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L'ESPRIT

DROIT ROMAIN.
DÉPOSE.
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L'ESPRIT

DROIT ROUMAIN DAXS LES


O BWIIOTHEOUES

DIVERSES PHASES DE SON DÉVELOPPEMENT |[^^:]KJ^j


m'mu.
C^ 1.;'JHA8IES A
R. von JHERING
de Goettingen
Professeur ordinaire de droit à l'Université

DE ACTEUR
TRADUIT SUR LA 3« ÉDITION AVEC L'ACTORISATIOS
L'

PAR

0. DE MEULENAERE
Juge au tribunal de première instance à Bruges

DEUXIÈME ÉDITION

TOME III

PARIS
A. MARESCQ, Aîné, éditeur
20, rue Soufflot et 17, rue Victor-Cousin

GAND: F. CLEMM, 24, rue de l'Université

MDCCCLXXX

A. lAiiOT
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BIBLIOTHECA
îH35

Gand , impr. Eug. Vanderbaeghen.


LIVRE II.

(Suite).

SYSTÈME DU DROIT STRICT.


CHAP. I. — SECT. — JLTJSTES ET GENS DU MONDE.
I. § 42. 3

TITRE III.

TECHNIQUE DU DROIT ANCIEN.

Chapitre I. — Notion de la tccloiique en général.

Section I. — Aj'ipréciations divergentes du juriste et de


Vhomme du monde.
Réalité et nécessité de cette difiërence. — Apologie de la jurisprudence.

— Prétendu caractère naturel de la conception des gens du monde. —


La saine raison humaine sans l'expérience. — Valeur et influence de
l'expérience. — La jurisprudence est un précipité de la saine raison

humaine en matière de droit.

Scminn nohis scioitiav nutura dcdil, sricn-

liam non dcdil. S£nèqi'E, ep. 120.

42. Après avoir fait de la direction idéale du seutimeut


juridique des Romains l'objet de notre étude, dans le titre
précédent nous allons exposer maintenant avec quel art tout
,

particulier ces idées furent transportées dans le domaine de


la réalité. Ce travail, bien qu'étroitement lié à tout ce qui
précède, nous montrera le droit sous un aspect tout-à-fait
nouveau.
Nous avons étudié le droit dans ses tendances morales : nous
avons à l'examiner, dans ce qui va suivre à son point de vue ,

purement juridique. Jusqu'ici nous avons analysé des idées, des


conditions, qui trouvaient leur raison dernière, soit dans la
destination morale du droit, soit dans le sentiment juridique
4 LIVRE n. - le PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

naturel; nous avons touché à des notions accessibles et fami-


lières à l'homme du monde aussi bien qu'au juriste. Mainte-
nant se présente une toute autre matière. Nous sommes trans-
portés en quelque sorte dans une autre sphère, où tout doit
paraître, à Thomme du monde, nouveau, disparate, étrange.
Il n'a pas l'intelligence de ce monde où nous abordons, il

le juge même au travers d'une foule de préjugés. Sans me


dissimuler en rien le caractère aventureux de l'entreprise et
les grandes difficultés qu'elle offre, difficultés qui ne sont pas
insurmontables cependant, je n'en invite pas moins les gens
du monde à me suivre sur ce terrain de la jurisprudence pro-
prement dite; quant au lecteur juriste, je ne crois pas que ce
soit l'inviter à une trop forte épreuve que de lui demander
de se mettre un instant à la place des gens du monde.
La méthode juridique fera l'objet principal de notre étude.
une matière où tout homme du monde doit se sentir
Si c'est là
entièrement dépaysé, aucune autre ne devrait être plus familière
au juriste, car c'est elle précisément qui le fait juriste. Ce n'est
pas trop s'avancer cependant que d'affirmer qu'à la plupart des
juristes manque complètement la perception nette de la mé-
thode. Familière avec toutes les autres lois, notre science du
droit en est presque à ignorer ses propres lois.

Les juristes se rendent bien compte de la méthode juridique,


ils la jugent bien dans la pratique et par ses applications, mais
cette connaissance est pour eux plutôt affaire de sentiment et
d'expérience que de conscience. Demandez-leur ce qui constitue
l'essence de la méthode juridique, en quoi la manière dont le

juriste juge les relations juridiques diffère de l'appréciation des


gens du monde, demandez-leur quels sont les buts, les moj'ens
et les principes fondamentaux de la méthode, leur réponse
sera loin d'être satisfaisante. Les juristes romains, eux-mêmes,
ces virtuoses de l'application pratique de la méthode, n'ont pas
fait, que je sache, le plus timide essai pour en tracer une théo-
rie. On ne trouve chez eux aucune explication de son but, de
sa mission, aucun renseignement, pas un mot même, sur les
CHAr. I. — SECT. — JURISTES ET GENS DU MONDE. § 42.
I. 5

principes qui la dominent. C'est bien là une preuve nouvelle


de cette ancienne vérité que la pratique rigoureuse et même
la floraison la plus éclatante d'un art ne dépendent point de
la connaissance scientifique de ses lois et de son essence.
Pour combler cette lacune, je veux, avant d'aborder l'examen
de la teclinique romaine, examiner Vessence et les lois fonda-
mentales de la technique juridique en général. Toutefois , il ne
faut pas perdre de vue que ces explications n'ont d'autre but
que de faciliter lïntelligence du droit romain ancien. Il est donc
inutile d'y chercher ce que je ne pourrais traiter, en ce moment,
sans perdre de vue l'objet de mon livre. Il serait prématuré et
déplacé d'entrer ici dans des développements sur la mission de
la jurisprudence, qui ne se rattachent pas à \ ancien droit
romain. Le développement idtérieur de la jurisprudence romaine
me fournira largement l'occasion de compléter ce qui man-
quera , et de donner au lecteur un aperçu des procédés mûris
et raffinés d'une jurisprudence parvenue à sa plus entière
perfection. C'est de V enseignement élémentaire dans l'art juri-
dique que nous nous occupons uniquement. L'art lui-même
commence partout, dans l'histoire, par les éléments.

La théorie de la technique, telle que je vais l'établir, est


puisée, il est vrai , dans l'examen du droit roynain. Elle n'en est
pas moins d'une vérité générale. Les phénomènes que nous avons
étudiés dans le volume précédent avaient aussi pour base, malgré
leur forme nationale romaine, des idées d'une vérité générale,
des buts dont la poursuite doit être l'objet de toute législation
quelconque. En effet, non seulement le but final du droit
fait de l'étude dont nous allons nous occuper un problème
qu'il est absolument nécessaire de résoudre, mais la solution
môme que Rome lui a donnée, doit être considérée comme
étant d'une exactitude rigoureuse, et puisée dans la nature
même des choses. On peut soutenir avec une certitude apodicti-
(jue que les principes de la méthode mathématique seront
toujours invariablement les mêmes, pour tous les temps. Il en
est de même de la méthode juridique. La voie parcourue par
,,

6 LIV. II. — I*' PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

le droit romain ancien, est la voie absolue delà jurisprudence;


elle n'est pas plus romaine, que n'est grecque celle qu'ont
suivie, en mathématiques, Euclide et Archimède. Les rudiments
de la méthode juridique se retrouvent dans tous les droits; ils

précèdent même la période de la jurisprudence scientifique.


La gloire des Romains est de ne pas s'en être tenus à de simples
rudiments. La méthode juridique n'est pas une règle extérieure
arbitrairement appliquée au droit; c'est le moyen unique fourni
par le droit lui-même , en vertu d'une nécessité contenue dans
son essence même, de régler d'une manière assurée la marche du
droit dans le domaine de la pratique. L'histoire ne s'occupe
point de la méthode en elle-même, mais elle s'intéresse à
l'adresse et au talent que les peuples montrent en cette

matière.

C'est un phénomène bien connu et qui se représente partout


que le droit, à mesure qu'il atteint un certain degré de déve-
loppement, se soustrait de plus en plus à la connaissance des
masses, pour devenir l'objet d'une étude spéciale. Je ne parle
point des travaux des savants ni de l'enseignement de l'école.

Ce qu'il est essentiel de remarquer, c'est que la connaissance

du droit, d'abord aisément accessible à tous, exige, à mesure


que le progrès se fait , un ensemble de vues et une contention
d'esprit tout particuliers que chacun n'est pas à même d'ap-
porter à cette étude. Il s'établit au point de vue de
finalement ,

la connaissance du droit, une distinction qui se résume en une


appréciation différente de la part du juriste et de la part de
l'homme du monde. Quand le juriste apparaît dans l'histoire,
le droit a dépassé la période de l'enfance et de l'existence naïve.
Le juriste est le héraut de cette évolution inévitable dans la vie
du droit. Ce n'est point le juriste qui crée cette évolution, c'est
celle-ci au contraire qui produit le juriste. L'homme du monde

ne recule point chassé par le juriste; le juriste entre en scène


parce que l'homme du monde a besoin de lui. On a vu un fait
CHAP. I. — SECT. — JUEISTES ET GENS DU MONDE. § 42.
I. 7

regrettable dans cette évolution , on a déploré ce qui en était


la suite , la inerte de la conscience du droit chez les gens du
inonde : l'histoire de la science, comme celle de la législation,
témoigne de maintes tentatives faites pour combler la distance
entre ceux-ci et le juriste, ou tout au moins pour les rendre
moins étrangers à la jurisprudence. Efforts stériles, vaine insur-
rection contre l'histoire! Le fait que Ton voulait faire dispa-
raître n'est, eu somme, que la réalisation sur le terrain du droit,
d'une loi générale de la civilisation : la loi de la division du
travail. Toute résistance à cette loi est impuissante et insensée,
ici comme partout ailleurs.
Le motif qui rend impossible à un homme du monde la con-
naissance et la pratique d'un droit perfectionné n'est point celui
qu'il serait lui-même tenté d'indiquer : la masse des matériaux
à connaître. L'impossibilité gît plutôt dans la nature même de
ces matériaux et dans la difficulté particulière qui en résulte,
de se les assimiler et de s'en servir. Le droit est tout autre chose
qu'une simple masse de Tome 1 p. 36-44). Aussi bien
lois. (V. ,

que le juriste, l'homme du monde est apte à apprendre des lois


par cœur; mais le simple bon sens seul ne suffit pas pour com-
prendre le droit et pour l'appliquer. Il faut pour cela une double
qualité: un pou voir particulier de conception d'abord, qui ne
s'acquiert qu'au bout d'un grand nombre d'années d'efforts et
d'exercice, une habitude particulière de la pensée abstraite :

V intuition juridique ; —
ensuite, le talent d'opérer à l'aide des
notions du droit, la faculté de transformer tour à tour l'abstrait
et le concret, le coup d'œil et la perception nette des principes
du droit dans les espèces proposées (diagnostic juyndique) , en un
mot Y art juridique. Ces deux
: qualités réunies forment Véduca-
tion juridique. C'est elle, et non point la masse des connaissances
qui distingue le juriste de l'homme du monde; c'est elle, et non
point le degré du savoir, qui fait la valeur du premier. On peut,
avec un savoir modéré être un juriste distingué, comme on peut
aussi, malgré des connaissances fort étendues, n'être qu'un ju-
riste médiocre. L'exemple de certains savants théoriciens en est
8 LIV. IL — I^ PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

une preuve malheureusement trop fréquente. Nulle autre


culture du droit, si précieuse qu'elle soit, comme le sont en
réalité la philosophie ou l'histoire du droit, ne peut remplacer
cette éducation. Quelle que soit l'estime que l'on accorde à pa-
reille science, on ne peut lui donner le nom àe juridique (*).

L'éducation juridique s'acquiert il est vrai, au moyen de


l'étude d'une législation positive unique, mais elle n'y est pas
fatalement attachée, sinon le juriste aurait toujours à redouter
de voir, avec le droit existant, sombrer sa propre valeur comme
juriste. Dans cette étude il n'apprend pas seulement ce droit,
mais le droit, de même que celui qui étudie scientifiquement
1016 langue, acquiert en même temps une idée de l'essence,
des lois , etc., du langage en général. En dehors de son savoir
purement positif, de sa connaissance de tel droit déterminé,
le juriste pDssède une science autre, plus élevée, plus générale ;

celle-là n'est pas attachée au sol; c'est un trésor scientifique


que nul changement de lois et nul déplacement ne peuvent
enlever ou déprécier. La possession de cette science est la véri-
table fleur, le fruit le plus noble d'une existence vouée au droit.

(') Hegel, Rechtsphilosophie , § 215 : « La caste des juristes qui possède


» une connaissance spéciale des lois, croit souvent en avoir le monopole,
» et dénie toute compétence à ceux qui ne sont pas du métier. Mais il ne
» faut pas être cordonnier pour savoir si l'on a des souliers bien faits. Il

» ne faut pas davantage être du métier pour se rendre compte de choses


» qui sont d'un intérêt général. » Certes on ne refusera pas à celui qui
doit porter les souliers le droit de juger s'ils le chaussent convenablement;
mais il en est tout autrement du droit de dire au cordonnier comment il

doit les faire. J'ai plus appris en un certain sens , dans Hegel , Stahl et
Ti-endelenburg ,
que dans une foule de livres purement juridiques ;
mais
quant à la technique du droit le philosophe de profession doit l'apprendre
du juriste de profession, s'il ne veut s'exposer à de grossières méprises
sur des objets d'importance ; ou plutôt il doit subordonner son jugement
à celui du juriste car , le jugement ne peut réellement être acquis en cette

matière que par la pratique et par l'expérience.


,

CHAP, I. — SECT. — JURISTES ET GENS DU MONDE. § 42.


I. 9

L'éducation juridique plane au-dessus du droit national; elle


rallie comme sur un terrain neutre, international, les juristes

de toutes les contrées et de toutes les langues. Les objets de


leurs connaissances, les institutions et les droits des divers

pays diffèrent mais la manière de


, les considérer et de les con-

cevoir est identique — les vrais juristes de tous les pai/s et de

toutes les époques parlent la même langue. Ils se comprennent

entre eux; mais le juriste et l'homme du monde, même lorsqu'ils

se parlent de leur propre droit ne parviennent point, le plus


souvent, à s'entendre. La distance, qui sépare l'homme du monde
le plus instruit et un juriste de notre époque, est infiniment plus

grande que celle qui existe entre un juriste de l'ancienne Rome


et un juriste anglais, qui n'a jamais ouï parler du droit romain.
La jurisprudence anglaise, dans son ignorance du droit romain,
est presque imprégnée du même esprit que la jurisprudence
antique de Rome. Même respect de la forme, même pédanterie,
mêmes détours et actes simulés jusqu'aux fictions qui n'y man-
:

quent point. Cette espèce d'architectonique juridique un peu ,

lourde et baroque, il faut bien en convenir, (on pourrait la


nommer le style rococo du droit) échappe complètement à l'in-
telligence de l'homme du monde, au point qu'il s'en étonne et
qu'il en rit; mais le juriste la saisit sans peine. Que l'on fasse

même complètement abstraction de ces formes de la technique


juridique appartenant à une phase peu avancée du développe-
ment du droit, la pensée juridique comme telle, restera tou-

jours pour l'homme du monde, cliose étrangère et incom-


préhensible. L'homme du monde trouvera bizarre que le juriste

admette deux opérations Là où il n'en perçoit, lui, qu'une


seule (-j, ou qu'il n'admette aucun acte, là où il soutient lui

{*) Par ex. lorsqu'un débiteur paie à une tierce personne sur l'ordre de
son créancier, le juriste voit là, d'abord un paiement du débiteur à
son créancier (réalisé entre les mains du tiers), et ensuite l'acte juridique

entendu entre le créancier et ce tiers, et exécuté au moyen de ce paiement


10 LIV. II. — 1° PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

quil y en a un ou même plusieurs (^); il s'étonnera que là où


ily a, en réalité, un acte extérieur, le juriste ne l'admette point
ou qu'il le conçoive tout autrement qu'il se manifeste extérieu-
rement (^) , et qu'il traite d'une manière tout à fait différente

des actes qui extérieurement , se présentent absolument sous le

même aspect (^). Dans tous ces cas cependant, il ne s'agit pas
de conceptions particulières aux juristes romains, mais de con-
sidérations et de décisions d'une nécessité logique si impérieuse
en droit, que toute autre jurisprudence aurait dû y aboutir
de la même manière.
La conception du juriste et celle de l'homme du monde sont
donc choses essentiellement différentes. On a fait un reproche
à la jurisprudence de cette différence qui est un fait historique

qui se reproduit partout. On a considéré comme forcée son


antipathie pour la conception naturelle. On lui a imputé à
crime sa finesse, sa subtilité, etc., et l'on a souhaité le retour à
une appréciation plus saine de la réalité des choses. Pareils
jugements sont pardonnables dans la bouche de la grande masse,

(acte qui peut êti'e également une solutio, ou une donation, ou un prêt, ou
tout autre) ; L. 44 de solut (46-3): In numerationibus aliquando evenit, iit

u)ia nianeratione duae obligotiones tollantur wio niomento. C'est à des cas
pareils que se rapporte la remarque du juriste dans la L. 3, § 12 de don.
i. v. et u. (24-1) : celeritate conjvngendarum inter se actioman imam actio-

iiem occidtari.
(^) Ainsi lorsque le locataire achète du locateur la chose louée, il s'opère

une double tradition [traditio brevi manu) ; la même double tradition


s'opère en sens inverse dans le constitut possessoire.
(<) Par ex. la ratification d'un acte antérieur nul, considérée comme
conclusion d'un acte nouveau; L. 1, § 2 pro donato (41-G) quasi nunc
douasse intelligatur.
(S)
Par ex. l'appropriation d'une chose abandonnée par son propriétaire,
considérée tantôt comme occupation d'une res derelicta, tantôt comme
acquisition d'une res tradita ; ou l'appréhension violente d'une chose, con-
sidérée tantôt comme tradition forcée , tantôt comme un acte de brigan-
dage.
CHAP. I. — SECT. — JURISTES ET GENS DU MONDE. § 42.
I. 11

et si on ne les rencontrait que là , il n'y aurait pas même lieu


de les réfuter. jMais comme ils sont fréquents même chez les
gens du monde instruits C'), qu'il ne manque point, et qu'il ne
manquera jamais de juristes qui, pour des motifs quelconques,
se sont joints, sous ce rapport, à la foule ignorante, on ne
trouvera pas inutile que dans un chapitre plus spécialement
destiné à rendre témoignage des services et des mérites de la
jurisprudence, je commence par une courte apologie de celle-ci.
J'éveillerai ainsi, chez ceux de mes lecteurs qui en auraient
encore besoin, un sentiment sans lequel on ne peut aborder
aucune science, la jurisprudence pas plus qu'une autre : l'estime
pour y est renfermée à cette estime
la force intellectuelle qui ;

correspond nécessairement la modestie et la défiance de son


propre jugement.
Deux mots stéréotypés jouent d'habitude un grand rôle dans
l'acte d'accusation élevé contre la jurisprudence : tajypréciation
naturelle, et la saine raison humaine. On est persuadé que l'on
ne saurait porter un coup plus sensible à la jurisprudence
qu'en lui faisant un crime de sa conception peu naturelle et de
sa contradiction avec la saine raison humaine. Malheur à la
jurisprudence et au droit s'il en était autrement! Il 'faudrait
que des milliers d'années d'étude continuelle du droit n'eussent
pas dépassé l'ignorance et l'inexpérience innées du premier âge.
'Lsi conception naturelle ! Qu'est-elle donc si ce n'est la première
impression d'un œil qui s'ouvre à la lumière, la dépendance
absolue de cet œil faible et non exercé encore, vis-à-vis de V ap-
parence extérieicre ? Elle est le commencement de toute connais-
sance, mais elle amène bientôt la conviction que l'apparence
extérieure est trompeuse et qu'il n'y a de progrès qu'à mesure
que l'on s'en affranchit.

(^) A Rome comme à notre époque ;


je rappellerai Ciceron dont les
appréciations dédaigneuses sur la jurisprudence seront rapportées plus
loin, et Quintilien qui ne l'ait que les reproduire (Inst. Orat. xii. 3, 7; 11) ;

quant à l'époque actuelle v. la note 1.


,

12 LIV. II. — I'^ PART. — TITRE III. — TECHNIQUE,

Pourquoi n'en serait-il pas du droit comme de toutes les

autres sphères du savoir humain, où il est vrai de dire que la


contemplation continuelle d'un objet, son observation et son
étude constamment poursuivies conduisent nécessairement à des
conclusions nouvelles qui sont incompréhensibles, absurdes
même, lorsqu'on s'en tient à une observation superficielle.

Devant de pareilles variations un homme du monde instruit ,

n'oserait dans presque aucune des autres sciences prétendre


être lui seul dans le vrai et accuser la science de mensonge ! Et
cependant, c'est ce qui arrive tous les jours quand il s'agit du
droit ! Là l'expérience et le savoir sont qualifiés d'erreur et de
prévention , l'ignorance absolue est décorée du nom d'exemption
de préjugés! Celui qui invoque la vérité de l'appréciation na-
turelle en matière de droit, pourrait en agir de même pour les
phénomènes de la nature il pourrait soutenir que la terre est
:

immobile, que le soleil tourne, et que c'est une sottise de croire


que l'air ait du poids puisque dans ce cas on devrait le sentir.
Le soleil, la terre et l'air sont plus rapprochés de l'appréciation
naturelle que le droit; mais tandis que, pour eux, l'ignorant
seul s'en rapporte plutôt à ses yeux qu'au jugement de la
science, en droit au contraire, l'homme instruit lui-même se

rend coupable tous les jours de cette outrecuidance.


