Sumário

1- Breve Histórico dos Direitos Fundamentais

2- Considerações dos Direitos Fundamentais
3- Garantias Constitucionais dos presos Mediante ao artigo 5º da Constituição Federal
3.1 Do Direito a Vida
3.2 Do Direito á Existência
3.3 Do Direito a Integridade Física
3.4 Do Direito a Integridade Moral
3.5 Da Tortura
3.6 Do Direito a Privacidade
3.7 Do Direito a Intimidade

4- Do Direito a Liberdade Mediante a Constituição Federal.

 INTRODUÇÃO

Como Lei Maior que é a Constituição Federal e por servir de fundamentação

institucional e política à legislação ordinária, seus textos encontram-se recheados com
inúmeros dispositivos relativos aos direitos fundamentais. O direito é influenciado
direto, forte e constantemente por esses preceitos constitucionais, uma vez que a
dignidade da pessoa humana corresponde à aspiração.

Os direitos são os privilégios concedidos aos indivíduos e as garantias são os

preceitos que viabilizam tais direitos. Os dispositivos tutelam pessoas físicas e jurídicas.

A sistemática processual penal brasileira vigente deve ser analisada à luz da

Constituição Federal de 1988, pois esta é a Lei Maior do nosso Estado, é nela que estão
contidas as diretrizes e orientações básicas e princípiologicas, a serem observadas na
aplicação do direito de punição do Estado.

Com o intuito de tornar mais efetiva a proteção judicial dos direitos individuais
e coletivos, cada vez mais vem se acentuando no Estado Democrático de Direito dos
dias de hoje, a positivação dos direitos e garantias fundamentais nos textos
constitucionais.

PALAVRAS-CHAVE: Constituição; garantias constitucionais; direitos fundamentais

presidiários;
 BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O conceito de “dignidade humana” surgiu na antiguidade grego-romana

e derivava somente da posição social que o indivíduo ocupava na “polis”.

No Antigo Testamento a perspectiva era de que a dignidade do indivíduo

enquanto ser humano provinha da idéia dele ser filho de Deus e representar a imagem
desse Deus, procurando-se assim, justificar o papel dos ricos e detentores do poder no
que concerne à proteção aos desafortunados.

O Novo Testamento complementou essa imagem de homem

relacionando-a com a idéia de salvação por intermédio do Cristo. Porém, toda essa
concepção teológica do cristianismo e do judaísmo não se intimidava perante a
escravidão e nem de longe se comparava à idéia que temos hoje dos direitos
fundamentais.

Durante a Idade Média, mais precisamente na sua última fase,

apareceram documentos que aparentavam ser precursores das futuras declarações de
direito humanos.

Tratava-se de codificações de certos privilégios da nobreza e das pessoas

livres, contratados entre príncipes e representações corporativistas. Porém realmente
cuidavam de direitos de cunho estamental direcionados a certas classes, outorgados
numa sociedade econômica e socialmente desigual. Temos como exemplo os direitos
concedidos pelo rei Afonso IX em 1188 às Cortes na Espanha, como os direitos que
tinha o acusado a um desenvolvimento regular do processo e à integridade de vida,
honra, casa, assim como o direito de propriedade.

A Magna Carta Libertatum de 1215, firmada pelo Rei João Sem- Terra
com bispos e barões ingleses, onde o rei garantia que homem livre não seria detido,
preso, privado de seus bens, banido, ou incomodado, e proibia que fosse preso sem
julgamento consoante a lei da terra.

A Reforma Protestante teve papel marcante para o nascimento dos

direitos fundamentais, a partir da reivindicação que levou ao reconhecimento gradativo
da liberdade de opção religiosa e de culto em diversos lugares da Europa.
 No século XVII resultantes de conflitos entre o poder real e os
estamentos do país, surgiram em 1628, Petition of Rights (Petição de Direito), em 1629,
a Ata de Habeas Corpus e em 1689, Bill of Rights (Declaração de Direitos), não se
considerando esses documentos como declarações de direitos humanos, mas apenas
como a restauração e confirmação de liberdade dos ingleses e não de todos os homens.

Porém, tal evolução dos direitos, quer como fonte de inspiração para
outras conquistas, quer como limitação ao poder do rei face à liberdade individual
carecia por toda a Inglaterra de uma estabilidade, pois não vinculavam o Parlamento, de
sorte que, ao invés de uma constitucionalização dos direitos e liberdades individuais
fundamentais, ocorreu uma fundamentalização desses mesmos direitos.

Tiveram notável relevância para a concretude dos direitos fundamentais,

as Declarações de Direitos do Povo da Virgínia, que em 1776 foram incorporadas à
Constituição dos Estados Unidos e a Declaração Francesa de 1789, conseqüência da
revolução que derrubou o antigo regime e instaurou a ordem burguesa na França, as
quais culminaram com a evolução e a afirmação do Estado de Direito.

DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais resultam de um movimento de

constitucionalização que começou nos primórdios do século XVIII. Encontram-se
incorporados ao patrimônio comum da humanidade e são reconhecidos
internacionalmente a partir da Declaração da Organização das Nações Unidas de 1948.

Muito têm contribuído para o progresso moral da sociedade, pois são

direitos inerentes à pessoa humana, pré-existentes ao ordenamento jurídico, visto que
decorrem da própria natureza do homem, portanto, são indispensáveis e necessários
para assegurar a todos uma existência livre, digna e igualitária.

Várias são as expressões usadas para nomeá-los: direitos do homem,

direitos naturais, direitos individuais, direitos humanos, liberdades fundamentais etc.

Trazemos à colação, a doutrina de PÉREZ LUNO :

“Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo,
porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e
informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para
designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele
concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. ”
(apud, José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 182).

Diz o Prof. UADI LAMÊGO BULOS

“Por isso é que eles são, além de fundamentais, inatos, absolutos, invioláveis,
intransferíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis, porque participam de um contexto
histórico, perfeitamente delimitado. Não surgiram à margem da história, porém, em
decorrência dela, ou melhor, em decorrência dos reclamos da igualdade, fraternidade
e liberdade entre os homens. Homens não no sentido de sexo masculino, mas no sentido
de pessoas humanas. Os direitos fundamentais do homem, nascem, morrem e
extinguem-se. Não são obra da natureza, mas das necessidades humanas, ampliando-se
ou limitando-se a depender do influxo do fato social cambiante. “

No entendimento do Prof. PAULO BONAVIDES:

“Com relação aos direitos fundamentais, Carl Schmitt estabeleceu dois critérios
formais de caracterização”: Pelo primeiro, podem ser designados por direitos
fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento
constitucional. Pelo segundo, tão formal quanto o primeiro, os direitos fundamentais
são aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia
ou de segurança...”

CANOTILHO, se manifesta assim:

“A função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: 1:

constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os
poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica
individual; (2) implicam, num plano jurídico subjetivo, o poder de exercer
positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) .
 Diante destas ilustres colocações, podemos dizer que a melhor definição
para estes direitos é “direitos fundamentais do homem”, pois não só referem-se aos
princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada
ordenamento jurídico, como também reservam para designar, no direito positivo, as
prerrogativas e instituições que estes concretizam em garantias de uma convivência digna,
livre e igual de todas as pessoas. Denominados fundamentais porque tratam de situações
jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem
sobrevive. E fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não
apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem no
sentido de pessoa humana.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS PRESOS MEDIANTE AO ARTIGO 5º

DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

“ Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes”
“O preso, ao ser encarcerado, perdeu apenas
a liberdade e não a alma, a dignidade, a
vida.”

Domingos Dutra

Do direito à vida

Todo ser dotado de vida é indivíduo, isto é: algo que não se pode dividir, sob
pena de deixar de ser. O homem é um indivíduo, mas é mais do que isto, é uma pessoa. A
vida humana, que é o objeto de direitos assegurados no artigo 5°, caput, integra-se de
elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais).

No dizer de Jaques Robert (apud SILVA, 1998, p.201): “O respeito à vida

humana é a um tempo um dos maiores ideais de nossa civilização e o primeiro princípio da
moral médica. É nele que repousa a condenação do aborto, a não aceitação do suicídio.
Ninguém terá o direito de dispor da própria vida”.
 Na ordem jurídica do Estado brasileiro, a vida é o bem jurídico de maior
relevância. A vida é intimidade de si mesmo, saber-se e dar-se conta de si mesmo, um
assistir a si mesmo e um tomar posição de si mesmo. Por isso é que ela constitui a fonte
primeira de todos os outros bens jurídicos.

De nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais,

como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se não erigisse a vida humana a
um patamar mais elevado desses direitos. A partir do direito à vida, outros tantos direitos se
desencadeiam: como o direito à privacidade, o direito à integridade físico-corporal, o direito
à integridade moral e, especialmente, o direito à existência. 23

Do direito à existência

Consiste no direito de estar vivo, de lutar pela sobrevivência, de defender a

própria vida, de permanecer vivo. É o direito de não ter interrompido o processo vital senão
pela morte espontânea e inevitável. Por se assegurar o direito à vida é que a legislação penal
pune todas as formas de interrupção violenta do processo vital.

É também por essa razão que se considera legítima a defesa contra qualquer
agressão à vida, bem como se reputa legítimo até mesmo tirar a vida de outrem em estado
de necessidade da salvação da própria. (SILVA, 1998, p.201).

Tentou-se incluir na Constituição o direito a uma existência digna. Esse

conceito de existência digna consubstancia aspectos generosos de natureza material e moral.
Serviria para fundamentar o desligamento de equipamentos médico-hospitalares, nos casos
em que o paciente estivesse vivendo artificialmente (mecanicamente), a prática da
eutanásia, mas trazia implícito algum risco como, por exemplo, autorizar a eliminação de
alguém portador de deficiência de tal monta que se viesse a concluir que não teria uma
existência humana digna. Por esses riscos, talvez tenha sido melhor não acolher o conceito.
(SILVA, 1998, p.202).

