publication, sur saisine du représentant de l'Etat, de l'Exécutif de la
Nouvelle Calédonie, d'un président de province, du président du Congrès ou d'un tiers des membres du
Congrès.
- Le Sénat coutumier est obligatoirement saisi des projets de lois du pays et de délibération lorsqu'ils
concerneront l'identité kanak au sens du présent document. Lorsque le texte qui lui sera soumis aura le
caractère de loi du pays et concernera l'identité kanak, le Congrès de la Nouvelle-Calédonie devra à
nouveau délibérer si le vote du Sénat coutumier n'est pas conforme. Le vote du Congrès s'imposera alors.
- Les compétences détenues par l'Etat seront transférées à la Nouvelle-Calédonie dans les conditions
suivantes :
* certaines seront transférées dès la mise en œuvre de la nouvelle organisation politique ;
* d'autres le seront dans des étapes intermédiaires ;
* d'autres seront partagées entre l'Etat et la Nouvelle-Calédonie ;
* les dernières, de caractère régalien, ne pourront être transférées qu'à l'issue de la consultation
mentionnée au 5.
[La consultation portera sur le transfert à la Nouvelle-Calédonie des compétences régaliennes, l'accès à un
statut international de pleine responsabilité et l'organisation de la citoyenneté en nationalité. Si la réponse
des électeurs à ces propositions est négative, le tiers des membres du Congrès pourra provoquer
l'organisation d'une nouvelle consultation qui interviendra dans la deuxième année suivant la première
consultation. Si la réponse est à nouveau négative, une nouvelle consultation pourra être organisée selon
la même procédure et dans les mêmes délais. Si la réponse est encore négative, les partenaires politiques
se réuniront pour examiner la situation ainsi créée].
- Concernant la Corse, les accords de Matignon de 2001 ont prévu notamment de doter la Corse d’un
pouvoir réglementaire (permettant à l’Assemblée de Corse d’adapter les textes réglementaires) et
législatif (permettant à cette Assemblée de déroger par ses délibérations à certaines dispositions
législatives dans des conditions définies par le Parlement). Mais, ce pouvoir autonome avait déjà été
déclaré contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel (décision n°82-138) car portant atteinte

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notamment à l’indivisibilité de la République. Le Conseil constitutionnel a confirmé sa jurisprudence en
censurant dans sa décision n°2001-454 du 17 janvier 2002 ces dispositions reprises par la loi relative à la
Corse du 18 décembre 2001 [cf. Art. L. 4424-2] (http://www.assemblee-nationale.fr/ta/ta0751.asp).
La seule solution pour permettre à une collectivité territoriale de détenir un pouvoir réglementaire ou
législatif était donc de réviser la Constitution. C’est ce qui a été fait par la loi constitutionnelle du 28 mars
2003.
- La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 :
La décentralisation est considérée comme un des caractères de la République (article 1). Elle est poussée
très loin au risque de remettre en cause les principes d’égalité et de représentation :
• D’une part, les collectivités territoriales se voient reconnaître « un pouvoir réglementaire pour l’exercice
de leurs compétences » ; surtout, elles peuvent déroger « à titre expérimental et pour un objet et une durée
limités » aux dispositions législatives et réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences
(nouvel art. 72).
Les collectivités territoriales d’outre-mer ont un statut qui peut être évolutif et très différent de celui des
collectivités de la métropole. Ce statut est défini par une loi organique adoptée après avis de leur
assemblée délibérante. Sont cependant soustraites à leur compétence certaines matières fondamentales
comme la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques. Le Conseil d’État peut
annuler les décisions non conformes à ce statut. Si le Conseil constitutionnel constate qu’une loi votée par
l’Assemblée nationale est intervenue dans le domaine de compétence d’une collectivité d’outre-mer, alors
l’assemblée délibérante de cette collectivité peut modifier cette loi (article 74).
• D’autre part, l’art. 72-1 prévoit de donner aux électeurs des collectivités territoriales un droit d’initiative
et la possibilité d’être consultés par voie référendaire
Nota : Art. 72-1. - La loi fixe les conditions dans lesquelles les électeurs de chaque collectivité territoriale
peuvent, par l'exercice du droit de pétition, demander l'inscription à l'ordre du jour de l'assemblée
délibérante de cette collectivité d'une question relevant de sa compétence.

« Dans les conditions prévues par la loi organique, les projets de délibération ou d'acte relevant de la
compétence d'une collectivité territoriale peuvent, à son initiative, être soumis, par la voie du référendum,
à la décision des électeurs de cette collectivité.

« Lorsqu'il est envisagé de créer une collectivité territoriale dotée d'un statut particulier ou de modifier
son organisation, il peut être décidé par la loi de consulter les électeurs inscrits dans les collectivités
intéressées. La modification des limites des collectivités territoriales peut également donner lieu à la
consultation des électeurs dans les conditions prévues par la loi. »

Avec les nouveaux titres XII et XIII de la Constitution, on aboutit à une sorte de « régionalisation » qui
rapproche la France, État unitaire d’un État fédéral (où les Etats fédérés ont un pouvoir législatif et
réglementaire). Ce type de régionalisation existe déjà en Italie et en Espagne. Déjà, dans près de la moitié
des Etats membres de l’Union européenne ont un pouvoir législatif.
Nota Italie : Dès 1947, la Constitution italienne a divisé l'Italie en 20 régions dotées d'un pouvoir
législatif dans des matières nombreuses énumérées à l'article 117 : police locale, assistance publique,
médicale, urbanisme, mais dans « les limites des principes fondamentaux établis par les lois de l’Etat ».
D’autre part, les régions italiennes peuvent faire des propositions aux chambres pour modifier les lois de
la République italienne. La réunion de 5 conseils régionaux peut déclencher un référendum d'abrogation
de ces lois. L'abrogation reste cependant exclue en matière financière et fiscale, en matière pénale et à
propos des lois de ratification des traités (article 75). Enfin, aux termes de l’article 123, les régions
déterminent elles-mêmes leur statut établissant leur organisation intérieure. Cependant une loi de la
République doit approuver ces statuts.CONCLUSION
Rappelons que la séparation des pouvoirs en tant que principe régulateur se traduit par une tâche encore à
accomplir, qui n’est jamais terminée. Cette tâche est celle d'éviter que ne se reconcentre le pouvoir sous
toutes ses formes : politique, économique, social.
§4. La protection des libertés fondamentales

Dernier des principes du droit constitutionnel occidental classique. Mais last non least, c'est celui qui
justifie ou confirme tous les autres.

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En effet le droit constitutionnel classique a pour but dernier de promouvoir et garantir des libertés
fondamentales (ou droits fondamentaux). De ce point de vue, les autres principes étudiés peuvent être
compris comme des moyens pour atteindre ou mettre en œuvre ces libertés. L'État de Droit, la
représentation démocratique, la séparation des pouvoirs ne sont pas des objectifs en soi ; leur réalisation
est motivée avant tout pour garantir ces libertés.

1. SIGNIFICATION DE CES LIBERTÉS


Depuis les révolutions française et américaine, les constituants occidentaux ont pris l'habitude de placer à
la tête des Constitutions, dans ce qu'on appelle un Préambule, des Déclarations de Droits ; Déclarations
qui contiennent une liste de droits ou libertés dont le contenu peut être aussi bien politique, économique
que social. On s'aperçoit en étudiant ces déclarations que leur signification est toujours paradoxale car
elles s'inspirent de doctrines ou pensées politiques d'inspiration différente, voire contradictoire.
On découvre ainsi que ces droits sont aussi bien :
- des droits d'agir au moyen de l'État ou en dehors de l'État (distinction reflètant l'opposition entre pensée
politique traditionnelle et moderne)
- des droits-libertés et droits-créances (distinction reflètant l'opposition entre pensée politique libérale et
socialiste/communiste)

A droits d'agir au moyen de l'État et en dehors de l'État


À droits d'agir au moyen de l'État et en dehors de l'État
D'emblée, dès 1787 aux USA, 1789 en France sont proclamés des droits fondamentaux qui pour certains
vont permettre aux individus d'agir à travers ou au moyen de l'État et pour d'autres d'agir en dehors de
l'État.

a) droits d'agir au moyen de l'État


Il s'agit de ce qu'on appelle les " droits du citoyen " : soit des droits de participer directement au
Gouvernement, ou indirectement en désignant les gouvernants. Ces droits fondent ce qu'on appelle la
liberté politique au sens traditionnel (comme l'entendent les grecs anciens).
Pour les grecs anciens, celui qui est libre est en effet celui qui peut participer à la vie de la cité (par
opposition à l'esclave ou à l'étranger). Les révolutionnaires français, admirateurs de l'Athènes du Vème
siècle av. J.C, ont donc prévu et organisé des droits politiques qui doivent faire de nous des "citoyens"
(participant à la vie de la cité). Ces droits vont nous permettre de participer à la formation de la volonté
des organes gouvernementaux ou institutions politiques : droit de vote, droit d'éligibilité (= de faire acte
de candidature) ou encore le droit d'adhérer à un parti politique de son choix...
L'article 6 de la DDHC 1789 prévoit ainsi : " tous les citoyens ont le droit de concourir personnellement
ou par leurs représentants à la formation de la loi" . Mais dès 1776, aux États-Unis, la Déclaration des
Droits de l'État de Virginie (12 juin 1776) donnait déjà aux citoyens le droit de participer au
Gouvernement.

c) En dehors de l'État
Il s'agit de ce qu'on appelle les " droits de l'homme " ; soit des droits qui donnent aux individus ou
groupes d'individus la possibilité de réaliser en toute indépendance leur destinée personnelle au sein de la
société civile (sphère ainsi distinguée de l'État et même protégée contre lui). De tels droits caractérisent
une liberté-autonomie au sens moderne (comme on l'entend à partir du XVIIe siècle) pouvant être exercée
hors de l'Etat, voire contre lui ; ce qui revient à limiter les prérogatives étatiques.

- Ces droits ont essentiellement une origine anglaise et hollandaise. (Cf Pour aller plus loin : B. Kriegel
La politique de la Raison, Payot,1994). Nous devons à Hobbes la formulation du droit à la sûrete : chaque
homme a droit à son corps, à sa vie. En conséquence personne ne doit être esclave et aucun pouvoir n'a
droit de vie et de mort sur personne. À Spinoza, nous devons la formulation de la liberté de conscience :
chaque homme a le droit d'opiner comme il lui semble ce qui fonde les libertés d'opinion et d'expression.
Aucun pouvoir ne peut contraindre le jugement en conscience. À Locke, nous devons le droit ou la
liberté de propriété : chaque homme a le droit de s'approprier une part des objets de la nature. Ce qui
implique que l'Etat ne peut s'approprier la domination de la Nature à la place des individus. À tous ces
auteurs nous devons l'idée d'égalité abstraite des individus fondée sur une idée propre aux religions du
Livre : l'identité de l'humanité.

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- Il revient aux Français d'avoir su faire un synthèse cohérente de ces libertés dans la Déclaration de 1789
qui proclame notamment le droit à la sûreté (Article 2), la liberté d'opinion (Article 10), la liberté de
communication (et donc d'imprimer) (Article 11), le droit de propriété considéré comme "inviolable et
sacré" (Article17). À l'époque récente (XIXe et XXe siècle), ces droits ont été étendus par la loi. Ils
consacrent la liberté de l'enseignement, de la presse et de l'information, de réunion, d'association et de se
syndiquer.

Parmi toutes ces libertés, l'une des plus essentielles est bien sûr la liberté d'opinion dont la garantie par le
droit constitutionnel occidental conduit à le distinguer fortement d'autres droits constitutionnels (fasciste,
théocratique...). Un des corollaires de cette liberté est la liberté religieuse. Cette liberté implique la mise
en place d'une séparation entre l'Eglise et l'Etat ; une séparation en France qui ne signifie pas
indépendance ou indifférence réciproque. Il s'agit en fait plutôt d'une séparation tolérante connue sous le
nom de régime de laïcité. Ce régime découle de l'article 10 de la Déclaration des droits de l'homme et du
citoyen de 1789 : " Nul ne peut être inquiété pour ses opinions, même religieuses... " et de la loi du 9
décembre 1905 portant séparation entre l'Eglise et l'Etat. Le contenu de la laïcité tient en deux points :
- L'Etat ne reconnaît, ne salarie, ni ne subventionne aucun culte. L'Etat ne reconnaît aucune religion. Il n'y
a pas de religion d'Etat. Tous les cultes sont sur le même plan. En conséquence, l'Etat ne saurait financer
aucun culte ; il pourra cependant subventionner certaines activités d'intérêt général s'exerçant dans un
cadre confessionnel (hospices, crèches), rémunérer des ministres du culte quand ceux-ci rendront des
services à des personnes publiques ...
- L'Etat garantit la liberté de conscience : l'Etat s'oblige lui-même à respecter cette liberté et à en prévenir
les violations. Cela implique notamment qu'il garantisse le droit pour chacun d'avoir la religion de son
choix et d'en voir protéger le secret (CE, 9 juillet 1943, Ferrand), le droit pour tout agent public de ne pas
être défavorisé en raison de ses croyances (CE Melle Weiss, 28 avril 1938).

c) rapports entre droits du citoyen et droits de l'homme


Il faut savoir que dans notre droit constitutionnel classique, Ies droits de l'homme sont considérés comme
plus essentiels que les droits politiques. Pourquoi ? C'est qu'avant d'être des citoyens titulaires de droits
politiques, citoyens français ou autres, nous sommes avant tous des hommes titulaires de droits pré-
politiques, pré-étatiques que nous pouvons revendiquer au non de notre seule qualité d'être humain. Voilà
pourquoi la Déclaration de Droits de 1789 est intitulée Déclaration des droits de l'homme (en premier)
puis du citoyen (en second).
Si notre qualité d'être humain est plus importante que celle de français, cela implique qu'il y a primauté de
l'individu sur la société, sur l'État. Nous ne sommes pas de simples éléments, ou parties de telle ou telle
communauté politique (cf. l'État français) avec qui nous devrions toujours être d'accord. Nous sommes
avant tout des hommes, des personnes que l'Etat doit respecter.

B droits-libertés et droits-créances
Les droits fondamentaux garantis aujourd'hui par les Constitutions modernes peuvent être des droits
individuels mais aussi des droits sociaux. Les premiers ont été proclamés au XVIIIème siècle
essentiellement et correspondent à l'idéologie libérale. Ils conduisent à ce que l'État s'abstienne. Les
seconds ont été proclamés vers la fin du XIXème siècle et correspondent plutôt à l'idéologie socialiste,
voire communiste. Ils conduisent à ce que l'État intervienne.
a) Pour les libéraux : les individus doivent avant tout compter sur eux-mêmes. Les libertés sont donc des
possibilités, potentialités que nous possédons déjà et que devons développer par nous mêmes ; ce sont
selon l'expression du doyen Hauriou des « routes ouvertes au devant de l'indépendance et de l'initiative
des individus ». Ce n'est pas l'Etat qui nous rend libre, nous le sommes déjà virtuellement.
Double conséquence :
- la reconnaissance par l'Etat que tout homme [quelle que soit son origine sociale, culturelle, ethnique] est
libre de naissance et la garantie par l'Etat que cet homme pourra jouir de sa liberté sans entraves. On en
déduit que le droit constitutionnel proclamera des droits individuels (en tant que droits de s'exprimer,
d'agir en toute indépendance) et devra défendre le principe d'égalité devant et dans la loi. On trouve
l'énoncé de ces droits-libertés dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.
- l'État se voit borné à une mission d'Etat-gendarme : soit la mission d'assurer la sécurité extérieure, la
justice, la police, un minimum de commodités communes... pour rendre possible l'exercice des droit
individuels. Pour le reste, il doit s'abstenir. Cela veut dire que tous les autres domaines doivent être pris

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en charge par les individus eux-mêmes. Les droits-libertés constituent donc des limites à l'Etat qui ne doit
pas intervenir dans une sphère qu'on peut qualifier de « privée ».
(nota : cela n'exclut pas que l'Etat organise par exemple des « secours publics » Constitution de 1791Titre
1. Il ne s'agit pas de la reconnaissance effective de créances en tant que véritables droits. L'Etat ici
satisfait plutôt à un devoir moral de charité publique, non à une obligation juridique proprement dite.
Idem avec le droit au travail mis en place en 1848 ; Tocqueville « Il n'y a rien là qui donne au travailleur
un droit sur l'Etat ; il n'y a rien là qui force l'Etat à se mettre à la place de la prévoyance individuelle, à la
place de l'économie, de l'honnêteté individuelle »).

b) Pour les socialistes : les individus ne sauraient compter sur eux-mêmes uniquement. Il faut que l'État
nous aide pour que nous soyons effectivement libres. Si l'État ne le faisait pas, si on nous laissait se
débrouiller avec des droits individuels comme le veulent les libéraux, alors seulement certains individus
seraient libres : ceux qui sont les plus intelligents mais aussi les plus favorisés par leur naissance, leur
milieu familial, social, etc.
En conséquence, les libertés deviendront réelles, réalisables pour tous que si nous pouvons réclamer à
l'État de nous aider, surtout parmi nous les plus défavorisés. Cela implique la mise en place de garanties
collectives qu'on peut analyser comme des "droits-créances" (= droits de demander à l'État certaines
prestations).
Double conséquence :
- l'octroi de droits collectifs sociaux et économiques modulés en fonction des besoins de chacun : droit à
la santé, à des allocations sociales, droit aux congés payés, aux loisirs, à l'assistance en cas d'invalidité...
(Cf. la Constitution soviétique : droit à un emploi). On trouve l'énoncé de ces droits dans le Préambule de
la Constitution de 1946.
- l'État voit ses missions s'élargir : d'où l'expression moderne d'Etat-Providence chargé de créer une
liberté et une égalité de fait. Ce qui passe par le développement des institutions administratives chargées
de services publics (enseignement public, sécurité sociale).

C'est le rôle des Cours constitutionnelles, en France du Conseil constitutionnel français d'essayer de
rendre compatibles, même complémentaires les droits individuels et collectifs. Une opposition peut
demeurer entre ces types de droits surtout si on pousse trop loin leur logique. Ainsi la préservation
acharnée des droits individuels peut conduire à un Etat minimaliste sans conscience social ; d'autre part
un développement excessif des droits sociaux pourrait créer un État tentaculaire compromettant nos droits
individuels.

2. LA GARANTIE DE CES LIBERTÉS


Elle va conduire à l'intervention d'abord du législateur puis du constituant. Le juge se chargeant de
sanctionner le respect des libertés protégées par la loi puis par la Constitution. Cette garantie interne tend
à se renforcer avec le rôle joué par l'Europe.

A. L'intervention du législateur
La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 réservait déjà à la loi, expression de la
volonté du peuple, la réglementation des libertés. Ce principe a été constamment repris en France
notamment en 1946 (par exemple à propos du droit de grève) et en 1958. Concernant, notre Constitution,
l'article 34 dispose que " la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux
citoyens pour l'exercice des libertés ". Les conséquences de ce principe sont les suivantes :
- le législateur peut toujours proclamer une liberté qui n'a pas été consacrée par la Constitution ou son
Préambule. Il en a été ainsi dans le passé avec la liberté d'association (loi de 1901). L'exécutif se trouve
alors lié par la loi et ne saurait y déroger par voie de réglementation.
- le législateur peut se contenter de déterminer le statut d'une liberté déjà consacrée par le constituant.
C'est le cas du droit de grève aujourd'hui.
Il appartient au juge de vérifier si les actes des particuliers ou de l'Etat sont conformes aux lois qui
réglementent des libertés : juge ordinaire dans le premier cas, juge administratif dans le second cas.

B. L'intervention du constituant
La Constitution peut elle-même consacrer une liberté. Ainsi dans la Constitution de 1791, on trouve au
titre 1er cette règle générale : "Le pouvoir législatif ne pourra faire aucune loi qui porterait atteinte et
mettrait obstacle à l'exercice des droits naturels consignés dans le présent titre et garantis par la

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Constitution". Des droits de l'homme sont ainsi constitutionnalisés dès 1791 (la liberté d'aller et venir, la
liberté de réunion, de parler et d'écrire…) . Notre Constitution de 1958 prévoit dans son article 66 que "
Nul ne peut être arbitrairement détenu ".
Il appartient au juge constitutionnel, le Conseil constitutionnel français de vérifier si la loi porte atteinte
aux dispositions constitutionnelles qui réglementent des libertés.
Il est évident qu'avec la constitutionnalisation en 1971 du Préambule de 1958 et par extension du
précédent Préambule de 1946 et de la DDHC de 1789, le contrôle du Conseil s'est élargi et renforcé. Il est
devenu le gardien ultime des libertés.

C. L’intervention du juge constitutionnel


Il appartient au juge constitutionnel, en France le Conseil constitutionnel de vérifier si la loi porte atteinte
aux dispositions constitutionnelles qui réglementent des libertés.
Il est évident qu’avec la constitutionnalisation en 1971 du Préambule de 1958 et donc des textes qui s’y
référent (Préambule de 1946 et DDHC de 1789), la garantie juridictionnelle des libertés s’est renforcée.
Le Conseil constitutionnel a ainsi développé et concrétisé un certain nombre de libertés traditionnelles
dont le respect s’impose directement au Parlement. Pour cela il a agi de deux manières.
il a énoncé des principes à valeur constitutionnelle contenus ou formulés dans la Déclaration de 1789 :
par exemple les principe de liberté et d’égalité dont il diversifie la signification (égalité devant la justice,
devant les charges publiques…).
Il a cherché à déterminer « les PFRLR » mentionnés par le Préambule de 1946 mais non listés par lui. Il a
ainsi énoncé à partir du corpus des lois républicaines antérieures à 1946 des principes comme la liberté
d’association et la liberté de l’enseignement.
Cependant le rôle de protecteur de libertés n’est pas monopolisé par le Conseil constitutionnel ; il tend
même à lui échapper car les juridictions ordinaires en effectuant un contrôle de conventionnalité (contrôle
des lois aux traités) protègent peut être encore plus efficacement les libertés.
C’est le cas lorsque par exemple le Conseil d'Etat se réfère aux normes internationales d’origine non
communautaire comme la Convention européenne des droits de l’Homme (Conseil d'Etat Ass 21
décembre 1990, Confédération européenne de sauvegarde des droits de l’homme). Le juge administratif
exerce alors un contrôle des lois par rapport aux libertés fondamentales très proche du contrôle opéré par
le Conseil constitutionnel par rapport au Préambule de 1958. Avec un avantage considérable : il s’agit
alors d’un contrôle plus systématique car effectué a posteriori et ouvert aux citoyens. Dès lors le contrôle
de conventionnalité vient concurrencer le contrôle de constitutionnalité.
Cependant les juridictions européennes jouent elles aussi un rôle croissant.

D. Le rôle des institutions européennes


Les Etats européens ont, après la 2e guerre mondiale, cherché à garantir au niveau européen dans un cadre
original les libertés fondamentales. Ils ont ainsi élaboré et signé le 4 novembre 1950 à Rome une
Convention Européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales à laquelle la
France a adhéré.
La procédure est la suivante :
1 en cas de violation d’une liberté par un Etat membre, un Etat membre ou un particulier qui sont
victimes de la violation peuvent saisir une Commission des droits de l’homme. Le particulier doit avoir
épuisé les voies de recours dans son propre Etat.
2 la Commission essaye de trouver un règlement amiable.
3 si la Commission n’y arrive pas, le Comité des ministres peut chercher un règlement politique ; ou bien
une juridiction internationale est saisie, la Cour européenne des droits de l’homme dont les décisions vont
s’imposer aux Etats à condition qu’ils aient accepté à l’avance la compétence de la Cour.
Comme on le voit, la procédure est complexe, aléatoire. Il faut ajouter que seules les libertés individuelles
(et non les droits sociaux et économiques) sont garantis.

Plus récemment, le 14 octobre 2000 à Biarritz, les Etats de l’Union européenne ont adopté le projet d’une
« Charte des droits fondamentaux » que devront accepter les futurs adhérents. Cette Charte a été intégrée
dans la partie 2 du projet de Constitution européenne qui a été présenté au Conseil européen de
Thessalonique en mai 2004.

Chapitre 2. Formes d’Etat et coopération interétatique

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Section 1. Les formes d'Etat

S 1. Les gouvernements

§ 2. Les régimes politiques

Classiquement, les Etats peuvent être distingués selon l’origine de la souveraineté qui les fondent et la
manière dont le pouvoir d’Etat est exerce. On parlera dans un cas de gouvernements et dans l’autre cas de
régimes (politiques). La recherche d’une classification des gouvernements est pratiquée depuis
l’Antiquité ; Platon et Aristote en avaient déjà établi une. La typologie des régimes est plus récente. Elle a
été développée surtout à l’époque moderne, soit à partir du 18e siècle. On peut tout à fait combiner ces
deux genres de typologies.

§ 1. Les gouvernements

1. La notion de gouvernement
A définition
Les gouvernements (forma imperii) sont classés selon l’origine de la souveraineté. La distinction repose
sur la réponse à la question : « Qui gouverne et au nom de quoi ? ».
B origine
Ce critère a été utilisé par la pensée politique notamment à partir de Platon et Aristote. Pour différencier
les Etats, ces auteurs ont recherché qui gouvernait au sens large, ou encore qui était titulaire du pouvoir
d’édicter les normes juridiques. Ils ont ainsi décrit des formes de gouvernement dont certaines sont
devenues archaïques. Il en est ainsi de la « timocratie » (gouvernement de ceux qui recherchent les
honneurs).
Un tel critère est avant tout qualitatif (notamment pour Platon). En effet, chaque forme de gouvernement
est associée à certains caractères que l’on retrouve dans les Constitutions de ces gouvernements et chez
les gouvernants eux-mêmes (il s’agit de leurs « âmes »). La prise en compte de ces caractères permet
alors de juger et de hiérarchiser les formes de gouvernement.
Par exemple, chez Platon (La République, livre VIII), on trouve cette hiérarchie : 1. l’aristocratie des «
rois-philosophes » est associée à la sagesse 2. la timocratie est associée à la recherche des honneurs 3.
l’oligarchie est le gouvernement de ceux qui sont avides de richesse 4. la démocratie est fondée sur la
tolérance et l’égalitarisme 5. la tyrannie repose sur les passions (la peur, le désir bestial)
C évolution
Les théoriciens modernes de l’Etat (Bodin, Hobbes, Montesquieu) restent encore fidèles à ce critère. Par
exemple Hobbes dans le Léviathan explique que « la différence qui existe entre les Républiques repose
sur celle qui se trouve entre leurs souverains... ». D’où sa distinction entre trois types de Républiques (ou
États) :
1 quand le représentant (celui qui détient le pouvoir souverain) est un seul homme, la République est une
Monarchie
2 quand « c’est l’assemblée de tous qui voudront part à la réunion, c’est une démocratie ou une
République populaire »
3 quand « c’est l’assemblée d’une partie seulement de l’ensemble, on l’appelle Aristocratie » (p. 192).
Mais ils vont tenter de rationaliser la typologie fondée sur ce critère. C’est le cas de Montesquieu qui veut
s’appuyer sur les lois ou les Constitutions pour déterminer ce qu’il appelle « le principe » ou ce qui fait
agir chaque gouvernement. Il ne s’agit plus dit-il de s’appuyer sur « des choses d’accident comme les
vertus ou les vices du prince » tel Aristote. (p. 306 L’esprit des lois). Ils vont aussi hiérarchiser les
gouvernements de manière nouvelle : ainsi, pour Montesquieu : la République (principe : vertu), la
Monarchie (principe : honneur), le Despotisme (principe : crainte).

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2. Les types de gouvernement
On peut distinguer entre deux types de gouvernement qui chacun peut connaître une dérive autoritaire.
a) les gouvernements de droit divin
Ils sont fondés sur une souveraineté divine. Dieu est le souverain ; mais la souveraineté est exercée par
ceux qui le représentent sur terre. Ce postulat ou cette croyance permet d’introduire une limitation a priori
du pouvoir d’Etat : référence divine, loi divine ou droit naturel.
En Occident, les gouvernements de droit divin qui ont pris la forme de royauté (un roi est le dépositaire
de l’autorité souveraine au nom de Dieu) ont disparu à partir de l’époque moderne. Certains avaient
dérivé en absolutismes : le Roi prétend avoir été désigné par Dieu et avoir le monopole de l’exercice de
l’autorité souveraine. En Orient, les gouvernements de droit divin inspirés par l’Islam ont pris la forme de
monarchies ou sultanats qui ont eux aussi connu la même dérive absolutiste. Certains de ces
gouvernements ont survécu à l’avènement de la souveraineté démocratique qui a eu lieu notamment en
Turquie et dans le Maghreb (Algérie, Tunisie...). Par exemple, les monarchies du golfe. L’intégrisme
islamique a tenté de ressusciter l’idée de gouvernement de droit divin mais sur un mode souvent
autoritaire. Il a essayé ainsi de justifier une confusion des pouvoirs au profit d’un guide religieux ou d’un
clergé et la déduction du droit à partir de la seule loi divine. Cet intégrisme est aujourd’hui en échec :
remise en cause du pouvoir des religieux en Iran, effondrement de l’Etat taliban en Afghanistan.
b) les gouvernements démocratiques.
Ils sont fondés sur l’idée d’une souveraineté démocratique. La souveraineté trouve son origine dans le
peuple ou la Nation. Le peuple ou la Nation exercent directement ou indirectement le pouvoir d’Etat. Ce
postulat ou cette croyance permet de justifier que le pouvoir d’Etat soit soumis à un contrôle populaire
(principe de l’alternance, recours à l’élection ou au référendum). Deux variantes l’une libérale, l’autre
autoritaire ont été expérimentées dans le monde.
1 la démocratie libérale
Elle peut être soit directe (gouvernement direct dans certains cantons en Suisse), soit semi-directe
(combinaison de représentation et du recours au référendum), soit représentative (sur le fondement de
l’idée de souveraineté nationale). Dans le dernier cas, elle a recours à l’élection qui a lieu aujourd’hui au
suffrage universel.
2 la démocratie dirigée
Un parti ou un homme prétend incarner le peuple et exprimer sa volonté. Dès lors le recours à l’élection
devient facultatif ou est encadré (refus du multipartisme, du suffrage universel, utilisation du plébiscite).
C’était le cas dans les démocraties populaires en Europe de l’Est soumises au monopole idéologique des
partis communistes. On aboutit à des systèmes dits totalitaires.

§ 2. Les régimes

1. La notion de régime politique


A définition
Les régimes (forma regiminis) concernent le mode fondé sur la Constitution ou les usages politiques
selon lequel l’Etat fait usage de son pouvoir (ou de la souveraineté sens n°2). La distinction entre Etats
repose sur la réponse à la question : « COMMENT est gouverné un Etat ? ».
On peut distinguer régime constitutionnel et régime politique. Le premier se déduit uniquement de la
Constitution ; le second se fonde aussi sur des usages politiques. Par exemple l’Angleterre a pour régime
constitutionnel une monarchie traditionnelle et pour régime politique une monarchie parlementaire.
B le critère moderne de classification
À partir du 18e, on porte attention aux modalités de distribution du pouvoir d’Etat et moins au fait de
savoir qui est le souverain. La théorie libérale de la séparation des pouvoirs notamment développée par
Montesquieu dans L’esprit des lois (1748) sera la principale technique utilisée pour distribuer, partager le
pouvoir d’Etat. Indépendamment de sa portée pratique (garantir la liberté politique), elle va donc
permettre de classer les régimes en tenant compte de la manière dont ils appliquent ou refusent cette
théorie.
Cette théorie a été appliquée de manière complémentaire selon deux plan : horizontal et vertical. Les
européens ont plutôt développé et perfectionné au départ une séparation des pouvoirs horizontale qui
permet de diviser le pouvoir d’Etat du gouvernement au sens large. Il appartient aux américains,
inventeurs du fédéralisme d’avoir développé très tôt une séparation des pouvoirs verticale. Les européens

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ont attendu la fin du XIXème siècle pour admettre une timide décentralisation et aujourd’hui des formes
de régionalisation très poussée.

2. La typologie des régimes politiques

A critère de la séparation des pouvoirs horizontale


On s’attachera ainsi à savoir si le pouvoir d’Etat gouvernemental est partagé ou non, si les organes
exerçant ce pouvoir sont indépendants les uns de autres, etc. La théorie de la séparation des pouvoirs peut
donc devenir un critère permettant de classer les régimes mais aussi de les hiérarchiser. À partir des idées
de Montesquieu, on arrive à une typologie de base fort simple que les juristes constitutionnalistes ne
cesseront de complexifier, d'adapter.
a) Typologie de base à partir de Montesquieu
1) Régimes de confusion des pouvoirs : tout le pouvoir d’Etat est exercé par un seul organe.
Si c'est le roi, il s'agit d'une monarchie absolutiste qui peut dériver en "Gouvernement despotique" car qui
a du pouvoir aura tendance à en abuser. Il en est de même si c’est le peuple, la république populaire peut
elle aussi devenir despotique.
2) Régimes de séparation des pouvoirs : l’exercice du pouvoir politique est partagé entre différents
organes d’Etat. Les auteurs du 18e siècle distinguent entre régimes de séparation des pouvoirs selon
l’identité du titulaire du pouvoir exécutif ; ce qui conduit à retrouver les termes utilisés pour classer les
formes de gouvernement mais en leur donnant un nouveau sens. Ainsi l’aristocratie qui est le meilleur des
régimes pour Rousseau est celui non pas où les aristocrates sont souverains mais où les aristocrates
détiennent le pouvoir exécutif.
On peut remarquer qu’une autre distribution des régimes de séparation des pouvoirs peut être conçue en
tenant compte des divergences entre Montesquieu et Rousseau. Pour le premier, cette séparation doit être
faite avec souplesse (interaction entre les organes) et doit permettre aux différentes classes (ordres) de la
société d’être représentées dans l’Etat ; ce qui aboutira à un"Gouvernement modéré". Montesquieu parle
ainsi de « balance des pouvoirs », technique qui sera appliquée en France en 1791 et aux Etats-Unis dès
1787. Il s’oppose sur ce point à Rousseau qui conçoit la séparation des pouvoirs selon un principe de «
spécialisation des organes » (application en 1793, pas d’interaction entre les organes).

b) Typologie contemporaine
Typologie utilisée aujourd'hui. Elle part toujours du critère de la séparation des pouvoirs et donc ne fait
que complexifier la typologie à partir Montesquieu.

1) Les régimes de confusion des pouvoirs


On distingue entre régimes de confusion au profit :
- de l'Exécutif : on parlera de dictature ou encore de régime présidentialiste. Exemple : les régimes
présidentialistes d'Afrique noire dont on ne finit pas d’annoncer la disparition.
- du Législatif : on parlera de régime d'Assemblée ou encore de régime conventionnel. Exemple : la
Terreur en France.
- du Judiciaire : on parlera de Gouvernement des juges. Pas d'exemple connu ; tout au plus pourra-t-on
parler de risque de Gouvernement des juges lorsque certaines cours suprêmes ou constitutionnelles
s'opposent à certaines époques systématiquement aux pouvoirs législatif et exécutif pour des raisons
moins de droit qu’idéologiques. (Cf. aux États-Unis pendant le New Deal sous le Président Roosevelt
dans les années 3O).

) Les régimes de séparation des pouvoirs


- Les régimes présidentiels :
Ce sont des régimes qui sont restés fidèles à Montesquieu ayant appliqué à la lettre (ou presque) sa
théorie de la balance des pouvoirs : soit les États-Unis de 1787 et la France de 1791 et 1795. Cela se
traduit par l'existence :
- d'une collaboration minimale des organes politiques

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- de facultés d'empêcher entre ces organes politiques (par exemple le droit de veto au profit du chef de
l'État).
Ces régimes ont eu en Europe, notamment en France une faible durée de vie. La raison essentielle tenant
au fait qu'ils ne permettent pas de résoudre facilement les conflits qui peuvent surgir entre les organes
politiques. Si ces organes ne peuvent en effet se révoquer (et permettre ainsi que joue l'arbitrage du
peuple), Le risque est grand que des blocages apparaissent, que la Constitution ne soit plus respectée et
finalement que le régime disparaisse dans un coup d'État au profit de l'un des organes. Exemple : le coup
d'État de 1851 au profit de Louis Napoléon Bonaparte qui met fin au régime présidentiel organisé par la
Constitution de 1848.
Par contre, aux États-Unis, le régime présidentiel s'est maintenu grâce notamment au développement de la
collaboration entre le Président et le Congrès. Cependant, le président ne pouvant toujours pas dissoudre
un Congrès qui lui-même ne peut mettre en jeu la responsabilité politique du Président, les conflits restent
nombreux et font que le régime est souvent en crise. Malgré tout le régime présidentiel à l’américaine
reste un modèle qui continue d’être attractif, notamment en France.

- Les régimes parlementaires :


Ce sont les régimes qui naturellement ont en Europe succédé aux régimes présidentiels. Ils ont adapté en
la radicalisant la théorie de Montesquieu. Ce phénomène s'est produit surtout au XIXe siècle. Exemple :
le régime parlementaire en France né de la pratique à partir de la Restauration (1815).
Ces régimes se définissent ainsi :
- collaboration très importante entre les organes
- présence de facultés de révoquer détenues par l'Exécutif et le Législatif : droit de dissolution
(généralement aux mains du chef de Gouvernement), droit de renverser le Gouvernement (généralement
aux mains de la première Chambre ; soit en France sous la Vè république, l'Assemblée Nationale). Les
régimes parlementaires ont commencé par être dualistes pour devenir ensuite monistes. On appelle
dualiste un régime parlementaire dans lequel le Gouvernement est responsable devant le Parlement mais
aussi devant le Chef de l'État. On appelle moniste un régime parlementaire dans lequel le Gouvernement
n'est responsable que devant le Parlement.
Les régimes parlementaires ont commencé par être dualistes du fait que le chef de l'État à l'origine
possédait une forte légitimité et des compétences importantes qui faisaient de lui le véritable chef du
Gouvernement. En conséquence, il pouvait exiger la démission de ministres en désaccord avec lui.
Exemple : le régime parlementaire en France sous la Monarchie de Juillet de 1830 à 1848 dominé par le
roi Louis-Philippe.
Presque tous les régimes de séparation des pouvoirs nouvellement créés au XXe siècle sont des régimes
parlementaires de type moniste. Exemple : les régimes tchèques, polonais, hongrois nés après
l'effondrement du communisme à l'Est. L'exception est le régime russe ; ce régime russe est un régime
parlementaire en tant que la dissolution de la Douma d'État est prévue (au profit du Président) ainsi que la
révocation du Gouvernement par la Douma à la suite d'un vote de défiance. Mais il se trouve que le
Gouvernement est responsable aussi devant le Président. On peut donc parler de résurgence du régime
parlementaire dualiste.

Les régimes parlementaires contemporains monistes ou dualistes peuvent être classés en deux autres
types : majoritaires et non majoritaires
- Si les élections législatives conduisent à la victoire d'une coalition de partis peu nombreux, unis,
disciplinés (obéissant aux consignes de leurs leaders), alors on parle alors de régimes parlementaires
majoritaires. Ces régimes ont l'avantage d'être stables politiquement car le Parlement n'aura pas la
possibilité politique de s'opposer au Gouvernement et de le renverser. Ces régimes ont un inconvénient.
Ils connaissent en pratique une tendance à la confusion des pouvoirs au profit de l'Exécutif. On parlera de
tendance présidentialiste. Exemple : l’Angleterre, la R.F.A., le Japon, la France de la Vème République.
- Si les élections législatives conduisent à la victoire d'une coalition de partis nombreux, non unis,
indisciplinés (n'obéissant pas aux consignes de leurs leaders), alors on parle de régimes parlementaires
non majoritaires. Ces régimes ont l'inconvénient d'être instables politiquement car le Parlement a la
possibilité de s'opposer au Gouvernement et de le renverser (ce dont ils ne se prive pas). Dès lors, ils
connaissent une tendance à la confusion des pouvoirs au profit du Parlement. On parle de dérive vers le
Régime d'Assemblée. Exemple : l'Italie jusqu'en 1993, Israël, la France de la IVe République.
c) Critique de la classification moderne des régimes

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1 critique scientifique
- catégories hétérogènes : on utilise en même temps des élements juridiques comme l’existence d’un droit
de dissolution (ordre de ce qui doit être, textuel) et des élements politiques comme la présence d’une
majorité stable au Parlement (ordre de ce qui est, de l’effectivité, pratique).
-catégories sans portée cognitive : les critères juridiques utilisés ne permettent pas déterminer la véritable
nature d’un régime. Par exemple, il ne permettent pas de déterminer si un organe est réellement dominant
(il peut être titulaire de droits qui ne se révélent pas être des pouvoirs) ou enore quelle est la nature réelle
d’un régime (confusion ou non des pouvoirs)
2 critique philosophique
La classification contemporaine héritée largement de Montesquieu ne permet pas de rendre compte de
régimes nouveaux de confusion des pouvoirs nés au 20e siècle : les régimes totalitaires ou de domination
totale.
Ces régimes peuvent avoir une apparence constitutionnelle très classique : le régime nazi qui avait
maintenu la Constitution de Weimar organisant un régime parlementaire ; le régime soviétique qui avait
une Constitution organisant un régime de spécialisation des pouvoirs. Pourtant, en deçà du droit
constitutionnel existait une autre organisation plus cachée mais effective du pouvoir réel au profit d’un
leader et de son parti gouvernant par la terreur grâce à une police secrète.

B le critère de la séparation verticale du pouvoir


On s’attachera ici à déterminer dans quelle mesure le pouvoir central accepte l’autonomie de pouvoirs
locaux. On distinguera principalement les Etats unitaires qui peuvent se décentraliser des Etats fédéraux.
On terminera en décrivant la confédération qui n’est pas une forme d’Etat mais plutôt la manière
habituelle des Etats de coopérer entre eux.
Nota : le critère de la séparation verticale du pouvoir est aussi retenu en droit international pour classifier
les Etats.

a) l'État unitaire
C'est un État dans lequel l’exercice du pouvoir juridique d’État est monopolisé par un seul centre
politique ou Gouvernement central. Corollaire : tous les individus sont soumis au même Gouvernement
qui seul dispose d’un pouvoir normatif propre. Cela n’exclut pas que l’Etat unitaire admette en son sein
l’existence de collectivités territoriales capables de créer leur propre droit (règlements, lois). Mais dans ce
cas, les collectivités devront se soumettre à un droit commun minimal issu du gouvernement central.
Cette forme d'organisation qui caractérise l'État français actuel et la majorité des États dans le monde est
la plus ancienne. Historiquement, les premiers États occidentaux apparus au XIe, consolidés au XVIIe
siècle étaient unitaires.
On distingue deux types d'États unitaires : centralisés et décentralisés. Cette distinction doit être
relativisée en pratique. En effet, un Etat unitaire ne peut accepter une décentralisation complète sauf à
disparaître, démembré en plusieurs Etats. Donc chaque Etat recherche un équilibre entre centralisation et
décentralisation.
a) les États centralisés : État dans lequel le pouvoir juridique d’État est exercé seulement par des agents
nommés et soumis à l’autorité hiérarchique du Gouvernement central. Ils n’ont donc aucun pouvoir
juridique propre.
Un État centralisé est généralement déconcentré au sens où certains de ses agents bénéficiant de
délégations pourront être délocalisés. Exemple : le Préfet en France. La concentration est donc un mode
théorique d'organisation administrative.
b) les États décentralisés : État dans lequel le pouvoir juridique d’État est en partie confié aux individus
eux-mêmes qui, à travers certaines institutions administratives généralement élues vont s’administrer avec
un contrôle souple du Gouvernement central. Cette « libre administration » peut conduire lorsqu’elle est
très poussée à permettre à ces institutions de disposer d’un pouvoir normatif (réglementaire, législatif…)
autonome (Espagne, Italie) dans certains domaines. Mais ce pouvoir ne saurait être constituant ; donc
permettre aux institutions décentralisées de définir leur propre statut.
Le principe de « libre administration » se manifeste par le fait que les institutions décentralisées ont :
la personnalité juridique (ce qui leur permet d'avoir leurs propres agents publics et ressources).
disposent d'une compétence spécialisée sous le contrôle de l'État : en France on distingue la tutelle
(contrôle administratif exercé par le Préfet sur les personnes et les actes) du contrôle juridictionnel moins

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sévère (contrôle sur les actes, exercé par les préfets qui déférent ces actes devant les juridictions lorsqu'ils
estiment qu'ils sont illégaux).

b) L’Etat fédéral
C’est un État dans lequel le gouvernement central confie l’exercice de certaines compétences à des entités
(Républiques, Provinces...) qui vont se diriger elles-mêmes. Principe de « libre gouvernement ».
Corollaire : les individus seront soumis à des normes fédérales communes (Constitution fédérale, lois
fédérales...) et à des normes locales propres aux entités fédérées (Constitution, lois des entités fédérées).
Le gouvernement central conserve en général des compétences dites « régaliennes » : droit de faire la
guerre, droit d'avoir des représentations diplomatiques à l'étranger, droit de battre monnaie.

Nota : il est souvent difficile de distinguer entre un État fédéral et un État unitaire décentralisé. Cela parce
qu'il n'y a pas de différence essentielle entre décentralisation gouvernementale et décentralisation
administrative, État unitaire et État fédéral. En effet, en dernière analyse, la compétence des institutions
décentralisées et des entités fédérées dépend dans les deux cas d'un ordre juridique supérieur et peut être
modifiée par le pouvoir central. Il n'y a entre l'un et l'autre système qu'une "différence de degrés".
La coopération interétatique

La coopération internationale entre les Etats se traduit par la mise en place d’organismes destinés à gérer
certains domaines d’action communs. Le statut de ces organismes résulte d’un traité et le droit produit par
ces organismes est distinct du droit interne des Etats. En conséquences, les souverainetés nationales sont
préservées et aucun Etat nouveau n’est créé au-dessus des Etats. On parle alors de confédérations d’Etats.
Cependant, comme dans le cas de l’Union européenne, la coopération interétatique est si poussée dans
certains domaines (économiques, monétaires) qu’on aboutit à un système mixte en partie fédéral et
confédéral.

1. La confédération

2. Le cas de l'Union européenne

1. La confédération
La confédération se présente comme l'association d'États unitaires ou fédérés qui acceptent de gérer
ensemble certaines compétences grâce à des organes communs. Ils forment une alliance dans un but de
coopération dans des domaines plus ou moins fondamentaux (économie, militaire...). En aucun cas, le ou
les organes communs ne constituent un autre État ni du point de vue interne (pour les individus membres
des États confédérés), ni point de vue externe (pour les autres États sur la scène internationale).
1) origine
Les confédérations modernes sont apparues au 18ème et 19ème siècles ; elles étaient fondées sur une
identité ou solidarité nationale qui ne pouvait s'exprimer par la création d'un seul État (État
unitaire/fédéral). Exemples :
- la confédération des États-Unis de l'Amérique du nord (1778-1787)
- la confédération germanique (1815/1886).
Ces confédérations, en tant que formes transitoires ont disparu assez vite lorsqu'elles ont pu déboucher sur
la création d'un seul État. Ex : 1787 pour les États-Unis et 1871 Pour l'Allemagne.
Les confédérations modernes (celles du 20e siècle) sont fondées plutôt sur une solidarité d'intérêts
(intérêts économiques, politiques...). Elles sont méconnues car en trop grand nombre, créées à l'occasion
de la conclusion de nombreux traités internationaux. On peut citer parmi les plus célèbres le
Commonwealth, dernier vestige de l'Empire colonial anglais, l'OTAN, la CEE (à laquelle a succédé l’UE
en 1992)), etc. Parmi les plus récentes, la Sénégambie (1982) qui a disparu depuis, la CEI qui s'est
substituée à la fédération de l'URSS et demain peut être l'alliance entre Bohème Moravie et Slovaquie, le
Canada et le Québec...
2) caractéristiques

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1. le lien de droit qui unit ces États et précise les compétences des organes communs confédéraux n'est
pas une Constitution mais un traité. Cela manifeste bien que les États ont conservé leur pouvoir d’État et
restent indépendants.
2. les organes communs sont composés de simples délégués des États qui n'ont donc aucun pouvoir de
décision propre ; ils doivent constamment référer à leurs États respectifs. Leur vote lors de la prise de
décision se fait à l'unanimité. Cela permet de ne pas passer outre l'avis d'un État qui détient en
conséquence un droit de veto.
3. les décisions prises par les organes communs ne sont pas applicables directement sur les territoires des
différends États confédérés. Elles doivent faire l'objet d'une autorisation ou d'une ratification interne sans
lesquelles elles n'ont pas de valeur juridique dans l'ordre interne des États.
4. les différents États peuvent sortir facilement de l'alliance ou de l'association
Nota : le cas de la Suisse. La Suisse est bien une fédération même si le terme de confédération est utilisé
dans sa nouvelle Constitution pour désigner le pouvoir central (ou fédéral).

. Le cas de l'Union européenne

Sources : G. Isaac, Droit communautaire, Masson et B. Chantebout, Droit constitutionnel, Colin.

On peut s'interroger sur la nature de l'Union européenne, notamment depuis l’adoption du traité de
Maastricht en 1992. Confédération ou fédération ? La réponse semble si difficile à donner que certains
auteurs ont créé une catégorie sui generis pour l’Union européenne. Par exemple, P. Pactet utilise la
notion d’« organisation supranationale ». On peut considérer que l’Union européenne est un système de
coopération original, très poussé dont le fonctionnement dans certains domaines est proche de celui d’une
fédération. Pour autant, l’Union européenne n’est pas un devenue un Etat ; elle peut toujours être
assimilée à une confédération.

A. Historique
À l’origine, il a été question de créer une Europe fédérale sur le modèle américain (les « Etats-Unis
d’Europe »). Mais cette voie s’est révélée sans issue. Le projet Briand, présenté le 7 septembre 1929 à
l’Assemblée générale de la SDN, n’a pas connu de suite. Il en a été de même avec le « message aux
Européens » qui avait conclu le congrès des mouvements fédéralistes les 8-10 mai 1948.
Le plan Shuman en tira les conséquences : il préfère une intégration plutôt économique que politique, de
procéder par étapes en créant des solidarités de fait plutôt que d’un seul coup. Le postulat était qu’en
procédant de manière pragmatique, on fabriquerait un engrenage qui aboutirait finalement à une solution
fédérale. On suggéra de commencer par la mise en commun de ressources comme le charbon et l’acier
(des ressources nécessaires pour faire la guerre ; leur mise en commun entre la France et l’Allemagne
devait empêcher toute nouvelle guerre). L’acceptation de cette proposition par 5 Etats (Allemagne,
Belgique, Italie, Luxembourg, Pays-Bas) fut formalisée par la signature du premier grand traité européen
instituant le 18 avril 1951 la CECA.
On peut dire que cette idée a à la fois réussi et échoué :
- la réussite, c’est évidemment que l’intégration économique s’est effectivement produite et renforcée
jusqu’à la création d’une monnaie européenne unique. Dans ce domaine, on peut parler d’un
fonctionnement quasi fédéral de la Communauté européenne. Les étapes auront été les suivantes :
• La C.E.E.A. : la Communauté européenne de l’énergie atomique (Euratom) visant à promouvoir
l’utilisation de l’énergie nucléaire à des fins pacifiques et le développement d’une industrie nucléaire. 25
mars 1957
• La C.E.E. : la Communauté économique européenne qui tente de créer un marché commun, c’est-à-dire
un marché unique étendu aux territoires des 6 états signataires. Cela impliquait une union douanière (libre
circulation interne des marchandises et tarif douanier commun), la libre circulation des facteurs de
production et une protection de la libre concurrence. 25 mars 1957
• Le S.M.E. : le système monétaire européen de 1978.
Les 6 et 7 juillet, le sommet de Brême décide d'instaurer un système monétaire européen (SME). Il vise à
établir en Europe une zone monétaire stable, moins sensible aux grandes variations de taux de change
entre les monnaies européennes. Il se substitue au "serpent" monétaire, constitué en 1972.

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• L’A.U.E. : l’Acte unique européen de 1986. Il relance la construction communautaire en prévoyant un
marché intérieur commun vraiment intégré qui est assorti du principe de solidarité financière. Passage au
vote à la majorité qualifiée au sein du Conseil pour le rapprochement des législations. La coopération en
matière de politique étrangère fait l’objet de dispositions conventionnelles et est étendue aux aspects
économiques et politiques de la sécurité.
• Le traité de Maastrich de 1992 qui réforme le traité CEE de 1957. Le traité CEE (maintenant CE) est
complété par des dispositions qui aménagent une Union économique et monétaire ; économique car est
prévue une coordination des politiques économiques des Etats membres et le respect du principe d’une
économie de marché ouverte // monétaire car sont fixés de manière irrévocable les taux de change entre
monnaies européennes pour aboutir à l’instauration d’une monnaie unique.
• Le traité d’Amsterdam de 1997 tente de faciliter la coopération dans des domaines non
communautarisés : Europe sociale, politique étrangère et sécurité commune. Une communautarisation des
politiques d'asile, d'immigration et de libre circulation est prévue ainsi que l'intégration de l'acquis de
Schengen dans l'Union européenne.

• Le traité de Nice de 2001 (entré en vigueur en 2003). Il prévoit une nouvelle répartition des sièges au
Parlement européen, une nouvelle composition de la Commission et une nouvelle définition de la
majorité qualifiée au Conseil. Les Etats membres les plus peuplés perdent à partir de 2005, la possibilité
de proposer un deuxième commissaire.

- l’échec, c’est le fait que l’intégration économique n’a pas été relayée par une intégration politique
notamment dans les domaines de la diplomatie, de la sécurité intérieure et extérieure. Dans ces domaines,
il n’existe qu’une coopération institutionnalisée de type confédéral. Le traité de Maastricht a certes crée
une entité nouvelle, l’Union européenne chargée d’harmoniser les politiques dans ces domaines mais
cette entité n’a pas de personnalité juridique et notamment n’a pas de capacité d’engagement
international. Cet échec s’explique par le fait que ne s’est pas constitué comme l’espéraient les
fédéralistes, un Peuple de l’Union, une Nation européenne ou au moins une opinion publique européenne.
On comprend alors pourquoi l’Europe a été incapable d’agir de façon unie notamment lorsque les conflits
au sein de l’ex-Yougoslavie ont conduit à des génocides à répétition ou encore lorsqu’il s’est agi de
prendre position sur l’intervention américaine en Irak. L’idée d’une souveraineté européenne capable de
subsumer les souverainetés nationales reste une utopie.

B. Les structures de l’Union européenne.


Depuis l’entrée en vigueur du Traité de Maastricht le 1er novembre 1993, les organes de la Communauté
européenne exercent une double activité :
- une activité notamment judiciaire, administrative et surtout législative en application des traités dans le
domaine économique mais aussi depuis 1993 dans des domaines comme l’éducation, la santé publique, la
culture, les transports… (il s’agit des matières dites « communautarisées »). On estime qu’à moyen terme
les 4/5èmes du droit national des Etats membres auront pour base la réglementation européenne. Cette
activité tend à être fédérale sans pour autant donner à l’Union européenne le statut d’un véritable Etat
fédéral.
- une activité de coopération dans les domaines de la politique étrangère et de sécurité commune ou
encore de la justice et des affaires intérieures. Cette activité est de type confédéral.

a. L’exécutif de l’Union européenne


3 éléments :
1. Le Conseil européen : c’est la réunion des chefs d’Etats et de gouvernement à laquelle participe
également le président de la Commission. Il siège au moins deux fois par an. À l’origine, ce n’est ni une
institution, ni un organe communautaire ; non prévu pas les traités fondateurs, il est né d’une simple
initiative politique. Mais son existence a été consacrée par l’Acte unique de 1986. Le traité de Maastricht
prévoit qu’il donne à l’Union « les impulsions nécessaires à son développement et en définit les
orientations politiques générales » sans pour autant prendre des actes juridiques. Il peut délibérer de sujets
relevant de la compétence communautaire et de la coopération politique. Mais il peut agir aussi comme
instance d’appel pour les dossiers qui lui sont renvoyés par les instances inférieures, spécialement le
Conseil des ministres.