Que l'on ne m'objecte i)as que le droit a son origine et son
siège dans le sentiment juridique. Certes! Le sentiment juri-

dique est la semence du droit ; mais la semence ne contient que


le germe de l'arbre, et non l'arbre lui-même. — Semina nobis
scientiae natura dédit, scientiam non dédit , comme dit Sénèque
dans notre épigraphe — le droit ne grandit et ne prospère que
parceque la gaîne qui le contenait s'est entrouverte et qu'il a
pu s'échapper de du pur sentiment juridique pour se
la sphère
transporter dans domaine de la science juridique. Si l'arbre
le

ne peut redevenir une graine, il n'y a pas non plus de puissance


sur terre qui puisse ramener un droit une fois développé à sa
forme primitive de sentiment juridique pour le rendre accessible
aux gens du monde.
,

CHAP. I. — SECT. — JURISTES ET GEKS DU MONDE, § 42.


I. 13

Quant à rautorité de la saine raisoyi humaine , je le recon-


nais, elle a tout à dire en fait de jurisprudence. Je vais plus
loin même, et je n hésite pas à dire que celle-ci est un précipité
de la saine raison humaine en matière de droit: un iwécijiité,
le terme est exact , c'est-à-dire un dépôt de la saine raison de
milliers d'individus, un trésor d'expériences dont chacune a dû
subir des milliers de fois la critique de la pensée, et de la vie
pratique. Celui qui est maître de ce trésor n'opère plus avec sa
faible raison propre, il ne s'appuie plus seulement sur sa propre
et banale expérience, mais il travaille avec la force intellec-
tuelle de toutes les générations passées, avec rexpérience de
milliers de siècles écoulés. Au moyen de ce complément artificiel

de forces et de moyens, il peut lui-même devenir ntile à la so-


ciété; car ce que le génie a découvert et créé devient par le
travail la propriété de l'homme ordinaire. Il n'est pas de sphère
du savoir et de la puissance humaine dans laquelle le plus
faible qui sait faire son profit de l'intelligence et de l'expé-
rience des siècles, ne soit supérieur au génie qui néglige ce
secours. Il est plus facile certainement de cultiver la terre ou
d'exercer un métier, que de résoudre les problèmes les plus
ardus du droit ; cependant celui C[ui ,
pour faire l'un ou l'autre

ne réclamerait que l'aide de la saine raison humaine, resterait


inférieur au plus médiocre des artisans ; et s'il s'avisait de vou-
loir renverser les règles de l'expérience avec sa raison humaine
individuelle, de vouloir critiquer les connaisseurs et leur donner
des leçons , le paysan le plus ignare et l'artisan le plus borné
se moqueraient de lui, et avec infiniment de raison. Et le juriste

n'aurait pas le même droit, lorsqu'un homme du monde mani-


feste vis-à-vis de lui des prétentions semblables ? Que celui qui

suppose à un cordonnier ou à un tailleur la capacité de décider


de questions de droit, essaie donc de s'adresser à un philosophe
pour la confection de ses habits et de ses chaussures! Quant
aux juristes qui partagent et aident à propager l'illusion d'un
droit populaire , accessible à tout individu , citadin ou campa-
gnard, et permettant de se passer des lumières des juristes,
14 LIV. II. — I^' PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

je ne puis que leur conseiller, pour se guérir, de s'essayer au


métier de cordonnier ou de tailleur. Bottes et habits leur ap-
prendront ce que la jurisprudence n'a su leur enseigner; ils

se convaincront que Tart le plus humble a sa technique, laquelle


n'est autre chose que le dépôt accumulé et devenu objectif de la
saine raison humaine, mais qui néanmoins ne peut être appli-
quée et jugée que par celui qui se donne la peine de l'étudier.
Cette simple proposition contient toute la différence entre
la jurisprudence et l'opinion que s'en fout les gens du monde,
elle est la justification môme de la jurisprudence. Il serait plus
intéressant et plus instructif, mais aussi beaucoup plus difficile,

de défendre la jurisprudence en prouvant, dans tous ses détails,


sa conformité avec la saine raison humaine. Pareille étude
critique et apologétique de la jurisprudence nous fait absolu-
ment défaut jusqu'ici. Satisfaite de la possession assurée de ce
que l'expérience a démontré utile , confiante dans l'épreuve que
ses doctrines subissent tous les jours, la jurisprudence s'est trop
volontiers soustraite à cette tâche délicate. Ou peut sous ce rap-
port, lui reprocher une certaine indolence, un quiétisme qui
s'en repose sur la tradition. C'est ainsi que certains de ses
disciples ont pu se tromper sur son compte et lui jeter la pierre.
— Les paragraphes suivants nous fourniront l'occasion de justi-
fier, -dans une question des plus importantes, la valeur de notre
définition de la jurisprudence.
Il est toutefois deux observations que je prie le lecteur de ne
pas perdre de vue. D'abord, ce que je viens de dire ne se x^^^-

ou produit, et non
portequ'àlaJî(r/sp?n(c^c'«C(?, à ce quelle a créé
aux matériaux qu'une autorité extérieure lui a imposés et dont
elle ne peut être rendue responsable moins encore aux opinions ,

individuelles des juristes isolés, opinions dont la conformité


avec la saine raison est parfois plus que douteuse, et n'a peut-
être pas même été dans l'intention de leurs auteurs! La critique
consciencieuse de la vie pratique condamne les opinions mal-
saines par cela seul qu'elle les ignore.
D'autre part, en matière de droit comme en toute autre
CHAP. I. — SECT. 2. — A. BUT DE LA TECHNIQUE. § 43. 15

matière, chaque règle isolée non seulement comporte en elle-


même son opportunité ou sa nécessité , mais elle les tire encore
de sa corrélation avec l'ensemble de toutes les autres règles :

ce n'est que dans cet ensemble qu'elle trouve son explication


et sa démonstration. Une règle isolée peut paraître irration-
nelle, inopportune: c'est que précisément celui qui la juge
ignore cette corrélation , c'est qu'il croit bénévolement que des
points isolés sont susceptibles d'un jugement isolé. Si cette
idée était fondée, la décision prise par la jurisprudence ne
s'écarterait pas si souvent de celle que l'homme du monde juge
convenir. Mais une telle manière de voir est fausse : la juris-
prudence et l'opinion du monde se placent à des points de vue
différents, et par suite ces divergences dans leurs jugements
doivent inévitablement se reproduire. Cela explique pourquoi
il est souvent si difficile de faire accepter à un homme du
monde la sagesse d'une règle déterminée. Il lui manque préci-
sément la connaissance du point auquel on doit se rattacher, il

lui manque la connaissance des termes intermédiaires entre la


règle dont il s'agit et ses motifs derniers ; la vue générale et
la perception de la logique de l'ensemble lui font défaut.

Section 2. — Théorie de la technique juridique.

A. But de la technique, ses moyens de l'atteindre en général.

La question de réalisation en droit. — Le problème et les moyens de le

résoudre, notamment la technique. — Les deux intérêts techniques. —


Praticabilité du droit.

43. Le droit existe pour se réaliser. La réalisation est la \\q


et la vérité du droit; elle est le droit lui-même. Ce qui ne passe
point dans la réalité, ce qui n'existe que dans les lois et sur le
papier, n'est qu'un fantôme de droit , ce ne sont que des mots.
,,

16 LIV. n. — I* PAET. — TITRÉ III. — TECHNIQUE,

Au contraire, ce qui se réalise comme droit, est droit, même


lorsqu'on ne le retrouve pas dans les lois, et que le peuple et
la science n'en ont pas encore acquis la conscience. (Tome I,

p. 29, s.)

Ce n'est donc point le contenu abstrait des lois, ni la justice


inscrite sur le papier , ni la moralité dans les mots qui décide
de la valeur d'un droit: la réalisation objective du droit dans
la vie, l'énergie avec laquelle ce qui est reconnu et proclamé
nécessaire est poursuivi et exécuté, voilà ce qui consacre sa
véritable valeur.
Mais il ne suffit pas que le droit se réalise , il s'agit encore de
savoir comment. A quoi servirait la certitude et l'infaillibilité

de la réalisation vsi sa marche est si lourde et si lente que


l'homme n'en arrive à conquérir son droit que sur le seuil du
tombeau ?
Je crois qu'il est possible de déterminer d'une manière absolue
comment le droit se réalise. Ce n'est pas une question de fond
du droit, mais une question de pure forme. Les droits divers se
réalisent tous et partout de la même manière : leur contenu
matériel est indifférent à la chose. Il 3^ a sous ce rapport, un
idéal absolu que tout droit doit chercher à atteindre, idéal
qui à mon avis peut être ramené à la réunion de deux condi-
tions. Le droit doit se réaliser, d'une part, d'une manière néces-
saire, donc sûre et uniforme : d'autre part d'une manière facile
et rapide. En fait, les diverses législations positives présentent
quant à ces conditions , des différences remarquables. Ici nous
voyons un droit simple, rude, très imparfait au fond, se réaliser
avec énergie et promptitude, au moyen de formes de procédure
rapides et sévères; là s'offre à nous un droit complètement dé-
veloppé et perfectionné jusque dans les plus minimes détails
mais donnant lieu à des procès interminables. L'âge du droit
engendre-t-il ces différences ? Cette facilité , cette rapidité , ne
sont-elles qu'une conséquence naturelle de la simplicité primi-
tive des relations ? La complication des relations au contraire
leur extension ])lus grande, ont-elles dû rendre plus lente et
CIIAP. I. — ^ECT. — 2. A. BUT DE LA TECHNIQUE. § 43. 17

plus difficile la réalisation du droit? Ce serait une erreur de le

croire. Xon point que je veuille contester Tinfluence défavo-


rable du progrès du droit sur la facilité et la rapidité de son
ap])lication : plus un fardeau est lourd, plus il est difficile à
soulever et à manier; cela est vrai des choses intellectuelles
aussi bien que des choses matérielles. Mais Vart parvient à
diminuer, et à réduire à rien cette action naturelle du
progrès. Or, telle est précisément la mission de Vart Juridi-
que. Ce dernier, cependant, ne marche pas de conserve avec
le progrès scientifique du fond du droit. Ce progrès, c'est la
théorie qui le crée (la théorie dans le sens moderne du mot) :

il est le produit du travail d'une catégorie d'hommes qui se


bornent à écrire , à enseigner, qui exposent le droit , mais qui
ne Y appliquent pas. Mais tout n'est pas dit encore quand la
science a exposé les notions et les règles qu'elle a découvertes
à l'aide de ses procédés d'interprétation, de déduction et d'ab-
straction. La science n'oublie que trop volontiers qu'elle doit
aussi être un art : pour pouvoir trouver leur application dans
la vie, toutes ces règles doivent encore répondre aux exigences
de la vie. C'est ainsi que naissent ces opinions et ces théories
— très-ingénieuses et fort savantes du reste — qui ne vivent que
do la vie du sol où elles sont nées : l'école , mais qui meurent
dès qu'on essaie de les transplanter dans la vie réelle dont le
souffle puissant les tue. Jurisprudence de l'école, produit bâtard
de l'érudition et du droit !

L'étude de la technique juridique nous découvrira les causes


qui régissent la réalisation du droit. Les causes les influences, ,

les conditions, etc., qui sont décisives en cette matière, sont les
unes inhérentes, les autres étrangères au droit. Au nombre de
ces dernières il faut citer le degré de culture intellectuelle et
morale du peuple , le développement de l'idée de l'État et du
pouvoir public, la division sociale du peuple, le rapport du
pouvoir des diverses classes, et surtout la force morale dont
du droit auprès de ce peuple. La justice
jouit l'idée paraît-elle
au peuple chose élevée et sainte, ou n'est-elle pour lui, qu'un
18 LIT. II. — I*^ PAET. — TITRE III. — TECHNIQUE.

bien comme un autre ? L'impartialité, l'intégrité, etc. des juges


dépendent essentiellement de l'énergie du sentiment de la jus-
tice, dans le peuple. Partout oîi la justice est chose sainte le ,

juge est incorruptible et fidèle à son devoir — tel peuple , tel

juge. — Aux causes de la première catégorie ,


qui résident dans
le droit même , appartiennent d'une part l'organisation judi-
ciaire ainsi que la forme de la procédure et d'autre part l'état
,

du fond du droit. Ce dernier point nous montre le champ prin-


cipal de l'activité de la technique juridique.
Il est certain que le fond du droit exerce la plus grande in-
fluence sur sa réalisation. Ce point doit paraître évident même
aux yeux des gens du monde. Les dispositions fausses sont im-
puissantes à entrer dans le domaine de la pratique; les lois qui
heurtent l'esprit de l'époque, qu'elles soient réactionnaires ou
progressives, rencontrent toujours une résistance opiniâtre. Nous
ne nous occuperons pas dans la suite de cette vérité du fond
du droit, qui échappe à l'influence du juriste, la question ne
rentre pas dans lo, technique du droit. Le but de la technique,

le seul objet de notre étude, est de pure forme. La question


qu'elle est appelée à résoudre se pose dans les termes suivants :

Comment le droit, abstraction faite de son contenu, doit-il


être organisé et établi pour que son mécanisme simplifie , fa-

cilite et assure le plus largement possible l'application des


règles du droit aux cas concrets ?

A cette question, la saine raison humaine ne trouvera d'autre


réponse que d'affirmer la nécessité d'une rédaction claire, précise
et détaillée dans les lois. Toute autre sera la solution de la
jurisprudence, c'est-à-dire de l'expérience en matière de droit.
Ces qualités certes sont loin d'être méprisables mais , elles ne
suffisent pas la démonstration en est facile à fournir.
;
A quoi
boules lois les plus précises et les plus détaillées, si avec la
meilleure volonté du monde le juge peut à peine les connaître

toutes ? Tel était le cas à Rome vers la fin de l'empire tel est ,

encore le cas aujourd'hui en Angleterre ? A quoi bon les défini-


tions et les distinctions les plus nettes, si l'application aux
t
CHAP. I. — SECT. 2. — A. BUT DE LA TECHNIQUE. § 43. 19

cas particuliers doit se heurter aux difficultés les plus graves ?

(I, 51 s). En définitive, il s'agit d'une question d'opportunité :

la reconnaissance et la poursuite de l'opportunité dans la réali-


sation du droit, voilà l'objet de toute la théorie de la tech-
nique. Mais si la solution est évidente , le problème cependant
est des plus compliqués. Il a demandé le travail incessant de
siècles entiers et , son origine remonte, dans le passé, bien au-delà
de l'époque de la science proprement dite. La technique du
droit et la jurisprudence ne sont pas nées le même jour. Bien
avant toute science, l'instinct juridique s'était déjà essayé à la
solution, avec le vague pressentiment de la vérité; le droit
romain antique est un témoin éloquent de ce qu'il a pu l'aire.

En matière de droit aussi, Vart précède la science : l'art se

concilie avec le pressentiment, le pur sentiment ou instinct.

La commence qu'avec la connaissance.


science ne
L'imperfection technique du droit n'est pas seulement une
imperfection partielle, un défaut d'un côi'e isolé du droit. Elle
est r imperfection du droit tout entier; elle entache, contrarie,
paralyse le droit dans toutes ses manifestations. A quoi bon
mettre dans les lois l'énoncé des prescriptions morales de l'ordre
le plus élevé, la conception la plus noble de Tidée de liberté,
de justice, etc., si ces théories restent sans application pra-
tique ou d'une application laborieuse , si la technique manque
de la souplesse nécessaire pour transformer convenablement
l'abstraction en réalité? Il y a donc, indirectement, une impor-
tance toute morale attachée à la technique; la jurisprudence,
en s'occupant avec un soin minutieux des moindres détails
relatifs à la technique, touche en réalité aux questions les plus

capitales : quoique modeste et cachée en apparence , son action


imprime à ces questions un progrès aussi intense que le travail
intellectuel le plus profond.
J'ai cru pouvoir m'arrêter à ces remarques avant de définir
la technique. Cette expression désigne tout à la fois la })ranche
de l'art juridique qui a pour objet de perfectionner la forme
de la matière juridique, en d'autres termes, la méthode technique,

BIBLIOTHECA

Au/tas luris CV;^


20 LIV. II. — I'^ PxVRT. — TITRE III. — TECHNIQUE.

et le mécanisme technique ou l'ensemble des j^rocédés au moj'en


desquels ce but peut être atteint. C'est ainsi que dans le langage
ordinaire le mot mécanique désigne tout à la fois l'art lui-même
et le mécanisme que l'art fait mouvoir. La confusion n'est
guère possible, et je laisserai à la sagacité du lecteur à dis-
cerner, dans chaque cas, le sens auquel il doit s'arrêter.
Toute l'activité de la technique peut être ramenée à deux
buts principaux. Celui qui veut ajipliquer le droit avec sûreté
doit d'abord être maître de la matière , la dominer intellectuelle-
ment. L'état du droit peut rendre ce travail facile ou pénible.
Une des deux tâches principales de la technique consiste à faci-
liter ce travail en simplifiant le droit : Nous allons examiner par
quels moyens et avec quel succès cette simplification peut être
obtenue. IjapiiUcation du droit abstrait aux cas concrets est le

but de l'autre tâche de la technique. La dextérité dans l'applica-


tion est, il est vrai, surtout affaire individuelle, elle constitue
un art, qui ne s'apprend que par l'exercice; mais même à ce
point de vue le droit lui-même peut ,
i^ar la contexture même de
ses dispositions, apporter des facilitésou des difficultés considé-
rables, La disposition de Justinien par exemple sur le droit
héréditaire de la veuve pauyre ou sur l'enjeu permis au ricJte
est le type d'une loi comme il n'en faut pas car ces deux notions ,

sont complètement vagues et des juges divers les appliqueront


inévitablement dans des sens différents : tandis que les lois qui
fixent un chiffre certain (par exemple les lois sur les degrés
d'âge, sur la prescription, les donations élevées, les vols considé-
rables) ne présentent guère de difficulté dans leur application.
La tâche de la législation, aussi bien que celle de la jurispru-
dence, consiste à donner aux notions qui se soustraient à une
application sûre une forme telle que l'on puisse les faire
, ]:)asser

du langage de la philosophie du droit, dans celui du législa-


teur, La maturité du développement intellectuel et du carac-
tère constitue l'idée philosophique de la majorité; mais cette
idée n'est susceptible d'aucune application pratique ; on la rem-
placera donc par le chiffre de l'âge : elle perdra de sa vérité,
CHAP. I. — SECT. 2. — A. BUT DE LA TECHNIQUE. § 43. 21

de sa correction mais sa mise eu pratique


, est assurée. Cicéron
(de off., III, 17,) exprime en termes excellents la différence entre
l'expression philosophique abstraite, et l'expression juridique
pratique d'une seule et même idée: Aliter leges , aliter iMlo-
sophi tollunt astutias; loges, quatenns manu tenere possunt , \

pJiilosophi ,
quatenus raiione et intelligentia. Assurer et faciliter

l'application du droit abstrait aux cas concrets, ou plutôt le


ûiire entrer dans la pratique juridique, est la seconde opéra-
tion capitale que poursuit la technique. Les exemples que j'ai

cités suffisent à expliquer son influence sur la construction


même des règles de droit, sans qu'il faille entrer dans de plus
amples développements. Ce point, du reste, a déjà été traité pré-
cédemment, (t. I, p. 51).

Il nous reste à examiner le premier des deux problèmes de la


technique : la simplification du droit quant à tous les éléments
qui le composent , envisagés sous le rapport de leur c[ualité
comme sous le rapport de leur quantité.
L'intelligence d'un côté, la mémoire de l'autre, aident à ac-
quérir la connaissance du droit. La nature même des droits
règle le travail plus ou moins prédominant de l'une ou l'autre
de ces forces intellectuelles. Certains droits réclament les efibrts

de l'intelligence, plutôt que ceux de la mémoire; pour certains


autres la mémoire sufiit : il en est dont l'étude ne requiert
qu'une tension légère de l'intelligence, et de la mémoire; il

en est d'autres qui exigent un travail laborieux. En général,


l'importance du rôle de la mémoire dépend de la somme ou
quantité des éléments qui composent les droits, tandis que le
rôle de l'intelligence est en rapport avec la qualité de ces
éléments,
La facilité ou la difficulté de la connaissance du droit ne pré-
sente pas seulement un
purement subjectif l'adminis-
intérêt :

tration même de la justice y donne une importance toute


objective. Si celui qui doit appliquer le droit et qui doit donc ,

l'apprendre se trouve arrêté par suite du développement qu'il


,

a acquis, à cause de l'obscurité ou de rincertitud(^ qui y règne,


22 LIV. II. — I'^ PART. — TITKE III. — TECHNIQUE.

pour l'embrasser dans son ensemble, ou pour en saisir toute la

portée l'application
, même du droit laissera à désirer, lors même
que le sujet y déploierait toute son activité et toute sa pénétra-
tion. L'intérêt du juge et celui du commerce juridique marchent
ici de pair. Il est donc fort important pour la pratique de
rechercher si le juriste peut facilement se rendre maître de la
matière du droit.
La simplification quantitative et qualitative, voilà la for-
mule au moyen de laquelle le juriste conquiert le domaine
intellectuel sur le droit : elle résume toute la tâche de la techni-
que juridique dans cet ordre d'idées.
L La simplification quantitative tend à diminuer la "tuasse

des matériaux, bien entendu sans porter préjudice aux résultats


à atteindre. Faire le plus possible avec le moins d'éléments
possible , telle est sa loi : plus le matériel est restreint ,
plus il

est aisé à manier.


