URUGUAY

Área Temática: opinión e interés superior del niño en decisiones sobre

tenencia y visitas

J.L.O. contra C.S.V., Tenencia

Tribunal de Apelaciones de Familia 2° Turno
30 de abril de 2003
* * *
El norte en los institutos que giran en torno a la figura del menor es el interés del mismo,
ya que éste no es un objeto sino un sujeto de derechos. Por esta razón, al resolver un tema
de tenencia, se debe atender a la situación de los hijos antes del interés de los padres.
* * *

Tras la separación de sus padres, la menor A.M. permanece viviendo con su madre hasta la
edad de dos años, edad en que es entregada a su padre debido a la inestabilidad su
progenitora. Posteriormente esta última reclama ante tribunales la tenencia de la menor, y le
es concedida en primera instancia. El fallo se funda en la idea de que la madre es hábil para
hacerse cargo de la niña y que sus desórdenes de personalidad tienen mas bien origen en la
angustia que le provoca el no estar con su hija que en una inhabilidad intrínseca. Por otra
parte, se considera que la pareja del padre de la menor en una imagen materna inestable, ya
que su presencia en el hogar es eventual. Por último, se toma en consideración un informe
de GENOS de acuerdo al cual la niña querría vivir con su madre.

El padre de la menor se opone a la decisión de primera instancia, considerando que las

probanzas referidas en dicho fallo han sido examinadas parcial y erróneamente. Para
respaldar tal aseveración señala datos que a su juicio no han sido analizados como
corresponde: se refiere al hecho de que la menor le hubiera sido entregada en siete
ocasiones por su madre en un período de un año y medio; agrega que él no quiere
desvincular a la menor de su madre, por lo que incluso propuso aumentar las respectivas
visitas; se refiere además a la conclusión del Ministerio Público sobre el caso según la cual
la menor debía aumentar el contacto con su madre de forma gradual, de donde se concluye
que no son partidarios de la tenencia, sino sólo del aumento del contacto; por último,
agrega informe sicológico de la menor.

El tribunal de segunda instancia revoca la sentencia que otorga la tenencia, señalando que
en la resolución de este tipo de casos debe primar el interés del menor por sobre el interés
de su padres. Además señala que la menor no es un objeto sino más bien el sujeto de un
derecho especial, que debe ser tutelado. Por esta razón el juez debe contemplar
especialmente la situación de los hijos antes que el derecho, el interés o la pasión de los
padres. En este caso la menor A.M. se encuentra integrada hace ya varios años a la familia
de su padre y una relación permanente con su madre le sería perjudicial, por lo que se
procede a revocar la sentencia y devolver la tenencia al padre de la menor.
URUGUAY
J. L.O. contra C.S.V., Tenencia
Tribunal de Apelaciones de Familia 2° Turno
30 de abril de 2003
Sentencia Nº 132
Ministra Redactora Dra. Cristina Cantero

Montevideo, abril 30 de 2003

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos “.J.L.O. contra C.S.V.,
Tenencia” (Fa. 198/2001) venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de
apelación deducido por la parte actora contra la sentencia Nº 31 de 25 de abril de 2001,
dictada por la Sra. Juez Letrado de Familia de 25º Turno:

RESULTANDO:

1) Se acepta y da por reproducida, por ajustarse a las resultancias de autos, la

relación de antecedentes que se formula en la providencia atacada, por la que se
otorgó la tenencia de la menor A.M. a la demandada, sin perjuicio del derecho
de visitas a favor del padre, que resuelva la Sede o convenga las partes. Todo sin
especial condenación (fs. 252 a 269).
2) De los agravios vertidos por el recurrente (fs. 275 a 295) surge que no comparte
la valoración de la prueba y las conclusiones de la sentenciante.
Refiere que en la impugnada, se hace mención a que la demandada necesita
atender su salud mental, pero la Sede no esta instrumentada para lograr dicha
atención, lo que tampoco parece estar dispuesta a hacer espontáneamente la
mencionada. Se dice que las actitudes llamativas que adopta la Sra. C.S.V.
pueden estar motivadas por la situación que esta viviendo. De ahí se concluye
que no hay motivo valido para impedir la convivencia de A.M. con su madre, y
se cita como argumento lo establecido en el art. 174 del C.C.
Cuando relaciona el hogar en que reside la menor con su padre, la actual pareja e
hijos de ésta, concluye que está bien constituido, siendo fundamental el rol que
cumple la Sra. P. quien mantiene buena relación con la niña; pero agrega que su
presencia es eventual en el mismo, a pesar de la estabilidad de la pareja.
Finalmente, la sentencia hace caudal del informe de GENOS, del que emergería
que la niña quiere vivir con su madre.
Se concluye por la sra. Juez que es más razonable otorgar la tenencia a la madre
y no al padre, en cuyo hogar se encuentra una madre sustituta que aunque quiere
a la niña, ha sido fuente de conflictos afectivos.
El impugnante estima que las probanzas referidas han sido examinadas parcial y
erróneamente.
 Relata que cuando la niña tenía siete meses, las partes se separaron y en el
período de año y medio siguiente, la menor fue entregada al dicente en seis
oportunidades, por motivos de salud de la Sra. C.S.V., emprendimiento laboral
de la misma, mudanza y cuidado de un familiar enfermo.
Desde principios del año 1998, la menor reside en el hogar del compareciente,
donde esta estabilizada. Recibe ayuda psicológica.
Estos aspectos no fueron examinados en autos.
No se trata de dilucidar una situación anterior (la que surge acreditada en autos,
sobre el estado de la niña cuando visitaba a la madre), sino de decidir si la
situación continúa como hasta el presente o se vuelve al estado anterior.
Aclara que su propósito nunca fue desvincular a la menor de su madre y como
prueba de tal afirmación invoca su consentimiento al régimen de visitas y la
propuesta de incremento a un día más por semana (martes), a lo que se opuso la
parte demandada, según manifestaciones de fs. 227 in fine.
Refiere que las pericias y el Ministerio Público aconsejan aumentar el contacto
de la demandada con su hija, pero en forma gradual, mediante visitas: por ende,
no son partidarios de la tenencia por aquélla.
Refiere que la conclusión a la que se arribó, no contempla efectivamente el
interés de la menor y resulta contradictorio con el desarrollo realizado en los
Considerandos.
La conducta digna y decorosa que mantiene la demandada –aspecto que su parte
no objeta- es ajena a la cuestión discutida y no debió mencionarse en la
sentencia.
Agrega certificado de la psicóloga que atiende a la menor y pide la revocación
de la sentencia, disponiendo que la tenencia de A.M. sea ejercida por el
compareciente, sin perjuicio de los derechos de patria potestad y guarda que
serán ejercidos por ambos padres y del régimen de visitas que se regule ante la
Justicia o de común acuerdo.
3) La parte demandada, por las razones que expuso, solicitó el mantenimiento de la
impugnada, imponiendo la recurrente las costas y costos del grado (fs. 297 a
303).
4) El Juzgado “a quo” concedió el recurso de apelación (fs. 311) y elevó los autos a
este Tribunal.
Ante él comparece el actor (fs. 319 a 322) denunciando hechos nuevos
(internación de la demandada en Hospital Vilardebó) agrega documentación e
impetra se ordene prueba por informes.
Conferida vista a la contraria, no fue evacuada.
El Ministerio Público requirió el diligenciamiento de la prueba propuesta.
Cumplido, la Sra. Fiscal Letrado Nacional en lo Civil de 2º Turno dictaminó que
corresponde revocar la sentencia, otorgando la tenencia al actor, sin perjuicio de
un amplio régimen de visitas a favor de la demandada (fs. 368 a 369).
Se realizó el pasaje a estudio y por providencia Nº 675/2002 de fs. 372, se
designó curadora de la menor a la Dra. Rossana Pose.
Aceptado el cargo por la mencionada, rindió informe de la situación a fs. 377 a
379, del que surge que entrevistó a todos los miembros de la familia y concluye
que, a los efectos del óptimo desarrollo de la menor, ésta debe permanecer en el
 hogar del actor, debiendo intensificarse las visitas a fin de evaluar un posible
cambio paulatino y natural, que no perjudique a la niña.
Se convocó a audiencia de segunda instancia, en la que se examinó las
resultancias del informe de la curadora; la parte demandada presentó
documentos que calificó como nuevos (dibujos de la menor), los que no fueron
agregados en autos ante la oposición de la contraparte.
Culminado el estudio y al mediar discordia, se convocó a audiencia de
integración, en la cual resultó sorteada la Sra. Ministro del Tribunal homólogo
de 1º Turno, Dra. Battistela. Cumplido el estudio pertinente y reuniéndose el
número de votos necesarios para dictar sentencia (Art. 61- Ley Nº 15.750), se
señaló el día de hoy a tales efectos.