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2. Le Conseil : véritable institution communautaire chargée des représenter les intérêts des Etats
membres. Chaque Etat y délègue le ministre compétent avec des instructions formelles pour traiter du
problème qui figure à l’ordre du jour de la réunion. La plupart des décisions sont prises à la majorité
qualifiée dans les matières communautarisées (soit 62 voix sur 87). Chaque Etat y dispose d’un nombre
de voix variable selon son importance. En application du traité de Nice, les grands Etats disposeront de 29
voix chacun, l’Espagne et la Pologne de 27 voix ; [Concernant ces deux pays, il y a eu blocage sur ce
point lors de l’adoption de la Constitution européenne car ils n’ont pas voulu renoncer à ce nombre de
voix]. Le Conseil détient le « pouvoir législatif » qu’il exerce sous forme de directives et de règlements.
Les règlements s’appliquent directement aux particuliers sur le territoire de l’ensemble de la
communauté. Les directives obligent seulement les Etats membres à prendre chacun les mesures
nécessaires à leur mise en œuvre en ayant le choix de la forme et des moyens. Le Conseil a aussi le
pouvoir « gouvernemental ». Ainsi, en matière de relations extérieures, c’est lui qui autorise l’ouverture
de négociations, donne à la Commission ses mandats de négociation et conclut les accords. En matière
budgétaire, c’est lui qui arrête le projet de budget.
3. La Commission : elle est censée représenter l’intérêt commun de l’Union européenne. Elle est
composée de 20 membres nommés par les gouvernements des Etats pour 5 ans et renouvelables une fois.
Actuellement, les grands Etats désignent chacun deux commissaires, et les petits chacun un. Le traité de
Nice prévoit qu’à partir de 2005, les grands Etats n’auront plus qu’un seul commissaire, mais du fait des
adhésions, le nombre total sera porté à 27. La procédure de nomination est la suivante : les Etats
désignent après consultation du Parlement la personnalité appelée à devenir Président de la Commission.
En coopération avec celui-ci, ils désignent ensuite les autres membres. Le collège qui en résulte est
soumis à un vote d’approbation du Parlement européen et est ensuite nommé par les Etats. Chacun des
commissaires est spécialisé dans un domaine mais les décisions sont prises collégialement. La
Commission est responsable devant le Parlement mais non devant les Etats ni devant le Conseil. D’où une
grande indépendance qui est renforcée par le fait que dans l’accomplissement de leurs tâches, les
commissaires ne sollicitent d’instructions d’aucun gouvernement ou organisme. La Commission a un
triple rôle : 1 veiller au respect des traités par les particuliers, les Etats ou autres institutions. Pour cela
elle dispose notamment du pouvoir de poursuivre les infractions et d’appliquer elle-même des sanctions.
Vis-à-vis des Etats, elle peut saisir la Cour de Justice pour faire constater des « manquements ». 2 mission
générale d’initiative notamment dans l’exercice du pouvoir normatif attribué au Conseil. Les traités de
Rome prévoient que « le Conseil ne décide que sur proposition de la Commission » ; le traité de
Maastricht a ajouté que le Conseil ne peut amender une proposition de la Commission qu’en votant à
l’unanimité (art. 189 A C.E) et donne aussi un droit d’initiative indirect au Parlement (art. 138 B, al. 2
C.E). Les propositions de la Commission sont l’expression d’une politique arrêtée par elle dans l’intérêt
de l’ensemble de la Communauté. 3 mission d’exécution des traités et des actes du Conseil.

b. Le Parlement européen
Le Parlement crée en 1957 était composé de représentants des Parlements nationaux. Depuis 1979, il est
élu au SU direct par les peuples des Etats membres. L’Acte unique de 1986 lui a conféré le titre de «
Parlement européen ». Pour autant, ce Parlement souffre encore d’un grave « déficit démocratique » et de
la faiblesse de ses attributions. Mal élu, peu connu des opinions publiques, il ne détient pas la réalité du
pouvoir législatif.
1. composition : 626 sièges. La répartition des sièges par Etat tient compte du principe d’égalité comme
du souci d’assurer une représentation significative aux plus petits pays. Les groupes parlementaires sont
constitués en fonction d’affinités idéologiques et non de l’appartenance nationale des députés. Les
élections dans chaque Etat sont marquées par un fort abstentionnisme et la prédominance de thèmes non
européens. Les Etats membres n’ont pu se mettre d’accord sur une procédure électorale uniforme ; ils ont
adopté un mode de scrutin en conformité avec leurs traditions électorales sauf la France qui a choisi le
scrutin proportionnel dans un cadre national [La loi du 11 avril 2003 a cependant régionalisé l’élection].
2. statut des députés : ils sont élus pour 5 ans et ont un mandat représentatif. Ils bénéficient de
l’irresponsabilité (pas de poursuites pour les opinions et les votes émis dans l’exercice de leurs fonctions)
et de l’inviolabilité (soit des immunités reconnues aux membres du Parlement de leurs pays).
3. attributions :

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- contrôle politique : possibilité notamment de poser des questions, de disposer d’un droit de pétition et
d’enquête ; enfin le Parlement peut contraindre la Commission à démissionner par le vote d’une motion
de censure.
- pouvoir budgétaire
- rôle législatif : • le Parlement est consulté obligatoirement : le Conseil ne peut décider sans que le
Parlement ait au préalable donné un avis sur la proposition de la Commission. • le Parlement peut utiliser
un veto suspensif voté à la majorité absolue de ses membres qui oblige en pratique le Conseil et la
Commission à prendre ses amendements en considération (pouvoir de « codécision »).

c. La Cour de Justice
La Cour de Justice de la Communauté est composée de 15 juges, assistés de 8 avocats généraux ; tous
sont nommés pour 6 ans d’un commun accord par les gouvernements (Art. 167 CE). Ils sont
renouvelables par moitié toutes les trois années. Ils sont totalement indépendants des Etats. Les juges
élisent eux-mêmes en leur sein leur Président
La mission de la Cour est d’assurer le respect des traités.
Elle est juge de la conformité aux traités des actes du Conseil et de la Commission. Dans cette fonction,
elle peut être saisie par les Etats, les différentes institutions de la Communauté et par les particuliers ayant
un intérêt à agir. La Cour pourra ainsi juger de recours en annulation.
Elle a aussi une activité interprétative ; elle peut être saisie par les Etats membres pour interpréter la
législation communautaire. La procédure est la suivante ; une juridiction nationale ayant à appliquer le
droit communautaire à un litige porté devant elle interroge la Cour en cas de doute. On dit que la Cour
agit par la voie préjudicielle (l’intervention de la Cour ne constitue qu’un incident du litige qu’elle ne
tranche pas).
Enfin, la Cour peut également imposer aux Etats membres le respect des obligations qui leur incombent
en vertu des traités. Elle est alors saisie par la Commission ou par un Etat membre après avis de la
Commission.

C. Le fonctionnement de l’Union Européenne


Les organes de la Communauté sont appelés à jouer un double rôle :
- dans les matières « communautarisées » (essentiellement économiques), ces organes ont vocation à
réaliser les buts fixés par les traités (Cf. art. 2 et 3 du traité CE) comme « l’établissement d’un marché
commun », la mise en place d’une « politique commerciale commune », ... et à contrôler le respect des
obligations souscrites par les Etats. Pour cela ces organes disposent de compétences dont l’ampleur et la
nature sont sans commune mesure avec celles dont disposent les organisations internationales classiques.
On peut parler ici d’un fonctionnement « fédéraliste ».
- dans les matières non « communautarisées » (notamment la sécurité intérieure et extérieure), les organes
de la Communauté tentent de coordonner les politiques des Etats membres. Cette coopération est surtout
mise en œuvre par le Conseil statuant en principe à l’unanimité. On parlera ici d’un fonctionnement «
confédéral ».
a. Le fonctionnement fédéral
La Communauté se devait d’abord de réaliser un marché commun pour la circulation des biens, des
services, des travailleurs et des capitaux. Comprenant ce rôle de manière large, elle a tenté d’harmoniser
les réglementations des Etats membres dans des matières qui n’avaient que des conséquences indirectes
sur les échanges : protection des consommateurs, de l’environnement, recherche, aide aux pays en voie de
développement… L’article 3 (du traité CE) réformé par la traité de Maastricht consacre ce rôle élargi et
prévoit que la Communauté est compétente dans des domaines qui ne sont plus seulement économiques
comme l’éducation, la santé, la culture, la politique sociale…
Les compétences sont mises en œuvres par le Conseil sur proposition de la Commission. Mais en réalité,
la Commission est l’organe moteur. D’une part, le Conseil ne peut statuer que sur ses propositions.
D’autre part, il ne peut en pratique que les approuver ou les rejeter car il ne peut les amender qu’à
l’unanimité. À l’opposé, la Commission peut modifier à tout moment ses propositions au cours de leur
discussion par le Conseil ; ce qui lui permet de dégager un compromis entre les Etats sans renoncer à sa
position. Le Parlement peut dans de nombreux domaines (éducation, santé, culture…) bloquer l’adoption
d’un texte à la majorité absolue de ses membres. Le Conseil et la Commission prennent alors les
amendements du Parlement en considération (pouvoir de « codécision »).

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Pour autant, l’aspect fédéral de ce fonctionnement doit être relativisé pour plusieurs raisons :
- L’existence du principe de subsidiarité : la Communauté ne peut intervenir qu’à la condition que son
action permette d’obtenir de meilleurs résultats que l’action individuelle des Etats membres.
- Les traités n’accordent pas aux institutions le pouvoir d’appliquer la contrainte aux particuliers ; ils font
seulement obligation aux Etats membres d’exécuter par la force les actes des institutions (art. 192 C.E.)
- Si les Communautés ne jouissent que d’une compétence d’attribution (comme dans le cas des Etats
fédéraux), les traités n’énumèrent pas des matières comme le veut la technique fédérale ; ils désignent des
objectifs à atteindre, des actions à mener, des fonctions à remplir.
- Si le droit communautaire en raison de sa spécificité est d’ « applicabilité directe » (Van Gend et Loos
C.J.C.E. 1963) contrairement à ce qui se passe dans le cadre d’un traité international classique, il reste un
droit externe ; sa primauté par rapport au droit interne est donc soumise à la médiation de la Constitution
des Etats membres. C’est le cas en France puisque l’article 55 ne prévoit que la seule primauté de la loi
sur les traités ; et cette primauté n’est appliquée par le Conseil d’État et la Cour de Cassation non pas
directement mais précisément en raison de l’habilitation de l’article 55. b. Le fonctionnement confédéral
Le domaine de la coopération institutionnalisée couvre outre la politique étrangère et la défense (le
deuxième pilier de l’Union), la justice et la police (le troisième pilier). Cette coopération est mise en
œuvre par le Conseil. Elle a été développée par le Traité de Maastricht.
- La politique étrangère et de sécurité commune (la PESDC) tout en restant une affaire nationale doit faire
l’objet d’une concertation au sein du Conseil sur la base des orientations générales fixées par le Conseil
européen. Votant à l’unanimité, le Conseil peut définir une position commune qui impose aux Etats d’y
conformer leur politique nationale et de prendre chacun les mesures arrêtées ensuite par le Conseil à la
majorité qualifiée. Lorsqu’une affaire déterminée met en cause des « intérêts communs importants », le
Conseil peut aller jusqu’à décider une action commune. Cette action commune engage les Etats membres
qui doivent informer le Conseil des mesures qu’ils décident pour l’exécuter de façon à permettre une
concertation.
Le traité de Maastricht inclut à cette coopération l’ensemble des questions relatives à la sécurité de
l’Union, « y compris la définition à terme d’une politique de défense commune qui pourrait conduire le
moment venu à une défense commune » ; ce qui lève un tabou né de l’échec de la CED. La création par le
traité d’Amsterdam d’un Haut représentant pour la PESDC a été un premier pas dans cette direction ainsi
que la formation d’une « force de réaction rapide » décidée au Conseil européen d’Helsinki de 1999.
Enfin, le traité de Maastricht considère l’UEO, seule véritable alliance ouest européenne comme le bras
armé de l’Union qui doit élaborer et mettre en œuvre les décisions de l’Union ayant des implications dans
le domaine de la défense.
Il reste que la division spectaculaire de l’Europe sur le soutien vis-à-vis de l’intervention américaine en
Irak (2002-2003) a démontré une fois de plus que la mise en place d’une politique étrangère commune
restait une utopie.
- La mise en place d’une coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures (police) est
la conséquence de la totale liberté de circulation des personnes dans la Communauté. Elle témoigne aussi
du refus de la majorité des Etats membres d’accepter la communautarisation d’une matière aussi sensible.
Sont concernés la politique d’asile, les règles régissant le franchissement des frontières extérieures, la
politique d’immigration, la coopération douanière et policière… On opère selon les mêmes règles que
pour la politique étrangère : recherche de positions communes et mise en œuvre d’actions communes.
Cependant la Commission dispose d’un droit d’initiative concurremment à chacun des Etats et peut
participer aux négociations. La création d’un mandat d’arrêt européen qui a exigé une révision de la
Constitution en mars 2003 (article 88-2 alinéa 3) montre les difficultés de mise en place de cette
coopération.

D. La tentative d'instaurer une « Constitution » européenne et le nouveau "traité modificatif".

L'échec de la tentative d'instaurer une "constitution" européenne a débouché récemment sur la mise en
place d'un mini traité dont voici le contenu :

Voici les principaux points du traité modificatif qui devrait entrer en vigueur mi-2009.

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Alors que la Constitution remplaçait tous les traités précédents, par souci de clarté, le nouveau traité «
modificatif » amendera les traités de Rome (1957) et le traité de l'Union européenne (1992), comme
l'avaient fait les traités d'Amsterdam (1996) et de Nice (2000).

- Système de vote : Les règles de vote actuelles, définies par le traité de Nice continueront à s'appliquer
jusqu'en 2014. La règle de la double majorité prévue par la Constitution entrera en vigueur le 1er
novembre 2014 : une décision sera adoptée si elle obtient le soutien de 55 % des États membres
représentant 65 % de la population de l'Union. Du 1er novembre 2014 au 31 mars 2017, un État membre
pourra toujours demander l'application du système de Nice. Jusqu'en 2017, le système de « Ioanina »
s'applique. Il permet à un groupe d'État risquant d'être mis en minorité de prolonger la discussion. Ce
système est renforcé à partir de 2017. Le champ d'application de la majorité qualifiée est étendu à une
quarantaine de domaines, principalement la coopération judiciaire pénale et policière. La Grande-
Bretagne et l'Irlande bénéficient d'un opting in dans les affaires de justice et de police : elles peuvent
participer aux politiques communes lorsqu'elles le souhaitent. L'unanimité demeure la règle pour la
politique étrangère, la fiscalité, la politique sociale, les ressources de l'UE ou la révision des traités.

- Terminologie, symboles Les symboles (drapeau, hymne, devise) ne figurent plus dans les traités, même
si ces derniers continueront à exister. Les expressions « loi » et « loi-cadre européenne » sont
abandonnées au profit de règlements, directives, décisions.

- Présidence Un président stable du Conseil européen sera élu par ses pairs pour deux ans et demi, au lieu
de l'actuelle rotation semestrielle par pays.

- Commission européenne La Commission européenne comptera, à partir de 2014, un nombre de


commissaires égal à deux tiers du nombre d'États membres. Les pays seront représentés sur la base d'une
« rotation égalitaire ».

- Diplomatie de l'UE Le titre de « ministre » des Affaires étrangères est supprimé. Il est remplacé par
celui de « haut-représentant pour la Politique étrangère et la Sécurité ». En 2009, il sera aussi vice-
président de la Commission. Il disposera d'un service diplomatique propre (service pour l'action
extérieure).

- Charte des droits La charte des droits fondamentaux ne sera plus reprise in extenso. Un article y fera
référence. Son caractère juridiquement contraignant est maintenu. Londres bénéficie d'une dérogation à
son application. La Pologne a obtenu la garantie que la charte « ne porte atteinte en aucune manière au
droit des États de légiférer dans le domaine de la moralité publique, du droit de la famille, de la protection
de la dignité humaine, de l'intégrité humaine physique et morale ».

- Coopérations renforcées Elles sont facilitées et étendues aux domaines judiciaires et policiers. La
création d'un parquet européen devient possible.

- Contrôles des Parlements nationaux Les Parlements nationaux pourront demander à la Commission
européenne de réexaminer une proposition s'ils jugent qu'elle empiète trop sur les compétences
nationales. Si la Commission ne les suit pas, ils pourront demander aux États membres de la bloquer.

- Énergie : La solidarité doit s'appliquer, si de graves difficultés d'approvisionnement surviennent,


notamment pour les produits énergétiques. Les traités garantiront la solidarité énergétique entre États
membres.

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- Changement climatique : L'Union doit promouvoir au plan international des mesures destinées à lutter
contre les changements climatiques. Elle dispose d'une nouvelle base juridique pour agir au niveau
européen.

- Concurrence : La concurrence libre et non faussée disparaît des « objectifs de l'UE » tels que définis par
la Constitution. Un protocole a été ajouté précisant que le marché intérieur nécessitait « un système où la
concurrence n'est pas faussée ».

- Services publics : Un protocole souligne leur « rôle essentiel » et « la grande marge de manoeuvre » des
États membres dans « la fourniture, la mise en service et l'organisation » des services publics.

ETOUR sur la défunte Constitution européenne :

Le Conseil européen réuni à Laeken en décembre 2001 avait chargé une « Convention sur l’avenir de
l’Europe » de proposer en juin 2003 une refonte des structures de l’Union, sous la forme d’un « traité
constitutionnel » qui doit, après approbation des gouvernements et des Parlements nationaux, être soumis
à référendum dans les Etats membres. La déclaration de Laeken avait posé un certain nombre de
questions : comment renforcer la capacité d'impulsion de l'Union et donner à la fois un leadership et un
visage à l'Europe ? Selon quelles règles répartir les compétences entre l'Union et les Etats membres ?
Comment simplifier et rendre compréhensible l'Europe auprès des citoyens ? Par quels moyens
rapprocher l'Europe des peuples et améliorer son fonctionnement démocratique ? Un projet de
Constitution a été présenté au Conseil européen de Thessalonique en juin 2003 ; il devait être ensuite
examiné par une Conférence intergouvernementale. La Conférence intergouvernementale s'est ouverte à
Rome le 4 octobre 2003 dans un climat d'incertitude, parfois de défiance, marqué par l'opposition de deux
pays, l'Espagne et la Pologne, au compromis institutionnel que proposait la Convention. L'échec du
Conseil européen du 13 décembre 2003 allait plonger l'Union dans le doute. Finalement le 18 juin 2004,
un accord a été trouvé entre les chefs d’Etat et de gouvernements.

La victoire du non lors des réferendums en France et aux Pays-Bas a compromis l'avenir de la
Constitution européeenne.

Voir : Le projet de Constitution européenne et le rapport d’information de l’Assemblée nationale

a) Les apports de la « Constitution » européenne


1. Architecture institutionnelle
- Une présidence stable du Conseil européen (article I-21)
Suppression de la présidence semestrielle du Conseil européen et remplacement par un Président stable
élu pour un mandat de deux ans et demi renouvelable une fois. Le Président du Conseil européen sera un
président à temps plein, en raison de l'interdiction d'un cumul avec un mandat national.
- La désignation du Président de la Commission (article I-26).
Alors que le traité actuel prévoit qu'il est désigné par le Conseil européen puis soumis à l'approbation du
Parlement européen, la Constitution énonce désormais que la proposition du Conseil européen, statuant à
la majorité qualifiée, doit tenir compte des élections au Parlement européen. Le candidat proposé par le
Conseil européen - après qu'il ait été procédé aux consultations appropriées, c'est-à-dire avec le Parlement
européen - doit être élu par le Parlement européen à la majorité des membres qui le composent. Si tel n'est
pas le cas, le Conseil européen, statuant à la majorité qualifiée, propose dans le délai d'un mois un
nouveau candidat qui devra être élu par le Parlement européen selon la même procédure.
- Le ministre européen des affaires étrangères (article I-27)
La Constitution créée un ministre des affaires étrangères de l'Union à « double casquette », réunissant les
fonctions de Haut représentant et de Commissaire chargé des relations extérieures qu'il devra exercer
selon les procédures propres à chaque domaine.
Le ministre des affaires étrangères de l'Union est nommé et révoqué par le Conseil européen statuant à la
majorité qualifiée, avec l'accord du Président de la Commission. Il est soumis, avec le reste du collège des
commissaires, à un vote d'approbation par le Parlement européen, qui peut le démettre des fonctions

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exercées au sein de la Commission en adoptant une motion de censure contre ce même collège. Il doit
également démissionner si le Président de la Commission le propose, et si le Conseil européen, d'un
commun accord avec le Président de la Commission, le décide.
Le ministre des affaires étrangères préside le Conseil des affaires étrangères de l'Union. Il a pour missions
de conduire la politique étrangère et de sécurité commune, de contribuer à son élaboration et de l'exécuter
en tant que mandataire du Conseil ; il agit de même en ce qui concerne la politique de sécurité et de
défense.
La Constitution invite le ministre des affaires étrangères à rechercher les consensus. En effet, si un
membre du Conseil déclare que, pour des raisons de politique nationale vitales et qu'il expose, il a
l'intention de s'opposer à l'adoption d'une décision européenne devant être adoptée à la majorité qualifiée,
il n'est pas procédé au vote. Le ministre des Affaires étrangères de l'Union doit alors rechercher, en étroite
consultation avec l'Etat membre concerné, une solution acceptable pour celui-ci.

2. La personnalité juridique de l’Union (article I-6)


Si la Communauté européenne bénéficie actuellement de la personnalité juridique (article 281 TCE), les
dispositions des traités restent ambiguës quant à la personnalité juridique de l'Union. La Constitution
reconnaît donc explicitement cette personnalité juridique. Il s'agit cependant d'une confirmation plus que
d'un véritable changement, l'Union européenne s'étant déjà vu reconnaître le pouvoir de conclure des
accords internationaux avec des pays tiers (tels ceux conclus entre l'Union et les Etats-Unis, le 25 juin
2003, en matière d'extradition et d'entraide judiciaire).
Ainsi, la simplification des traités peut se faire à travers la fusion dans un texte unique et une personnalité
morale unique - l'Union - que réalise la Constitution. En conséquence, les trois « piliers » sont supprimés,
et il ne demeure plus que l'Union avec des procédures de décision différenciées selon les domaines
d'action.

3. La répartition des compétences


La clarification de la répartition des compétences était un point central du mandat de la Convention, et
figurait parmi les quatre questions posées par la Déclaration sur l'avenir de l'Union, annexée au traité de
Nice. La Déclaration de Laeken, adoptée en décembre 2001, dégageait également un certain nombre de
pistes de réflexion vers une clarification du système actuel.
• La classification des compétences (article I-11)
La Conférence intergouvernementale n'est pas revenue sur la classification des compétences envisagée
dans le projet élaboré par la Convention, et la Constitution reprend le principe selon lequel « toute
compétence non attribuée à l'Union dans la Constitution appartient aux Etats membres ». Dans le respect
des principes de subsidiarité et de proportionnalité, la Constitution présente désormais une liste des
compétences organisées selon trois catégories :
- les compétences exclusives (article I-12) ;
- les compétences partagées (article I-13) ;
- les actions d'appui, de coordination ou de complément (article I-16).
A côté des compétences de l'Union relevant de ces trois catégories, la Constitution traite à part, et sans
changement sur le fond (en termes de compétences), par rapport aux traités actuels, les compétences de
coordination de l'Union en matière économique (en ajoutant toutefois explicitement les politiques de
l'emploi), et les compétences de l'Union dans le domaine de la politique étrangère et de la défense.
Par ailleurs, la Constitution officialise la « méthode ouverte de coordination », en particulier dans le
domaine social, de la recherche, de la santé publique et de l'industrie.
• La clause de flexibilité (article I-17)
La Constitution maintient la clause de flexibilité qui, sous sa forme actuelle (article 308 TCE) autorise
une action de la Communauté alors même que le traité n'a pas prévu les pouvoirs d'action requis, dès lors
que cette action « apparaît nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun, l'un des
objets de la Communauté ».
La Constitution propose une formulation plus large, qui ne fait plus référence au fonctionnement du
marché intérieur et ne s'applique plus seulement aux questions relevant du « pilier » communautaire.

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Les nouvelles dispositions de l'article I-17 de la Constitution s'appliquent ainsi à l'ensemble des objectifs
et des politiques de l'Union. En revanche, la Constitution rend plus contraignante la procédure de recours
à cette flexibilité en la soumettant à l'information préalable des Parlements nationaux et à l'approbation (et
non plus l'avis) du Parlement européen.
• L'instauration d'un mécanisme de contrôle du respect du principe de subsidiarité.
Afin de contrôler que l'Union n'intervienne pas dans des domaines où elle n'est pas compétente, un
protocole annexé à la Constitution prévoit un mécanisme de contrôle du respect du principe de
subsidiarité, confié aux Parlements nationaux. Il s'agit d'un contrôle politique ex ante qui peut se doubler
d'un contrôle juridictionnel ex post.
La Commission européenne sera désormais dans l'obligation de motiver systématiquement ses
propositions législatives au regard des principes de subsidiarité et de proportionnalité. Chaque Parlement
national (et chaque chambre dans le cas des Parlements bicaméraux) pourra, dans le délai de six semaines
à compter de la réception de la proposition législative, émettre un avis motivé contenant les raisons pour
lesquelles la proposition en cause serait considérée comme non conforme au principe de subsidiarité.
Un second contrôle, de nature juridictionnelle, est également possible, après l'entrée en vigueur d'un acte
européen. Les Parlements nationaux, par l'intermédiaire de leurs gouvernements respectifs et le Comité
des Régions - pour les actes pour lesquels la Constitution prévoit sa consultation - auront la possibilité de
saisir la Cour de justice de l'Union européenne.

4. Une meilleure prise en compte du rôle des Parlements nationaux

5. La réduction du nombre d'instruments juridiques.


La Constitution ramène de quinze à six le nombre des instruments juridiques et instaure une hiérarchie
des normes en distinguant entre les actes législatifs, d'une part, et les actes d'exécution, d'autre part.
- Les actes législatifs (article I-33) sont au nombre de deux : la loi européenne et la loi-cadre européenne.
Ils contiennent les éléments essentiels et opèrent les choix politiques fondamentaux de l'Union.
- Les actes d'exécution (article I-36) sont le règlement et la décision. Ils sont utilisés pour la mise en
œuvre des actes législatifs et relèvent en règle générale de la compétence de la Commission, et à titre
exceptionnel, de celle du Conseil.
La Constitution prévoit également des instruments juridiques spécifiques dans certains domaines tels que
la PESC. La Constitution mentionne deux instruments juridiquement non contraignants que sont la
recommandation et l'avis.
Une nouvelle catégorie d'instruments est créée avec les « règlements européens délégués » (article I-35)
qui peuvent compléter ou modifier certains éléments non essentiels de la loi ou de la loi-cadre
européenne. Cette délégation législative s'accompagne toutefois d'un droit d'évocation (« call back »)
permettant au législateur de contrôler la mise en œuvre, par la Commission, de ce pouvoir législatif
délégué.

6. La confirmation d'un droit d'initiative populaire (article I-46 § 4)


La Constitution, conformément à ce qu'avait proposé la Convention, prévoit la possibilité pour au moins
au million de ressortissants d'un nombre significatif d'Etats membres, d'inviter la Commission, dans le
cadre de ses attributions, à soumettre une proposition d'acte juridique sur un sujet particulier, sans pour
autant qu'elle soit dans l'obligation juridique de le faire. La Conférence intergouvernementale est venue
préciser que la loi européenne qui définira la procédure requise pour la présentation d'une telle initiative
citoyenne, devra prévoir le nombre minimum d'Etats membres dont les ressortissants qui la présentent
devront provenir. Il s'agit d'éviter que de telles initiatives soient détournées au profit de groupes d'intérêt
nationaux émanant d'Etats fortement peuplés et pour lesquels la réunion d'un million de signature pourrait
intervenir essentiellement dans le cadre national.

7. Le nouveau compromis institutionnel

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Au sein de la Conférence intergouvernementale, les débats institutionnels se sont focalisés sur deux
questions majeures : la composition de la Commission européenne et la définition de la règle de la
majorité qualifiée.

• La composition de la Commission (article I-25)


Les négociations sur la composition de la Commission ont fait partie du « paquet final » de la négociation
au sein de la Conférence intergouvernementale. Alors que le projet initial de la Convention prévoyait le
passage à un collège resserré dès 2009 (quinze Commissaires européens - y compris le Président et le
ministre européen des Affaires étrangères - et des commissaires sans droit de vote pour les Etats non
représentés), une majorité de pays membres souhaitait le maintien du principe d'un commissaire par Etat
membre. Cette exigence était notamment formulée par les nouveaux pays membres qui ont rejoint l'Union
le 1er mai 2004. En effet, même si la Commission ne représente pas les Etats membres, chaque pays
entend être présent au sein du collège des commissaires afin de permettre la prise en compte de positions
nationales. Or dans une Europe qui sera bientôt composée d'une trentaine d'Etats membres, une extension
systématique de la taille du collège rendra la Commission rapidement ingouvernable, au détriment de
l'intérêt général européen ; la légitimité de la Commission se trouverait également altérée.
L'accord finalement obtenu prévoit que la Commission comprendra un Commissaire par Etat membre
jusqu'en 2014 (ce qui correspond aux deux prochaines législatures du Parlement européen). C'est
davantage que ce que prévoit le traité de Nice puisque le protocole sur l'élargissement de l'Union
européenne énonce que « lorsque l'Union compte 27 Etats membres (...) le nombre des membres de la
Commission est inférieur au nombre d'Etats membres ». En revanche, la Constitution européenne prévoit
dès à présent qu'à partir de 2014, la composition de la Commission correspondra aux deux tiers du
nombre des Etats membres. Ainsi, dans une Union à 27, la Commission sera composée de 18 membres ;
cela signifie qu'un pays sera représenté dans deux collèges sur trois, sur la base d'une rotation égalitaire.
La Constitution garantit donc le principe d'un collège resserré en contrepartie d'une entrée en vigueur des
nouvelles règles en 2014 et non en 2009, ce qui permet de clore définitivement cette négociation.
Le nombre de membres de la Commission pourra toutefois être modifié sans qu'il soit nécessaire de
procéder à une révision de la Constitution, puisqu'il suffira d'une décision du Conseil européen, statuant à
l'unanimité.

• La définition de la majorité qualifiée (article I-24) au sein du Conseil des ministres et du Conseil
européen
Au cœur du clivage qui a opposé les « petits » aux « grands » pays, la définition de la majorité qualifiée a
bien failli faire échouer la négociation sur la Constitution européenne. L'Espagne et la Pologne avaient
déjà fait part, au sein de la Convention, de leur hostilité au principe même de cette double majorité, qui
leur est moins favorable que les dispositions sur la pondération des voix prévues par le traité de Nice.
Mais l'évolution de la position espagnole consécutive au changement de gouvernement a finalement
ouvert la voie à un compromis sur cette question. La solution retenue par la Conférence
intergouvernementale préserve l'essentiel, à savoir cette double majorité qui combine une double
légitimité sur laquelle repose l'Union européenne en tant que « fédération d'Etats nations » : d'une part, la
légitimité des Etats, d'autre part, celle des peuples.

- Le relèvement des seuils


La proposition initiale de la Convention avait le mérite de la simplicité puisqu'une décision était réputée
adoptée dès lors qu'elle réunissait une majorité de 50 % des Etats représentant 60 % de la population.
L'objectif était ainsi de favoriser les coalitions gagnantes bien davantage que les minorités de blocage. En
effet, de 2 % avec le mécanisme de pondération des voix du traité de Nice, le nombre de coalitions
gagnantes atteignait près de 22 % avec le système proposé par la Convention (dans l'hypothèse d'une
Union à 27 membres). Or l'Espagne et la Pologne principalement, mais aussi certains pays moins peuplés,
ont estimé que la double majorité donnait un poids trop important aux Etats les plus peuplés.
Dès lors que l'ensemble des délégations ont admis le principe même de la double majorité, les
négociations ont porté sur la modification des seuils proposés par la Convention. L'Espagne et la Pologne

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demandaient le relèvement du seuil démographique tandis que les « petits » pays entendaient veiller à ce
que l'écart entre les deux seuils soit au moins maintenu afin de ne pas réduire leur poids relatif. En
conséquence, les chefs d'Etat et de gouvernement se sont accordés sur une augmentation identique des
deux seuils : de 50 % à 55 % pour le seuil du nombre d'Etats membres, et de 60 % à 65 % pour le seuil
démographique.
L'article I-24 ajoute une condition au seuil de 55 % en exigeant la réunion d'au moins quinze Etats
membres. On peut s'interroger sur la pertinence de cette disposition dans la mesure où le mécanisme de
double majorité n'est prévu pour entrer en vigueur qu'en 2009, date à laquelle l'Union européenne
comptera probablement 27 Etats membres avec l'adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie. Or à partir de
26 Etats membres, le seuil de 55 % correspondra arithmétiquement à un minimum de quinze Etats
membres. Cette condition supplémentaire sera donc vraisemblablement caduque avant même son entrée
en vigueur.
Il faut également préciser que les abstentions ne sont pas prises en compte pour atteindre une majorité,
qui se calcule sur la base du nombre des Etats membres et non des votes positifs.

- La définition d'une minorité de blocage


La Constitution prévoit qu'une minorité de blocage doit inclure au moins quatre membres du Conseil,
faute de quoi la majorité qualifiée est considérée comme atteinte. Cette disposition a été ajoutée à la
demande des « petits » pays afin d'éviter que trois Etats membres parmi les plus peuplés, représentant
plus de 35 % de la population, puissent empêcher une décision. Il s'agit là d'une traduction juridique de la
prise en compte de l'égalité des Etats, de sorte que le critère démographique n'ait pas pour effet de
neutraliser le critère des Etats.
Par dérogation à ce qui précède, la majorité qualifiée est fixée à 72 % des Etats (au lieu de 55 %)
représentant toujours 65 % de la population dans tous les cas où la proposition n'émane pas de la
Commission ou du ministre des Affaires étrangères. Il s'agit notamment des initiatives des Etats membres
dans le domaine de la Justice et des Affaires intérieures, des initiatives du Conseil en matière de PESC,
des actes pris dans le cadre de la politique économique et monétaire sur recommandation de la
Commission ou de la BCE, des propositions qui émanent du Parlement européen, de la suspension ou du
retrait d'un Etat membre, ou encore de diverses nominations.
- L'introduction d'un mécanisme de « Ioannina »
Est annexée à la Constitution un projet de décision qui sera adopté le jour de l'entrée en vigueur de la
Constitution. Ce texte instaure un système calqué sur le « compromis de Ioannina » relatif à la mise en
œuvre de l'article I-24 en prévoyant que si des membres du Conseil représentant au moins 3ž4 de la
population de l'Union ou au moins 3ž4 du nombre des Etats membres nécessaires pour constituer une
minorité de blocage, indiquent leur opposition à l'adoption d'un acte par le Conseil à la majorité qualifiée,
le Conseil doit débattre de cette question afin de parvenir à une solution dans un délai raisonnable. Alors
seulement, il pourra être procédé au vote. Ce système s'appliquera à compter du 1er novembre 2009, et au
moins jusqu'en 2014. A partir de cette date seulement, le Conseil pourrait adopter une décision
l'abrogeant.

• Le Conseil de l'Union (articles I-22 et I-23)


La suppression du Conseil législatif (article I-23)
Dans un souci de simplification et de transparence, la Convention proposait de confier la fonction
législative à une formation unique du Conseil. Un consensus s'est pourtant rapidement dégagé au sein de
la Conférence intergouvernementale en faveur de la suppression d'un tel Conseil législatif unique, et du
maintien des différentes formations sectorielles.
En revanche, la Constitution prévoit que chaque session du Conseil est divisée en deux parties,
consacrées respectivement aux délibérations sur les actes législatifs de l'Union et aux activités non
législatives. Dès lors qu'il délibère et vote sur un projet d'acte législatif, le Conseil siège en public. En
vertu du Protocole sur le rôle des Parlements nationaux, ceux-ci sont directement destinataires des ordres
du jour et des procès verbaux de ces réunions.
La Constitution mentionne directement deux formations du Conseil :

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- le Conseil des affaires générales, qui « assure la cohérence des travaux des différentes formations du
Conseil. Il prépare les réunions du Conseil européen et en assure le suivi en liaison avec le Président du
Conseil européen et la Commission » ;
- le Conseil des affaires étrangères, présidé par le ministre européen des affaires étrangères, qui « élabore
l'action extérieure de l'Union selon les lignes stratégiques fixées par le Conseil européen et assure la
cohérence de l'action de l'Union ».• Le régime juridique des coopérations renforcées (articles I-43 et III-
322 et suivants)

8.La politique de sécurité et de défense commune


Avec le Protocole sur la coopération structurée permanente, la Conférence intergouvernementale est allée
au-delà des ambitions initiales formulées par la Convention, tout en ouvrant à l'ensemble des pays de
l'Union la participation à tous les aspects de la politique de sécurité et de défense commune.

B) Les limites de la « Constitution » européenne


- Malgré le terme de « Constitution » européenne qui peut faire penser qu’il s’agit là d’une Constitution
fédérale constitutive d’un ordre juridique parfaitement intégré à celui des Etats membre, la Constitution
européenne est bien un traité international ; elle a été voulue et écrite par les Etats membres souverains. Il
faut parler d’« un projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe ».
Sans doute, le traité a bien une fonction constitutionnelle au sens matériel puisqu’il organise le statut
d’institutions qui ont une allure étatique. Mais au sens formel la Constitution européenne n’a pas le statut
d’une norme suprême pour les Etats membres. La supériorité du droit communautaire n’est pas directe ;
elle nécessite le relais des Constitutions des Etats membres et de leurs juridictions.
- L’Union ne change pas de nature ; ce n’est pas un Etat fédéral :
• Ainsi, il n’existe pas de véritable gouvernement économique et social pour l'Union. Ou encore on a
seulement un embryon d'une véritable politique de défense intégrée.
• Les relations entre les organes restent inégalitaires et inachevées, non conformes à l’idée de séparation
des pouvoirs : ainsi, le Parlement européen ne détient pas le pouvoir législatif ; son pouvoir de censurer la
Commission n'a pas pour contrepartie la possibilité d'une dissolution du Parlement européen, d'un renvoi
devant les électeurs en cas de blocage.
• La répartition des compétences reste floue.

Titre 2. Les alternative au droit contitutionell clasique

Le droit constitutionnel fasciste

Le droit constitutionnel fasciste qui a permis la justification et l'organisation de régimes politiques


autoritaires a été appliqué essentiellement dans les années 30 et 40 en Europe, (notamment à la suite de
l'arrivée au pouvoir en 1922 de Mussolini -en Italie- et en 1933 d'Hitler -en Allemagne-). Dans ces deux
pays, des réformes institutionnelles (ou parfois une interprétation autoritaire du droit existant) ont permis
l'instauration d'un droit constitutionnel en rupture complète avec le droit constitutionnel classique. Ce
droit constitutionnel fasciste a eu une grande influence sur certains régimes d'Europe orientale (Hongrie,
Bulgarie, Roumanie...) avant la seconde guerre mondiale et d'Amérique Latine (Argentine, Brésil...) après
la seconde guerre mondiale. En Europe occidentale, cette influence se fera sentir sous le régime de Vichy
en France pendant la seconde guerre mondiale, et après sous les dictatures de Franco en Espagne, de
Salazar au Portugal et de Papadhopoulos en Grèce. L'étude de ce droit se justifie aujourd'hui en raison des
tentations de certains partis, régimes de renouer avec cette conception. (Exemple, le MSI en Italie)
Les principes qui fondent ce droit sont les suivants :
- État idéologique
- Gouvernement dictatorial (d'un seul)
- Confusion des pouvoirs au profit du chef de l'Exécutif
- Rejet de la conception libérale et socialiste des libertés fondamentales.

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Nous prendrons comme exemples surtout l'Italie sous Mussolini et la France sous Pétain.
Section 1 : État idéologique
C'est un État qui soumet tous les individus, toutes les autorités même les plus hautes à une idéologie
unique. Cette idéologie prime sur le droit ou se substitue à lui.
Les États fascistes (tout comme les États marxistes-léninistes) en tant qu'Etats idéologiques ne tolèrent
l'adhésion qu'à une seule idéologie de type autoritaire. Ce monopole idéologique se déduit avant tout de
l'idée de souveraineté de l'État promue par les Etats fascistes : une souveraineté incarnée par un guide, un
chef qui se veut l'idéologue de l'Etat.

§1. La souveraineté de l'Etat :


Mussolini dans la Grande Encyclopédie italienne déclare que l'essence du fascisme est d'être une doctrine
de vie intégrale dans laquelle « l'État constitue un absolu auquel l'homme naturellement croit ». En
conséquence, ce n'est pas la Nation ou le Peuple qui importe. La Nation ou le Peuple ne sont pas le
phénomène premier ou encore souverains. C'est au contraire l'État qui à travers, son Chef donne au
Peuple, une volonté et donc une existence effective (et non l'inverse).
Par exemple, l'article 1 de la Charte du travail fasciste déclare que la Nation, unité morale, politique et
économique "se réalise dans l'État". Elle n'existe pas en dehors et sans l'État. Cette souveraineté de l'État
implique que le Chef de l'État en raison de ses qualités propres et son parti (parti d'État, Staatspartei) a le
monopole du pouvoir mais aussi de l'opinion. Il existe une opinion unique, transcendante exprimée par le
Chef et le parti qui le représente.

§2. Les conséquences :


A La diversité des opinions ou des tendances est refusée car elle se fonde sur une équivalence ou une
égalité des opinions qui n'existe pas et parce qu'elle risque d'engendrer la crise de l'État, son
affaiblissement mortel.
L'explication commune aux penseurs fascistes est la suivante :
- Dans les sociétés démocratiques, on met sur le même plan au nom d'un principe libéral toutes les
opinions en leur permettant d'entrer en compétition librement ; or toutes les opinions ne se valent pas.
Une hiérarchie entre elles doit donc être instaurée ; l'opinion suprême, seule valable sera exprimée par le
parti d'Etat. Difficulté : quelle garantie existe-t-il pour que le Parti Etat dégage l'opinion juste, à supposer
qu'elle existe ?
- Dans les sociétés démocratiques, on permet à tous les partis ou tendances d'arriver au pouvoir. Or ces
partis ou tendances n'expriment pas une conception déterminée de l'État, favorable à ses intérêts mais
plutôt des exigences nées d'intérêts particuliers. Ainsi lorsqu'un parti l'emporte et s'empare de l'État, ce
dernier se trouve livré à un pouvoir qui lui est étranger et finit par être menacé. Lorsqu'un parti ne peut
dominer les autres et doit s'allier à eux au sein de coalitions, chaque ministre est le porte-parole non du
bien de l'État mais du bien de son parti. Il y a donc risque de division et d'anarchie à terme. Difficulté :
comment un parti peut-il prétendre seul incarner l'intérêt de l'Etat à la différence des autres ?

B Les opinions opposées à l'opinion unique fasciste ne peuvent plus s'exprimer et ne peuvent avoir de
publicité ou de représentation partisane. Elles sont considérées comme criminelles car meurtrières pour
l'État. Par contre l'opinion unique représentée par le parti unique devient officielle ; le parti unique est un
parti officiel, organe même de l'État participant à son administration et à son Gouvernement.

C Le principe de majorité qui veut qu'en démocratie, le parti majoritaire à la suite d'une élection libre soit
appelé à gouverner est supprimé. Le parti fasciste en Italie lors des élections de 1924 est devenu le parti
majoritaire mais ce n'est qu'une justification subsidiaire de son pouvoir.
(Cf. la déclaration de son secrétaire général : "Quand bien même 12 millions de oui se transformeraient en
24 millions de non, Mussolini demeurait au Palazzo Venezia et la révolution des chemises noires
poursuivrait sa route... Si 24 millions de non étaient déposés dans les urnes, cela voudrait dire que la
masse des électeurs a été saisie d'une folie collective, que toute l'Italie n'est plus qu'un asile d'aliénés.
Raison de plus pour que les sages demeurent à leur poste...").

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On aboutit donc à un État idéologique dans lequel l'idéologie prime sur le droit ou se substitue à lui.
L'État fasciste n'a même pas besoin de Constitution ou de Déclaration des droits fondamentaux.
L'idéologie telle qu'elle s'exprime dans la bouche du chef de l'État et appliquée par tous est censée
garantir, préserver mieux que le droit, l'intérêt de l'État et de ses membres. Il peut existerà la rigueur un
droit constitutionnel fasciste qui ne ferait que traduire, rendre efficace la pensée du chef de l'État (qui a le
pouvoir constituant).
Cela explique que l'Italie fasciste comme l'Allemagne nazie n'a pas eu de véritable Constitution,
seulement quelques lois à portée constitutionnelle - 3 ans après l'arrivée au pouvoir de Mussolini ; le
régime de Vichy non plus n'a pas édicté et fait ratifier une Constitution comme le prévoyait pourtant la loi
du 10 juillet 1940.

Section 2 : gouvernement dictatorial (ou d'un seul).


Définition : gouvernement exercé directement et entièrement par le souverain identifié à un chef qui
commande en raison de ses qualités ou vertus propres. La nation ou le peuple n'ont pas vocation à
gouverner même de façon indirecte à travers des représentants. A la rigueur, ils s'exprimeront pour
affirmer leur confiance envers le dictateur (principe du plébiscite).

§1 le rejet du gouvernement direct ou indirect par le peuple ou la Nation :


Le peuple n'a pas vocation à gouverner même à travers des intermédiaires car il n'est pas souverain ; au
sens où il n'a pas le droit de commander.
Lui donner ce droit directement serait de toute façon impraticable en raisons de difficultés de réalisation
concrètes. Accepter que des intermédiaires agissent en son nom et sous son contrôle reviendrait à accepter
le principe d'élection ou encore l'égalité des votes. Or, comme nous l'avons vu, dans la pensée fasciste, la
communauté nationale n'est pas composée d'atomes, d'individus identiques ; elle est composée d'individus
et de collectivités dont les intérêts varient, divergent et dont les compétences sont inégales. On ne peut
donc espérer en additionnant toutes ces volontés dégager les principes qui doivent diriger la vie de l'État.
Le droit de commander doit donc appartenir à une élite d'où émanera le Chef parce que cette élite en
raison de son instruction, de son désintéressement sera capable de comprendre l'intérêt véritable de tous et
donc de l'État.

§2 le rejet du gouvernement représentatif :


Le peuple ou la Nation n'étant pas souverains, ils n'ont pas vocation à être représentés. La seule
représentation qui existera sera celle de l'État. Or c'est naturellement au Chef de l'État qu'il advient de
représenter, d'incarner l'État. Juste derrière le chef de l'État, l'organe le plus représentatif sera le pouvoir
exécutif. Pourquoi ?
Mussolini dans un de ses discours répond de la manière suivante : "parce que le pouvoir exécutif est le
pouvoir le plus présent et opérant dans la vie nationale ; c'est lui qui à chaque instant se trouve placé
devant le problème qu'il doit résoudre, qui décrète les actes les plus importants qui puissent se manifester
dans la vie d'un peuple, qui déclare la guerre, qui conclut la paix". Le privilège donné au Parlement
considéré comme l’organe le plus légitime dans les régimes de représentation démocratique n'a donc plus
lieu d'être.
Conséquences au plan juridique :
- Refus du suffrage universel : certaines catégories de la population n'ont pas le droit de vote ou sont
considérées comme inéligibles car on considère qu'elles n'ont pas un loyalisme suffisant envers l'État.
Elles peuvent être exclues de la fonction publique. Le cas le plus dérogatoire au droit constitutionnel
classique (et le plus dérogatoire à la morale républicaine) est le cas des personnes dites de "race juive".
Ainsi, le Gouvernement de Vichy en 1940 a élaboré un statut des Juifs qui se voyaient interdire l'accès à
certaines professions dont les fonctions publiques. Le régime fasciste en avait fait de même dès 1938. En
1942, Mussolini est allé jusqu’à proclamer que les juifs italiens devaient être considérés comme des
étrangers et des ennemis.
- Refus d'une représentation parlementaire : les chambres élues au suffrage universel sont supprimées ou
ne sont plus jamais réunies. A la représentation parlementaire classique, on substitue une représentation
corporative. La première représentation est considérée comme « quantitative », saisissant un homme isolé
de sa famille, de sa région, de son métier ; la seconde serait « qualitative » puisqu'elle s'attache à la
représentation concrète des représentés. Ainsi, les familles, les professions, les entreprises, les
collectivités locales seront prises en compte. Cependant, cette représentation n'est pas libre. Ainsi en Italie
les associations, syndicats censées regrouper les travailleurs les intègrent souvent de force et sont

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dominés par le parti fasciste. La loi électorale de 1928 prévoit que les corporations fascistes pourront
seules présenter des listes de candidats parmi lesquels le Grand Conseil fasciste (organisme suprême du
parti fasciste) en choisit un certain nombre qui seront désignés comme députés.

ection 3 : confusion des pouvoirs au profit du chef de l'Etat ou de gouvernement


Le principe de séparation des pouvoirs est refusé : la règle selon laquelle on remettait à des organes
distincts l'exercice de fonctions étatiques elles-mêmes distinctes est rejetée. Il s'ensuit que des fonctions
que l'on avait coutume de distinguer sont remplies par un même organe. En conséquence, on ne peut plus
différencier les organes par le genre de fonction qui leur est confié. Ainsi, le Chef de l'État ou du
gouvernement n'est plus un élément du pouvoir exécutif ou du pouvoir législatif ; il devient l'organe
suprême participant de toutes les fonctions de l'État.
Cas du régime de Vichy influencé par l’idéologie fasciste :
- Le Chef de l'État est l'organe essentiel ; son titulaire s'est investi lui-même de sa fonction et a prévu qui
lui succédera. Il détient la plénitude du pouvoir gouvernemental (même si en Avril 1942, il en déléguera
l'exercice au chef du Gouvernement). Il exerce le pouvoir législatif après avoir seulement entendu le
Conseil des ministres (qui d'ailleurs a été nommé par lui et est responsable devant lui). Il dispose de la
force armée et nomme aux emplois civils et militaires. Son titulaire, le Maréchal possède personnellement
le pouvoir constituant.
- Le Parlement se voit substituer un Conseil National institué en 1941 dont les membres sont nommés par
le Chef de l'État. Il n'a qu'un rôle consultatif examinant l'opportunité des mesures sur lesquelles il est
consulté. Une représentation corporative annoncée n'a jamais vu le jour.
- Le Chef de l'État a des pouvoirs de justice. Ainsi, les hauts fonctionnaires peuvent être condamnés par le
chef de l'État à des amendes, réparations civiles et internés.

Section 4 : le rejet de la conception libérale et socialiste des libertés fondamentales :


§1 les droits individuels :
La conception libérale des droits individuels est rejetée car elle serait abstraite, irréaliste :
- L'homme auquel fait référence la DDHC de 1789 n'existe pas. C'est une abstraction. Seuls existent des
individus déterminés par leur milieu familial, social, leur origine culturelle, raciale... En conséquence, les
droits fondamentaux dans la conception fasciste seront octroyés à des individus situés et concrets en
fonction de différents critères (nationalité, race...). On préférera parler des « droits des Français » par
exemple.
- L'homme auquel fait référence la DDHC est considéré comme un atome interchangeable, identique à
tous les autres ; ce qui explique qu’on les traite de la même manière. Or, selon la pensée fasciste, les
hommes sont différents donc inégaux. Le droit ne saurait les rendre égaux. En conséquence, les droits
seront donnés en fonction de l’aptitude ou des mérites supposés de certains groupes humains. Des critères
pseudo scientifiques (notamment celui de race) sont invoqués pour discriminer entre les êtres humains et
refuser à certains des droits fondamentaux.
La conception libérale des droits individuels est refusée au motif qu'elle serait subjectiviste :
- Les droits de l'homme de 1789 sont censés appartenir aux individus, porteurs de droits indépendamment
de l’existence ou de l'action de l'Etat. Cette conception est refusée dans les Etats fascistes au motif que les
hommes n'auraient des droits que par l'Etat, au travers de lui. Etat et juridicité s'identifient. Il n'y a que du
droit « objectif ».
En conséquence, les hommes n'ont aucun droit en tant qu'hommes et ne sauraient vouloir exercer des
droits par eux-mêmes.
- Les droits de 1789 sont censés être exercés par les individus seuls et dans leurs intérêt propre. Or ce qui
importe avant tout dans un Etat fasciste, c'est l'intérêt collectif, celui de l'Etat.
En conséquence, les droits fondamentaux dans l'Etat fasciste seront finalisés. Ils ne pourront être exercés
que dans l’intérêt de l'Etat.

Nota : la conception des libertés selon Vichy


Selon Vichy comme pour la doctrine fasciste, il 'est pas question d'accepter la conception libérale des
droits fondamentaux car cette conception est trop abstraite : elle envisagerait l'individu comme un être
isolé, existant par lui-même, revendiquant des droits principalement en sa qualité d'homme. Au contraire
selon Vichy, l'individu n'existe que par la famille, la société, la patrie dont il reçoit les moyens de vivre et
de se développer. C'est un être socialisé et concret. En conséquence, il n'aura de droits qu'à la mesure du
service qu'il peut rendre aux communautés dont il dépend. Cela exclut q'on donne à chacun un droit à la

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liberté ; cela implique que la loi doit tenir compte de l'inégale capacité, de la diversité des hommes. La loi
doit être non pas égalitaire mais hiérarchique.
Conséquences en droit positif :
- Les droits sont donnés non pas aux hommes en général mais aux Français ; cela à condition qu'ils aient
une attitude positive vis-à-vis de la communauté. Dans le cas contraire, ils peuvent être déchus de leur
nationalité.
Exemple : loi du 16 juillet 1940 qui permet de revenir sur l'acquisition de la nationalité française par un
étranger. Loi du 10 septembre 1940 qui s'applique aux « Français d'origine» qui peuvent perdre leur
nationalité en trahissant les devoirs qui leur incombent en tant que membres de la communauté nationale.
En échange, les Français bénéficieront de droits auxquels les étrangers ne peuvent prétendre : jouissance
des droits politiques, l'exercice de certaines professions leur est exclusivement réservé (médecine,
pharmacie ...).
- Les droits sont donnés en fonction d'un critère ethnique ou racial à partit du présupposé (préjugé ?) que
certaines races ou ethnies sont inassimilables (Cf. le statut des juifs de 1940/41).

§2 les droits sociaux et économiques :


Les Etats fascistes au début de leur existence ont repris des thèmes et des modes d'organisation inspirés
de l'idéologie marxiste. Ils ont donc prétendu garantir et approfondir les droits sociaux et économiques
proclamés notamment en URSS. Une double limitation intervient cependant dans leur application :
- Ces droits sont donnés là encore en fonction de certains critères ou finalités propres à l'Etat fasciste
(protection de la race, de la famille...)
- Ces droits ne sont effectifs que si leurs destinataires provoquent l'intervention du Parti Etat ou de son
chef.

Chapitre 3 : le droit constitutionnel théocratique

Le droit constitutionnel théocratique dont la source se veut exclusivement religieuse est lui aussi fondé
sur des principes qui s'opposent à ceux du droit constitutionnel classique occidental (XVIIIe siècle).
Nous prendrons pour exemple celui qui est issu de l'Islam parce qu'il est le plus vivace, connaît une
application dans certains Etats. Ainsi, on a assité à la tentative de fondation d'États dits islamistes dans de
nombreux pays (cf. l'Afghanistan des Talibans, l'Iran, le Pakistan, le Soudan). Cependant, il existe des
mouvements intégristes issus d'autres religions (le catholicisme en Irlande, le judaïsme en Israël avec les
partis religieux) qui revendiquent aussi la création d'un État théocratique.

Concernant l'Islam, il faut préciser que, schématiquement deux conceptions du droit constitutionnel
répandues dans les pays musulmans s'affrontent aujourd'hui :
- l'une " modérée " appliquée dans la majorité des pays musulmans notamment au Maghreb (Maroc,
Tunisie...) et au Machrek (Égypte). Selon les partisans de cette conception, il existerait une compatibilité
entre l'Islam et le droit constitutionnel occidental classique. Il est tout à fait possible d'importer des
institutions et techniques juridiques occidentales à condition de séparer Religion et Politique. Cela sans
heurter la Religion musulmane. En effet, le Coran ne parlerait pas d'Etat, d'Etat islamique, etc. ; il serait
une affaire de cœur, de conscience avant tout. La séparation Religion-Politique n'excluerait pas cependant
que le législateur s'inspire de la religion musulmane et donc que le Coran devienne une source de droit
parmi d'autres.
- l'autre " radicale " appliquée avec des nuances importantes dans une minorité de pays musulmans
comme l'Iran, le Soudan, le Pakistan et revendiquée par une partie de l'opposition religieuse en Algérie,
Égypte, Turquie (Cf. le parti de la prospérité de Neematin Erbakan dissout par la Cour Constitutionnelle
turque en 1998), etc. Selon les partisans de cette conception, le droit constitutionnel occidental est en
partie incompatible avec l'Islam qui fournirait un modèle de gouvernement original, des normes
juridiques propres pouvant conduire à la création d'États théocratiques dits " islamistes ". Cette
conception se réfère à un islamisme fondamentaliste ou intégriste né dans les années 30, propagé par des
organisations comme les " Frères musulmans " en Égypte (cf. Hassan al-Banna) et " les Dévoués de
l'Islam " en Iran ; deux mouvements qui ont été sévèrement réprimés, l'un par Nasser en 1954 et l'autre
par le Chah d'Iran en 1956. Ce qui est sans doute une des causes de la radicalisation (et notamment du
recours à la violence) de certains courants islamistes.
À partir de l'exemple de l'Iran, des États du Golfe, nous allons étudier les principes suivants déduits de la
seconde conception :

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1 État théocratique
2 Représentation non démocratique
3 Confusion des pouvoirs au profit d'un guide religieux
4 Rejet de la notion occidentale de libertés publiques.
Il est évident que ces principes sont appliqués avec plus ou moins de rigueur selon les Etats (Cf. Le statut
de la femme n'est pas le même en Iran et en Arabie Saoudite). À chaque fois, nous essaierons de fournir
les contre arguments des partisans de la conception modérée.

Section 1 État théocratique


§1 Définition
C'est un État dans lequel existe un gouvernement de Dieu ou de son Eglise. Toutes les personnes, même
publiques ou étatiques sont soumises à une seule religion comme religion d'État. Cette religion légitime le
pouvoir politique (voire le choix de son titulaire) et est considérée comme la source unique de tout le
droit.

§2 l'application dans les Etats islamistes


Les États islamiques avec plus ou moins de rigueur se veulent des Etats théocratiques. Ce qui se traduit
par l'existence d'une souveraineté de droit divin et d'un droit dont la source exclusive serait religieuse.
A) la souveraineté est de droit divin
Tout le pouvoir vient de Dieu. En théorie, il n'y a pas d'autre autorité qu'Allah qui ne saurait la déléguer.
B) le droit aussi vient de Dieu
a) Il doit trouver sa source :
- dans le Coran ou révélation divine faite au prophète Mahomet (le Coran constitué de versets regroupés
en chapitres ou sourates révélés au prophète à Médine et à La Mecque)
- à défaut dans la Sunna, ou "coutume ancestrale" - c'est-à-dire les récits des faits et gestes du Prophète
recueillis par ses Compagnons et interprétés par les ulémas (docteurs considérés comme "les héritiers du
prophète" produisant une interprétation juste du Coran). On appelle hadîth, les récits relatifs au
comportement de Mahomet (ou parfois de ses compagnons) transmis par les témoins directs et indirects.
Ils sont extrêmement nombreux, s'élevant à plusieurs centaines de mille et plus ou moins fiables.
Ensemble le Coran et la Sunna constituent l'essence de la Charî'ah ou Loi révélée.
b) C'est une source exclusive
Insistons sur ce point : le droit (Mu'âmalât) selon les islamistes serait littéralement ou intégralement
contenu dans le livre de Dieu (c'est pourquoi on parle d'intégrisme). On doit y trouver directement toutes
les normes nécessaires de droit civil, pénal, constitutionnel ; normes qui suffisent à organiser la vie d'un
Etat islamiste et celle des individus.
Exemple : le cas de l'Arabie Saoudite.
- la charî'a est appliquée directement sans l'intermédiaire d'une codification, d'une mise en forme ou
adaptation par la loi ordinaire ou la Constitution.
- la Constitution saoudienne n'a pas le statut d'une Constitution à l'occidentale : elle n'a pas d'autonomie
par rapport au droit divin. D'ailleurs son article 1 prévoit que le Coran et la Sunna sont la " Constitution
[substantielle] " de l'Arabie Saoudite.
De la même façon, les Talibans demandent la stricte application de la charî'a dans le traitement
notamment des affaires de l'Etat même sur un plan international. Selon eux, la charî'a semble pouvoir tout
résoudre.

§3 : le refus des Etats musulmans modérés


Les États musulmans modérés refusent l'idée de théocratie. D'où une triple absence :
A Absence de souveraineté de droit divin
La souveraineté dans ces Etats est démocratique : elle appartient à la Nation (Maroc article 1er) ou au
peuple.
B Absence de Religion d'Etat
Il est vrai que l'Islam est souvent reconnu comme religion d'État (Algérie, art.2, Maroc, art.6, Tunisie,
art.1.), Mais cette disposition signifie seulement que l'Islam peut inspirer (et cela parfois de manière
symbolique) le droit dans certaines de ses branches. Pour justification, les partisans de la conception
modérée font remarquer que la notion de Religion d'Etat ou de théocratie est absente de la charî'a ou de la
tradition musulmane.
Dès lors, rien n'oblige l'État à l'appliquer un droit exclusivement islamique.