On pourrait l'appeler encore la loi de Véconomie et j'y vois

jDOur ma part une des lois vitales de la jurisprudence. Toute


jurisprudence qui l'ignore, c'est-à-dire qui ne sait pas écono-
miser les matériaux, est écrasée sous leur masse toujours crois-
sante et succombe sous le poids de sa propre richesse. La
connaissance de cette loi est absolument indispensable pour
l'intelligence exacte de la technique romaine antique. Les opé-
rations techniques suivantes viennent affirmer sa généralité.
Les deux premières seront soumises à un examen plus appro-
fondi dans les paragraphes suivants :

1. Vanalyse de la matière ou sa réduction à ses parties fon-


damentales simples (§ 44).
2. La concentration logique de la matière (§ 45).
3. V ordonnance systématique de la matière, que peu de mots
suffiront à expliquer.
Une classification systémati(pie , n'est pas une distribution
])urement locale de la masse des notions contenues dans une
science, ce n'est pas un simple classement déterminé par des
motifs d'opportunité, pour retrouver plus facilement les maté-
CHAP. I. — SECT. — 2. A. BUT DE LA TECHNIQUE, § 43, 23

riaux recueillis , mais elle j^résente une synthèse concentrée de


la science spéciale dont il s'agit, c'est-à-dire une indication
en forme de tableau de ce qu'est chaque objet ou chaque
notion et comment il se rattache à tout l'organisme d'ensemble
de la science. C'est l'arbre généalogique des notions. Chaque
science, dans la charpente nue de ses doctrines, cache sous la
forme la moins apparente et la plus une grande
condensée ,

énergie de pensée, une concentration puissante de tout son


contenu.
Contrairement à une opinion très répandue chez les juristes

praticiens , d'après laquelle la question systématique ne présente


en, droit qu'un intérêt théorique ou de pure forme, je crois
qu'on ne saurait trop mettre en relief son importance pratique.
L'intérêt du classement systématique exact d'une institution
n'est autre que celui de sa connaissance et de son exposition
matérielles exactes. Celui qui range faussement un ol)jet dans
une catégorie quelconque, qui classe j). ex. un oiseau parmi les
mammifères énonce par là même quelque chose de matériel-
,

lement faux relativement à cet objet, et cette seule erreur


peut en engendrer mille autres. Les erreurs en cette matière
loin donc d'être inoffensives, sont des plus dangereuses. L'on
comprend dès lors, que la théorie apporte un soin infini

dans le contrôle des systèmes. Ce serait, je crois, un travail


utile de faire l'histoire des erreurs qui sont résultées unique-
ment d'une classification systématique fausse. L'erreur dans
tout système est le résultat et en même temps la source d'une
connaissance défectueuse de l'objet, d'une indication inexacte.
Tant que la science n'a pas assigné à un oljjet la place vraie
qu'il doit occuper dans un système , a pas
c'est qu'elle n'en
la perception exacte. Comprendre, ce n'est pas seulement con-
sidérer l'objet en lui-même et pour lui-même, c'est aussi tenir
compte de sa corrélation avec d'autres objets.
4. La terminologie juridique.
Ce n'est pas, on le comprendra, le moment d'expliquer com-
bien une terminologie rigoureuse, c'est-à-dire nettement accen-
24 LIV. II. — I'' PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

tuée , richement développée est nécessaire et présente d'impor-


,

tance pour la science, ni de montrer jusqu'à quel point en


dépendent la précision, la sûreté et la vivacité de la pensée
juridique.Nous ne parlerons que du secours qu'elle apporte au
juriste dans l'ordre d'idées dont nous nous occupons.
La désignation technique n'ajoute pas, il est vrai, à la clarté

de l'idée ou de son contenu, mais elle la revêt d'une forme


qui en simplifie infiniment l'usage. Une seule expression
technique épargne l'emploi de cent mots ('). Les vérités, les

appréciations scientifiques qui ne sont pas désignées par une


expression technique, sont comme les monnaies qui n'ont pas
reçu d'empreinte : elles n'entrent pas en circulation. A la chose
il faut le nom: dans la science aussi, après la naissance il y a
nécessité de procéder au baptême. Là où
il y le nom manque,
a présomption que la chose elle-même ou du moins la con-
science de la chose fait défaut. Une simple nomenclature attri-

buant des noms même à ce qui n'est d'aucune valeur scientifique,


ne constituerait qu'une dégénérescence de la terminologie :

notre science, il n'y a pas bien longtemps encore, donnait dans


ce travers. Si l'on peut repousser légitimement celle-là, il serait
contraire à la raison de combattre la terminologie comme telle,

même lorsqu'elle se sert de termes étrangers traditionnels (^).

(') Que de mots ne faudrait-il point, p. ex., pour traduire dans le lan-

gage des gens du monde la règle que la prestation de l'éviction ne s'étend


pas aux impenses nécessaires !

(«) L'ardeur que l'on a mise parfois à combattre la terminologie juri-


dique, et le désir que l'on a exprimé de voir la jurisprudence se servir
le plus possible des expressions de la vie ordinaire, dans le but de faciliter

aux gens du monde l'intelligence du droit, repose sur une pieuse illusion.

Remplacer les expressions latines : cidpa, dolus , etc., par des mots fran-
çais, ne facilite en aucune manière l'intelligence du droit aux bourgeois
et aux paysans ; il ne s'agit pas , en effet , de comprendre des mots , mais
des idées. Le paysan qui ne comprend pas une formule algébrique, bien
CHAP. I. — SECT. — 2. A. BUT DE LA TECHXIQUE. § 43. 25

5. Vart d'employer habilement ce qui existe (l'économie juri-


dique), (§ 66 à 69).
IL Simplificatioyi qualitative du droit. Ce n'est pas seulement
l'élément quantitatif d'une matière , c'est-à-dire son développe-
ment, son ampleur, qui permet de la concevoir plus ou moins
aisément, do s'en rendre maître avec plus ou moins de difficulté,

l'élément qualitatif, c'est-à-dire l'ordonnance interne, la symé-


trie, l'unité de l'olijet tend également au même but. Le droit
est qualitativement simple, lorsqu'il est d'un jet, lorsque les
parties, tout en étant exactement limitées et séparées, se réunis-
sent cependant liarmoniquement en une seule unité, lorsque
par conséquent l'œil peut embrasser aussi facilement la partie
que l'ensemble. Le paragraphe qui sera consacré à la construc-
tion juridique (§ 46), nous montrera comment la jurisprudence
atteint ce but.
Nous allons examiner plus en détail trois des opérations nom-
mées ci-dessus : Yanali/se, la concentration et la construction.
Sous beaucoup de rapports, il est vrai, elles se confondent,
mais il est de toute nécessité de les distinguer en principe, pour
pouvoir les étudier isolément. Il en est de ces opérations comme
de la distinction des diverses facultés intellectuelles. Parmi ces
dernières, jamais une force isolée n'agit pour elle seule, ou plus

qu'on l'ait écrite avec des lettres et des cliiffres ordinaires ,


ne saisira pas

davantage nos formules juridiques ,


lorsque nous aurons traduit cid}^ par
faute, dolus par fraude, etc. Il est supei-flu de démontrer que les expres-
sions d'une langue morte offrent plus d'avantages j)our la terminologie

que celles d'une langue vivante. Le sens dans lequel la science emploie
les mots de la langue maternelle , sera et doit nécessairement être souvent
autre que celui dans lequel les emploie la vie. Le motif en est que la

signification de l'expression change parfois dans la vie , tandis que la


science maintient le sens établi. D'un autre côté, la vie ne doit pas être
empêchée à cause des définitions de la science d'employer l'expression
dans un sens autre. La science et la vie souvent parlent deux langues
différentes.
2G LIV. II. — 1° PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

exactement, les diverses forces que nous admettons, ne sont


qu'autant de côtés et de directions d'une seule et même force,

mais néanmoins pour se rendre compte de cette différence il est ,

indispensable de les séparer et de les exposer à part. C'est à ce


point de vue qu'il faudra considérer la distinction que j'établis
entre ces trois opérations.

B. Les trois opérations fondamentales de la technique juridique.

1. L^ Analyse juridique. (Alpliabet du droit.)

Les éléments simples du droit. — Abstraction et spécification. — Appari-


tion historique de l'abstrait dans le concret (les points d'irruption ;

extension par analogie). — Lettres du droit. — Comparaison de l'îil-

pliabet du droit avec celui du langage.

44. L'alphabet est certainement une des découvertes les plus


grandioses, les plus fécondes , et cependant en même temps les

plus simples, que l'esprit humain ait jamais faites. Vingt qua-
tre signes nous assurent l'empire sur un trésor inépuisable, et

la mise en œuvre de ce moyen est à tel point facile et peu


compliquée, que la reproduction de la i^arole au moyen do
signes, et le déchiffrement de ceux-ci, c'est-à-dire l'écriture,
et l'art de lire peuvent être rendus intelligibles même à un
enfant, et lui être appris avec la plus grande perfection.
Sans l'alphabet, pareil empire sur la langue ne pourrait être
atteint, même au prix des plus grands efforts et de l'applica-
tion la plus soutenue; sans l'alphabet, lire et écrire seraient
de tous les arts et de toutes les sciences, les plus difficiles à
acquérir.
L'alphabet contient pour le langage la solution d'une question
que nous avons indiquée plus haut comme étant le problème
CHAP. I. — SECT. 2. — B. 1. ANALYSE. § 44. 27

capital de la technique en matière de droit : faciliter la connais-


sauce de la matière au moyen de la simplification de celle-ci-
Il y a donc lieu de se demander si , la même manière de résoudre
la question ne serait pas applicable au droit, c'est-à-dire si

Ton ne pourrait transporter dans le droit l'idée de l'alphabet.


Analyse, décomposition en éléments simples, voilà l'idée sur
laquelle repose l'alphabet. Celui-ci est né de cette observation
que les mots ne sont que des combinaisons variées de certains
sons fondamentaux et qu'il suffit, par conséquent, de découvrir
ces sons, de leur appliquer une désignation pour pouvoir par
leur moyen, composer un mot quelconque.
pour chaque rapport juridique, si pour chaque nuance
Si
d'un rapport, le législateur devait établir une règle, nous
serions écrasés par la masse de matière, et nous n'en rencon-
trerions pas moins tous les jours de nouveaux embarras car :

chaque jour les progrès de la pensée produisent des mots nou-


veaux, et chaque jour aussi le mouvement du commerce juri-
dique crée de nouveaux rapports ou des complications parti-
culières. Mais heureusement toutes ces créations ne sont nouvelles
que pour une faible partie : les éléments déjà existants s'y

retrouvent en grand nomljre; seulement ils se sont combinés,


ils se sont transformés d'une manière particulière. Le nouveau,
dans cet ordre d'idées, n'est qu'une combinaison différente,
ou une modification de certaines notions fondamentales qui
constituent les éléments simples du droit. Il en est donc du
droit , comme du langage. Le procédé est le même pour dominer
la matière quelqu'inépuisable qu'elle paraisse. Il ne s'agit que
de l'analyser et de la réduire à des éléments simples. Cela con-
firme la remarque que nous avons faite précédemment, à savoir
que l'essence du droit consiste à analyser, à dissoudre et à
séparer. La technique juridique ,
qui a la mission de résoudre
ce problème ,
pourrait donc s'appeler la chimie du droit , ou la
science qui s'occupe de la recherche des éléments simples du
droit.

Je crois pouvoir, dés à i)rosent, indiquer clairement la possi-


28 LIV. n. — I^ PART. — TITRE III. — TECHNIQUE,

bilité et les règles de cette analyse , tout en faisant observer


que la démonstration complète n'en peut être fournie qu'à
propos de la construction juridique. Supposons qu'une commis-
sion législative établissant le droit des obligations, s'occupe
d'abord du contrat de vente, et qu'elle ait décidé toutes les
questions imaginables qui peuvent se présenter dans la vie, à
I)ropos de ce contrat. Si elle passe ensuite aux autres contrats,
par exemple à l'échange au louage , , elle découvrira qu'à côté
de questions qui se rapportent exclusivement à ces derniers,
il s'en représente qui ont déjà reçu leur solution à l'occasion
du contrat de vente, par exemple l'influence de l'erreur sur
la validité du contrat, les conséquences de l'inexécution ou du
retard dans l'exécution. Il serait certainement possible, lorsque
pareille question se représenterait, de lui appliquer chaque fois

une solution nouvelle et différente en envisageant comme espèce


particulière chaque rapport juridique au sujet duquel elle se
produit. Dans cette hypothèse les matériaux servant à la solu-
tion d'une question ne pourraient être séparés des divers rap-
ports isolés, de manière à pouvoir former une théorie générale
applicable à tous les rapports. Si néanmoins la jurisprudence
voulait tenter cet essai, elle n'y gagnerait qu'une collection
purement extérieure et sans utilité, une agrégation de frag-
ments détachés sans unité interne.
,

En réalité il n'est pas à craindre de voir la législation re-


courir à pareil procédé. Il y a certaines questions, toujours
les mêmes, qui se reproduisent dans les divers rapports de
droit: la science juridique n'ira pas sans nécessité leur donner
des solutions différentes. L'élément de généralité qui réside
dans les choses se montrera dans les règles du droit : à côté
des règles qui sont en réalité locales , c'est-à-dire particulières
à une institution déterminée, par exemple à la vente, à
l'échange, au louage, etc., il s'en produira d'autres qui sont
communes à toutes, et de nature abstraite. L'opération intel-
lectuelle à laquelle ils doivent leur découverte : V abstraction
contient une application de la méthode analytique; elle n'est
CIIAP, I. — SECT. 2. — B. 1. iVNALY^^E. § 44. 20

autre cliose que la séparation du général et du particulier, la


décomposition de la matière en ses parties générales et parti-
culières. Elle n'a pas pour but d'exclure partout Félément in-
dividuel, pour le remplacer par des points de vue généraux,
elle ne tend au contraire qu'à faire reconnaître ce qui est en
réalité individuel ou général ; elle exige par conséquent la con-
ception exacte de l'un comme de l'autre. Mais en même temps
elle diminue la somme de matière, en dispensant de revenir
plusieurs fois aux différents points du système sur une
, seule
et même idée.
Mais la force des clioses impose des limites à l'abstraction.
Le besoin pratique (utUitas) exigera parfois que la règle ab-

straite soit sacrifiée au profit d'un rapport particulier et qu'une


question, générale en elle-même, soit décidée dans son appli-
cation spéciale à ce rapport. Tel est l'objet du jus sinffidare des

Romains. Ce que l'on appelle ainsi , ce n'est pas le droit indivi-


duel dans un sens absolu , p. ex. , les principes particuliers des

contrats consensuels, en opposition avec les contrats réels, mais


seulement l'écart local d'un principe général en lui-même (ratio

juris) ("). Certaines règles du droit sont nécessairement locales,


d'après leur nature môme , car elles résultent de l'individualité
de telle ou telle espèce déterminée. Ces règles là ne contiennent
point une déviation d'un principe général, puisqu'elles n'ont
rien de général. Elles sont spéciales mais non singulières.

La jurisprudence ne crée point les abstractions, elle les dé-


couvre et les met au jour. Le succès de ses efforts dépend essen-
tiellement de la manière dont le droit lui-même est disposé :

s'il a, comme le droit romain, une tendance précoce à centra-


liser, ou si, comme le droit allemand, il est i^lutôt porté à
spécifier.

L'esprit humain découvre plus tôt le côté concret des connais-

(») L. 16 de leg. (I, 3;... cor.tra tenorcm rationis proxter aliqitam_


UTILITATEM auctoritcUe constituodiura ihtroductum ext.
,

30 LIV. II. — le PART. — TITRE ÏU. — TECHNIQUE.

sauces intellectuelles qu'il ne perçoit leur caractère abstrait.


C'est ainsi qu'en droit l'histoirenous montre les parties con-
du droit s'appliquant aux diverses
crètes, c'est-à-dire les règles
relations juridiques, développées infiniment plus tôt que les
parties abstraites. Avant que la législation et la science recon-
nussent ces dernières, et les revêtissent de leur forme véritable,
c'est-à-dire générale , elles ont souvent dû parcourir une longue
période historique et traverser bien des phases diverses. L'his-
toire de ce un des phénomènes les plus inté-
développement est
ressants de l'histoire même du droit sa connaissance nous est :

d'autant plus nécessaire qu'il s'y révèle une des tâches et une
des opérations les plus importantes de la technique juridique.
Le phénomène dont il s'agit ici, et dont nous pourrions trouver
une série d'exemples, non seulement dans l'histoire du droit
romain, mais dans celle d'un droit quelconque, consiste en ce
qu'une idée abstraite, au moment où elle se produit pour la
première fois ne se montre qu'en un point isolé, que l'on pour-
,

rait nommer son point cVimcption historique ('''), qu'elle con-


serve longtemps un sens que lentement
étroit et n'acquiert
l'importance qui lui appartient d'après sa nature spéciale. Les
idées aussi doivent lutter pour leur existence et il n'est pas rare
de les voir conquérir péniblement chaque pouce de terrain.
On ne les comprendrait point, on les repousserait si elles appa-
raissaient tout d'abord avec le caractère de généralité qui a fini
par s'y attacher. Aussi ne prennent-elles pied dans la réalité
à l'origine que timides discrètes
,
, , se contentant d'un domaine
restreint, jusqu'à ce qu'elles se soient insensiblement concilié

(">) Il ne s'agit pas ici , remarquons-le bien, ([Vi7notif historique ,c'e?,i-h-

dire de l'influence que peuvent exercer sur la production d'une règle géné-
rale un rapport ou un intérêt particuliers. Le motif historique de l'intro-
duction des codicilles nous est indiqué par Justinien . ce fut l'absence
(pr. Inst. de codicil. 2. 25.. iwoptcr magnas et longas i^regrinationcs) ]

mais l'institution n'était pas limitée à cette hypothèse , elle servait en

général pour les présents et pour les absents.


CHAP. I. — SECT. 2. — B. 1. ANALYSE. § 44. 31

les esprits, jusqu'à ce qu'elles se soient assises et retranchées


de telle sorte qu'elles puissent prendre leur essor pour se déve-
lopper plus largement.
Leur droit de se généraliser ne saurait du reste, demeurer
méconnu, car la logique est une force lente, mais sCire elle agit :

sur l'esprit d'une manière inconsciente , mais qui n'en est pas
moins efficace: avant même qu'elle soit reconnue, sa puissance
a été éprouvée et s'est déjà imposée. Aussi les idées atteignent-
elles infailliblement Tlieure où Ton se demande : pourquoi
dominent-elles ici seulement, et pourquoi ne règlent-elles pas
tel autre rap^wrt complètement homogène ? Le temps arrive
où le cercle restreint de leur action primitive étonne autant que
la tentative de les admettre, même avec les plus grandes
restrictions, pouvait au moment de leur irruption, paraître
impossible ou étrange.
Je veux expliquer ce que j'avance par un tableau d'exemples
puisés dans le droit romain. La colonne de gauche désigne les
idées dans la généralité qu'elles ont fini par acquérir; la colonne
de droite indique leur point d'irruption, les rapports juridiques
dans lesquels, restreintes encore, elles ont apparu pour la pre-
mière fois dans l'histoire.

L Responsabilité du principal Armement à la course et


pour les conventions du repré- commerce (Act. exercit. et
sentant. instiiorio).

2. Protection de la bonne fidei Vente et tradition.


2')ossessio au moyen de l'action pu-
blicienne (Idée d'un droit relati-
vement meilleur).
3. Uact. quanti minoris et red- Traite des esclaves et
hibitoria. commerce du bétail.
4. Restitution en cas de perte Absence.
par suite d'omission non coupable.
5. Fixation des actions dirigées Ilcreditatis 'petit lo.

contre le possesseur comme tel

pour aliénation doleuse des choses.


,

32 LIY. IL — l*' PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

6. Accomplissement fictif de la Legs de la liberté sous


condition (T. Il, p. 1()4, note 241). condition.
7. Protection réelle du gage Sûretés du bailleur (A et.
serviana).
A ces exemples on pourrait en ajouter une foule d'autres,
mais ceux-là suffisent pour prouver mon assertion.
J'ai surtout à cœur de détruire l'idée qu'il s'agit de quelque
chose d'accidentel ou d'une imperfection originelle du droit.
Le phénomène lui-même en général n'est pas accidentel il n'est :

que l'application de la loi universelle du progrès. Il n'y a rien


d'accidentel non plus à ce qu'une idée nouvelle prenne naissance
dans un cas isolé. Diverses causes parmi lesquelles figure tout
,

d'abord une urgente nécessité, peuvent amener cette éclosion.