Do direito à integridade física

A integridade físico-corporal constitui, por assim dizer, um bem vital e

revela um direito fundamental do indivíduo. A Constituição Federal foi expressa ao
assegurar o respeito à integridade física dos presos (art. 5° XLIX) e dos cidadãos.
 As constituições anteriores já o consignavam, mas com pouca eficácia.
Utilizavam-se habitualmente várias formas de agressão física contra os presos, a fim de
extrair-lhes confissões de delitos. Fatos esses já estão abolidos desde a Constituição de
1824, quando, em seu artigo 179, XIX, suprimiu os açoites, a tortura, a marca de ferro
quente e todas as mais penas cruéis, o que foi completado pelo artigo 72, da Constituição de
1891, ao abolir a pena de galés e o banimento judicial.

Não bastou, porém, simplesmente abolir. Precisou vedar expressamente.

Nem assim se tem evitado a prática de tais formas de tortura e crueldade, sem que os
agentes sofram qualquer punição pelo crime que, com isso, cometem. A Constituição atual
vai mais longe: além de garantir o respeito à integridade física e moral, declara que
ninguém será submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante (art. 5°, III).

A fim de dotar essas normas de eficácia, além de cominação de penas, a

Carta de 1988 preordena várias garantias penais apropriadas, como o dever de comunicar,
imediatamente, ao juiz competente e à família ou pessoa indicada, a prisão de qualquer
pessoa e o local onde se encontre.

Se a integridade física é um direito individual, surge a questão de se saber se

é lícito ao indivíduo alienar membros ou órgãos de seu corpo. Se essa alienação, onerosa ou
gratuita, se faz para extração após a morte do alienante, não parece que caiba qualquer
objeção. É que em tal caso não ocorre ofensa à vida, que já inexistirá.

É que a vida além de ser um direito fundamental do indivíduo, é também um

interesse que, não só ao Estado, mas à própria humanidade, em função de sua conservação,
cabe preservar. Do mesmo modo que a ninguém é legítimo alienar outros direitos
fundamentais, como a liberdade, por exemplo, também não se lhe admite alienar a própria
vida, em nenhuma de suas dimensões.

Do direito à integridade moral

A Constituição institui a moral como valor ético-social da pessoa e da

família. Ela mais que outra realçou o valor da moral individual, tornando-a um bem
indenizável, como se verifica o disposto no art. 5°, V, X. A moral individual sintetiza a
honra da pessoa, o bom nome, a boa firma, a reputação que integram a vida humana como
dimensão imaterial. Ela e seus componentes são atributos sem os quais a pessoa fica
reduzida a uma condição animal de pequena significação. Por isso é que o Direito Penal
tutela a honra contra a calúnia, a difamação e a injúria.

Todavia, há outras formas de ofensa à moral que se revelam, como

tortura praticada por autoridades, daí por que a Constituição destaca esse aspecto, para
assegurar aos presos o respeito à sua integridade moral, tanto quanto à integridade
física (art. 5°, XLIX). As constituições anteriores o consignavam também, mas não
impediam os abusos. (SILVA, 1998, p.204).

Da tortura

Refere-se a um conjunto de procedimentos destinados a forçar, com

todos os tipos de coerção física e moral, a vontade de um imputado ou de outro sujeito,
para admitir, mediante confissão ou depoimento, assim extorquindo, a verdade da
acusação.

Até o século XVIII existiram sistemas jurídicos da tortura, nos quais esta
consistia um meio lícito e válido de obtenção de provas contra o imputado. O sistema
até então fora combatido por vários pensadores, dentre os quais se destacam Beccaria e
Montesquieu. Essa prática está expressamente condenada pelo inciso III do art. 5° da
Constituição, segundo o qual: “ninguém será submetido a tortura ou a tratamento
desumano ou degradante”. A condenação é tão mordaz que o inciso XLIII do mesmo
art. 5° determina que a lei considerará a prática da tortura crime inafiançável e
insuscetível de graça por ele respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evitá-lo, se omitirem. (BECCARIA, 1998, p.212).

As constituições anteriores já condenavam a prática de tortura, como se

inserem as constituições modernas em geral, o que, no entanto, não tem impedido seu
uso nos cárceres brasileiros e de outros povos, como reiteradamente se divulga. Na
verdade, a tecnologia da tortura se torna requintada, visto que o imputado, em vários
momentos, sofre lesões em seus órgãos físicos, além de ameaças contra a mulher, filhas
e filhos. Tudo isto ainda ocorre nas diversas delegacias e penitenciárias deste País, o
que é um afronto à dignidade da pessoa humana.