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C Absence d'un droit exclusivement islamique
Aucun de ces pays n'applique un droit strictement islamique. D'abord, parce que des domaines entiers
sont gérés par le droit occidental (notamment la sphère publique), ensuite parce que le droit islamique,
lorsqu'il est appliqué a été interprété, adapté (Cf. le législateur tunisien) ou modifié (cf. le législateur turc
qui a interdit la polygamie). Les partisans de la conception modérée justifient cette position par les
arguments suivants :
a) l'impossibilité d'utiliser directement la chari'a
Si on veut appliquer à la lettre la loi religieuse, on est obligé de faire comme si son sens était évident ou
ne devait pas faire l'objet de raisonnements, de constructions doctrinales. On oublie ou on refoule le
moment de l'interprétation. Tout cela parce qu'on a affaire à un texte d'origine divine. Cette fiction a
plusieurs conséquences :
- En voulant appliquer littéralement la charî'a, on aboutit en fait à privilégier sans le dire certaines
interprétations doctrinales, parfois anciennes ou dépassées qui ne tiennent pas compte de l'esprit du Coran
ou de l'évolution des sociétés musulmanes.
- En voulant appliquer à la lettre la charî'a sans dire quelle position on a choisie, non seulement on
privilégie une interprétation, mais on renforce aussi le rôle des prédicateurs et des militants. Ces derniers
considérés comme des spécialistes de l'application de la loi, deviennent des guides, des autorités auto-
habilitées à faire avancer la société vers le gouvernement de Dieu qui est en fait leur gouvernement. Par
exemple, en Iran en 1979, les experts du droit musulman prétendront rédiger seuls une Constitution
iranienne qui leur donnera des pouvoirs exorbitants.

b) les lacunes de la charî'a


La loi divine ne pourrait fournir des normes juridiques que dans le domaine du droit privé ; elle serait
presque muette dans le domaine du droit public. Ainsi, le Coran et les Hadith ne fixent des règles précises
que pour ce qui concerne le mariage, le divorce, la protection de l'enfance etc., soit le statut personnel. Il
faut ajouter quelques règles fondamentales comme l'interdiction de l'usure (ribä) ou l'obligation de
l'aumône légale (zakät). Voilà pourquoi un droit public (notamment constitutionnel) spécifiquement ou
intégralement musulman serait une utopie.
Si on veut absolument tirer des normes de droit public de la charî'a, on est amené à faire des
extrapolations et l'on travestit le sens des mots du Coran. (Cf. l'exemple des principes d'exégèse du
Coran des Mojâhedines du peuple en Iran (organisation révolutionnaire islamiste), la " communauté des
croyants " devient une " société dynamique en mouvement dialectique vers la perfection ", le
monothéisme devient " égalitarisme ", la jehäd une guerre de libération, le combattant sacré (mojâhed) un
guérillero) .

Nota : la loi religieuse devient idéologie au sens où l'on essaye de tirer d'elle des normes morales mais
aussi politiques et juridiques, valables dans les domaines de la vie privée et publique, capables de tout
régir. Les recueils contemporains de fatwâ (consultations juridiques) illustrent cela à la perfection. On y
traite à la demande des fidèles les questions suivantes : est-il licite de vendre des appareils de radio et de
télévision, quid du Coca-Cola et du Pepsi-Cola ? etc. Le sermon devient un média idéologique : le
prédicateur ne prononce pas seulement des discours édifiants, mais donne aussi des ordres, prend des
décisions, émet un avis sur des affaires politiques et en général sur des affaires intéressant la
communauté.
On aboutit à une politisation très forte de la religion.

Section 2 : représentation non démocratique

§1 le rejet de la représentation démocratique occidentale par les Etats islamistes


A) La justification
Un État ou République islamique rejette le principe de représentation démocratique parce que ce principe
présuppose que la loi est le produit de la volonté des représentants du peuple ou de la Nation. Or, la loi
ou les règlements ne peuvent être selon la conception radicale que l'explicitation du droit coranique. C'est
Dieu qui est législateur et non les hommes. Le pouvoir législatif proprement dit a été exercé une fois pour
toutes par le prophète, ou plutôt par Dieu parlant par la bouche de son Envoyé. Cela n'a donc pas de sens
d'élire ou de désigner des députés pour légiférer au sein d'un Parlement.
B) Les exceptions

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Il faut noter qu'en pratique les États islamiques ont été amenés à faire certains compromis. Il en est ainsi
du Koweït qui a permis la désignation d'une Chambre législative élue par un corps électoral très étroit (15
% des personnes vivant au Koweït ; les femmes n'ayant pas le droit de vote). Les dernières élections
législatives ont eu lieu en octobre 1996. Il en est aussi de l'Iran qui a mis en place une Chambre des
députés qui peut théoriquement légiférer librement au nom de la Nation iranienne. Mais les députés
doivent prêter un serment religieux (principe 67) et les lois votées doivent être conformes aux "
commandements de l'Islam " ; ce qui est vérifié par un Conseil de surveillance (principe 91) composé de
docteurs du dogmes religieux et de juristes islamistes. D'autre part, l'Iran admet le principe du référendum
; un référendum du 30 mars 1979 a d'ailleurs permis l'instauration de la République Islamique (98 % de
votants ayant dit oui) et élit tous les 4 ans un Président de la République aux pouvoirs réduits.

§2 la critique des modérés


Les partisans de la conception modérée estiment qu'une représentation démocratique est possible sans
trahir le Coran. Ce qui explique l'existence de parlements élus capable de légiférer librement dans les
Etats musulmans (cf. la Chambre des Représentants au Maroc, titre III de la Constitution de 1992). Cela a
une double conséquence :
A le droit positif peut être totalement de source laïque
C'est le cas en Turquie ou en Albanie. Le Coran n'est invoqué que pour ce qui concerne la sphère de la vie
privée et ses prescriptions n'ont alors qu'une valeur morale.
B le droit positif peut être en partie inspiré du Coran
Pour le droit positif inspiré de la Charî'a, la solution souvent adoptée consiste à distinguer entre les
principes de base immuables du Coran et les dispositions qui peuvent être appliquées différemment selon
les pays et les époques. Cela suppose que soient autorisées l'interprétation, l'adaptation du droit
musulman traditionnel ; que soit promu l'Ijtihad (effort intellectuel d'interprétation). C'est le cas par
exemple en Tunisie.
La proportion de droit inspiré de l'islam va varier selon les pays et fait l'objet de débats. Par exemple au
Maroc où l'on discute sur le maintien ou non du Code personnel inspiré par le droit musulman traditionnel
qui autorise la répudiation et la polygamie (en fort déclin). En Egypte, le nouvel article 2 de la
Constitution adopté en 1980 renforce le poids du droit musulman. Il prévoit que les principes de la loi
islamique constituent "la source principale" (et non plus une source) de la législation.

Section 3 : confusion des pouvoirs au profit d'un guide religieux


L'État islamique là encore veut appliquer de façon stricte le Coran, source révélée ou encore la Sunna,
source inspirée pour construire un régime politique. Mais ces textes ne font référence qu'à un simple
schéma théorique ou idéal de société musulmane. Une transposition dans la pratique suppose des
adaptations importantes ou le retour comme le proposent certains courants intégristes (Les Talibans) à un
système de confusion des pouvoirs (cf. le Califat) qui s'était répandu dans les pays musulmans jusqu'à sa
suppression en 1928 par la Turquie.
Les partisans de la conception modérée expliquent qu'on ne saurait sans trahir le Coran lui-même ériger
un idéal de société musulmane en un régime politique effectif ou encore moins restaurer un Califat qui
n'est pas prévu par la loi divine.

A l'Etat islamiste comme régime de confusion des pouvoirs


La confusion des pouvoirs dans les Etats islamistes est généralement justifiée par la référence à une forme
idéale de société musulmane qu'on trouve dans la loi révélée. Sa mise en pratique a conduit à des
transpositions autocratiques.

a) La référence à une forme idéale de société musulmane


On peut déduire de la charî'a une forme de communauté. On peut même aller jusqu'à définir trois
pouvoirs dont les titulaires seraient les suivants :
- le pouvoir ou magistère législatif appartient au Coran seul.
- le pouvoir judiciaire appartient à tout croyant qui, par la lecture assidue et fervente du Coran acquiert
avec la mémoire des définitions et l'intelligence des sanctions qu'il édicte le droit de les appliquer
- le pouvoir exécutif à la fois civil et canonique n'appartient qu'à Dieu seul.

b) La mise en pratique
1) dans l'histoire :

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Ce schéma idéal a été mis en pratique lors des débuts de l'ère islamique (l'Hégire). Il a justifié
l'organisation d'un type de régime politique appelé Califat : dans ce régime, il y a primauté du Calife [ou
Imam selon les chiites pour qui le chef doit être issu de la famille du prophète] en tant que représentant de
Dieu, chef unique, exerçant le pouvoir exécutif. Cet intermédiaire va bénéficier d'une autorité absolue.
Car obéir au Calife et à ceux qu'il désigne, c'est obéir au prophète dont il est le remplaçant, et obéir au
prophète, c'est obéir à Dieu. Cependant, on pourra lui désobéir toutes les fois qu'il commande une chose
qui va contre la Loi coranique.
Le Califat laissera la place au fil des siècles à des " sultanats ", c'est-à-dire le plus souvent à des
monarchies héréditaires. C'est le Sultan fastueux de Bagdad, de Cordoue ou Istanbul, l'Imam fatimide du
Caire etc... Bref le résultat a presque toujours été une autocratie pas toujours éclairée un peu comme en
Europe lorsque la religion catholique a servi à justifier la monarchie absolue. Notons que ces autocraties
devaient souvent faire face à des émeutes, séditions qui se fomentaient très rapidement car persistait une
liberté extrême d'appréciation des actes gouvernementaux en fonction de la loi divine.
2) aujourd'hui :
Dans les États islamiques contemporains, on constate qu'au nom de ce schéma idéal, sont créés des
régimes où un Guide spirituel prend en charge directement le pouvoir gouvernemental (comme dans les
États du Golfe) ou le surveille étroitement (comme en Iran où le Guide, au début l'imam Khomeyni,
contrôle l'exercice des pouvoirs exécutif, mais aussi législatif et judiciaire).
Exemple : en Arabie Saoudite, l'essentiel du pouvoir exécutif appartient à un monarque héréditaire qui
gouverne seul au nom du " Saint Coran et de la Tradition du vénérable prophète ", en tant que " serviteur
des deux lieux saints de l'islam " Médine et La Mecque. Il n'y a pas de Parlement mais seulement depuis
1993 un conseil consultatif de 60 membres nommés par le Roi. En Iran, il est prévu que les pouvoirs
législatif, exécutif et judiciaire soient " placés sous le contrôle de l'autorité de l'Imamat " (57e principe).
Cet Imamat est à la charge d'un docteur du dogme ou à sa place un Conseil de direction ayant les
fonctions de guide (107e principe) ; ce docteur est censé avoir " compétence scientifique pour se
prononcer sur les problèmes de religion " et " perspicacité politique (...) capacité de gestion " (109e
principe). Il nomme la plus haute autorité judiciaire, il détient le commandement suprême des forces
armées, le pouvoir de révoquer le Président de la République. Il faut ajouter qu'a été institué aussi un
Conseil de surveillance qui contrôle la conformité de toutes les lois votées par la Chambre des députés
avec les commandements de l'islam (principe 96).

(Nota : les Talibans en Afghanistan prônent le retour au Califat du début de l'ère islamique).

B le refus de la confusion des pouvoirs par les Etats musulmans modérés.


Les Etats musulmans modérés estiment que s'il existe dans la chari'a une communauté politique, c'est un
idéal, presque une utopie qui ne peut déboucher sur l'instauration de pratiques politiques concrètes. C'est
peut être seulement une communauté spirituelle. En tout cas, cette communauté a peu à voir avec le
califat, autocratie de fait, imposée par les armes qui ne peut être justifié par les principes fondateurs de
l'Islam ou la pratique du Prophète.
L'auteur le plus souvent évoqué par les modérés est le théologien égyptien Ali Abderraziq (1888-1966)
dont l'ouvrage L'islam et les fondements du pouvoir (1925) a provoqué de nombreuses polémiques à
l'époque. Selon lui, le califat a été un pouvoir de fait, une violence faite à la communauté musulmane
sauf au tout début du Califat. En réalité, la religion musulmane ne justifie ni le Califat, ni un quelconque
Etat islamiste qui n'a jamais existé pas même aux premiers temps de l'Umma. Le prophète est un guide
spirituel et non un roi de ce monde. Aucun principe religieux n'interdit donc aux musulmans d'édifier un
Etat sur la base de principes politiques modernes, comme la séparation des pouvoirs.

Section 4 le rejet de la notion occidentale de libertés fondamentales.

C'est le point le plus délicat. Ici les deux conceptions se contredisent, se heurtent le plus nettement. La
conception radicale tend à démontrer que le régime des libertés en terre d'Islam doit être fondé sur une
lecture stricte, littérale de la Charî'a qui conduit à refuser la vision occidentale des droits de l'homme
comme des absolus. La conception modérée refuse cette lecture et affirme soit qu'on peut réinterpréter de
façon libérale le droit musulman traditionnel, soit qu'est légitime une séparation définitive entre religion
et droit qui permettrait une véritable émancipation des individus, notamment des femmes.

A la conception radicale

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Si comme certains courants fondamentalistes, on réduit la loi divine et le droit musulman qui en été tiré à
sa lettre, aux rituels visibles, alors les droits fondamentaux ne sont pas des absolus comme en Occident ;
ils dépendent de la révélation et seront protégés par l'Etat islamiste en fonction de l'implication de chacun
vis-à-vis de l'Islam. Voilà pourquoi, lorsque des droits fondamentaux (individuels ou sociaux) sont
proclamés dans les États islamistes (comme l'Iran), ils sont toujours encadrés, finalisés (c'est le cas des
libertés d'opinion, d'association, de réunion, de travailler) et donc niés selon la conception classique et
occidentale du droit constitutionnel. La Déclaration islamique des droits de l'Homme rendue publique en
1981 fait de même.
L'égalité entre les individus est conditionnée. Elle dépend :
- du fait que ces individus s'efforcent ou non de parvenir à l'adhésion à la vérité révélée et à l'observation
de la loi. Cela aboutit concrètement à donner des droits différents aux individus en fonction de leur degré
d'engagement dans la défense de l'islam. On distinguera entre gens du livre et athées ou polythéistes. Les
premiers, juifs ou chrétiens, voir les Mages (mazdéens) sont admis à vivre dans une société musulmane ;
ils bénéficient du statut de dhimmi-s (protégés) qui leur assure liberté de croyance et de culte, capacité
commerciale mais ils sont tenus de verser un impôt, sont frappés de certaines incapacités vis-à-vis des
musulmans (interdiction d'épouser une musulmane, d'hériter d'un musulman, dépréciation de leur
témoignage en justice....). Les seconds n'ont le choix en théorie qu'entre la conversion ou la mort, leurs
femmes et enfants étant réduits en esclavage. De même pour les renégats de l'islam.
- du fait que ces individus ont vocation ou non à accomplir les droits de Dieu. Cela aboutit à différencier
nettement le statut de l'homme et de la femme. L'homme musulman honorable, sain d'esprit etc. a
vocation à être désigné comme Imam (celui qui dirige la prière collective), son témoignage est reçu en
justice avec une force entière. Le paradis est organisé en sa faveur. La femme n'a pas ce statut et donc des
droits limités dans leur exercice. (Cf. Les discussions dans le passé sur son entrée au paradis).

B la conception modérée
Deux solutions :
a)la réinterprétation de la charî'a et du droit musulman
Les partisans de cette solution expliquent que le Coran peut et doit être interprété si on veut être fidèle à
son esprit. D'ailleurs le droit musulman qu'on peut en tirer a toujours su évoluer selon différentes
méthodes. Ainsi au moins deux méthodes sont utilisables aujourd'hui :
- le Talfik : on interprète le droit musulman en essayant de remonter à son origine pour en comprendre les
défauts actuels et pour l'adapter. C'est la méthode adoptée par le législateur tunisien.
- L'herméneutique : on recherche par de là la lettre l'esprit du Coran. Et l'on cherche à placer chaque
question dans le dessein divin global. C'est que l'esprit est éternel, la lettre circonstancielle. Le droit
musulman peut alors évoluer, être abrogé. (idem pour le judaïsme, le catholicisme).
Si on n'utilise pas de telles méthodes, alors on est condamné à une application littérale par exemple de la
loi du talion ou d'un statut pour la femme discriminant. C'est le recours aux châtiments corporels comme
la flagellation publique, l'amputation de la main, du pied, de l'œil... Concernant la femme, le refus de lui
donner des droits politiques. Procéder ainsi revient à nier :
- d'une part la tradition musulmane à laquelle on prétend se référer. Par exemple, selon certains auteurs le
châtiment de la main coupée n'a été appliqué que 6 fois durant les 6 premiers siècles de l'Hégire. En Iran,
l'établissement de la loi du talion serait en contradiction avec l'histoire de ce pays
- d'autre part, des siècles de science juridique classique musulmane (le fiqh) qui a permis d'adapter, de
systématiser et finalement au 20ème siècle de moderniser le droit islamique. Exemple d'interprétation
moderne : la polygamie. Si le Coran autorise les hommes à prendre 4 épouses, il impose une parfaite
égalité de traitement entre elles, ce qui est impossible dans les sociétés actuelles. On peut donc conclure à
l'interdiction de la polygamie.
2) la séparation totale entre droit et religion
Seule cette solution selon certains juristes musulmans permettrait de faire accéder le monde musulman à
une conception réellement universelle et égalitaire des droits de l'homme comme en Occident. Cette
solution a eu un début d'application dans les années 50 (cf. la Déclaration universelle des droits de
l'homme adoptée par l'ONU a été approuvée en 1948 par tous les pays musulmans, avec la seule
abstention de l'Arabie Saoudite) mais depuis elle est en déclin. Certains Etats musulmans modérés ont
ainsi adopté (l'Algérie) ou maintenu (le Maroc) des codes civils ou de statut personnel inspirés par une
Charî'a interprétée strictement. Ainsi au Maroc, si la polygamie se fait très rare (200 demandes en 1999),
la répudiation augmente (environ 10 % par an selon certaines sources).

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Le modèle « postmoderne »

On peut parler d’un modèle de pensée postmoderne apparu d’abord aux Etats-Unis (cf. Richard Rorty),
inspiré en partie par un ensemble de philosophes français (la "French theory") pendant les années 1960 et
70. Parmi ces auteurs, citons Michel Foucault, Jean-François Lyotard et Jacques Derrida. Le contexte
politique qui a favorisé la diffusion de la pensée postmoderne est notamment celui des mouvements
sociaux et estudiantins de 1968 (dont mai 68 en France).
Le postmodernisme a eu des effets idéologiques dans le domaine des arts (notamment en architecture)
mais aussi dans le domaine politique. Dans ce dernier domaine, se développe aujourd’hui ce qu’on peut
désigner comme une « doctrine politique postmoderne ».
Nous étudierons la forme « vulgaire » ou pédagogique de cette doctrine telle qu’elle est par exemple
illustrée dans les ouvrages de Georgio Agamben, Michael Hardt et Antonio Negri.

Préalable :
Les auteurs postmodernes expriment un doute sur le projet universel d’émancipation de l’homme élaboré
par les Modernes, sur la possibilité même de le renouveler. Nous n’aurions pas de « signes » que les Idées
de liberté et d’égalité tendent à se réaliser dans l’histoire ; qu’un progrès politique, moral est en cours.
Auschwitz signifie peut-être la mort de ce projet (Cf. J-F. Lyotard, Le différend, Minuit, 1986). Dès lors,
on doit remettre en cause les principes juridiques issus des Lumières (état de droit, représentation
politique, séparation des pouvoirs, protections des droits de l’homme) censés favoriser cette
émancipation. Peut-être sont-ils devenus obsolètes et ne conservent-ils au fond qu’une utilité de type
idéologique dans les discours de légitimation des États ? Comme l’explique G. Agamben in « Le commun
: comment en faire usage ? », 1992, « Les termes de « souveraineté, de droit, de nation, de peuple, de
démocratie et de volonté générale recouvrent désormais une réalité qui n’a plus rien à voir avec celle que
désignaient ces concepts et celui qui continue de s’en servir de manière acritique ne sait littéralement pas
de quoi il parle ».
Cependant certains auteurs postmodernes comme M. Hardt et A. Negri estiment que l’idéal démocratique
ouvre encore des possibilités réelles d’action ; cela à condition de réinterpréter les principes juridiques
issus des Lumières. Cette réinterprétation devrait se faire dans un sens différentialiste (plutôt
qu’universaliste) au profit de la souveraineté du peuple (plutôt que la souveraineté nationale qui justifie la
représentation politique) et en favorisant la résistance à l’Etat souverain. Les analyses de M. Hardt et A.
Negri vont s’appuyer en partie sur des concepts néo-marxistes et décisionnistes (C. Schmitt). Ce qui
confirme qu’elles ne rompent pas complètement avec le projet d’émancipation des Modernes.
Nous procéderons en développant et en critiquant les nouveaux principes du droit postmoderne formulés
dans les ouvrages de M. Hardt et de A. Negri (notamment, Multitude, 10-18, 2006 - 1ère édition en
français La Découverte, 2004) :

Section 1 : vers un Etat de non droit


Section 2 : vers une démocratie directe
Section 3 : vers un système de pouvoirs « en réseau »
Section 4 : vers des libertés « réelles »

Section 1 : vers un Etat de non droit


Les auteurs post-modernes souhaitent et prévoient une situation future où l’Etat et le droit auront disparu.
G. Agamben explique que la forme étatique doit « laisser le champ libre à une vie humaine et à une
politique non étatiques et non juridiques, qui restent entièrement à penser ». in « Le commun : comment
en faire usage ? » 1992.
Cette situation serait en cours de réalisation selon M. Hardt et A. Negri; cela en partie en raison des
évolutions liées aux nouvelles formes de travail et de technologies. « Les nouvelles formes de travail,
explique M. Hardt et A. Negri, offrent des possibilités inédites d’autogestion économique dans la mesure
où les mécanismes de coopération nécessaires à la production sont contenus dans le travail lui-même »
(Cf. Multitude, 10/18, 2006, p. 382). Or ce potentiel s’applique aussi à « l’autogestion politique et sociale
».

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Cette autogestion, en supprimant la relation gouvernants/gouvernés, rendrait inutile le droit issu de la
souveraineté étatique sans aboutir pour autant à une anarchie.
Il n’est pas difficile ici de constater que cette utopie retrouve un des dogmes de la pensée marxiste selon
laquelle dans la société future communiste sera possible une jouissance illimitée et égale des biens
économiques : d’où le fait que police et droit coercitif ne seront plus nécessaires.

Section 2 : vers une démocratie directe


En théorie, les auteurs post-modernes tels que M. Hardt et A. Negri ne sont pas favorables à une forme de
souveraineté populaire (qui se traduit par la mise en place de techniques de démocratie directe ou semi-
directe). C’est que, selon eux, la conception de la souveraineté populaire supposerait le maintien d’un
autorité étatique souveraine séparée des individus concrets (hétéronomie). Elle permet de plus la
légitimation de l’Etat et de son usage de la violence.
Enfin, la conception de la souveraineté populaire a recours à une idée de peuple qui suppose UNITÉ et
IDENTITÉ au risque de nier les différences sociales, culturelles, etc.
C’est pourquoi, M. Hardt et A. Negri préfèrent une démocratie sans Etat et substituent à l’idée de peuple
celle de « multitude » (concept emprunté à Spinoza et de façon plus lointaine et analogique à Duns Scot).
Mais en pratique, ils retrouvent bien la notion de démocratie directe à la fois en se situant dans une
filiation néo-marxiste (1) et en proposant des pratiques alternatives à la représentation (2).
1 Pour Hardt et Negri, il s’agit de reprendre « la longue marche vers la démocratie ». Or cette marche est
passée par certaines étapes qui, toutes tendent vers la démocratie directe ou autogestionnaire.
- Rousseau qui propose une démocratie directe. Mais certains éléments de représentation persisteraient :
l’Exécutif est de préférence aristocratique et la notion de Volonté générale introduirait une relation «
unitaire, transcendante, représentative ».
- La Commune en France qui organise une représentation « mandatée ». Marx aurait montré notamment
dans son texte La Guerre civile en France que la Commune a permis une « réduction de la séparation
entre les représentants et représentés qui apparaît comme une abolition de l’Etat ». (SU, révocabilité des
élus, salaire identique élus et ouvriers).
2 La nouvelle démocratie telle qu’elle est esquissée est bien « directe » puisqu’elle fait appel à une «
opinion publique globale », à une « multitude » qui peut s’organiser sur « un plan d’immanence » sans
obéir à un quelconque pouvoir et sans contrôle centralisé. C’est bien une modalité autogestionnaire de la
démocratie qui est proposée, réhabilitée grâce aux nouvelles formes de travail (immatériel et en réseau) et
de technologie.
Section 3 : vers un système de pouvoirs « en réseau »

Pour les auteurs post-modernes, l’Etat-Nation souverain organisé selon le classique système de séparation
des pouvoirs est en déclin. Son dépassement vers une Fédération des Etats mondiales (Kant) dans le cadre
d’une histoire cosmopolite et universelle orientée vers la paix n’est pas en cours.
Apparaît au contraire une Souveraineté supranationale (notion d’Empire) qui ne fait que perpétuer un état
de guerre insoluble et traduit la perte d’influence de l’Etat nation. Cette souveraineté se développerait à
l’aide d’un droit d’exception et de police [G. Agamben, Etat d’exception, Seuil, 2003] et se fonderait sur
une pseudo morale universelle. Une pseudo morale invoquée notamment par les tribunaux internationaux
qui entérineraient implicitement des hiérarchies politiques (par exemple en sanctionnant les crimes contre
l’humanité commis par certains Etats seulement).
L’alternative postmoderne consiste à refuser tout retour à l’Etat souverain (quitte à lui résister) ou encore
toute tentative d’accaparer le pouvoir d’Etat. Car cela reviendrait à conserver un « modèle de pouvoir
transcendant » plus ou moins centralisé, faussement divisé.
Il s’agit au contraire de promouvoir des modes d’organisation nouveaux en réseau où « l’autorité réside
dans les relations coopératives » (p 40). De ce point de vue, la politique doit imiter le social-économique
dont la transformation en cours dans le capitalisme contemporain contient « un énorme potentiel de
transformation sociale positive » (p. 89). Ainsi les nouvelles formes de travail immatériel ne sont
possibles qu’à travers des réseaux fondés sur la communication, les relations affectives qui peuvent être
orientées vers une coopération politique.
On aboutira alors au développement d’un « mécanisme immanent » (p. 109) permettant le passage à une «
démocratie absolue » (p. 116). [Hardt et Negri utilisent la métaphore de la « chair politique qui se
gouverne elle-même » par opposition à celle du « corps politique » qui justifierait l’hétéronomie] (p. 127).

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Critique : le modèle post-moderne finit par retrouver l’idée métaphysique d’un sujet social absolu capable
en toute transparence de s’auto-gouverner. Ce sujet apparaît à la fin de l’Histoire selon une loi de
nécessité socio-économique.
Les aspects marxistes de ce schéma sont évidents. Au plan de la théorie politique, on retrouve la position
de Marx dans la Guerre civile en France qui appelait non pas à une prise du pouvoir étatique (Commune
de 1870) mais à une destruction de l’Etat. Au plan de la théorie de l’histoire, on retrouve l’idée d’un
déterminisme socio-économique qui dicte les transformations du droit et de la politique. Cela induit
certains risques autoritaires qui apparaissent notamment lorsque Hardt et Negri tentent de répondre au
problème du dissensus, de l’exclusion. Quel remède peut-on trouver si certains se situent hors des
réseaux, ne veulent pas entrer dans un système coopératif ? Hardt et Negri répondent en exonérant a priori
leur modèle grâce à une perspective purement déterministe : ces « éléments » ne « peuvent se situer
nécessairement en dehors » (sic). « Personne n’est nécessairement exclu » (p. 263).
Ce nécessitarisme est par ailleurs contrebalancé par le recours à un décisionnisme de type schmittien. La
« communication au cours des processus sociaux et collaboratifs de production » débouche le plus
souvent sur « une décision » ; ainsi « la décision d’établir des droits » qui est par elle-même normative
puisqu’elle peut conduire à interdire certaines pratiques… (p. 243). Section 4 : vers des libertés « réelles
».
La conception des libertés développée par Hardt et Negri là encore retrouve une référence marxiste
implicite avec certaines virtualités autoritaires.
- Insistance sur les libertés collectives concrétisées par des droits sociaux et économiques. L’abstraction
et l’universalisme des droits de l’homme d’inspiration libérale sont rejetés comme porteurs
d’impérialisme. Le recours à un contrôle de ressources vitales par le « commun » (et non pas l’Etat) est
proposé. Mais aucun critère objectif n’est indiqué.
- Justification du droit de résistance tout azimut, voire même de l’usage de la force et de la lutte armée
contre l’Etat. Il n’y a plus d’obligation d’obéir au pouvoir (étatique) (p. 386).
- Les médias sont organisés afin de produire « la vérité » grâce à une garantie du pluralisme d’expression
(p. 351).
Section 1 : historique

La Grande-Bretagne a inventé le parlementarisme, mis en place la première un "gouvernement modéré"


selon l'expression de Montesquieu. C'est pourquoi dès le 18ème siècle, son régime va être considéré
comme un modèle, un idéal en Europe, en Amérique. La France, les États-Unis tenteront ainsi de
reproduire à leur manière le fonctionnement des institutions britanniques. Revenons sur la genèse de ce
régime.
Le régime britannique aux lendemains de la Glorieuse Révolution (1688-1689) n'est encore qu'un régime
de balance des pouvoirs (ou de type présidentiel selon la terminologie moderne). Si l'Exécutif en la
personne du monarque possède déjà en plus du droit de veto, la prérogative de dissolution de la 1ère
chambre (ou Chambre des Communes), celle-ci ne peut mettre en cause la responsabilité politique de
l'Exécutif.
Pour qu'apparaisse le parlementarisme britannique, il faudra que le Législatif conquiert la possibilité de
renverser l'Exécutif. Ce qui va se faire au 18ème siècle. En 1782, les parlementaires obtiennent la
démission collective du gouvernement britannique dirigé par Lord North ;gouvernement encore soumis
au monarque. La responsabilité politique est née mais elle ne concerne pas le chef d'État (en l'occurrence
le monarque).

Aujourd'hui encore, le régime parlementaire britannique comme tous les régimes parlementaires
modernes n'admet que le principe d'une responsabilité ministérielle (concernant seulement le
Gouvernement ou Cabinet ministériel). Cela parce que le monarque a progressivement perdu la plupart de
ses compétences au profit du Cabinet. Il a ainsi perdu le pouvoir de dissoudre la Chambre des
Communes, pouvoir qui est passé à partir de 1714 aux mains du Cabinet. Il est logique qu'en raison de
son dessaisissement le monarque ne soit pas responsable devant le Parlement.
Au total, dès la fin du 18ème siècle, le parlementarisme britannique avec ses mécanismes fondamentaux
(dissolution/responsabilité) est en place. Il s'agit d'un parlementarisme moniste : le Roi ou la Reine s'étant
effacés, le cabinet n'est responsable que devant le Parlement.

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Section 2 : le cadre normatif du régime britannique
Ce cadre se compose de normes juridiques constitutionnelles et de normes politiques conventionnelles.
Pour comprendre le régime politique britannique, il faut surtout tenir compte des normes
conventionnelles. En effet, si l'on se bornait à considérer le droit constitutionnel britannique au sens strict,
nous serions amenés à décrire une Grande-Bretagne irréelle, une Grande-Bretagne dont le régime serait
encore la monarchie absolue. Selon le droit constitutionnel au sens strict, les ministres sont des commis
de la Reine, révocables par elle. Les navires de guerre, les bâtiments publics sont la propriété de la Reine ;
les pensions et les traitements des fonctionnaires leur sont alloués par faveur de la Reine, etc. Mais tout
cela est théorique. En effet le monarque a accepté de ne plus utiliser nombre de ses pouvoirs ou
prérogatives. Il s'est conformé à des usages politiques (ou Conventions de la Constitution), qui
conditionnent l'application du droit constitutionnel au sens strict ou le complètent.

§1 Normes juridiques constitutionnelles


A écrites : elles émanent du Parlement et de toutes les autres autorités auxquelles le Parlement a donné le
pouvoir de légiférer ; elles proviennent aussi de la législation issue des organes européens. Parmi les
textes d'origine parlementaire les plus importants, on retiendra :
a) la Magna Carta ou Grande Charte de 1215 votée par le Parlement britannique bien avant la formation
du Royaume Uni. On y trouve l'exposé de différents droits fondamentaux donnés à certains ordres
sociaux : l'Église doit être libre, Londres et les autres cités doivent pouvoir jouir de leurs libertés en
fonction de leurs coutumes propres, les marchands ne doivent pas être soumis à des impôts injustes etc.
b) la Petition of Right de 1628 : elle contient des protestations contre la création d'impôts sans le
consentement du Parlement, contre l'emprisonnement arbitraire, l'utilisation de la loi martiale en temps de
paix...
c) le Bill of Rights de 1688 qui est déjà une Constitution moderne. On y trouve notamment :
- l'interdiction de suspendre les lois sans l'autorisation du Parlement.
- le principe d'élections Parlementaires libres
- le droit de faire des pétitions au Roi
d) l'Act of Settlement de 17OO concernant les conditions de dévolution de la Couronne notamment.
Il faut noter que si en théorie rien ne distingue les lois constitutionnelles des lois ordinaires, en pratique
deux différences existent:
- les projets de lois constitutionnelles ne sont pas en général discutés en commission Parlementaire
ordinaire mais dans le Comité de la Chambre entière (Chambre des Communes)
- les juges répugnent à considérer que les lois constitutionnelles peuvent être abrogées par des lois
ordinaires.

B non écrites : il s'agit principalement de normes d'origine coutumière qui ont été interprétées et
sanctionnées par le juge. Ces normes ont trait aux compétences de la Couronne, aux droits fondamentaux
notamment des justiciables devant un Tribunal (Habeas Corpus). Elles sont très peu nombreuses ; ce qui
fait qu'il est faux de dire que la Grande Bretagne a un régime politique fondé sur du droit constitutionnel
coutumier.

§2 normes politiques constitutionnelles


Il s'agit de normes non écrites issues de pratiques politiques généralement répétées : on appelle ces
normes « Conventions de la Constitution ». Elles ne sont pas sanctionnées par les tribunaux qui peuvent
cependant s'y référer. Elles sont très nombreuses et contiennent nombre des règles de fonctionnement du
régime parlementaire britannique. Le parlementarisme est en fait d'origine conventionnelle. On citera
notamment les Conventions suivantes :
- la Reine doit nommer sur proposition du Premier ministre des ministres qui doivent appartenir à l'une
des deux Chambres.
- le Gouvernement issu des élections doit avoir la confiance d'une majorité de députés des Communes
- si le Premier ministre a perdu les élections, il doit démissionner immédiatement
- une personne nommée ministre doit cesser ses activités dans le domaine des affaires et des finances.

Section 3 fonctionnement du régime politique britannique

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Nous tiendrons compte ici essentiellement du droit constitutionnel britannique interprété et appliqué à la
lumière des Conventions de la Constitution.

§1 l'Exécutif
Il est bicéphale mais pas dyarchique. Ce qui veut dire que c'est un Exécutif à deux têtes (le Souverain, le
Cabinet) dont une seule gouverne. Il n'y a pas de double commandement ce que suppose l'idée de
dyarchie. On distingue entre :

A le monarque
Il n'exerce aucun pouvoir véritable ; c'est une simple autorité morale mais dont le rôle est essentiel. « Le
roi règne mais ne gouverne pas ». Ce rôle est double :
a) rôle de représentation : le monarque est l'incarnation vivante de la Nation. Il garantit son unité et sa
permanence. Les sentiment de loyauté et de patriotisme du peuple britannique s'adressent avant tout à lui.
Pourtant, c'est depuis seulement une époque récente qu'on constate un véritable attachement envers le
souverain, et à travers lui à la personne du roi et de la reine (depuis le règne de Victoria 1837/1901).
b) rôle de magistrature morale : le Monarque peut exercer une influence personnelle en période normale ;
influence qui en période exceptionnelle peut se traduire par un véritable pouvoir.
Cette influence personnelle vient du fait que le Souverain est un personnage très renseigné. Ainsi, tous les
documents destinés au Cabinet (dépêches d'agences, diplomatiques) lui sont communiqués. De plus,
chaque semaine, le Premier ministre lui fait un compte rendu oral des délibérations qui ont eu lieu au sein
du cabinet. Cette influence s'exercera surtout dans les domaines qui ne sont pas très politisés, ceux où les
partis politiques n'exercent pas une pression trop forte. (exemple : politique étrangère CEE).
Dans des périodes exceptionnelles (instabilité politique, tripartisme...) le Souverain peut être amené à user
de certaines prérogatives qu'il avait autrefois comme choisir le Premier ministre :
Ex : 1923, lors de la démission de Bonar Law pour raison de santé. George V a alors choisi Baldwin à la
place de Lord Curzon, en demandant l'avis de Balfour, ancien leader conservateur
Ex : 1931, MacDonald (travailliste) démissionne et demande à George V , contre l'avis du parti
travailliste de le rappeler pour former un gouvernement d'union nationale.
Ex : 1974, les élections n'avaient pas permis de dégager une majorité nette aux Communes :
- les travaillistes d'H. Wilson étaient minoritaires en voix mais disposaient du groupe le plus nombreux :
ils proposaient cependant de gouverner.
- les conservateurs d'E. Heath avaient obtenu le plus grand nombre de voix mais étaient minoritaires en
sièges : ils voulaient faire un gouvernement d'Union nationale avec les libéraux].
La Reine Elisabeth II s'en est tenu à la tradition en appelant le chef du groupe le plus nombreux, donc le
travailliste H. Wilson.

B le Cabinet
Le cabinet dirigé par le Premier ministre exerce l'essentiel des compétences gouvernementales. Il émane
du Conseil Privé du Souverain, ancien organe de Gouvernement qui est demeuré mais dont les
compétences sont honorifiques (proclamation du successeur à la couronne, proclamation de la déclaration
de guerre...). C'est donc l'organe de Gouvernement au sens strict (par opposition au Ministère composé de
toute les personnes au sein de l'Exécutif appartenant au parti majoritaire et responsables devant le
Parlement) qui est l'organe de Gouvernement au sens large.
a) composition :
Le cabinet moderne comprend un peu moins ou un peu plus d'une vingtaine de membres. Aucun texte
écrit ne fixe la composition de ce cabinet mais des contraintes politiques et administratives réduisent la
liberté de choix du Premier ministre. On y trouve :

- le Prime Minister lui-même, bien sûr, qui est à la tête du gouvernent. Mais il n'est formellement qu'un
primus inter pares: un ministre parmi les autres.
- les ministres : obligatoirement, le ministre de l'intérieur (Home Secretary), le ministre des Affaires
Étrangères (Foreign Secretary), le ministre de l'Économie (Chancellor of the Exchequer), le ministre de
la Justice (Lord Chancellor) dont la fonction a été réformée par le Constitutional Reform Act de 2005.
- les secrétaires d'État :
- les ministres d'État (ou Parliamentary Secretaries) chargés de s'occuper des relations avec le Parlement.

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- les ministres sans portefeuille : le Lord President of the Council qui est aussi souvent Leader de la
Chambre des Lords, le Chancelier du Duché de Lancaster...
La nécessité politique veut que tous les membres du Cabinet soient membres de la Chambre des
Communes ou de la Chambre des Lords (dans ce dernier cas, il s'agit souvent du Lord Chancelier et du
leader de la Chambre des Lords).
b) compétences : il faut distinguer entre les :

1 compétences personnelles du Premier ministre


Ces compétences dérivent surtout de simples pratiques ou conventions de la Constitution. L'existence
même du Premier ministre n'a été reconnue que tardivement par la loi de façon occasionnelle (1917, 1959
etc.) même si en pratique, il a existé un Premier ministre dès le XVIII siècle (Robert Walpole de 1721 à
1742).
--- vis-à-vis du Gouvernement : il nomme tous les membres du Ministère et bien sûr les ministres; il peut
d'ailleurs demander à ces derniers de démissionner ou à la Reine de les révoquer. Son approbation est
nécessaire pour la nomination des hauts fonctionnaires, les directeurs de départements ministériels,
dirigeants d'entreprises publiques. Son contrôle de la machinerie gouvernementale découle de plusieurs
raisons :
- il décide si telle ou telle tâche gouvernementale doit être affectée à tel ou tel département ministériel (ou
si ces départements doivent être réunifiés, divisé, supprimés).
- il peut lui-même s'intéresser à certains domaines gouvernementaux. De temps à autres, on le verra même
prendre en charge un de ces domaines et gouverner à travers le ministre qu'il a nommé. C'est le cas pour
la défense, les affaires étrangères, l'économie. Le Premier ministre se réserve aussi la possibilité de
s'occuper d'affaires brûlantes. Il le fera généralement lors de réunions de conseils restreints ou comités
interministériels sans attendre que se réunisse le Cabinet.
-- parce qu'il préside les réunions du Cabinet, le Premier ministre peut contrôler ses discussions internes
et décider de son ordre du jour.
-- à la différence des autres ministres, le Premier ministre a plus souvent l'occasion de présenter et
défendre la politique gouvernementale devant le Parlement. Il répond aux questions des membres de la
Chambre des Communes tous les mardis et jeudis (à 15H15). Enfin, il contrôle la communication des
informations gouvernementales à la presse.
- seul parmi les autres ministres, il rencontre fréquemment la Reine et il est responsable du fait qu'elle soit
tenue au courant de décisions prises par le Cabinet. En particulier, il pourra recommander que des
élections Parlementaires aient lieu, cela sans en informer préalablement le Cabinet.

--- vis-à-vis du Parlement : il exerce une compétence essentielle, la dissolution. Dissolution qui a
aujourd'hui surtout un but électoral : choisir le meilleur moment pour provoquer des élections anticipées
en fonction des sondages.

2 compétences collectives du Cabinet :


En principe, il doit exercer ses compétences de façon collégiale, notamment en prenant ses décisions à la
majorité lors de ses réunions au 10 Downing Street. Il décidera de cette façon des lignes générales de la
politique extérieure et intérieure, du dépôt des projets de loi, de la mise en jeu de sa responsabilité...
Cette responsabilité est collective (depuis 1878). Cela implique :
- le Premier ministre et les autres ministres sont collectivement responsables devant le Parlement et en
particulier devant la Chambre des Communes pour la conduite des affaires nationales.
- aussi longtemps que le parti gouvernemental est majoritaire aux Communes, le Premier ministre ne peut
être forcé à démissionner ou à exercer son droit de dissolution.
-quand le Premier ministre meurt ou démissionne, le nouveau Premier ministre peut renouveler tous les
postes ministériels.
Il faut savoir que le Cabinet a peu de chances d'être renversé car il a presque toujours depuis des
décennies le soutien d'une majorité de députés disciplinés à la Chambre des Communes. (seulement deux
cabinets renversé en 1924: Mac Donald et 1979 Callaghan). Sa véritable responsabilité, il la joue devant
le peuple à l'occasion des General Elections.

§2 Le Parlement

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- Au sens large, il est composé du Souverain, de ses ministres, de la Chambre des Lords et de la Chambre
des Commune. Formellement, l'accord de toutes ces autorités est nécessaire pour que les lois soient
valables. Mais cet accord en pratique n'est plus utile :
- d'une part, l'assentiment royal (royal assent) aux lois votées par les chambres est automatique. Depuis
1701, à l'époque de la Reine Anne, la sanction n'a jamais été refusée.
- d'autre part, la Chambre des Lords comme nous allons le voir a vu ses prérogatives d'opposition
considérablement réduites. En conséquence, la loi émane avant tout de la Chambre des Communes.
- Au sens strict, il n'est composé que des deux chambres. C'est donc un Parlement bicaméral ; le
bicamérisme est inégalitaire compte tenu des faibles compétences de la Chambre des Lords.

A la Chambre des Lords (House of Lords)

Site web de la Chambre des Lords

a) composition
= très variée, elle ne doit rien à l'élection: environ 600 membres dont:
- 550 pairs nommés à vie par le Souverain
dont 27 pairs d'Appel dont 12 "Law Lords in ordinary" qui jugent et 15 Law Lords susceptibles de le
devenir lorsqu'ils auront atteint l'âge de 75 ans.
- 26 Lords spirituels ou évêques représentant l’épiscopat d’Angleterre (dont l’archevêque de Cantorbéry).
En pratique, il n’y a guère plus de 200 à 400 Lords qui participent aux réunions de la Chambre, présidée
par le Lord Chancelier, ministre du Gouvernement.
nota 1: en 1999, ont été supprimés les pairs héréditaires (750) [House of Lords Act de 1999] qui dès 1963
(1963 Peerage Act) avaient pu renoncer à leur titre pour être élus aux Communes. Un amendement a
prévu que 92 d’entre eux choisis par leurs collègues et les groupes parlementaires de la Chambre des
Lords seraient maintenus en fonction. Le gouvernement travailliste a produit un “Dossier blanc” le 7
novembre 2001 proposant une Chambre des Lords nommée avec 120 membres élus. Une consultation a
eu lieu s'est terminée le 31 janvier 2002 ; la faible proportion de membres élus a fait l’objet de
nombreuses critiques.
nota 2 : 1958 Life Peerage Act, le Premier ministre se voit reconnaître la droit de nommer des Pairs
viagers parmi lesquels des femmes (cf. Mme Thatcher)

b) rôle
- avant le 20ème siècle:
A l'origine du parlementarisme britannique, la Chambre des Lords a un rôle prépondérant par rapport à la
Chambre des Communes. Cette prépondérance vient
- de ses compétences vis-à-vis du Cabinet: le Premier ministre vient de la Chambre des Lords, elle
préside le ministère et elle contrôle le cabinet en jugeant les ministres lors de la mise en oeuvre de la
procédure de l'impeachment (responsabilité pénale)
- de ses compétences au sein de la procédure législative: la Chambre des Lords vote comme la C des
Communes la loi. Mais elle fait toujours preuve de retenue; les lords ont tendance à céder lorsque la
Chambre des Communes n'est pas de leur avis. En cas de conflit persistant, c'est le peuple qui décide: il y
a dissolution de la Chambre des Communes et si les électeurs renvoient la même majorité, alors les Lords
s'inclinent.
-- après le 20ème siècle:
A l'époque moderne, la Chambre des Lords perd sa prépondérance.
D'une part, le Premier ministre cesse de provenir de la Chambre des Lords, la direction du Ministère
devient théorique tandis que l'impeachment est très peu utilisé.
D'autre part, la Chambre des Lords perd le pouvoir de voter la loi à égalité avec la Chambre des
Communes. C'est la conséquence du vote des 2 lois constitutionnelles (ou Parliement Acts) de :
1911: il faut distinguer entre:
- les lois financières (money bills): elles ne peuvent être modifiées par les Lords. Ces lois sont
promulguées dans les 30 jours quelque soit l'attitude des Lords (rejet, modifications...).
- les lois ordinaires: les Lords peuvent s'y opposer pendant 2 ans; cela revient à un veto suspensif (Si la
Chambre des Communes vote lors de 3 sessions successives pendant un délai minimum de 2 ans, la loi
est considéré comme adoptée).

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1949 : elle conduit à réduire le veto pour les lois ordinaires à 1 an.
Au total, la Chambre des Lords est devenue presque une chambre d'enregistrement n'utilisant
efficacement que son droit d'amendement. Son existence continue cependant à se justifier pour deux
raisons:
1 rôle juridictionnel : la Chambre (exactement les Law Lords) joue le rôle de tribunal supérieur d'appel
pour tout le Royaume (sauf pour l'Ecosse en matière criminelle). Cependant ce rôle va disparaître avec le
projet du Cabinet Blair de créér une Cour suprême indépendante du Législatif (juillet 2003) qui a été
adopté en 2005. Ainsi, une Cour Suprême séparée de la Chambre des Lords sera créee en 2009. Cette
nouvelle institution possédera son propre système de nomination des juges, son propre personnel, son
propre budget et siègera dans un nouveau bâtiment (Middlesex Guildhall à deux pas de la Chambre des
Lords). Les juges de cette Cour Suprême seront dans un premier temps les actuels Law Lords. De plus, ils
resteront membres de la Chambre des Lords, même une fois la Cour Suprême créée. Mais, ensuite, pour
les futures nominations, une nouvelle procédure est prévue. Quand un siège deviendra vacant, un comité
de sélection se formera. Il sera composé du Président et du Vice-président de la Cour Suprême, ainsi que
de membre des corps de nomination du Royaume-Uni (Ecosse, Angleterre, Pays de Galles et Irlande du
Nord). Tous les juges nommés après la création de la Cour Suprême ne seront pas membres de la
Chambre des Lords. Ils prendront le titre de Justices of the Supreme Court.(Voir le commentaire de B.
RABATEL).
2 rôle de contre pouvoir : les Lords en faisant connaître leur opposition à un projet de loi peuvent freiner
le Cabinet ou la Chambre des Communes. Son indépendance a été accrue en 2005 par la mise en place
d'un Lord Speaker (élu pour la première fois le 4 juillet 2006) qui succède au Lord Chancelier qui était
ministre du Cabinet et Président de la Chambre. Voir l'entretion de la Baroness Hayman, Lord Speaker
sur le site de la Chambre des Lords.

B la Chambre des Communes :

Site web de la Chambre des Communes

L'origine de la Chambre des Communes remonte au XIVème siècle, c'est-à-dire à l'époque où le Conseil
féodal primitif fut divisé en deux chambres. Mais le caractère d'assemblée démocratique est récent : il
remonte à la réforme électorale de 1832. Le suffrage universel (ouvert aux femmes) ne date que de 1918.
a) composition :
Environ 650 membres élus pour 5 ans au suffrage universel direct ; mais ce mandat est régulièrement
abrégé par la dissolution de la Chambre. Le mode de scrutin est majoritaire à un seul tour. Ce système
brutal ne permet pas une représentation exacte de l'opinion. Cependant, il est efficace dans la mesure où il
oblige les tendances voisines à se grouper pour bloquer leurs voix sur un seul candidat; cela conduit
généralement au bipartisme qui est lui-même une condition de la stabilité politique. Le bipartisme actuel
se traduit par la domination de deux grands partis aux Communes :
- les conservateurs (Tories). Ce parti est appelé conservateur depuis 1836. Il est idéologiquement
favorable au capitalisme libéral et s'oppose ainsi à tout dirigisme dans l'économie (cf. Les
dénationalisations de Mme Thatcher en 1979). Il fait référence à la grandeur passée de l'Empire
britannique et reste nationaliste (cf. La guerre des Malouine en 1983). C'est un parti de cadres au plan des
structures qui revendique pourtant 1500000 adhérents. Il est centralisé avec à sa tête un Conseil Central. Il
est dirigé par son leader qui a vocation à devenir Premier ministre. Le leader actuel est Brian Mawhinney
qui a succédé à J. Hawley, et à J. Major, ancien Premier ministre.
- les travaillistes (Labour). C'est un parti de masse fondé en 1900 grâce notamment aux syndicats. A
l'origine, on ne pouvait adhérer directement au parti ; il fallait adhérer à un syndicat ou à une mutuelle,
coopérative. Le Labour est plutôt favorable à la social démocratie, est partisan des nationalisations.
Depuis le congrès de Wembley en 1981, le leader n'est plus désigné par le groupe parlementaire aux
Communes mais par un collège électoral dans lequel les syndicats détiennent 40% des voix, les
parlementaires 30% et les délégués locaux, 30%. Les modérés ont tenté une scission qui a abouti à la

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fondation du parti social démocrate. Le leader actuel s'appelle Tony Blair depuis juillet 1994. Il est
devenu premier Ministre depuis que les travaillistes l'ont emporté aux dernières élections de 1997.
b) compétences :
Elle détient l'essentiel du pouvoir législatif et du pouvoir de contrôle sur le Cabinet.
--------- pouvoir législatif :
La Chambre des Communes vote la loi mais l'initiative appartient en fait à l'Exécutif: 90 % des lois sont
issues des "government bills".
Son pouvoir de proposer, de voter, d'amender la loi est devenu de plus en plus formel; car elle est
prisonnière de la discipline majoritaire. Cette discipline est due au fait que les élections générales
conduisent presque toujours à la victoire d'un parti uni, homogène dont les dirigeants membres du Cabinet
pourront donner des consignes de vote aux députés membres de ce parti et donc faire adopter ses
projets de lois. Les "whips" sont les députés chargés de vérifier si les députés de base respectent la
discipline partisane et Parlementaire.
Il y a alternance en fait depuis 1935 entre le parti conservateur (les Tories) et le parti travailliste (le
Labour) qui sont tous les deux des partis rigides conduisant à la formation de majorité stables,
disciplinées. Ces majorités parlementaires vont obéir à l'état major de leur parti victorieux installé au
Gouvernement.
Cette liaison organique entre le Cabinet et les Communes rend difficile l'exercice du pouvoir de contrôle
sur le Gouvernement.
---------- pouvoir de contrôle :
La Chambre des Communes est la seule chambre à pouvoir renverser le Cabinet à la suite d'un rejet de la
question de confiance posée par le Gouvernement ou à la suite du vote d'une motion de censure. Mais ce
privilège est de façade. On a vu que sauf en 1924 et en 1979 au 20ème siècle, aucun Cabinet n'a été
obligé de démissionner.
Cependant, il reste d'autres armes à la disposition du Parlement pour contrôler le Cabinet; elles
appartiennent en fait moins aux Communes qu'à l'opposition et à la majorité en tant que telles.

c) Rôle de l'opposition et de la majorité :


Fait unique dans les régimes parlementaires contemporains, l'opposition bénéficie d'un véritable statut lui
permettant de jouer pleinement son rôle de surveillance dans les limites du fait majoritaire.
Ainsi, le Chef de l'opposition aux Communes reçoit le titre de "Leader de l'opposition de sa Majesté"
appointé par le Trésor Public ; il dirige ce qu'on appelle le « Cabinet de l'ombre » composé de
parlementaires de l'opposition qui sont à titre de ministres de l'ombre les interlocuteurs privilégiés des
ministres en exercice. Le Leader de l'opposition est consulté par le Premier ministre en cas de problèmes
graves ; il bénéficie du même temps de parole que lui aux Communes.
L'opposition bénéficie aussi de l'impartialité du Président des Communes appelé Speaker (qui demeure en
fonction toute la durée de la législature) ; celui-ci, contrairement à ce qui se passe dans les autres
Parlements occidentaux ne prend parti, ne vote pas. En effet, il ne statue pas au nom d'une majorité mais
de l'assemblée dont il est l'organe (ainsi que le rappelle son titre qui date de l'époque où le Speaker était
l'interprète des Communes auprès du Roi). C'est un député élu sans opposition dans sa circonscription à la
suite d'un accord entre les 2 partis. Il va donc diriger les débats, éliminer les amendements inutiles (le
kangourou) de façon neutre. Enfin, l'opposition bénéficie de la séance des questions orales (question time)
qui dure une heure au début de chaque séance sauf le vendredi; à égalité de temps avec la majorité, elle
peut poser des questions au Gouvernement qui peut être mis en difficulté s'il n'arrive pas à répondre
correctement.
Pour la majorité :
Paradoxalement, il peut arriver que la majorité soutenant en principe le Cabinet devienne son pire
ennemi. A l'occasion de ce qu'on appelle des "crises sèches", elle pourra désavouer son Leader, c'est-à-
dire le Premier ministre qui sera conduit à démissionner.
Deux exemples sont à connaître:
- 1956, la démission de A. Eden à la suite de l'équipée de Suez.
- 1990, la chute de Mme Thatcher due à sa perte de popularité dans l'électorat conservateur; ce qui a fait
craindre à son propre parti qu'elle empêcherait la victoire des Tories aux Élections Générales.
Une "crise sèche" est donc un mécanisme de mise en jeu de la responsabilité du Premier ministre,
mécanisme intériorisé qui ne passe pas par l'utilisation des procédures formelles (motion de censure..). Il
fonctionne à l'intérieur du parti majoritaire et se traduit par la désaffection du Cabinet ou des députés vis-
à-vis du Premier ministre.

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§3 évolution récente du régime :
On assiste depuis les dernières décennies à une montée en puissance du Cabinet et surtout du Premier
ministre au risque de la présidentialisation du régime.
Ce fonctionnement se caractérise par les traits suivants :

A)style de gouvernement plus personnel


La ligne politique générale tend à être décidée par le seul Premier ministre qui n'hésite pas à organiser des
pressions externes ou à éliminer progressivement les opposants au sein du Cabinet grâce à de nombreux
remaniements successifs.
Par ce biais, le Premier ministre réussit à avoir une majorité automatique pour lui sur beaucoup de sujets.
Cette autorité est renforcée par le fait que :
- le Premier ministre contrôle les ministères clés (défense, économie... ) en gérant seul ces portefeuilles ou
en réduisant leur titulaires à un rôle d'exécutant.
- le Premier ministre contrôle la composition et l'ordre du jour des comités de cabinet (réunions
institutionnalisées ou non en comité restreint du Cabinet) Ex: Comité Économique, Comité de la
Chambre étoilée...

B) soutien politisé envers le Premier ministre


Le Premier ministre de plus en plus assure un leadership politique; il exige de ses collaborateurs non
seulement compétence mais aussi une allégeance idéologique. Il existe toujours une dichotomie au sein
du parti, du cabinet ; le Premier ministre exige que l'on choisisse son camp. Ex: sous Mme Thatcher on
distinguait entre les wets (mous) et les dries (durs).
Le risque (qui s'est réalisé d'ailleurs avec Mme Thatcher) est que le Cabinet soit composé à la fin de
ministres partisans sans grande personnalité et qu'il ne s'appuie plus que sur une aile du parti, la plus
dogmatisée. Avec pour conséquence l'isolement du Premier ministre qui finit par tomber

Lectures complémentaires :

- la devolution :

- QUAND LE ROYAUME-UNI DÉCOUVRE LA DÉCENTRALISATION Article de PHILIP


SCHLESINGER (en français)

- A propos de : Constitutional Future, edited by Robert Hazell, Oxford University Press, february 1999
(en anglais)

Note sur la devolution. Depuis 1999, le gouvernement de T. Blair a entrepris un programme de


décentralisation du Royaume Uni qui consiste principalement en la création par la voie de référendum de
parlements au Pays de Galles, en Ecosse et en Irlande du Nord. De plus, Londres a pu élire un maire. On
aboutit à un système presque fédéral comprenant quatre " nations-régions " en son sein : l'Angleterre,
l'Ecosse, le Pays de Galles et l'Irlande du Nord. Mais il faudrait ajouter les Iles anglo-normandes et l'Ile
de Man qui ont leur propre Parlement.