Cette nécessité ne se manifeste pas partout de même : elle est
plus impérieuse dans un cas que dans un autre ,
par exemple
dans les exemples 1, 3, 4, 6, 7. Une autre cause est la facilité
d'application législative de l'idée à tel rapport déterminé,
plutôt qu'à tel autre : il en est ainsi dans les exemples 2
et 4, S'il était nécessaire d'ajouter d'autres exemples, je
citerais : la priorité de la possession des choses sur la quasi
possession, la restriction originaire de l'usufruit, du dépôt,
du louage à des objets individuellement déterminés, com-
parée à l'extension ultérieure de ces rapports à des choses
génériquement déterminées, la conception originaire du damnum
injuria datmn, comme damnum corpore corpori datum. Pour
être complet, je dois mentionner encore une troisième cause.
Les deux précédentes supposent que la règle ou l'idée aurait
pu , dès l'origine , se présenter sous une forme générale ,
qu'elle
aurait pu, dès l'origine, avoir un champ d'application plus
étendu que son domaine primitif. Mais il peut aussi se faire
et le cas n'est pas rare en droit romain, qu'un principe ou une
notion se soit originairement appuyé sur un rapport particulier
et s'y soit localisé ,
parce qu'à ce moment ce rapport était unique
en son espèce. Ici le genre et l'espèce se confondaient entière-
ment. Ce qui appartenait au genre, apparaissait sous la forme
CHAP. I. — SECT. 2. — B. I. ANALYSE. § 44. 33

de l'espèce. Prenons pour exemple le genre -.jus in re aliéna. Une


série de principes du droit qui s'y rapportent, p. ex., que rol)jet
d'un pareil droit ne peut consister en des actions du maître
de la chose grevée, qu'il se perd par consolidation, etc., se sont
d'abord historiquement développés en matière de servitudes,
parce que pendant longtemps la servitude fut le seul Ji<s in re.
Beaucoup de ces principes ont conservé leur forme originaire,
se rapportant à l'espèce (p. ex., Seevitus in faciendo consisfere
nequit, nnUi res sua SERVIT), Inon que cette forme étroite ne
soit plus exacte pour le droit nouveau. Il en est de même de
la notion de la succession universelle. Dans l'ancien droit,
Vhereditas était la seule espèce de succession universelle;
la notion du genre ne pouvait donc se développer que pour
elle : aussi les règles du droit héréditaire parlent-elles toutes
de Vhereditas (p. ex., senid hères semper hères). Depuis l'appa-
rition de la honorum posscssio, elles auraient dû abandonner
cette partout au moins où elles concernaient non pas
forme ,

quelque chose de spécifique à Vhereditas, mais de commun à


tout le genre. Elles n'en ont pas moins conservé cette forme,
même dans le droit nouveau.
Jetons enfin un regard sur la manière habituelle dont une
idée devient générale; à la jurisprudence surtout paraît réservé
ce mode d'introduire le progrès dans le droit. Abstraction faite
de l'extension d'un privilège concédé à l'origine à une classe
seulement, je ne connais aucun cas, en droit romain au moins,
où la législation ait assumé elle-même cette tâche. L'opéra-
tion au moyen de laquelle la jurisprudence l'a accomplie, est
universellement connue sous le nom ({'extension par analogie.
Les explications qui précèdent, l'éclairent d'un nouveau jour.
Ce qui en résulte tout d'abord c'est sa légitimité et sa né-
,

cessité. Tant que régnera dans l'histoire la loi que le général


ne naît pas avec sa forme générale , mais sous une forme res-
treinte, le besoin de l'extension par analogie persistera; la na-
ture même rend nécessaire le concours du juriste. Une autre
conséquence de nos explications précédentes, c'est de nous
34 LIV. II. — V^ PART. — TITRE IH. — TECHNIQUE,

permettre de préciser plus exactement les caractères de la notion


d'extension par analogie , et par suite d'indiquer les règles qui
la régissent. On peut la définir en disant qu'elle consiste à
dégager ce qui est général par sa nature et par sa destination,
de la forme locale originaire. Elle repose donc sur une analyse
de la matière juridique que l'histoire a fondue dans l'unité d'une
seule institution, et sur la séparation des éléments ou principes
juridiques qui ont découlé uniquement du but particulier et de
la notion de cette institution, et qui appartiennent purement à
TesiDèce (éléments locaux essentiels), de ceux-là qui n'ont fait

qu'apparaître dans cette institution, mais qui d'après leur


essence sont de nature abstraite (éléments locaux accidentels,
ou historiques). C'était une idée générale, celle qui faisait le
point de départ de Vact. exereit. et instit., de la puhlicienne,
de Vact. redhihit. et quanti minoris : lorsque les juristes éten-
dirent ces actions à d'autres rapports analogues, ils ne se
contentèrent pas de les élargir, mais ils reconnurent leur véri-
table nature, et les dégagèrent des langes étroits de leur pre-
mière expression historique. En agissant ainsi, la jurisprudence
ne commet pas un excès de pouvoir, elle n'empiète pas sur le
rôle du législateur; elle ne crée rien, mais elle exerce une cri-
tique, elle adopte une interprétation empreinte d'un caractère
élevé la critique et l'interprétation
, non des mots mais des idées ,

du législateur. Il est certain toutefois que cette opération exige


une faculté d'abstraction plus grande, un critérium plus sûr
que l'interprétation ordinaire ; il y a place pour Terreur aussi
bien au-delà qu'en deçà c'est-à-dire en désignant à tort
, comme
idées abstraites , des éléments essentiellement et exclusivement
propres à une espèce, ou en envisageant au contraire les idées
abstraites comme des éléments de l'autre catégorie.
En règle générale ("), la première erreur est peu à redouter;

(") Lorsque, plus tard, le droit romain eut sa source dans les rescrits
des emjiereurs, le danger d'une généralisation exagérée, c'est-à-dire d'une
CHAP. I. — SECT. 2. — B. 1. ANALYSE, § 44. 35

il est plus aisé et plus sûr de s'en tenir au contenu immédiat


de la loi, que de s'élever librement au dessus. La jurisjîrudence
encourra bien plus souvent le reproche opposé. Elle aussi doit
pendant longtemps se familiariser avec les idées nouvelles,
avant d'admettre que ces idées ont droit à un champ d'appli-
cation plus vaste qu'à leur début , avant d'oser leur revendiquer
ce champ d'application dans la pratique. L'extension par ana-
logie est partout le fruit d'une lente maturation de la pensée.
Avant que son temps ne soit venu, tant que sa nécessité n'est
pas reconnue de tous côtés, la tentative isolée d'un seul

restera sans effet. Il en sera toujours ainsi : c'est la plus sûre


garantie contre toute précipitation.

Les explications qui précèdent ont montré comment, au


moyen de l'analyse logique, s'accomplit dans le droit une

séparation de ses éléments. Les idées générales qui historique- ,

ment, naissent liées au concret et à l'espèce, s'en séparent


peu à peu et acquièrent la forme abstraite qui leur revient.
Après cette séparation, les principes qui restent appartien-
nent exclusivement à l'espèce leur cbamp d'application est
:

donc fort restreint et parfaitement déterminé. Quant aux prin-


cipes généraux , ils sont semblables à l'atmosphère qui flotte au
dessus de la surface de la terre : n'étant attachée à aucun point
déterminé de cette surface, elle se meut librement et peut
entrer en coml)inaison avec chaque corps de ce globe terrestre.
Les principes de la première espèce, dans la mesure du but

extension de décisions purement individuelles et faites pour des cas


concrets [constitutiones personales) , fut infiniment plus grand; ce n'est
pas la jurisprudence qu'il faut en accuser, mais bien l'arbitraii-e avec
lequel les empereurs traitèrent le droit comme objet de grâces. Ils se

jugèrent eux-mêmes en défendant d'étendre leurs rescrits par analogie.


36 LIV. II. — I*^ PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

auquel ils se rattachent, se réunissent en créations et notions


particulières, qui comme telles, peuvent prendre une forme
concrète sans la coopération d'autres notions quelconques;
tandis que les principes de la seconde espèce ou les notions qui
en sont formées, ne se réalisent point par eux-mêmes, mais
sont toujours attachés à une forme concrète.
C'est pour ce motif que je désigne les premiers comme des
éléments indépendants et les seconds comme des éléments non
indépendants du droit. Comme exemples de la première espèce,
je nommerai le contrat de vente, la servitude de passage, le
testament; comme exemples de la seconde l'erreur, la nullité, :

la demeure. Une erreur comme telle, c'est-à-dire indépendam-


ment de tout rapport juridique, une demeure comme telle,
c'est-à-dire sans rapport avec une obligation existante, ne se
conçoivent pas dans la pratique; elles doivent se combiner avec
des éléments indépendants avec une action une obligation quel-
, ,

conque. Si nous voulons étendre la comparaison que nous éta-


blissions plus haut entre les notions du droit et les lettres de
l'alphabet, nous pouvons appeler les notions abstraites les

consonnes et les notions concrètes les voyelles.


, Une autre diffé-
rence encore les sépare à ce point de vue. En effet, les notions
abstraites possèdent une applicabilité bien plus grande, parce
qu'elles ne sont pas liées à un rapport isolé: l'erreur, p. ex.,

peut se rencontrer dans un contrat, une tradition, un paiement,


un legs, etc. Les notions concrètes, au contraire, ne concernent
jamais qu'un rapport tout-à-fait spécial, elles sont entière-

ment déterminées, localisées. Au surplus, elles peuvent se


combiner non-seulement avec les notions abstraites, mais aussi
entre elles, tandis que les premières, pour se réaliser concrè-
tement, ont toujours besoin de s'allier avec des notions con-
crètes. Prenons, p. ex., les notions ci-dessus : la vente, le droit
de passage, le testament. Nous obtenons une combinaison si

nous supposons qu'un testateur impose à son héritier l'obliga-


tion de laisser, c'est-à-dire de vendre au voisin un droit de
passage désiré depuis longtemps par celui-ci, au prix offert
CHAP. I. — SECT. 2. — B. 1. ANALYSE. § 44. 37

par lui ('-). Si le cas donnait ouverture à un litige (clans lequel

ilne s'agirait point de l'interprétation de la disposition, mais


de sa validité en droit) la décision de ce litige consisterait à
,

décomposer les parties simples qui s'y sont réunies : testament


(legs) - vente - droit de passage , et cà démêler les conditions et

les effets de chacune d'elles. La décision d'une espèce juridique

présente la même opération que la lecture; dans celle-ci on


recherche les lettres qui composent le mot , et l'on embrasse les

sons qu'elles désignent dans une unité de langage; de même le

juriste reconnaît isolément chacune des notions de l'espèce,

il les sépare, l'une après l'autre, pour établir finalement leur


effet d'ensemble, — décider équivaut à partager ou séparer
(scmdere).
Si nous comparons cet alphabet du droit avec celui du lan-

gage , nous constatons bientôt sa grande infériorité ; ses lettres

sont d'une application pratique beaucoup moins étendue que


cellesdu langage. A celles-ci ne correspondent que nos éléments
abstraits du droit. Les lettres de l'alphabet du droit doivent
donc être plus nombreuses que celles du langage. Mais il est
encore un autre motif d'infériorité l'alphabet du droit exige :

une correction et une exactitude bien plus grandes que celui


de la langue. Si un nombre si restreint de signes suffit à
ce dernier, il faut en trouver la raison dans le défaut de
précision avec lequel se traduisent les sons du langage.
Combien de signes ne faudrait-il pas pour rendre toutes les
modulations et les nuances, spécialement dans la prononciation
des voyelles! L'écriture ne donne qu'une reproduction très

grossière du langage, sufiisante pour celui qui connaît la pro-


nonciation , mais absolument défectueuse pour celui qui croirait
pouvoir l'y apprendre sans autre secours.
, Il en est entièrement

de même en droit ,
pour les i^hases iwimitives (T. I, p. 32).

Le droit écrit non plus n'est là qu'une indication très peu cor-

C^) C'est le cas de laL.44 in f. de sol ut. (46-3}.. damnatus alicid i-endcre.
38 LIV. II. — I*^ PART, — TITRE III. — TECHNIQUE.

recte du langage du droit. Dois-je faire remarquer que la


corrélation la plus exacte possible entre le droit écrit et le
langage du droit est précisément le but que tout développement
du droit doit cliercher à atteindre? Si Ton veut que le droit

soit prononcé comme il est écrit , il faut l'écrire comme il doit


être prononcé. Pour le langage , cette corrélation aussi exacte
n'a pas d'importance pratique, au moins pour l'habitant du
pays, mais pour le droit elle est d'une extrême gravité. Le
langage peut être incorrect , le droit ne saurait être assez précis ;

voilà pourquoi le langage se contente d'un petit nombre de


signes, tandis qu'une somme considérable de notions est indis-
pensable au droit.
De la différence qui existe entre le droit et le langage quant
à leur degré d'exactitude, résulte une autre inégalité entre eux.
L'alpliabet du langage est complètement arrêté, il reste et res-
tera toujours le même malgré toutes les transformations de la
langue puisqu'il néglige
,
les nuances les plus délicates de l'élo-

cution; en outre, il n'est pas limité à une seule langue, mais


il est essentiellement le môme pour des familles entières de
langues. L'alphabet du droit ne peut prétendre à une pareille
application indépendante du temps et du lieu , de l'histoire et
de la nationalité. On pourrait objecter, qu'il y a cependant,
en droit aussi , des notions fondamentales d'une vérité absolue,
ne fut-ce que des catégories logiques, ou des notions de pure
forme : par exemple, celle de l'impossibilité juridique, la diffé-

rence entre la nullité et la contestabilité, entre le droit et son


exercice , entre l'erreur sur la chose et sur les motifs , etc. : que
ces vérités par conséquent, quel qu'ait été le peuple qui les
a découvertes et formulées, n'appartenaient pas à l'alphabet
du droit de ce peuple, mais ont un caractère transnational,
universel, absolu. Si je concède la vérité absolue de ces notions,
et par cela môme si j'admets la iiossihilité d'un alphabet juri-
dique universel, il ne faut pas cependant perdre de vue que ces
notions sont de pure forme; nous ne pourrions, avec leur seul
secours, aller au-delà d'une logique juridique de la forme, (dont
CHAP. I. — SECT. 2. — B. 1. ANALYSE. § 44. 39

je ne veux pas du reste contester la haute valeur didactique).


Leur configuration pratique leur contenu substantiel resterait
,

toujours la tâche du droit positif. Ainsi, par exemple, la distinc-


tion entre Terreur sur l'objet et sur les motifs est nécessaire
en principe et très propre à exercer la pensée juridique. Mais,
faut-il donner à l'erreur en général une sanction pratique ? Et
dans l'affirmative, faut-il en donner une seulement à l'erreur
sur l'objet, ou aussi à l'erreur sur les motifs? C'est à la légis-
lation positive qu'il appartient de trancher ces questions. Qu'elle
réponde négativement ou affirmativement , d'une manière abso-
lue, la distinction est par cela même complètement écartée pour
le droit. La différence de la nullité et de la contestabilité est
logiquement inattaquable; mais pour le droit romain antique
elle n'existe pas, car pour lui tout acte invalide était un acte
nul. Ces notions présentent donc ceci de particulier, c'est que
ce qu'elles ont d'absolu est de pure forme, et que ce qu'elles ont
de pratique est purement positif. Ce caractère positif et pra-

tique peut certes être éminemment rationnel et opportun; à


tel point même qu'on lui présagerait volontiers une durée
éternelle et une application universelle. Mais il n'en faut pas
moins reconnaître qu'il est comme toute chose positive , subor-
donné au flux des opinions et des choses.
Notre ali)liabet pratique du droit se caractérise donc par un
côté positif, historique l'histoire de chaque droit en fournit
:

la preuve. Non seulement les règles du droit changent, mais


avec elles les idées et les institutions; non seulement la nature
et l'importance des lettres du droit que nous possédons, s'al-

tèrent, mais le temps nous en apporte de toutes neuves et efface


h'S anciennes.

Cependant un alphabet du malgré son caractère posi-


droit,
tif, peut défier du temps et du lieu. Le droit
les influences

romain nous en présente un exemple frappant. L'aspect pra-


tique de la propriété , de la servitude , de l'obligation , etc., en
droit romain, et aussi la construction des principes sur la
matière de la part des juristes romains, sont choses éminemment
,

40 LIV. II. — I'^ PAET. — TITRE m. — TECHNIQUE.

romaines. Les notions dont il s'agit ont cependant conservé au-


jourd'hui presqu autant de valeur qu'il y a quinze cents ans,
et ce qui plus est, le droit romain nous offre souvent, même pour
des rapports et des questions que le monde moderne a vus
naître , des motifs de décision tout-à-fait suffisants. On s'explique
ainsi quemoyen-âge ait pu se forger la foi dans le caractère
le

absolu du droit romain, et voir en lui la ratio scripta, la raison


révélée en matière de droit.
Cependant, malgré ces différences avec l'alphabet du langage
l'alphabet du droit n'en mérite pas moins le nom d'alphabet.
Ce point n'a pas besoin de démonstration. Nulle comparaison
n'est plus propre à montrer d'un seul mot à l'ignorant l'essence
et l'action de la force analytique en droit. Mais quelque com-
préhensible que devienne la chose, même pour un homme du
monde, grâce à cette comparaison, je ne puis cependant laisser
de faire remarquer que l'homme du monde, au fond, non seule-
ment n'a a priori aucune conception de cette méthode d'ana-
lyse, mais qu'elle lui est même manifestement antipathique.
Cette méthode, en effet, est le contrepied absolu de sa ma-
nière de voir, elle tend à exclure com])létement son influence
sur la décision des controverses du droit. Ce qui caractérise
la manière de voir de l'homme du monde, qu'il s'agisse du
droit abstrait ou d'un rapport de droit isolé, c'est qu'il est
inhabile à distinguer, et se borne à concevoir une impression
d'ensemble du rapport (''). Tous ces éléments isolés, tous ces
côtés, tous ces rajjports d'une institution ou d'une espèce juri-

{") L'oi^position entre l'appréciation d'un rapport juridique , par le


juriste et par l'homme du monde a été reconnue par Tryplionin dans la
L. 31 § 1 Dopos. (16-3). Il y distingue -.X. Si peu se dantem uccipientem-
que intuemur (lorsque nous distinguons les divers rapports qui existent
entre celui qui donne et celui qui accepte), haec est bona fides, etc. 2. Si
TOTiuS EEi aeqintatem qiiae ex omnibus personis , quae negotio
,
isto contin-

gnntur, ^mJ)Z<?^^r.. (lorsque nous examinons l'ensemble du rapport et le

résultat final).
CHIP. I. — SECT. 2. — B. 1. ANALYSE, § 44. 41

clique, qui se présentent séparément à l'œil juridique, sont pour


lui confondus, c'est Faction d'ensemble que l'objet exerce sur
son sentiment , c'est l'impression totale de cette image qui dé-
termine son jugement. L'homnie du monde trouvera incom-
préhensible qu'une institution dans laquelle lui, homme du
monde, voit un tout organique et qui dans tous les cas,
comme un fait accompli de la vie, ne lui paraît pas susceptible
d'une recherche ultérieure, soit péniblement décomposée par
les juristes sous ses aspects divers, et dans ses différents élé-
ments, et ensuite reconstituée artificiellement dans son unité
par voie de synthèse. Lorsqu'un demandeur, dont la prétention
est absolument fondée , fait un mauvais choix de l'action qu'il
intente , lorsque , ]). ex. , il introduit une acfio in rem au lieu
d'une acfio in personam, le juge examine uniquement si les

conditions de la première existent , et si elles font défaut , il

déboute le demandeur de son action, bien qu'il résulte des


débats que la même au moyen d'une autre
prétention, présentée
Ce fait paraîtra excessi-
action, aurait été absolument fondée.
vement choquant à l'homme du monde, et ce n'est cependant
autre chose qu'une simple distinction de point de vue; le juge
s'en tient à celui que le demandeur lui-même a choisi, et lui

a proposé pour la décision de l'espèce.

La controverse sur la différence du droit romain et du droit


germanique a démontré que la science n'a pas encore compris
l'essence de la méthode analytique. Deux philosophes du droit
actuel ('*) ont cru apercevoir le défaut du droit romain en ce
qu'il lui aurait manqué des organismes, des formations orga-
niques, un principe positif de formation organique, etc. Sur
quoi repose cette assertion? Tant que l'analyse ne s'est pas
encore exercée sur une institution juridique , celle-ci nous fait

(•*) Stahx, dans la dissertation sur la valeur du droit romain; pièce


placée à la fin du tome 2 de sa Philosophie du droit {2'' édit., p. 400) , et
Roder, Grundgedanken u. Bedeutuug des rora. u. germ. Redits. Leii^z. 1855.
42 LIV. II. — I<^ PART. — TITIÎE III. — TECHNIQUE,

aisément l'impression d'un organisme; tout s'y combine de la


façon la plus heureuse, les éléments juridiques et moraux, la
forme et le contenu, l'élément réel et obligatoire, etc. Mais
dès que la jurisprudence s'est emparée de Tinstitution et l'a

traitée comme c'est son devoir et sa mission c'en est fait de sa ,

poétique unité, sans néanmoins que la moindre chose ait été


changée à son état réel et iwatique ; la belle fleur a disparu , à
sa place il ne reste plus que de l'azote, de rox3^gène, etc. Les
éléments de l'institution vont se rattacher aux matières les plus
différentes ('^). Or, si le droit germanique nous offre des organis-

mes, et le droit romain des atomes ou des éléments, cela ne résulte


pas tant d'une différence entre les deux droits — dira-t-on,
par ex., que la tutelle dans la vie romaine fût une autre unité
organique que chez nous ? — mais plutôt d'une différence dans
le procédé scientifique des deux droits. La science du droit pas
plus que la chimie organique ne souffre des organismes, elle les
dissout : mais conclure de là que la fonction pratique des rap-
ports juridiques en est entravée ne serait pas plus avisé que de
croire que l'analyse du chimiste soit capable d'altérer la nature
même des choses.
Le reproche adressé au droit romain parait être fondé sur
l'idée ,
que cette atomistique du droit n'était pas purement juri-
dique, mais réelle, que l'esprit romain repoussait tout ce qui
était composé ou mixte ('"), Ce qui est vrai, c'est que la puissance

('S) Dans le droit de gage par exemple , l'élément réel apparticjit au


droit réel , l'élément obligatoire , le contractus pigneratitius , au droit des
ol)lig"ations. Dans la tutelle on doit puiser les divers éléments dans les

parties les plus différentes du système : la capacité des personnes sous


tutelle, la notion et les espèces de la représentation dans la jiartie géné-
rale ;
l'iij'pothèque sur le patrimoine du tuteur dans le droit hypotliécaire ;

la reîv. util, contre lui dans la théorie de la propriété ; le rappoi't obliga-

toire dans le droit des obligations ou de la famille; la tutelle testamentaire


dans le droit héréditaire.

("^j Comme morale pi'atique à tirer de cette erreur, je me permets de


CHAP. I. — SECT. — 2. B. 2. CONCENTRATION LOGIQUE. § 45. 4.3

analytique de l'esprit romain ne décomposait point les choses


mais les idées : elle agissait ainsi, non pour empêcher l'existence
pratique d'un organisme , mais pour la faciliter et l'assurer.