Beccaria, que escreveu famoso libelo contra as penas cruéis, deixou

páginas impressionantes na condenação da tortura. Para ele, ela é uma forma de terror,
pelo qual se exige que “um homem seja ao mesmo tempo acusador e acusado”,
enquanto a “dor se torna o cadinho da verdade, como se o critério desta residisse nos
músculos e na fibra de um miserável”; que ela “é o meio seguro de absolver os robustos
celerados, e de condenar os frágeis inocentes.” (SILVA, 1998, p.207). 26

A condenação da tortura pelas constituições de quase todos os Estados

do mundo (lembra Lamberto Pasolli) não tem significado seu definitivo
desaparecimento. Não mais usada como meio de prova regulada pela lei, tem sido
aplicada, todavia, sistematicamente, como instrumento infame de domínio político, por
parte de monstruosas tiranias, como a nazista ou a comunista, assinalada na época de
Stalin ou mesmo de nações que se definem como civis, no caso a França (durante a
guerra da Argélia) ou o hodierno Brasil. É de se indagar se esta barbárie não terá mais
fim.

A tortura não é só um crime contra o direito à vida. É uma crueldade que

atinge a pessoa em todas as suas dimensões, e a humanidade como um todo.

Do direito à privacidade

A Constituição considera invioláveis a intimidade, a vida privada, a

honra e a imagem das pessoas (art. 5°, X). Assim, erigiu, expressamente, esses valores
humanos à condição de direito individual. A expressão direito à privacidade, num
sentido genérico e amplo, abarca todas as manifestações da esfera íntima, privada e da
personalidade, que o texto constitucional consagrou.

Do direito à intimidade

O direito à intimidade é considerado, na maioria das vezes, como direito

à privacidade. No entanto, nos termos da Constituição, existe a distinção entre os dois
termos, pois o art. 5º, X, separa a intimidade de outras manifestações da privacidade,
como vida privada, honra e imagem das pessoas. A intimidade é de caráter
personalíssimo, não é possível transitar pela intimidade de alguém. Na vida privada é
possível a transitividade, com o consentimento da pessoa.

Do direito à liberdade
 Os direitos de primeira geração são os direitos de liberdade, os primeiros
a constarem do instrumento normativo constitucional, ou seja, os direitos civis e
políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase
inaugural do constitucionalismo do Ocidente. (BONAVIDES, 2000, p.516).

Os direitos de primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o

indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da
pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são
direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.

A liberdade é o objetivo do Estado, porque a função do Estado é

promover o crescimento e o desenvolvimento do homem, e este depende da liberdade
que é dos mais valorosos bens jurídicos.

O objetivo do Estado não é dominar os homens nem contê-los pelo

medo, e sim, livrar cada um deles do medo, permitindo-lhe viver e agir em plena
segurança e sem prejuízo para si ou seu vizinho. O objetivo do Estado, repito, não é
transformar seres racionais em feras e máquinas. È fazer com que seus corpos e suas
mentes funcionem em segurança. É levar os homens a viverem segundo uma razão livre
e a exercitá-la; para que não desperdicem suas forças com o ódio, a raiva e a perfídia,
nem atuem uns contra os outros de maneira injusta. Assim, o objetivo do Estado, é
realmente a liberdade. (SPINOZA, 2004, p.191).

A liberdade jurídica, consoante a definição de Montesquieu, consiste não

em fazer o que se quer ou o que se deseja, nem ser obrigado a fazer o que não se quer,
mas o direito de fazer tudo o que as leis permitem e, por conseguinte, não fazer o que
elas não permitem. Apenas em uma espécie de governo pode-se com amplitude exercer
a liberdade, sendo essa espécie de governo a democracia.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1789, definiu “que a

liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudique a outrem: assim, o
exercício dos direitos naturais do homem não tem outros limites senão os que
asseguram aos demais membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses limites
somente a lei poderá determinar”. Mas acrescenta: “A lei não pode proibir senão as
ações nocivas à sociedade.” (MONTESQUIEU, 1982, p. XI).
 A liberdade tem um caráter histórico, porque “depende do poder do
homem sobre a natureza, a sociedade e sobre si mesmo em cada momento histórico”.
Realmente, a História mostra que o conteúdo da liberdade se amplia com a evolução da
humanidade. Fortalece-se, estende-se, na medida que a atividade humana se alarga.
Liberdade é conquista constante. (GARAUDY, 1978, p.200).

O conceito de liberdade humana deve ser expresso no sentido de um

poder de atuação do homem em busca de sua realização pessoal, de sua felicidade. Na
definição de Rivero (apud SILVA, 1998, p.236).: “a liberdade é um poder de
autodeterminação, em virtude do qual o homem escolhe por si mesmo seu
comportamento pessoal”. Vai um pouco mais além, e propõe o seguinte conceito:
“liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à
realização da felicidade pessoa”.