La dévolution britannique se traduit par un transfert du pouvoir de décision en matière économique,


sociale et culturelle du Parlement britannique vers une assemblée régionale élue au suffrage universel qui
est dotée, à cet effet, de moyens politiques et administratifs importants.
Ainsi, l'Ecosse, qui a conservé depuis 1706 son système judiciaire et sa religion presbytérienne, est
désormais dotée d'institutions politiques qui lui sont propres :
- un exécutif dont le chef est nommé par la Reine sur proposition du Président de l'Assemblée régionale
écossaise ;
- un Parlement composé de 129 députés élus pour 4 ans (et autorisés à cumuler leur mandat avec celui de
député aux Communes).
L'Ecosse jouit désormais d'un pouvoir législatif et d'une compétence générale d'administration (santé,
enseignement primaire et secondaire, formation professionnelle, aide sociale et logement, développement

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économique et transports, justice et police, environnement, agriculture, pêche, forêt, sports, culture,
administration locale). Cela a pour conséquence que la législation écossaise peut être amenée à modifier
des lois britanniques pour une application en Ecosse. Les dotations de l'Etat nécessaires à
l'accomplissement de ces tâches nouvelles restent décidées à Westminster (c'est-à-dire par l'Etat central).
Le Pays de Galles a obtenu, quant à lui, non pas le pouvoir législatif mais le pouvoir réglementaire. La
commission exécutive du Parlement gallois s'apparente au bureau d'un conseil général français. Les
pouvoirs transférés au Pays de Galles (peu nombreux à ce stade) feront l'objet d'une dévolution
progressive..

QUAND LE ROYAUME-UNI DÉCOUVRE LA DÉCENTRALISATION

L'Ecosse fait sa révolution tranquille

NI accessoire ni folklorique, la « dévolution » de l'Ecosse - autrement dit son autonomie -, décidée par
référendum en septembre 1997, témoigne d'une importante redistribution des pouvoirs en Grande-
Bretagne, selon le voeu du premier ministre britannique, M. Anthony Blair. L'ancien royaume d'Ecosse,
uni sous la contrainte à celui d'Angleterre depuis 1707, disposera dès l'année prochaine de son propre
Parlement et deviendra, au sein de l'Europe, une région à la singularité aussi spécifique que la Catalogne
ou la Bavière. Mais rien n'assure que cette étape soit la toute dernière.

Par PHILIP SCHLESINGER


Professeur à l'université de Stirling, Ecosse.

A grands pas, l'Ecosse sort du giron britannique et prend sa place en tant que nation autonome en Europe.
Le 11 septembre 1997, presque trois siècles après l'abolition du dernier Parlement écossais, le pays a en
effet massivement voté en faveur du rapatriement de ses affaires politiques vers Edimbourg. Le Scotland
Act, qui confère de larges pouvoirs dévolutifs au Parlement écossais, devrait être adopté par la Chambre
des communes britannique avant l'été 1998. Les élections législatives devraient avoir lieu en 1999. Si
l'Ecosse demeure au sein du Royaume-Uni, ce statut politique pourrait être une étape vers l'indépendance
au sein de l'Union européenne.
Le 1er mai 1997, la victoire du « New Labour » de M. Anthony Blair a ramené le problème de
l'autonomie écossaise au centre de la politique britannique. Il y a presque vingt ans, en 1979, la dernière
tentative de décentralisation avait été balayée par la victoire des conservateurs qui, sous la direction de
Mme Margaret Thatcher puis de M. John Major, demeurèrent, durant leur dix-huit années d'exercice du
pouvoir, de farouches opposants au projet.
La réforme constitutionnelle s'avère être, en revanche, l'élément-clé du programme « moderniste » du «
New Labour » : outre la création des Assemblées écossaise et galloise, le gouvernement propose
l'établissement d'une législation sur la liberté de l'information, l'intégration de la convention européenne
des droits de l'homme dans les lois du Royaume-Uni, l'abolition de la transmission héréditaire des pairs
de la Chambre des lords et l'élection du maire de Londres. Alors que les réformistes constitutionnels
espèrent ainsi parvenir à une « révolution démocratique (1) », « certains observateurs craignent que les
vastes pouvoirs conférés à l'Ecosse n'aboutissent à l'éclatement du Royaume-Uni (2) ».
Différente en cela de celle d'Ecosse, l'Assemblée galloise ne disposera d'aucun pouvoir législatif. Il n'est
pas davantage prévu de créer des parlements régionaux anglais. De ce fait, le Parlement écossais, qui sera
élu en 1999, deviendra le premier et l'unique contre-poids à Westminster. Il constituera également un
symbole : celui des aspirations nationales des 5 100 000 Ecossais.
Depuis le traité de 1707 (qui déboucha sur la dissolution du dernier Parlement d'Ecosse), le pays a
conservé son système légal, éducatif et sa religion, autant de singularités qui ont façonné une culture et
une identité nationale particulières. Depuis 1886, les institutions nationales ont également acquis une
dimension territoriale, politique et administrative importante grâce au Scottish Office. Basé à Edimbourg,
celui-ci est dirigé par le secrétaire d'Etat aux affaires écossaises, qui siège au conseil des ministres et est
responsable devant la Chambre des communes. C'est le besoin d'étendre le contrôle démocratique, en
Ecosse, par rapport au Scottish Office, qui a motivé la création d'un Parlement écossais (3). Les Ecossais
possédant presque toutes les caractéristiques d'une nation, leur spécificité institutionnelle a largement

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contribué à leur double identité : ils sont de nationalité écossaise, mais de citoyenneté britannique.
Désormais, le caractère écossais l'emporte sur le caractère britannique (4).
En juillet 1997, le gouvernement travailliste publie son Livre blanc, Le Parlement écossais, récompensant
ainsi son principal auteur, le vétéran de la dévolution et secrétaire d'Etat aux affaires écossaises, M.
Donald Dewar (5). Les propositions du gouvernement donnèrent rapidement lieu à un référendum, le 11
septembre suivant, dans lequel les électeurs étaient invités à se prononcer, d'une part, sur la création du
Parlement écossais et, d'autre part, sur son éventuel pouvoir de lever des impôts.
Les conservateurs ayant, lors des élections législatives de mai 1997, perdu tous les sièges qu'ils détenaient
en Ecosse, les partisans du statu quo centraliste ne furent pas en mesure de manifester une vraie
opposition au projet. Continuer à décider des affaires à Londres tout en les administrant à Edimbourg était
devenu inadmissible. La coalition pour le changement passa à l'offensive : la campagne référendaire de
l'été 1997 noua l'alliance entre les deux principaux partis favorables à la dévolution (le Parti travailliste et
les libéraux-démocrates) et le Parti indépendantiste écossais, le Scottish National Party (SNP). Le
référendum définit implicitement les Ecossais à partir du droit du sol : tous les résidents purent voter,
quels que soient leur appartenance ethnique ou leur lieu de naissance ; ceux des Ecossais qui vivaient hors
du territoire n'eurent, en revanche, pas le droit de participer au scrutin.
Opposition au statu quo
L'AUTONOMIE politique l'emporta : 60,4 % des inscrits participèrent au vote, 74,3 % des votants
acceptèrent la création d'un Parlement écossais, et 63,5 % une certaine autonomie fiscale. C'était là
l'inverse du résultat du précédent référendum, celui de 1979.
La préparation du Livre blanc de la dévolution, lequel a débouché, en décembre 1997, sur le Scotland
Bill, a été le fruit des longs efforts de la Convention constitutionnelle écossaise. Peu connue à l'extérieur,
cette instance, qui se réunit pour la première fois en mars 1989, servit en effet de véhicule aux principaux
éléments de la société civile écossaise, leur permettant d'élaborer une approche commune à la dévolution.
Elle avait dû sa naissance à la profonde rancoeur qu'avait suscitée le centralisme borné de Mme Margaret
Thatcher, au sentiment que l'Ecosse n'était pas correctement représentée par les responsables politiques de
Londres. Bien qu'il ait cherché à corriger certains des excès les plus criants de ce centralisme, le
gouvernement de M. John Major s'était montré incapable de transformer ce sentiment.
La Convention rassembla le Parti travailliste (dominant en Ecosse) et les libéraux-démocrates, ainsi que
quelques formations mineures et des représentants des syndicats, du mouvement féministe, des conseils
locaux, des Eglises. Avec pour objectif la restauration de l'autonomie écossaise dans le cadre du
Royaume-Uni. Seuls les conservateurs, partisans du centralisme, et le Parti indépendantiste du SNP
avaient refusé de participer aux travaux de la Convention (6).
Cette dernière invoqua la volonté de la nation écossaise pour légitimer son opposition au statu quo
constitutionnel. En fondant la souveraineté sur « le peuple » plutôt que sur la Couronne et le Parlement de
Westminster, elle établit une distinction sans équivoque entre les pensées constitutionnelles britannique et
écossaise. Pour défendre sa cause, elle attira également l'attention sur les démarches décentralisatrices
observables au sein de l'Union européenne : les autonomistes invoquent souvent les Länder allemands et
les régions autonomes espagnoles pour inciter le Royaume-Uni à se plier à la tendance européenne vers
davantage de « subsidiarité ». Expression de la société civile, la Convention chercha à la fois ses
références dans l'héritage écossais des Lumières et dans les mouvements de résistance civique, qui, en
Europe de l'Est, avaient précipité l'avènement de la démocratie. Les radios et les télévisions écossaises,
mais surtout des journaux favorables depuis toujours à l'autonomie, comme The Herald (Glasgow) et The
Scotsman (Edimbourg), lui apportèrent un soutien d'autant plus significatif que les médias locaux - en
particulier la presse - constituent un élément-clé de la société civile écossaise.
La Convention a réussi à maintenir un consensus politique remarquablement large pendant plus de huit
ans. Ses travaux détaillés, ses documents de politique générale, ont ensuite servi de base au Livre blanc,
Le Parlement écossais, et, par la suite, au Scotland Bill, document historique dont l'impact promet d'être
considérable (7). Car, pour l'Ecosse, la dévolution signifie le pouvoir de légiférer dans tous les domaines
qui ne sont pas expressément réservés au Parlement de Westminster (Constitution, finances britanniques,
politique étrangère, défense, sécurité sociale et citoyenneté). Restent donc des domaines aussi
considérables que la santé, l'éducation, le gouvernement local, le développement économique, les
transports, l'environnement, l'agriculture, la pêche, les forêts, le sport, la culture et les affaires régionales.
Le Parlement aura par ailleurs le pouvoir de lever des impôts sur le revenu différents - mais dans une
limite de plus ou moins 3 % - du taux de base fixé à Londres.

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La première élection aura lieu en 1999. Le Parlement écossais comptera alors 129 membres, dont 73 issus
d'un scrutin majoritaire à un tour dans le cadre des circonscriptions actuellement représentées à
Westminster. Les 56 autres parlementaires seront élus à la proportionnelle dans les listes des partis (8).
Une campagne de promotion
TANDIS que le Scotland Bill est en passe d'être adopté à Westminster, une nouvelle culture politique
apparaît au nord de la frontière anglo-écossaise. Le maître mot de MM. Donald Dewar et Henry McLeish,
respectivement secrétaire d'Etat aux affaires écossaises et ministre de la dévolution, a été « accessibilité ».
La future pratique du Parlement d'Edimbourg est même définie par opposition au modèle de
Westminster : amorce significative d'une représentation proportionnelle, apparente détermination des
principaux partis à favoriser l'égalité des sexes, désir de privilégier le consensus plutôt que la
confrontation dans les commissions parlementaires.
Mais la volonté d'ouverture et de rupture avec le formalisme un peu étouffant du Parlement britannique se
retrouve aussi dans la tentative écossaise d'échapper au système un peu incestueux liant Westminster à la
presse. Les responsables écossais recherchent donc une plus grande transparence dans leurs rapports avec
les médias. Le Scottish Office s'intéresse en particulier à la manière dont le câble et la technologie
numérique pourraient faciliter l'accès du public aux travaux du Parlement. En outre, un comité spécial -
comprenant des conseillers constitutionnels n'appartenant à aucun parti - élabore actuellement des règles
de conduite pour le Parlement, en vue d'offrir un style bien distinct du traditionalisme de Westminster et
de son étouffante formalité.
Dès 1999, quatre partis principaux animeront les travaux du Parlement écossais. Les travaillistes
constitueront presque à coup sûr le groupe le plus important, les libéraux-démocrates leur serviront de
partenaires éventuels en cas de coalition nécessaire, et le SNP jouera le rôle de principale formation de
l'opposition. Quant aux conservateurs, l'élection de l'année prochaine représentera leur première chance
de réhabilitation politique. Les différentes formations font déjà assaut d'imagination pour définir des
programmes qui soient plus « écossais », plus « populaires ». Et les questions nationales gagnant en
importance, les positionnements stratégiques pourraient différer sensiblement de ceux du Parlement de
Westminster.
La consécration d'Edimbourg comme capitale a entraîné la naissance d'un véritable « marché » politique
qui attire déjà bon nombre d'entreprises et d'associations bien décidées à saisir les nouvelles occasions qui
se présentent. Une association de lobbyistes écossais est d'ailleurs sur le point de se créer. Et plusieurs
think-tanks (fondations et centres de recherche) sont déjà prêts à influencer la vie politique. Deux des plus
grandes télévisions nationales, BBC Scotland et Scottish Television, ont prévu de couvrir les
développements parlementaires ; des journaux de Glasgow (capitale des médias écossais) organisent de
vastes opérations médiatiques à Edimbourg. Du côté des médias londoniens, Channel 4 s'est, elle aussi,
mise à l'heure de la dévolution en établissant un nouveau bureau à Glasgow. Soulignant le rôle de la
technologie de l'information, le géant de la télécommunication British Telecom a déjà offert aux
parlementaires écossais la possibilité d'accéder à distance (par voie électronique) aux travaux de
l'Assemblée.
L'obsession du Parti travailliste de M. Blair de dépoussiérer l'image du Royaume-Uni ne pouvait qu'être
servie par un marketing ciblé utilisant l'exemple de l'Ecosse (9). Un organisme officiel, Scotland the
Brand, est chargé de cette campagne de promotion qui insiste beaucoup sur l'authenticité nationale des
produits à promouvoir. Lancé en novembre 1997, l'emblème officiel, qui insiste sur le mot Ecosse et sur
le bleu du drapeau national, sera utilisé par divers biens et services : nourriture, boisson, textiles, services
médicaux et financiers, ingénierie, universités... Presque aussitôt, 150 entreprises, dont de grandes
marques, l'ont adopté. Une forme de nationalisme du consommateur est née, même si elle n'a pas
nécessairement de signification indépendantiste.
La dévolution écossaise sonne le glas du centralisme politique britannique. De ce fait, le Royaume-Uni
risque de découvrir les difficultés d'un « gouvernement asymétrique (10) ». Déjà, Londres et Edimbourg
se sont affontés à propos du contrôle de l'investissement interne, du montant des droits d'inscription
universitaire et, plus important encore, de la proportion des ressources britanniques qui devraient revenir
à l'Ecosse. Mais, si les responsables politiques n'apprennent pas rapidement l'art de la dévolution, la
nouvelle démocratie écossaise pourrait n'avoir d'autre choix que de réclamer l'indépendance au sein de
l'Union européenne.

(1) Anthony Barnett, This Time : Our Constitutional Revolution, Vintage, Londres, 1997.
(2) Tom Nairn, Faces of Nationalism : Janus Revisited, Verso, Londres, 1997.
(3) Lindsay Paterson, The Autonomy of Modern Scotland, Edinburgh University Press, Edimbourg, 1994.

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(4) David MacCrone « Unmasking Britannia : the Rise and Fall of British National Identity », Nations
and Nationalism, Routledge, Londres, décembre 1997.
(5) Scotland Parliament, Cm 3658, Edimbourg, The Stationery Office.
(6) Kenyon Wright, The People Say Yes : The Making of Scotland's Parliament, Argyll Publishing,
Glendaruel, 1997.
(7) Scotland Bill, House of Commons, 18 décembre 1997. www.parliament.the-stationery-office.co.uk
/pa/cm199798/cmbills/104/1997104.htm.
(8) Sept élus dans chacune des huit circonscriptions écossaises dessinées pour les élections européennes.
(9) Mark Leonard, Britain TM : Renewing Our Identity, Demos, Londres, 1997.
(10) Mickael Keating, « What's Wrong with Asymetrical Government ? », Rapport présenté à l'ECPR
(European Consortium For Political Research), Standing Group on Regionalism, conférence sur la
dévolution, Newcastle-upon-Tyne, février 1997.

A propos de: Constitutional Future,edited by Robert Hazell, Oxford University Press, february 1999.

DEVOLUTION: Britain stretched to the limit (en anglais)

In 1999, Britain begins a radical experiment in devolving power to the nations that make up the United
Kingdom. Brian Groom and Andrew Parker ask where it will all end; "I suspect the trouble may be
terminal. Britishness has passed from being one of the soundest properties on the international ideas-mart
(liberal, trustworthy, decent, first among equals, Mother of this-and-that, progressive haven etc) to being
a downmarket left-over - not quite a slum, but heading in that direction." Thus Tom Nairn, Scotland's
leading nationalist intellectual, put his case bluntly to the Commons Scottish affairs committee. The
government's crash programme of constitutional reform, he suggested, had come too late to save the
crumbling United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland.
Mr Nairn predicted the UK would rapidly become "an archipelago-system of effectively independent
polities, meeting regularly to discuss or decide issues of common interest". Scotland would achieve de
facto independence after 2000, he predicted, and de jure independence by 2010.
Other crystal ball-gazers dispute his vision, or at least his timetable, but few doubt the momentous nature
of the changes about to be unleashed. Even if devolution, as the process is known in the UK, does not tear
the union apart, it will transform the country irreversibly.
There is no turning back. For better or worse, 1999 is the year in which devolution moves from the
drawing board to reality. On May 6, elections will be held for a devolved Scottish parliament and a Welsh
assembly. A Northern Ireland assembly is already being created. From April 1, eight English regions will
have development agencies, overseen by regional chambers of councillors and business people. Next year
London will have a directly elected mayor and regional authority.
Tony Blair, UK prime minister, claims his government's constitutional plans are "the biggest programme
of change to democracy ever proposed". Timid on other matters, he leads a radical, reforming government
on this. Eleven constitutional bills were passed in the first parliamentary session, including incorporation
of the European Convention on Human Rights into UK law. Still on the agenda are the reform of the
House of Lords, the unelected upper chamber of parliament, freedom of information, and the national
electoral system.

The reforms aim to bring government closer to the people. The result may appear lop-sided - tax-raising
powers for Scotland, law-making powers for Scotland and Northern Ireland, only secondary legislative
powers for Wales, and very little for England - but ministers say they are responding to the varying
demands of different regions. The stakes could hardly be higher. Because he has invested so much
personal capital in Labour's devolution plans, the Scottish elections will be the stiffest test yet for Mr
Blair and his 20-month-old government. If Labour loses Scotland to the Scottish National party - which
wants to hold a referendum on independence - it would cast a deep pall over achievements in other fields.
The forthcoming elections underline how difficult it has proved to hold the nations of the UK together
since the demise of the global empire that once gave them common purpose.

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Mr Nairn is not the only expert trying to imagine how a devolved Britain might look. In a book to be
published next month, 12 of Britain's leading academics, grouped around the Constitution Unit at
University College London, make an attempt to read the future, based on the experience of other
countries. While recognising the far-reaching nature of the reforms, they see shortcomings. "Each
initiative has been planned with little obvious regard to the other elements in the devolution package, and
with no sense of the package as a coherent whole," they say. Robert Hazell, the unit's director and the
main author, adds: "Despite the devolution programme much of the government's language is centralising
in tone, and in major parts of the constitutional reform programme distinctly ambivalent." Nonetheless,
the changes "will release powerful dynamic forces that will be beyond the government's control". Turn
the clock forward 10 years, and the UK could be a different place.

Picture a future in which all the assemblies have enhanced their authority. The Scottish parliament,
independent or not, has used its tax powers. The Northern Ireland assembly has the right to tax and the
Welsh assembly has been transformed into a parliament with rights to legislate and tax. England has
strong elected mayors in its big cities and elected assemblies in several regions. The Lords has become a
largely elected body representing the nations, regions and cities. The Commons, or lower house of
parliament, is elected by proportional representation. A Bill of Rights has been passed with a Freedom of
Information Act, and a Supreme Court created.
That is the "maximal" scenario. There is a "minimal" one as well, but even under this, Mr Hazell argues,
"the cumulative impact will be profound, because the constitutional reforms will unleash a political and
legal dynamic that the government will not be able to rein back". Devolution is a process, Mr Hazell says,
not an event. There can be no fixed "settlement". Each part will affect the others. "There is likely to be a
process of leapfrog whereby the slower English regions seek to catch up with those that have established
regional assemblies; and Wales seeks to emulate Scotland. This may lead the Scots to press for further
devolution to stay one step ahead," the book says.

Political parties will be deeply affected. Even without proportional representation for Westminster,
devolution is likely to fragment national parties and spawn new regional ones.

It will be difficult for the prime minister to impose his will, despite the choice of Blairite Labour
candidates in Scotland and Wales. "To compete against the SNP electorally the Scottish Labour party will
have to emphasise its Scottishness and distance itself sharply from the British Labour party," the book
says.
Judges will be drawn into political disputes about the validity of Scottish or Northern Irish legislation.
Devolution will mean big changes for Whitehall, which is likely to face pressure for the Scottish
parliament and Welsh assembly to have their own civil service, as in Northern Ireland.
The most controversial impact will be on Westminster. "Europe and devolution will weaken it, as
parliamentary sovereignty is squeezed from above and below," the book says.
The executive's dominance may be reduced by devolution, the human rights convention, freedom of
information, the onward march of the European Union, parliamentary reform and electoral reform. Mr
Hazell comments: "To those outside it will seem like a long overdue taming of the
leviathan."

There will be tensions. The biggest is likely to be over finance, with English regions becoming
increasingly restive over the higher public spending enjoyed by the other nations. "The time will come
when the government is forced to concede a fresh needs assessment," the authors say.

The greatest uncertainty is over English devolution. The government has blown hot and cold over elected
regional assemblies - recent comments suggest they are firmly on the agenda for a second term, but some
see this as conflicting with proposals for elected mayors in the cities. The book says: "There may not be
room for two political leaders claiming to be the voice of the region. Which model wins through may
depend on who occupies the political space first. At present the elected mayors look likely to get there
first."

Devolution is already causing headaches for Labour. The SNP is at its heels in Scotland, helped by
allegations of Labour sleaze and poor organisation. In Wales, where Labour had seemed assured of a
working majority, things are less certain after Ron Davies resigned under a cloud as Welsh secretary. The

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attempt by Alun Michael, his successor, to become Labour's candidate for first secretary is handicapped
by the perception that he is Downing Street's man - an early indication of the difficulties national parties
are likely to experience with increasing frequency.

But the game has scarcely begun. Vernon Bogdanor, professor of government at Oxford University and a
devolution supporter, remains optimistic. Separatist pressure would be stronger if Scotland had been
denied its parliament, he says, adding that people respond positively to having the chance to run their own
public services.
The government must, though, find ways to bind the UK together. Lords reform may offer an opportunity
to include representatives from the devolved institutions. Also, a joint ministerial committee will be a
crucial liaison point between Edinburgh, Cardiff, Belfast and Whitehall.
"To come to terms with the new political culture the centre will have to relax and be willing to let go," Mr
Hazell wrote. "It will have to treat the devolved governments as equal partners, not subordinates."

Britishness, however, remains a fragile concept. Created by the political union of England, Wales and
Scotland in 1707, and expanded to include Ireland in 1801, full union lasted only until southern Ireland
defected in 1922. Any further cracks in the edifice could prove fatal.

Section 1 La nature du régime américain

§1 l'histoire explique la nature du régime


En 1787, les constituants américains ont pris pour modèle la Monarchie limitée anglaise du début du
XVIIIe siècle (telle qu'elle a fonctionné exactement sous Guillaume d'Orange, puis la Reine Anne de
1689 à 1714). C'est alors un régime de balance des pouvoirs qui sera théorisé plus tard par Montesquieu.
Il est caractérisé par le fait :
- d'une part que le monarque gouverne encore
- d'autre part que le Parlement légifère sans pouvoir renverser les ministres du Monarque.
En conséquence, les Américains ont photographié une phase transitoire de l'évolution du régime anglais
qui à l'époque n'est pas encore parlementaire au sens moderne, c'est-à-dire qui ne connaît pas la
responsabilité politique.
Il est étonnant de constater que les constituants américains ne se sont pas aperçus ou n'ont pas tenu
compte du fait que dès 1782 les Anglais avaient inventé la motion de censure. Il n'ont donc pas importé
cette institution ; s'ils l'avaient fait, ils auraient peut être crée un régime parlementaire aux États-Unis.
Cela n'a pas été le cas. Ils n'ont imité qu'une forme archaïque de séparation des pouvoirs :
-- collaboration minimale
-- facultés d'empêcher.
Attention, la séparation mise en place contrairement à ce que prétendent encore certains auteurs n'est pas
une séparation absolue, rigide, etc. dans son principe qui serait assouplie en pratique. Sur la séparation
des pouvoirs, lisez C. Einsemann et M. Troper. Et puis la décision USA v. Nixon 24/7/74 : "En
définissant la structure de notre Gouvernement et en divisant le pouvoir souverain par une répartition
entre trois branches égales, les fondateurs de la Constitution ont cherché à définir un système d'ensemble,
mais il n'était pas dans leur intention que les pouvoirs séparés opèrent dans une indépendance absolue".
Le résultat, c'est le régime présidentiel américain, régime par nature instable, subissant des conflits,
blocages fréquents (cf. à l'occasion notamment de différents scandales, du Watergates au MonicaGates)
car le Président ne peut dissoudre le Congrès tandis que les Congressmen ne peuvent révoquer les
Secrétaires d'État.

§2 les adaptations ou innovations américaines :


Il faut noter que la transposition des institutions anglaises ne s'est pas faite sans adaptations pour tenir
compte d'un cadre nouveau : un cadre républicain, démocratique et fédéral. Quelles sont ces adaptations ?
- cadre républicain : rejet du principe monarchique du Roi héréditaire ; on lui substitue le principe
républicain du Président élu au niveau fédéral. Au niveau des Etats fédérés, l'article 4, section 4 prévoit
que "Les Etats-Unis garantiront à chaque Etat de cette Union une forme républicaine de gouvernement".
On instaure cependant un vice-président habilité à remplacer le président de la même façon que le prince
de Galles doit succéder au Monarque régnant.
- cadre démocratique : le Peuple devient souverain alors qu'en Angleterre la souveraineté est de droit
divin. Pour autant, en tant que le peuple exerce lui-même le pouvoir souverain, on essaye de limiter ses

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excès. Cela explique la méfiance des constituants mais aussi des gouvernants américains vis-à-vis du
suffrage universel pendant très longtemps. Par exemple :
---- le Président américain n'est toujours pas aujourd'hui élu au suffrage universel direct. Il faudra attendre
1913 pour voir le Sénat élu au suffrage universel. Seule la Chambre des Représentants est élue au
suffrage universel dès 1787.
---- le droit de vote lui-même sera limité jusqu'au XXe siècle en fonction de critères d'impôt, de propriété
et de résidence ; ce qui conduira indirectement à l'exclusion notamment des petits fermiers, des noirs, des
femmes...
- cadre fédéral : la Séparation des Pouvoirs est entendue au sens large. Elle est classiquement horizontale
répartissant les compétences entre trois "branches" comme en Angleterre : l'Ex, le Lég et le Jud. Mais elle
est aussi verticale délimitant trois niveaux de pouvoirs : l'État fédéral, les États fédérés et les collectivités
locales. Le fédéralisme peut être considéré aussi comme un moyen de diviser le pouvoir. En fait, la
séparation des pouvoirs est conçue avant tout comme une garantie de l'autonomie des Etats fédérés, de la
démocratie locale. Il s'agit beaucoup moins de garantir le Parlement des atteintes venant de l'Exécutif.
C'est là l'innovation la plus grande de la Constitution de 1787, " la plus grande découverte politique des
temps moderne " dira Tocqueville.

§3 Pourquoi les États-Unis n'ont pas connu l'évolution vers le parlementarisme moderne ?
Deux raisons au moins l'expliquent :
- l'Exécutif n'étant pas royal mais républicain et élu, il n'y avait pas de raison pour que le Congrès remette
en cause son statut et ses compétences
- les constituants à cause de la forme de leur État (= fédérale) ont craint les conflits entre État fédéral et
États fédérés ; ils ont donc fait en sorte que la Constitution fédérale qui prévoit la répartition de leurs
compétences respectives soit rigide, protégée par une Cour Suprême qui se donnera bientôt la compétence
de contrôler la constitutionnalité des lois.
Du coup, la Constitution américaine a très peu évolué comme le régime qu'elle organisait. Elle a maintenu
tel quel le mode de séparation des pouvoirs (avec il est vrai le développement d'une collaboration de fait
entre les trois branches).

Section 2 Le fonctionnement
Le fonctionnement du régime est fondé sur une règle de gouvernement très simple inspirée des idées de
Montesquieu sur la Balance des Pouvoirs ; c'est la règle des "Checks and Balances" (poids et contre
poids). Exécutif, Législatif mais aussi Judiciaire même s'ils sont assez isolés sur un plan fonctionnel
peuvent agir les uns les autres pour se contraindre et finalement mieux travailler ensemble : le conflit est
institutionnalisé mais il dégénère souvent en raison de l'absence de possibilités de révocation réciproque
de l'Exécutif et du Législatif.

§1 l'Exécutif :

Site web de la Maison blanche : la Présidence

L'Exécutif aux États-Unis (comme dans tous les pays qui ont adopté un moment à un autre le régime
présidentiel : par exemple la France en 1791et en 1848) est monocéphale. Le Président américain est à lui
tout seul Chef de l'État et Chef de Gouvernement. Il n'existe pas de Gouvernement américain proprement
dit. Cela au sens où il n'existe pas à côté du Président un organisme doté de la personnalité juridique,
exerçant des compétences collectives. Le Président est simplement entouré de collaborateurs qu'il nomme
et révoque à volonté.

A désignation du Président
Le processus est d'une grande complexité teintée d'archaïsme. Les gouvernants doutant que la masse des
citoyens fut en mesure de faire "un choix intelligible", ont opté pour un système indirect à deux étapes à
la fois pour la désignation des candidats à l'élection et celle du président lui-même.

a) la désignation des candidats à l'élection

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Précédant l'élection, existe une pré-étape essentielle non prévue par les constituants. C'est la phase de
sélection du candidat par chaque grand parti (le parti démocrate symbolisé par l'âne, le parti républicain
par un éléphant).
1) Entre février et juin, les deux grands partis dans chaque État organisent des élections permettant à leurs
militants ou à leurs électeurs de désigner des délégués représentant un candidat .
Au début seule existait la formule du caucus, c'est-à-dire la désignation des délégués par des militants ou
l'appareil du Parti. La formule des primaires inaugurée pour la première fois en 1905 dans le Wisconsin
s'est progressivement développée au point de supplanter les caucus. Cette formule plus démocratique
permet aux électeurs de choisir eux-mêmes les délégués. De telle primaires ont eu lieu lors des dernières
élections dans 35 des 50 États américains et dans le district de Columbia où se trouve Washington. Ces
primaires ont été fermées dans 17 États : le vote est alors réservé aux électeurs ayant déclaré leur
affiliation au parti concerné lors de leur inscription sur les listes électorales. Pour les primaires ouvertes
organisées dans 19 États, aucune déclaration d'allégeance n'est exigée. En conséquence, un électeur
démocrate peut aussi participer à la désignation des délégués républicains et inversement. Dans certains
États comme le New Hampshire, les électeurs peuvent voter pour une personnalité qui n'est pas candidate.
2) En été, ces délégués (4284 pour les démocrates, 2206 pour les Républicains) se réunissent en un
Congrès national appelé Convention afin de désigner le candidat officiel de leur Parti. Ces grands
happenings sont traditionnellement organisés en juillet pour le parti dans l'opposition, en août pour celui
du Président sortant.
Pour recevoir l'investiture de son parti, un candidat doit obtenir la majorité absolue des suffrages des
délégués. Les délégués sont tenus de respecter le mandat de leurs électeurs au premier tour seulement ; ce
qui autorise ensuite toutes les tractations. Une fois désigné, le candidat à la présidence choisit pour former
un ticket, un candidat à la vice-présidence susceptible de lui apporter les voix d'électeurs qui ne lui étaient
pas favorables au départ.

Nota : depuis quelques années se présentent aux élections des candidats dits indépendants qui
n'appartiennent pas aux deux grands partis. Ils n'ont donc pas été désignés selon la procédure habituelle
(cf. Ralph Nader aux dernières élections)

Nota 2 : le rôle des medias et notamment d'Internet dans le choix des candidats est devenu essentiel.
Certains candidats comme Howard Dean pour les élections 2004 ont émergé grâce à Internet. Cf. Petit
article sur le Journal du Net avec les sites des différents candidats.

b) l'élection présidentielle

C'est une élection au SU indirect. On ne décompte pas les voix des électeurs au niveau national comme
cela se fait en France. On décompte les voix des grands électeurs qui ont été élus par chaque Etat,
fédéralisme oblige. Les deux étapes sont les suivantes :
1) l'élection des grands électeurs
Cette élection a lieu en novembre au scrutin de liste majoritaire à un seul tour à la pluralité de voix dans
chaque Etat. Le nombre de grands électeurs par Etat est égal à celui des parlementaires (sénateurs +
représentants) élus dans chaque Etat. Les électeurs se prononcent pour la liste des grands électeurs se
réclamant du candidat présidentiel de leur choix. Mais par le jeu du scrutin majoritaire, si la liste d'un
candidat l'emporte, ne serait-ce que d'une dizaine de voix, celui-ci obtient tous les votes des grands
électeurs de cet État. Comme les candidats aux fonctions de grands électeurs se sont engagés à choisir X
ou Y, on sait normalement qui sera Président dès la fin de la 1è étape. Il suffit de compter le nombre de
Grands électeurs pour chaque candidat . Celui qui a la majorité absolue est le Président virtuel.
Nota : lors des dernières élections, le président virtuel n'a pu être déterminé au soir de la première étape
car les deux candidats ne pouvaient atteindre la majorité sans les voix litigieuses de la Floride.

2) l'élection du président
En décembre, les grands électeurs élisent le Président et le vice-président qui doivent avoir la majorité
absolue (270) pour être élus. En cas d'absence de majorité, la Chambre des Représentants départage les 3
candidats arrivés en tête et le Sénat fait de même pour le vice-président. Tel fut le cas pour Thomas
Jefferson en 1800 et John Quincy Adams en 1824. Il faut noter qu'il n'y a pas de proportion rigoureuse
entre la population réelle des Etats-Unis et le nombre des grands électeurs. Cela a abouti deux fois à

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l'élection d'un Président majoritaire chez les grands électeurs, minoritaire dans la population (Hayes en
1876, Harrison en 1888).

Nota : un Président n'est rééligible qu'une fois. Cet usage n'est devenu une règle constitutionnelle qu'après
l'adoption du 22ème amendement en 1951. Avant cela dans des conditions très spéciales, F. Delano
Roosevelt a été réélu 4 fois entre 1932 et 1945.

B compétences du Président
Le président américain est l'équivalent du monarque anglais de 1750 qui régnait et gouvernait. Ce qui
signifie qu'il détient à la fois les compétences d'un chef d'État (soit les compétences traditionnelles que
sont le droit de représenter les Etats-Unis à l'étranger, le droit de promulguer les lois, le droit de
message...), et celles d'un Premier ministre à l'ancienne (ayant la compétence globale d'exécution des
lois...). Précisons cette dernière compétence.
Tout le pouvoir du Président est tiré juridiquement du fait qu'il a le quasi monopole de la fonction
exécutive ; fonction entendue :
----- au sens strict dans les circonstances normales. Le Président doit se contenter d'appliquer la loi (ou
statute) proposée et votée par le seul Congrès. S'il n'applique pas ou ne respecte pas la loi, il encourt le
risque de voir la chambre des Représentants mettre en jeu sa responsabilité pénale (cas de
l'impeachment). Il sera alors jugé par le Sénat. Par deux fois, dans la période récente, un président a failli
subir cette procédure : 1974 Nixon à l'occasion du Watergate et 1988 Reagan à l'occasion de l'Irangate.
----- au sens large dans les circonstances exceptionnelles. Le président peut alors user de :
- pouvoirs d'urgence (Emergency Powers): le Président demande au Congrès de prendre les mesures
nécessaires pour faire face à une situation de crise ; mesures qui vont au-delà de la simple exécution des
lois. [Application importante de ces pouvoirs à partir de Roosevelt]
- pouvoirs délégués (Statutory Powers) : le Président demande au Congrès de légiférer à sa place. Le
Congrès s'il est d'accord et avec le contrôle de la Cour Suprême donnera une habilitation expresse au
Président.

Le fondement du pouvoir présidentiel (Executive power) fait que le Président est dans une situation
moins favorable que celle d'un Premier ministre dans un régime parlementaire moderne. Ce dernier est à
l'origine des lois (il a l'initiative des lois en droit et en fait), détient un pouvoir réglementaire autonome, a
une majorité parlementaire pour le soutenir ... Le président lui n'est pas source de droit (sauf à travers ses
proclamations et ses executive orders) et reste subordonné à un Congrès dont la majorité lui est souvent
hostile.

NOTA : le Président dans l'exercice de son pouvoir gouvernemental bénéficie de ce qu'on appelle le
"Privilège de l'Exécutif" qui a été précisé non par la Constitution mais par la Cour Suprême. Il a le droit
de ne pas révéler, dans l'intérêt général, le contenu de documents confidentiels se rapportant à des secrets
diplomatiques ou militaires (donc ayant trait à la sécurité nationale). Dans une décision Etats-Unis c.
Nixon de 1974, la Cour a rappelé que le Président n'avait pas un privilège "absolu". A l'opposé de ce que
prétendait Nixon, le Président ne peut faire échec au pouvoir des tribunaux notamment en considérant
comme confidentielles les conversations enregistrées dans son bureau ovale qui n'avaient pas un caractère
militaire ou diplomatique.

C instruments de l'action présidentielle :


Le Président bénéficie à la fois de moyens de pressions juridiques vis-à-vis du Congrès et de la Cour
Suprême et du concours d'organes gouvernementaux. Sa situation n'en est pourtant guère renforcée. Il lui
manque par rapport à un Premier ministre moderne le droit de dissolution et le concours d'un véritable
cabinet solidaire avec ses compétences collectives.

a) moyens de pression juridiques :


1 par rapport au Congrès
------- le droit de veto
Il faut distinguer entre :
- le veto express : le Président dispose de 10 jours pour promulguer la loi (le bill) votée par le Congrès.
Selon la section VII de la Constitution, il peut :

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# ne rien faire : au-delà de 10 jours, le bill aura force de loi comme s'il avait été revêtu des sa signature.
# présenter ses objections et refuser de voter le bill : pour devenir une loi, le bill devra être revoté par
chacune des deux chambres du Congrès. Mais il faudra une majorité des 2/3 des membres pour chaque
chambre. On dira alors que le veto du président a été surmonté.
Quel usage ?
Dans un contexte de cohabitation, le recours répété à cette prérogative a souvent dégénéré en crise
ouverte entre Législatif et Exécutif. Record historique : Franklin Delano Roosevelt usa de 635 vetos entre
1933 et 1945, soit en moyenne 53 vetos par an (36 par an pour le républicain Gérald Ford et 31 pour le
démocrate H. Truman). Cette stratégie de l'affrontement n'est possible que lorsque le Président dispose du
soutien actif de l'opinion publique : par exemple, Ronald Reagan (78 vetos en 8 ans) qui sut susciter et
exploiter un tel soutien. Mais le "Grand communicateur" avait une côte de popularité que le Président
Clinton n'a pas eu.
Réforme récente :
- le veto de poche : c'est un veto qui n'a pas été prévu explicitement par la Constitution. Il intervient
seulement en fin de session.
Lorsque le délai de 10 jours court en fin de session, le Président peut décider de ne rien faire. Le bill ne
deviendra pas une loi car le délai n'est pas achevé. Il faut alors que le Congrès revote le bill à une
prochaine session. En ne faisant rien, le Président a donc gardé son veto officiel "dans la poche". Mais il a
réussi à empêcher, freiner le congrès qui a toujours du mal à trouver une majorité en son sein pour voter
une loi.

Nota : le Congrès par une loi du 9 avril 1996 avait accordé un nouveau veto au président : le Line Item
veto. Ce veto avait trois particularités :
- il devait intervenir après que le bill soit devenu une loi (c'est-à-dire après que le texte voté par les deux
chambres soit entré en vigueur)
- il était partiel : il ne pouvait concerner qu'une partie de la loi
- il intervenait en matière financière (trois types de dispositions : 1 any dollar amount of discretionary
budget authority 2 any item of new direct spending 3 any limited tax benefit)
Le président Clinton a eu recours a ce veto pour la première fois le 11 août 1997. Mais la Cour Suprême a
jugé en 1998 qu'il était inconstitutionnel dans sa décision W.J. ClINTON, PRESIDENT OF THE
UNITED STATES, et al., APPELLANTS v. CITY OF NEW YORK et al.

----------- L'impoundment (ou Impoundments Powers) revendiqué d'abord par Nixon. Le Président
s'autorise à refuser de dépenser des fonds votés par le Congrès ; fonds servant à financer tel ou tel projet
voulu par les congressmen. Une loi de 1974 est venue organiser et limiter ce pouvoir présidentiel dont la
constitutionnalité est douteuse.
- si le Président veut simplement différer une dépense, les Chambres peuvent s'y opposer en votant une
résolution concordante.
- si le Président veut supprimer une dépense, la proposition du Président ne prend effet que si dans les 45
jours le Congrès a voté une loi acceptant cette suppression ou la diminuant.

Nota : la Cour Suprême ne s'est pas prononcée explicitement sur la constitutionnalité de ce pouvoir.
Seulement dans une décision Train v. NY 420 US 35 à propos d'une loi, la Cour a estimé que le Congrès
n'avait pu conférer au Président un pouvoir discrétionnaire de rétention budgétaire.

2 par rapport à la Cour Suprême


Le Président n'a là encore qu'un seul véritable moyen d'action ; c'est la nomination des juges. Le président
nomme effectivement les 9 juges de la Cour (dont le Chief Justice). Nomination qui doit être entérinée
par une majorité de Sénateurs. Le Président en nommant les juges dont la philosophie politique présente
des analogies avec la ligne gouvernementale peut espérer orienter la jurisprudence de la Cour. Espérer
seulement car une fois désignés, les juges sont indépendants (du fait qu'ils ont une fonction à vie - life
tenure - et une rémunération importante).

Nota : notons la différence entre la conception de la séparation des pouvoirs en France et les Etats-Unis ;
aux Etats-Unis, le juge n'est pas indépendant car il est considéré comme un pouvoir politique comme les
autres qui peut entraver l'action du Gouvernement. Voilà pourquoi on peut agir sur lui.

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b) concours d'organes gouvernementaux
Parmi tous les organes de Gouvernement qui constituent l'Administration, nous distinguerons :
- le Cabinet
(qui n'a ni le statut, ni les compétences d'un Cabinet Parlementaire à l'anglaise). C'est le Conseil des
Secrétaires d'État institué par Washington ; il ne se réunit presque jamais.
- le Bureau (1939)
C'est un ensemble disparate de conseils spécialisés composés de hauts fonctionnaires et conseillers
politiques. Le plus connu est le National Security Council qui coordonne les politiques étrangère,
intérieure, militaire. (On a parlé de lui lorsqu'il a été mis en cause pendant l'Iran-Gate pour avoir autorisé
des ventes d'armes illégales à l'Iran).
- le White House Office
C'est l'état-major personnel du Président. Il est composé de personnalités politiques sans mandat.
NOTA : le rôle croissant du Bureau et du White House Office conduit à un phénomène grave : le
Gouvernement américain se trouve court-circuité. (cf. l'Irangate).

§2 le Congrès

Site web du Congrès et de sa bibliothèque juridique :


---La Chambre des représentants
---Le Sénat

Le Congrès est un Parlement bicaméral composé d'une Chambre des Représentants (435 membres élus
pour 2 ans) et du Sénat (une centaine de membres élus pour 6 ans). Il a l'avantage de pouvoir maîtriser :
- le processus de création de la loi
- le processus de contrôle de l'exécutif
Cela fait de lui juridiquement et politiquement l'organe le plus fort du régime politique américain.

A le processus de création de la loi


Le Congrès peut en toute liberté proposer et voter la loi (sauf veto du Président). Il décide de la procédure
législative. Cette indépendance est liée à des facteurs :
a) juridiques
Le Congrès, particulièrement le Sénat dispose de nombreuses armes juridiques dont l'utilisation peut lui
conférer en pratique un véritable pouvoir d'obstruction dans les débats en commission ou en séance
plénière.
- l'arme des amendements : de nombreux amendements sans rapport avec le texte (les rider) peuvent finir
par orner des lois devenues des " Christmas trees ".
- le filibustering : un petit groupe de sénateurs causent à mort (talk to death) à la tribune pour bloquer la
procédure. Le Sénat peut cependant appliquer la règle 22 pour leur retirer la parole.
- le renvoi en commission (recommittal)
- la remise à plus tard de la décision (tabling)
- la suppression de la clause d'application (" be it enacted ") : la loi devient un souhait sans portée.
b) politiques
Cette indépendance est renforcée par des causes politiques ; les partis politiques étant indisciplinés, non
homogènes, ils n'obéissent pas à des consignes de vote. Aucune discipline majoritaire ne lie en
conséquence le Congrès. Les majorités ne sont jamais automatiques ; elles se font et se défont
ponctuellement selon les sujets. Cette absence de discipline de vote est un handicap pour le président qui
doit compter sur une majorité hypothétique pour faire adopter ses lois déposées par un congressman ami.
En période de cohabitation, cela peut être aussi un atout pour le Président, lui permettant de débaucher les
voix de parlementaires républicains modérés. L'essentiel des lois votées sous Clinton l'ont été grâce à
l'appui des républicains lorsque les défections démocrates étaient trop nombreuses. Avant Clinton, MM.
Reagan et Bush avaient courtisé avec succès les démocrates conservateurs du sud des Etats-Unis.

B le processus de contrôle de l'Exécutif


Il se déroule à l'occasion de l'exercice du pouvoir d'autorisation, de surveillance, de veto et
d'impeachment du Congrès.
a) pouvoir d'autorisation :

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- nominations : le Sénat par exemple approuve à la majorité simple toutes les nominations importantes
aux fonctions publiques fédérales (et à la Cour Suprême).

- traités : il approuve à la majorité des 2/3 les traités normaux. Il peut aussi approuver certains traités en
forme simplifiée (les Executive Agreements) qui n'exigent pas de ratification. Il s'agit ici d'une pratique
qui a été admise par la Cour Suprême in USA v. Belmont, 1937.
Face au développement des traités en forme simplifiée, le Sénat a essayé de réagir en 1954 (amendement
Bricker émanant du Sénat : tout accord international devait être soumis à l'autorisation des deux chambres
aux fins de ratification. Échec faute de voix), 1972 (Case Zablocki Act oblige le président à communiquer
pour information au Congrès l'ensemble des executive agreements conclu), en 1979 (loi du 8 juin :le
Sénat décide que son approbation serait nécessaire pour autoriser à rompre tout accord de défense
mutuelle entre les Etats-Unis et un pays tiers).

- actes de guerre : le Congrès a tenté d'accroître son influence dans le domaine des affaires étrangères à la
suite de la Guerre du Vietnam : il a voté ainsi en 1973 une résolution sur les pouvoirs militaires du
Président. Cette résolution prévoit notamment à propos de l'envoi de troupes sur des théâtres d'opérations
extérieures :
- en l'absence de Déclaration de guerre, l'envoi de forces armées américaines doit faire l'objet d'une
justification écrite présidentielle envoyée au Speaker de la Chambre des Représentants et au Président du
Sénat.
- dans un délai de 60 jours après la transmission de ce rapport, l'utilisation des forces armées doit cesser à
moins que :
1le Congrès ait voté une déclaration de guerre ou ait autorisé l'intervention militaire
2 il a accordé au Président un nouveau délai de 30 jours seulement.
3 le Congrès est dans l'impossibilité de se réunir en raison d'une attaque armée contre les États-Unis.

b) pouvoir de surveillance :

Principalement grâce à ses commissions permanentes qui siègent sans interruption, sont ouvertes au
public et peuvent se faire communiquer tout document (sauf Privilège de l'exécutif), le Congrès est en
mesure non seulement de surveiller mais aussi de paralyser le Président.

c) pouvoir de veto
= le veto législatif : il consiste pour le Congrès à annuler des mesures présidentielles prises en vertu d'une
délégation législative. Par exemple, le Congrès s'autorise à pratiquer des coupes dans un budget dont il
avait confié au Président le pouvoir de l'élaborer.
Ce veto législatif a été interdit par l'arrêt Chadha du 23-6-1983 (puis le 7-7-1986). La Cour Suprême
annule une disposition de la loi Gramm-Rudman permettant à un contrôleur général nommé par le
président mais révocable par le Congrès de pratiquer des coupes automatiques pour réduire le déficit
budgétaire, comme contraires à la séparation des pouvoirs.

d) pouvoir d'impeachment
Cette procédure complexe, longue, presque archaïque permet au Congrès de destituer le Président (mais
aussi le vice-président et les fonctionnaires civils) non pas sur des motifs politiques mais pour des raisons
de violation grave ou abus du droit. On parle en conséquence de responsabilité pénale.
- Motifs de destitution : " trahison, concussion, crime contre la chose publique ou délit grave "
- Procédure : la Chambre des Représentants prend l'initiative. Il suffit que l'un de ses membres dépose une
proposition d'impeachment qui est transmise à la Commission des Affaires Judiciaires. Cette commission
vote une résolution indiquant s'il y a lieu d'engager une enquête d'impeachment et dans le cas favorable
commence des auditions. Elle se prononcera finalement sur une résolution d'impeachment. Si cette
commission émet un avis favorable, alors l'assemblée à la majorité simple vote sur la mise en accusation
et saisit le Sénat.
Le Sénat se transforme alors en Haute Cour de Justice. Elle se prononce sur le dossier qui lui a été
transmis, après avoir entendu l'accusation, la défense et les témoins. Si la condamnation est votée à la
majorité des 2/3, alors le président est démis de sa charge.
- Application : cette procédure tombée en désuétude est revenue à la mode après que le Président Nixon
ait démissionné en 1974, suite à l'adoption par la Commission des Affaires judiciaires d'une résolution

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d'impeachment (Affaire du Watergate). En 1986, la procédure a été tout près d'être déclenchée contre le
président Reagan (Affaire de l'Irangate). Enfin depuis sous la présidence de Clinton, le Monicagatesa
permis d'enclencher la procédure qui n'est pas allée à son terme.
Tout le problème est de savoir ce qu'il faut entendre par délit "impeachable".

§3 La Cour Suprême

La Cour Suprême comme son nom l'indique se situe au sommet de la hiérarchie des tribunaux aux Etats-
Unis.
Que ce soit les tribunaux de la fédération qui sont :
- en 1e instance les cours de district
- en 2e instance les cours d'appel
Que ce soit les tribunaux des États qui sont coiffés par les Cours Suprêmes des États.
La Cour Suprême est aussi une Cour constitutionnelle. Certes tous les tribunaux ont pour mission de
contrôler la constitutionnalité des actes pris par les pouvoirs législatifs, exécutif, (locaux ou fédéraux).
Mais la Cour Suprême a le dernier mot en la matière : elle peut casser ou réformer les décisions des
tribunaux de la fédération que la Constitution qualifie dans l'art. 3 Section I de "cours inférieures". Elle
intervient en dernier ressort lorsque les tribunaux des États se sont prononcés sur un problème de
conformité à la Constitution fédérale.
A composition
(voir plus haut) + article sur les rapports entre l'élection US et la composition de la CS.

B dispositions constitutionnelles appliquées


Toute la Constitution est obligatoire et s'impose notamment aux lois ordinaires fédérales ou simplement
étatiques. Cependant certaines dispositions de la Constitution sont plus souvent évoquées que d'autres.
Elles ont donné lieu en conséquence à un contentieux particulièrement abondant.
- la clause dite du "Due Process of Law" qui figure dans le 5e amendement pour ce qui concerne la
Fédération et dans le 14e amendement pour ce qui concerne les Etats. Elle a pour contenu : "Nul ne peut
être privé de sa vie, de sa liberté ou de ses biens sans une procédure régulière [juste]". Cela entraîne une
protection pour chaque citoyen ; protection qui a été étendue à tous les cas où une personne fait l'objet
d'une décision défavorable à ses intérêts (révocation d'un fonctionnaire, expulsion d'un étudiant). Cette
clause peut être invoquée contre toute loi mais aussi une décision administrative ou judiciaire.
- la clause d'égalité : "Aucun Etat ne peut refuser à quiconque relève de sa juridiction une égale protection
des lois". On la trouve dans le 14e amendement. Elle a été adoptée après la Guerre de Sécession dans le
but d'empêcher les Etats du Sud de rétablir l'esclavage par des moyens détournés. Elle est utilisée
aujourd'hui pour faire barrage à toute tentative de discrimination négative fondée sur des motifs religieux,
raciaux, politiques.
- le principe du respect des droits individuels (1er et 14e amendement).

C politique jurisprudentielle de la Cour


La Cour Suprême n'hésite pas à jouer un rôle politique, à prendre position indirectement dans des débats
idéologiques, politiques lorsqu'elle contrôle la constitutionnalité des actes de l'Exécutif et du Législatif.
L'indépendance des juges le lui permet. On peut donc parler d'une "politique jurisprudentielle" ; ce qui
n'implique pas forcément une politisation des juges. En effet, la Cour Suprême cherche avant tout à
interpréter et adapter la Constitution en tenant compte de l'opinion générale.
1e période : jusqu'en 1880
La Cour n'use qu'avec modération de son pouvoir d'interprétation et d'annulation [Judicial Restraint]. Très
peu de lois et d'actes présidentiels sont déclarés inconstitutionnels.
La Cour Suprême veille surtout à éviter l'éclatement de la fédération :
- elle interprète extensivement les dispositions constitutionnelles qui définissent les compétences
dévolues au Congrès et au Président. En 1819, elle déclare que la Constitution malgré l'absence de toute
disposition expresse autorise le pouvoir fédéral à créer une banque nationale (1e application de la théorie
dite des "pouvoirs implicites")
- elle refuse de mettre en cause les mœurs et les traditions de certains Etats (Cf. L'esclavage décision D.
Scott v. Sandford 1857 où la Cour Suprême refuse la citoyenneté politique aux noirs, le droit d'ester en
justice).

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2e période : de 1880 à 1937
La Cour Suprême prend position contre les tendances interventionnistes du pouvoir fédéral pour faire face
à la crise économique. Elle estime que les lois fédérales interventionniste (ex-: lois anti-trust) sont
inconstitutionnelles parce qu'elles pénètrent dans le domaine réservé aux Etats fédérés.
On a parlé à ce moment de "Gouvernement des juges". La Cour Suprême sous couvert d'interpréter la
Constitution bloque les initiatives des autorités élues au suffrage universel, ne tient pas compte de
l'opinion générale. La Cour Suprême est entrée en conflit avec le Président F.D. Roosevelt qui avait été
élu sur un programme interventionniste, le New Deal. Le conflit ne fut tranché par le peuple qu'en 1936
lorsqu'il réélut Roosevelt. Celui-ci présenta au Congrès un projet de loi lui permettant de désigner des
juges supplémentaires et donc de modifier la majorité au sens de la Cour Suprême. Le projet fut rejeté
mais la Cour Suprême s'inclina.

3e période : de 1937 aux années 1980


La Cour Suprême maintient une attitude engagée [Judicial Activism] mais oriente différemment sa
jurisprudence. Elle admet l'interventionnisme économique ; en procédant à des constructions juridiques
audacieuses, elle contraint les Etats à pratiquer un interventionnisme social.
Exemple : elle les oblige à assurer par des mesures positives l'égalité réelle des citoyens.
- décision Brown 1954 de la Cour Waren par laquelle la Cour Suprême oblige les Etats à pratiquer
l'intégration scolaire. Les enfants blancs et noirs ne peuvent être éduqués dans des établissement séparés ;
ce qui renforcerait l'inégalité de fait entre eux. D'où les bus jaunes qui ont sillonné les Etats-Unis pour
permettre aux enfants noirs d'intégrer les écoles blanches vice-versa.
- décision Gray & Sanders (1963)
- décision Regents of the University of California (1978) : la Cour Suprême admet la constitutionnalité
d'une politique de discrimination raciale "positive" en faveur des minorités. [Affirmative action] Cela
justifie en pratique l'existence de quotas (non rigides) pour l'embauche des employés, à l'entrée des
étudiants à l'université (16 % de places réservées aux étudiants noirs, latinos même s'ils ont une note
inférieure aux blancs).

4e période : les années 90


La Cour qui a vu sa composition changer - le Président Reagan ayant pu nommer de nombreux juges -
prétend pratiquer une politique jurisprudentielle plus réservée et plus "conservatrice ".
Elle a permis que la peine de mort soit rétablie par les Etats fédérés.
Elle semble réservée sur la politique de discrimination positive (ou Affirmative Action). La Cour en juin
2003 a rendu une décision de principe très attendue sur ce système (Université du Michigan). La décision
maintient le système mais à condition notamment d'agir au cas par cas en respectant l'objectif de diversité.
La Cour avait déjà failli rendre une décision de principe mais les parties s'étaient entendues pour que le
procès n'ait pas lieu (nov. 97). Enfin, en juin 2007, la Cour suprême américaine est revenue sur sa
jurisprudence Brown vs. Board of Education ; elle considère qu'une classification raciale utilisée dans le
cadre d'une politique éducative visant à promouvoir une diversité d'origine dans une école, est une
"approche extrême". Si la possibilité d'utiliser ce type de classification n'est pas déclarée explicitement
inconstitutionnelle, il reste que l'Affirmative Action sera maintenant très difficile à mettre en œuvre aux
Etats-Unis. Cette décision, conformément à l'universalisme des droits de l'homme, fait apparaître le
caractère malsain de toute politique raciale. Reste évidemment à préserver par des moyens "républicains"
une diversité d'origine dans les écoles et les entreprises.

Extraits de la décision : “Classifying and assigning schoolchildren according to a binary conception of


race is an extreme approach in light of this court’s precedents and the nation’s history of using race in
public schools, and requires more than such an amorphous end to justify it.” Articles du NYT.

CONCLUSION :

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le régime américain appliqué aux États-Unis menace s'il respecte ses propres règles de fonctionnement
d'évoluer inévitablement vers un régime d'Assemblée (ou régime congressionnel selon la théorie du
Président Wilson). Nous allons voir que le régime parlementaire appliqué en France connaît une dérive
opposée vers le présidentialisme.