~f

2. Concentration logique.

Possibilité de conceutrer la matière. — Le centre logique et la péri-

pliérie. — Elargissement du principe sous la forme historique d'une


exception.
Hoc uiio posilo ,
qitod est ad cognitiunein
disci/jHnac salis, innumcrabilia nasciintur,
quibus implcntur juris consullorum libri.

Cic, de leg. 11.19.

4.5. L'opération dont il s'agit ici, nous l'avons remarqué plus


liant ,
poursuit le môme but que la précédente. Seulement elle

suit une mai'che diamétralement opposée : elle lie, elle con-


centre, au lieu de décomposer. Elle n'est pas une opération
purement juridique, mais un procédé logique général; c'est la
reproduction par voie d'abstraction et sous une forme d'expres-
sion logique autre et plus intense du principe contenu dans
des particularités données.

dédier cette remarque à tous les philosophes du droit qui ne sont pas
juristes : l'appréciation même purement morale d'un droit déterminé
n'est pas possiljle sans la connaissance de la technique. Pour cacher le

défaut de cette connaissance (souvent même le défaut d'une idée claire


en général), il n'y a pas, il est vrai, d'expression i)lus commode que le

moi organique. Vins l'idée est confuse, plus la chose est organique. Un
jeune savant de mes amis , le professeur Yan Krieken malheureusement
,

trop tôt enlevé à la science a courageusement combattu cette tendance


malsaine dans son ouvrage : Sur le prétendu droit public organique.
Lcipz., 1873. Il y dit avec raison : on appelle orgamque tout ce que l'un

est impuissant à définir.


,

44: LIV. II. — 1° PART, — TITEE III. — TECHNIQUE.

Il s'agit ici , en d'autres termes, de la concentration du volume


extérieur de matière juridique produite par le droit positif pour
telle ou telle situation juridique. L'importance du rapport, les

questions plus ou moins nombreuses qu'il soulève , ne détermi-


nent pas uniquement, ni même j)rincipalement, ce volume;
sa mesure, en un mot, ne réside pas dans un élément objectif
seul Télément subjectif du génie de celui qui manie la matière,
:

y a aussi sa large part. Là où beaucoup ne décident qu'après


de longues dissertations, le savant habile résoud la question
d'un seul mot.
La concision est une des qualités les plus inappréciables du
législateur. Mais elle gît dans l'intensité de l'expression , dans
la puissance des idées exprimées, et non pas dans le nombre
plus ou moins restreint des mots par lesquels la loi est rendue.
Souvent pour donner forme de loi à un rapport quelconque
le législateur édicté une série de dispositions isolées qu'aucun
principe ne relie entre elles {;mcthode casuistique) : et cependant
nous pouvons voir ce même rapport complètement régi par un
principe unique inscrit dans un autre code (loi de principes).
Dans le premier cas la jurisprudence est impuissante à concen-
trer la matière (•') : on ne peut rattacher à un principe, des
particularités auxquelles aucun principe n'a donné naissance.
Elle le serait encore , lors même que le législateur eût pris soin
d'énoncer lui-même le principe dans toute sa force et dans toute
sa précision. Pour que la jurisprudence puisse condenser la
matière législative il faut tout d'abord que le législateur se soit
laissé diriger par un principe, et qu'il l'ait appliqué, sans qu'il
soit nécessaire qu'il Tait immédiatement reconnu ou énoncé.
L'histoire à la main , le fait est loin d'être rare , il se présente

(") Il en est de même lorsque le législateur a exceptionuellement et


expressément interdit l'abstraction d'un principe, là où cette abstraction
aurait été possible en elle-même , comme l'a fait par exemple Justinicn
pour les causes d'exliérédation de la nov. 115.
CHAP. I. — SECT. — 2. B. 2. CONCENTKATION LOGIQUE. § 45, 45

même le plus fréquemment. Il est d'autant moins étrange chez


que bien souvent la jurisprudence elle-même se
le législateur,
trouve dans le même cas. Chez elle aussi le sentiment de la
vérité précède régulièrement de beaucoup sa reconnaissance.
C'est ainsi qu'un principe de (koit peut être en vigueur depuis
longtemps dans la pratique, peut déjà même être tombé en dé-
suétude, avant qu'il soit reconnu et énoncé dans sa véritable
forme.
Les dispositions au nio.yen desquelles le législateur applique
inconsciemment un principe, se rapportent à celui-ci comme
des points isolés d'une circonférence se rapportent à son centre.
Le législateur est à la recherche du principe ; tant qu'il n'a pas
réussi à le reconnaître il est obligé de le contourner, de le
serrer de plus en plus près au moyen de dispositions casuisti-
ques séparées. La science, comme le législateur, suit tous les
contours de la circonférence, jusqu'à ce qu'elle ait trouvé le

centre. Plus elle en est éloignée, plus long est le chemin à par-
courir, c'est-à-dire plus est longue et compliquée l'exposition
de l'objet en discussion. Chaque pas qui la rapproche du centre
rétrécit le cercle, abrège la voie; en d'autres termes, le nombre
de ses préceptes diminue, leur contenu augmente, jusqu'à ce que
parvenue au centre même, elle embrasse toute la masse de la
matière en un seul et unique principe.
La découverte finale du principe a une importance capitale
pour la science, mais ce n'est pas seulement parce qu'on y trouve
réunie et concentrée toute la matière juridique déjà existante,
mais aussi parce que le principe une fois trouvé et reconnu
devient lui-môme la source de règles de droit nouvelles. Ces
règles, ce sont toutes les conséquences que ce principe entraîne
et qui étaient restées ignorées. Ce n'est que lorsqu'une idée a
été conçue et acceptée sous son véritable aspect ,
qu'elle acquiert

l'épanouissement de sa force logique et la manifestation com-


plète de toutes ses conséquences.
La comparaison que nous venons de faire entre l'établisse-

ment des principes par voie d'abstraction et la recherche du


46 LIV. n. — I*^ PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

centre cVune circonférence donnée pourrait nous présenter


l'opération dont il s'agit comme étant d'une excessive simpli-
cité.Mais d'abord, et pour continuer la comparaison, la péri-
phérie en fait de loi n'est pas toujours régulière; elle présente
des solutions de continuité qui peuvent nous jeter dans une voie
fausse. D'autre part, les diverses règles du droit même lors- ,

qu'elles émanent en réalité d'un seul et même principe, ne por-


tent pas toujours en elles la marque de leur origine et de leur
parenté. Loin de là, il se peut au contraire qu'un examen
superficiel nous les montre si étrangères les unes aux autres,
qu'elles excluent toute idée d'une communauté quelconque.
Qu'y a-t-il de commun, par ex. entre Yheriditatis pelitio et les

interdits possessoires ? Et cependant, ceux-ci comme celle-là,

reposent sur une seule et même idée ('*). L'usucapion est accom-
plie dès lecommencement du dernier jour du délai, — voilà la
règle — la prescription n'est acquise qu'à la
;
seulement de fin

ce jour, — voilà une autre règle — toutes deux diffèrent entiè-


;

rement, en apparence; ce ne sont pourtant, en réalité, que des


conséquences d'une seule et même idée. La tâche serait plus
ardue encore si le législateur avait en partie observé le prin-
cipe, et s'en était écarté pour une autre partie. Impossible de le

distinguer tout d'abord. commencer par entrepren-


Il faut alors
dre l'essai infructueux de ramener toute la matière à un prin-
cipe unique. Admettons qu'après de longs efforts nous consta-
tions l'impossibilité de la chose, que nous reconnaissions que
nous nous trouvons plutôt en présence de deux idées qui se
croisent, dont l'une renferme la règle, dont l'autre forme l'ex-
ception dans laquelle chercherons-nous la règle
, , laquelle nous
représentera l'exception ('") ? Pourrons-nous même encore en

C^) V. Iheeing, Du fondement de la protect. poss., Pai'is, 1875, p. 79.

C^)'
Que l'on prenne par exemple la question de savoir si l'extinction de
l'obligation par le concours de deux causes lucratives contient une singu-
larité ou une conséquence de l'essence de l'obligation. V. sur ce point.
G. Hartmann, die Obligation, p. 5,6, 13.
,

CHAP. I. — SECT. — 2. B. 2. CONCENTP.xVTION LOGIQirE. § 45. 47

général songer à une règle unique , et le tout, dans son jn-incipe


même, ne devra-t-il pas nous apparaître comme un assemblage
d'éléments hétérogènes ?

Le cas contraire est possible également. Une disposition peut


faussement se présenter comme une exception sans en être
une en réalité, et il suffit, pour s'en convaincre, de compren-
dre plus exactement le principe (^°). Il n'est pas rare même
qn!historiqueriient, c'est-à-dire vis-à-vis du droit ancien, une
disposition soit une véritable exception, tandis qu'au fond
elle ne contient autre chose qu'une simple modification au
principe ancien, si bien qu'il suffirait de donner à celui-ci
une autre formule pour faire disparaître toute idée d'ex-
ception. Ainsi, la reconnaissance de la possession dans le
chef d'enfants, de fous et de personnes juridiques, de la part
de la jurisprudence romaine, sous la forme d'une exception
apparente à l'une des premières règles de la possession , ne con-
tient en réalité, à mes yeux ,
que l'irruption de la notion vraie
et complète de la possession {'^'). V exception n'est souvent que
la forme sous laquelle la règle s'élargit et se complète. En pareil
cas, l'histoire elle-même nous induit en erreur. Des idées qui en
réalité étaient régies par un seul et même principe suprême,
ont été considérées pendant des siècles les unes comme règles
les autres comme
Le prêt, à l'origine, exigeait que
exceptions.
le débiteur acquît immédiatement la propriété du créancier (2-).

Lorsque la pratique eut en une foule de points abandonné cette

(""') Je citerai comme exemple, la tradition symbolii^ue du code autri-


chien ,
qui se pose elle-même comme une exception aux principes de la
tradition régulière, et qui n'est, en réalité, qu'une application de l'idée
vraie de la tradition. V. Exner die Lehre vo)n Rechtserwerb durch Tra-
dition nach ôsterr. u. ganeinem Redite. Vienne, 1867, p. 213.
(*') V. luERiîsG, l. c, p. 81, 142. Il en est de même de la i)Ossession du
pécule des esclaves dont Papinien dit, dans la L. 44, § 1 de poss. (41, 2) :

idilitatis causa jure singidari réception est.

(^^) L. 34, pr. Mand. (17-1)... nuinmi, qui mei crant , tui fiunt.
,

48 LIV. II.
jo PART. TITRE III. — TECHNIQUE.

idée, cette déviation de l'ancienne règle apparut vis-à-vis de


celle-ci comme une exception, et ce fut comme telle que la
considérèrent les jurisconsultes romains postérieurs (2^). L'ex-
ception ne cachait cependant qu'une extension de la notion ou
du principe du prêt, à savoir : que le prêt ne suppose plus le
transfert de la propriété d'une personne à une autre mais , la
translation d'un patrimoine à un autre (diminution de l'un et
augmentation de l'autre quant à la valeur) , translation qui
pouvait se faire aussi médiatement c'est-à-dire au mo3"en d'un
transfert de propriété de la part d'un tiers. Un autre exemple
nous est fourni par la capacité de posséder des fils de famille
sous la patria i^otestas. Historiquement c'est une exception ; le

premier cas (pecuUum castrense) contenait un écart sans autre


exemple du droit existant. Dans le droit de Justinien cependant,
l'exception est devenue la règle, et la règle forme l'exception.
Le résultat dogmatique de cette transformation peut être ré-
sumé dans ce principe les enfants peuvent avoir un i-iatri-
:

moine, et ils peuvent acquérir vis-à-vis de toutes personnes


sauf vis-à-vis du père.

3. Construction juridique.

Histoire naturelle du droit. — Les corps juridiques. — Description


générale. — Leur production par la construction juridique. — Les
trois lois de celle-ci (positive, logique, esthétique). — Valeur technique
de la méthode dliistoire naturelle.

4G. Presqu'inconnue au commencement de ce siècle, l'expres-


sion : construction juridique est devenue une des formules
,

techniques les plus usuelles de la jurisprudence actuelle en


Allemagne. Chacun l'emploie, chacun lui donne un sens, le

(") L. 15 de R. Cr. (12-1). Singulaeia quaedam reccpta siint , etc.


CHAP. I. — SECT. 2. — B. 3. CONSTRUCTION. § 46. 49

même pour tout le monde, et cependant si l'on demandait ce


que signifie la construction juridique, qui joue aujourd'hui un
si grand rôle, si Ton s'enquérait do son objet, de son but, des
principes qui la dirigent lùen peu pourraient fournir la réponse.
,

La science reste muette et bien loin d'établir la théorie de la


construction juridique, elle n'a pas même tenté, que je sache,
d'en donner une définition. Je ne puis, moi, me soustraire à
cette tâche : impossible sans cela, de nous mettre à même de
juger la jurisprudence romaine. Le manque absolu de travaux
antérieurs sur cette matière sera mou excuse, si je m'étends
quelque peu sur cette partie de mon étude.

La haute jurisprudence ou la méthode d'histoire naturelle.

La forme irnpérative, c'est-à-dire la forme pratique immédiate


d'une défense ou d'un ordre , d'une prescription ou d'une règle,
est la forme régulière sous laquelle le droit apparaît dans les
lois. Il est indifiérent que Y expression soit irnpérative ou non;
l'impératif est dans la chose, dans l'idée. Dans la bouche de
la loi , le mot est a le sens de doit être (par exemple, l'action est
prescrite par deux anuéos, signifie : doit être prescrite). Je
nomme cette forme d'apparition la forme inférieure : on pour-
rait aussi la nommer la forme naturelle ou naïve de l'apparition
du droit dans les lois. Historiquement, elle est la première, la
plus antique ; elle est aussi la plus incomplète.
On peut justement la qualifier (['inférieure, aussi longtemps
que la jurisprudeuce laisse la matière dans cette forme, aussi
longtemps que par le travail auquel elle la soumet, elle ne
la transforme pas intérieurement, et ne la spécifie pas. Je
distingue donc entre la jurisprudence inférieure, et la haide
jurisprudence, de même que j'établis une difierence entre la
forme inférieure et la forme élevée de l'apparition du droit.
h' interprétation, voilà en un mot tout le champ d'activité de
la jurisprudence inférieure. Expliquer la matière, résoudre les
contradictions apparentes, dissiper les obscurités et les défauts
50 LIV. II. r PART. TITRE III. TECHNIQUE.

de précision, mettre en lumière tout le contenu de la volonté


du législateur, déduire notamment des dispositions existantes
le principe qui en est la base, tirer de ce principe toutes les
conséquences : telle est la mission de Tinterprétation. Elle n'est
point une opération exclusivement juridique : toute science
dont les sources sont des documents doit interpréter. — Appli-
quée au droit, l'interprétation ne crée pas du neuf, elle ne
peut que mettre au jour les éléments juridiques substantiels
déjà existants.
Non-seulement la jurisprudence a commencé ]3artout par
l'interprétation, mais celle-ci doit encore être en tout temps
l'opération initiale que la jurisprudence exécute sur la matière
première législative. Pour construire , elle doit d'abord inter-
préter : la jurisprudence inférieure est le premier degré de la
haute jurisprudence.
Mais elle n'est qu'un premier degré, et la jurisprudence ne
doit pas s'y attarder plus longtemps qu'il n'est nécessaire. Ce
n'est qu'au degré supérieur qu'elle réalise sa véritable desti-
nation. Là seulement sa tâche et sa méthode deviennent spéci-
fiquement juridiques, là seulement elle acquiert le caractère
scientifique propre qui la distingue de toutes les autres sciences.
La ligne de démarcation entre la jurisprudence inférieure
ou supérieure peut être très nettement indiquée en principe.
Elle consiste dans une conception particulière du droit, que je
pourrais nommer celle de Vlnstoire naturelle. Je n'ai pas à
examiner ce qu'il peut y avoir d'artificiel ou de naturel dans
cette manière de voir, si elle se rapproche de la vérité des
choses, ou si elle s'en éloigne. Veut-on en deux mots indiquer
le contraste qui caractérise la jurisprudence dans sa manière
de traiter la matière du droit? On dira d'un coté: institutions
juridiques, notions juridiques; de l'autre on parlera de dis-
iwsitions du droit, de principes de droit.
L'institution juridique n'est pas simplement une réunion de
dispositions juridiques isolées, concernant un seul et même
rapport; elle est essentiellement différente de ces rapports. Les
CIIAP. I. — S£CT. 2. — B. 3. CONSTRUCTION. § 46. 51

dispositions du droit sont des masses de matière, d'idées, qui


n'ont qu'une existence substantielle; les institutions juridiques
au contraire sont des existences, des individualités logiques,
des êtres juridiques, que nous concevons et animons par l'idée
d'une existence et d'une vie individuelles. Elles naissent,
meurent, agissent, entrent en conflit les unes avec les autres;

elles ont leurs missions et leurs buts; pour les réaliser elles
ont leurs forces et leurs qualités particulières, etc. Je les

appellerais volontiers, pour conserver dans l'esprit du lecteur


l'idée de leur existence et de leur vie, des êtres juridiques,
si cette expression ne paraissait pas trop recherchée. Je dirai
de préférence que ce sont des corps juridiques (-') (par oppo-
sition à la simple substance ou à la matière juridique).
Pareille conception pourrait paraître de peu d'importance
à première vue. Quelle difierence, demandera-t-on, peut-il y
avoir à dire institution de la propriété, ou simplement pro-
: :

priété, au lieu de parler de règles du droit sur la propriété?


A ne tenir compte que des mots , il n'y a en effet aucune diffé-

rence appréciable entre ces termes, mais ils contiennent le


germe d'une idée féconde et capable d'opérer une révolution
complète dans le droit. A la jurisprudence de la faire éclore
et s'épanouir complètement! Toute la matière juridique se

transformera dans le sens de cette conception : elle réalisera

dans toutes ses conséquences la donnée d'une existence et d'une


vie individuelles des corps juridiques.
Comment se fait-il que de pareilles merveilles puissent ré-
sulter d'une simple manière d'envisager et d'apprécier les

(2*) La conceptiou ci-dessus, qui m'a valu de vives attaques, n'a pas été
inventée pai" moi; je l'ai seulement le premier poussée dans ses dernières
conséquences. On en trouve des traces chez d'autres, bien longtemps
avant moi, par exemple chez Savigny, Ueber den Beritf miser cr Zeit...,
3 édit., p. 29 : « Les notions sont devenues pour les juristes des être réels,

» dont la présence et la généalogie leur sont devenues familières par


» une longue fréquentation. »
LIV. II. — ic PART. — TITRE IH. TECHNIQUE.

choses ? On pourrait en clouter s'il ne s'agissait que d'une simple


appréciation, s'il ne s'agissait que de mettre les choses sous

un jour autre, plus clair. Mais le point de vue auquel nous


nous mettons, n'est point comme la lumière qui éclaire simple-
ment les corps : il est comme la chaleur qui les fait passer de
l'état solide à l'état fluide condensable. Rigide à l'état primitif,
et réduisant l'art du juriste aux proportions les plus étroites,

la matière juridique est en quelque sorte liquéfiée; dans cet


état elle se laisse mouler et façonner; ses forces cachées, ses
qualités inhérentes s'éveillent et sont forcées d'agir. La méthode
d'histoire naturelle transforme et élève la matière juridique
dans son essence même.
Cette élévation de la matière est aussi l'ennoblissement de la
jurisprudence elle-même. Elle cesse d'être condamnée à pré-
l^arcr l'œuvre du législateur en rassemblant péniblement des
particularités isolées, elle prend son essor et devient un art,
une science libre; un art qui donne à la matière une forme,
un aspect artistique, qui lui insuffle la vie; une science, qui
malgré le caractère positif de son objet, peut être désignée
comme une science naturelle en matière intellectuelle. Cette
comparaison n'est pas un vain jeu d'esprit; aucune autre ex-
pression ne désigne aussi exactement l'essence de sa méthode
que celle de : méthode dliistoire naturelle. C'est ce que démon-
trera la suite de cet ouvrage. Cette méthode c'est le secret

de la jurisprudence, elle consacre sa puissance sur la matière,


et son attraction sur notre raison.
Représentons-nous maintenant les conséquences que cette
manière d'apprécier entraîne après elle pour le traitement de
la matière.

Les corps ji(,ridiques.

Dès que l'on admet une existence, surgit nécessairement la

question de son origine et de sa fin (modes de naissance et


d'extinction des rapports juridiques); parle-t-on d'un corps, sa
nature, ses conditions particulières, sa destination , ses forces,
CHAP. I. — SECT. 2, — B. 3, CONSTRUCTION. § 46. 53

ses qualités, sa ressemblance on sa différence avec d'autres corps,


ses combinaisons ou ses conflits possibles aA^ec ceux-là, sont
autant de points qui réclament aussitôt rexamcn. Je veux donc
relater les points principaux qui nous intéressent (^^) dans Tor-
dre d'idées que nous abordons.

(^=) Voici quelque sources que le lecteur peut cousultcr pour les explica-
tions qui suivent. Le corps juridique a dans le langage des juristes romains
sa nature déterminée : natitra, par exemple la servitude, L. 32, § 1 de S.