Nessa visão, encontram-se todos os elementos objetivos e subjetivos

necessários à idéia de liberdade: é poder de atuação sem deixar de ser resistência à
opressão; não se dirige contra, mas em busca, em perseguição de alguma coisa, que é a
felicidade pessoal, que é subjetiva e circunstancial, pondo a liberdade, pelo seu fim, em
harmonia com a consciência de cada um, com o interesse do agente. Tudo que impedir
aquela possibilidade de coordenação dos meios é contrário à liberdade. E aqui, aquele
sentido histórico da liberdade se insere na sua acepção jurídico-política.

Todas as constituições brasileiras fizeram referência ao presidiário e às

prisões. Já a Constituição de 1824 prescrevia em seu art. 179: “As cadeias serão
seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos réus,
conforme suas circunstâncias e natureza dos seus crimes”.

Constituição de 1969, fixavam-se as proibições de detenção arbitrária e

de prisão perpétua e os princípios da personalidade e da individualização da execução
da pena. No art. 153, § 13, do capítulo dos direitos e garantias individuais, estava
prescrito: “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral do
detento e do presidiário”.

Sem atribuir autonomia ao Direito Penitenciário, a Constituição de 1969

referia-se, no art. 8°, inciso XVII, a normas gerais de regime penitenciário e não a
direito penitenciário, embora juristas, como Armida Bergamini Miotto (1975, p.62),
buscassem suprir esta falha com a aplicação das regras da Hermenêutica, a fim de
identificar o significado da disposição constitucional.

Na Constituição atual, anuncia o art. 24 que compete à União, aos

Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito penitenciário,
dando-se finalmente a esta ciência o status constitucional de autonomia que há muito se
cobrava.

No tocante aos direitos dos presos, insta considerar princípios genéricos

que estão contidos no art. 5° e lhes são aplicáveis: a) ninguém será submetido a tortura
nem a tratamento desumano ou degradante; b) são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação; c) é a todos assegurado o direito a petição
aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

A Constituição de 1988 trata de questões diretamente ligadas ao ato de

prisão, ao preso e ao sistema penitenciário, e, neste caso, se, por um lado, apenas repetiu
preceitos constitucionais anteriores ou elevou ao patamar constitucional disposições já
contidas em leis ordinárias, por outro.

Assim, determinadas normas, explicitadas no art. 5°, definidoras de

direitos e garantias fundamentais, têm aplicação imediata, em consonância com seu §1°,
nesta categoria se inclui:

“ ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei; b) a prisão de qualquer pessoa e o local onde se
encontre serão comunicados imediatamente ao juiz e à família do preso ou à pessoa
por ele indicada; o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogados; d)
o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial; e) a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária; f) ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança; g) não haverá prisão civil por dívida, salvo a
do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia
e do depositório infiel.

Dispõe a Constituição Federal que o Estado oferecerá acompanhamento

jurídico integral e gratuito aos que comprovem insuficiência de recursos e que
indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo
fixado na sentença. Espera-se que essas disposições contribuam para melhorar o
atendimento jurídico nos estabelecimentos penais, responsável em parte, haja vista sua
insuficiência, para uma realidade cruel e ao mesmo tempo absurda.

Em resumo, a presente Constituição Federal deu forte contribuição para a

garantia dos direitos dos presos, tanto provisórios quanto condenados, embora pareça
claro que, sob certos aspectos, em face da realidade, dita proclamação resulta quase
sempre retórica, maiormente quando se propõe ter aplicação imediata, logo vamos tratar
mais especificadamente do assunto;

Há hoje uma consciência maior da importância dos direitos humanos, um

valor vinculado à própria democracia. Entretanto, constata-se um fato inquestionável:
quando estes direitos dizem respeito a presos esbarram no preconceito de uma sociedade
que os estigmatiza. Esta mentalidade precisa, porém, ser modificada, na certeza de que a
assistência ao encarregado não se confunde com paternalismo: é uma questão de lógica e
de bom senso.

No tocante ao tratamento dispensado ao cidadão-preso, com enfoque no

princípio da dignidade humana, basilar de todo o ordenamento jurídico, e dirigente das
ações do operador do Direito.

O assunto é abordado sem a pretensão de egotá-lo, o que seria inviável

em se tratando de direitos construídos historicamente, mas com o propósito de pontuar,
ao menos de forma superficial, alguns dos direitos fundamentais do cidadão-preso, sob
a ótica da sua própria dignidade e da responsabilidade social.

Na Constituição de 1988, os direitos e garantias fundamentais foram

consagrados de forma inovadora. Desde o seu preâmbulo, inclui além dos direitos civis
e políticos também os sociais; Porém, não estão limitados àqueles previstos pelo texto
constitucional, ante a abertura proporcionada pelo art. 5º, § 2º da CF/88,3 que permite a
verificação de outros direitos e garantias fundamentais, decorrentes de princípios, leis
ou tratados internacionais.

Dentre os direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal

proíbe as penas cruéis (art. 5º, XLVII, e, CF/88), e garante ao cidadão-preso o respeito
à integridade física e moral (art. 5º, XLIX, CF/88). Estes dispositivos serão abordados
de forma especial, partindo-se do pressuposto de que os direitos fundamentais são os
direitos humanos previstos na Constituição, em leis e tratados internacionais, ou que
decorrem da aplicação destes, que têm eficácia e aplicabilidade imediata, e estão
baseados no princípio da dignidade humana.