INTRODUCTION
Lorsque le 6 avril 1814, le Sénat impérial après avoir proclamé la déchéance de Napoléon rappelle "la
monarchie légitime", il peut sembler que la France va tirer un trait sur les acquis notamment
institutionnels de la révolution.Ne va t-elle pas simplement revenir en arrière, à la monarchie absolutiste ?
Après avoir participé à l'invention du droit constitutionnel moderne, elle semble tout prêt de l'oublier pour
revenir aux vieilles coutumes de l'ancien Régime.
Cela peut après tout se comprendre : l'expérience révolutionnaire et plus encore napoléonienne semble
avoir conduit à un échec monstrueux, sanglant. On a proclamé de beaux principes (souveraineté du
peuple, séparation des pouvoirs, etc.) mais on n'en a appliqué aucun ; à supposer qu'ils aient été
applicables. Durant cette période, la France n'a connu que la dictature :
- d'abord la dictature révolutionnaire (au profit de l'Assemblée)
- puis la dictature napoléonienne (au profit de l'Exécutif).
On comprend alors que ceux qui sont restés royalistes souhaitent qu'on en finisse avec ces
expérimentations institutionnelles.[C'est la thèse des théoriciens favorables à un retour à l'AR tels que
Burke en Angleterre, Rheberg en All.]
Revenons rapidement aux deux types de dictature qu'ont connus les français pour mieux comprendre
pourquoi la Monarchie va de nouveau avoir sa chance en France :

- la dictature révolutionnaire :

lorsque le 10 août 1792, Louis XVI oppose son veto à deux décrets de l'Assemblée Nationale (concernant
les biens des émigrés et les prêtres réfractaires), l'Assemblée législative ne le supporte pas et prend le
pouvoir. Elle démet de ses fonctions le Roi suspect d'intelligence avec l'ennemi et crée un "Conseil
Exécutif Provisoire".
On passe à un régime d'Assemblée. Ce régime marque un véritable tournant pour au moins 3 raisons:
--- il marque l'échec de la première tentative d'instaurer en France un régime de séparation des pouvoirs ;
la Constitution de 1791, première constitution française avait en effet mis en place un régime de balance
des pouvoirs inspiré des idées de Montesquieu (qui aurait pu s'orienter dans le sens du parlementarisme
moderne: on avait vu par exemple s'instaurer une responsabilité politique avec le renvoi de Délesser,
ministre des affaires étrangères par le Roi).
--- la prise du pouvoir par l'Assemblée va signifier la fin de la vieille monarchie française capétienne
qu'avait pérennisé la Constitution de 1791
--- c'est l'apparition d'un type de Gouvernement inédit : un Gouvernement d'Assemblée ou conventionnel
qui va se traduire très vite par une dictature au profit de révolutionnaires radicalisés, fanatiques membres
du parti jacobin. Trois étapes peuvent être distinguées:
1 l'assemblée législative auquelle va se succéder une assemblée constituante appelée Convention
gouverne par le biais d'un "Conseil Exécutif Provisoire". Elle élabore une Constitution, la Constitution du
24 juin 1793 qu'elle décide de ne pas appliquer.
2 chute des révolutionnaires modérés (les girondins) le 31 mars 1793. Cela conduit à un glissement de
l'autorité de la Convention au Comité de salut public, puis à Robespierre. C'est le début de la Terreur.
3 le 9 Thermidor an II (27/071794), la Convention lasse de la Terreur fait exécuter Robespierre. Elle
éparpille la puissance du Comité de Salut Public au profit de plusieurs comités. Fin de la dictature
révolutionnaire.

Bilan institutionnel: la dictature a été rendue possible sur le plan juridique pour au moins deux raisons :
- le Gouvernement d'assemblée n'était pas fondé sur un strict respect du droit constitutionnel en vigueur.
Les révolutionnaires n'ont appliqué ni la Constitution de 1791, ni celle de 1793 (dite "Montagnarde").
C'était un Gouvernement d'exception justifié par l'état de guerre intérieure et extérieure. Ainsi, le 10
octobre 1793, la Convention déclarait que le "Gouvernement sera révolutionnaire jusqu'à la paix".
- le Gouvernement d'assemblée n'était pas pur. Jamais, l'Assemblée à elle seule n'aurait pu organiser,
mettre en œuvre la dictature. Elle a donc délégué, peut être cédé son autorité à des comités émanant

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d'elle ; surtout le Comité de Salut Public qui a en fait exercé la fonction gouvernementale de façon
dictatoriale.

- la dictature napoléonienne:

Le 1er Prairial de l'an III (20 mai 1795), la Convention décimée et à bout de souffle refuse de mettre en
application la Constitution de 1793. L'esprit est au compromis et au repos. Est décidée au contraire la
mise en chantier d'une nouvelle Constitution qui va renforcer l'Exécutif, rétablir la Séparation des
pouvoirs. Le problème, c'est que le nouveau régime, appelé Directoire, mis en place par la Constitution de
l'an III va aller de crise en crise, de coup d'État en coup d'État jusqu'au dernier, celui du 18 Brumaire de
l'an VIII qui permet à Napoléon de détenir seul le pouvoir.
Quelques mots sur la Constitution de l'an III. Elle est originale à plusieurs titres:
1 La Déclaration des Droits qui la précède exige en contrepartie des devoirs. Ex. "Nul n'est bon citoyen
s'il n'est bon fils, bon père, bon frère, bon ami, bon époux".
2 Le régime mis en place est un régime de séparation stricte des pouvoirs. C'est donc la seconde tentative
d'instaurer en France le régime présidentiel. Il n'y a point de responsabilité ministérielle et point de
possibilité de dissoudre l'Assemblée.
3 Le pouvoir Exécutif est confié à un organe collégial : le directoire composé de 5 membres. Par crainte
du pouvoir personnel, on n'a pas voulu rétablir un Chef d'État.

Résumons maintenant les étapes qui mènent au renforcement de la dictature de Napoléon.


- le 18 Brumaire, Napoléon supprime l'Assemblée et établit un Consulat provisoire.
- proclamation le 22 Frimaire de l'an VIII d'une nouvelle Constitution qui organise le pouvoir personnel
de Napoléon. Le Gouvernement est remis à 3 Consuls; mais un seul, le Premier Consul nomme les
ministres et les hauts fonctionnaires.
- le 2 août 1802, Napoléon est proclamé Premier Consul à vie.
- le 18 Mai 1804, Napoléon est proclamé Empereur.

Bilan institutionnel: Il y a peu de choses à dire sur les Constitutions de l'Empire. Plus intéressant est
l'Acte additionnel aux Constitutions de l'Empire, signé par Napoléon lors des 100 jours (fin Mars-18
juillet 1815), c'est-à-dire après son retour de l'Ile d'Elbe. Cette constitution hâtivement rédigée qui se
voulait libérale fut soumise à acceptation populaire. Pour plus de 5 millions d'inscrits, il n'y eut environ
que 1300000 suffrages exprimés dont moins de 5000 NON. Elle fut promulguée lors de la cérémonie du
Champ de Mai qui précéda de peu le départ de Napoléon pour Waterloo. La reprise des hostilités, puis la
défaite firent que cet acte resta à l'état d'intention.
Il s'agissait, affirmait l'Empereur, "de combiner le plus haut point de libertés publiques et de sûreté
individuelle avec la force et la centralisation nécessaire pour faire respecter par l'étranger l'indépendance
du peuple français et la dignité de la couronne".
L'Acte additionnel prévoyait que le Pouvoir législatif serait exercé par l'Empereur et par 2 Assemblées, la
chambre des Pairs et la Chambre des Représentants. Les Ministres, responsables des actes du
Gouvernement et de l'exécution des lois, pouvaient être mis en accusation par la Chambre des
Représentants et jugés par la Chambre des Pairs.
Les droits et libertés individuels qui avaient été souvent bafoués par la police impériale, étaient garantis.
La censure préalable était supprimée et le jury devenait compétent, même en matière correctionnelle, pour
les infractions commises par voie de presse.
D'où venait ce tardif libéralisme de Napoléon? Il devait en fait beaucoup à la Charte constitutionnelle
accordée le 4 juin 1814 par le roi Louis XVIII lors de la première Restauration et qui reprit force après la
seconde. Car comme nous allons le voir, la Restauration n'a pas conduit à un retour en arrière, à un retour
à l'ancienne monarchie absolutiste mais paradoxalement a permis l'implantation en France du régime
Parlementaire; ce que la Révolution elle n'a pas réussi à faire...

Section 1: la Restauration et la naissance du parlementarisme

Les faits: Louis XVIII de retour en France rétablit la monarchie en deux fois ; soit en 1814, puis en 1815
après l'échec des 100 jours. Dès juin 1814, il accorde à ses sujets une Charte constitutionnelle qui, sur la

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forme reste un texte archaïque mais sur le fond instaure une Monarchie limitée qui pourra évoluer vers le
régime parlementaire.

A) la forme de la Charte :
La Charte ne repose pas comme les Constitutions modernes sur un contrat passé entre les dirigeants et le
peuple ou par le peuple avec lui-même. La Charte est octroyée par le Roi, c'est-à-dire donnée de plein gré,
arbitrairement par le Roi au Peuple. Ce que montre la formule employée à la fin du préambule : "Nous
avons volontairement et par le libre exercice de notre autorité royale, accordé et accordons, fait
concession et octroi à nos sujets, tant pour nous que pour nos successeurs, et à toujours, de la Charte
constitutionnelle qui suit..."
Cette notion d'octroi tout comme la référence à la Divine Providence suffisent à montrer que l'on est
revenu à une souveraineté de droit divin. Pour autant, ce retour à la légitimité traditionnelle ne signifie
pas que le Roi retrouve une autorité sans limites. C'est ce que l'on découvre si l'on étudie sur le fond cette
charte.

B) le contenu de la Charte :
Les pouvoirs du Roi sont limités d'une double façon :
a) La Charte maintient l'essentiel des droits donnés aux français par la Révolution: égalité devant la loi,
liberté individuelle, liberté d'opinion et de publication... Si la religion catholique est déclarée religion
d'État, chacun peut professer sa religion avec une égale liberté.
B) Le Roi est le chef suprême de l'État, détient seul la puissance exécutive (article 13), propose et
promulgue seul la loi (article 16) et enfin nomme les juges (article 58). Cela signifie que le Roi règne et
gouverne ; mais ce qui est plus important, c'est qu'il existe l'esquisse:
- d'une séparation des pouvoirs: ainsi, les deux Chambres (des Pairs et des Députés) détiennent une
"portion de la puissance législative". Et d'autre part, si "toute justice émane du Roi", les juges sont
"inamovibles".
- d'une collaboration des pouvoirs: ainsi, "les ministres peuvent être membres de la Chambre des Pairs et
de la Chambre des Députés. Ils ont en outre leur entrée dans l'une ou l'autre des deux Chambres, et
doivent être entendus quand ils le demandent" (article 54).
- de facultés de révocation:
--- le Roi peut dissoudre la Chambre des Députés (article 50)
--- les ministres peuvent être accusés pour fait de trahison ou de concussion par la Chambre des
représentants et jugés par la Chambre des Pairs. Dans ce dernier cas, il ne s'agit que d'une responsabilité
pénale mais on a vu au siècle précédent, en Angleterre, que la simple menace par la Chambre des
Communes d'engager la responsabilité pénale avait amené ceux-ci à démissionner. La notion de
responsabilité politique, sanctionnée non par une peine mais par le départ du Gouvernement s'était ainsi
dégagée.
De plus, les chambres d'après la Charte, votent le budget et consentent l'impôt. En refusant d'accorder des
moyens financiers au Gouvernement, les Assemblées pourraient amener les ministres à se retirer.
Au total, on peut dire que la Charte, si elle n'organisait pas un régime parlementaire pouvait être un cadre
qui autorisait son apparition. Il suffisait pour cela de la bonne volonté du Roi et de quelques années de
paix extérieure et intérieure; facteurs qui ont été effectivement réunis.
Cela s'est fait de façon paradoxale lors de l'apparition de la responsabilité politique des ministres. Les
ministres désignés par Louis XVIII furent en butte aux attaques des députés monarchistes les plus
conservateurs (les ultra); ces derniers soutinrent l'idée que la Chambre des Députés avait le droit de
renverser les ministres nommés par le Roi. Mais cette idée conduisait en fait à diminuer l'autorité du Roi,
à créer le régime parlementaire ; ce qui était le résultat inverse de ce qu'ils avaient souhaité.
Le premier des ministres qui furent amené à se retirer dans ces conditions fut le Duc de Richelieu, arrière
petit neveu du Cardinal, principal ministre en 1815. Ce sont donc les adversaires du parlementarisme qui
contribuèrent à l'instaurer. Cependant, lorsque en 1824, Charles X succéda à Louis XVIII, ils crurent
qu'on allait enfin revenir à l'Ancien Régime. En effet, Charles X favorable à leurs idées tenta de briser
l'évolution vers le régime parlementaire. Il essaya de gouverner sans tenir compte de l'opinion de la
majorité des parlementaires et nomma en conséquence des Ministres Principaux non souhaités par la
Chambre des Députés comme Polignac.
Le résultat de cette politique fut la Révolution de 1830. Révolution qui en amenant au pouvoir Louis
Philippe ne fit que renforcer l'évolution vers le Parlementarisme.

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Section 2: la monarchie orléaniste et l'implantation du parlementarisme en France

Les faits: la Révolution de 1830 provoque l'abdication de Charles X (qui avait essayé de museler
l'opposition en prenant des ordonnances qui suspendaient notamment la liberté de la presse), l'élimination
de la branche ainée des Bourbons au profit de Louis-Philippe, Duc d'Orléans. Celui ci contrairement à ses
prédécesseurs, va passer un véritable compromis avec la Révolution et va admettre l'implantation d'un
parlementarisme qui a cependant le défaut d'être dualiste et de ne pas avoir de base populaire.

A) le compromis avec la Révolution :

Louis Philippe accepte tout d'abord le principe de souveraineté nationale. La nouvelle Charte
constitutionnelle est fondée sur un accord politique entre le Roi et le Parlement. La Charte de 1830 est en
fait celle de 1814 amendée par les deux Chambres. C'en est fini de la souveraineté de droit divin et du
drapeau à fleur de lys. Les amendements portent eux-mêmes trace du compromis. Ils ont pour
conséquence :
- l'ajout de nouveaux droits fondamentaux comme la liberté de la presse. De plus la religion catholique
n'est plus considérée comme religion d'État ; elle est considérée simplement comme la religion de la
majorité des français.
- le Roi renonce au droit d'édicter des ordonnances pour la sûreté de l'État : elles ne doivent avoir comme
objet que l'exécution des lois.
- Les Pairs héréditaires sont supprimés ; il n'y aura plus à la Chambre des Pairs que des Pairs nommés.

B) un parlementarisme dualiste et sans base populaire :

a) dualiste: Louis Philippe veut gouverner. C'est pourquoi il choisit les ministres et les révoque. Mais
comme d'autre part, il ne veut pas gouverner sans le soutien du Parlement, il admet que les ministres
soient aussi responsables politiquement devant les Chambres. (Principe de la double responsabilité =
dualisme). Il faut noter que cette responsabilité va s'exercer à travers un procédé aujourd'hui interdit :
l'interpellation.
[Définition : il s'agit d'une question posée à un ministre suivie d'un débat général qui est conclu par le
vote d'un ordre du jour favorable ou non à ce ministre. S'il est défavorable, le ministre démissionne]. A
l'époque, l'interpellation était encore un droit collectif ; son exercice requérait l'assentiment de la majorité
au Parlement.
D'autres procédés typiques du parlementarisme, toujours en vigueur naissent à cette époque : les
questions orales, les enquêtes parlementaires. Ils sont nés de la pratique, c'est-à-dire d'interprétations
extensives de la Charte.
b) sans base populaire: si on peut parler de régime parlementaire, on ne peut parler de démocratie
parlementaire. En effet, le suffrage n'était pas universel ; seuls votaient les citoyens qui acquittaient un
minimum d'impôts, le cens électoral. Sous la première Charte, il fallait pour être électeur, payer au moins
trois cents francs de contribution directe et être âgé d'au moins de 30 ans ; la version de 1830 renvoyait la
question à la loi qui réduisit ces exigences sans les supprimer. Conséquence:
- 1830: 300000 électeurs
- 1848: 450000 "
La campagne menée par les Républicains pour l'abolition du cens conduisit à la révolution du 22-24
février 1848 et à l'avènement de la République.

Section 3 : la IIIème République et l'avènement du parlementarisme moniste

Si les monarchistes ont réussi à implanter le parlementarisme, il revient aux républicains de l'avoir fait
fonctionner durablement. Grâce à eux, le régime parlementaire ébauché entre 1875 et 1848 va cette fois
fonctionner durablement de 1875 à 1940, soit pendant près de 65 ans. Cette réussite s'explique sans doute
en partie parce que les Républicains ont voulu la démocratisation du régime parlementaire en instaurant le
suffrage universel.

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Cependant, cela ne s'est pas fait facilement, sans crises et de nouvelles expérimentations institutionnelles.
De 1848 à 1875, date de l'installation de la IIIème République, la France va connaître une nouvelle
période d'instabilité constitutionnelle marquée par 2 reculs:
- 1er recul : la tentative de revenir à un régime de séparation absolue des pouvoirs lors de la Seconde
République.
- 2ème recul : la tentative de revenir à une dictature napoléonienne lors du Second Empire.
Avant de développer ces deux tentatives, il nous faut faire un bref rappel des faits.
Les faits: après l'abdication de Louis Philippe et la proclamation de la République le 25 février 1848, un
gouvernement provisoire issu du soulèvement populaire est formé. Présidé par Dupont de l'Eure et
comprenant Ledru-Rollin, Arago, Lamartine, Garnier-Pagès, L. Blanc, il prépare l'élection d'une
Assemblée Nationale Constituante.
Cette Assemblée élue au Suffrage Universel direct va tenir sa première séance au début de mai 1848. Elle
va connaître une existence agitée (journées d'émeute et de répression de juin 1848) mais elle se sépare en
novembre après avoir adopté la Constitution du 12 Novembre 1848. Le régime instauré par cette
Constitution est un régime présidentiel dont la durée de vie va être courte: 3 ans seulement. Il nous faut
essayer de comprendre pourquoi les Républicains n'ont pas essayé de faire fonctionner le
Parlementarisme tout de suite, pourquoi une nouvelle tentative d'instaurer la spécialisation des pouvoirs
en France a échoué...

A) l'échec de la Seconde République

Genèse: en réalité, les Républicains de 1848 sont très divisés. On peut distinguer entre deux tendances qui
ne sont d'accord que sur une seule chose : pas de balance des pouvoirs.
- les républicains les plus radicaux : ils se donnent pour modèle les Montagnards de 1793 dont ils imitent
l'attitude, le langage et les raisonnements. Leur projet constitutionnel est simple et logique : un peuple
souverain, une seule assemblée pour délibérer en son nom, un exécutif subordonné à cette assemblée.
C'est le système que décrivait ainsi Félix Piat : "tous les inconvénients tombent si le pouvoir exécutif est
ce qu'il doit être, le bras de l'Assemblée; le bras obéit à la tête, il exécute unitairement la volonté de tous".
Ce "bras" devait être un Comité exécutif ou, comme le proposait J. Grévy, lui-même futur Président de la
IIIème république, un Président du Conseil des Ministres élu et révocable par l'Assemblée. En bref, ces
républicains confondaient régime parlementaire et régime d'assemblée ;
- les républicains modérés de conviction ancienne ou de ralliement récent, voient les choses tout
autrement. Point de romantisme révolutionnaire chez eux, mais la volonté de clore une bonne fois pour
toute la Révolution.
N'oublions pas que pour beaucoup de français de cette époque, la République faisait penser à la
Convention, à la Terreur. Pour les républicains modérés, il s'agissait en conséquence de faire la
République sans ressusciter le régime conventionnel. Point d'Assemblée unique donc mais un pouvoir
législatif prudemment réparti entre deux Chambres. Point de Comité exécutif ou de chef de
Gouvernement subordonné au législatif, mais un chef de l'État fort assisté de ministres. Mais comment
donner à ce Président l'autorité nécessaire sinon en le faisant élire par le peuple ? Il pourra dire aux
Assemblées: "Vous êtes les élus de la Nation, moi aussi !"

Le comité constitutionnel chargé par l'Assemblée de préparer le projet dut trouver un compromis entre les
thèses des républicains modérés et radicaux. D'abord, il opta contre l'avis de quelques uns de ses membres
pour une Assemblée unique. L'idée d'une deuxième Chambre, d'une Chambre Haute n'était pas dans
l'esprit de l'époque: elle rappelait la Chambre des Pairs, le Sénat impérial, l'aristocratique Chambre des
Lords anglais. Mais si le pouvoir législatif était concentré en une seule Assemblée, il fallait trouver un
contre poids suffisant. Voilà pourquoi on opta pour un Président élu au suffrage universel direct. Voilà
pourquoi on donna une grande liberté d'action à ce Président, ce qui conduisait à exclure le fait que les
ministres nommés par lui soient renversés par l'Assemblée. les ministres ne pouvaient être révoqués (et
nommés) que par le seul Président (pouvoirs propres art. 67). La contre partie logique était que le
Président ne puisse pas dissoudre cette Assemblée.
Au total, sans l'avoir vraiment voulu, les Républicains ont instauré un régime de séparation absolue des
pouvoirs où les facultés de révocation étaient absentes; même le droit de veto était absent [On retrouve le
principe de spécialisation cher à Rousseau]. Cela avec un grave risque de conflits qui ne connaissent pas
de mode de résolution pacifique. Les avertissements ne manquèrent pas : "pouvoirs indépendants, conflits
de pouvoirs, révolutions" affirma J. Grévy. Selon, Vivien, membre dela Commission, on ne pouvait

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concevoir des conflits qu'entre des autorités qui exerçaient des fonctions identiques, mais qu'entre
l'Assemblée investie du pouvoir législatif et le Président titulaire du pouvoir éxécutif, aucun conflit n'était
possible puisque l'un éyait subordonné à l'autre : « si le Président n'accomplit pas ses fonctions, s'il
n'exécute pas les lois..., vous prendrez les précautions nécessaires pour que toute onfraction à ses devoirs
soit sévèrement réprimée... ». Les succès électoraux remportés lors des premières élections présidentielles
par Louis Napoléon Bonaparte, neveu de l'Empereur inquiétèrent certes les Constituants. Mais le sort en
était jeté. On sait ce qu'il advint : les conflits entre Louis Napoléon élu par une large majorité de français
et l'Assembler législative en majorité monarchiste ne prirent fin que par le coup d'État bonapartiste du 2
décembre 1851.

B) le retour à une dictature napoléonienne

Cette nouvelle expérience institutionnelle ne nous retiendra guère. Il faut savoir seulement que par un
plébiscite de décembre 1851, le Président obtient de transformer la République présidentielle en
République autoritaire.
Une nouvelle Constitution fut élaborée: celle du 14 janvier 1852. Elle comportait un Président élu au
suffrage universel pour 10 ans qui nommait et révoquait les ministres, un Sénat dont presque tous les
membres étaient nommés par le Président, un Corps législatif dont le Président et les vice-présidents
étaient nommés par le Président qui n'avait pas le droit d'initiative législative.
Dès le 7 novembre 1852, la dignité impériale était rétablie par un acte du sénat. Après 18 ans d'Empire
d'abord autoritaire puis plus libéral, un autre acte du Sénat daté du 21 mars 1870 établit une Constitution
impériale amendée que la majorité du peuple français approuva. Sans la guerre de 1870 et la défaite de
Sedan, l'application de cette constitution aurait pu amener le pays au régime parlementaire.

C) l'établissement de la République parlementaire

les faits: Napoléon III capitule le 2 décembre 1870. L'organisation d'une régence par l'Impératrice
Eugènie échoue. Un Gouvernement provisoire présidé par le Général Trochu se forme. Il demande un
armistice qui est conclu le 28 janvier 1871; cet armistice rend possible l'élection d'une Assemblée
Nationale le 8 février 1871. Curieusement, les élections conduisent à la victoire des monarchistes qui
étaient favorables à la paix alors que les républicains étaient pour la continuation de la guerre.
Cette assemblée, sans véritable souffle novateur qui nomme Thiers comme chef du pouvoir exécutif va se
contenter de gérer le provisoire en attendant une restauration improbable (compte tenu du conflit de
légitimité entre les prétendants à la Couronne). Il faudra attendre les débuts de 1875 pour que les
Républicains devenus majoritaires à l'Assemblée réussissent à établir une République Parlementaire.
Cependant, lors de cette période transitoire, 3 grandes lois sont adoptées qui esquissent le régime
Parlementaire:
- la loi Rivet du 31 Août 1871:
On essaye de rendre responsable politiquement devant l'Assemblée à la fois le Chef de l'État et un vice-
président du Conseil des Ministres.
- la loi des Trente du 13 Mars 1873 : (ou "Constitution De Broglie")
On essaye d'encadrer l'Exécutif en obligeant par exemple Thiers à demander au Conseil des Ministres
l'autorisation de faire des déclarations de politique intérieure devant le Parlement.
- la loi du Septennat du 20 novembre 1873 :
Cette loi confie pour 7 ans le pouvoir exécutif au Maréchal de Mac-Mahon, successeur de Thiers. Il
s'agissait d'organiser une présidence personnelle suffisamment longue pour attendre que "Dieu ouvre les
yeux au futur Henri V ou daigne les lui fermer". Henri V n'ayant pas d'enfant, on espérait qu'à sa mort le
trône reviendrait au Duc d'Orléans qui lui était plus favorable aux idées nouvelles (acceptant le drapeau
tricolore, la Monarchie constitutionnelle).
Enfin, cette loi décida la création d'une Commission de 30 membres pour mettre au point des lois
constitutionnelles.

a) les lois constitutionnelles de 1875


[soit 3 lois - 24 février 1875 concernant le Sénat - 25 février 1875 concernant l'organisation des
pouvoirs publics - 16 juillet 1875 sur les rapports entre les pouvoirs publics]
1 caractéristiques formelles :

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= Constitution brève (25 articles), empirique (elle résulte d'un compromis entre républicains et
monarchistes) et facile à réviser.
2 caractéristiques au fond :
Elle organise d'emblée un régime parlementaire un peu sur le modèle de la Charte de 1830 auquelle on
aurait ajouté les procédures nées dans la pratique de 1830 et 1848); régime que l'on peut en un tour de
main transformer en monarchie parlementaire. Ce régime résulte d'un compromis entre monarchistes et
républicains.
Les monarchistes ont obtenu :
- l'absence d'une Déclaration des Droits
- un Parlement bicaméral composé:
----- d'une Chambre des députés élus au scrutin majoritaire uninominal à 2 tours censé être peu
démocratique.
----- d'un Sénat qui rappelle un peu la Chambre des Pairs de la Monarchie de Juillet. En effet il comprend
des sénateurs élus (225) mais aussi des sénateurs inamovibles (75) qui ne seront supprimés qu'à partir de
1884. Ce Sénat a une place aussi importante que la 1ère Chambre: il vote la loi et peut être constitué en
Cour de Justice pour juger sur un plan pénal les membres de l'Exécutif. En pratique, il ira même jusqu'à
renverser le Cabinet. Enfin, il a le privilège de ne pouvoir être dissous tandis qu'il donne son avis
conforme pour la dissolution de la Chambre des députés.
- un Président de la République fort élu pour 7 ans non par l'ensemble de la population mais par
l'Assemblée Nationale (nom donné au Parlement). Il nomme et révoque les ministres ainsi que les hauts
fonctionnaires. Il peut dissoudre la Chambre des Députés.
Quant aux Républicains, ils ont obtenu :
- le maintien du Suffrage Universel au moins pour l'élection des députés
- l'existence d'un Président de la "République" (depuis l'amendement Wallon 1875) dont les pouvoirs sont
limités puiqu'ils sont tous soumis à contreseing (article 3 de la loi du 25 février)
- la limitation du droit de dissolution grâce à l'avis conforme du Sénat.

Au total, on a bien l'impression de se trouver devant une troisième Charte ; c'est-à-dire un cadre qui rend
possible le fonctionnement durable d'un parlementarisme fondé sur les facultés de révocation classiques :
- le droit de dissolution royale (car donné au chef de l'État et non à un chef de Gouvernement ou Président
du Conseil qui n'est pas prévu par la Constitution)
- la responsabilité politique des ministres devant la Chambre des députés.

Mais ce parlementarisme prendra en fait deux formes selon que ce seront les républicains ou les
monarchistes qui seront au pouvoir. On peut dire que si la IIIème République conservera toujours un
régime constitutionnel parlementaire, son régime politique évoluera adoptant une forme dualiste puis
moniste.

b) les interprétations des lois constitutionnelles de 1875


1ère forme: le parlementarisme dualiste.
C'est ainsi que Mac Mahon, premier Président de la IIIème République mais monarchiste interprète la
Constitution. Il le prouve notamment :
- en se croyant investi d'une responsabilité spéciale devant la Nation qui fait de lui un sage, un arbitre
garant du respect de la Constitution et des intérêts vitaux de la France.
- en appelant des ministres qui ont sa confiance et en les renvoyant lorsque ce n'est plus le cas.
- en utilisant le droit de dissolution pour s'opposer à la Chambre des députés en s'appuyant sur le Sénat.
Cette tentative d'orienter le parlementarisme dans un sens dualiste va se heurter à un obstacle sérieux :
aux élections générales des 20 février et 5 mars 1876, les républicains remportent une large victoire. Ils
vont exiger que le cabinet soit composé d'hommes favorables à leurs idées. Cela aboutit à la crise du 16
Mai 1877 ; journée pendant laquelle Mac-Mahon renvoie son Président du Conseil qui avait eu le tort
selon lui d'accepter un ordre du jour voté par la Chambre des Députés. Mac Mahon dissout la Chambre
mais la majorité républicaine est réélue le 14 octobre, grossie. Dès lors, Mac-Mahon se soumettra, puis en
1879 démissionnera. On est passé à une autre forme de parlementarisme.
2ème forme: le Parlementarisme moniste (1877-1940)
A partir de 1879, date à laquelle Jules Grévy succède à Mac-Mahon, la IIIème République passe aux
mains des Républicains qui vont l'orienter dans un sens moniste ; un parlementarisme qui va très vite
entrer en crise.

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- l'orientation dans un sens moniste : on peut la déduire d'un discours important de Jules Grévy tenu le 6
février 1879 (discours surnommé "Constitution Grévy"). Dans ce message, J. Grévy accepte le principe :
* d'une part : de la non utilisation du droit de dissolution. En effet, la façon dont Mac-Mahon a utilisé
cette prérogative l'a discréditée aux yeux des Républicains. Elle est apparue comme une atteinte aux
droits de la Nation représentée par la Chambre des députés. Dès lors J. Grévy mais aussi les futurs chefs
d'État hésiteront à utiliser ce droit, pourtant indispensable pour assurer leur indépendance vis-à-vis des
Chambres. En 1924, le Parlement ira même jusqu'à contraindre A. Millerand à démissionner parce qu'il
envisageait d'avoir recours à ce droit.
* d'autre part: du choix des ministres dans la majorité ; ces derniers n'étant responsables que devant le
Parlement.
Cela aboutit à un dessaisissement du Président. Ce dernier ne voit pas pour autant son rôle devenir nul.
S'il n'est pas un chef de gouvernement, il conservera un rôle effectif dans deux domaines :
- il continue à intervenir dans les domaines consensuels (diplomatie, politique coloniale, haute
administration) ; soit les domaines où les partis politiques ne s'opposent pas.
- il choisit réellement les ministres dont le Président du Conseil. Son choix n'est donc pas un acte passif
d'enregistrement de la volonté des partis. Pourquoi? il n'existe pas en France à cette époque comme en
Angleterre, deux partis organisés fortement, ayant à leur tête des leaders incontestables devenant
automatiquement ministres ou chefs du gouvernement lorsque l'un des partis l'emporte. Dès lors, il est
rare que des personnes soient nettement désignées au Chef de l'État par les indications du pays ou le vœu
des Chambres. Il reste donc dans les limites assez larges des indications des partis politiques, une marge
de manœuvre importante au profit du Chef de l'État.
Cependant le centre de gravité du régime a changé avec l'effacement de la présidence de la République.
Ce sont les ministres qui, en réalité, détiennent le pouvoir gouvernemental, agissant sous le contrôle de la
Chambre des députés. A cette époque, la prédominance du Cabinet a été telle que l'on a pu qualifier le
régime de gouvernement ministériel. Le Cabinet réuni en Conseil des Ministres à l'Elysée ou en Conseil
de Cabinet hors la présence du chef de l'Etat détermine et délibère sur la politique gouvernementale. Et il
revient au Président du Conseil de diriger les délibérations et de représenter le Cabinet devant les
Chambres, de répondre aux interpellations les plus importantes.

c) la crise du parlementarisme moniste


Il reste que la "Constitution Grévy" en affaiblissant l'Exécutif va être un des facteurs explicatifs de la
crise du parlementarisme sous la IIIème République. L'autre facteur étant l'absence de phénomène
majoritaire. Cette crise va avoir plusieurs manifestations :
* instabilité gouvernementale (et non ministérielle) : avec un processus d'accélération à partir de 1924.
Pourquoi ? la Chambre des Députés n'a pas de majorité organisée autour d'un parti dominant (chaque
parti a au maximum 100 sièges); elle ne peut donc apporter un soutien fiable et constant à un Cabinet. Se
multiplient les questions et surtout les interpellations (débat- vote sur un ordre du jour, pur et simple,
motivé : de confiance ou de défiance) qui aboutissent à son renversement.
* absence de leadership gouvernemental. On écarte de la Présidence les hommes dont on pouvait attendre
ou redouter un exercice énergique des prérogatives présidentielles. Grévy fut préféré à Gambetta, Carnot
à J. Ferry, F. Faure à Waldeck-Rousseau. Enfin, on cherche un Président du Conseil qui soit avant tout un
homme de compromis, capable de plaire à une majorité hétéroclite.
* dessaisissement du Parlement au profit des partis politiques:
En réalité, le Parlement ne choisit ni ne contrôle le Gouvernement; ce sont les partis qui le font à sa
place ; même la loi est initiée et approuvée avant tout par les partis. Le Gouvernement d'Assemblée n'est
donc qu'une apparence; on aboutit plutôt à une partitocratie.

Des efforts seront faits pour restituer au régime une efficacité et restaurer l'Exécutif:
- organisation de la Présidence du Conseil: le poste de Président de Conseil est d'abord crée de facto ; puis
après 1914, la Présidence du Conseil est organisée administrativement (un Secrétariat Gouvernemental
est crée). Enfin, en 1934, une loi de finance reconnaît l'existence d'un "Ministre chargé de la Présidence
du Conseil" qui aura un local particulier : l'Hôtel de Matignon.
-apparition des décrets-lois: pendant la Guerre 14-18, le Parlement accepte de déléguer au Gouvernement
le pouvoir de faire la loi. Puis, à partir de 1924, Poincaré obtient de nouveau l'autorisation du Parlement.
Il y aura généralisation des décrets-lois entre 1934 et 1940.
Ces remèdes ne résoudront rien.

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NOTA : voir la naissance de l'idée de rationalisation du Parlementarisme qui sera reprise et appliquée
sous les IVème et Vème Républiques. (Cf Blum, Tardieu...)

Conclusion:
Cette crise explique la chute de la IIIème République. Face à la guerre et surtout face à la défaite, le
régime se révélera incapable de réagir. L'exécutif se divisera sur la question : continuer la lutte ou
demander un armistice. Finalement, par la loi du 10 juillet 1940, le Parlement préférera donner les pleins
pouvoirs au Maréchal Pétain et lui permettra de réviser la Constitution.

Section 4: le nouvel échec du parlementarisme moniste sous la IVème République

Les républicains ont donc réussi à faire fonctionner le parlementarisme dans le cadre de la République.
Mais en lui donnant une orientation moniste (à la limite du Gouvernement d'Assemblée), ils ne purent
éviter qu'il entre en crise. Après la Guerre 40-45, les Républicains crurent qu'en réformant la
Parlementarisme moniste, ils pourraient éviter les errements de la IIIème République. Avant d'étudier la
réforme du Parlementarisme moniste et son échec, il nous faut rappeler comment s'est installée la IIIème
République.

A l'installation de la IVème République

A la Libération, le Gouvernement issu de la Résistance, (le Gouvernement Provisoire de la République


Française) dirigé par le G de Gaulle hésite. Certains membres sont favorables au retour aux lois de 1875;
d'autres veulent une Nouvelle République. De Gaulle va demander aux français de trancher par un
référendum. Ce référendum qui a lieu le 21 octobre 1945 voit la très nette victoire des partisans de la
IVème République. L'Assemblée qui est élue le même jour sera constituante. Cette Assemblée composée
d'une majorité socialiste/communiste se met au travail. Elle proposera aux Français 2 projets de
Constitution; 2 projets car le premier sera refusé. Étudions rapidement ce premier projet qui sera critiqué
implicitement par le G de Gaulle dans un discours fort célèbre, le Discours de Bayeux de Juin 46.
Ce premier projet de Constitution est marqué par la volonté de revenir à la "Constitution Grévy". Il est
refusé par la droite gaulliste et traditionnelle (le M.R.P.). Son contenu:
* le pouvoir législatif est confié à une Assemblée unique pour 5 ans au suffrage universel direct. Le Sénat
est remplacé par 2 organes consultatifs (le Conseil de l'Union Française et le Conseil Économique).
* le pouvoir exécutif est partagé entre;
- un Président élu par l'Assemblée Nationale au rôle honorifique.
- un Président du Conseil élu lui aussi par l'Assemblée nationale qui choisit lui-même ses ministres. La
composition, la structure, le programme du Cabinet doivent être approuvées par l'Assemblée lors d'un
vote à la majorité absolue (on parle d'investiture).
Nous avons là le schéma d'un régime parlementaire moniste qui peut évoluer facilement vers le Régime
d'Assemblée. Les seuls garde fous sont les suivants:
1 le cabinet ne peut être renversé qu'à la majorité absolue (=des membres) de l'Assemblée (alors que sous
la IIème république, il pourrait être renversé à la majorité relative).
2 la dissolution est de nouveau possible mais assortie de conditions sévères :
- possibilité d'une auto dissolution de l'Assemblée mais à la majorité des 2/3.
- possibilité d'une dissolution par le Conseil des Ministres mais à condition que 2 Gouvernements
soient tombés au cours d'une session annuelle.
Ces garde fous seront jugés insuffisants par la droite et le centre. Le 5 Mai 1946, le projet est repoussé. Le
2 juin 1946, une nouvelle Assemblée constituante est élue et obtient la ratification par le corps électoral le
13 octobre d'un projet modifié. On aboutit à un parlementarisme moniste rationalisé qui entrera cependant
en crise lui aussi.

B le parlementarisme rationalisé de la IVème République

Cette idée de rationalisation du parlementarisme n'est ni nouvelle, ni propre à la France. D'une part, on la
retrouve exprimée par de nombreux hommes politiques sous la IIIème République (Cf. Tardieu, Blum...).
D'autre part, d'autres pays comme la R.F.A., l'Italie tenteront de l'appliquer au sortir de la 2ème G.M.. Il
s'agit au moyen de techniques juridiques (véritables béquilles) de permettre à un Gouvernement de
trouver une majorité de soutien alors que le mode de scrutin, le système de partis ne la fournissent pas.

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La Constitution de 1946 utilise principalement 2 techniques:
- le Gouvernement procède de l'Assemblée Nationale grâce à un contrat de législature liant le Président
du Conseil et sa majorité; l'Assemblée Nationale investit le Président du Conseil au vu de son programme
à la majorité absolue.
- le Gouvernement ne peut être censuré qu'à la majorité absolue et non par le simple jeu d'interpellations.
Le problème, c'est que la stabilité gouvernementale n'est pas liée à l'obtention par le Gouvernement de
moyens législatifs et budgétaires ; or si le Gouvernement engage sa responsabilité politique à la majorité
relative sur une loi ordinaire ou budgétaire, rien n'est prévu s'il échoue.
Les autres techniques de rationalisation d'importance mineure peuvent être étudiées à partir de la
description de l'organisation des pouvoirs publics.
- le pouvoir législatif est confié de nouveau à un Parlement bicaméral; les 2 chambres sont:
-- une Assemblée Nationale élue à la RP au suffrage universel direct ; mais bientôt, une loi dite des
"apparentements" du 9 mai 1951 introduira un élément majoritaire. (les listes apparentées qui l'emportent
dans une circonscription gagnent tous les sièges comme avec le scrutin majoritaire).
-- un Conseil de la République élu à partir de la loi du 23 septembre 1948 comme le Sénat de la IIIème
République. Ce Conseil n'a au départ qu'un rôle consultatif; c'est-à-dire qu'il ne vote pas la loi. Il se
contente de donner un avis sur les projets et propositions de loi. Mais s'il vote une modification de la loi
voulue par l'Assemblée nationale, cela à la majorité absolue, alors l'Assemblée Nationale ne peut passer
outre qu'à la suite d'un vote acquis dans les mêmes formes. Après une réforme de 1954, le Conseil de la
République retrouvera comme le Sénat de la IIIème république le pouvoir de voter la loi.
- le pouvoir exécutif est donné à :
* un Président de la République élu pour 7 ans par le Parlement; il n'est plus chef de l'Exécutif et perd au
profit du Président du Conseil de nombreuses prérogatives.
* un Président du Conseil qui dirige le Gouvernement qu'on veut stable; il dispose pour cela notamment
des compétences suivantes:
. il est seul à pouvoir poser la question de confiance après autorisation du cabinet
. il dispose du droit de dissolution qui ne peut intervenir que si dans un délai de 18 mois, 2 crises
ministérielles dans les formes "constitutionnelles" sont intervenues (c'est-à-dire si le Gouvernement est
tombé soit parce que la question de confiance a été rejetée à la majorité absolue, soit parce qu'il a été
victime d'une motion de censure votée à la majorité absolue). de plus, une dissolution ne peut intervenir
dans les 18 premiers mois d'une législature (article 51).
Il faut ajouter que, jusqu'en 1954, en cas de dissolution, le Président de l'Assemblée Nationale remplaçait
le Président du Conseil dans ses fonctions et désignait, en accord avec le bureau de l'Assemblée, un
nouveau ministre de l'Intérieur. Après, ce n'est que dans le cas où la dissolution fait suite à un vote de
censure que le Président de l'Assemblée Nationale remplace le Président du Conseil. Il fait alors aussi
fonction de ministre de l'Intérieur.
Comme on le voit, par rapport au premier projet de constitution, ce projet prend réellement en compte le
problème de l'instabilité ministérielle. Mais de façon contradictoire, il ne rompt pas avec la tradition
révolutionnaire et même républicaine qui identifie souveraineté nationale et souveraineté parlementaire ;
ce qui se traduit par le fait que le Gouvernement continue de procéder étroitement du Parlement; il n'a pas
d'autonomie réelle et donc peut être très affaibli si la rationalisation ne marche pas.

C les dérapages de la rationalisation


Ils concernent :
- l'investiture: elle doit avoir lieu normalement à la majorité absolue. Or, Ramadier, premier Président du
Conseil nommé sous la IVème République accepte après avoir été investi le 21 janvier 1947 de revenir
une seconde fois devant l'Assemblée nationale pour répondre à des interpellations concernant la
composition de son Gouvernement. Dès lors va se développer la pratique de ce qu'on appelle la "double
investiture":
une première investiture à la majorité absolue sur le nom du président du Conseil et le programme du
Gouvernement
une deuxième investiture à la majorité relative sur la composition du Gouvernement qui va l'affaiblir.
- la question de confiance : normalement, le Président du Conseil devait utiliser la question de confiance
dans des cas rares compte tenu de la prise de risque qu'elle suppose. Mais, dans la pratique, il y eut
inflation de questions de confiance. Le Président du Conseil en usa très souvent pour contraindre sa
majorité à voter des projets de lois qu'il jugeait indispensables. Or les députés s'arrangèrent pour rejeter la
question de confiance à la majorité relative. En conséquence, le Gouvernement n'obtenait pas ce qu'il

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voulait, soit l'adoption de son projet de loi et était mis en minorité; ce qui l'obligeait à démissionner.
Comme de plus, le rejet de la question de confiance n'avait pas eu lieu à la majorité absolue, cela ne
pouvait être comptabilisé comme une crise ministérielle constitutionnelle permettant de dissoudre.
- la réapparition des interpellations: les interpellations interdites par la Constitution de 1946 réapparurent
très vite. Elles avaient l'avantage pour les députés de leur permettre de renverser le Gouvernement à la
majorité relative (ou des suffrages exprimés) ; ce qui empêchait là encore l'utilisation du droit de
dissolution. En réalité, la procédure officielle de la motion de censure faite pour renverser le
Gouvernement (adoptée à la majorité absolue) n'entraîna jamais la démission du Gouvernement.
- la non utilisation du droit de dissolution: le droit de dissolution était assorti comme on l'a vu de
conditions qui rendaient son utilisation improbable (Cf rappel des conditions); de plus, les députés en
renversant le Gouvernement dans des conditions non prévues par la Constitution avaient réussi à priver le
Gouvernement de cette arme. Une seule dissolution intervint le 2 décembre 1955 faite par E. Faure (la
dernière était celle du 25 juin 1877) à la suite de deux erreurs de tir des députés: en février 1955, P.
Mendès-France, puis E. Faure en décembre ayant été renversés à la majorité absolue. Mais ce fut un
échec. E. Faure n'obtint pas grâce aux élections une majorité plus large et plus soudée.
La conséquence de cet échec de la rationalisation fut à la fois la crise et la chute du régime.

D la crise et la chute de la IVème république.


La rationalisation du parlementarisme moniste sous la IVème République n'a pas permis aux différents
gouvernements d'obtenir une majorité de soutien cohérente et durable ; majorité que le mode de scrutin
choisi, la R.P. (même réformée en 1951) et surtout le système de parti en vigueur ne pouvaient procurer
naturellement à ces Gouvernements.
Un mot sur ce système de partis qui reste défavorable tout au long de la IVème République: c'est un
système de multipartisme difficilement tempéré par des alliances.
- multipartisme car il existe au départ trois grands partis susceptibles de s'allier, soit le P.C., la SFIO et le
M.R.P. à 25% de voix; c'est le système dit du "tripartisme" qui pouvait apparaître au départ comme une
garantie de stabilité. Mais ce tripartisme va disparaître très tôt: les deux derniers partis vont décliner
électoralement rapidement et vont se créer de nombreux petits partis qui seront en dessous des 25%. (par
exemple le RPF, rassemblement du peuple français du G. de Gaulle crée en avril 1947). Aucun
Gouvernement n'a pu donc bénéficier comme en GB de majorité monopartisane ou au moins de majorité
bipartisane.
- alliances difficiles car certains partis "extrémistes" vont refuser d'entrer dans des alliances ou ne pas y
rester: il s'agit de partis qui sont contre le régime tels que le P.C., le RPF du G de Gaulle (dissous en
1953), les poujadistes... Du coup, les Gouvernements devront toujours rechercher une majorité au centre,
forcément hétéroclite, sans volonté commune car artificielle. Cette majorité ne peut s'appuyer que sur 400
députés seulement sur 620. Elle doit comprendre des représentants d'au moins quatre familles politiques
opposées: les socialistes, les radicaux, les républicains populaires et les modérés du centre droit. Familles
qui se divisent constamment sur les différents secteurs de la vie nationale. D'où des défaillances
fréquentes de la cohésion Gouvernementale conduisant à la chute des ministères: par exemple, en
décembre 1952, le Président Pinay devra constater la défection du groupe M.R.P. et démissionne en se
référant à "la défaillance d'un groupe important de la majorité".
On comprend maintenant pourquoi le régime va très vite entrer en crise; crise dont les symptômes
ressemblent beaucoup à ceux de la crise de la IIIème République:
- instabilité gouvernementale : 25 Gouvernements du 21 novembre 1945 au 1er juin 1958. Les crises
ministérielles pendant lesquelles on cherche un nouveau Président du Conseil étant de plus en plus
longues. Par exemple lorsqu'éclate l'insurrection d'Alger le 13 mai 1958, la France n'a pas de
Gouvernement. Voilà près d'un mois que le Président du Conseil F. Gaillard a démissionné.
- dessaisissement du Parlement : En contradiction avec l'article 13 de la Constitution, sont réapparus
depuis 1953 les décrets-lois. C'est le Gouvernement qui prend les mesures législatives les plus
importantes. Pourtant, une loi Marie avait en 1948 fixé un domaine au règlement que le Gouvernement ne
pouvait quitter. Très exactement, l'article 6 de cette loi prévoyait que des décrets pris en Conseil des
ministres après avis du Conseil d'Etat pouvaient abroger, modifier ou remplacer des lois en vigueur dans
les matières "ayant par leur nature un caractère réglementaire", dont l'article 7 donnait une énumération
limitative. Cela veut dire que le Gouvernement se voyait fixé un domaine normatif (ce qui ne l'empêchait
pas de modifier des lois ou décrets-lois antérieurs qui étaient entrés dans ce domaine). Mais en aucun cas,
il ne pouvait sortir de ce domaine pour entrer dans celui de la loi ou du Parlement. Mais cela ne fut pas
respecté.

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- échec des révisions constitutionnelles: ce fut le cas de la révision de 1954 qui essaya notamment de
supprimer la double investiture du Gouvernement qui était apparue en pratique. Elle instaura une
investiture unique: le Président du Conseil désigné par le Président de la République devait présenter son
programme et la composition de son Gouvernement à l'Assemblée Nationale. De plus, le vote devait avoir
lieu à la majorité relative. Cela devait permettre au Gouvernement de trouver une majorité plus facilement
tout en ne donnant plus aux partis politiques la possibilité de contrôler la composition du cabinet. En fait,
apparut avant l'investiture une phase préliminaire de consultation; le Président du Conseil "pressenti"
(avant d'être désigné par le Président de la République) prenant contact avec les partis pour obtenir leur
accord préalable sur la composition du Gouvernement. La réforme n'avait servi à rien.
- carence du pouvoir d'État: C'est vrai pour le Président de la république qui n'est qu'une magistrature
d'influence sans réelle légitimité. Concernant cette légitimité, par exemple le dernier Président de la
République de la IVème République, R. Coty ne sera élu le 24 décembre 1953 qu'au 13ème tour.
Rappelons que tous les actes du Président de la République doivent être contresignés par le Président du
Conseil et les ministres responsables. C'est pourquoi, il ne peut prendre aucune initiative sauf en ce qui
concerne la désignation du Président du Conseil (compétence non soumise à contreseing). Dans ce seul
secteur, le Président en cas de crise Gouvernementale, conservait un réel pouvoir.
Au total, la France apparaît à cette époque comme "l'homme malade de l'Europe", l'exemple type du
régime Parlementaire moniste instable comme l'est l'Italie aujourd'hui ou Israël. Tout comme la IIIème
république, la IVème république chutera en raison de l'incapacité de son pouvoir exécutif à faire face à
une crise internationale majeure; crise qui naîtra du problème de la décolonisation.

La chute du régime:
Si la IVème République a pu relever l'économie, elle n'a pu maîtriser le problème de la décolonisation.
1947: insurrection de Madagascar
1950: crises au Maroc et en Tunisie
1954: insurrection algérienne du 1er novembre 1954;
A ses débuts, personne ne la considère comme grave. M. Mitterrand, alors ministre de l'Intérieur du
Cabinet Mendès-France s'associe aux déclarations de son président du Conseil disant: "l'Algérie, c'est la
France". Il est vrai que la décolonisation semble impensable dans le cadre algérien compte tenu de sa
spécificité:
- l'Algérie est un département français et contrairement par exemple à un protectorat, elle n'a pas vocation
à devenir indépendante.
- l'Algérie compte près d'un million d'européens à côté de 8 à 9 millions de musulmans.
M. E. Faure qui a succédé à M. Mendès-France décide en avril 1955 l'état d'urgence en Algérie. le
nouveau Gouvernement socialiste issu des élections du 2 janvier 1956 devait en principe marquer un
tournant "libéral" de la politique algérienne. Dans sa campagne électorale, M. Guy Mollet qui va devenir
Président du Conseil avait parlé de guerre "imbécile et sans issue". Mais le 6 février 1956, venu à Alger
voir les choses sur place, il est l'objet de manifestations d'hostilité et de jets de tomates. Refusant
d'apparaître comme le bradeur de l'Algérie, il propose une politique qui, deviendra la politique officielle
de la IVème République. Elle tient en trois termes:
- Cessez-le-feu à obtenir par nos armes
- élections libres; ce qui n'est pas évident car il y a toujours deux collèges, un collège français et un
collège musulman
- négociations mais avec qui? ainsi, le F.L.N. ne veut pas parler; il pose un préalable qui n'est pas le
cessez-le-feu mais l'indépendance.
On poursuivra donc la "lutte contre la rébellion". Pour cela, M. G. Mollet obtient des pouvoirs spéciaux
votés à la quasi unanimité et décide l'envoi du contingent. Son successeur, M. Bourgès-Maunoury
propose une réforme libérale: le collège électoral unique mais dont les Européens d'Algérie ne veulent pas
car ils seraient très minoritaires (1/10), un Parlement fédératif, une organisation exécutive propre. Il est
renversé le 30 septembre 1957 notamment grâce aux communistes et aux poujadistes. M. F. Gaillard,
nouveau P du C réussit à faire voter le projet mais sous une forme affadie ; de plus le projet doit entrer en
application après le cessez-le-feu. Cela ne peut évidemment apporter de solution à l'affaire algérienne qui
s'internationalise. Les propositions anglo-américaines reprises par F. Gaillard provoquent un vif débat à
l'Assemblée le 15 avril. Le Gouvernement est renversé le 15 avril: il a eu contre lui les communistes, 150
voix de droite et une vingtaine de gauche dont M. Mitterrand et M. Mendès-France. S'ouvre alors la
grande crise de "mai 1958".

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Durant le mois qui suit la chute du ministère Gaillard, on cherche désespérément un Gouvernement, un
nouveau Président du Conseil. Lorsqu'on le trouve en la personne de M. Pierre Pflimlin, président du
M.R.P., partisan d'une politique libérale, alors la population européenne qui redoute une politique
d'abandon et refuse le collège unique finit par se révolter. Le 13 Mai 1958, jour de l'investiture de P.
Pflimlin, grâce à la complicité de l'armée sur place, on s'empare du Gouvernement général à Alger. Se
constitue un Comité de Salut Public décidé à défendre l'Algérie française.

Devant l'enlisement des gouvernements et le risque de guerre civile, le Président de la République finit
par désigner le principal adversaire du régime, De Gaulle comme Président du Conseil. Il est investi le
1er juin. Ont voté contre lui principalement les communistes et une grosse moitié des socialistes, 49 sur
95. Ce dernier demande le vote par l'Assemblée de 3 lois qui seront adoptées le 3 juin:
- une loi qui reconduit les pouvoirs spéciaux en Algérie : cette loi ne fait pas problème car c'est pour
régler l'affaire algérienne qu'on a appelé le G. de Gaulle. Il est normal qu'on lui donne des pouvoirs aux
moins égaux à ceux donnés à ses prédécesseurs.
- une loi lui permettant au Gouvernement de modifier la législation par ordonnances pour une durée de 6
mois. (Ce sont les anciens décrets-lois)
- surtout une loi qui donne au Gouvernement le pouvoir d'élaborer un projet de Constitution nouvelle. Ce
projet soulève de longues discussions. En fait, pour De Gaulle, il faut d'abord réformer l'État; c'est cela
seul qui permettra de résoudre la question algérienne. la déclaration d'investiture du est très nette: "ce ne
serait rien que de remédier provisoirement, tant bien que mal, à un état de choses désastreux, si nous ne
décidions pas à en finir avec la cause profonde de nos épreuves. Cette cause - l'Assemblée le sait et la
nation en est convaincue - c'est la confusion et, par là même, l'impuissance des pouvoirs". mais comment
arrive-t-on à passer de la IVème à la Vème République ? Cette dernière loi se contente de déroger à la
procédure de révision prévue par l'article 90 de la Constitution de 1946 afin de permettre au seul
Gouvernement de réviser la Constitution. Celui-ci pourra établir un nouveau projet de Constitution mais
dans le respect des principes; il ne s'agit pas de recommencer Vichy. On ne veut pas donner un chèque en
blanc au général de Gaulle. les 5 principes sont les suivants
1 le suffrage universel est source de tout pouvoir
2 séparation entre les pouvoirs exécutif et législatif
3 responsabilité du Gouvernement devant le Parlement.
4 indépendance de l'autorité judiciaire
5 organisation constitutionnelle des rapports entre la république et les peuples associés.
Ces principes dont seuls les 3 premiers ont été revendiqués explicitement par De Gaulle constitueront le
cadre de la future Vème République. Après avis d'un Comité consultatif et du Conseil d'État, le projet est
arrêté en Conseil des Ministres puis sera adopté lors du référendum du 28 septembre 1958 à:
- 78% pour les départements métropolitains ou d'outre mer.
- 86% pour les territoires des ex-colonies (sauf la Guinée de Sékou Touré).
Du côté des Non:
- les Communistes, un nouvel organisme rassemblant les forces de gauche, c'est l'UFD, sorte de cartel
rassemblant des syndicalistes, la gauche de la SFIO, des radicaux (Cf Mendès-France), de l'UDSR (Cf.
M. Mitterrand).... et les professeurs de droit qui trouvent la Constitution rétrograde et rappellent le
précédent de la Monarchie de Juillet.
du côté du OUI :
- la majorité des socialistes (CF G. Mollet, G. Defferre), des radicaux, le M.R.P., les indépendants

CHAPITRE V : LA VEME REPUBLIQUE OU LE REGIME AMBIGU

Section1 : la nature du régime

Contrairement aux régimes précédents (les IIIème et IVème Républiques), la Vème n'est pas un régime né
de compromis entre tendances ou partis politiques. La Constitution de la Vème est l'œuvre d'un seul
homme, le général de Gaulle, écrite par ses fidèles partisans comme M. Debré. C'est pourquoi elle est
fondée sur une logique ou un système juridiques tout à fait cohérents et originaux. Ce système se justifie
par une finalité très claire, très simple : donner enfin à la France un véritable régime de séparation des

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pouvoirs adapté à sa mentalité, à sa culture et ses moeurs politiques. Si ce but est atteint, alors seront
reconstruits sur des bases solides des pouvoirs exécutif et législatif forts, équilibrés et légitimés.
Surtout, on en finira avec les précédents régimes qui selon M. Debré « ont donné en droit et en fait la
totalité du pouvoir d'État au Parlement » ; ce qui aboutissait à un « système dangereux et impraticable »
qualifié par lui d'« impossible régime d'assemblée ». Le but étant connu, pour comprendre les moyens que
le général de Gaulle va imaginer et mettre en place, il faut revenir sur l'analyse qu'il fait de la politique
française. C'est cette analyse ou ce diagnostic qui explique réellement la nature profonde de notre régime.

§1 le diagnostic
Ce diagnostic est donné très tôt par le général de Gaulle, notamment dans le discours de Bayeux du 16
juin 1946. Pour le général de Gaulle, il y a un « mal français » que les précédents constituants n'ont pas
aperçu ou ignoré. Ce mal, c'est « notre vieille propension gauloise aux divisions et aux querelles ». Par
nature ou tempérament, les français sont portés à se diviser et oublier les intérêts supérieurs du pays. Les
conséquences au niveau politique sont les suivantes par ordre de conséquence :
- la division du suffrage (en courants d'opinions irréductibles)
- la multiplication et la rivalité des partis
- l'instabilité gouvernementale et institutionnelle
Le risque ultime est la désaffection des citoyens à l'égard de leur régime et la tentation de la dictature. Les
3 précédentes Républiques n'ont-elles pas fini ainsi ? Bien sûr, il est des périodes où les français savent se
rassembler à droite ou à gauche et oublier leurs divisions ; ce qui conduit à une simplification du système
des partis et à une la stabilité gouvernementale. Mais ces périodes ne sont que provisoires.