P. U. (8-2); Vhabitatio, L. 3 Cod. de usufr. (3-33); l'emijhytéose, § 3,

I. de loc. (3-25); l'obligation, L. 2, § 1 de Y. 0. (45-1); l'obligation cor-


réale, L. 5 i. f. defidej. (46-1); le dépôt, L. 24 depos. (16-3); la dot Tit.
Cod. de rei uxoriae act.... et de natura dotibus praestita (5-13) ; tes fruits,

L. 69 de usufr. (7-1); il peut aussi avoir sa causa, L. 24, § 21 de fid. lib.

(40-5); sa substance déterminée : substantia, par exemple les obligations,

L. 3 de 0. et A. (44-7), L. 6 Cod. si cert. (4-2), L. 5 de fid. (46-1); le


contrat de vente, L. 3 Cod. de cont. enit. (4-33), L. 72 pr. D. ibid. (18-1).
Il possède une force et une puissance déterminées : potestas , par exemple
l'action, L. 47, § 1 de neg. gest. (3-5); L. 11, § 1 de act. emt. (19-1);
l'obligation, L. 13 de duob. reis (45-2); un eflet (effectus) , L. 47, § 1 cit.;

un status, L. 9,§ 1 de duob. reis (45-2). V. d'autres exemples dans Kuntze,


Wcndepunkt der Reclitsicissenscliaft, Leipz., 1S5G, p. 75 par ex., oblîgatio
nascitur,in pendenti est, consumitur , vires ex praesenti accipit,confunditur.
Cette nature et cette force est une conception pratique , il en résulte par
exemple dans les textes ci-dessus, les conséquences suivantes : la servi-
tude ne peut être possédée , certaines obligations ne peuvent être divisées,
certaines clauses sont nulles comme contraires à l'essence de la convention
(dépôt, obligation corréale), la propriété s'éteint, etc. La L. 14, § 1 de
novat. (46-2), est le meilleur exemple de la manière dont les juristes
romains opèrent avec cette appréciation du corps juridique. Pour tout
homme étranger au droit, la décision du rappoi't que le juriste a ici sous
lesyeux (novation sous condition d'une créance conditionnelle) découle
uniquement de la volonté des x^arties le juriste, au contraire, la i:)uise;

dans l'action réciproque des deux obligations et il recherche comment


et quand l'une est afiectée par l'autre. V. d'autres exemples caractéristi-
ques dans L. 3, § 9 de adim. leg. (34-4), L. 34, § 11, 12 de leg. 1, (30),
L. 27, § 2 de pact. (2-14), L. 5 de fidej. (46-1).
,

54 LIV. II. — I*^ PART. — ÏITItE III. — TECHNIQUE.

1. Notion et distinction des corps juridiques. L'examen du


corps juridique a une première question à résoudre : quel est
ce corps ? A-t-il une individualité indépendante ou n'est-il

qu'une modification d'un autre corps {-^) ? Nous nous retrou-


vons ici en présence de la loi de l'analyse juridique qui ne
reconnaît comme indépendant aucun corps que l'on peut résou-
dre en un ou plusieurs autres. Dire ce qu'est un corps, c'est

en donner la notion, c'est-à-dire la quintessence logique, l'in-


dividualité. La notion d'un corps juridique contient et résume
toute sa force ,toute sa vie. Une définition en tant que réduc- ,

tion de forme ou concentration des résultats obtenus, ne devient


donc possible qu'après un examen complet, elle est, selon l'ex-

pression très-beureuse de Trendelenburg , le monogramme de


la raison logique.
Il importe au surplus
, , de ne pas confondre la conceiition des
notions , et leur formide ou définition. La conception peut être

parfaitement exacte tandis que la formule , la définition est


boiteuse; les juristes romains qui opèrent si sûrement avec leurs
notions avouent eux-mêmes (-') que leurs définitions sont par-
fois complètement insuffisantes,
La notion donc saisit le corps dans ce qu'il est. Mais en quoi
consiste ce qu'il est ? Serait-ce son hid ? On pourrait le croire
car la mission pratique qu'il a à accomplir contient le motif
général pour lequel il existe, pour lequel il est ainsi et non
autre; elle donne , en un mot, sa clef logique. Je ne nie certai-
nement pas que le but d'une institution ne soit très-important
indispensable même
pour son intelligence, (non-seulement au
point de vue de la pbilosopbie du droit mais aussi au point de
vue de la pratique) (-^), mais je conteste que la théorie juri-

(2fi)
En droit romain par exemple, la traditio brcvi manu, le coustitut

possessoire, l'acquisition des fruits parle fermier, \g jactus missiliumi^eu-

vent tous être ramenés à l'idée de la tradition.


(") L. 2G2 de R. J. (50-17).
(-S)
On pourrait et on devrait s'en occuper beaucoup plus que l'on ne lo
CHAr. I. — SECT. 2. — B. 3. CONSTRUCTION. ^ 46. 55

dique puisse se baser sur ce but pour définir


(-'). Est-ce à dire

que la définition du dépôt ou du commodat comme remise


d'une chose dans le but de la conserver ou d'en faire usage
soit défectueuse ? Assurément non, mais quelle en est la raison ?

C'est qit'ici le but et le contenu sont identiques. Remise d'une


chose dans le but de la conserver ou d'en faire usage, n'a d'autre
signification que celle-ci : remise avec obligation de conserver,
avec droit d'usage. Mais lorsque nous employons ce mot but
dans son vrai sens , nous entendons par le but d'une institution
quelque chose d'opposé au contenu, quelque chose de plus élevé,
se trouvant en dehors de cette institution, et dont elle n'est
elle-même qu'un moyen. Or, si notre science n'est qu'une sorte
de matcria medica, une théorie des tnoyens que le droit tient

en réserve pour les buts de la vie, nous devons analyser ces


moyens d'après des éléments qui leur sont immanents. Du reste
un classement d'après leur but, concevable peut-être pour quel-
ques-uns, serait en général impraticable (^"). En effet, ces buts
sont indéterminés, flottants et indécis ; ils se croisent d'une
manière souvent inextricable, ils varient sans que l'institution
même éprouve la plus légère altération.

fait, dans notre enseignement juridique, notamment par rapport à une


foule d'institutions romaines que nous ne comprenons plus aujourd'hui.
Les juristes romains se préoccupent rarement du but (V. par exemple
l'usucapion. SAviGNY,,.S*y6ife;«, t. V, p. 2G8, note e), parce qu'il est évident
pour celui qui le constate tous les jours dans la vie.
(28) Un exemple connu de définition idéologique nous est fourni par la

définition d'EiNERT, de la lettre de change : le papier monnaie commercial;


elle caractérise uniquement le principal usage pratique du change et non
sa nature juridique. La définition ontologique de la lettre de change est
celle-ci : une promesse pécuniaire détachée de sa cause, ou comme s'ex-
prime Thol une promesse d'argent.
(^"j Oii par exemple la tutelle trouverait-elle place? Et l'usufruit? Si
le but était l'élément déterminant, le contrat de louage, l'emphytéose
et l'usufruit sur des immeubles devraient être réunis sous une seule et
même rubrique.
56 LIVRE n. — le PAET. — TITRE III. — TECHNIQUE.

Il y a de plus nombre de corps juridiques dont le but serait


en général impossible à déterminer, aucun besoin pratique
[utilitas) ne leur ayant donné naissance : ils ne doivent leur
origine qu'à la logique, à la nécessité juridique seule {ratio
jiiris). Ils n'existent que parce qu'ils ne sauraient pas ne pas
exister. On ne peut définir que d'après un élément qui permet ,

de classifier un point de vue qui ne convient pas pour préciser


:

le caractère de l'ensemble des corps ou pour les ramener tous


à un ordre systématique, ne convient pas davantage pour en
déterminer un seul. Ne définissons donc pas le corps d'ajorès ce
qu'il produit ou doit produire ne considérons que sa structure,
,

ses cléments anatomiques. Ces éléments sont, par exemple, le


sujet, l'objet, le contenu, l'effet, l'action. Les droits dans le
sens subjectif, voilà l'objet principal de nos définitions : c'est

pour eux que je veux démontrer le problème et indiquer la mé-


tbode pour le résoudre.
Dans tout droit il faut d'abord considérer le sujet. La solution
de la question de savoir qui doit être considéré juridiquement
comme sujet d'un droit, comment on doit concevoir le rapport
entre le sujet d'une part et l'objet ou le contenu du droit
d'autre part, peut souvent présenter de grandes difficultés.

Ces difficultés surgissent surtout lorsqu'il n'y a pas une relation


intime entre le sujet et l'objet; lorsque le lien qui existe
entre eux résulte d'un élément intermédiaire quelconque, par
exemple dans la servitude prédialc, du praecl. dominans, dans
les obligations au porteur, du papier; ou lorsqu'il y a concours
de plusieurs ayants-droit pour un seul et même droit, soit
qu'il doive y avoir un partage entr'eux, soit que l'un d'eux
doive recevoir, le tout. Dans la l^'^ liypothèse, (par exemple,
dans la copossession , la copropriété, dans l'obligation) le fait
de la pluralité des personnes n'offre point de difficultés par
lui-même , le droit se divisant en autant de parties qu'il y a de
personnes. Mais encore, dans cette forme très simple du rap-
port, peut-on discuter comment on doit se représenter cette
division? — par exemple, dans la copropriété, y a-t-il un
,

CHAP. I. — SECT. 2. — B. 3. CONSTRUCTION. § 4C). 57

partage atomistiqiie de la chose, ou un partage du droit, ou


plus exactement du contenu du droit? Une autre forme pour
cette hypothèse d'un concours non solidaire nous est fournie
par la personne juridique. Celle-ci n'est pas elle-même le des-
tinataire des droits qu'elle possède, ce sont les personnes phy-
siques qui se trouvent, pour ainsi dire, derrière elle, qui les
détiennent : elle ne fait que les représenter, elle est l'ayant-
cause technique nécessaire, peu importe qu'il s'agisse d'un
cercle déterminé d'individus (universitas personariim) ou d'une
quantité indéterminée {universitas honorum, par exemple, dans
un hôpital : les malades). Elle n'est (au moins pour le droit
'privé) qu'un instrument technique, destiné à corriger le manque
de détermination des sujets (^').

Quant à la 2^ hypothèse indiquée ci-dessus, nous en rencon-


trons un exemple bien connu dans les obligations solidaires
(dans le sens étroit) et dans les obligations corréales. Faut-il y
,

voir deux obligations avec le même contenu, ou une obligation


avec deux sujets? Telle est la question que l'on peut soulever.
L'objet du droit est également un élément nécessaire de toute
définition. Je citerai, par exemple, le droit héréditaire et
Tobligation, qui prêtent l'un et l'autre à la controverse sous
ce rapport. Dans le droit héréditaire, l'objet est-il la masse des
divers rapports juridiques ou la personnalité patrimoniale du
de cujus ? Dans l'obligation est-ce le débiteur, sa volonté ou
l'action à accomplir ?
Quant au contenu, l'obligation peut encore nous servir d'exem-
ple, car on s'est demandé si le droit du créancier porte sur
l'action ou sur sa valeur en argent ? On a également discuté
en ce qui concerne les servitudes, ce qui en formait exactement

{") Tel est, notamment, son caractère dans Vhereditas jacens. Ici encore
le sujet est indéterminé et la personne juridique n'est qu'un chaînon
intermédiaire entre la personne pliysicpie et le patrimoine. Je reviendrai
plus loin sur ce point de vue. V. T. IV, § 65, 71.
58 LIV. II. — F' TAIIT. — TIÏEE III. — TECHNIQUE.

le contenu. On s'est demandé notamment si elles contiennent


des avantages détachés de la propriété ou seulement des res-
trictions de la propriété.
A la question de la structure des droits se rattache aussi leur
rapport accessoire avec d'autres droits par exemple, la dépen-
,

dance du droit de gage vis-à-vis de l'obligation, des intérêts


moratoires vis-à-vis de l'obligation principale de la servitude ,

prédiale vis-à-vis du fonds dominant. Vient ensuite la question


du rai^port de l'action et du droit celui-ci peut-il être séparé
:

de celle-là et que signifie la cession de l'action sans qu'en même


temps le droit soit cédé? L'action constitue-t-elle une addition
au droit ou n'est-elle que ce droit lui-même considéré comme
objet d'un litige? etc.
Les autres éléments des corps juridiques dont je vais mainte-
nant m'occuper sont en relation étroite avec les précédents non
moins qu'entre eux-mêmes quant à bien des points qui seront
:

touchés dans la suite il est si arbitraire et si indifférent de les


ranger sous tel ou tel point de vue, que je ne me suis résolu à
les traiter séparément que dans l'intérêt du lecteur, et pour
lui faciliter son étude.
2. Qualités et forces des corps juridiques. Je citerai la divisi-
bilité et l'indivisibilité des droits, leur force d'expansion, (le

droit d'accroissement dans la propriété, l'usufruit et le droit

héréditaire — le droit s'y propage en quelque sorte sur un terrain


laissé vide), la possibilité ou l'impossibilité de séparer les droits

de la personne (dépendance de la vie de celle-ci ,


possibilité de
cession à d'autres, etc.), la possibilité de l'existence solidaire de
plusieurs droits sur le même objet (soit simultanément, soit
successivement comme dans l'hypothèque), la possibilité d'une
restriction ou d'une diminution du contenu régulier des droits
(élasticité; parties fixes de l'acte juridique : essenticûianegotii ;

parties mobiles : naturaUa et accidentcdia).

3. Phénomènes dans la vie des corps. (Citons tout d'abord les

phénomènes qui concernent l'existence du corps lui-même sa :

naissance et sa fin. Mais ce n'est là que la partie concrète, et


CHAP. I. — SECT. 2. — B. 3. CONSTRUCTION. § 46. 59

spéciale du problème. L'existence des corps juridiques donne


lieu à toute une série de questions d'un intérêt général. Parmi
celles-ci figurent par exemple , la suspension des conditions
d'existence du droit (conditions suspensives, etc.); la durée per-
pétuelle ou transitoire d'un rapport juridique, la question si

importante de la date (par exemple quand l'acte est-il censé

conclu? quand l'absent doit-il être considéré comme mort?


Quand y a-t-il actio nata ? à cette question se rapporte aussi
celle de l'eft'et rétroactif de la condition et de la ratification) ;

l'intervalle entre l'acte constitutif et la naissance du droit (con-


clusion anticipée de l'acte avant l'existence des conditions qu'il
requiert, par exemple, le droit d'hypothèque avant la naissance
de la créance); l'intervalle entre la naissance du droit et sa
Validité (dies) ; la paralysie durable ou passagère des droits
(eœceptio peremtoria et cUlatoria); l'extinction partielle, le

rétablissement des droits éteints; leur métamorphose, leur


transformation en d'autres rapports, l'influence de l'extinction
de l'action sur le droit (propriété, obligation), l'influence de
l'extinction d'une créance sur la créance réciproque , etc.

4. Rapport avec cVautres corps. Incompatibilité de certains

corps avec d'autres (par exemple de la patria potcstas et de la


tutela, de la succession testamentaire et ab intestat, inapplica-
bilité de la possession à l'obligation), leur compatibilité avec

d'autres (par exemple de la possession et de la servitude ou


quasipossession), leur concours sur le même objet ou le même
rapport et leur conflit (par exemple do la propriété et de l'obli-

gation, c'est-à-dire de la reivincUœcatio et de Vexcepdio rei vend.


et trad., de la propriété et du droit de gage, influence du con-
cours des actions) ; disparition de l'un des corps et effet de cette
circonstance sur les autres (par exemple extinction de l'hypo-
thèque précédente, derelictio du praedium serviens ou dominans,
influence de ce fait sur l'hypothèque suivante ou la servitude).
Enfin. 5. La classification systématique des corps juridiques,

dernière conséquence de la méthode d'histoire naturelle, nous


amène au point culminant de tout le problème. J'ai déjà déve-
loppé ce sujet plus haut, (^p. 23).
60 LIV. II. — I<5 PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

La construction juridique et ses lois.

L'exposé qui précède n'avait au fond qu'un but : donner au


lecteur un aperçu des objets et des problèmes de la méthode
d'histoire naturelle, ou ce qui revient au même, un aperçu du
corps juridique.
Je n'aurai, je l'espère, guère besoin de me justifier d'avoir

développé longuement ce thème. Je m'étendrai relativement


moins longtemps sur la question principale que j'aborde main-
tenant. Cet aperçu préliminaire était indispensable pour l'in-
telligence de ce qui va suivre : il mettra le lecteur à même de
suppléer bien dés détails que je ne pourrai plus qu'indiquer
d'une manière' sommaire.
llevenus ainsi au point initial du paragraphe nous pouvons ,

désormais définir la construction juridique : VappUcation à la

matière juridique de la méthode d'histoire naturelle. La construc-


tion juridique est, pour ainsi dire, l'art plastique de la juris-
prudence; son objet, son but, c'est le corps juridique. Tout
travail d'organisation ,
quel qu'il soit du reste, qui se rapporte
à ce corps, du moment qu'il a pour objet sa structure, tombe
sous la notion de la construction juridique : ici il s'exer-

cera sur le corps dans sa totalité , là il ne servira que d'auxi-


liaire pour expliquer des circonstances déterminées de la vie

du corps, et aplanir des contradictions apparentes de corps


isolés avec leur notion fondamentale. J'ai dit : tout travail cVor-
ganisation ; je m'explique. On peut en matière de droit, conce-
voir un travail purement passif, c'est-à-dire qui se borne à
recueillir et à élaborer des points de vue acquis, à déduire des
conséquences logiquement établies. Telle n'est point la construc-
tion juridique, du moins dans le sens usuel; elle est une opé-
ration d'art, elle crée, elle invente, elle organise {'''^).

'2) Il en résulte qu'il s'agit là d'une question de talent et d'intuition


CHAP. I. — SECT. 2. — B. 3. COXSTEUCTIOX. § 46. 01

Nous allons maintenant soumettre la construction juridique


à un examen plus approfondi , et en expliquer d'abord les lois.
La construction a pour but l'organisation des corps juridi-
ques. D'après quelles considérations, d'après quelles règles doit
elle agir; bref, quelles sont ses lois? J'admets les suivantes :

1. La construction doctrinale doit s'appliquer exactement au


droit positif. Les règles positives sont ses points d'alignement.
Elle doit en respecter le contenu, mais elle n'en conserve pas
moins une entière liberté quant à la forme. Le législateur
doit s'abstenir de construire, c'est-à-dire de faire de la théorie;
sinon il empiète sur le domaine de la science, il se dépouille de
sou autorité et de sa puissance de législateur pour se mettre
sur la même ligne que le juriste.
Si par suite, les constructions du législateur n'ont qu'une
importance théorique , si elles peuvent par conséquent être tou-
jours amendées, yoire écartées par la jurisprudence, elles n'en
sont cependant pas moins dignes d'attirer l'attention. La con-

jjlutôt que de soin et d'érudition. Nulle part le travail ne produit de meil-


leurs ou de pires résultats. Une mes yeux un
construction réussie est à
fcdt juridique , une prestation de valeur impérissable une construction ;

manquée est sans valeur aucune c'est un travail perdu. Nul de ceux qui
,

abordent un jjareil problème ne peut se dissimuler qu'il joue à la loterie;


pour un gagnant, y a des centaines de perdants. C'est l'expérience qui
il

l'enseigne. On n'apprécie pas assez en général la difficulté et le mérite de ,

pareils travaux. Tandis que la sueur s'attache à ceux de l'érudition , ils

ne trahissent en rien la peine et le labeur qui les ont précédés : et l'on

n"est que trop disposé par suite , à ne voir dans le fruit de recherches
poursuivies pendant des années, qu'une richesse obtenue sans peine dans
une heure de bonheur. Un seul mot souvent peut amener une solution, et
le mot prononcé, le résultat paraît si naturel et si simple qu'il semble que
chacun aui'ait pu le trouver. On songe involontairement à la solution d'une
énigme, qui , on le sait , une fois trouvée, paraît toute autre que lorsqu'on
la cherchait. Il n'est pas aussi aisé de deviner nos énigmes du droit civil :

il en est bon nombre dont s'occupe notre jurisprudence actuelle, notam-


ment celle de l'Allemagne, dont l'Œdipe n'est pas encore né.
62 LIV. II. — I*^ PART. — TITEE III. — TECHNIQUE.

tradiction les respecte davantage, et l'on comprend qu'elle ne


les bat pas aussi facilement en brèche que des constructions
purement doctrinales {"^). La tradition et l'histoire, n'ont aucune

(^^) La FiCTio lefjis CoDieîiae est un exemple bien connu d'une construc-
tion législative de l'époque ancienne du droit romain ;
pour l'époque
postérieure, je citerai la disposition de Zenon sur la natui-e propre du
contrat empliythéotique. Mais en général on ne peut adresser à la législa-
tion romaine juscju'à Justinien le reproclie de pareilles incursions sur le
terrain de la science. Justinien au contraire, poursuivait, comme on le

sait, un l)ut entièrement opposé. Ses institutes et ses pandectes sont à la


fois des traités et des codes. Ce mélange de science et de législation a con-
tribué largement à entraver l'élaboration moderne du droit romain. La
science s'est laissée intimider par l'autorité de Justinien dans des questions
purement scientifiques. L'exemple donné par Justinien du maître d'école
sur le trône ou du législateur dans l'école a trouvé dans les législations
récentes des imitateurs par trop complaisants. La science doit laisser à
César ce qui est à César, mais il faut aussi que celui-ci abandonne à la

science ce qui est du domaine de la science. — On a vivement combattu


dans ces derniers temps quelques-unes de ces constructions légales établies
dans nos nouveaux Codes, surtout dans le droit autricliien par exemple, ;

l'idée du domaine éminent ou servant. (Randa, Ber Besitz nach ôsterr.