Na concepção de Ingo Wolfgang Sarlet, a dignidade humana constitui-

se em:

“qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo
respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto
contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar
e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência
e da vida em comunhão com os demais seres humanos”.

Do ponto de vista de Luís Roberto Barroso, a dignidade humana

representa superar a intolerância, a discriminação, a exclusão social, a violência, a
incapacidade de aceitar o diferente. Tem relação com a liberdade e valores do espírito e
com as condições materiais de subsistência da pessoa.

Nos dias atuais, busca-se incessantemente o reconhecimento desses

direitos fundamentais, mas a crise vivenciada pelo Estado não o permite cumprir com os
objetivos insculpidos na Constituição cidadã de 1988. Isso se reflete em todas as áreas
sociais, e com grande ênfase no âmbito do Direito Penal, pois o poder estatal passou a
utilizar da pena e das prisões como principal forma de controle e manutenção da ordem,
esquecendo-se que seu objeto e limite de atuação estão estabelecidos e vinculados aos
direitos fundamentais.
 Partindo-se do pressuposto de que o tratamento desumano foi abolido
pela Constituição, questiona-se: isso acontece na prática? O processo penal, por si só, já
não é uma tortura psicológica para o réu, o qual se vê julgado não apenas por um juiz,
que se pretende imparcial, mas por toda uma sociedade que ainda tem anseios por
justiça a qualquer custo?

Para as pessoas mais desavisadas, infelizmente ainda a grande maioria

da população, o preso deixa de ser um indivíduo dotado de direitos, e passa a ser tratado
como coisa, que vive em um mundo à parte da realidade, onde a força bruta do estado
anula o ser dotado de razão à medida que passa a intimidá-lo com o pretexto de manter
a ordem e a segurança social.

Isso ocorre porque muitas vezes o preso deixa de ser visto como cidadão
que tem assegurado todas as garantias constitucionais, pelo simples fato de estar privado
de sua liberdade, o que não pode mais ser tolerado. O cidadão-preso precisa ser
reconhecido como ser dotado de dignidade, entendendo-se esta como qualidade
inerente à essência do ser humano, bem jurídico absoluto, portanto, inalienável,
irrenunciável e intangível.

Esqueceu-se que a liberdade também se trata de um dos mais importantes

direitos do homem, que acaba sendo suprimido de forma arbitrária quando confrontado
com o direito de punir. Há dificuldade de compreensão de que o Estado somente existe
em função da pessoa humana. Jamais poderá se olvidar que o “homem constitui a
finalidade precípua e não meio de atividade estatal”. É preciso compreender que o preso
conserva os demais direitos adquiridos enquanto cidadão, que não sejam incompatíveis
com a “liberdade de ir e vir”, à medida que a perda temporária do direito de liberdade
em decorrência dos efeitos de sentença penal refere-se tão-somente à locomoção. Isso,
invariavelmente, não é o que ocorre.

Diante das pesquisas feitas e do dia-a-dia avaliado na sociedade pode se

constatar que os direitos fundamentais do cidadão-preso ainda não estam em muitos
lugares.

Perderam-se em algum lugar do passado, com a separação do estado e

da sociedade, talvez. Quando a ética esteve separada do direito, e valores como Justiça
passaram a justificar ações nem sempre relacionadas à salvaguarda dos direitos do
indivíduo.

O que se constata é que na prática o cidadão-preso perde muito mais do

que sua liberdade. Perde sua dignidade. Está submetido à humilhação e acaba se
sentindo um nada. É o estado tentando justificar o injustificável. Direitos
desrespeitados. Prisões provisórias sendo decretadas com a finalidade de apenas situar o
imputado numa condição de sujeição, obstaculizar a defesa, obrigar eventualmente a
confissão e permitir que outros sujeitos manipulem as provas, fazendo com que o mais
inocente dos homens chegue ao tribunal sem conseguir defender-se adequadamente.

Segundo Luigi Ferrajoli, cada vez que um inocente tem razão em temer
a um juiz, significa que este se encontra fora da lógica do Estado de Direito: o medo, a
desconfiança e a não garantia de inocência indicam a quebra da função própria da
jurisdição penal e a ruptura dos valores políticos que a legitimam, por isso a presunção
de inocência precisa ser (re)afirmada, para superação da crise de legitimidade do poder
judicial e restituição dos juízes do papel de garantes dos direitos fundamentais.

Em razão disso, atualmente, muito se tem discutido acerca da

problemática dos direitos humanos. Busca-se o (re) conhecimento dos direitos
fundamentais, mas que ainda não têm aplicabilidade, por ausência de vontade política,
mas também por falta de comprometimento da sociedade, principalmente do operador
do Direito.