§2 les remèdes
A) le retour à l'orléanisme :
La spécificité de ce mal enraciné dans notre psychologie et notre sociologie justifie que l'on mette en
place un parlementarisme original, adapté ; cela afin que les institutions nouvelles « compensent par elles-
mêmes les effets de notre perpétuelle effervescence politique ». Il nous faut un parlementarisme à la
française différent du parlementarisme à l'anglaise partout appliqué en Europe ; ce dernier ne pouvant
qu'échouer en France car il est tout entier fondé sur l'existence d'un suffrage universel non divisé
conduisant à un système de partis simple, efficace et finalement à la stabilité gouvernementale. Ce qui est
une situation rare, voire exceptionnelle en France.
Le parlementarisme à la française sera un parlementarisme orléaniste qui donne au Chef de l'État un rôle
essentiel, celui d'arbitre ; un arbitre qui incarne naturellement l'intérêt national, préserve la séparation des
pouvoirs et doit être le garant ultime de la survie de l'Etat et de son régime. Ce qui implique qu'il peut
entrer dans le domaine gouvernemental mais aussi parlementaire sans pour autant se substituer au Premier
ministre et au Parlement.
Le général de Gaulle trouve donc la solution dans notre histoire en revenant à une formule déjà utilisée
par Louis Philippe (sous la Monarchie de Juillet) ou encore Mac Mahon (sous la IIIème république
jusqu'à la crise de 1877). Peut-être aurait-il pu trouver la solution à l'étranger en se référant notamment au
régime présidentiel américain. Les américains n'ont-ils pas réussi à instaurer une séparation des pouvoirs
rigoureuse avec un Chef d'État élu au suffrage universel capable de parler au nom de tous ?
B) la tentation d'imiter le régime présidentiel :
La tentation d'imiter le régime présidentiel a sans doute existé et continue d'exister chez les gaullistes (cf.
Ms Seguin, Balladur). M. Debré dans son discours du 27 Août 1958 reconnaît les qualités de ce régime.
Mais deux raisons, l'une conjoncturelle, l'autre structurelle s'opposaient en 1958 à ce que les gaullistes
aillent vers cette solution.
a) conjoncturelle : le régime présidentiel à l'américaine exige qu'on fasse élire au suffrage universel le
Président ; mais compte tenu de la composition du corps électoral, il y avait deux risques que ne voulaient
pas courir les gaullistes :
- qu'un candidat communiste soit élu
- qu'un candidat élu soit minoritaire en métropole et majoritaire dans les ex-colonies.
b) structurelle : il fallait mettre en place une séparation sticte ; cela supposait le non respect de la loi
constitutionnelle du 3 juin qui exigeait la mise en place d'une responsabilité obligatoire du
Gouvernement. Le général de Gaulle lors du débat du 2 juin à l'Assemblée Nationale sur la loi
constitutionnelle déclarait : "Ce texte spécifie que le Gouvernement doit être responsable devant le
Parlement, ce qui est incompatible avec un régime présidentiel... Le futur Président de la République ne
pourra se confondre avec le Chef du Gouvernement, puisque celui-ci sera responsable devant le

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Parlement". De plus, cela supposait que l'on trouve un remède aux inconvénients (blocages, conflits...)
propres à ce type de séparation.

Voilà pourquoi la solution du parlementarisme orléaniste fut préférée. Solution que l'on trouve tout
entière ou presque dans le discours de Bayeux. Mais de Gaulle et M. Debré ne revendiquent pas
explicitement cette étiquette : ils se contentent d'insister sur la nature parlementaire du régime. Ils
admettent cependant que l'autorité donnée au Chef de l'État constitue une innovation. Cette innovation est
porteuse d'ambiguïtés qui continuent de troubler les commentateurs.

§3 : les ambiguïtés du nouveau régime :


A) Ambiguïté quant au rôle du chef de l'Etat :
Le président « arbitre » doit-il se contenter de diriger l'Etat ou peut-il diriger l'action gouvernementale?
Doit-il inspirer un programme gouvernemental ou dans certains cas s'y opposer ? Le président peut-il
demander au gouvernement de démissionner ? Il faut reconnaître que la Constitution ici ne donne pas de
réponse nette et laisse donc à la pratique [ou encore aux conventions de la Constitution] jouer un grand
rôle.
B) Ambiguïté quant à la nature du régime :
Compte tenu du rôle important du chef de l'Etat qui sera élu au suffrage universel, ne faut-il pas admettre
que le régime a des traits du régime présidentiel ? Ce qui justifie l'expression de M. Duverger qui parle de
« régime semi-présidentiel ». Mais la présence des facultés de révocation est incompatible avec l'idée de
régime présidentiel. Compte tenu du fait que le gouvernement peut se sentir responsable devant le
président (notamment dans les périodes de concordance entre majorité présidentielle et parlementaire), ne
faut-il pas parler de régime parlementaire « dualiste » ? Mais le dualisme n'a pas été instauré par la
Constitution. La Premier ministre est libre juridiquement de refuser de donner sa démission au président.
Le président ne peut que faire pression sur lui s'il en a les moyens politiques pour l'inviter à partir.
On ne peut que suivre l'opinion de M. Goguel qui dira : « Le régime établi n'entre dans aucune catégorie
». Quant au général de Gaulle lui-même, il avait déclaré lors de la conférence de presse du 11 avril 1962 :
« Je sais bien qu'il y a des exégètes qui s'incommodent de ne pouvoir faire entrer la Constitution dans l'un
des deux moules rigides qui seraient, à les en croire, les seules conceptions possibles pour les institutions
de la France... Disons si vous voulez que notre Constitution est à la fois parlementaire et présidentielle, à
la mesure de ce que nous commandent à la fois les besoins de notre équilibre et les traits de notre
caractère ».

Nota : pour la plupart des observateurs de l'époque (1958), la Constitution ouvrait la possibilité de deux
phases successives, normalement prévisibles : la première phase avec de Gaulle, Président de la
République ; sa personnalité dominera le fonctionnement des institutions ; et la seconde phase, quand de
Gaulle ne sera plus (quand l'affaire algérienne sera réglée), c'est un régime parlementaire qui pourrait
revenir à la IIIème République telle qu'on l'avait conçue à l'origine

§4 la rupture avec les précédents régimes parlementaires :


Précisons en quoi la formule choisie par le général de Gaulle prétend répondre aux problèmes rencontrés
par les précédents régimes (instabilité gouvernementale, gouvernement d'assemblée cachant une
partitocratie..) et doit provoquer une rupture avec ces régimes. Le système juridique originel de la Vème
a au moins trois objectifs qui manifestent cette rupture :
a) l'équilibre et la stabilité du régime ne doivent plus dépendre du seul suffrage universel tel qu'il
s'exprime à travers les élections législatives.
b) le pouvoir législatif ne doit plus être souverain. En conséquence les autres pouvoirs exécutif et
judiciaires ne doivent plus procéder de lui.
c) les partis politiques ne doivent plus décider de la composition et du programme du Gouvernement.

a) le résultat des élections législatives ne doit plus être essentiel. Si ces élections conduisent à un
multipartisme intégral, à l'apparition de majorités fragiles et hétéroclites (comme sous les précédents
régimes), le Gouvernement sera affaibli mais il pourra compter sur les armes fournies par la
rationalisation et en principe sur un Président arbitre titulaire de pouvoirs essentiels (pouvoirs qui sont par
exemple le droit de dissolution utilisable sans contreseing (art 12) ou le recours au référendum ordinaire
ou constitutionnel (art 11 et 89)...). Ces compétences sont à mêmes de dissuader le Parlement de s'opposer

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systématiquement au Gouvernement. Le président de la République devient selon l'expression de M.
Debré la "clef de voûte " du régime. C'est de lui dont dépendent la stabilité et l'équilibre du régime.
Reconnaissons que cette hypothèse anticipée en 1958 ne s'est pas réalisée. Il n'est pas exclu cependant
qu'une telle situation se produise compte tenu de l'effritement constaté dans les périodes récentes des
majorités de droite et de gauche et le développement de partis qui sont en dehors du jeu politique
classique (cf. le Front national, les verts). L'hypothèse qui est intervenue et qui, elle n'avait pas été
anticipée par le constituant : c'est bien sûr la cohabitation. Or, il apparaît aujourd'hui que le régime a su
résister à cette épreuve et n'a pas sombré dans l'instabilité. Le résultat des élections n'est donc pas
essentiel.
(Mais cela suppose que le Président tienne ici scrupuleusement son rôle d'arbitre. Le Président doit être
neutre pour pouvoir s'interposer. Cela est un peu une utopie à partir du moment où le Président est élu au
suffrage universel depuis 1962. Il représente en effet tout un camp politique et a beaucoup de mal à
prétendre incarner un intérêt général abstrait).

b) le pouvoir législatif ne doit plus être "souverain".


La Constitution de la Vème République exclut le régime d'assemblée pour au moins deux raisons
juridiques :
1° au dessus du Parlement, il y a maintenant le Président de la République dont émane le Gouvernement.
L'investiture parlementaire est remplacée par une investiture présidentielle. C'est le Président qui nomme
le Premier ministre (art 8) après l'avoir choisi librement en droit ; ce dernier peut composer son
Gouvernement qui entrera en action sans autorisation parlementaire préalable. Certes le Gouvernement
devra obtenir la confiance d'une majorité de députés (mais après sa nomination) pour pouvoir faire
adopter ses lois et ne pas être renversé. Mais il n'est plus complètement dépendant de cette majorité.
Il reste que cette dépendance continuera à persister notamment dans les périodes de cohabitation où le
gouvernement doit rechercher un appui avant tout au Parlement plutôt qu'à l'Elysée.

2° d'une autre manière, le pouvoir législatif dont maintenant tenir compte de la tutelle du pouvoir
judiciaire avec la création d'une Cour constitutionnelle ; celle-ci pourra contrôler la constitutionnalité de
la loi (art 61). Certes, la IVème république avait institué un Comité constitutionnel chargé de vérifier
l'adéquation de la loi à la Constitution. Mais en cas de contradiction, c'était la Constitution qui devait être
modifiée. Selon l'article 93 de la Constitution de 1946, "la loi qui, de l'avis du Comité, implique une
révision de la Constitution, est renvoyée à l'Assemblée Nationale pour nouvelle délibération. Si le
Parlement maintient son premier vote, la loi ne peut être promulguée avant que la présente Constitution
n'ait été révisée..."

c) les partis politiques ne doivent plus contrôler le fonctionnement de l'Exécutif et plus globalement le
fonctionnement du régime. Selon l'article 4, ils doivent se contenter de "concourir à l'expression du
suffrage". Bien sûr, ils feront beaucoup plus en fait mais le retour à la partitocratie semble impossible.
Deux éléments juridiques permettent d'expliquer ce pronostic qui s'est réalisé :
- le passage au scrutin majoritaire à 2 tours pour l'élection des députés et en 1962 du Président de la
République ; cela favorise aux élections législatives un phénomène de bipolarisation (apparition de 2
grandes pôles politiques droite gauche avec des alliances électorales des grands partis et sous
représentation des petits partis) et par conséquent à l'Assemblée un phénomène majoritaire. Du coup, le
Premier ministre n'est plus l'otage de petits partis pour composer son Gouvernement. Cela dit un mode de
scrutin ne peut pas tout...
- le passage à une investiture présidentielle ; cette investiture contrairement aux investitures
parlementaires des III et IVème Républiques ne peut plus être contrôlée par les partis politiques. Certes, il
peut arriver que le Président ait été un chef de parti ou conserve une influence sur certains partis mais il
ne pourra choisir son Premier ministre au regard de ses seules préférences partisanes sauf à nier la logique
parlementaire du régime. Le Premier ministre doit aussi avoir la confiance de l'Assemblée. C'est encore
plus vrai en période de cohabitation.

§5 les risques inhérents au nouveau régime :


La logique du régime que nous venons de formaliser a une caractéristique essentielle : la Vème
République doit pouvoir être un régime stable, respectueux de la S des P sans dépendre de la réunion de
conditions politiques (résultat des élections législatives, systèmes des partis...). Cependant, le destin du
régime peut être hypothéqué par la réalisation de deux risques politiques :

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A le premier risque concerne le rôle du chef de l'Etat : il faut que le Président s'en tienne à son rôle
d'arbitre (art. 5). Or l'arbitrage implique nécessairement deux choses très difficiles à mettre en œuvre :
neutralité et non interventionnisme.
- Neutralité : le président est censé être selon une vieille expression de B. Constant un "pouvoir neutre". Il
doit se tenir sur la réserve, s'engageant le moins possible dans le jeu partisan et ne s'identifiant pas à tel
parti, à telle option idéologique.
- Non interventionnisme : le président ne doit pas s'impliquer dans l'action gouvernementale ou législative
dans ce qu'elles ont de partisan, de quotidien. Placé au dessus des autres pouvoirs et des partis politiques,
il doit être en charge uniquement de l'essentiel intervenant pour faire respecter les institutions, définir les
objectifs à long terme (article 5) ou en cas de confusion, crise grave sauver l'État et son régime (article
16).
Si le chef de l'Etat ne s'en tient pas à ce rôle, alors l'équilibre et la stabilité du régime se trouvent menacés.
Or il se trouve que tout au long de la Vème République, on a pu constater que les présidents en titre ont
été tentés de sortir de leur rôle d'arbitre ; cela que ce soit en période normale (concordance entre les
majorités présidentielle et parlementaire) ou durant les cohabitations. Dans le premier cas, le chef de
l'Etat s'est comporté en véritable chef de l'Exécutif empiétant sur les pouvoirs du gouvernement (au risque
du présidentialisme). Dans le deuxième cas, affaibli il a été tenté de jouer un rôle de contre pouvoir face
au gouvernement issu d'une majorité différente de la sienne (au risque de l'instauration d'une dyarchie
discordante au sommet de l'Etat).

B le deuxième risque concerne le rôle du Parlement : la Constitution de la Vème République a multiplié


les précautions pour éviter un retour à l'instabilité parlementaire connue sous la IVème, IIIème
République... Modification du mode de scrutin, renforcement de la rationalisation (qui permet au
gouvernement de maîtriser la procédure parlementaire cf. les nouvelles armes : le vote bloqué, le fameux
49-3...), nouvelles compétences données au Président d la République dont la dissolution. On a donc tout
prévu pour maîtriser le parlement sauf cette situation qui s'est effectivement réalisée : l'apparition de
majorités claires soudées, disciplinées à droite comme à gauche par le jeu normal des élections. Résultat :
l'Exécutif s'est trouvé surarmé et le Parlement affaibli durablement. Le risque est donc un déséquilibre des
pouvoirs au détriment du Parlement ; déséquilibre qui s'est confirmé tout au long de la Vème République
et auquel on a timidement essayé d'apporter des remèdes.

Bilan : vers une VIème République ?


La Vème république a atteint un de ses objectifs majeurs : mettre en place un cadre favorisant la stabilité
politique, institutionnelle. L'instabilité notamment parlementaire pouvant générer des crises ministérielles
à répétition n'est plus un souci, une obsession du corps politique ou de la Nation. Cependant la Vème
République a échoué dans sa tentative d'instaurer un véritable équilibre des pouvoirs. Deux raisons :
- l'une ancienne : depuis 1958, l'affaiblissement du Parlement qui s'est trouvé abaissé, incapable d'assurer
pleinement son rôle législatif et surtout de contrôle. On verra que malgré certaines réformes
constitutionnelles récentes, le mal est toujours là.
- l'autre récente : depuis 1986 et la première cohabitation, on constate que le rôle et surtout l'autorité du
président peuvent connaître des variations considérables. Le président a pu jouer pendant 28 ans le rôle
prééminent de chef de l'Exécutif à l'américaine et puis avec la situation de cohabitation devoir
complètement abandonner ce rôle au risque d'être réduit à l'inaction surtout en politique intérieure. Ces
deux situations certes ne violent pas la lettre de la Constitution mais ne correspondent pas à son esprit.
Où est le président arbitre, médiateur et visionnaire voulu par le G. de Gaulle ? Dès lors est apparu un
risque réel d'affaiblissement de la fonction présidentielle qui avait été jugée surpuissante jusqu'en 1986 et
de déséquilibre au sein de l'Exécutif.

Voilà pourquoi le débat sur une réforme du régime s'est trouvé relancé à partir des années 90. On veut à
la fois renforcer le Parlement et préserver le pouvoir présidentiel de nouveaux changements liés aux
élections législatives. L'échec de la dernière dissolution voulue par le Président Chirac a fini de démontrer
que la Vème République pouvait s'installer durablement dans un système de cohabitation ; hypothèse qui
était toujours apparue jusque là comme une situation soit impossible (avant 1986), soit exceptionnelle
(depuis 1986). Or la cohabitation provoque certains dysfonctionnements au sein de l'Exécutif dont on ne
peut souhaiter qu'ils durent (rivalité entre le Chef d'État et le Premier ministre qui s'accroît avec les
échéances électorales, désaccords sur la gestion de dossiers internationaux et surtout de politique
intérieure...).

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Quelle solution ? certains ténors gaullistes sont revenus à l'idée du régime présidentiel ; à gauche
l'hypothèse d'un régime parlementaire moniste à l'anglaise n'a jamais été abandonnée comme l'a rappelé le
débat récent lors des élections présidentielles. Une solution de compromis a été trouvée avec la réduction
du mandat présidentiel à 5 ans. Sans doute cette réforme a l'avantage de rendre plus improbables les
cohabitations. Mais curieusement, les effets de cette réforme sur le fonctionnement du régime, sur sa
nature profonde, les risques encourus ont été à peine envisagés. Dès lors les partisans de la VIème
République n'ont pas anticipé la possibilité d'un tournant "hyper présidentiel" de la Vème République ;
tournant qui a eu lieu suite à l'élection de N. Sarkozy. Un effet imprévu de la réduction du mandat
présidentiel et de la coîncidence des mandats parlementaire et présidentiel... Le chantier de la réforme de
la Vème République n'est pas prêt d'être terminé !

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Nota : précisons que la Vème République malgré l'originalité de son régime (qui ressemble quant même à
celui du Portugal, de la Pologne aujourd'hui) possède de nombreux traits communs avec les régimes
précédents. Il y a continuité au moins sur deux points, l'un par rapport à la IVème, l'autre par rapport à la
IIIème :
- la rationalisation : l'idée de la rationalisation n'est pas abandonnée même si on ne compte plus sur elle
seule pour garantir la stabilité gouvernementale comme sous la IVème République. La rationalisation est
même renforcée. On notera par exemple:
1 l'apparition d'un strict régime de sessions parlementaires ; le Parlement ne peut plus se réunir comme il
le veut; ce n'est plus un organe permanent de la vie politique. Il y a deux session prévues en 1958 ; l'une à
l'automne destinée au budget, l'autre de printemps destinée au travail législatif ordinaire. Depuis une
révision constitutionnelle du 4 août 1995, il existe une session unique mais dont le début (octobre) et la
fin (juin) sont fixés par la Constitution et non par le Parlement.
2 la délimitation d'un domaine pour la loi (art 34) ; la loi ne peut plus tout faire; certaines matières, il est
vrai les plus importantes lui sont réservées.
3 la procédure législative peut être maîtrisée par le Gouvernement. Il faut noter par exemple les deux
nouveautés que sont le vote bloqué (soit la possibilité pour le Gouvernement de demander le passage au
vote sur un texte en ne retenant que les amendements qu'il désire) ou encore le fameux 49.3 (soit la
possibilité pour le Gouvernement d'engager sa confiance sur un texte et en cas de non dépôt de motion de
censure de l'opposition de voir ce texte adopté sans vote de l'Assemblée nationale)
4 la mise en place des incompatibilités parlementaires: un ministre ne peut être aussi parlementaire. Il
doit obligatoirement choisir entre les deux fonctions.
- par rapport à la IIIème république, c'est l'orléanisme d'avant la crise du 16 mai 1877. On peut dire que
De Gaulle a réussi là où Mac Mahon avait échoué. Avec la Constitution de 1958 il y a à la fois:
* un rejet défi de la "Constitution Grévy" : le Président de la République retrouve les pouvoirs que les
lois de 1875 lui donnaient à l'origine ; notamment le droit de dissolution et de nommer le Chef du
Gouvernement... On peut même dire qu'il y a extension de ces pouvoirs avec le droit de recourir au
référendum ou aux pouvoirs exceptionnels de l'art 16. Comme l'avait souhaité Mac Mahon, le Président
retrouve un rôle régulateur qui lui est donné parce qu'il peut parler au nom de la nation toute entière.
Attention, cela ne fait pas de lui un Chef d'Exécutif ou encore un super chef du Gouvernement. Selon la
Constitution de 1958, le Président doit laisser le champ libre à son Premier ministre et à son
Gouvernement qui selon l'art 20 "détermine et conduit la politique de la nation". Il est vrai que la pratique
comme nous le verrons divergera beaucoup de la lettre de la Constitution particulièrement sur ce point.
* la reconnaissance du dialogue entre le Président et la Nation. Mac Mahon se voulait seul responsable
devant la Nation, faisant appel à elle pour régler un conflit entre deux pouvoirs. C'est dans ce sens qu'il
eut recours au droit de dissolution en 1877.
De la même façon, le président sous la Vème république est responsable uniquement devant le peuple et
non devant le Parlement. Une motion de censure ne peut l'atteindre sauf peut-être indirectement. Il n'est
pas obligé de démissionner si l'opposition remporte les élections législatives par exemple. Le Président
élu pour 7 ans comme sous la IIIème n'est responsable que s'il se représente pour un second mandat. De
Gaulle ajoutera le cas du référendum en pratique. Enfin, le Président peut recourir à la dissolution ou au
référendum pour demander au peuple son avis.

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La seule innovation par rapport à la IIIème république, c'est que le Président bénéficie d'une légitimité
plus forte grâce à son élection au suffrage universel. Le cadre dualiste est maintenu mais avec l'apport
démocratique ou césariste du suffrage universel. C'est cela qui fait que notre régime a un côté hybride; il
est parlementaire mais aussi un peu présidentiel avec cette légitimité du Président.

STATUT ET COMPETENCES DU PRESIDENT DE LA REPUBLIQUE


a) Statut

Conformément aux idées du général de Gaulle, le Président de la République n'a pas le statut habituel des
chefs d'État en régime parlementaire (comme aujourd'hui en Allemagne ou en Italie). En effet, le
Président a le privilège d'être élu par la population et non par le Parlement. Cette différence essentielle
fait de lui un véritable "représentant de la Nation" ; ce qui conforte son autorité au sein de l'Exécutif.
Cependant, malgré cette autorité nouvelle le Président reste comme sous les IIIe et IVe républiques,
irresponsable politiquement devant le Parlement.

1 l'élection du Président au suffrage universel

Selon l'article 6 de la Constitution, le Président est élu pour 5 ans au suffrage universel direct.

-------- origine : dès 1958, il est prévu que le Président ne sera pas élu par le Parlement. C'est la
conséquence de la volonté du général de Gaulle de voir le Président s'élever au dessus des autres pouvoirs
constitutionnels, des partis politiques. Déjà en 1946, dans le discours de Bayeux, il avait affirmé que le
chef de l'État serait "placé au-dessus des partis, élu par un collège qui englobe le Parlement, mais
beaucoup plus large et composé de manière à faire de lui le Président de l'Union Française en même
temps que celui de la République".
Dans un premier temps, c'est seulement un collège électoral élargi de 80000 personnes qui va désigner le
Président. On a transposé sur le plan national les collèges électoraux des sénateurs dans les départements .
Sa composition : des parlementaires (plus de 800), des conseillers généraux (plus de 3000), les maires des
38000 communes de France auxquels s'adjoignent, en nombre variable selon l'importance de la
population des communes, des conseillers municipaux et des délégués des conseils municipaux. Du coup,
les parlementaires ne représentent plus qu'1% du nouveau collège électoral. Le Président ne procède donc
plus du Parlement.
Son"défaut" : le Président n'a pas autant de légitimité que le Parlement car ce dernier est élu au suffrage
universel direct. Ce défaut sera corrigé en 1962. Pourquoi seulement en 1962 ? Dans ses Mémoires
d'espoir, tII, le G. de Gaulle dira ne pas avoir voulu "tout faire à la fois" et avoir voulu tenir compte "des
préventions passionnées que, depuis Louis-Napoléon, l'idée de plébiscite soulevait dans maints secteurs
de la population ".
Historique :
En octobre 1962, le général de Gaulle propose qu'à l'occasion d'un référendum sur la base de l'art 11 la
Constitution soit révisée. Le Président qui a lié son sort au projet de révision veut être élu au suffrage
universel direct comme les Députés et les Sénateurs. L'opposition qui conteste à la fois l'opportunité du
projet et la validité de la procédure employée s'insurge :
- concernant l'opportunité : l'opposition fait part de ses craintes que le Président en étant élu au suffrage
universel direct passe du statut d'arbitre à celui de véritable chef du Gouvernement.
- concernant la procédure: elle reproche au Président de n'avoir pas utilisé l'art 89, seule procédure
utilisable pour réviser la Constitution et qui permet au Parlement de d'avoir un veto. M. G. Monnerville,
président du Sénat parlera de "Violation délibérée, voulue, réfléchie, outrageante de la Constitution...
arbitraire... forfaiture du Premier ministre". M. P. Reynaud dans un discours rédigé comme une décision
de justice déclare : "Considérant qu'en écartant le vote par les deux Chambres le Président de la
République viole la Constitution dont il est le gardien ; Considérant qu'il ouvre une brèche par laquelle un
aventurier pourrait passer, un jour, pour renverser la République et supprimer les libertés ; considérant
que le Président de la République n'a pu agir que sur la proposition du Gouvernement ; "Censure le
Gouvernement, conformément à l'article 40, alinéa 3, de la Constitution".

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A la suite d'un vif débat au Parlement, l'opposition fait tomber le Gouvernement Pompidou le 5 octobre
1962 (grâce au vote à la majorité absolue d'une motion de censure). Presque tous les députés non UNR (à
l'exclusion de 27) sont venus voter la censure. Les parlementaires ont le sentiment qu'ils auront la
majorité de l'opinion publique pour eux, en situant la bataille sur le terrain de la violation de la
Constitution.
Mais le 28 octobre, le peuple préfère suivre le général de Gaulle sans doute en raison de son rejet de la
IVème République et par reconnaissance pour les avoir délivrés de l'affaire algérienne. La controverse
juridique ne l'intéresse sans doute pas. Il vote oui au référendum à une majorité de 62% des suffrages
exprimés. Dans la foulée, des élections ont lieu à la suite de la dissolution de l'Assemblée Nationale. Et
les français confirment leur vote du référendum en élisant les 18 et 25 novembre 1962 une majorité de
députés favorable aux idées du général de Gaulle. L'UNR obtient près de 32% des suffrages exprimés dès
le premier tour, ce que n'avait jamais atteint aucun parti depuis la Libération.

-------------- la procédure depuis 1962 :


Ne peuvent être candidats que des personnes de nationalité française, ayant au moins 23 ans, une "dignité
morale" et parrainées. Selon une loi du 18 juin 1976, les candidats doivent présenter au Conseil
constitutionnel au moins 500 signatures de personnes titulaires à un moment électif provenant d'au moins
30 départements.
La campagne officielle est de 15 jours pour le 1er tour comme le second. Les candidats disposent à
égalité de l'accès aux moyens audiovisuels officiels. Le CSA contrôle si cette égalité est respectée. Le
mode de scrutin est le scrutin majoritaire à 2 tours avec une circonscription unique.
Le Président de la République selon l'article 7 al. 1 est élu "à la majorité absolue des suffrages exprimés".
Au cas où aucun candidat n'obtient cette majorité au premier tour, est organisé un second tour. Ne
peuvent que s'y présenter que les deux candidats qui "après le retrait de candidats plus favorisés, se
trouvent avoir recueilli le plus grand nombre de suffrages exprimés au premier tour". Supposons qu'il y
ait 4 candidats A, B, C, D, arrivés dans cet ordre au premier tour. Ne peuvent se représenter au second
tout que A et B. Mais si B s'estime mal placé pour recueillir les suffrages des autres, il peut se retirer et
dans ce cas ce seront A et C qui seront candidats au second tour. A l'issue de ce second tour, le candidat
arrivé en tête l'emporte (nota: rien n'est prévu en cas de partage de voix).
Conséquences de cette procédure: le mode de scrutin choisi doit créer une logique de rassemblement au
profit d'un candidat qui aura su se démarquer du parti dont il est membre ou qui l'a présenté. Les partis
politiques sont eux-mêmes obligés de se rassembler pour favoriser le succès du candidat dont ils se
sentent le plus proche. Cela a effectivement favorisé jusqu'ici l'apparition d'un phénomène dit de
"bipolarisation" : soit l'apparition de 2 blocs, droite, gauche unis pour des raisons électorales. Cette
bipolarisation peut conditionner, influencer les résultats de l'élection législative ; ce qui aide évidemment
à la formation de majorités stables et homogènes au Parlement et favorise la stabilité gouvernementale.

DOSSIER SPECIAL SUR l'ELECTION PRESIDENTIELLE DE 2002.

2 l'irresponsabilité politique du Président.


C'est la deuxième caractéristique importante du statut du Président de la République. L'article 68 pose le
principe de l'irresponsabilité politique du Président. Ce principe signifie que la responsabilité du Président
ne peut être mise en cause au plan politique par le Parlement pour tout acte entrant dans ses fonctions.
Cela n'exclut pas que la responsabilité du Président puisse être mise en cause au plan pénal pour
"manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat" par le Parlement
constitué en Haute Cour de justice selon l'article 68 modifié en février 2007.
Il est à noter que si le président venait à démissionner (comme l'a fait de Gaulle en 1969), cela ne revient
en aucun cas à une remise en cause de l'irresponsabilité politique de l'art. 68. En effet, cette démission
n'est pas une démission forcée ou obligatoire juridiquement. Le président est libre en droit de
démissionner ou non en cas d'échec à un référendum ou d'une dissolution.

a. Le principe de l'irresponsabilité politique du chef de l'État.


Cette irresponsabilité se justifie en régime parlementaire moniste par le fait que dans ce type de régime, le
Président de la République n'est pas le chef de l'Exécutif et est privé de compétences gouvernementales.
Ainsi, sous les III et IVèmes Républiques qui étaient des régimes parlementaires monistes, le Président

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était effectivement irresponsable politiquement. (Application de l'adage, le Président ne pouvant rien
faire, il ne pouvait mal faire).
Sous la Vème République qui donne au Président des pouvoirs essentiels, il peut sembler que cette
justification n'a plus lieu d'être. Mais en réalité, elle se justifie de la même façon.
1 le Président en droit n'a qu'une fonction arbitrale : il doit "assurer le fonctionnement régulier des
pouvoirs publics" ainsi que la continuité de l'État. Il est normal que l'arbitre ne puisse être mis en cause ou
être révoqué par les joueurs. Si le Président pouvait être renversé par le Parlement, il perdrait son
indépendance.
2 la mise en place d'une responsabilité politique du Président identique à celle du Premier ministre et du
Gouvernement feraient encourir à l'Exécutif un risque grave d'instabilité. On pourrait aboutir à une double
responsabilité.
Certains auteurs estiment cependant qu'il existe un "paradoxe de l'irresponsabilité politique du Président",
compte tenu de l'extension que connaît le pouvoir présidentiel en période majoritaire.

b.La responsabilité au plan pénal :

Avant la révision de février 2007 :

La situation était complexe, sinon ambigue. Il convenait de distinguer la responsabilité :


- pour une activité entrant dans le cadre de ses fonctions :
Selon l'article 68 dans sa rédaction de 1958, la responsabilité du Président pouvait être alors engagée par
le Parlement dans le seul cas de Haute Trahison. Il faut préciser ici que la Constitution ne définissait pas
la Haute Trahison, ni d'ailleurs les sanctions que pouvait encourir le Président de la République. Il en est
de même pour le Code Pénal. De plus, comme la procédure de l'article 68 n'avait jamais été utilisée
depuis 1958, on ne pouvait préjuger de l'interprétation future du Parlement. On pouvait cependant estimer
que le Parlement aurait pu invoquer un motif comme le non respect par le Président de ses obligations
fixées par l'article 5 ou la violation manifeste d'autres articles de la Constitution.
Cette relative liberté du parlement, le fait que le Code pénal ne connaît pas la qualification de « haute
trahison » pouvaient faire douter de la qualification de « responsabilité pénale ». Mais la procédure
utilisée (personnalisation de l'infraction, recours à un Ministère public, à une Haute cour de justice)
confirmait cette qualification. Précisons que le Ministère Public près la Haute Cour de Justice (composée
de 24 membres : 12 députés et 12 sénateurs élus par chacune des chambres)était confié au Procureur
général de la Cour de Cassation assisté de 2 avocats Généraux.

- pour une activité n'entrant pas dans le cadre des ses fonctions :
L'article 68 ne faisait référence qu'à l'activité du président dans le cadre de ses fonctions ; on pouvait donc
penser que les actes délictueux du président commis hors ses fonctions donnaient lieu à une responsabilité
pénale appréciée par le juge ordinaire dans les conditions du droit commun. Ce cas a constitué pnedant
longtemps une hypothèse d'école. Mais la mise en cause du président Chirac dans des affaires en cours
d'instruction concernant la Ville de Paris a été à l'origine d'une controverse qui touche à l'interprétation de
l'article 68 de la Constitution. A l'occasion d'une décision relative à la Cour pénale internationale du 22
janvier 1999, le Conseil constitutionnel a estimé que le président était soumis à un régime dérogatoire du
droit commun. Pour les actes délictueux extérieurs à sa fonction, il ne pouvait donc être mis en cause par
le juge ordinaire pendant la durée de ses fonctions mais devait être accusé par les Assemblées (comme
pour la haute trahison). Cela impliquait que ce même juge devait attendre que le président quitte
l'Elysée... Le président relevait cependant du droit commun pour ce qui concerne sa responsabilité civile.
La plupart des commentateurs avaient admis jusqu'en 1992 que le président au titre de simple particulier
pouvait être traduit devant ces tribunaux sans condition. L'absence de motivation des considérants de la
décision du Conseil constitutionnel (risque d'atteinte à la séparation des pouvoirs ? à la fonction du chef
d'Etat ?) a pu faire douter de la pertinence (sinon l'objectivité) de ce point de vue. Pour sortir du flou, il
semble nécessaire d'organiser une « inviolabilité présidentielle » sur le modèle de l'inviolabilité
parlementaire.

Après la révision de février 2007 :

Une loi constitutionnelle n° 2007-238 du 23 février 2007 portant modification du titre IX de la


Constitution concernant le statut pénal du chef de l'Etat a confirmé l'immunité temporaire du chef de

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l'Etat et instauré une procédure de destitution plus réaliste mais floue fondée sur le motif de "manquement
à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat".
Voici les nouveaux articles 67 et 68 :

Article 67 :
Le Président de la République n'est pas responsable des actes accomplis en cette qualité, sous réserve des
dispositions des articles 53-2 et 68.
Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis
de témoigner non plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite.
Tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu.
Les instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre
lui à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la cessation des fonctions.

Article 68 :
Le Président de la République ne peut être destitué qu'en cas de manquement à ses devoirs manifestement
incompatible avec l'exercice de son mandat. La destitution est prononcée par le Parlement constitué en
Haute Cour.
La proposition de réunion de la Haute Cour adoptée par une des assemblées du Parlement est aussitôt
transmise à l'autre qui se prononce dans les quinze jours.
La Haute Cour est présidée par le président de l'Assemblée nationale. Elle statue dans un délai d'un mois,
à bulletins secrets, sur la destitution. Sa décision est d'effet immédiat.
Les décisions prises en application du présent article le sont à la majorité des deux tiers des membres
composant l'assemblée concernée ou la Haute Cour. Toute délégation de vote est interdite. Seuls sont
recensés les votes favorables à la proposition de réunion de la Haute Cour ou à la destitution.
Une loi organique fixe les conditions d'application du présent article.

Commentaire critique : une fois encore, on oublie que le Président a deux corps : le corps mystique du
chef de l'Etat mais aussi son corps naturel de simple citoyen relevant des lois et de la justice ordinaire
pour ses activités non liées à sa fonction. Son immunité est justifiée dans ce dernier cas. Apparaît
simplement un nouveau motif de destitution plus large et très flou : "le manquement à ses devoirs
manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat" ; un motif de plus contraire à l'esprit du
régime. En effet, le Président devient responsable devant le Parlement en vertu d'une procédure qui peut
être utilisée pour des motifs politiques.

Voir le dossier du Nouvel Obs et l'article du Monde :

Les députés débattent des conditions de destitution du chef de l'Etat


LE MONDE | 16.01.07 | 12h47

Il aura fallu attendre la fin de la législature et du quinquennat de Jacques Chirac pour que soit inscrite à
l'ordre du jour du Parlement la révision du titre IX de la Constitution concernant le régime de la
responsabilité du président de la République. Le projet de réforme constitutionnelle examiné, mardi 16
janvier, à l'Assemblée nationale, y a pourtant été enregistré le 3 juillet 2003. Mais la décision de le mettre
en discussion fut plus difficile à prendre que l'engagement formel énoncé au printemps 2002 par M.
Chirac, alors en campagne pour un deuxième mandat présidentiel.
Les propositions de la commission Avril, installée par M. Chirac après sa réélection, dont s'inspire la
réforme, se heurtent aujourd'hui à de nombreux griefs. Le projet de loi doit rendre incontestable sur le
plan juridique l'inviolabilité pénale dont bénéficie le chef de l'Etat dans l'exercice de ses fonctions. Mais il
ouvre une hypothèque sur sa responsabilité politique, dont le Parlement deviendrait le juge. Une
procédure de destitution est créée. L'initiative peut être prise indifféremment par l'une ou l'autre des deux
assemblées. Pour être acceptée, elle nécessite une majorité simple du Parlement réuni en Haute Cour.
Paradoxalement, le premier à s'alarmer des conséquences de ce texte voulu par M. Chirac fut un de ses
plus fidèles confidents : Jean-Louis Debré. Dans une note écrite - fait rarissime - adressée en juillet 2003
au président de la République, le président de l'Assemblée nationale mettait en garde ce dernier sur les
risques de "déstabilisation des équilibres institutionnels" que cette nouvelle procédure pouvait entraîner. Il

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s'inquiétait du "vague" de la définition du "manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec
l'exercice de son mandat" susceptible de motiver la mise en oeuvre de la procédure de destitution du chef
de l'Etat. Au regard des objections que soulevait, selon lui, cette réforme, il conjurait M. Chirac de ne pas
faire dépendre la décision de la Haute Cour d'une majorité simple.
A gauche comme à droite, pourtant, si ces interrogations sont partagées, la réforme du statut pénal du chef
de l'Etat est majoritairement perçue comme une nécessaire clarification, répondant à un besoin de
transparence. Dans l'état actuel de la Constitution, "le président de la République n'est responsable des
actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions qu'en cas de haute trahison. Il ne peut être mis en
accusation que par les deux assemblées statuant par un vote identique au scrutin public et à la majorité
absolue des membres les composant ; il est jugé par la Haute Cour de justice".
DÉLAI DE PRESCRIPTION SUSPENDU
Le point de départ de la révision remonte à l'évocation du nom de M. Chirac dans l'affaire des marchés
publics de la Ville de Paris. Malgré des interprétations distinctes de cet article 68 de la Constitution, le
Conseil constitutionnel, dans sa décision du 22 janvier 1999, et la Cour de cassation, saisie sur
l'ordonnance d'incompétence rendue par les juges instruisant cette affaire, ont conclu à l'impossibilité
d'entendre le président de la République devant une juridiction de droit commun.
C'est cette immunité juridictionnelle que consacre le projet de loi, en l'assortissant de deux contreparties
majeures : la suspension de tous les délais de prescription et de forclusion, garantissant la possibilité de
reprise de l'action judiciaire à l'issue du mandat présidentiel ; la suppression de la Haute Cour de justice
au profit d'une procédure de destitution.
Après avoir longtemps tergiversé, l'Elysée a cependant souhaité qu'à la majorité simple initialement
prévue pour sa mise en oeuvre se substitue une majorité qualifiée. Un premier amendement accepté en
commission des lois fixait celle-ci aux trois cinquièmes des membres des deux assemblées. L'UMP et le
PS devaient conjointement déposer un nouveau correctif pour la porter aux deux tiers. Il sera également
précisé que le vote doit être personnel. Enfin, le président de la République ne serait pas contraint de
confier l'intérim de ses fonctions au président du Sénat entre le déclenchement et le vote définitif, comme
cela est prévu dans le projet de loi.
Sous ces conditions, et malgré les réserves exprimées de tous bords, le projet de loi devrait être adopté.
Patrick Roger

3 Dernière caractéristique importante du statut présidentiel : le mandat de 5 ans.


Selon l'article 6 réformé en 2000, le Chef de l'État est élu pour 5 ans. Il est rééligible immédiatement et
indéfiniment. Auparavant le président était élu pour 7 ans.

Le septennat avait été mis en place la première fois sous la IIIe République pour des raisons
conjoncturelles (faire durer la présidence de Mac-Mahon et ainsi donner du temps aux royalistes). Sous la
Ve République, il avait une cause structurelle. Il s'agissait de rendre le Président indépendant à l'égard de
toute majorité parlementaire. Le Président ne pouvait être associé, identifié à un gouvernement. En bref,
sa neutralité et son rôle d'arbitre étaient préservés.La prise en considération de cette cause structurelle
explique sans doute pourquoi ce mandat si souvent remis en cause n'avait jamais été réformé jusqu'en
2002. Rappelons que G. Pompidou avait proposé en octobre 1973 une révision instaurant le quinquennat ;
révision qui avait été adoptée par les 2 Chambres mais la procédure n'avait pas été poursuivie. Valéry
Giscard D'Estaing en 1974 (puis à nouveau en 1994) s'était montré favorable à un raccourcissement du
mandat. En 1981, dans une des 110 propositions, F. Mitterrand s'était prononcé pour un mandat de 5 ans
renouvelable une fois ou de 7 ans non renouvelable. A la fin de son second mandat, il avait proposé une
durée de 6 ans mais n'avait rien entrepris.

La réduction du mandat à 5 ans semble avoir trouvé un consensus en sa faveur. Le projet n'a pas soulevé
de véritable débat. On a ignoré semble-t-il cette cause structurelle qui justifiait le mandat de 7 ans au
risque de mettre en péril le rôle présidentiel et le régime lui-même. Pas étonnant si maintenant les projets
de réformer le régime fleurissent...

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b) Les compétences présidentielles

Là encore, la Constitution de 1958 innove en attribuant pour la première fois au Président des
compétences essentielles qu'il peut utiliser sans le contreseing ou la signature des ministres : on parle de
"pouvoirs propres". Expression trompeuse car les pouvoirs en question ne peuvent tous être exercés par le
président lui-même, de son propre mouvement. En effet certains d'entre eux sont subordonnés à la
proposition de les utiliser par une autre autorité. Il est ainsi comme on le verra du recours au référendum
ordinaire (art. 11) soumis à proposition du gouvernement ou du Parlement. Ces pouvoirs propres
permettent au président d'assurer sa fonction d'arbitre décrite à l'article 5 : « Le président de la République
veille au respect de la Constitution. Il assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs
publics ainsi que la continuité de l'Etat. Il est le garant de l'indépendance nationale, de l'intégrité du
territoire et du respect des traités ». Le recours au Conseil constitutionnel correspond à la première
phrase. L'article 16 correspond aux autres phrases, pour des circonstances exceptionnelles. En temps
normal, « le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l'Etat » sont assurés
par les autres pouvours propres : nomination du Premier ministre, dissolution de l'Assemblée Nationale
et référendum ordinaire.

En dehors de ses pouvoirs propres, le Président conserve à l'image d'un Chef d'État de régime
parlementaire classique des pouvoirs dits "partagés". Ces pouvoirs sont partagés avec le Gouvernement.
En d'autres termes, le Président doit les utiliser avec l'autorisation des ministres concernés. Cela suppose
négociation et un accord qui est formalisé par le contreseing ministériel ; c'est-à-dire la signature apposée
par le ministre concerné sur l'acte. Ce contreseing rend responsable de l'acte présidentiel le ministre
signataire devant le Parlement. Sous les III et IVème républiques, tous les pouvoirs du Chef de l'État
étaient partagés.
Revenons aux pouvoirs propres qui manifestent l'indépendance jugée excessive par certains du Président.

1 LES POUVOIRS PROPRES


Leur liste détaillée se trouve dans l'article 19 de la Constitution. Ils concernent :
- le Gouvernement : article 8-1
- le Parlement : articles 12, 18.
- le Conseil constitutionnel : articles 54, 56, 61.
- la Nation : articles 11, 16.
Commme on le voit, ces armes permettent au président d'agir tous azimut en direction du Gouvernement,
du Parlement, du Conseil constitutionnel et du peuple et ainsi de surplomber tous les pouvoirs publics. Il
ne faudrait pas cependant surestimer leur importance. Leurs caractéristiques :
- « dissuasives ». En effet, elles sont censées faire tellement peur qu'elles doivent produire des effets sans
être utilisées ou rarement. La dissolution est plus utile parfois si elle reste à l'état de menace que si elle est
utilisée. Mais dès lors que ces armes ont été utilisées, voire mal utilisées alors leur effet dissuasif risque
de diminuer.
- « discontinues ». Les pouvoirs propres ne peuvent être exercés quotidiennement, à intervalles
rapprochés. Pour certains l'espacement est réglé par la Constitution : 9 ans entre deux nominations au
Conseil constitutionnel, plus d'un an entre deux dissolutions. Les circonstances justifiant l'utilisation de
l'art. 16 sont très rarement réunies.

---------- par rapport au Gouvernement:


- art. 8 al. 1: "Le Président de la République nomme le Premier ministre. Il met fin à ses fonctions sur la
présentation par celui-ci de la démission du Gouvernement.`
A la différence de ce qui se passait sous le précédents régimes, le Président a logiquement un pouvoir de
nomination qui n'est pas formel. La nomination ici implique que le chef de l'État choisit réellement le
Premier ministre. Le Parlement et surtout les partis politiques représentés en son sein n'ont plus la réalité
du choix. Il est révélateur que l'article 8 ne mentionne plus "les consultations d'usage" (auprès des
présidents des groupes parlementaires) que le Président de la République selon la Constitution de 1946
devait faire. Il ne s'agit pas d'une nomination en vertu d'influences extérieures ou encore à la suite d'un
vote parlementaire d'une majorité déterminée : il s'agit d'un choix du Chef de l'État qui se fait après avoir

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discuté avec le Premier ministre pressenti. Cela n'exclut évidemment pas que le chef d'Etat tienne compte
de l'avis des partis politiques ou de l'opinion.
On a ici une preuve du caractère orléaniste du régime par opposition aux régimes parlementaires
monistes contemporains dont les constitutions prévoient toujours l'intervention des partis ou au moins la
consultation des groupes parlementaires (Cf. Constitution espagnole, art.99, grecque, art. 37).
Cette nomination vaut investiture car le Premier ministre peut immédiatement gouverner. Il n'a pas besoin
d'attendre que le Parlement vote la question de confiance (article 49-1) ; ce qui est confirmé par le fait
qu'aucun délai impératif n'a été fixé par la Constitution. La question de confiance interviendra quand le
Premier ministre le voudra. Entre temps, il faut bien qu'il gouverne...
Toujours par opposition avec les III et IVèmes Républiques, l'acte présidentiel de nomination est
discrétionnaire. Il n'est soumis ni à l'obtention de certaines autorisations, ni à la survenue de certaines
situations politiques. Le Président a le choix du moment et de la personne. Même le vote d'une motion de
censure ne conditionne pas le choix du Président. Il peut maintenir en fonction le Premier ministre sortant
(après sa démission).
Quant au changement de Premier ministre, selon la lettre et l'esprit de l'article 8-2, il ne semble pas qu'il
puisse être provoqué par le Chef de l'État. Le Premier ministre s'en va parce qu'il démissionne : soit
spontanément, soit à la suite d'une motion de censure. Dans le premier cas, il est libre juridiquement de
partir quand il le souhaite. Il n' y a donc pas en droit de révocation présidentielle possible. D'ailleurs lors
des débats devant le Comité consultatif constitutionnel, le général de Gaulle lui même avait précisé en
1958 qu'il n'existait pas de double responsabilité du Premier ministre devant le Parlement et devant le
Chef de l'État. On verra que les présidents en profitant des ambiguités du texte se permettent cependant de
faire pression sur leur Premier ministre en période de non cohabitation.

------------- par rapport au Parlement:


- art. 18 : le droit de message s'analyse en un acte propre du Président et non plus en un acte du
Gouvernement engageant la responsabilité ministérielle. Le Président qui ne peut pénétrer dans les
enceintes Parlementaires n'a pas d'autre moyen officiel pour communiquer avec les Parlementaires.
- art. 12 :
. définition: la dissolution est l'acte par lequel le Président de la République peut mettre fin
prématurément à une législature. Le mandat théoriquement de 5 ans des députés est interrompu et des
élections législatives sont organisées.
L'art.12 en organisant une dissolution royale très facile d'utilisation manifeste sur ce point encore la
volonté de rupture avec les précédents régimes:
- la IIIème où le droit de dissolution était discrédité.
- la IVème qui avait rendu la dissolution quasi impraticable en la soumettant à des conditions d'emploi
difficiles à réunir.
C'est donc d'une certaine façon à un retour à la normale auquel on assiste en 1958: dans tout régime
parlementaire, la dissolution est la contrepartie normale de la possibilité pour l'Assemblée de renverser le
Gouvernement. On trouve tout à fait normal que le Chef de l'État puisse de son seul gré dissoudre
l'Assemblée nationale...
Nous allons examiner successivement le déclenchement et le but de la dissolution.
-- déclenchement : le Président peut apprécier librement le moment de recourir à la dissolution. Il n'a pas
à demander une autorisation à un autre pouvoir public ou à attendre que certaines conditions politiques
soient réunies (comme la survenance d'une crise ministérielle). C'est donc bien un acte discrétionnaire.
Cette caractéristique fait de la dissolution une arme redoutable qui tend à responsabiliser les députés, à
rationaliser le jeu politique. Les députés savent maintenant que s'ils mettent en cause le Gouvernement en
ne votant pas certaines de ses lois ou en ne respectant pas une discipline majoritaire risquent de retrouver
leurs électeurs. Pour la première fois en France dans un régime parlementaire, les députés sont menacés
d'une sanction politique de sorte que l'instabilité gouvernementale trouve ici un frein essentiel.
Notons que certaines limites peu contraignantes à l'utilisation de la dissolution ont été fixées par la
Constitution.
1 le Président doit solliciter les avis des présidents des Assemblées et du Premier ministre.
2 la dissolution de l'Assemblée Nationale est impossible dans 3 cas:
- lors de l'intérim de la présidence de la République (art 7 al4)
- lors du recours aux pouvoirs extraordinaires (art 16)
- durant l'année qui suit une précédente dissolution (art. 12)

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-- but : La dissolution est une arme dissuasive destinée à empêcher que ne se développe l'instabilité
Gouvernementale. C'est donc un moyen préventif ; ce qui est vérifié par le fait que :
* d'une part : la dissolution ne doit pas comme dans la plupart des régimes Parlementaires être utilisée
seulement en réponse à une motion de censure réussie ou à la mise en minorité du Gouvernement lors du
vote d'une question de confiance. Elle peut être utilisée préventivement par ex. aux lendemains d'une
élection présidentielle pour favoriser l'apparition d'une majorité parlementaire large favorable au
Président et donc a fortiori aux Gouvernements qu'il choisira (ex. 1981, 1988).
* d'autre part, la dissolution n'est pas une compétence donnée au Premier ministre comme dans la plupart
des régimes parlementaires (Angleterre, Italie, Allemagne...) mais au Chef de l'État. Il est clair que ce
changement de titulaire a pour but de rendre plus facile l'usage de la dissolution. Le Président n'est pas
comme un Premier ministre lié à une majorité Parlementaire. Il ne dépend pas d'elle en droit pour pouvoir
agir.
Si le Premier ministre était titulaire de ce droit, il hésiterait sans doute à l'employer; il ne dissoudrait
l'Assemblée que dans certains cas seulement (comme pour répliquer à une motion de censure).
NOTA: rappelons que le Sénat n'est pas concerné ; ce qui est normal car il ne peut renverser le
Gouvernement.

--------- par rapport au Conseil constitutionnel


Le Président de la République est le garant politique de la Constitution alors que le Conseil
constitutionnel en est le garant juridictionnel. Il est normal que ces deux gardiens de la Constitution
coopèrent. Cette coopération est illustrée par le fait que :
* le Président nomme certains des 9 membres du Conseil constitutionnel. Il en nomme 3 à raison d'un
tous les trois ans. En outre, le Chef de l'État désigne le Président du Conseil constitutionnel qui a voix
prépondérante en cas de partage de voix. Le Président n'est pas forcément désigné parmi les 3 membres
choisis par le Chef de l'État. Par le biais de ces nominations, le Chef de l'État peut espérer influer sur
l'orientation de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Il choisira en effet des juges dont les
conceptions juridico-morales sont proches des siennes.
* le Président de la République peut déférer au Conseil constitutionnel :
- soit un traité en instance d'autorisation parlementaire ou de ratification par le Chef de l'État lui-même
(art 54)
- soit une loi en instance de promulgation par le Chef de l'État lui-même (art 61).
Le Chef de l'État n'ayant pu à l'aide des moyens politiques faire respecter la Constitution peut donc
déclencher le processus juridictionnel de contrôle de constitutionnalité des lois et traités.

------------- par rapport à la Nation


- l'art 11 ou le référendum ordinaire. Le Président peut demander à titre exceptionnel qu'une loi soit
adoptée non par le Parlement mais par le peuple.
Par ce moyen, le Chef de l'État décide ou non de donner le dernier mot au peuple en cas de désaccord
entre Gouvernement et Parlement ou encore lorsque l'importance d'une réforme exige qu'elle soit ratifiée
par le peuple Souverain.
On peut voir dans l'article 11 une technique de démocratie semi-directe qui vient atténuer le caractère de
représentation du régime. Cependant, le fait que seul le Président décide finalement de son organisation
ne va pas dans le sens d'une véritable démocratisation. (dans les autres États - Suisse, Italie - où existe le
référendum, on trouve plus normal que ce soit le peuple lui même qui décide de son organisation). En
fait, le référendum tel qu'il est organisé par l'article 11 n'appartient pas à la tradition républicaine
française; il appartient au contraire à une tradition bonapartiste et plébiscitaire. Ce caractère se
manifestera encore plus lors de son utilisation par le général de Gaulle.

* la procédure: l'initiative appartient en droit au Gouvernement (pendant la durée des sessions) ou au


Parlement sur proposition conjointe des deux Assemblées. Le Président sauf période d'intérim peut
donner suite ou non à la proposition. Le Conseil constitutionnel émet seulement à la demande du
Gouvernement un avis sur l'organisation des opérations. Mais dans une décision du 6 novembre 1962, il a
refusé de contrôler la conformité à la Constitution d'une loi adoptée par référendum.

* le domaine du référendum était très étroit à l'origine ; seulement 3 catégories de lois peuvent être
soumises à approbation populaire :

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- les lois relatives à "l'approbation d'un accord de communauté". Il s'agit de lois correspondant à la
défunte communauté franco-malgache de 1958. Une révision constitutionnelle du 4 aôut 1995 a abrogé
ce passage de la Constitution.
- les lois relatives à "l'organisation des pouvoirs publics". On peut entendre par organisation des pouvoirs
publics ce qui concerne au sens strict la structure des pouvoirs publics ou au sens large tout ce qui
concerne les compétences des pouvoirs publics. Nous verrons qu'en pratique, l'article 11 a été utilisé à des
fins de révision de la Constitution à la place de l'article 89 en 1962.
- les lois "tendant à autoriser la ratification d'un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des
incidences sur le fonctionnement des institutions". Deux référendums seulement ont eu lieu pour ce
motif :
- en 1972 concernant l'élargissement de la CEE à la Grande-Bretagne, l'Irlande, le Danemark et la
Norvège.
- en 1992 concernant l'approbation du traité de Maastricht.
Dans les deux cas, le résultat a été mitigé. Forte abstention en 1972 (40%) et score très serré en 1992. On
peut penser que les futurs présidents hésiteront à utiliser cette procédure.

Le président Mitterrand a tenté en 1984 d'élargir le champ de l'article 11 aux garanties fondamentales des
libertés publiques. Mais le Sénat qui devait selon l'article 89 approuver cette révision constitutionnelle s'y
opposa. Il a considéré d'une part qu'il était dangereux de demander au citoyen moyen peu informé et
facilement influençable son opinion sur des sujets de société (comme la peine de mort). D'autre part, il a
estimé que c'était donner au Président de la République une occasion d'obtenir un vote de confiance
populaire déguisé qui renforcerait son autorité.
En 1995, une révision constitutionnelle voulue par le président Chirac a ajouté une nouvelle catégorie de
lois : les lois portant sur "des réformes relatives à la politique économique ou sociale de la Nation et aux
services publics qui y concourent". Par contre, il n'a pas été question jusqu'à présent de donner aux
citoyens la possibilité de demander l'organisation d'un référendum. (sur le modèle de la Suisse).

- l'art 16 : il s'agit des pouvoirs de crise ou pouvoirs extraordinaires.