Redit. Leii)2ig, 1865, p. 14, 17. Unger, Systetn des ôsterr. privât Eechts,
I, p. C08) ; la conception de la possession comme droit réel. (Randa, p. 27);
la possession tabulaire, (id. p. 43); le titulus et rnodus acq^drendi. (Ungee,
II, p. 11) ; la tradition symbolique. (Rakda, p. 119, ExNEK,i)/e Lehre vom
Reclitsericerb durch Besitz nacli ôsterr. Recht. Vienne, 18G7, p. 167 ?.) ;

la définition des personnes juridiques, (Unger, I, p. 322 à 324). Dans les

lois anciennes comme dans les lois nouvelles il y a encore beaucoup à faire

sous ce rapport. Rien de plus dangereux que d'attacher une foi absolue
aux termes dont elles se servent. Ainsi elles emploient souvent le mot
possession, là oîi il s'agit du droit au transfert de la possession. (Y. Stobbe
dans la Revue d'iHERiNG, XV, j). 234); elles parlent d'un transfert de la
j}ropriété de la cliosc vendue dès la conclusion de la vente , alors qu'elles
n'ont en vue que le transfert du péril de la chose, et qu'au fond, elles ne
visent la propriété que comme argument ou moyen pour établir cette der-
nière règle.
CHAP. I. — SECT. 2. — B. 3. CONSTRUCTION. § 46. 63

imiDortance en cette matière, en tant qn'il s'agit de simples


constructions (^').

La jurisprudence a donc une liberté comi^lète dans son action


sur la matière; il suffit cj[u'e]le conserve à celle-ci sa force
jn-atique. Elle n'est liée par aucune forme et peut même en
inventer d'entièrement nouvelles. En voici un exemple : dé-
terminé par certaines considérations touchant la police des
bâtiments, l'ancien droit refusait au propriétaire la revendica-
tion de ses matériaux employés par un autre dans une autre
maison; il ne lui reconnaissait qu'une action personnelle en
dommages intérêts; après la séparation des matériaux, par ex.,

lorsque la maison s'écroulait , la revendication ne souffrait plus


aucun obstacle. On pouvait traduire ce rapport, soit en disant
que la propriété cessait momentanément pour renaître plus
tard, soit en disant que la propriété continuait, mais qu'elle
ne pouvait être exercée aussi longtemps que durait l'accession.
Cette dernière idée méritait évidemment la préférence sur la
première; en effet, il était deux fois choquant de proclamer
que la propriété se perdait par une action arbitraire d'un
copropriétaire, et d'admettre qu'après avoir cessé, elle pouvait
renaître après coup. Étant admis donc que la loi a adopté
cette dernière appréciation, la jurisprudence serait absolument
en droit à , mon avis , de la considérer comme une construction
défectueuse et de la remplacer par l'autre. Pratiquement toutes
deux conduisaient aux mêmes résultats, ce n'étaient donc que
des constructions juridiques, des tentatives de la science pour
expliquer rationnellement des dispositions positives.

(^*) V. à l'appui de cette allégation la construction de Vcatio spolii pour


le fermier, Bkcns, Die Besitzklagen , p. 243. Cela n'empêche pas toutefois
que le point de vue auquel une époque a ramené ses institutions propres
peut des-enir de la plus haute importance pour l'intelligence de celles-ci.
(V. par exemple dans le moyen-âge , le droit d'autonomie des villes et de
la noblesse';.
64 LIV. II. — I*^ PART. — TITEE III. — TECHNIQUE.

Lorsque au contraire un jurisconsulte moderne (^^), cherche


à mettre d'accord avec la théorie de Toccupation la règle énon- ,

cée dans le droit romain que la moitié du trésor trouvé dans le


sol d'autrui appartient au propriétaire du
sol eu disant que ,

l'inventeur acquiert la propriété du trésor tout entier, mais


qu'il est obligé légalement de restituer la moitié au propriétaire
du sol, cette construction est en contradiction avec notre loi
de la concordance avec la matière positive. Elle conduit à des
résultats qui ne répondent point au droit positif; ainsi notam-
ment, pour la moitié qui lui revient
le propriétaire n'aurait

qu'une action personnelle contre l'inventeur, tandis que le droit


romain en lui reconnaissant la copropriété de la moitié {cUmi-
dium ipsius, § 39 I. de R. D. 2-1) lui accordait par cela même
aussi une action contre les tiers.
2. La deuxième loi de la construction doctrinale est celle de
Vunité systématiqiie. La science ne peut se mettre en contra-
diction avec elle-même. Elle est liée envers elle-même, autant
que soumise à la loi. Toutes ses constructions doctrinales doi-
vent concorder entr'elles. Une notion du droit n'admet pas plus
d'exception ,
qu'un corps ne peut se démentir, être exception-
nellement autre que ce qu'il est. Si donc l'on peut trouver une

position du corps juridique incompatible avec la notion qui lui


est assignée par la jurisprudence, on peut affirmer que la via-
bilité scientifique et le droit à l'existence lui font défaut. Que
cela soit peu ordinaire et peu important en pratique il n'im- ,

porte : il ne s'agit pas d'un problème pratique mais d'un pro-

blème logique (^'^). Ij^'preuve de la construction juridique con-

f 5) PucHTA. Pandectes , § 154.


('^) C'est ainsi que les juristes romains, par ex., dans la théorie de la
propriété, traitent la question de la continuation de la propriété sur un
oiseau envolé , sur un animal sauvage échappé. C'est ainsi encore qu'ils
recherchent le rapport de propriété quant aux choses héréditaires avant
l'adition de l'hérédité et quant aux choses léguées sous condition , celle-ci
CHAP. I. — SECT. 2. — B. 3. CONSTEUCTION. § 46. 65

siste pour la science, à placer ses créations doctrinales dans


toutes les positions imaginables, à les combiner de toutes les
manières possibles entre elles et à comparer leurs principes fon-
damentaux. La construction n'est sortie victorieuse de l'épreuve,
elle n'est légitime et vraie que lorsque jjartout règne un accord
parfait. Prenons pour exemple l'obligation. Si nous la conce-
vons, avec les juristes romains, comme une qualité des deux
personnes intéressées, il s'ensuit qu'elle ne peut exister scois

ces deux personnes — car une qualité sans sujet n'existe pas.
Or, il résulte de là que l'obligation doit s'éteindre par la mort
du créancier ou du Cependant il n'en est pas ainsi
débiteur.
en pratique. Dès lors il abandonner la conception
faut ou bien
dont il s'agit, ou bien considérer les personnes comme perma-
nentes. C'est cette dernière voie qu'ont suivie les juristes ro-
mains. Il n'y a pas d'autre issue : toute autre hypothèse ne
pourrait consister qu'à se contenter du simple fait de la conti-
nuation de l'obligation, et devrait renoncer à mettre ce fait eu
harmonie avec la notion de l'obligation. Ce serait là une ban-
queroute scientifique, la décadence de toute jurisprudence
quelconque.
La jurisprudence admet que l'obligation s'éteint par le

paiement, on devrait dès lors, semble-t-il, tenir pour un


non-sens juridique que le créancier, après avoir obtenu paie-
ment, puisse encore céder Cependant le droit reconnaît
l'action. ,

la possibilité d'une cession du créancier à la caution après le


paiement effectué. Ici encore une fois, dire que tel est le droit
ne peut satisfaire la science. Elle doit renier la règle, ou si elle
ne le veut, ni ne le peut, elle devra découvrir une considération

étant encore pendante, etc. C'est ainsi enfin qu'ils exigent , lorsqu'un rap-
port est né dans un espace de temps quelconque , l'indication du moment
de la naissance, et qu'ils nient, par ex., très logiquement dans la L. 9,

§ 3 ciui potior. (20-4), la possibilité de l'existence d'une li}iwtlièque,


alors que l'on ne saurait déterminer le moment où elle serait née.
G6 LIV. II. — I^ PAET. — TITRE III. — TECHNIQUE.

qui efface la contradiction , et la signale comme aj^parente seu-


lement. C'est ce que les jurisconsultes romains ont réalisé, sans
le moindre effort , et de la manière la plus victorieuse (^').

La condition dont il s'agit dans notre deuxième loi j)eut se

traduire en ces termes : la science ne peut établir des impossibi-


lités juridiques. Au premier abord la notion de la possibilité ou
de l'impossibilité en droit paraît être une notion absolue; en
réalité elle n'est que relative. Bien des choses, qui aujourd'hui
sont devenues juridiquement possibles, auraient dû paraître
impossibles aux yeux des juristes romains; (par exemple, des
créances ajipartenant à tout détenteur d'un papier, les endosse-
ments en blanc, etc.), et d'un autre côté, que de créations qui
ne heurtaient nullement leur bon sens, et qui aux juristes
antiques auraient paru un défi à toute logique juridique (^^).

Dans les conceptions de la science , comme dans le droit lui-


même ,
il y a progrès éternel : la science agrandit sans cesse son
horizon intellectuel, elle élargit chaque jour le cercle du possi-
ble , soit que sa propre vertu l'y pousse soit que la puissance ,

du fait lui impose comme une nécessité pratique ce qui fut

jusque là juridiquement impossible, et la force par cela même


d'étendre d'autant le domaine du possible théorique. Dans ce
dernier cas l'alternative suivante s'im])Ose à la science : il faut
que le dogme ancien (^'') se soumette à la doctrine nouvelle, ou

(") Le i)fiiempnt de la caution a été considéré comme l'acliat de la

créance, V. L. 7G de sol. (46-3).


(^') Par exemple, la traditio in i)icertam personum. La jurisprudence
antique ne pouvait se représenter la jactus missilimn que comme une dere-
lictio d'une part et une occupation d'autre part. La jurisprudence nou-
velle s'est élevée jusqu'à la seule idée exacte de la traditio in incertam per-
sonam.
{^^) Je n'examinerai pas ici sur quoi repose ce dogme : je n'insisterai
pas sur ce fait qu'il consiste non-seulement en règles et en considérations
jm-idiques positives , mais encoi'e en axiomes logiques généraux, (nous ver-
rons des exemples plus loin).
CILVP. I. — SECT. 2. - B, 3. CONSTEUCTION. § 46. 67

bien que celle-ci s'incline devant lui ; les notions et les doctrines

qui ont existé jusqu'ici doivent être changées pour faire place ,

aux nouvelles ou bien celles-ci, au moyen d'une manipulation


,

habile, ou au moyen de quelque point de vue approprié, doivent


être disposées de telle sorte qu'elles concordent avec le dogme
ancien. Cette dernière voie est la première qui s'ouvre. La juris-
prudence est dans son droit absolu en la suivant, en mettant
tout son art à se soustraire à la nécessité de rompre avec les
doctrines qu'elle a professées jusqu'alors. Les juristes romains
de l'antiquité ont merveilleusement compris cet art de concilier
la pratique nouvelle avec les théories anciennes. Nous en trouve-
rons des preuves éclatantes dans le cours de cet ouvrage {^^).

Ils se lancent même parfois dans des circuits tellement diffus et


pénibles qu'ils frisent le ridicule (t. IV, § 68). IMais gardons-
nous de méjuger d'une idée poussée jusqu'à l'exagération,
mais juste en elle-même, évitons de perdre de vue le sens
juridique très exact dont elle a procédé, et de négliger
les conséquences avantageuses de cette rigueur. Pour que
l'édijBce scientifique acquière de la stabilité , il ne faut pas
sans nécessité en ébranler les fondements; il faut apprendre
à ménager des issues, à s'y tirer d'aiïaire. Aide-toi
s'y toi

même cette maxime, mise en pratique, produit les fruits


: les

plus précieux pour la science. La nécessité rend inventif La


nécessité dans laquelle le conflit du nouveau avec le passé
place le juriste, ou plutôt les efforts pour apaiser ce conflit

sans dommage pour le passé , ont exercé la plus heureuse in-


fluence sur le développement de la sagacité juridique. C'est

(*") J'ai donné une foule d'exemples au t. IV, § 70. Il s'en trouve quel-
ques autres dans Regelsberger, Zur Lehre vom Altersvorzug der Pfand-
rechte. Erlang, 1859, p. 7, note c; i)ar exemple, pour faire passer un
usufruit aux héritiers on n'a pas fait une exception à l'incessibilité, mais
on a eu recours à l'obligation d'en constituer un nouveau L. 5 pr. quib.
mod. usuf. (7-4).
G8 LIV. II. — 1*^ PART. — TITEE III. — TECHNIQUE.

cette nécessité qui éperonne le juriste, qui porte à son plus


haut degré son art dialectique : c'est elle qui le conduit à
des inventions et à des découvertes qui, abstraction faite du
but immédiat auquel elles doivent servir, apportent à la science
des richesses précieuses et fécondes. C'est sous l'influence de
pareilles circonstances coercitives que la jurisprudence romaine
a mis au jour une série de distinctions qui garderont éter-
nellement leur valeur.
Cet art de la conciliation a cependant des limites. Il arrive un
moment où le maintien de ce qui existe devient contre nature
et forcé (*'). Mais il dépend plutôt du sentiment que d'une
détermination objective, d'indiquer ce moment précis. Telles
constructions qui concordent entr'clles et sont suffisantes pour
une époque donnée, produisent une impression forcée à une
autre; les juristes romains eux-mêmes, si rigoureusement qu'ils
s'en soient tenus en tout au dogme traditionnel , se sont décidés

çà et là à rompre en visière, tandis que la jurisprudence


antique éluda cette nécessité en s'eiïbrçant de concilier les

choses (^"-). Il y aurait encore beaucoup à faire sous ce rapport

(^') Par exemple : les juristes romains définissaient originairement le


pignus comme un contrat; ils purent, mais non sans difficulté, maintenir
cette définition pour les j)iemiers cas de l'hj-potlièque légale [quasi tacite

convenerit; pignus tacitwn) : mais cela devint impossible lorsque se pro-


duisit la constitution de l'hj'potlièque par testament. Pour le droit de Jus-
tinien avec son grand nombre d'hypothèques légales, ce serait un non-se«s
de rattacher celles-ci à l'idée d'un contrat tacite ou fictif.

(") Je rappellerai par exemple \e jactus missilimn (V. la note 38). L'an-
cien dogme porte aucun : acte juridique ne peut être dirigé in pei'sonatn
incertam. Pour maintenir cette prohibition, il ne restait qu'à décomposer
le jactus missilium en déréliction et occupation. Mais cette conciliation
était forcée : elle violait la volonté du jacens qui avait en vue non une
déréliction, mais une cession. La jui'isjirudence postérieure rendit ici un
hommage à la vérité, en admettant une traditio in incertain personam , et

en modifiant en réalité le dogme ci-dessus. Ce qui jusque là avait fiasse


CHAr. I. — SECT. 2. — B. 3. CONSTllUCTION. § 46. GO

pour la jurisprudence actuelle, même au point de vue de la


théorie purement romaine (c'est-à-dire, abstraction faite abso-
lument des changements que lui a fait subir notre droit mo-
derne) (^^).

Les explications qui précèdent n'ont envisagé notre deuxième


loi que du côté oîi elle nous intéresse au point de vue de la :

technique romaine antique; mais cette loi elle-même s'étend


jilus loin et acquiert une importance extrême ,
particulièrement
pour la classification systématique; seulement, je ne puis insister
ici sur ce point.
Si nous voulons opposer les deux lois de la construction juri-
dique que nous avons expliquées jusqu'ici, nous pouvons dire
que la première a ses racines dans l'élément iwsitif, la seconde
dans l'élément logique. L'élément de la troisième et dernière loi,

que j'aborde maintenant, peut être nommé l'élément esthétique.


3. La loi du beau juridique. On s'étonnera d'entendre parler

du sens artistique ou du beau dans le droit. La chose le com-


porte cependant , et si l'on m'a permis de parler de configura-
tion artistique de la matière, il faudra bien aussi que l'on
admette le sens artistique (^'). C'est sur lui que repose la satis-

pour impossible en droit fut admis désormais. Je ne puis comprendre


comment des jurisconsultes récents, par exemple Puchta, Pand. § 147,
note k, ont perdu de vue l'opposition de ces deux constructions (dans
l'une il j' a deux actes unilatéraux , dans l'autre im seul acte bilatéral) et

les ont considérées comme conciliables (comme si une tradition pou-


vait jamais être à la fois une déréliction et une occupation).
(*^) Que l'on prenne, j)ar exemple, les règles : nemo pro parte testa-

tus, etc., semel hères , semper hères et tant d'autres ,


qui déjà du temps des
juristes classiques existaient plutôt pour la forme que dans la réalité.

(**) Cette aj)préciation se fait jour même chez les juristes romains ;

ils connaissaient un sentiment du beau juridique et l'admettaient comme


légitime. Que l'on se rappelle, par exemple, le reproche àUnelegantia jurîs
(dans Gaics, I, § 84, 85), et la loi de la symétrie. (L. 35, L. 100 de R. J.
50-17).
70 LIV. II. — I"^ PAllT. — TITKE III. — TECHNIQUE.

faction ou le déplaisir que certaines constructions excitent en


nous. Les unes nous agréent par leur caractère naturel, leur
transparence, leur simplicité, leur clarté; les autres nous répu-
gnent par l'absence de toutes ces qualités, nous paraissent for-
cées ,
peu naturelles etc. , sans que nous puissions cependant les
déclarer vicieuses. Cette loi n'a donc pas le caractère absolu
des deux premières. Une construction qui pèche contre celles-ci
manque absolument de raison d'être, elle n'est pas une construc-
tion. Au contraire, une construction lourdement agencée,
forcée, est légitime, nécessaire tant que l'on ne peut la
remplacer par une autre. y a donc là des gradations, il se
Il

rencontre des constructions les unes plus parfaites que les


autres. La comparaison avec l'art est d'une exactitude si par-
faite que nous pouvons même parler d'un style artistique,
variant avec les différentes époques de la jurisprudence. Sous
ce rapport, la différence entre la jurisprudence romaine antique
et nouvelle, ne saurait échapper à un observateur attentif, et
nous aurons soin de la relever lorsque le moment en sera venu.
Le style de la jurisprudence antique se caractérise surtout par
la recherche de la forme plastique, tandis que la jurispru-
dence postérieure opère plutôt à l'aide de moyens internes, de
principes : elle remplace par exemple
,
, l'acte apparent par des
fictions.

Je n'entrerai pas dans de plus longs détails au sujet de cette


troisième loi : sa connaissance ne me paraît pas indispensable
pour comprendre la technique du droit antique et les preuves
que nous rencontrerons de son existence seront intelligibles
même sans commentaire. Je me bornerai aux remarques sui-
vantes. Plus la construction est simple, et plus elle est parfaite,
c'est-à-dire plus elle est claire, transparente, naturelle ; l'ex-
trême simplicité est ici la manifestation suprême de l'art. Les
rapports les plus compliqués sont souvent construits par les
Romains au moyen des procédés les plus simples (que l'on songe,
par exemple, à la personne juridique). Des constructions qui
paraissent forcées, compliquées, doivent d'avance nous mettre
,,

CHAP. I. — SECT. 2. — B, 3. CGNSTErCTION. § 46. 71

en défiance. La construction est claire lorsqu'elle rend le rap-


port facilement accessible à notre entendement (comme, par
exemple, dans la notion de Yuniv. renim distantium) ; elle est
transparente, lorsque les conséquences du rapport apparaissent
ouvertement, comme dans la notion delà personne juridique;
elle est naturelle, lorsque la construction ne prétend pas déroger
aux phénomènes du monde physique ou intellectuel (^^). Si toute
construction juridique repose sur une appréciation d'histoire
naturelle, il est facile de comprendre qu'elle cherche à se
rattacher étroitement aux lois et aux précédents de la nature
à les imiter le .plus exactement possible. Dans nombre de cas,
le mot naturale des Romains paraît avoir précisément cette

signification i^'^).

Connaissant maintenant les conditions auxquelles la con-


struction juridique doit répondre, nous avons à ajouter quelques
mots sur les moyens qu'elle met en œmTC dans ce but, et que
j'appellerai Y appareil de construction.
Dans cet ordre d'idées, les images reçues dans le langage
occupent le bas de l'échelle : Ce sont par exemple
,
, le servies

(*3) Voici, par exemple, des règles adoptées par les juristes romains pour
la construction juridique, et imitées de la nature : ce qui est venu à cesser
ne peut jdIus reprendre son ancienne existence ; ce qui est arrivé ne peut
plus être changé (par exemple, L. 2 de resc. vend. 18-5 : perrre non potitit
quod qîùs nondum habuit; L. 26 pr. de usuf. leg. 33-2) ; la cause et l'effet

ne souffrent aucun vacuum entre elles. A cette même catégorie appartient


l'idée d'équilibre des forces dont se sert, par exemple, Vexulejtts, L. 13
de duob. reis (45-2) : Cutii vero ejusdem duae potestatis sint , non potest
reperiri , qua re altéra potins quant altéra, consumatur, L. 5 de fidej. (46-1).

Comp. aussi la règle: Melior est conditio jwssidentis , et v. la déduction


de l'impossibilité d'une compossessio in solidum dans la L. 3, § 5 de poss.
(41-2).

("J Par exemple, dans l'assimilation , du reste incorrecte, des modes de


naissance et de dissolution, L. 35 de R. J. (50-17) : Nihil tam naturale
est , qiwm eo génère quidque dissolvere, qno coUigatum est.
72 LIV. II. — 1° PART. — TITPiE III. - TECHNIQUE.

POEN.VE, (L, 17 pr. de poen. 48-19), la désignation des servitudes


comme jvTiA 2'i'>^aediormn , celle comme actio
de la rci vindicatio
IN EEM, celle du droit de gage comme obligatio rei. Une chose
ne peut ni avoir un droit, ni être actionnée, ni être le sujet
d'une obligation. Notre science connaît sans doute la possibilité
d'une personnification de ce qui n'est pas en réalité une per-
sonne, mais de ces cas-là il n'y a pas à s'occuper, la personni-
fication n'y est pas juridique, mais simplement figurée. Je n'en
crois pas moins, au point de vue de la conception naturelle, pou-
voir désigner ces expressions comme des essais de construction ;

on a même
voulu y voir de véritables constructions. L'on ne
saurait contester du reste qu'elles ne soient habilement choisies,
et ne donnent à l'intelligence des points d'appui très utiles.