CONSIDERANDO:

Se revocará la recurrida, estimando la Sala de recibo los agravios sustanciales

invocados, así como el dictamen fiscal en alzada y el informe de la Sra. Curadora.
Examinado el dictamen fiscal del grado anterior (fs. 250) no se extrae la conclusión
a la que arriba la “a quo”, ya que el representante del Ministerio Público expresa que
“...solicita que gradualmente y con todos los controles sociales y sicológicos que
corresponden, la tenencia de la niña A.M. sea restituida a su madre ... Comenzando con una
ampliación del régimen de visitas en un día más a la semana, con la posibilidad, en un
futuro muy próximo, de comenzar a pernoctar, al menos una vez semanal, en el domicilio
de la madre. Hasta que, sin violencias ni daños para nadie, las cosas vuelvan a su estado
natural”.
Tampoco las pericias realizadas, señalan la conveniencia para la menor, de un
cambio brusco de situación como la propiciada por la impugnada.
Todas ellas estiman, como mejor solución, un sistema paulatino, gradual, a través de
incremento de visitas.
Ha dicho la “a quo”, al referirse en Considerando IX a las perturbaciones
psicológicas o psiquiátricas de la madre (demandada) así como su personalidad conflictiva,
que ello “... se ha advertido a lo largo del juicio. Ello sólo interesa en la medida que
pudiera perjudicar el relacionamiento con A.M. en especial, dañas a la niña” (fs. 263).
Acto seguido, se examinan las pericias.
Respecto al informe del Dr. Ubaldo Belistri (fs. 82 a 83 vta.) requerido por la
demandada, se realiza en la recurrida transcripciones periciales, dejando de lado que las tres
internaciones que sufriera la demandada, derivaron de cuadros depresivos reaccionales o
necesidad “de pensar y estar sola para saber qué hacer con mi vida”, en lo que son
expresiones textuales de la periciada. Se menciona que la misma tiene personalidad cíclica.
Concluye que la Sra. C.S.V.esta de alta psiquiátrica, compensada en sus alteraciones del
humor, con capacidad laboral y social, estimándose apta para el desempeño adecuado de
sus funciones maternales. El citado profesional conoció a la Sra. C.S.V. durante la
internación en Hospital Italiano: dada de alta, no continuaron los contactos,
desconociéndose el tiempo transcurrido desde entonces hasta la fecha de la consulta
referida, que se realiza el 22 de abril de 1999.
En pericia de AIPFAJU (fs. 176 a 178), cabe agregar a lo referido en la recurrida, lo
señalado por los técnicos: “Se considera necesario apoyo profesional para la Sra. C.S.V.
que le implique un espacio de proceso terapéutico...”, ya que presenta una gran dificultad
para escuchar las orientaciones profesionales por la rigidez de sus defensas: agregando que
“... consideramos importante para A.M. el poder ver a su madre, pero tan importante como
esto, el preservarla de los aspectos que puedan ser negativos de estos encuentros”.
Referente a la pericia de GENOS (Fs. 216 a 224), se omite extremos esenciales a
criterio de esta Sala. Las profesionales actuantes, al referirse a la producción gráfica de