O argumento – manter a segurança – pode servir apenas como uma das

justificativas do poder punitivo. Não pode se converter na mais importante. Jamais
poderá ser fundamento para não reconhecimento dos direitos fundamentais do
cidadãopreso, à medida que o Direito Penal, segundo o modelo garantista de Ferrajoli,
cujas idéias foram sintetizadas por Andrei Schmidt, tem como metas “buscar o máximo
bemestarpossível dos não-desviados, mediante a descrição legal de condutas passíveis
de serem punidas, limitada, entretanto, pelo mínimo mal-estar necessário aos
desviados”, a fim de evitar a “severidade das penas” e o “abolicionismo total”.

O que se observa é que as casas prisionais se transformaram em

depósitos de gente. Não se vê preocupação com a pessoa. Talvez porque há muito
passou a ser tratada como coisa, que não precisa de garantias, porque nem mais humana
é considerada. Dizem que o Direito evolui de acordo com a sociedade. Hoje, tem-se
uma Constituição que deve servir de base para todo o ordenamento e para as ações do
corpo social, que prevê como se viu a garantia dos direitos fundamentais, proíbe as
penas cruéis, garante a integridade física e moral, enfim, o respeito à dignidade do ser
humano.

E a sociedade? Na contramão da sua própria história, continua exigindo

o fuzilamento de qualquer acusado, cujo crime tenha um pouco mais de notoriedade.
Isso é um retrocesso no Direito.Vai contra todas as conquistas universais. É preciso ir
muito além para ver no preso um ser humano dotado de direitos e garantias, até porque
também não é lícito ser julgado por quem não tem a função de julgar, como ainda
insistem em fazer as pessoas descomprometidas e despreocupadas com a proteção e
eficácia dos direitos fundamentais.

Importante ressaltar, não se pretende um “exagerado endeusamento do

réu”, mas apenas o reconhecimento de que direitos e garantias fundamentais devem ser
reconhecidos, protegidos e concretizados. E para isso é irrelevante a gravidade do fato
imputado, porque o estado somente conseguirá o respeito do cidadão se respeitar a
dignidade deste.

É um dever social aprendermos a “passar pelas ruas da vida respeitando

ao outro em suas dignidades, sem invadi-lo com nossas soberbas, nossas verdades, ou
nossos desejos de poder”.

Isso porque :

“o valor da dignidade do ser humano, postulado supralegal que decorre da própria

natureza das coisas, daquilo que é ínsito à nossa existência e pertence ao direito natural,
se encontra amalgamado com a solidariedade e com o que há de melhor no ser humano
que é a busca pela compreensã o (que não significa aprovação e tampouco tolerância
com o que por vezes é intolerável) dos acertos e erros de nossos pares”.

Essa solidariedade deve ser entendida como responsabilidade de todos

pelas carências ou necessidades dos indivíduos, pois “assim como os direitos humanos
se dirigem a todos, o compromisso com sua concretização caracteriza tarefa de todos,
em um comprometimento comum com a dignidade comum”.

É necessário o reconhecimento, ainda, de que a simples positivação dos

direitos humanos, agora como direitos fundamentais, será impotente para resolver os
problemas da sociedade. Somente a previsão legal não é suficiente para a mudança de
comportamentos.

Tem-se uma Constituição que se pretende das mais evoluídas, mas que
não consegue ser efetiva. Os direitos fundamentais estão postos e estendem-se atodos os
cidadãos, inclusive ao preso, mas estão longe de serem (re) conhecidos.

É certo que não se conseguirá alterar a sociedade problemática, como

a brasileira, somente com dispositivos constitucionais, pois somente a Constituição não
resolve problemas sociais. Mas é preciso compreender que a Carta permite a criação de
políticas conscientes objetivando a realização do seu conteúdo.

Não há dúvida de que a sociedade está se tornando mais complexa,

buscando interesses dos mais diversos, ante as inúmeras possibilidades existentes. No
mundo contemporâneo-globalizado quem está fora do mercado não tem chances de se
(re)inserir no meio social. Na falta de opções, o crime é a solução disponível, para não
dizer a única alternativa, pois o estado, que se pretende provedor-transformador, não
consegue garantir sequer o mínimo ao indivíduo. E a sociedade, esquecida das
atrocidades já cometidas em nome da lei, parece persegui-las, pretendendo dar ao
cidadão-preso o mesmo tratamento daquele que perdeu a vida por conta das barbáries
praticadas nas guerras que marcaram o século passado.