Cet article a pour but d'assurer la défense de l'État français et de son régime démocratique en cas de
situation d'extrême danger (guerre, subversion intérieure...). Cette défense est confiée au Président de la
République qui selon l'article 5 doit garantir le respect de la Constitution, la continuité de l'État,
l'indépendance nationale ou encore l'intégrité du territoire national. Il pourra donc sur ce fondement
prendre toutes les mesures qui s'imposent.
Il est clair que l'article 16 organise une sorte de dictature civile temporaire ou encore une confusion des
pouvoirs au profit du Président. C'est le prix à payer selon le constituant pour espérer faire face à une
crise majeure. Le paradoxe est redoutable: pour sauver la République, on est obligé d'enfreindre ses
principes essentiels.
*origine de l'article 16: les gaullistes voulaient éviter à tout prix qu'une situation comme celle de 1940 se
reproduise. En 1940, le Président Lebrun s'était retrouvé démuni sur un plan juridique, n'ayant que des
pouvoirs ordinaires de régulation du chef d'État en régime Parlementaire moniste. Il n'avait pas par
exemple le pouvoir de transférer le siège des pouvoirs publics... A court terme, c'est-à-dire en 1958, les
gaullistes pensaient aussi à la situation algérienne qu'il faut régler. A long terme, ils ont envisagé le risque
d'un conflit nucléaire.
Dans ce but, ils vont s'inspirer de l'article 48 de la Constitution allemande de 1919 qui permettait au Chef
de l'État de déclarer l'état de nécessité en suspendant les dispositions relatives aux libertés. (rôle de R.
Capitant, professeur à Strasbourg).
*déclenchement de l'article 16:
- conditions au fond: 2 conditions doivent être réunies
la première: il faut qu'une menace grave et immédiate affecte les institutions de la République,
l'indépendance de la Nation, l'intégrité du territoire ou l'exécution des engagements internationaux de la
France. La réalité de ce genre de situation est évidemment difficile à apprécier de façon objective. Les
critères ne peuvent être qu'imprécis, voire secrets et interprétés de façon personnelle par le Président. Ce
peut être le cas d'une menace de guerre ou terroriste.
la seconde: il faut que le fonctionnement régulier des pouvoirs public ait été interrompu. La réalité de ce
type de situation peut être appréciée de façon plus objective. Ce peut être par exemple le cas où une
Assemblée Parlementaire ne peut siéger.
- conditions de forme:

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d'une part, le Président doit officiellement demander l'avis du Premier ministre, des Présidents des 2
chambres et du Conseil constitutionnel. Ce dernier avis doit être motivé et publié au J.O.; ce qui fait qu'on
voit mal comment le Chef de l'État pourrait aller à l'encontre de cet avis même si juridiquement il en a le
droit.
d'autre part, le Président doit adresser un message à la Nation.
* effets de l'article 16 :
1: le Président selon l'art 16 doit prendre les mesures exigées par les circonstances. Cela signifie qu'il peut
se substituer au Gouvernement et au Parlement. Il peut prendre à la place du Gouvernement des décrets
individuels, collectifs ou réglementaires et à la place du Parlement, il peut faire la loi.
2: les autres organes n'ont aucun rôle à jouer; le Gouvernement ne fait qu'exécuter la volonté du Président
tandis que les assemblées réunies de plein droit, n'ayant plus de rôle normatif, ne peuvent qu'essayer de
contrôler le Gouvernement.
* limitations:
1 le Président doit employer des moyens adéquats au but défini par l'art 16: assurer aux pouvoirs publics
constitutionnels les moyens d'accomplir leur mission. Ainsi, cela interdit qu'il entreprenne une révision
constitutionnelle.
2 le Président doit utiliser ses pouvoirs de crise durant la période de temps la plus restreinte possible.
3 un contrôle juridictionnel est possible :
- celui du Conseil d'État concernant la légalité des mesures administratives individuelles et réglementaires
(CE Rubin de Servens, 2 mars 1962)
- celui du Conseil constitutionnel concernant la constitutionnalité des mesures législatives? non
* utilisation:
L'article 16 n'a été utilisé qu'une fois du 23 avril au 30 septembre 1961 pour faire face au putsch militaire
d'Alger. Il semble que les conditions de fond étaient réunies: menace grave et immédiate sur les
institutions et interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics au moins à Alger. Mais le G
de Gaulle a prolongé indûment l'utilisation des pouvoirs de crise puisque dès le 25 avril le putsch s'était
effondré.
On s'aperçoit ainsi que les aspects les plus inquiétants de l'art 16 viennent du fait que le Président est seul
juge du bien fondé de son application. De plus, la décision de recourir à l'art 16 n'est susceptible d'aucun
recours juridictionnel; c'est un "acte de Gouvernement".
Le président Mitterrand proposera la suppression de l'article en 1993.

2 LES POUVOIRS PARTAGES :


Selon l'article 19, le Président doit utiliser ses pouvoirs autres que les pouvoirs propres avec le concours
du Gouvernement. Les ministres doivent contresigner les actes présidentiels. Le contreseing a deux
significations en droit :
- la signature ministérielle garantit que la légalité de la décision a été vérifiée.
- la signature indique que la responsabilité politique de l'acte devant le Parlement est endossée par le
ministre.
La référence au contreseing est le critère permettant de mettre en évidence la présence de pouvoirs
traditionnels d'un chef d'État parlementaire ayant des pouvoirs nominaux puisque l'exigence du
contreseing conduit à transférer en fait leur exercice principalement au Gouvernement (Cf IIIème et
IVème République).
La liste des principaux pouvoirs partagés est la suivante :
- nomination des membres du Gouvernement (art. 8-2)
- présidence du Conseil des Ministres (art. 9)
- demande d'une nouvelle délibération (art. 10-2)
- signature des décrets et ordonnances (art. 13-1)
- nomination aux emplois civils et militaires (art. 13-1et 2)
- accréditation des ambassadeurs et envoyés extraordinaires (art. 14)
- présidence des Conseils et Comités supérieurs de la défense Nationale (art. 15)
- présidence du Conseil de la Magistrature
- droit de grâce (art. 17)
- négociation et ratification des traités (art. 52)
- initiative du référendum constituant (art. 89)

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1) Parmi les pouvoirs partagés, nous distinguerons dans un premier temps les pouvoirs de nomination.
----- la nomination des membres du Gouvernement (art 8 al.2)
Selon l'article 8 al2, le Président de la République, sur proposition du Premier ministre nomme les autres
membres du Gouvernement et met fin à leur fonction.
Selon la lettre du texte, le Président ne peut donc qu'entériner un choix fait librement par le Premier
ministre. La logique orléaniste du régime constitutionnel implique cependant que le Président exerce un
droit de regard, sinon de veto sur le choix des ministres. Cela est encore plus vrai pour les ministres avec
lesquels le Président est amené à collaborer étroitement ; soient les ministres des affaires étrangères, de la
défense. On peut donc dire que malgré la lettre de l'article 8al2, la logique du régime justifie que la
composition du Gouvernement soit laissée aux décisions conjointes du Président de la République et du
Premier ministre.
De la même façon, on peut estimer que la révocation des ministres par le Premier ministre ne saurait être
totalement libre. Le Président doit pouvoir demander en accord avec le Premier ministre la démission de
ministres en qui il n'aurait plus confiance et avec qui il ne pourrait plus travailler. Mais le président ne
saurait exiger cette démission.
Précisons qu'il n'y a dans la Constitution aucune règle qui impose que les ministres soient choisis dans le
Parlement (ce qui est la coutume en Angleterre). Il n'y a non plus pas de règle disant qu'ils doivent être
choisis en dehors du Parlement. On peut considérer que le constituant a voulu là encore favoriser
l'autonomie de l'Exécutif vis-à-vis du Parlement ; autonomie renforcée comme nous le verrons par les
incompatibilités de l'article 23 qui empêche une personne d'être à la fois ministre et parlementaire
-------- la nomination aux emplois supérieurs de l'État (art 13 al.2)
Selon l'art 13 al.2, le Président de la République "nomme aux emplois civils et militaires de l'État". Cela
ne veut pas dire que le Président nomme tous les hauts fonctionnaires dans le domaine civil et militaire.
Une répartition des tâches est prévue par l'article 21 al.1. Le Président nomme aux emplois supérieurs et
le Premier ministre aux emplois ordinaires.
Il faut noter que dans certains cas prévus par l'ordonnance du 28 novembre 1958, le Président a une
compétence liée. Il est tenu de nommer par décret (sans les avoir choisis) notamment les membres du
Conseil d'Etat et de la Cour des Comptes, les magistrats de l'ordre judiciaire, les professeurs de
l'enseignement supérieur...

2) Parmi les autres pouvoirs partagés, il faut aussi mentionner dans un second temps les pouvoirs partagés
par le Président concernant la politique extérieure de la France
--------- la conduite des armées
Selon l'article 15, le Président est le Chef des Armées et préside les conseils et comités supérieurs de la
Défense Nationale. Mais selon l'article 20, le Gouvernement a aussi un pouvoir de décision puisqu'il est
prévu qu'il "dispose de la force armées".

Il est clair que ces deux articles se contredisent ou du moins se concilient mal. La Constitution est mal
rédigée sur ce point. Elle semble organiser moins un partage de compétences qu'une concurrence entre
Président et Gouvernement. On ne sait pas qui doit réellement diriger les armées.
La réponse à cette question peut cependant être trouvée si l'on se réfère aux articles 5, 8, 9 de la
Constitution. Ces articles précisent que le Président est à la fois le garant ultime de la sauvegarde du pays
et qu'il a une supériorité hiérarchique sur le Premier ministre du fait qu'il le nomme et dirige le Conseil
des Ministres. On peut en déduire que la conduite des armées appartient bien au Président de la
République avec la collaboration du Gouvernement.
Cela implique pour le Président la possibilité d'engager les forces armées françaises, de diriger ou gérer
une intervention extérieure et enfin de déclencher le feu nucléaire.
Cette dernière compétence a été légitimée et organisée par un décret du 14 janvier 1964 qui prévoyait que
le Président pouvait déclencher une riposte nucléaire aérienne. Compte tenu de la modernisation, on a
admis que le Président pouvait aussi utiliser l'arme atomique navale par l'intermédiaire des SNLE et
décider une riposte terrestre par l'intermédiaire des fusées enterrées du plateau d'Albion (fusées en cours
de démantèlement aujourd'hui). Ce décret a été abrogé et remplacé par un décret du 12 juin 1996 dont le
contenu est légèrement modifié. Il affirme plus nettement le rôle du Conseil de défense (au sein duquel
les conditions d'engagement des forces nucléaires sont décidées) et du Premier ministre (qui prend les
"mesures générales d'application" de la décision d'engagement).
On peut donc dire que si le Président décide seul, il n'agit pas seul. Cela est vrai d'ailleurs dans tous les
domaines de l'action militaire ; il a besoin du concours à la fois :

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- du Gouvernement : par exemple, le Premier ministre et le Ministre des Armées doivent se charger de
l'organisation matérielle, technique de la défense nationale.
- du Parlement : par exemple, le Parlement doit adopter en temps normal une loi dite de "programmation
militaire" qui détermine le budget des Armées. En temps de guerre, le Parlement autorise la déclaration de
guerre.
------- la conduite de la diplomatie
Selon l'article 14, le "Président accrédite les ambassadeurs et envoyés extraordinaires auprès des
puissances étrangères ; les ambassadeurs et les envoyés extraordinaires étrangers sont accrédités par lui".
Cette compétence traditionnelle déjà détenue par le Chef de l'État sous les IIIème et IVème Républiques
peut être entendue au sens large sous la Vème République. Elle signifie que c'est lui qui détermine les
buts ou le cadre de la politique extérieure. Cela n'exclut pas une inévitable collaboration (manifestée par
le contreseing) avec le Premier ministre et le Ministre des Affaires étrangères. Cette suprématie
présidentielle est confirmée par l'article 52 qui prévoit que le Président négocie et ratifie les traités. En
outre, le Président est informé de toute négociation tendant à la conclusion d'un accord international non
soumis à ratification.

3) Enfin, parmi les autres pouvoirs partagés, il reste ceux ayant trait aux compétences normatives du
Législatif, de l'Exécutif et du Peuple :

* Le législatif :
------ la promulgation et la demande d'une nouvelle délibération de la loi (art10)
Selon l'article 10 al.1, le Président "promulgue les lois définitivement adoptées dans les 15 jours qui
suivent la transmission de la loi définitivement adoptée". Par sa signature, le Président authentifie la loi et
la rend exécutoire. Une loi simplement votée par le Parlement n'a aucune valeur. En droit, le Président
doit se contenter d'examiner la forme de la loi ; il vérifiera ainsi si la loi a été discutée et adoptée en
conformité avec la Constitution. En conséquence, le Président est obligé de promulguer une loi même si
son contenu ne lui convient pas. S'il ne respectait pas le délai de 15 jours, il s'exposerait à être soumis à la
procédure de la Haute Trahison (art 68).
Selon l'article 10 al.2, le Président peut demander qu'une loi dont la régularité formelle serait douteuse
soit délibérée à nouveau par le Parlement. Cette faculté d'empêcher était déjà donnée au Chef de l'État par
la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875 et la Constitution de 1946. Les assemblées ne peuvent en droit
refuser la demande du Président et seront obligées de procéder à une nouvelle lecture du texte ou de
certains de ses articles.

-------- la signature des ordonnances (art 13 al.1)


Selon l'article 38, les ordonnances sont des actes réglementaires pris par le Gouvernement dans le
domaine de la loi. Les ordonnances doivent être autorisées et ratifiées par le Parlement. Sitôt ratifiées,
elles acquièrent valeur de loi et ne peuvent donc être modifiées que par la loi. Au cas où le Gouvernement
ne ferait pas ratifier une ordonnance dans les délais prévus par la loi d'autorisation, cette ordonnance
deviendrait caduque.
Il est clair que l'initiative des ordonnances comme leur acceptation en Conseil de ministres sont du seul
ressort du Gouvernement. Le Président selon l'article 13 doit se contenter de les signer. Cette
interprétation exégétique [l'indicatif vaut impératif] du texte peut être contestée. En effet, si le Président
n'avait pas un pouvoir discrétionnaire en la matière, alors les ordonnances ne seraient soumises à aucun
contrôle de constitutionnalité. Le président gardien de la Constitution aurait donc le devoir de refuser de
signer dans le cas où certaines ordonnances seraient inscontitutionnelles [comme on peut le déduire
d'ailleurs des décisions des 25-26 juin 1986 et 1-2 juillet 1986] ... Le Président Mitterrand a adopté cette
interprétation en la poussant très loin en 1986 comme nous le verrons dans nos développements se
rapportant à la pratique constitutionnelle.

-------- l'ouverture et la clôture d'une session extraordinaire du Parlement:


Article 30. "A la demande, soit du Premier ministre, soit de la majorité des députés (et non des sénateurs),
le Chef de l'État doit convoquer le Parlement sur un ordre du jour déterminé.
Lorsque la session extraordinaire a été demandée par l'Assemblée Nationale, le décret de clôture
intervient dès que le Parlement a épuisé l'ordre du jour et au plus tard 12 jours à compter du 1er jour de sa
réunion. Le Président a apparemment ici une compétence liée ; il ne peut refuser une session
extraordinaire au Premier ministre ou aux députés.

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* L'Exécutif :
------ la signature des décrets en Conseil des ministres.
Toujours selon l'article 13 al.1, le Président "signe les décrets délibérés en Conseil des Ministres".
Notons que le Conseil d'État, dans un arrêt Sicard du 27 Avril 1962, a estimé que le Président peut signer
des décrets qui n'ont pas été délibérés en Conseil des Ministres sans que leur validité en soit affectée.

* Le Peuple :
-------- le réferendum constituant de l'article 89 :
Le président intervient ici à deux niveaux :
- celui de l'initiative. Selon l'alinéa 1, il appartient au président de décider de lancer la procédure de
révision mais sur la proposition du Premier ministre ou des membres du Parlement. Le président est alors
lié par le contenu de la proposition.
- celui du choix entre le Congrès ou le référendum. Le président peut décider de soumettre les projets de
révision au Parlement convoqué en Congrès plutôt qu'au référendum qui est la procédure normale. Par
contre lorsqu'il s'agit d'une proposition, le président n'a plus cette option : seul le peuple se prononcera.

Enfin, dans la liste des pouvoirs partagés, il reste une compétence assez anecdotiquesqui normalement ne
confère au Président aucune autorité politique.
--------- l'exercice du droit de grâce
Article 17: le Président, selon un privilège très ancien quasi royal, peut commuer une peine (dans le seul
cas de la peine de mort) ou remiser en tout ou en partie la durée de cette peine. Sa décision doit être
précédée par une consultation du Conseil supérieur de la Magistrature (art. 65).
Comme la peine de mort a été abolie en 1981, seule reste la deuxième possibilité. Si le droit de grâce est
soumis à contreseing comme tout pouvoir partagé, il est à noter que la tradition en régime parlementaire
veut que les députés ne discutent pas son utilisation. Comme le note M. Burdeau, l'objet même de cette
compétence, un problème de conscience plus que de politique exclut que le chef de l'État soit tenu de
discuter avec le Premier ministre et de faite avaliser par lui la déchoie qu'il y a lieu de prendre. on peut
donc dire qu'en pratique, il s'agit d'un pouvoir propre.

TATUT ET COMPETENCES DU GOUVERNEMENT SOUS LA V REPUBLIQUE


a) Statut
b) Compétences

Le Gouvernement, d'après la Constitution de la Vème République, a une identité ambigüe, voir


contradictoire. on peut le concevoir aussi bien comme :
- un "cabinet parlementaire" ; ce qui est confirmé à la fois par l'article 49 qui rend le Gouvernement
responsable politiquement devant l'Assemblée Nationale et l'article 20 qui lui confie la compétence
générale de déterminer et conduire la politique de la Nation. Cette dernière compétence signifiant que le
Gouvernement doit fixer les objectifs de la politique nationale et doit mettre en œuvre les moyens pour
atteindre ces objectifs.
- un "organe second", procédant du Président de la République et obligé d'appliquer les grandes directives
présidentielles. Cette instrumentalisation du Gouvernement découle du statut éminent du Président de la
République. Ce dernier élu au suffrage universel direct et en charge des intérêts vitaux de la Nation est
forcément au dessus du Premier ministre et des ministres sur un plan fonctionnel et hiérarchique.
La contradiction se dissout si l'on admet qu'il peut exister une répartition verticale des domaines d'action
entre Président et Gouvernement. Cela signifie que dans certains domaines (essentiellement ceux qui
concernent la protection de l'État et de son régime constitutionnel), le Gouvernement n'aurait qu'un rôle
de collaborateur, voire d'exécutant car le Président exercera un droit d'animation et de contrôle. Par
contre, dans d'autres domaines (pour tout le reste qui est le moins important mais le plus étendu), le
Gouvernement peut prétendre être complètement autonome ; il peut même faire pression sur le Président
grâce aux pouvoirs partagés.

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C'est la seule solution mais elle est problématique. En effet, comme la Constitution ne met pas elle-même
en place cette répartition (elle prévoit seulement une répartition entre pouvoirs présidentiels soumis ou
non à contreseing), des variations considérables pourront exister selon les périodes, le contexte... dans les
relations Président/ gouvernement.
Après avoir esquissé les caractéristiques générales du Gouvernement de la Vème République, il convient
de préciser son statut et ses compétences.

a) Statut
Nous insisterons sur 4 aspects:
1 nomination: rappelons que le Président de la République nomme le Premier ministre sans intervention
du Parlement ou encore des partis politiques. D'autre part, le rôle de coordonnateur du Premier ministre et
sa supériorité sur les autres ministres se manifestent par le fait que les ministres sont nommés par le
Président de la République sur proposition du Premier ministre (et avec son contreseing).
2 la hiérarchie gouvernementale: contrairement à ce qui était prévu par les précédentes Républiques, il
existe une différenciation hiérarchique très nette entre les ministres qui résulte non de la Constitution ou
de la loi mais de l'usage politique.
Le Premier ministre est bien le premier des ministres comme cela se déduit de l'article 21 qui lui confie
seul le soin de diriger l'action du Gouvernement.
On trouve ensuite par ordre décroissant selon l'usage :
. le ministre d'État : c'est un privilège plus personnel que fonctionnel(simple titre honorifique). Sous les
III et IVèmes Républiques, ce titre signalait le poids politique d'un ministre qu'on voulait associer au
Gouvernement pour obtenir le soutien de tel ou tel parti politique.
. le ministre : c'est le ministre ordinaire dont le titre lui permet cependant de participer de droit au Conseil
des ministres. Il reste que le Ministre de l'Économie et des Finances compte tenu de ses attributions a
autorité sur tous les autres ministres dits "dépensiers". On a essayé de casser cette autorité en confiant ses
attributions soit à deux ministres (économie et budget), soit au Premier ministre (Cf. R. Barre).
. le ministre délégué : en principe, il s'agit d'un ministre qui ne peut agir que par délégation du Premier
ministre. Ex: le Ministre délégué à la Fonction publique, aux relations avec le Parlement, au plan... Cela
permet au Premier ministre de se concentrer sur ses seules tâches de direction et de coordination
gouvernementale.
Depuis 1981, on a vu apparaître des ministres délégués auprès d'un simple ministre. La participation au
Conseil des Ministres de ces Ministres ne semble pas être de plein droit.
. le secrétaire d'État : très dépendant, généralement du Premier ministre ou d'un simple ministre, le
Secrétaire d'État n'agit que par délégation. Ils ne peuvent signer ou contresigner seuls aucun décret.
Il faut noter que sont apparus de façon temporaire sous la Vème République des "sous Secrétaires
d'État" : les Secrétaires d'État autonomes en 1974 et en 1986. Ils étaient presque exclus du Conseil des
Ministres.
3 les incompatibilités gouvernementales
Pour des raisons de moralité, un ministre pour exercer sa charge peut être amené à renoncer à exercer sa
profession antérieure qu'elle concerne le secteur privé ou le secteur public. Ces incompatibilités sont
prévues par l'article 23.
* secteur privé : l'incompatibilité est générale avec l'exercice de toute activité professionnelle ou de toute
fonction de représentation professionnelle. (ex avocat et garde des Sceaux). En conséquence, un membre
du Gouvernement qui vient d'être nommé doit choisir les deux types d'activité.
* secteur public : il faut distinguer entre :
- une fonction publique nominative : règle du non cumul (ex au plan national: membre du Conseil
constitutionnel ou Conseil Économique et social...; ou au plan européen de la Commission...)
- une fonction publique élective : règle du cumul (ex conseiller municipal, général, régional) sauf pour les
mandats nationaux ou européens (ex député, sénateur ou membre du Parlement européen).
Cette dernière exception prévue par l'article 23 doit être soulignée. En effet, l'incompatibilité entre les
fonctions de ministre et celles de membre d'une Assemblée rompt avec la tradition Parlementaire. Selon
cette tradition, les ministres sont aussi députés ou sénateurs de façon à ce que le Gouvernement puisse
jouer un rôle de liaison entre Exécutif et Législatif. C'est une des conséquences du principe de
collaboration entre les pouvoirs en Régime parlementaire.
Le général de Gaulle a justifié une telle rupture avec la tradition en invoquant la nécessité de moraliser le
vie publique. On ne peut disait-il être à la fois contrôleur et contrôlé. Un choix est nécessaire de façon à

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éviter une espèce de "double jeu" de ministres qui seraient solidaires du Gouvernement et des partis
politiques; il est nécessaire aussi pour permettre que le Gouvernement ne procède plus du Parlement.
En pratique, cette incompatibilité a été tournée notamment en raison du rôle joué par les députés
suppléants. Ainsi, un député désigné comme ministre se fera remplacer au Parlement par son suppléant.
Ce dernier démissionnera lorsque le ministre voudra retrouver son siège de député. Une élection partielle
sera organisée qui permettra au ministre de redevenir parlementaire.
4 les formations gouvernementales :
Ce sont les différentes manières pour le Gouvernement de se réunir.
1) Conseil des Ministres : il a lieu selon l'article 9 sous l'autorité du Chef de l'État qui décide de sa
convocation et de sa composition. C'est la réunion la plus importante et la plus fréquente du
Gouvernement compte tenu du rôle joué par le Président sous la Vème République et des décisions qui
peuvent intervenir en son sein.
L'ordre du jour est proposé par le Premier ministre, arrêté par le Président de la République. Il comprend
trois parties:
- la partie A comprend les projets de loi, d'ordonnances et de décret pour lesquels il n'y a pas lieu à
délibération (on entérine les résultats de la coordination en amont)
- la partie B concerne les mesures individuelles et ne donne pas lieu à délibération en principe
- la partie C est réservée aux communications des ministres et traditionnellement celle du ministre des
Affaires étrangères.
2) Conseil de Cabinet : c'est la réunion de tous les membres du Gouvernement sous l'autorité du Premier
ministre. Il n'a pas été utilisé sous la Vème République sauf pendant la cohabitation et les périodes
d'intérim.
3) Conseil restreint : le Président réunit certains membres du Gouvernement sur un sujet précis pour
prendre les arbitrages les plus importants. Certains conseils restreints sont prévus par la Constitution elle-
même (notamment dans le domaine militaire art.15).
4) Comité interministérie l: le Premier ministre réunit à Matignon certains membres du Gouvernement
afin de rendre ses propres arbitrages. Un collaborateur du Chef de l'État assiste généralement à ces
réunions. Cependant, appel peut être interjeté par un ministre désavoué auprès du Conseil restreint.
5) Réunion interministérielle : un membre du Cabinet du Premier ministre réunit certains membres des
ministères (collaborateurs du Ministre, Chef d'Administration centrale...) concernés par un projet.

b) compétences du Gouvernement
Il est habituel de distinguer entre :
- les compétences du Gouvernement en tant que tel
- les compétences du Premier ministre

1 les compétences du Gouvernement (en tant qu'entité collective)


Le Gouvernement sous la Vème République a comme tout cabinet parlementaire des compétences qu'il
exerce de façon collégiale. En conséquence, les membres du Gouvernement peuvent exercer des pouvoirs
qu'ils n'ont pas individuellement.
Ces pouvoirs découlent essentiellement de l'article 20 qui là encore marque une rupture avec les
précédents régimes. En effet, cet article manifeste la volonté des constituants de transférer le pouvoir de
décision an sein de l'État du Parlement au Gouvernement (sous réserve bien sûr des compétences
suprêmes du Président de la République). Dans ce but, l'article 20 permet au Gouvernement de fixer les
objectifs et priorités de l'action de l'État. Il lui donne aussi certains moyens d'action essentiels.
- moyens d'action vis-à-vis de l'Administration et de l'Armée :
L'article 20 précise de façon presque autoritaire que le Gouvernement "dispose" de l'Administration et de
la force armée. Cela signifie que le Gouvernement peut exercer un pouvoir hiérarchique à l'égard des
services administratifs et de l'Armée. Pour l'Administration, on distinguera entre les services centraux sur
lesquels le Gouvernement a une autorité directe et les services déconcentrés sur lesquels le Gouvernement
agit par l'intermédiaire des Préfets.
- moyens d'action vis-à-vis du Parlement :
Conformément à l'idée de rationalisation du parlementarisme, le Gouvernement dispose de nombreux
moyens de pression sur le Parlement ; moyens de pression qui lui permettent d'espérer maîtriser le
processus d'élaboration de la loi. Nous les étudierons précisément dans les développements consacrés au
Parlement. Mentionnons, à titre de pierres d'attente, les principaux moyens :
----- priorité du Gouvernement dans la fixation de l'ordre du jour des assemblées (art. 48)

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----- déclaration de l'urgence pour accélérer le vote d'un projet ou d'une proposition de loi (art.45)
----- propose ou refuse des amendements (art. 41 et 45)
----- possibilité de donner le dernier mot à l'Assemblée Nationale en cas de désaccord entre les deux
Chambres (art. 45)
----- autorise le Premier ministre après délibération en Conseil des Ministres à engager la responsabilité
du Gouvernement sur son programme (ou une déclaration de politique générale) art 49-1 ou sur le vote
d'un texte art. 49-3
Ajoutons qu'à titre exceptionnel, le Gouvernement peut même se substituer au Parlement dans
l'élaboration de la loi : il s'agit de la procédure des ordonnances prévue à l'article 38

2 les compétences personnelles du Premier ministre


Le Premier ministre dépositaire de la confiance du Chef de l'État et d'une majorité parlementaire est le
véritable Chef du Gouvernement même si dans les domaines prévus à l'article 5, le Président bénéficie
d'une autorité incontestée. Il n'est en aucun cas un simple collaborateur du Président qui ne ferait
qu'exécuter les directives présidentielles ou s'effacerait lorsque le Président déciderait d'entrer dans le
domaine Gouvernemental. Cette autonomie du Premier ministre qui en pratique n'apparaît pleinement
qu'en période de cohabitation découle avant tout de l'article 21-1: "Le Premier ministre dirige l'action du
Gouvernement. Il est responsable de la Défense Nationale".
Cela implique plusieurs choses :
- le Premier ministre va s'assurer de l'exécution par tous les membres du Gouvernement d'un programme
qu'il a arrêté en liaison avec la majorité Parlementaire et le Président.
- le Premier ministre joue un rôle de coordination et de sanction vis-à-vis des autres membres du
Gouvernement (ministres et secrétaires d'État):
La coordination se traduit comme nous l'avons vu par des arbitrages très nombreux rendus notamment en
Comités interministériels. Ajoutons que le Premier ministre adresse aux ministres des instructions,
contresigne les principaux textes (projets de lois, décrets réglementaires) émanant des différents
ministères et secrétariats d'États.
La sanction se manifeste par l'autorité hiérarchique que détient le Premier ministre sur les autres
membres du Gouvernement: il peut ainsi proposer au Président la destitution d'un ministre; cela en
fonction des résultats obtenus ou du manque de solidarité du ministre avec l'équipe Gouvernementale.
Pour jouer pleinement ce rôle d'animateur du Gouvernement, la Constitution a doté le Premier ministre de
compétences personnelles étendues. Il faut distinguer entre les compétences que le Premier ministre
détient par rapport :

--------- au Président de la République:


- dans les circonstances exceptionnelles, le Premier ministre peut se substituer au Chef de l'État. Il pourra
ainsi diriger le Conseil des Ministres ou encore les Conseils et Comités supérieurs de la Défenses
Nationale en cas d'empêchement momentané du président de la République (art. 21).
- dans les circonstances normales :
* le Président est tenu de recueillir l'avis du Premier ministre en cas de dissolution de l'Assemblée
Nationale ou de déclenchement de l'article 16.
* le Président a besoin de la proposition du Premier ministre :
- pour convoquer une session extraordinaire du Parlement,
- pour enclencher la procédure de révision la Constitution (art. 89)
et de la proposition du gouvernement :
- pour organiser un référendum ordinaire (art. 11).
* le Premier ministre partage avec le Président à la fois le pouvoir réglementaire et le pouvoir de
nomination des hauts fonctionnaires. Dans le premier cas, le Premier ministre bénéficie d'un pouvoir
réglementaire de droit commun : soit le pouvoir de faire des règlements en application de la loi (art. 21)
ou en dehors du domaine de la loi (art. 37-2). Dans le second cas, le Premier ministre nomme aux emplois
civils et militaires qui ne sont pas "supérieurs" (art. 21).
Rappelons pour terminer que le Premier ministre selon l'article 19 contresigne certains des actes du
président de la République ; ce qui doit lui donner la possibilité dans un sens positif d'exercer en
commun avec le Chef d'État certaines prérogatives gouvernementales (notamment en matière de
défense) ; dans un sens négatif, le contreseing doit lui permettre d'exercer d'un droit de veto.

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-------- au Parlement :
Même si c'est le Gouvernement qui collectivement détient l'essentiel des moyens de pression sur le
Parlement, le Premier ministre bénéficie de certaines compétences personnelles qui lui permettent lui
aussi de peser sur le Parlement. Nous aurons l'occasion de détailler ces compétences lors de l'étude du
Parlement. Mais là encore, à titre de pierres d'attente, nous pouvons faire la liste des compétences
personnelles du Premier ministre.
- le Premier ministre partage l'initiative des lois avec les parlementaires (art. 39). Cela signifie que le
Premier ministre signe le décret de présentation des projets de loi qui seront déposés sur le bureau de l'une
des deux Assemblées après avoir été délibérés en Conseil des Ministres. C'est donc sous son autorité et
avec son accord que les projets de loi sont élaborés et finalement soumis au Parlement. Un ministre ne
peut seul déposer un projet de loi.
- le Premier ministre peut provoquer la réunion d'une commission mixte paritaire composée de députés et
de sénateurs en cas de désaccord entre les deux Chambres (art. 45). Très exactement, le Premier ministre
a la faculté de convoquer cette commission mixte paritaire si :
= les deux Assemblées n'ont pas adopté un texte après deux lectures chacune.
= le Gouvernement a déclaré l'urgence après une seule lecture des deux Chambres.
- le Premier ministre a le devoir de défendre la répartition des compétences normatives entre Exécutif et
Législatif telle qu'elle est organisée par la Constitution notamment dans l'article 34. Cela veut dire que le
Premier ministre doit veiller à ce que la loi ne sorte de son domaine pour empiéter dans celui du
règlement dit "autonome" (art. 37-2).
- le Premier ministre a seul le pouvoir de mettre en jeu la responsabilité du Gouvernement (art. 49) :
+ il s'agit d'une obligation (sans qu'aucun délai ne soit précisé cependant) lorsque le Gouvernement vient
d'être nommé et que le Parlement doit se prononcer sur le programme Gouvernemental ou sur une
déclaration de politique générale (art. 49-1). Le vote est acquis à une majorité simple.
+ il s'agit d'une faculté lorsque le Gouvernement veut absolument qu'un de ses textes soit adopté. Le
Premier ministre engagera alors la responsabilité du Gouvernement sur le texte (art. 49-3) et l'Assemblée
n'aura d'autre solution que de déposer et voter une motion de censure (cette dernière étant adoptée à la
majorité absolue).

a pratique constitutionnelle

avertissement : la pratique constitutionnelle n'est considérée ici en aucun cas comme créatrice de droit ou
comme fait coutumier. Elle est seulement la mise en application (quelquefois contestable) de la
Constitution.

C) L'EXECUTIF ET L'APPLICATION DE LA CONSTITUTION

On ne saurait comprendre la réalité du fonctionnement de l'Exécutif sous la Vème République en s'en


tenant à une approche textuelle. Cette approche n'est pas suffisante pour une raison très simple : c'est que
les organes de l'Exécutif, (essentiellement le Président) ont interprété, appliqué à leur manière la
Constitution.
En conséquence, des pouvoirs prévus par la Constitution n'ont pas été utilisés et sont devenus nominaux.
D'autres ont fait l'objet au contraire d'interprétations extensives, voire contestables [au point que certains
commentateurs ont pu parler de violations ou defaussements de la Constitution notamment en 1962
lorsque le G. de Gaulle a utilisé la procédure de l'article 11 pour réviser la Constitution].
Il faut ajouter que l'application de la Constitution a varié considérablement durant la Ve République.
Cela en fonction de divers facteurs politiques (la personnalité des acteurs, l'idéologie dominante et surtout
la concordance ou non entre majorité présidentielle et parlementaire). L'évolution la plus spectaculaire a
eu lieu avec la première cohabitation de 1986 à 1988. Il convient donc de distinguer entre :
a) les périodes "normales" (le président et le Gouvernement sont de la même tendance politique)
b) les périodes exceptionnelles dite de "cohabitation" (le président et le Gouvernement sont de tendance
politique différente).

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Selon les périodes est apparue une pratique différente qui se traduit notamment par l'existence d'usages
politiques [ou de conventions de la Constitution selon la terminologie anglo saxonne] différents. Ces
usages qui ne sont pas sanctionnés par le Conseil Constitutionnel et ne lient pas le Président et le
Gouvernement rendent compte de la manière habituelle d'appliquer et d'interpréter la Constitution par
l'Exécutif, cela parfois au risque de la transgression. C'est le cas lorsque les acteurs respectent la lettre de
la Constitution mais pas son esprit... Pour autant les actes qui appliquent ces conventions restent des actes
de droit. On ne peut pas parler de violation de la Constitution.

Dans les périodes « normales », la pratique révèle un renforcement du chef de l'Etat au détriment du
Premier ministre et de son gouvernement. Certains pouvoirs présidentiels font l'objet d'interprétations
extensives ; par contre certains des pouvoirs du gouvernement deviennent presque nominaux. La
conséquence ultime de ce phénomène, c'est, comme l'admettent la plupart des observateurs, une dérive
"présidentialiste" du régime. L'application de la Constitution se fait dans un sens favorable à l'Exécutif,
particulièrement au chef de l'Etat au risque de mettre en péril l'équilibre des pouvoirs qui était recherché
par le Constituant.

Ce phénomène a 2 causes principales :


- l'une juridique qui est double :
*la première tient au caractère souvent imprécis, lacunaire de certaines dispositions de la Constitution
(dont beaucoup de commentateurs ont dit combien elle est mal rédigée) qui peut faciliter l'apparition
d'interprétations douteuses, toujours favorables au chef de l'Etat.
*la seconde tient au fait que la Constitution n'a pas prévu de sanction au cas où elle serait mal utilisée :
----pas de sanction juridictionnelle opérationnelle : ainsi, le Conseil constitutionnel n'est pas compétent
pour contrôler la constitutionnalité des actes de l'Exécutif et notamment du Président de la République. Il
n'y a donc aucun sanction juridictionnelle si le Président ne respecte pas la Constitution (sauf la procédure
de la Haute Cour de Justice qui est très lourde à mettre en œuvre: selon l'alinéa I, art. 68, "Il ne peut être
mis en accusation que par les assemblées statuant par un vote identique au scrutin public et à la majorité
absolue des membres les composant...").
---- pas de sanction politique non plus du fait de l'irresponsabilité politique du Président (sauf dans le cas
où le Président "sortant" viendrait à se représenter). On peut parler cependant de sanction indirecte quand
le Président est désavoué lors d'une élection législative (qui conduit à l'apparition au Parlement d'une
majorité qui ne correspond pas avec la majorité présidentielle).

- l'autre politique qui tient au fait que les principales forces politiques du pays qui ont été au pouvoir ont
non seulement accepté progressivement la logique parlementaire orléaniste qui découle de notre
Constitution mais surtout ils ont admis sa radicalisation. Un consensus politique s'est formé réunissant les
principaux partis à droite et à gauche en faveur de l'idée d'un président fort, véritable chef de L'Exécutif
(dérive vers le présidentialisme) et non plus ou pas seulement arbitre. Dès lors, les différents Présidents
de la République qui se sont succédés depuis 1958 ont pu continuer à interpréter et appliquer la
Constitution dans un sens qui leur était favorable (ou même à fausser son esprit) sans rencontrer de
véritable opposition politique.

- Dans les périodes dites « exceptionnelles » mais qui tendent à ne plus l'être, le Premier ministre et son
gouvernement se renforcent, retrouvant presque la plénitude de leurs pouvoirs constitutionnels. De
nouveaux usages politiques issus d'un nouveau rapport de forces conduisent à un affaiblissement du chef
de l'Etat.

a) les périodes normales


Ces périodes se caractérisent par les conditions politiques suivantes :
- accord politique entre le président et la majorité parlementaire
- discipline de vote des députés en faveur du Premier ministre, chef de la majorité parlementaire par
délégation du Président de la République.
- allégeance idéologique et personnelle du Premier ministre envers le Président de la R.
Si ces conditions sont réunies apparaît une pratique constitutionnelle présidentialiste qui provoque une
tendance à la confusion des pouvoirs au profit du Chef de l'État. Cette confusion des pouvoirs se faisant
surtout au détriment du Premier ministre et du Gouvernement.

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1 Que devient exactement le rôle du Chef de l'État?
Le Président de la République s'évade de son rôle d'arbitre tel qu'il est prévu à l'art. 5. Il devient le
véritable chef de l'Exécutif, celui qui définit le programme gouvernemental et peut prendre en charge
certaines tâches gouvernementales :
- dans le premier cas, le Président à la place du Gouvernement et de son chef “détermine et conduit la
politique de la Nation” et “dirige l'action du Gouvernement” ; ce qui est bien sûr un détournement de sens
des articles 2O et 21.
- dans le second cas, le Président use de ce que J. Gicquel a appelé un “pouvoir d'évocation” : il s'autorise
à gérer lui-même certains dossiers, problèmes qui peuvent concerner la politique intérieure ou extérieure.
Le critère est souvent la gravité ou l'actualité. (ex: la question du terrorisme).
La conséquence la plus importante de cet interventionnisme présidentiel est que le Président n'est plus un
“pouvoir” neutre ; il devient un pouvoir engagé notamment dans certaines circonstances. Par exemple, le
Président cherchera à entrer dans le jeu politique particulièrement au moment des élections législatives. Il
prendra partie en faveur de telle ou telle alliance partisane (V. GISCARD D'ESTAING en 1978, F.
MITTERRAND en 1986).

Ce renforcement de la présidence de la République n'est possible qu'en raison :


- du poids politique du Président ou de sa légitimité renforcée qui lui permet de faire admettre des
interprétations contestables de la Constitution. L'exemple le plus connu étant le cas de l'article 11 utilisé à
des fins de révision. Certains observateurs estiment que cet article a été violé en 1962 et 1969. On peut à
la rigueur justifier l'interprétation du Général de Gaulle par le raisonnement suivant : si on veut en effet
procéder à un référendum portant sur l'organisation de certains pouvoirs publics (Président de la
République, Sénat), on est conduit inévitablement à modifier indirectement la Constitution car
l'organisation de ces pouvoirs est prévue par la Constitution...

- de la perte acceptée par le Gouvernement de son :


------- pouvoir d'initiative (dans le cadre des pouvoirs propres)
------- pouvoir de décision (dans le cadre des pouvoirs partagés)

2 Que devient le rôle du Gouvernement?


------- pouvoir d'initiative:
Certains pouvoirs propres du président de la République prévus à l'article 19 ne peuvent être exercés que
si le Gouvernement ou le Premier ministre en font la proposition. La pratique présidentialiste se traduit
par le fait que c'est le Président qui propose au Gouvernement de lui proposer l'exercice de tel ou tel
pouvoir. Sont concernés notamment les articles 8-1, 11 qui ne sont pas violés mais détournés de leur sens
ou de leur but [idée de transgression] :
- l'art. 8 al.1: la démission du Premier ministre ne peut être proposée selon l'art. 8 que par lui-même. C'est
toujours le cas en pratique mais cela n'exclut pas que les chefs de gouvernement ont été remerciés par le
Chef de l'État. Le président propose au Premier ministre de lui remettre sa lettre de démission. On a là un
usage politique, une pratique qui n'aboutit pas à une violation de la Constitution mais transforme un
pouvoir essentiel du Premier ministre en simple pouvoir nominal. La lettre de l'article 8.1 est respectée
puisque qu'il y a quand même proposition du Premier ministre.
Exemples :
- sous de Gaulle, M. Debré en avril 1962, G. Pompidou en juillet 1968
- sous Pompidou, J. Chaban Delmas en juillet 1972
- sous VGE, J. Chirac est parti de lui-même en 1976 mais aurait été certainement renvoyé.
- sous M. Mitterrand, M. Rocard en 1991 et E. Cresson en 1992.
Le consentement des Premiers ministres qui aurait pu être refusé a toujours été donné, parfois de
mauvaise grâce...
- l'art. 11: d'après cet article, le Gouvernement propose au Président de la République la tenue d'un
référendum ordinaire. Il se trouve que les 7 référendums qui ont eu lieu (les derniers sur la Nouvelle
Calédonie et le traité de Maastricht) ont été proposés en fait par le Chef de l'État. Il est vrai que là encore,
on ne peut parler de violation de la Constitution puisque le texte n'interdit pas que le président propose au
Gouvernement de lui proposer un référendum. On dira simplement qu'il existe un usage politique selon
lequel en période majoritaire, le gouvernement suit l'avis du président quant au choix du moment et du
contenu du référendum.

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------ pouvoir de décision :
On sait que le Président dispose de pouvoirs partagés ; ces pouvoirs requièrent une assistance juridique du
Gouvernement sous la forme du contreseing. Cette assistance juridique se traduit normalement au plan
politique par un pouvoir de décision gouvernemental à tel point que sous les précédents régimes, le
Président n'exerçait plus ces pouvoirs que nominalement.
Sous la Vème République, en période normale, si le contreseing associe toujours le Gouvernement à la
décision du président, la volonté de ce dernier pèse certainement d'un poids très considérable et ses
pouvoirs demeurent. Il n'y a plus de transfert au profit du Gouvernement. Le contreseing devient un "dû"
manifestant l'allégeance du Premier ministre ou des autres membres du Gouvernement. On a donc une
pratique inverse de celle des précédents régimes ; le partage profitant cette fois-ci au chef de l'Etat...
Les articles concernés sont les suivants :
- art. 8 al2: d'après cet article, les ministres sont nommés et révoqués par le président avec l'accord du
Premier ministre ; ce qui se traduit par un contreseing apposé sur le décret présidentiel. En pratique, le
choix des ministres est avant tout présidentiel, tandis que les ministres s'en vont sans avoir été désavoués
par le Premier ministre. Les ministres sont révoqués en fait parce qu'ils ont manifesté un désaccord avec
le Président. On peut citer par exemple :
1960: J. Soustelle
1974: J.J. Servan-Schreiber
1982: JP. Cot
1985: A. Savary et M. Rocard
Remarquons qu'il n'est pas anormal que le Président ait un droit de regard sur l'entrée et le départ des
ministres du gouvernement ; mais il est peut être abusif (même si ce n'est pas contraire à la lettre de
l'article 8) qu'il soit le véritable décideur en la matière.
- article 13 al.1: les décrets délibérés en Conseil des ministres.
Selon le texte constitutionnel, les décrets sont pris sur l'initiative du Gouvernement après avoir été
discutés en réunion interministérielle. Le Chef de l'État doit signer les mesures qui lui sont proposées. En
pratique, le Président de la République intervient dans l'élaboration de certains règlements qu'il pourra
même refuser de signer.
- articles 15 et 21:
Si le Chef de l'État est le Chef des armées, pour autant le Premier ministre et le ministre de la Défense
peuvent selon les articles 15 et 21 prendre part aux décisions militaires. En pratique, le Président décide
seul des interventions armées sur les théâtres extérieurs comme de l'utilisation de l'arme nucléaire. La
gestion des conflits à la fois sur un plan opérationnel (et médiatique) lui appartient seul.
Le Premier ministre et le ministre de la défense en sont réduits à un rôle d'exécutants, confinés à
l'intendance. (Cf. Valéry Giscard d'Estaing qui a seul décidé l'intervention française au Tchad).
- articles 14 et 52 :
La conduite de la diplomatie est devenue en pratique une compétence presque exclusive du Chef de l'État.
La personnalisation des relations internationales (qui se traduit par la multiplication des "sommets", le
rôle décroissant des ambassades et consulats...) a conforté le développement du présidentialisme français.
Cette interprétation extensive des pouvoirs présidentiels en matière de Défense et de Diplomatie a pu
faire parler de "domaine réservé" pour le Président ; expression utilisée pour la première fois par M.
Chaban-Delmas en 1958 lors du congrès du parti UNR à Bordeaux. Expression exagérée bien sûr car elle
semble occulter la nécessaire collaboration du Gouvernement. On ne peut dire que le Président décide
seul dans ce domaine. On devrait dire qu'il décide sans le Premier ministre dans une relation directe avec
le responsable gouvernemental, ministre des Affaires étrangères ou de la Défense. Sait-on que seuls
l'Elysée et le Quai d'Orsay sont destinataires des dépêches diplomatiques ? [G. Carcassonne, Pouvoirs
n°68, 1994].

b) les périodes exceptionnelles dite de "cohabitation" (le président et le Gouvernement sont de tendance
politique différente)
Les périodes de cohabitation (1986-1988 et 1993-1995) se sont caractérisées par les conditions politiques
suivantes:
1 désaccord politique entre le Président et la majorité parlementaire
2 discipline de vote des députés en faveur du Premier ministre, chef de la majorité Parlementaire sans
délégation du Chef de l'État. Ce dernier ne bénéficie donc plus de l'appui (indirect) de l'Assemblée
Nationale.

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3 absence d'allégeance idéologique et personnelle du Premier ministre vis-à-vis du Président de la
République.
Ces conditions ont eu pour conséquence une pratique constitutionnelle moniste en grande partie plus
conforme à la lettre et surtout à l'esprit de la Constitution. En grande partie seulement car les
cohabitations de 1986-1988, 1993-95 se sont caractérisées aussi par deux traits qui empêchent de parler
d'interprétation stricte de la Constitution ou de "renaissance" de la Constitution.

- maintien du présidentialisme en matière de politique extérieure.


Le Chef de l'État a en effet gardé la haute main sur la défense et la diplomatie. Par exemple, le traitement
des crises en 86 (Liban, Tchad... ) a relevé de la responsabilité du Chef de l'État tandis que ce dernier a
fait prévaloir ses choix lors de la discussion de la loi de programmation militaire de 1986. Contre
l'opinion du Gouvernement et de la majorité parlementaire, le Président Mitterrand a par exemple
maintenu le gel des essais nucléaires français. Dans le domaine diplomatique, il a maintenu sa
prééminence en dépit de certaines divergences avec le Premier ministre de l'époque.
-apparition en 1986-88 d'une faculté d'empêcher présidentielle dont la constitutionnalité est douteuse.
Cette faculté s'est manifestée par l'utilisation de différents vetos (jusque là peu utilisés par les précédents
Présidents de la Républiques mais revendiqués par certains d'entre eux comme le G. de Gaulle).
---- veto concernant les ordonnances ; le Président a refusé ainsi de signer 3 ordonnances (art13 al.1). Le
Président Mitterrand a estimé qu'il disposait d'un pouvoir discrétionnaire l'autorisant à refuser de signer
une ordonnance. Au nom de sa "propre conscience", il a ainsi refusé 3 projets d'ordonnances (concernant
la privatisation d'entreprises 13 juillet 1986, le découpage de circonscriptions électorales 2 octobre 1986
et l'aménagement du temps de travail 17 décembre 1986).
Le problème est qu'à partir du moment où les ordonnances ne concernent pas le domaine de l'article 5 (et
donc la défense de la Constitution), on ne voit pas comment le Président peut se donner un droit de veto
qui n'est pas explicitement prévu par l'article 13 al.2. et contredit l'idée même de pouvoirs partagés.
---- veto concernant la tenue d'une session extraordinaire (art 30).
Au moyen de ces vetos non prévus explicitement par la Constitution, le Président a pu jouer un rôle
négatif ou réactif principalement dans le domaine de la politique intérieure.

En conclusion, on peut dire que le fonctionnement de l'Exécutif sous la Vème n'a jusqu'à présent pas
correspondu à l'esprit de la Constitution (ou encore aux intentions des constituants). La pratique a révélé
l'existence de certains usages politiques ou conventions de la Constitution qui a permis l'instauration d'un
régime à tendance présidentialiste à éclipse. Si l'on fait un résumé rapide :
------ D'un côté la Constitution de 1958 (corrigée en 1962) a organisé un Exécutif orléaniste qui donne au
Président un rôle original d'arbitre, garant de la séparation des pouvoirs et du respect de cette même
Constitution. Pour cela, elle l'a doté d'une légitimité forte et de compétences essentielles qui sont les
pouvoirs propres (art19). Le Premier ministre, de son côté s'est vu donné enfin les moyens de se
comporter en Chef du Gouvernement fort pouvant s'appuyer sur le Chef de l'État.
----- D'un autre côté, la pratique politique a inventé un tout autre scénario :
- en période normale, on a vu le Président sortir de son rôle constitutionnel d'arbitre pour devenir le
véritable Chef de l'Exécutif. Cette évolution n'a été possible que parce que le Premier ministre a laissé le
Président interpréter en sa faveur les pouvoirs partagés. On peut parler d'une pratique présidentialiste (ou
encore de "dérive monarchique") qui a commencé dès les débuts de la Vème avec le général de Gaulle.
- en période de cohabitation, cette pratique cesse sauf dans le domaine extérieur. Le Président affaibli
perd dans les autres domaines sa capacité d'initiative et de direction au profit du Premier ministre ; ce
dernier retrouve enfin l'usage de ses prérogatives constitutionnelles qui font de lui un Premier ministre à
l'anglaise. Miraculeusement, il peut alors jouir des pouvoirs d'un Premier ministre classique d'un régime
parlementaire moniste. Une seule différence persiste ; c'est qu'il doit compter avec la capacité de
résistance du Chef de l'État. On aboutit en conséquence parfois à une situation de conflit au sein de
l'Exécutif en contraste avec l'harmonie voulue par la Constitution et la sujétion imposée par la pratique
présidentialiste.

§2 le Législatif
A Statut du Parlement

a) recrutement des parlementaires

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b) protection des parlementaires
c) réunions du Parlement
d) organisation interne

a) recrutement des parlementaires


1 Assemblée Nationale
Les députés sont élus au suffrage universel direct pour 5 ans au scrutin majoritaire uninominal à 2 tours ;
l'Assemblée Nationale se renouvelle intégralement. Le nombre de députés fixé primitivement à 546 n'a
fait qu'augmenter pour atteindre 577 depuis la loi du 11 juillet 1986 ; cela sans doute parce que ce sont les
parlementaires eux mêmes qui décident de leur nombre... On a aujourd'hui 1 député pour 108000
habitants en moyenne.

2 Sénat
Les sénateurs sont élus au suffrage universel indirect pour 6 ans selon un mode de scrutin mixte ; le Sénat
se renouvelle par moitié tous les trois ans. Il compte 331 membres (loi organique du 7 juillet 2003 +
dossier).
Qui élit les sénateurs ? En premier lieu et de plein droit, les députés, les conseillers généraux et
régionaux. Mais ils ne constituent qu'une petite fraction du collège électoral. En effet, la grande majorité
des électeurs sénatoriaux est faite des délégués des conseils municipaux. Si le nombre des sénateurs est
fonction du nombre des habitants par départements, le nombre des électeurs est quant à lui fonction de la
population des communes.

Les sénateurs sont élus au scrutin majoritaire à deux tours dans les 70 départements (de métropole et
d'outre-mer), en Nouvelle-Calédonie et dans les 6 collectivités d'outre-mer (Polynésie française, Wallis-
et-Futuna, Mayotte, Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthélemy et Saint-Martin) où sont élus au plus
trois sénateurs, et à la représentation proportionelle dans les 30 départements (de métropole et d'outre-
mer) où sont élus 4 sénateurs et plus.

La "Haute assemblée" est composée de 331 sénateurs. (voir site web du sénat)
Le dernier renouvellement a eu lieu le dimanche 21 septembre 2008.
La loi organique n° 2003-696 du 30 juillet 2003 ( JO n° 175 du 31 Juillet 2003) a réduit la durée du
mandat des sénateurs et a réformé la composition du Sénat afin de mieux représenter la réalité
démographique et les collectivités territoriales.
En 2007, la loi n° 2007-224 du 21 février 2007 (JO n° 45 du 22 février 2007) a créé deux nouvelles
collectivités d'outre-mer (COM), les îles de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin, désormais
indépendantes de la Guadeloupe. (lire le dossier)
Pour tenir compte de ces modifications, la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 (JO n° 45 du 22
février 2007) a créé deux sièges de sénateurs (à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin). La réforme de 2003
(complétée par celle de 2007) a prévu un accroissement graduel de l’effectif sénatorial, qui est passé de
321 avant la réforme de 2003 à :
* 331 sièges au renouvellement 2004
* 343 sièges au renouvellement 2008
* 348 sièges au renouvellement 2011.
Les élections devaient initialement se tenir en 2007 et 2010, mais en raison de la modification du
calendrier électoral des élections municipales et cantonales (lire le dossier) et afin que les sénateurs soient
élus désormais et dans les années à venir par des grands électeurs en début de mandat, les élections
sénatoriales ont été décalées d'une année soit septembre 2008, 2011 et 2014.
Il sera procédé pour la première fois à l'élection des sénateurs de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin en
septembre 2008.
En 2011, le Sénat sera composé de 348 sénateurs :
* 326 seront élus dans les départements de métropole et d'outre-mer
* 2 en Polynésie française
* 1 dans les iles Wallis et Futuna
* 1 à Saint-Barthélemy
* 1 à Saint-Martin
* 2 en Nouvelle Calédonie

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* 2 à Mayotte
* 1 à Saint-Pierre-et-Miquelon
* 12 représentent les Français de l'étranger

b) La protection des parlementaires


La situation des parlementaires se caractérise au point de vue juridique par un certain nombre d'avantages
et de contraintes dont l'objet est de garantir leur liberté dans l'exercice de leur mandat. Il s'agit de les
protéger contre toute pression qui pourrait compromettre leur indépendance. Outre l'absence de procédure
de révocation par les électeurs et le parti (art. 27), existent d'autres procédures :

1. incompatibilités
Certaines occupations à titre privé ou public sont dites incompatibles avec l'exercice du mandat
parlementaire (c'est-à-dire ne peuvent être cumulées avec lui). Une incompatibilité contrairement à une
inéligibilité n'empêche pas un candidat d'être élu ; elle l'oblige seulement à opter entre l'occupation
incompatible et le mandat parlementaire.

1.1 CHAMP D'APPLICATION

1.11. Les fonctions publiques électives, en principe ne sont pas incompatibles les unes avec les autres. On
peut être à la fois député et maire, sénateur et conseiller général. Toutefois, certaines lois sont venues
limiter le cumul de fonction électives. Ce cumul a plusieurs inconvénients bien connus :
- la concentration du pouvoir dont bénéficient les cumulants rend inopérant les mécanismes normaux
d'équilibre et de contrôle au sein des institutions administratives. Que signifie la séparation des pouvoirs
lorsque les parlementaires siègent en même temps dans l'exécutif de puissantes collectivités, villes,
départements, régions?
- les parlementaires cumulants sont amenés à faire des arbitrages dans la gestion de leur agenda, dans les
intérêts contradictoires entre intérêts nationaux et intérêts locaux.
- la pratique du cumul favorise l'absentéisme à l'Assemblée Nationale

Voilà pourquoi certaines lois organiques sont intervenues pour limiter le cumul des mandats. La dernière,
voulue par L. Fabius en 1985 restreint le cumul du mandat national et des mandats locaux. Désormais un
parlementaire ne peut cumuler plus d'un des mandats suivants :
- représentant au Parlement européen
- conseiller général, régional, de Paris
- maire d'une commune de plus de 20000 habitants autre que Paris
- adjoint au maire d'une commune de 100000 habitants ou plus, autre que Paris.
Mais, ce texte a vite trouvé ses limites. D'une part, il n'a concerné au moment de son application qu'une
cinquantaine de parlementaires. D'autre part, il a facilité en pratique le cumul par procuration. Par
exemple un candidat célèbre accepte le temps d'une élection d'être en tête d'une liste municipale ou
régionale pour augmenter le score de cette liste, puis abandonne après l'élection surtout si cette liste n'a
pas obtenu la majorité. D'autres font élire leurs collaborateurs, parents ou épouse.

1.12. Les fonctions publiques non électives sont incompatibles avec le mandat législatif. L'exception
traditionnelle qui permettait la compatibilité entre la fonction de ministre et celle de parlementaire afin de
faciliter la collaboration entre Exécutif et Législatif a disparu sous la Vème République. (Cf art. 23 déjà
étudié). Une autre exception mineure persiste concernant les professeurs dans l'enseignement supérieur
car ces derniers bénéficient de garanties statutaires assurant leur indépendance.
Nota: l'exercice de fonctions non électives conférées par un État étranger ou une organisation
internationale est incompatible avec les fonctions de député ou de sénateur.

1.13. Les fonctions privées sont en principe compatibles avec le mandat parlementaire. Cela évite une
professionnalisation des parlementaires. Cependant, les exceptions se sont multipliées. Ce qui se justifie
du fait qu'il y a une certaine anomalie à ne pas voir de différence sinon de hiatus entre une activité
parlementaire dominée par le souci de l'intérêt général et une activité privée dominée par la recherche du
plus grand profit.

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Une loi organique du 24 janvier 1972 a dressé une liste d'activités privées incompatibles avec le mandat
parlementaire :
- fonctions de direction exercées dans des entreprises qui 1° reçoivent une aide financière d'une
collectivité publique, 2° ont un objet exclusivement financier ou faisant appel publiquement à l'épargne,
3° ayant pour principale activité l'exécution de travaux ou de prestations pour le compte d'une collectivité
publique, 4° dont plus de la moitié du K est constituée par des participations à des entreprises publiques
- fonctions permanentes de conseil ou de membre du conseil d'administration ou de surveillance
d'entreprise publiques

1.2. SANCTIONS. Trois cas :


1 si le parlementaire se trouve lors de son élection dans un cas d'incompatibilité, alors il a un délai de 2
mois (depuis la loi organique du 19/01/95) pour opter entre son mandat de parlementaire et la fonction
incompatible. Dans ce délai, il doit déclarer au bureau de son assemblée toute activité professionnelle
qu'il désire conserver. Ce bureau examine s'il y a bien incompatibilité. S'il estime qu'il y a un doute ou s'il
n'est pas d'accord avec l'intéressé, alors le Conseil constitutionnel est saisi par le président de l'assemblée
concernée, voire par le Garde des Sceaux ou le parlementaire lui-même. Le Conseil examine le cas. Dans
les 15 jours qui suivent la décision, le parlementaire doit régulariser sa situation, sinon, il est déclaré
démissionnaire d'office.
2 si le parlementaire transgresse les interdictions sus-décrites concernant une fonction publique élective
ou une activité professionnelle privée, alors il est déclaré démissionnaire d'office, sans délai, par le
Conseil constitutionnel à la requête du bureau de son assemblée ou du Garde des Sceaux. S'il a accepté
une fonction publique nominative comme celle de membre du Gouvernement ou du Conseil
constitutionnel, alors il est censé avoir opté pour cette fonction au détriment de son occupation de
parlementaire sauf s'il a exprimé une opinion contraire dans un court délai.
3 si en cours de mandat, la parlementaire a un doute, alors il doit déclarer au Bureau l'activité nouvelle
qu'il envisage d'exercer. A partir de ce moment, on suit la même procédure que dans le cas n°1.