madre e hija, manifiestan que “... es harto elocuente las necesidades de esta díada
madre/hija que añoran una convivencia conjunta que ambas disfrutan...” A fs. 222 señalan
que, ante mecanismos de abordaje triangular de cada uno de los progenitores y psicólogos,
el Sr. J.L.O. [el padre de la menor∗] aceptó, pero la demandada argumentó que no quería
encontrarse con su ex pareja, e invitada a concurrir para escuchar sus inquietudes respecto a
un principio de solución”, ... la Sra. C.S.V. manifiesta que no tiene tiempo para concurrir”.
En las conclusiones, las psicólogas Casaravilla y Wrissmann expresan que aconsejan
aumentar la convivencia de A.M. con su mamá, con las precisiones que se señalan en
cuanto a su paulatina instrumentación (fs. 223).
De acuerdo a esto, no puede concluirse que las pericias prescindan de proporcionar
una sugerencia para la solución definitiva de la controversia judicial, como se afirma en
Considerando XIII de fs. 267.
Se advierte que no existe contradicción entre ellas, y aportan un acabado
fundamento a sus conclusiones.
En medio de prueba referido, si bien no es vinculante para el Juez, no telera ningún
apartamiento inmotivado. El juez puede apartarse o disentir de la opinión del perito, pero
debe hacerlo fundadamente: regla de valoración que data del art. 429 inc. 2º de C.P.C. y
que ha sido mantenida en la legislación procesal vigente (art. 184 C.G.P.).
Cabe precisar que la decisión que debía adoptarse, no constituía una solución
definitiva e inmutable. Atento a la naturaleza “rebus sic statibus” de la misma (Art. 347
inc. 2º C.G.P.), ella podría ser modificada, ante el cambio de la situación fáctica tenida en
cuenta en aquella decisión.
A esto cabe adicionar la prueba diligenciada en esta instancia, que consiste en
historia clínica de la demandada expedida por Hospital Vilardebó y que abarca el período
31/7/2001 a 13/8/2001 (fs. 344 a 354 y 364).
De ella surge que, el estado de angustia que padece la Sra. C.S.V. no deriva
solamente del trámite de tenencia sino también de los trámites que realiza ante la institución
República AFAP (fs. 344 vta.).
En esta última, le requieren certificado del médico tratante respecto a la primera
inhabilitación laboral, pretendiendo la Sra. C.S.V. que se agregue al mismo, “...que no
puede hacerse cargo de los hijos ...”.
El 10/8/2001, continúa relatando la angustia por ambos motivos “...le fue otorgada
la custodia de la hija ...”), se presenta tranquila, ha organizado una cooperativa, habla con
los otros pacientes. Cuando se le manifiesta que será dada de alta el próximo lunes”, ...
dice que no quiere irse ...” (fs. 389 y 390).
El 13/8/2001, se anota en el documento en examen “... se presenta como
manipuladora, maneja los pedidos de una cooperativa creada por ella ... con elementos
bíblicos .... perjudica a los pacientes, después de sus conversaciones con ellos terminan
angustiados y descompensados. Tanto ella como su familia presenta una actitud de
manipulación, no tanto con los pacientes, sino con el personal técnico...” (fs. 350).