É preciso entender a violência como um traço característico da

sociedade. O conflito integra a evolução do homem. Estão presentes em instituições
como família, trabalho, escola, poderes políticos, também na própria justiça. Possuem
concepções distintas, dependendo do grupo social em que se inserem. Porém,
atualmente, crime passou a ser sinônimo de pobreza. E na tentativa de solucionar a
violência e o crime, propagam-se a punição e a repressão, como forma de exclusão dos
criminosos.
 Como se o sistema penal pudesse resolver os “problemas sociais”.
Como se a sociedade pudesseestar isenta de conflitos. Diante disso, no momento em que
se defende a garantia dos direitos fundamentais, e o respeito à dignidade do cidadão-
preso, é necessário que o Direito Penal seja interpretado à luz da Constituição e
compreendido como ultima ratio, no entido de atuar apenas quando os demais ramos do
Direito forem incapazes de tutelar os bens relevantes à vida do indivíduo e da própria
sociedade. Do contrário, continuará servindo como instrumento de exclusão social, e em
pouco tempo não haverá mais lugar para o homem nas casas prisionais.

Como aponta Luigi Ferrajoli, para a sociedade pode até ser suficiente que a maioria dos
culpados seja condenados, mas o maior interesse é de que todos os inocentes, sem
exceção, estejam protegidos. Isso porque os direitos dos cidadãos estão ameaçados não
somente pelos delitos, mas também pelas penas arbitrárias.

Contudo, se a sociedade não consegue romper com o individualismo,

característico do Estado Liberal, e ainda mantém-se apegada a práticas de
discriminação, desumanas e irracionais, é necessário que o julgador faça a sua parte,
comprometendo-se com os direitos fundamentais, para que o valor Justiça seja
concretizado em sua plenitude. Para que a Constituição deixe de ser uma ilustre
desconhecida.

Num país onde o preso não perde somente a liberdade, mas também a
sua dignidade, frente aos abusos cometidos pelo poder punitivo, o operador do Direito
deve estar comprometido com a garantia dos direitos do cidadão, sem perder de vista
que está lidando com um dos mais importantes direitos: a liberdade. Esta somente pode
ser restringida nas hipóteses em que seja imprescindível em razão da ausência de outra
forma de punição pelo delito praticado.

Para isso, é preciso, como pretende Bolzan de Morais, que os operadores

do Direito sejam instrumentalizados com os meios necessários para garantir uma prática
comprometida com a eficácia dos direitos humanos, a fim de salvaguardar os direitos e
garantias fundamentais.

Por certo, a situação crítica vivida pelos cidadãos-presos somente poderá

ser resolvida quando o verdadeiro Estado Democrático de Direito deixar de ser apenas
uma previsão constitucional. Quando passar a garantir o cumprimento dos princípios
constitucionais previstos para todos os brasileiros, principalmente em relação à
dignidade humana, e não simplesmente exercer a violência legítima, oficializada.

Uma diretiva para a busca de soluções, talvez passe pelas instituições

escolares em geral (as mesmas ainda precárias no sistema prisional), introduzindo os
direitos fundamentais no ensino básico, como condição de possibilidade para o
indivíduo buscar alternativas fora da criminalidade. Frente às pretensões de
manutenção da ordem e controle social, a educação pode se constituir no grande poder
de defesa da sociedade e do próprio cidadão-preso discriminado, ao promover
sentimentos como liberdade e de espontaneidade da pessoa.

Porém, antes de tudo, como afirma Alessandro Baratta, se faz necessária

a compreensão dos valores e dos comportamentos presentes na sociedade na qual se
pretende reinserir o preso, porque não se pode falar em educação e reinserção, ou de
modificação de excluídos, sem antes pensar em modificar a sociedade excludente, a fim
de que seja atingida a raiz do mecanismo de exclusão.

É imprescindível também que cada cidadão faça a sua parte, comprometendo-se com o
Estado Democrático e ainda pouco social de Direito, como forma de transformar a
realidade social.

Talvez assim poderemos ter uma sociedade mais livre, justa e solidária e
poderemos nos proteger contra todas as formas patológicas de (des)humanidade que
estão se instalando como um fascinante projeto de existência, e que servem também
como meio de violação do princípio constitucional elevado a fundamento do Estado
Democrático de Direito: a dignidade da pessoa humana.
 CONCLUSÃO

Com a Constituição Federal de 1988, surgiu o Estado Democrático de

Direito e as garantias constitucionais, vindo a afrontar algumas normas do ordenamento
jurídico processual penal, para dar vigência a alguns princípios fundamentais que tem a
finalidade de proteger a dignidade da pessoa humana, necessitando fazer uma leitura
hermenêutica processual no ordenamento jurídico para ter validade, de acordo com as
novas diretrizes constitucionais.

Como podemos avaliar o direito existe e as garantias estão previstas e ali

legalmente podendo ser aplicada, temos alternativas mas podemos dizer que o preso
mesmo com todo o amparo, não perde somente a liberdade, perde também a dignidade,
mediante aos abusos cometidos.

Mas não basta somente conhecer os direitos e garantias fundamentais,

temos que fazer acontecer, quebrar barreiras e não deixar que somente fique no papel, o
que ali á décadas já está.

As garantias constitucionais é bem colocada mas infelizmente no mundo

em que vivemos não é aplicada, e sim tapeada onde procura-se em maioria das vezes
mascarar e aniquilar o direito de se começar de novo.
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