2 les immunités (art. 26)


Les immunités ont pour but de protéger les parlementaires contre toute menace ou mesures d'intimidation
venant de la part du pouvoir politique ou de pouvoirs privés. Elles garantissent l'indépendance de l'élu qui
pourra exercer son mandat sans craindre par exemple une arrestation arbitraire ou une tentative de
corruption. Sous l'appellation d'immunités, on range traditionnellement :

2.1. L'irresponsabilité (art. 26 al.1)


C'est une immunité fonctionnelle qui concerne les actes du parlementaire accomplis dans le cadre de son
mandat. Ses règles sont énoncées par l'art. 26 al.1: "aucun membre du Parlement ne peut être poursuivi,
recherché, arrêté, détenu ou jugé à l'occasion des opinions ou des votes émis par lui dans l'exercice de ses
fonctions".
Il s'agit d'une protection permanente (qui s'étend au delà de la cessation du mandat) et absolue (couvrant
tous les actes accomplis dans l'exercice du mandat parlementaire). L'idée est que ce n'est pas le
parlementaire qui est protégé mais sa fonction. Sont couverts grâce à une interprétation stricte de la
jurisprudence à la fois les votes, opinions, propositions et rapports du parlementaire, que l'activité ait pour
cadre la séance publique ou une commission.
Il va de soi que l'irresponsabilité ne soustrait pas le parlementaire à la discipline de son assemblée (voire à
des poursuites diciplinaires s'il est aussi agent public cf. affaire Stehlin 1975) et que les actes accomplis
par lui en tant que personne privée relèvent du droit commun.

2.2. L'inviolabilité (art. 26 al. 2, 3, 4)


Il s'agit d'une immunité de procédure garantissant le parlementaire contre des poursuites abusives ou
vexatoires relativement à des faits étrangers à ceux concernant l'exercice de ses fonctions.
On veut éviter que le parlementaire considéré comme une personne privée soit l'objet d'intimidations ou
d'arrestations injustifiées. Dans ce but, on se contente de retarder le moment de la poursuite ou de
l'arrestation en plaçant le parlementaire sous la protection de son assemblée. Cette dernière se prononcera
sur la levée de l'immunité parlementaire qui lui est présentée au travers une proposition de résolution. Il
appartiendra à une commission puis à l'Assemblée elle-même de vérifier le caractère sérieux, loyal et
sincère de la demande de levée d'immunité. Il ne s'agit donc pas de soustraire un parlementaire à la justice
mais d'éviter une poursuite ou arrestation arbitraire.

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Il faut noter que hors session, la protection est moindre : en effet, la poursuite est libre et l'arrestation est
subordonnée non pas à l'autorisation de l'assemblée mais du Bureau. Enfin, que ce soit en période de
session ou d'intersession, poursuite et arrestation sont libres en cas de flagrant délit.
Réforme d'août 1995 : le passage à une session unique de 9 mois au lieu des deux sessions de 3 mois a
conduit le gouvernement de l'époque à faire réviser l'article 26 car cela aboutissait selon lui à prolonger
le régime dérogatoire de 3 mois suplémentaires.
Le nouvel article 26 supprime l'autorisation de l'ensemble de l'assemblée pour engager des poursuites
contre un parlementaire. Cette autorisation n'est plus requise qu'en cas d'arrestation ou de mesures de
contrôle judiciaire ; elle est donnée maintenant par le seul Bureau pendant ou hors la session. Mais
l'assemblée obtient la possibilité de suspendre pendant la session des poursuites, une détention ou la des
mesures de contrôle judiciaire si elle les juge abusives... Au total la protection des parlementaires est
moindre et on se rapproche du droit commun... Le gouvernement semble-t-il a été sensible au fait que
"nos concitoyens ont le sentiment que la loi n'est pas la même pour tous" (J. Toubon Le Monde du 31
juillet 1995).

3 l'indemnité
Il s'agit de mettre l'élu à l'abri du besoin ... et des tentations. L'indemnité comprend l'indemnité principale
(31000F brut en 1994) et une indemnité de fonction (1/4 de l'indemnité principale). Depuis 1992, le
parlementaire est imposé sur la totalité.

c) Les réunions du Parlement :


C'est la monarchie parlementaire qui en France a introduit pour la première fois le principe des sessions
parlementaires. Auparavant, sous la révolution, le Parlement pouvait siéger en permanence. Il décidait
librement du moment où il exerçait ses fonctions. Il en résultait deux inconvénients :
- une qualité du travail législatif qui allait décroissant au fur et à mesure de l'avancement de l'année
- une mise sous pression du Gouvernement qui était sans cesse contrôlé.
La loi constitutionnelle du 3 juin 1875 évita la permanence et instaura une session ordinaire unique d'au
moins 5 mois commençant à partir du second mardi de janvier.
La Constitution de 1946 revint, elle, à la permanence. Son article 9 ne parle que d'une session annuelle.
L'exécutif n'a aucune action sur les réunions du Parlement. Les inconvénients de la permanence se firent à
nouveau sentir et la révision constitutionnelle de 1954 rétablissa en conséquence les sessions. Lorsque la
session ordinaire avait duré sept mois au moins, le Président du Conseil pouvait en prononcer la clôture
par décret pris en Conseil des Ministres.
Le général De Gaulle dans un souci de rupture avec la IVe République préféra établir des sessions courtes
prévues à l'article 28 réformé récemment. Selon la version primitive de cet article, le Parlement se
réunissait de plein droit lors de deux sessions ordinaires par an. La première dite session d'automne
commençait le 2 octobre et sa durée était de 80 jours; elle était consacrée principalement au vote et à
l'examen de la loi de finances. La deuxième appelée session de printemps débutait le 2 avril et était close
90 jours plus tard. Cela faisait un total de 170 jours qui a rapidement été dénoncé comme insuffisant. Il
est vrai que la deuxième session s'achevait souvent dans la précipitation en raison principalement du fait
que le Gouvernement surchargeait l'ordre du jour en déposant tardivement ses projets de lois.
Voilà pourquoi la Commission Vedel chargée par le Président de proposer une réforme de la Constitution
a, en 1993, proposé afin de mieux équilibrer le volume des sessions parlementaires de créer une session
unique d'octobre à juin (9 mois). Cette réforme a été adoptée par le Congrès en Août 1995.

Les articles 29 et 30 de la Constitution de 1958 prévoient également des sessions extraordinaires qui
peuvent être demandées par le Premier ministre ou la majorité des membres composant l'Assemblée
Nationale. Des précautions ont été prises pour qu'elles ne durent pas trop longtemps. Elles se tiennent sur
un ordre du jour déterminé et, si elles ont lieu à la demande de l'Assemblée, le décret de clôture intervient
dès que le Parlement a épuisé l'ordre du jour pour lequel il a été convoqué et au plus tard 12 jours à
compter de sa réunion. Le président de la République ouvre et clôt les sessions extraordinaires par décret.
Il résulte à la fois des termes de la Constitution, des travaux préparatoires et de la tradition parlementaire

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que le Président n'a pas ici de pouvoir discrétionnaire: il doit signer le décret d'ouverture d'une session
extraordinaire si on lui en fait la proposition.
Il reste que le Président Mitterrand comme nous avons eu déjà l'occasion de le préciser s'est autorisé
durant la première cohabitation, en 1987, à refuser de convoquer une session extraordinaire. Il a imité en
cela le général De Gaulle qui en 1960 avait déjà opposé un tel refus cette fois ci à l'Assemblée Nationale.
Tout cela repose sur une interprétation contestable de l'article 29 selon laquelle les compétences de
décider la convocation d'une session extraordinaire et d'en fixer l'ordre du jour "relèvent de la seule
responsabilité et de la seule appréciation du président de la République" (M. Mitterrand le 16 décembre
1987). Or l'article 29 ne cite même pas le chef de l'État et l'article 19 ne fait pas du décret de convocation
un pouvoir propre. La seule solution est d'admettre que le président en refusant de convoquer une session
extraordinaire joue en fait son rôle de gardien de la Constitution.

Enfin, il nous faut mentionner que le Parlement peut être amené à se réunir de plein droit au vu de
certaines circonstances. 5 cas :
- après une dissolution, le second jeudi qui suit son élection
- après des élections législatives si ces élections ont lieu en dehors des périodes prévues pour les sessions
extraordinaires.
- lorsque le Président de la République décide d'appliquer l'article 16. Dans ce cas, l'Assemblée Nationale
ne saurait être dissoute.
- en cas de message présidentiel adressé aux Chambres, hors session, le Parlement est convoqué
spécialement à cet effet. (art. 18)
- la clôture de la session ordinaire ou des sessions extraordinaires est retardée pour permettre, le cas
échéant l'application de l'article 49. A cette fin des sessions supplémentaires sont de droit.

d) L'organisation interne du Parlement


Les Chambres sont des assemblées nombreuses qui ne peuvent faire œuvre utile qu'en se soumettant à une
discipline rigoureuse et en organisant méthodiquement leur tâche. Voilà pourquoi la Vème république a
rompu avec la tradition de souveraine maîtrise qu'ont les assemblées sur leurs condition de travail. Ce qui
a pour conséquence :
- les chambres ne peuvent plus établir leur règlement intérieur librement. Toute une série de matières sont
aujourd'hui organisées par la Constitution elle-même et non par leur règlement. Ce règlement est contrôlé
obligatoirement par le Conseil constitutionnel avant sa mise en application.
- le statut des organes de travail des assemblées a été soigneusement précisé. Quels sont-ils?

1 le Bureau
C'est une autorité collective, élue par l'assemblée et chargée de la direction des travaux parlementaires et
de l'organisation matérielle des services de la Chambre. Les fonctions et l'organisation du bureau sont
sensiblement les mêmes au Sénat et à l'Assemblée Nationale. Prenons l'exemple de celui de l'Assemblée
nationale.
La Constitution de 1946 lui attribuait un rôle politique en le chargeant notamment de contrôler l'action du
Gouvernement lorsque la Chambre était en vacances. Les constituants de 1958 n'ont pas voulu étendre ses
compétences au delà de ses fonctions techniques.

Composition et rôle de ses membres :


* le Président de l'Assemblée Nationale : l'importance politique du président a subi la même réduction
que celle des Chambres. Sous la IVème République, il était appelé à remplacer le Président du Conseil en
cas de dissolution et il assurait l'intérim des fonctions du Président de la République. La Constitution de
1958 lui a retiré ces compétences politiques mais a renforcé son autorité de technicien de la séance
parlementaire.
Le président assure la permanence de sa fonction en étant élu pour la durée de la législature (l'élection a
lieu à trois tours, la majorité absolue étant requise aux deux premiers tours). Son rôle de directeur des
débats s'est accru. Il fixe l'ordre dans lequel les députés inscrits pour intervenir prendront la parole ; il est
également habilité à inviter un député à conclure son intervention lorsqu'il juge que l'Assemblée est
suffisamment informée. Par souci d'impartialité, le président s'abstient généralement de participer aux

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débats et aux scrutins. Il ne fait partie d'aucune commission parlementaire. Précisons enfin que d'un point
de vue constitutionnel, le président de l'Assemblée Nationale comme celui du Sénat lisent les messages
du Chef de l'État (art 18), émettent un avis lors du recours à la dissolution (art12) ou aux pouvoirs de crise
(art16). Enfin, ils peuvent soumettre au Conseil constitutionnel une loi ou un traité qu'ils estiment
contraires à la Constitution (art 54 et 61). Ils nomment chacun 3 des membres de ce même Conseil.
* les autres membres du Bureau : il s'agit de 6 vice présidents, 3 questeurs et 12 Secrétaires pour
l'Assemblée Nationale. Ils sont élus au début de chaque législature et renouvelés chaque année, à la
séance d'ouverture de la première session ordinaire. L'élection a lieu au scrutin majoritaire uninominal en
s'efforçant de reproduire au sein du Bureau la configuration politique de l'Assemblée. Pratiquement, une
entente entre les groupes répartit les différents sièges.
Le Bureau est une autorité collégiale qui, outre ses attributions administratives relatives au
fonctionnement matériel de la Chambre exerce certaines compétences politiques: c'est lui notamment qui
décide de la recevabilité des propositions de résolution portant mise en accusation devant la Haute Cour
de Justice. C'est lui également qui apprécie la recevabilité financière des propositions de loi et des
amendements.

2 La Conférence des Présidents


Instituée en 1911 à la Chambre des Députés et en 1947 au Luxembourg, cet organe s'occupe avant tout
des rapports avec le Gouvernement. La Conférence est composée pour chaque Chambre du Président de
l'Assemblée, des vice-présidents, des présidents des commissions permanentes et des commissions
spécialisées intéressés, des présidents des groupes parlementaires ainsi que du rapporteur de la
commission des finances. Le Gouvernement y est représenté par un de ses membres.
C'est elle qui établit l'ordre du jour (qui est le calendrier de travail de chaque Chambre). Autrefois, elle
l'établissait souverainement. Sous la Vème République, le Gouvernement peut se prévaloir d'une priorité
(art48). Mais en pratique, il y a toujours négociation entre les groupes de la majorité.

3 Les Groupes
A la Chambre des Députés de la IIIème République, il existait de nombreux organismes qui, sous le nom
de "groupes de défense" réunissait les députés pour la défense d'intérêts locaux ou professionnels. Ces
groupes mettaient en danger le caractère représentatif des mandats des députés. Ils furent interdits par le
règlement de l'Assemblée Nationale de la IVème République mais se reconstituèrent. Le règlement actuel
les interdit aussi.
Échappent à cette condamnation les groupes parlementaires constitués pour l'étude d'un problème
déterminé.
Ils sont formés de la réunion des parlementaires professant les mêmes opinions politiques de telle sorte
qu'ils constituent approximativement la représentation des partis. Approximativement car si le groupe
communiste ou socialiste sont étroitement rattachés à leurs partis respectifs, eu centre et à droite les liens
sont plus lâches.
La formation des groupes n'est pas libre. Pour éviter leur pullulement, le règlement de l'Assemblée
Nationale exige qu'ils comptent au moins 20 membres (30 avant une résolution de1988 qui a permis au
parti communiste de conserver un groupe), apparentés non compris. Les apparentés sont des
parlementaires qui, n'étant pas membres du parti qui représente le groupe s'associent à lui sur un plan
administratif.

4 Les commissions

4.1 Les commissions spéciales: il s'agit de commissions temporaires dont la durée de vie dépend de la
durée du processus de décision relative au texte de loi qu a motivé leur création. Leur composition reflète
celle des Assemblées. Elle se fait au prorata des groupes parlementaires. L'article 43 de la Constitution
prévoit que l'examen d'un texte de loi est confié à "des commissions spécialement désignées à cet effet" à
la demande du Gouvernement ou d'une Assemblée. Si cette demande n'est pas intervenue, le texte est
envoyé à une commission permanente.
En pratique, le recours à ces commissions a été rapidement abandonné et on est revenu à la tradition qui
veut qu'un projet ou une proposition de loi sont envoyés à une commission permanente. (10 seulement de
1981 à 1993).

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4.2 Les commissions permanentes: sous les précédentes Républiques ces commissions étaient sorties de
leur rôle de préparation du travail en vue de la séance publique; elles étaient devenues des moyens de
contrôle du Gouvernement aux mains des partis politiques. De plus, ce contrôle était facilité car il y avait
autant de commissions permanentes que de ministères...
Un réaction s'est produite en 1958. Deux conséquences :
- diminution de leur nombre : on est passé par exemple à 6 Commissions permanentes à l'Assemblée
Nationale (contre 19 sous la IVe République). Il n'y a donc plus de correspondance entre ministères et
commissions permanentes.
- diminution de leurs prérogatives : sous les précédentes Républiques, la discussion en séance publique
s'engageait sur la rédaction du projet ou de la proposition adoptée par la commission ; Aujourd'hui, le
débat s'engage sur le texte présenté par le Gouvernement (sauf s'il s'agit d'une proposition de loi).

4.3. Les commissions d'enquête ou de contrôle: (cf la fonction de contrôle du parlement)


4.4. Les délégations parlementaires

B Les fonctions du Parlement

Actualité :

Projet de révision constitutionnelle sur la Modernisation des institutions de la Ve République ( 24/04/08) :


connsulter le texte sur le site web du Premier ministre et voir la réaction des députés selon le Monde. Une
nouvelle toilette de la Constitution qui a le seul mérite de renforcer les droits du parlement (ordre du jour,
la déclaration de l'urgence par le gouvernement, proposition de lois, imitation de la résolution américaine
sur les "pouvoirs de guerre du gouvernement"...). Encore une réformette ; mais est-il vraiment nécessaire
d'aller plus loin en l'absence d'alternative sérieuse au régime de la Vème République ?

a) la fonction législative
b) La fonction d'information
c) la fonction de contrôle

a) la fonction législative :

En rupture avec la tradition, le Parlement n'a plus la maîtrise absolue de la procédure législative. Le
Premier ministre et son gouvernement peuvent contrôler la création de la loi. Il reste que l'opposition
parlementaire au fil des années a su développer des moyens d'obstruction qui gênent considérablement le
gouvernement. Nous allons le vérifier en étudiant successivement les étapes principales de la création de
la loi puis plus largement les rapports gouvernement-parlement.

1 l'initiative de la loi
Selon l'article 39, elle appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement. Les
sénateurs ont les mêmes prérogatives que les députés.
- les projets de loi sont délibérés en Conseil des Ministres après avis du Conseil d'Etat. Ils sont déposés
indifféremment sur le bureau de l'une des deux assemblées. Seuls les projets de loi de finances doivent
être soumis en premier lieu à l'Assemblée Nationale. Une convention de la Constitution veut cependant
que les projets de loi relatifs aux collectivités territoriales sont présentés devant le Sénat.
- les propositions de loi bénéficient d'une préparation moins minutieuse. Ils émanent en droit d'un élu
mais de plus en plus les groupes parlementaires autorisent en fait le dépôt de propositions de loi par leurs
membres. L'initiative parlementaire devient donc collective.

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L'égalité du gouvernement et des parlementaires en matière d'initiative tend de plus en plus à devenir
théorique. On remarque en France comme dans la plupart des régimes parlementaires que le nombre des
lois d'origine gouvernementale l'emporte considérablement sur celles d'origine parlementaire. Le % en
France est de l'ordre de 5% pour les lois d'origine parlementaire.
Ce phénomène s'explique pour différentes raisons :

1.1 raisons d'ordre juridique :


La Constitution a dressé un certain nombre d'obstacles qui peuvent se révéler infranchissables pour une
proposition de loi :
1.11 l'irrecevabilité financière (article 40)
Aux termes de cet article, "les propositions et amendements formulés par les membres du Parlement ne
sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources
publiques, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique". Cette limitation du droit d'initiative
existait déjà sous la IVe République mais elle ne jouait que pendant la discussion de la Loi de Finances.
Désormais, elle est générale. Elle peut être invoquée à tout moment, en commission permanente, en
commission mixte paritaire ou en séance plénière. Peuvent l'invoquer le Gouvernement, les
parlementaires eux-mêmes, la Commission des Finances ou la commission saisie au fond.
C'est des instances parlementaires que dépend la décision sur la recevabilité. Il existe un contrôle initial
de la recevabilité financière des propositions de lois exercé par le Bureau. Au cas où son opposition
n'aurait pas été entendue, le Gouvernement a la faculté de demander l'intervention du Conseil
constitutionnel en appel.
Il est évident que si l'article 40 était appliqué de façon draconienne cela aboutirait à paralyser l'initiative
parlementaire. En effet toute proposition de loi sauf à n'avoir qu'un contenu symbolique a forcément une
incidence financière. On constate qu'après une application stricte de cette disposition, dans les premières
années de la Vème République, la pratique s'est orientée vers une interprétation raisonnable. En fait, ce
sont essentiellement les amendements, plus que les propositions qui se trouvent écartés au moyen de cette
irrecevabilité.
1.12 la fin de non recevoir (article 41)
Elle autorise le Gouvernement à opposer l'irrecevabilité à une proposition ou un amendement qui lui
paraîtrait ne pas être du domaine de la loi ou serait contraire à une délégation du pouvoir législatif qui lui
a été accordée en vertu de l'article 38. En pratique, elle est opposée à une proposition de loi à la
conférence des présidents au moment de la fixation de l'ordre du jour. Au cas où le Président de
l'Assemblée intéressée ne serait pas d'accord avec le Premier ministre sur le bien-fondé de l'irrecevabilité,
c'est le Conseil constitutionnel qui, à la demande de l'un ou de l'autre, statue dans un délai de 8 jours. Il
faut noter que cette procédure n'est presque plus utilisée aujourd'hui. Le Conseil constitutionnel ne s'est
prononcé que surune dizaine de recours depuis 1958. Il semble que la dernière décision remonte à 1979
[décision n°79-11 FNR du 23 mai 1979]. Les décisions des présidents d'assemblée sont aussi peu
nombreuses (40 pour le président de l'AN de 1959 à 1991).
1.13 l'ordre du jour (article 48)
A supposer que la proposition ait franchi le double barrage des articles 40 et 41, elle se heurtera à
l'obstacle de l'inscription à l'ordre du jour. Rappelons que lorsque la Conférence des Présidents se réunit,
le Gouvernement pourra utiliser sa priorité pour s'opposer à toute proposition de loi. Cependant, cette
priorité n'est plus absolue depuis la révision de 1995. Le nouvel alinéa de l'article 48 prévoit : "Une
séance par mois est réservée par priorité à l'ordre du jour fixé par chaque assemblée".

I.2 raisons d'ordre politique :


La discipline politique qui règne dans les groupes parlementaires de la majorité conduit les députés et
sénateurs qui en sont membres à ne plus guère déposer de propositions. Il arrive même que ce soit le
Gouvernement qui suscite le dépôt de propositions de lois; c'est un moyen commode pour lui de ne pas
endosser officiellement la paternité d'un texte. Quant aux parlementaires de l'opposition, ils déposeront
des propositions sans se faire grande illusion sur leur aboutissement.

2) La discussion
Normalement, la procédure de la discussion est fixée par le Règlement de chacune des Assemblées.
Cependant, la Constitution a entendu poser certaines règles de manière à renforcer la situation du
Gouvernement lors du débat. La discussion commence en commission, se poursuit en séance plénière et
de termine par la transmission à la seconde Assemblée.

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2.1 l'examen en commission :
Le renvoi obligatoire du texte devant une commission permanente ou spéciale conduit à un examen dont
dépend étroitement son destin. En raison de la composition des commissions (favorable à la majorité), le
Gouvernement a de bonnes chances de voir le sort de ses textes fixé immédiatement et favorablement. Le
vote plus tard en séance plénière sera une formalité. Rappelons que la commission saisie désigne un
rapporteur, auditionne certaines personnalités et vote enfin sur les conclusions auxquelles est parvenu le
rapporteur.

2.2 l'examen en séance plénière :


- Cet examen commence par une "discussion générale" qui elle-même s'ouvre éventuellement par
l'audition d'un membre du Gouvernement puis du rapporteur. Viennent ensuite à la tribune les
représentants des groupes parlementaires.

-Pour empêcher la poursuite du débat, l'opposition ne se prive pas en général de déposer des motions de
procédure. Ces motions qui donnent lieu à discussion et à vote visent à démontrer que le texte a été mal
rédigé ou est inconstitutionnel. Il s'agit par exemple de l'exception d'irrecevabilité ou encore de la
question préalable.Il est clair que l'utilisation de ces motions par l'opposition s'inscrit dans une stratégie
de retardement. L'opposition minoritaire par définition sait qu'elle n'a aucune chance de voir ses motions
adoptées mais en ralentissant la procédure, elle se donne un moyen de chantage sur le Gouvernement qui
sera prêt alors à faire des concessions.

- Après le rejet des motions de procédure commence la discussion et la mise aux voies articles par
articles. Chacun des articles est discuté. A nouveau interviennent les mêmes orateurs mais ici le temps de
parole est limité sauf pour le ministre concerné et le rapporteur. Enfin, il est proposé un vote sur
l'ensemble du texte en l'absence d'une seconde délibération demandée par le Gouvernement ou la
commission compétente.

- Il faut préciser que l'opposition durant toute cette discussion pourra avoir recours au droit
d'amendement; elle le peut le faire en espérant débaucher certains députés membres de partis de la
majorité ou encore tout simplement dans le but de retarder la procédure. Dans ce dernier cas, le droit
d'amendement apparaît alors comme un moyen d'obstruction redoutable. Il faut savoir qu'on assiste à une
inflation d'amendements depuis une dizaine d'année. Les députés de l'opposition ont tendance à déposer
jusqu'à des milliers d'amendements dont certains complètement fantaisistes pour freiner la procédure.
En théorie, le Gouvernement semble bien armé pour se défendre. Il peut utiliser notamment toutes les
irrecevabilités dont nous avons parlé : articles 40, 41 mais aussi 44-2. Dans ce dernier cas, le
gouvernement "peut s'opposer à l'examen de tout amendement qui n'a pas été antérieurement soumis à la
commission". En pratique, on considère que l'expression "avant l'ouvertur des débats" peut signifier avant
la discussion détaillée des articles. Le gouvernement peut surtout utiliser la procédure dite du "vote
bloqué" (art 44-3). Selon cet article, si le Gouvernement le demande, l'Assemblée saisie se prononce par
un seul vote sur tout ou partie d'un texte en ne retenant que les amendements proposés ou acceptés par le
Gouvernement. Cela restreint considérablement la liberté de décision des parlementaires puisqu'ils sont
placés devant l'alternative du tout ou rien. Soit ils adoptent le texte du voulu par le Gouvernement avec
les seuls amendements retenus par ce dernier, soit ils refusent le texte. Cela implique que la majorité
préférera suivre le Gouvernement même si elle estime que certains amendements voulus par l'opposition
sont pertinents. Dès lors, le Gouvernement peut éviter que ses textes soient déformés sans avoir à mettre
en jeu sa responsabilité.
Il faut noter cependant que l'usage de l'article 44-3 est rare car il ne procure qu'un gain de temps limité.
En effet, s'il restreint le nombre de votes (en dérogeant au principe de spécialisation des votes), il
n'empêche pas que la discussion ait lieu sur les différents amendements.
Signalons enfin que le Gouvernement a reçu le soutien du Conseil constitutionnel. Ce dernier s'est donné
en effet un pouvoir général d'appréciation sur la recevabilité des amendements au titre de l'article 41 et
61-2. Il a estimé notamment que les amendements devaient avoir un lien réel avec le texte de loi en
discussion (décision n° 85-198 du 13 décembre 1985) ou encore qu'ils ne devaient pas dépasser par leur
objet ou leur portée, "les limites inhérentes à l'exercice du droit d'amendement" (décision n° 86-221 du
29-12-86).

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- Dernière arme auquelle le Gouvernement peut avoir recours : le 49-3 soit la possibilité pour le
Gouvernement d'engager sa responsabilité sur son texte non modifié par des amendements d'origine
parlementaire. Rappelons que cet article de plus en plus utilisé sous la Ve République permet aux
gouvernements de discipliner leur majorité en l'obligeant à se situer dans une alternative qui n'avait
jamais existé sous les précédentes républiques : soit accepter des textes en l'état auxquels le
Gouvernement tient, soit déposer ou voter une motion de censure qui renverse le Gouvernement et peut
conduire à une dissolution. Auparavant, les députés pouvaient refuser ou déformer des textes déposés par
le Gouvernement sans être pour autant obligés de renverser le Gouvernement et encourir le risque d'une
dissolution.
La pression exercée par le 49-3 est donc considérable. Il ne faut pas l'exagérer cependant. Plusieurs
facteurs permettent de relativiser cette pression :
- le Gouvernement en général hésite à utiliser une procédure dont la légitimité est douteuse et rend muet
le Parlement. C'est pourquoi, il préférera l'utiliser pour un texte précis quitte à le mettre en œuvre à
plusieurs reprises, lors de la première, seconde, troisième lecture. D'autre part, le Gouvernement craint le
dépôt d'une motion de censure. ainsi, en décembre 1991, Mme Cresson au nom du Gouvernement et M.
Mauroy au nom du Parti Socialiste ont voulu imposer l'adoption de la R.P. au groupe socialiste pour les
élections de 1993. Mme Cresson a menacé d'utiliser le 49-3 mais les députés ont déclaré alors qu'ils
voteraient la censure...
- le 49-3 confère un certain confort moral à des députés de la majorité qui vivent aux frontières de la
dissidence. En effet, s'ils s'abstiennent, leur vote ne se distingue pas des votes en faveur du texte puisque
ne sont recensés que les votes favorables à la motion de censure. Le reste du temps, lorsque le
Gouvernement n'utilise pas le 49-3, ils manifesteront alors leur indiscipline.

3) Le vote
Les décisions de chaque Assemblée sont finalement prises par un vote qui ne peut avoir lieu que si est
présente la majorité absolue du nombre des députés ou sénateurs. Le vote s'accomplit selon des formes
diverses:
- vote à mains levées ou par assis et levés qui la solution est la plus rapide
- vote public ordinaire : traditionnellement, les parlementaires votent en utilisant un bulletin recueilli par
les huissiers. L'usage voulait sous les précédentes Républiques que les absents votent aussi par
l'intermédiaire d'un collègue auquel ils avaient confié leur boîtier, soit leur boite à bulletins. Toutefois,
par une résolution du 26 juillet 1955, l'Assemblée nationale décida que pour les scrutins importants, seuls
pourraient voter les députés présents. La constitution de 1958 a érigé l'exception en principe. L'article 27
décide que le droit de vote des membres est personnel. Cependant, le vote électronique introduit en 1959
permet de tourner cette règle puisqu'il suffit que l'absent laisse à un de ses collègues la clé permettant de
faire fonctionner le système.
En septembre 1993, le Président de l'Assemblée Nationale, M. Seguin a proposé une redéfinition du vote
qui impose une plus grande assiduité dans l'hémicycle. Il a été décidé notamment que chaque député ne
pourrait être détenteur de plus d'une délégation. En d'autres mots, il ne peut voter que pour un seul député
absent. Ces nouvelles modalités ont conduit à une petite fronde parlementaire contre le Président.
Le vote au scrutin public ordinaire est obligatoire :
- si les résultats du vote à mains levées ou pas assis/levés sont douteux
- à la demande du Gouvernement, du Président de l'Assemblée ou de la Commission saisie.
- à la demande d'un Président de groupe.

- le scrutin public à la tribune: il est appelé ainsi parce que naguère, à l'appel de leur nom, les députés
allaient déposer leur bulletin dans une urne placée sur la tribune. Le vote électronique a simplifié
l'opération sans en supprimer l'importance. Ce mode de scrutin est obligatoire lorsque la Constitution
exige la majorité absolue ou lors que le Gouvernement engage sa responsabilité.
- le scrutin secret: il notamment requis pour la nomination de personnes à un poste important: Président
de l'Assemblée, membres de la Haute Cour de Justice...

4) La transmission à l'autre assemblée


Après le vote final acquis sur l'ensemble du texte avec les amendements inclus, le texte est transmis à
l'autre assemblée (sauf demande d'une nouvelle délibération à la demande du Gouvernement ou de tout

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parlementaire). En cas de désaccord entre les 2 chambres, la Constitution dans un but de rationalisation a
prévu toute une procédure que le Gouvernement a seul qualité pour déclencher.
Sous la IIIème République, le projet ou la proposition demeurait en suspens. Sous la IVème, la navette ne
pouvait excéder 100 jours. La Constitution de 1958 prévoit une procédure de conciliation imitée de la
Constitution allemande de 1949 (article 77 alinéa 2). Aux termes de l'article 45, lorsque par la suite d'un
désaccord entre les deux assemblées, la loi n'a pu être adoptée après les 2 lectures par les deux chambres,
ou si l'urgence a été déclarée par le Gouvernement après une seule lecture par chacune d'elles, le Premier
ministre a la faculté de provoquer la réunion d'une commission mixte paritaire chargée de proposer un
texte sur les dispositions à propos desquelles l'accord n'a pu être réalisé.
La Commission est composée en nombre égal de députés et de sénateurs. Chacune des 2 Chambres a 7
représentants qui sont désignés par les assemblées à propos de chaque texte dont la commission est saisie.
A la suite de l'intervention de la Commission, trois cas peuvent se produire :
1 si la Commission n'est pas parvenue à rédiger un texte, le Gouvernement peut, après une nouvelle
lecture par l'Assemblée Nationale ou par le Sénat demander à l'Assemblée Nationale de statuer
définitivement. Dans ce cas, la loi pourra être adoptée sans avoir été votée par le Sénat.
2 si la Commission ayant abouti, le Gouvernement n'a pas soumis le texte qu'elle a élaboré à l'approbation
du Parlement dans les 15 jours à dater du dépôt du rapport de la Commission, l'Assemblée [qui était saisie
du texte au moment où le recours à la Commission a été décidé] peut en reprendre l'examen et le
mécanisme de la navette recommencera entre les deux Chambres. (La solution est la même au cas où la
Commission n'ayant pas abouti le Gouvernement n'a pas usé de la faculté visée ci-dessus numéro 1)
3 si la Commission est parvenue à l'adoption d'un texte commun, le Gouvernement peut décider que ce
texte sera soumis à l'Assemblée Nationale avec les amendements du Gouvernement ou avec ceux adoptés
par lui. (Si le Sénat le vote à son tour, il n'y a plus de problème, la loi est adoptée. Si le Sénat rejette le
texte, la navette est relancée. L'Assemblée Nationale délibère à nouveau sur le dernier texte voté par elle
avant la réunion de la Commission. Si elle l'adopte, le Sénat est saisi. Mais s'il maintient son opposition,
le Gouvernement peut inviter l'Assemblée Nationale à statuer définitivement. La loi sera alors parfaite,
soit que l'Assemblée vote le texte de la Commission mixte, soit qu'elle reprenne le dernier texte qu'elle
avait voté, modifié ou non par les amendements du Sénat.
Deux remarques :
- quoique mieux armé qu'en 1946, le Sénat n'a plus la possibilité dans tous les cas de s'opposer à
l'adoption d'une loi. Les volontés concordantes du Gouvernement et de l'Assemblée Nationale peuvent
briser sa résistance.
- c'est du Gouvernement que dépend le sort d'un texte sur lequel les deux Assemblées sont en désaccord.
En effet c'est lui qui décide de la formation d'une Commission mixte paritaire ; c'est lui, également qui,
après échec de la tentative de conciliation, décide s'il y a lieu d'abandonner la procédure et par
conséquent le projet ou au contraire de la poursuivre jusqu'à l'adoption par l'Assemblée Nationale.

5) La contestation : voir cours sur le contrôle de constitutionnalité


= possibilité d'un recours en constitutionnalité contre le texte de loi voté mais pas encore promulgué.

6) La promulgation
C'est l'acte par lequel le Président de la République authentifie le texte de la loi, constate la régularité de
son adoption et la déclare valable. En promulguant, le Président ne fait pas œuvre de volonté législative:
il se borne à reconnaître que la loi a régulièrement pris naissance. C'est en ce sens que la promulgation
diffère de la sanction par laquelle, dans les monarchies constitutionnelles, le roi participe à l'œuvre
législative par son droit de paralyser la volonté du Parlement en refusant de sanctionner le texte qu'il a
voté (idem pour le droit de veto du Président américain).
Les formes dans lesquelles est faite la promulgation sont fixées par un décret publié au J.O. le 20 mai
1959. Elles sont les suivantes:
“L'Assemblée nationale et le Sénat ont adopté,
“le Président de la République promulgue la loi dont la teneur suit :
texte de loi
“La présente loi sera exécutée comme loi de l'État.
“Fait à..., le...,
“Par le Président de la République,
“Le Premier ministre,
“Le ministre de....”

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b) La fonction d'information :

A part les commissions d'enquête dont nous avons déjà étudié le fonctionnement, l'information du
Parlement dépend essentiellement des questions :

1) questions écrites : ces questions qui reposent uniquement sur un usage politique sont des demandes de
renseignement adressées par un parlementaire à un membre du Gouvernement. Ce dernier doit répondre
dans un délai d'un mois. La réponse figure au Journal Officiel.
Lorsqu'une question écrite n'a pas obtenu de réponse dans les délais indiqués, son auteur est invité par le
président de l'assemblée à lui faire connaître s'il entend ou non la convertir en question orale. Dans la
négative, le ministre compétent dispose d'un nouveau délai d'un mois.
Il faut remarquer que le nombre de questions écrites a tendance à augmenter (IXème législature 1988-
1993 : pas loin de 70000 questions) mais leur objet est de moins en moins politique.

2) questions orales : l'article 48 de la Constitution révisé en 1995 prévoit qu'au moins une séance par
semaine est réservée par priorité aux questions des parlemntaires. Initialement, on distinguait entre
questions avec ou sans débat. Les premières qui ne pouvaient être suivies d'un vote pour éviter de
ressusciter les interpellations ne sont plus pratiquées. Les secondes existent toujours sous trois formes
différentes :
1 les questions orales classiques organisées à l'origine le vendredi après-midi.
2 les questions au Gouvernement du mercredi après-midi nées en 1974 qui sont retransmises à la
télévision.
3 les questions "cribles" apparues 1988 qui sont adressées à un seul membre du gouvernement qui doit
être présent.

c) la fonction de contrôle :

Cette fonction fortement compromise depuis 1958 par la conjonction de la rationalisation et du fait
majoritaire est en passe d'être réhabilitée depuis quelques années en raison des efforts de l'Exécutif et du
parlement lui-même (à travers le rôle joué notamment par certains des derniers présidents de l'Assemblée
Nationale). Le renforcement de cette fonction passe actuellement par la réforme des organes de contrôle à
la disposition des chambres ou par la mise en place d'une nouvelle organisation du travail parlementaire.
Cependant un nouveau chantier s'est ouvert avec la tentative récente de permettre au Parlement français
de contrôler non seulement l'Exécutif français mais aussi l'Exécutif européen

1) un meilleur contrôle de l'Exécutif français ?

1.1 le renforcement des organes de contrôle :


1.11 les commissions d'enquête et de contrôle :
En vue de procéder à des investigations, chaque assemblée peut, en votant une résolution, constituer une
commission d'enquête et de contrôle. Il faut noter que les constituants se sont souvenus des excès de
certaines commissions d'enquête sous les précédentes Républiques (en particulier comme le signale
Hauriou celles qui ont fonctionné en 1934 à la suite de l'affaire Stavisky et de l'émeute du 6 février). Du
coup, ils ont limité à la fois leur utilisation (les motifs de création de ces commissions sont précisés
comme on va le voir), leur durée (six mois) et leurs pouvoirs. Deux réformes intervenues en 1977 et 1991
ont cependant tenté d'augmenter leur efficacité.
(I) le système de 1958 :
On distinguait deux types de commissions :
- enquête : elles avaient pour but de “recueillir des éléments d'information sur des faits déterminés et
soumettre leurs conclusions à l'assemblée qui les a crées”. On citera entre autres à l'Assemblée Nationale,
les commissions suivantes: naufrage du pétrolier Amoco-Cadiz (1978), affaire des avions renifleurs
(1984).
- contrôle : elles examinaient la gestion administrative, financière ou technique des services publics ou
d'entreprises nationales.
(II) la loi du 19 juillet 1977 a tenté d'agir à trois niveaux :

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- moyens d'investigation : possibilité de consulter les travaux de la Cour de Comptes, de procéder à un
examen sur pièces et sur place de tout document de service (sauf ceux revêtant un caractère secret ou
concernant la défense nationale)
- audition de personnes : elles peuvent exiger la comparution de toute personne, la force publique pouvant
être mise à leur disposition en cas de besoin. Mais en vertu de principe d'irresponsabilité politique des
Présidents de la république, ces derniers ne sauraient être convoqués et entendus par une Commission.
- publication du rapport : le principe est la publication sauf si l'assemblée réunie en comité secret en
décide autrement.
(III) la loi de 1991 :
= fusion des 2 types de commissions en ne laissant subsister que des Commisions d'enquête qui sont
"formées pour recueillir des éléments d'information soit sur des faits déterminés, soit sur la gestion des
services publics ou des entreprises nationales, en vue de soumettre leurs conclusions à l'assemblée qui les
a crées".

L'efficacité des commissions d'enquête reste limitée pour une série de raisons :
- la création des C dépend d'un simple vote d'une résolution à la majorité : cela permet au Gouvernement
de susciter ou de refuser la création de C. d'enquêtes
- la désignation des membres des C se fait au scrutin majoritaire ; ce qui permet d'en éliminer l'opposition.
De plus, comme le rapport de la C doit être adopté à la majorité de ses membres et qu'il ne donne lieu à
aucun débat, le recours aux C n'est pas dangereux pour le Gouvernement.
- Il ne peut être crée de commissions d'enquête lorsque les faits ont donné lieu à des poursuites judiciaires
et aussi longtemps que ces poursuites sont en cours. Si une commission d'enquête a déjà été créée, sa
mission prend fin dès l'ouverture d'une information judiciaire relative aux faits qui ont motivé sa création.
(Ordonnance du 17 novembre 1958).
- la mission des C est très courte : 6 mois
- possibilité pour le Gouvernement d'invoquer le secret diplomatique ou militaire avec un contrôle
juridictionnel.

1.12 les offices parlementaires :


En juin 1996, une loi a crée un Office parlementaire d'évaluation de la législation et un Office
parlementaire d'évaluation des politiques publiques. Selon leur promoteur P. Séguin, il s'agirait d'outils
destinés à renforcer la fonction de contrôle des parlementaires. Ces offices composés de députés et de
sénateurs sont placés sous le contrôle des commission des lois et des finances des deux assemblées. Ils
ont pour ambition l'un de maîtriser « l'inflation » des lois et de favoriser leur « simplification », l'autre de
renforcer leur capacité d'expertise budgétaire, face au minisitère de l'économie et des finances. Ils ont la
faculté de disposer de sources d'information indépendantes.
Ces offices démarrent lentement. Sans doute les parlementaires des deux commissions répugnent-ils à
laisser à d'autres leur pouvoir d'enquête et de contrôle.

1.2 une nouvelle organisation du travail parlementaire :


Les initiatives ici ont émané tantôt :
- des différents présidents de l'Assemblée Nationale: L. Fabius (1988 : questions crible) et P. Séguin
(1993 : vote personnel des députés effectif, ouverture de l'hémicycle à des Chefs de l'État étrangers,
retransmission des débats parlementaires sur le câble - 1996 promotion d'une loi créant des Offices
parlementaires)
- des différents chefs d'Etat : Valéry Giscard d'Estaing (1974 : les questions au gouvernement), J. Chirac
(1995 : la session unique du Parlement pour augmenter le pouvoir de contrôle sur le Gouvernement,
débat préalable lorsqu'un référendum est organisé sur proposition du Gouvernement, une séance par mois
réservée à l'ordre du jour fixé par chaque Assemblée).

2) l'apparition d'un contrôle de l'Exécutif européen

Une des causes d'affaiblissement du Parlement français est bien sûr le fait qu'en raison de la construction
européenne une bonne part des normes issues des organes de l'union (et notamment l'Exécutif européen)
échappe aux assemblées. On a donc essayé d'améliorer l'information des Assemblées et de leur donner
des moyens d'action à ce sujet :
- information :

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Loi du 6 juillet 1979 : elle a institué dans chaque assemblée une délégation parlementaire pour l'Union
européenne. Chacune est chargée de suivre les travaux des organes de l'Union. Le Gouvernement français
leur communique les projets de directives et de règlements dès leur transmission au Conseil. Elles
peuvent demander à entendre les ministres ainsi que des représentants de l'Union.
Loi constitutionnelle de juin 1992 : elle a ajouté à la Constitution un article nouveau, l'article 88.4 dont
l'alinéa 1 oblige le Gouvernement français à transmettre « à l'Assemblée Nationale et au Sénat, dès leur
transmission au Conseil de l'Union, les propositions d'actes communautaires comportant des dispositions
de nature législative ».
- moyens d'action :
Loi constitutionnelle de juin 1992. Second alinéa de l'art. 88.4 : "pendant les sessions ou en dehors d'elles,
des résolutions peuvent être votées dans le cadre du présent article, selon des modalités déterminées par le
règlement des Assemblées". C'est donner un droit de regard sur le fonctionnement (et l'exercice de leur
pouvoir normatif) des organes européens mais certainement pas une possibilité de blocage ; ce qui irait à
l'encontre des traités. Depuis 1992, les parlementaires n'ont pas négligé ce nouvel outil : sur les 1170
projets d'actes qui leur ont été transmis, ils ont déposé 251 propositions de résolution et ont adopté 168.
Pour quel résultat ? Un résulat modeste : elles servent essentiellement à renforcer au plan diplomatique la
position dela France face à ses autres partenaires. Mais si l'exécutif français est en désaccord avec les
parlementaires, il ne tiendra aucun compte de ces résolutions.
Les parlementaires ont réclamé et obtenu un élargissement du champ d'application de l'art. 88-4 : la loi
constitutionnelle du 25 janvier 1999 a ainsi prévu que le gouvernement peut également soumettre à
l'Assemblée Nationale et au Sénat « les autres projets ou propositions d'actes ainsi que tout document
émanant d'une institution européenne ».

§3 L'AUTORITÉ JUDICIAIRE
(page en construction)

Historique : comme le rappelle G. Burdeau, les lois de 1875 ne s'occupaient que de la justice politique.
Par contre la Constitution de 1946 traitait des diverses justices :
- de la justice ordinaire en établissant un Conseil de la magistrature
- de la justice politique en instituant une Haute Cour
- de la justice constitutionnelle en instaurant un Comité Constitutionnel chargé pour la première fois en
France d'effectuer un contrôle de la conformité des lois à la Constitution.
La Constitution de 1958 s'inspire de ce précédent en traitant de ces trois justices dont le statut
constitutionnel est amélioré.

A) LA JUSTICE ORDINAIRE

La Constitution tente de garantir l'indépendance des juges à travers la constitutionalisation de leur statut
et la mise à l'abri de leur carrière vis-à-vis des interventions de l'exécutif.

a) la constitutionalisation de leur statut


Il faut distinguer entre magistrats du Parquet et magistrats du Siège.
Les premiers dont la fonction essentielle est d'assurer la poursuite des infractions constituent un corps
hiérarchisé placé sous l'autorité du Garde des Sceaux. Ils sont amenés non à juger mais à requérir ; c'est
pourquoi on admet ici qu'il existe un lien entre l'Exécutif et le Judiciaire. La Constitution ne modifie en
rien leur statut antérieur.
Les seconds qui ont pour fonction de juger voient leur statut constitutionnalisé. Ainsi, leur inamovibilité
qui avait été établie par une simple loi ordinaire sous la IIIème République est érigée au rang de règle
constitutionnelle par l'article 64 de la Constitution. Rappelons que l'inamovibilité signifie que les juges
sont assurés qu'ils ne pourront être révoqués ou changés de poste que pour des raisons non arbitraires et
officielles. Le but ici est d'assurer une séparation la plus étanche possible entre PE et PL.

b) une carrière protégée des interventions de l'Exécutif


- maintien en 1958 du Conseil Supérieur de la Magistrature institué en 1946 qui intervient dans les
"mouvements " de carrière des magistrats.
- réforme du Conseil Supérieur de la Magistrature en 1993

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- projet de réforme du CSM (réforme constitutionnelle et 2 projets delois organiques) mars1998

------- composition du CSM


En 1958, outre le Chef de l'État qui le présidait et le Garde des Sceaux, tous ses membres sont désignés
par le Président de la République. Mais, sauf deux membres laissés à son choix exclusif, la Chef de l'État
doit désigner les autres conseillers parmi des personnalités présentées par le bureau de la Cour de
Cassation et l'assemblée du Conseil d'État.
Avec la réforme du 27 juillet 1993, la composition du Conseil dépend moins de l'Exécutif. (nouvel article
65)
Pour la formation compétente à l'égard des magistrats du siège, le Conseil comprend outre le Chef de
l'État et le Garde des Sceaux, 5 magistrats du siège et 1 magistrat du parquet, 1 conseiller d'État et 3
personnalités ni juges, ni parlementaires désignées par le Chef de l'État, les présidents de l'AN et du
Sénat.
Pour la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet, outre le Chef de l'État et le Garde des
Sceaux, 5 magistrats du Parquet et 1 magistrat du siège et les trois mêmes personnalités.
Projet de réforme mars 1998 : présidé comme auparavant par le chef de l'Etat et vice-présidé par le garde
des Sceaux, le CSM sera réuni en une seule assemblée et comprendra 21 membres : 10 magistrats du
siège et du parquet, 10 personnalités n'appartenant pas à l'ordre judiciaire et un conseiller d'État désigné
par l'assemblée générale du Conseil. Les 10 magistrats seront élus par leurs pairs. Les personnalités
extérieures seront désignées par les présidents de la République, du Sénat, de l'AN et du CES et enfin le
président de la C de C, le vice-président du CE et le premier président d la Cour des Comptes. Le but ici
est d'éviter le corporatisme.

----------rôle du CSM :
Concernant la carrière des magistrats des garanties supplémentaires sont prévues :
1 nomination :
- pour les magistrats du siège, il est prévu en 1958 qu'il fait des propositions pour les nominations de
magistrats à la C de C et pour celles de premier président de la CA. Il donne son avis sur les propositions
du ministre de la justice pour les autres nominations. Avec la réforme de 1993, la Conseil fait aussi des
propositions pour les nominations de président de TGI. Les autres magistrats sont maintenant nommés sur
son avis conforme.
Projet de réforme mars 1998 : maintien de la procédure
- pour les magistrats du parquet, en 1958, il n'intervient pas. Depuis la réforme de 1993, il donne un avis
simple pour leur nomination mais n'est pas consulté pour ceux qui sont nommés en Conseil de Ministres
comme les Procureurs généraux.
Projet de réforme mars 1998 : renforcement des pouvoirs du CSM. Désormais toutes les nominations du
parquet, y compris celle des procureurs généraux, seront soumise au CSM qui rendra un avis auquel le
ministre sera tenu de se conformer. Les propositions de nomination en revanche continuent à émaner du
garde des Sceaux. Le gouvernement après avoir envisagé de se départir de ce pouvoir en le confiant au
CSM a reculé estimant qu'il fallait maintenir un lien de dépendance entre le ministre et les parquetiers.

2 sanctions :
- pour les magistrats du siège, en 1958, le Conseil statue comme Conseil de discipline et est présidé par le
1er Pt de la C de C. Depuis 1993, inchangé.
- pour les magistrats du parquet, en 1958 le Conseil n'intervient pas. Depuis 1993, il donne son avis sur
les sanctions disciplinaires les concernant. Le Conseil, ou plutôt la formation compétente est alors
présidée par le procureur général près la C de C.
Projet de réforme de mars 1998 : le CSM pourra être saisi non plus seulement par le garde des Sceaux,
mais aussi par les chefs de juridictions. Les décisions du conseil de discipline seront rendues publiques et
les audiences ne seront plus soumise à la règle du huit clos : les débats seront ouverts au public.
Une nouvelle voie est inaugurée permettant la mise en cause de la responsabilité disciplinaire des
magistrats en créant des « commissions d'examen des réclamations des justiciables ». Tout justiciable qui
s'estime « lésé en raison d'un acte accompli par un magistrat dans l'exercice de ses fonctions et susceptible
de recevoir une qualification disciplinaire » pourra adresser à cette commission une réclamation. Le
ministre de la justice pourra diligenter des investigations et engager des poursuites disciplinaires.

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c) les poursuites :
Le projet de réforme de 1998 essaye de mette en place de nouvelles relations entre les parquets et la
chancellerie. Il s'agit d'instaurer une autonomie strictement encadrée du parquet pour ce qui concerne le
déclenchement des poursuites.
Le garde des sceaux ne peut plus donner d'instructions individuelles dans les dossiers particuliers,
notamment des instructions tendant au classement sans suite d'une procédure.
Mais en contrepartie, il se voit accorder du droit « de mettre en mouvement l'action publique ou d'exercer
des voies de recours contre les décisions de classement ou de non-lieu. Il peut aussi « saisir les
juridictions d'instruction ou de jugement de toutes les réquisitions qu'il juge opportunes ».

B) LA JUSTICE POLITIQUE

Tous les régimes ont institué des juridictions spéciales pour connaître des activités politiques contraires à
l'intérêt général de l'État. L'existence de cette justice se justifie généralement de trois points de vue :
- l'intérêt du régime : les juges ordinaires n'auraient pas l'indépendance nécessaire à l'égard d'hommes qui
ont été au pouvoir ou qui peuvent y revenir.
- l'intérêt de la magistrature qui exige qu'elle ne soit pas mêlée aux controverses politiques
- l'intérêt des accusés dont l'activité doit pouvoir être appréciée par un organe compétent pour connaître
de toutes les circonstances.
Ces justifications ne sont guère convaincantes et n'excluent pas le caractère de juridictions d'exception
des organes de la justice politique.
L'existence d'une justice politique se traduit généralement par la mise en place de procédures spéciales
pour la mise en accusation ou encore de tribunaux spéciaux pour le jugement. Cette justice s'adresse aux
citoyens ordinaire ou aux ministres et chefs d'État soupçonnés d'entreprendre des activités contraires à
l'intérêt de l'État. (pour ces derniers, on passe outre leur irresponsabilité concernant les activités
entreprises dans le cadre de leur fonction).
Notons cependant qu'en Angleterre, les ministres sont soumis aux mêmes règles de droit que les citoyens
ordinaires, il n'existe pas de juridictions d'exception. Mais traditionnellement et exceptionnellement, le
Parlement peut juger les ministres en cas de Haute trahison ou de crimes graves.

1 Le système de la IIIe République: sous les lois de 1875, l'organe de la justice politique était le Sénat
constitué en Haute Cour de Justice. Sa compétence était double:
- du point de vue des personnes, il était compétent pour juger le Président de la République et les
ministres. Dans ce cas, c'était la Chambre des députés qui mettait en accusation.
- du point de vue du contenu, la Haute Cour était compétente pour juger toutes les personnes prévenues
d'attentat à la sûreté de l'État ou de complot tendant à changer la forme du Gouvernement. Dans ce cas,
c'était au Gouvernement qu'il appartenait de décider s'il y avait lieu de dessaisir les tribunaux de droit
commun et de poursuivre l'accusation devant la Haute Cour.
Dans tous les cas, la Haute Cour demeurait une juridiction, c'est-à-dire qu'elle était chargée d'appliquer la
loi. Elle ne pouvait par conséquent punir un fait qui n'était pas puni par la loi, ni appliquer à un fait
punissable une peine autre que celle prévue par la loi. (La Haute Cour ne s'est pas toujours crue liée par
cette règle: affaire Malvy).

2 Le système de la IVe République: les articles 57 à 59 prévoient l'existence d'une Haute Cour qui a été
organisée par la loi du 27 octobre 1946. Elle se composait d'un Président, de deux vice-présidents, de 30
juges titulaires et de 30 juges suppléants tous élus par l'Assemblée Nationale. La Haute Cour avait pour
vocation de juger le Président de la République en cas de Haute trahison (art. 42) et les ministres (art. 57).
Ils sont mis en accusation par l'Assemblée Nationale.
La Haute Cour devait ne prononcer que des peines prévues par les lois pénales ordinaires. Le vote était
secret et la décision prise à la majorité absolue.

3 Le système de la Ve République.

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- Le titre IX de la Constitution maintient l'institution d'une Haute Cour (art. 67) dont la composition, le
fonctionnement et la procédure ont été fixées par une ordonnance du 2 janvier 1959.
Le Président de la République n'est responsable devant cette Cour qu'en cas de Haute Trahison ; il s'agit
manifestement d'un délit politique dont le contenu est très indéterminé. M. Gicquel l'analyse comme “un
manquement grave du Chef de l'État aux devoirs de sa charge” ou encore comme “une violation
manifeste de la Constitution”. (p. 642, manuel de 1987). Selon une décision contestable de 1999 du
Conseil constitutionnel, la Haute Cour serait aussi compétente pour juger le Président en cas d'atteinte à la
loi au plan pénal pour des actes extérieurs à sa fonction.
La procédure de la Haute Cour de Justice était applicable jusqu'en 1993 aux membres du Gouvernement
ainsi qu'à leurs complices dans le cas de complot contre la sûreté de l'État. Ils étaient aussi redevables de
la Haute Cour pour les crimes et délits dans l'exercice de leur fonction; dans cette hypothèse, la Haute
cour était liée par la définition des crimes et délits telle qu'elle résulte des lois pénales en vigueur (art. 68
al.1). On ne peut donc dans ce dernier cas parler de justice politique.
-La révision de 1993 : elle a créé une Cour de justice de la République qui juge les membres du
gouvernement pour les actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions et qualifiés seulement de crimes
et délits. La Cour comprend 15 juges : 12 parlementaires élus en leur sein et en nombre égal par
l'Assemblée Nationale et le Sénat, 3 magistrats du siège à la Cour de Cassation dont l'un préside la Cour.
Cette Cour est liée par la définition des crimes et délits ainsi que par la détermination des peines telles
qu'elles résultent de la loi.
Notons que toute personne qui se prétend lésée par un crime ou un délit commis par un membre du
Gouvernement dans l'exercice de ses fonctions peut porte plainte auprès d'une commission des requêtes
qui ordonne soit le classement de la procédure, soit la transmission au procureur général près la C de C
aux fins de saisine de la Cour (art. 68-2)).
La commission d'instruction de la Cour s'est réunie pour la première fois le 25 juillet 1994. Elle a été
amenée à mettre en examen M. L. Fabius, ancien Premier ministre, Mme Georgina Dufoix, ancien
secrétaire d'État et M. Edmond Hervé, ancien ministre pour complicité d'empoisonnement dans l'affaire
du sang contaminé.

NOTA: Précisons qu'une loi du 15 janvier 1963 avait crée une Cour de sûreté de l'État chargée de juger
certaines infractions qui pouvaient être appréciées selon un critère politique; infractions pouvant être
commises par tous. Elle était compétente notamment pour connaître de toute une série de crimes ou délits
“lorsqu'ils sont en relation avec une entreprise individuelle ou collective consistant ou tendant à substituer
une autorité illégale à l'autorité de l'État” (ancien art. 698 du Code Pénal). Les juges appartenaient à la
magistrature judiciaire et à l'armée. Cette Cour a été supprimée en 1981.

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