∗
Nota de la editora.
 En resumen de egreso, se destacan trastornos de personalidad con elementos
histriónicos y paranoicos. Se expresa que la Sra. C.S.V. relata la disputa judicial por la hija
de 6 años de edad: “Hace poco la Jueza le otorgó la tenencia de la niña pero en este
momento el padre presentó un recurso de apelación. La paciente solicita al equipo técnico
que la ayude a tomar una decisión que ella dice ya haber tomado, pero quiere corroborarla
técnicamente. La decisión es no quedarse con niña ahora, ya que lo considera perjudicial
para ella. Consideramos que ella intenta romper y quiere poner en la “BOCA” de los
técnicos esta decisión. También esta ...(ilegible) aprecia como manipuladora en el sentido
de seguir con su pensión que parcialmente había sido retirada” (fs. 353).
A la luz de los elementos de convicción examinados, se adopta la solución
revocatoria preanunciada.
En esta materia, como en todos los institutos que giran en torno a la figura del
menor, el norte o guía es el interés del mismo, constituído en imperativo constitucional y
legal (arts. 40 y cc. De la Constitución: 350.4 C.G.P., normas supranacionales vigentes en
el país en virtud de leyes Ns. 15.737 y 16.137).
Lo que las partes a veces olvidan y los Jueces nunca pueden olvidar, es que el
menor no es el OBJETO de los derechos invocados, sino el SUJETO de un derecho
especial, que debe ser tutelado.
El Juez debe contemplar la situación de los hijos, antes que el derecho, el interés o
la pasión de los padres (BUSSO, Código Civil Anotado t. II p. 229: ALVAREZ DE
DEMICHELI, Los Derechos del niño, p. 3 y ss: RIVERO DE ARHANCET, Derecho de
visitas de los abuelos, en L.J.U. t. 49 sec. Doc. P. 70).
Es así que estima la Sala la convivencia de la menor con la demandada, a la luz de
las actuaciones circunstancias fácticas, resulta perjudicial para aquella, atento al cuadro de
inestabilidad emocional de la Sra. C.S.V. que no se entiende superable en el futuro
inmediato, en virtud de la dificultad que se constatada técnicamente, de realizar un
tratamiento psicológico y/o psiquiátrico que la compense y permita su rol materno
íntegramente.
A ello cabe adicionar que emerge de autos, que la demandada planea cambiar de
colegio a la niña en cuanto recupere la tenencia; decisión que significara un impacto
emocional negativo para A.M., en momentos en que su fragilidad espiritual se vuelve más
intensa.
Debe tenerse en cuenta las repercusiones que sobre la niña tiene, la disputa de sus
padres (ver pericia de GENOS, en que A.M. se dibuja como monstruo o con ojos vacíos,
manifestación de que le duelen los oídos por dentro cuando se habla del tema, según fs. 221
y 222.
Es evidente en autos, que el vínculo válido que mejor contempla los diversos
aspectos de la persona de la menor, es el que mantiene con el actor y su familia, núcleo al
que esta integrada y del que forma parte desde varios años.
Ello no implica desconocer la figura materna, presente en la niña aunque compartida
por la compañera del actor. El vínculo biológico, único argumento relevante de la
impugnada, también es válido. Pero la norma civil invocada (art. 174 C.C.) no es axioma,
sino guía. Ella resulta aplicable cuando no existe motivo grave a juicio del Juez que
imponga una solución diversa a la prevista por el legislador. El vínculo referido debe
intensificarse mediante las visitas, como coherentemente han señalado las probanzas
relevantes para esta causa.
 En relación materno-filial, como la vida, serán cambiantes, no pudiendo pretenderse
que la solución a la que hoy se arriba, sea la definitiva.
Por lo expuesto y de acuerdo a las normas legales citadas y arts. 56, 198, 253, 257,
261, 344.3 y 347 inc. 1º del C.G.P., el Tribunal,

FALLA:

Revocando la sentencia dictada y en su mérito, se concede la tenencia de la menor

de autos al actor, sin perjuicio de un amplio régimen de visitas a favor de la demandada que
se determine judicialmente o de común acuerdo.
Sin especial condenación en el grado.
Oportunamente, devuélvase

Dra. MARTA E. BATISTELLA DE SALABERRY

Ministro
Dr. JONNY B. SILBERMANN COHN
Ministro
DR. RICARDO PEREZ MANRIQUE
Ministro
DRA. MARIA CRISTINA CANTERO DE CASTELLANO
Ministra
Esc. SARA GARRONE
Secretaria Letrada