Comme moyen de construction de la catégorie la moins élevée,


je nommerai ensuite les actes apparents, au sujet desquels je
serai bref, ayant à en parler plus loin, (t. IV, § 68). Puis vien-
nent les fictions qui souvent ne sont que le caput mortuum
d'actes apparents plus anciens. Il y a une certaine analogie
entre la fiction et Xextension artificielle de notions naturelles,
par exemple, l'extension de la notion du. fntctus à l'usage, (fruc-
tus civiles), de la possession aux servitudes (juris possessio) , de
la personne aux personnes juridiques, de la chose à des collec-
tions de choses (choses juridiques), etc. LFn des moyens les plus
artificiels en apparence de notre droit romain est l'effet rétroac-

tif, dont nous parlerons ailleurs.


Il nous reste à voir enfin la valeur technique propre et l'uti-
lité de la construction juridique. Comment celle-ci se comporte-
t-elle vis-à-vis de la mission suprême développée plus haut
(§ 43) de la technique, celle de faciliter la connaissance dn
droit? Nous appellerons système le droit tel qu'il résulte de la
construction dans le sens de la méthode d'histoire naturelle,
et nous résumons ce qui va suivre dans ces deux propositions :

le système est la forme pratique la plus avantageuse d'une

matière positive donnée ; il est la source de matières nouvelles.


1. Le système est la forme pratique la plus avantageuse d'une
matière positive donnée.
,

CHAP. I. — SECT. 2. — B. 3. CONSTRUCTION. § 46. 73

Eriger le droit en système, clans le sens ci-dessus, c'est lui

arracher ainsi que nous l'avons appris déjà sa forme pratique


extérieure, sans diminuer pour cela sa force pratique interne.
Toutes nos notions et divisions sont des puissances pratiques ;

obtenues à l'aide de règles de droit, un juriste habile saura


toujours les ramener à cette forme. (T. I, p. 38.)

Cette transformation n'entrave en rien l'utillité de la matière


elle la perfectionne même de la manière la plus essentielle.
Considérons tout d'abord que le système est la forme la 'plus

visible de la matière, parce qu'il est une forme plastique. La


matière comme substance purement matérielle (comme simple
somme de règles) ne peut être saisie que par la mémoire.
Dans la forme du système , c'est Vintuition qui se charge de ce
rôle. Le caractère spécial de Vintuition réside dans l'unité , la
totalité et la simultanéité de l'image qu'elle présente à l'esprit.

L'intuition ne rassemble pas des éléments isolés, comme le

fait la mémoire ;
elle les aj^erçoit tous en même temps et dans
tout leur ensemble. Cela suppose l'existence d'un pareil ensem-
ble, un et objectivement perceptible. Or, cette perceptibilité
objective est précisément acquise, pour le droit, par le système.
Dans le système, en efî'et, la matière a pris un état organisé,
elle s'est groupée et réunie en corps plastiquement modelés.
Chacun de ces corps comporte une somme de règles du droit :

il ne les porte pas simplement en lui , elles ne recouvrent pas


seulement son squelette, il en est l'incarnation, il est elles-
mêmes, elles sont devenues sa chair et son sang. La masse a
acquis en lui une expression individuelle et la possibilité d'une
impression d'ensemble. Chacun de ces corps a pour nous sa
physionomie et son individualité déterminées; celui qui les a
longtemps étudiés les considère comme des êtres réels avec les-
quels l'a familarisé une longue fréquentation (note 24) :
— il

les reconnaît toujours; quel que soit le lieu et l'enveloppe dans


lesquels il les rencontre, il sait ce qu'ils peuvent et ne peuvent
point, sans avoir besoin de réfléchir longuement et de recher-
cher d'abord leurs fondements.
,

74 LIY. n. — I" PART. — TITRE IH. — TECHNIQUE.

Tout ce que nous considérons, avec raison, comme le crité-


rium et l'avantage de la vérital^le pensée juridique la raindité, :

la facilité, la sûreté du jugement, le cou-p cVœil juridique, en

un mot, a pour condition la possibilité objective et subjective


de ï intuition, ou en d'autres termes, une image susceptible d'être
perçue, c'est-à-dire un corps juridique d'abord et ensuite un
coup d'œil exercé à le percevoir.
Remarquons en deuxième lieu que le système est la forme la
plus rapide, la plus concentrée, la plus commode par conséquent
de la matière. — Les explications passées en revue dans ce
paragraphe et dans le précédent dispensent de tout commen-
taire à cet égard.
Un troisième point que nous avons à envisager , c'est que le

système est la forme la plus transparente de la matière. Dans


cette forme son contenu se révèle dans toute sa plénitude , tout
ce qui est en elle se manifeste : les rapports des points les plus

éloignés, les différences et les similitudes les plus délicates, les


conditions tacites qui sont au fond des clioses juridiques, et
qui précisément à cause de leur caractère naturel et nécessaire
se soustraient facilement à l'observation — en un mot , elle nous
laisse pénétrer dans ses replis les plus intimes et les plus secrets.

La méthode d'histoire naturelle, c'est la question criminelle


appliquée au droit pour lui arracher des aveux. Ces catégories
générales que nous avons indiquées plus haut : la naissance
l'extinction, les qualités, etc., du corps juridique sont en elles-
mêmes , il est vrai , vides et de pure forme ; combinées avec la
matière une merveilleuse puissance dialectique.
elles déploient

Ce ne sont à vrai dire, que des questions que nous lui adressons,
mais la question est le premier pas vers la connaissance elle est ;

souvent la connaissance elle-même. La pratique aussi nous


fournit chaque jour des questions et augmente ainsi indirecte-
ment nos connaissances; mais les questions de la pratique ne
sont pas toujours les plus instructives. Une question dépourvue
de tout intérêt pratique, mais qui saisit l'institution, pour ainsi
dire corps à cor2)S, dans sa racine, peut être infiniment plus
,

CHAP. I. — SECT. 2. — B. 3. CONSTRUCTION. § 46. 75

importante pour la connaissance exacte de cette institution ,


que
les questions pratiques qui se renouvellent tous les jours. La solu-

tion d'une seule de ces questions peut donner la clef de toute


une série de questions pratiques que Ton cherchait vainement
à élucider d'une manière indirecte ('').

Les sciences naturelles réalisent les découvertes les plus


fécondes pour la vie, en s'occupant de questions et de recherches
qui ne promettaient guères une riche moisson pour la pratique.
Plus elles s'isolent de la vie mieux elles la servent.
, Il en est bien
souvent de même pour la jurisprudence. Elle fait parfois ses plus
belles découvertes dans des régions complètement étrangères
à la pratique. Si les juristes romains ne nous avaient appris
que cela, que la jurisprudence, pour être pratique ne doit pas , se

borner seulement aux questions pratiques la proclamation de ,

cette seule doctrine devrait encore leur assurer notre éternelle


reconnaissance.
2. Le système est une source intarissable de matière nou-
velle. On ne peut qu'improprement parler de matière nouvelle
tant que la jurisprudence se borne à examiner en détail ce que
le législateur a indirectement proclamé et édicté. Elle révèle,
elle ne produit pas (^*).

Mais à côté, il y a une production juridique, dans le sens le

(") La question de la conclusion d'un conti'at avec un sourd, par exemple,


présente un intérêt fort minime et cependant elle sert admirablement pour
rechercher la nature de la conclusion du contrat. V. le texte de Merlin
dans Regelsberger, Civilr. Erôrtemngen, Livrais. 1. Weimar, 1868, p. 13.
La perte des droits par le concours de deux causes lucratives est extrême-
ment rare dans la vie, et cependant G. Hartmann l'a très heureusement
prise pour point de départ dans son essai pour découvrir les racines
de l'obligation romaine. V. son ouvrage sur l'obligation romaine. Erlan-
gen, 1875.
(*^) On peut dire d'elle ce (jue dit Gaius, dans la L. 7, § 7 de R. D.
(41-1), à propos de l'action de battre le blé ; non novam specicm facit, sed
eam, qnae est , detegit.
76 LIV. II. — I** PART. — TITEE ni. — TECHNIQUE.

plus strict du mot, une création d'une matière absolument


neuve. L'homme le moins versé dans la connaissance des tra-

vaux des juristes romains la connaît elle se trouve inscrite à :

chaque page des Pandectes de Justinien. Combien de doctrines


a créées la jurisprudence romaine sur lesquelles le droit positif
,

était resté muet! Où est, par exemple, la disposition légale sur


la divisibilité ou l'indivisibilité des servitudes du droit d'hypo- ,

thèqae, etc. ? Et cependant, cette doctrine de l'indivisibilité est


une des plus ingénieuses qui existent. Pas un mot non plus au
sujet de l'acquisition de la propriété par spécification ou par
accession? Ces doctrines sont de pures productions juridiques,
acquises uniquement par la voie de la spéculatioyi juridique.
La matière dont la jurisprudence pétrit la doctrine delà spé-
cification et de l'accession n'était autre que la notion logique
générale de Videntité, appliquée à la transformation des choses.
La vie pratique ne peut se passer de ce complément du droit
au moyen de la jurisprudence, et celle-ci, en eût-elle
positif
même l'occasion ne peut se soustraire à cette tâche.
,

Toute jurisprudence est productive (^^), même à son insu,


même lorsqu'elle se conteste à elle-même , en théorie , comme
de nos jours, le droit de l'être. C'était un sentiment très exact

qui portait un juriste du siècle précédent, le germaniste Runde,


à établir comme source du droit la nature des choses ; il n'y a
pas d'expression qui rende plus justement la méthode d'histoire
naturelle.
Je n'ai plus besoin de démontrer que la conception de l'his-

toire naturelle est la condition de cette production juridique.


Cette conséquence, nécessaire au point de vue de la haute
jurisprudence, ne saurait cependant être justifiée d'une manière
absolue pour la jurisprudence inférieure. Mais après avoir
admis l'idée des corps juridiques, après avoir appliqué celle de

(") Aussi les juristes romains postérieurs nomment-ils très exactement


leurs pi'édécesseurs de la l'épuljlique : Veteres, qui tune jura condiderunt .
CHAP. I. — SECT. 2. — B. 3. CONSTRUCTION. § 46, 77

leur existence et de leur vie individuelles aux dispositions du


droit positif, il faut que nous restions fidèles à ces idées partout
où la matière positive nous fait défaut. Il faut que d'une manière
ou d'autre nous comblions cette lacune. Le matériel pour cela
nous est fourni en partie par les divers corps eux-mêmes, par
leur nature et leur dialectique interne , en partie par la tliéorie
générale des corps juridiques.

Le système ouvre ainsi à la science un cliamp d'activité illi-


mité, une mine inépuisable de rechercbes et de découvertes,
et une source des jouissances intellectuelles les plus vives. Les
limites étroites de la loi positive ne lui assignent nulles bornes,
les questions pratiques immédiates ne lui tracent aucune voie
à suivre.
Sûr de ne jamais se perdre, l'esprit a, comme dans la philo-
sophie, la liberté de se déploj'er sans entraves, La nature pra-
tique du monde dans lequel il se meut, le ramènera toujours
à la réalité des choses. Mais eu y revenant, il aura la satisfiic-

tion d'avoir fait plus que de contenter un besoin purement indi-


viduel de connaître : il rapportera, non le sim^Dle souvenir
d'une haute jouissance intellectuelle, mais quelque chose de
plus précieux pour le monde et pour l'humanité. Les idées qu'il
aura trouvées ne resteront pas de pures idées , elles deviendront
des puissances pratiques. — C'est là ce qui donne à toute notre
philosophie et à nos constructions dans la dogmatique leur véri-
table valeur. Les juristes romains avaient bien raison de dire
de leur science :
— veram {nisi fallor) 'pMloso'phiam, non simu-
lât ara affectantes. (L, 1 , § 2. De J, et J. 1-1),

Arrivés à cette conception de la jurisprudence et du droit,


il ne nous paraîtra pas étonnant que pendant plus de cinq cents
ans cette science ait pu exercer à Rome la plus vive attraction
et prendre rang de la première de toutes les sciences. Elle
le

ouvrait à l'esprit romain une arène pour une gymnastique


dialectique. Elle nous explique en même temps pourquoi les
78 LTV. n. I*^ PART. TITEE in. TECHNIQUE.

Romains n'avaient point de philosophie elle donnait pleine


:

satisfaction et fournissait ample matière à tout leur penchant


,

et tout leur talent philosophique. On nous comprendra main-


tenant, lorsqu'en entrant au cœur de cette étude, nous carac-
tériserons d'avance la jurisprudence comme la pJnlosophie
nationale des Romains.
CHAP. n. — SECT. — JUHISPliUDE^X"E. § 47,
1 . 79

Chapitke il — La technique du droit ancien.

Section 1. — La jurisprudence.

Les Pontifes. — Le droit tenu secret. — jus dans le sens étroit.


'Le civile

— Le style des Pontifes. — Fin de la domination des Pontifes.


47. Après une longue digression nous revenons enfin sur le

terrain de l'histoire. ]Mais dans Tintérêt du lecteur plus encore


,

que pour ma propre justification, j'ai une observation à faire,


relative au rapport que existe entre le chapitre précédent et
celui-ci. L'exposition de la théorie de la technique juridique
est destinée à préparer Lintelligence non-seulement du droit
ancien mais encore du droit postérieur.
, Comme il fallait l'in-

tercaler à une place quelconque, j'ai jugé celle-ci la meilleure,


la question de la technique s'y présentant pour la première fois.

J'ai mêmeexposé la chose sans retrancher aucun détail et sans ,

demander à chaque instant si tout est bien directement appli-


cable à Lancien di'oit. Il me fallait traiter la théorie de la tech-
nique dans tout son ensemble ou , me résoudre à ne pas la traiter
du pour présenter l'ensemble de cette théorie, il était
tout. Or,
indispensable d'en suivre le développement dans toute son
étendue.
Le dont nous allons nous occuper maintenant,
droit ancien ,

va rabattre bien de nos prévisions. La technique juridique, nous


la rencontrerons toujours; car elle existe dans tout droit, même
dans le moins parfait la technique existe avant toute juris-
:

prudence (p. 19). Mais rencontrerons-nous déjà une jurispru-


dence? C'est ce que nous ignorons, c'est ce que la recher-
che historique seule nous apprendra. Cette question doit être
,

80 LIV. n. — I^ PART. — TITRE IH. — TECHNIQUE.

résolue dès les premiers pas que l'on fait dans rancieii droit
ne fut-ce que pour pouvoir parler de juristes de l'époque an-
cienne, mais je ne pose la question que d'une manière toute
superficielle; je demande uniquement: le droit ancien connais-
sait-il le juriste et l'homme
déjà la différence eo^térieure entre
du monde, y d'hommes dont la profession
avait-il une classe
consistait dans la connaissance et l'application du droit ? Faut-il
leur refuser le nom de juristes dans le sens propre {^'^) ? Leur
science et leur pouvoir méritent-ils le nom de juridiques ? Nous
ne pourrons répondre qu'à la fin de ce chapitre, c'est-à-dire
lorsque nous aurons vu quels sont leurs travaux.

S'il peut paraître étrange à quelqu'un d'établir une distinc-


tion entre le juriste et l'homme du monde, cette bizarrerie lui
apparaîtra pour Rome, comme un des premiers faits de l'his-
toire du droit que la tradition nous ait transmis. On nous
rapporte même que la différence entre juristes et hommes du
monde était si tranchée, que grâces aux efforts des premiers
pour parvenir à se rendre indispensables au peuple le droit ,

était devenu une science i)leine de mystères (^'). La critique


historique a essayé de reléguer ce fait au rang des fables (^-).
Il eût été plus juste de se demander comment pareille fable
aurait pu prendre naissance si elle n'eût renfermé une part
de vérité. Il faut se garder ici de toute exagération. Certaine-
ment, il n'est guères croyable que le peuple fût absolument
ignorant du droit : ce n'est pas là non plus le sens de ce qu'on
rapporte. Ce qui est exact, c'est que la jurisprudence avait

(=") Comme PucHTA Cours cl'Instit., t. I, § 76. La science des juristes


anciens , d'après lui , ne se distinguait que par la quantité , et non i)ar la

qualité, on ne pouvait leur donner le nom de juristes dans le sens proj)re.


(5') L. 2 , § 35 de orig. jur. (1-2). TiTE-LrvE, IX, 46. Ciceeon, pro Mu-
rena, c. 11. Val. Max., II, 5, § 2.

n PccHTAinst.jt. I, §77.
,

CHAP. II. — SECT. 1. — JURISPEUDEXCE. § 47. SI

rendu le peuple étranger au droit : à côté du droit populaire


il s'était formé un droit des juristes. Ce fait est si peu étonnant
qu'il est, au contraire, partout et toujours la conséquence
inévitable de l'apparition et de l'action de la jurisprudence.
Seulement la légende, comme toute légende en général, a fait

une chose intentionnelle et voulue, de ce qui n'était qu'un


résultat imprévu et nécessaire.
Cette légende nous renseigne sur une des évolutions les plus
importantes dans l'histoire du droit romain , la transition de la
conception naïve du droit à la réflexion, c'est-à-dire à la juris-
prudence. C'est là un- point intéressant et remarquable à un
double titre. Il nous apprend d'abord l'époque à laquelle cette
évolution s'est faite, c'est-à-dire immédiatement après la loi
des XII tables. Il nous apprend ensuite, sinon expressément
au moins d'une manière intelligible pour quiconque sait lire la
légende, combien le déchirement qui suivit cette évolution
fut profondément ressenti par le peuple, quelle impression
ineffaçable elle laissa dans sa mémoire. Le déchirement fut
rude en effet — nos renseignements nous éclairent parfaite-
ment à cet égard — et il résulta surtout de la forme particu-
lière que la jurisprudence avait revêtue pendant le premier
siècle de son existence.
La connaissance des lois, l'art de l'interprétation et les actions
de loi, nous dit Pompoxius (^''), étaient à l'époque qui suivit la
loi des XII tables entre les mains des Pontifes : tous les ans
un membre de leur collège était délégué pour administrer la
justice {qui praeesset privatis). En recherchant jH'écédemmcnt
(T. I,p. 293-301), comment une situation si particulière a pu
prendre naissance nous sommes arrivés à conclure à l'existence
,

d'un tribunal ecclésiastique propre et d'une procédure parti-


culière devant ce tribunal {legis actio sacramento). Nous pou-
vons dorénavant désigner cette juridiction, pour cette époque.

(=')L. 2,§6deorig. jur., (1-2).

TOME III.
82 LIY. II. — 1° PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

comme le siège de la justice et de la jurisprudence proprement


dites. Il suffit de se rappeler que c'était une juridiction perma-
nente et ecclésiastique pour comprendre tout ce qui nous est
rapporté sur le caractère et l'état de la jurisprudence la plus
ancienne. Lors même que les Pontifes eussent complètement
écliappé à cette tendance de toutes les castes sacerdotales
de l'antiquité à conserver leur science secrète (•*), une cor-
poration telle que la leur devait nécessairement imprimer ce
ca*ractère ésotérique à la science du droit. Dans une association
qui détenait le savoir et l'érudition , en quelque sorte comme un
monopole constitutionnel, dont la situation exigeait non-seule-
ment chez chacun de ses membres des lumières plus grandes,
mais leur imposait encore l'obligation d'entretenir dans le peu-
ple la foi dans ses lumières, qui se composait de membres patri-
ciens élus à vie, et se recrutant eux-mêmes, les connaissances
indispensables à la science du droit devaient de plus en plus se
membres du
concentrer parmi les collège. Certains auteurs , et
notamment PucHTA, ont considéré la chose comme une impossi-
bilité : « en présence des usages populaires au milieu desquels
» le droit vivait et se mouvait , des lois écrites exposées publi-
» quement et enfin de la publicité la plus complète des tribu-
» naux. » L'on a prétendu que les juristes et les hommes du
monde de ce temps différaient non point par la diversité de leur
scœoir, mais par celle de leur pouvoir, et l'on s'est plu à ne
reconnaître la supériorité des premiers que dans V appUcatw7i
du droit. Mais tout vient démentir cette assertion. Les lois

étaient bien sous les yeux de chacun , mais c'étaient les Pontifes

qui les interprétaient (^^) : la publicité des audiences des tribu-

("i K. S. Zaciiariae voj-ait là un trait de caractère de tout pouvoir


sacerdotal : « Les autorités ecclésiastiques tiennent presque toujours
secrètes pour le peuple les lois d'après lesquelles elles commandent. C'est

ainsi que les papes ont défendu la lecture des Ecritures. » Yierzig

Bûcher vom Staate, t. III, p. 22 ,


2""^ édit.

(")L. 2, §6deorig.jur.,(l-2).
CHAP. II. — SECT. 1. — JURISPr.UDEXCE. § 47. 83

naiix pouvait apprendre le cours de la procédure et le côté


purement apparent des formulaires d'actions, mais la simple
présence aux débats ne )^ouvait enseigner la théorie de l'appli-
cation des formules, ni dévoiler le sens de celles-ci (^''). Et, cir-
constance plus décisive encore, outre les usages populaires et
les lois, il existait une troisième source du droit le droit scien- ,

tifique oujus civile (''') dont le Pontife était complètement et

seul maître.
La connaissance de la pratique antérieure, était une partie
fondamentale de cette discipline juridique 'pontificale. Le ter-
rain était favorable pour le développement d'une pratique con-
stante. L'observation est à peine nécessaire : la pratique se
transmettait au moyen de traditions écrites et orales, dont le
dépôt ne sortait pas du cercle des membres du collège. Le peu-
ple pouvait et devait facilement perdre le souvenir d'espèces
et de décisions importantes : dans un collège ce souvenir se
fixait , et se transmettait d'une génération à une autre (^^). La
doctrine proprement dite , c'est-à-dire la théorie du droit ébau-
chée par les Pontifes eux-mêmes formait la seconde partie essen-
tielle de cette discipline pontificale. Le côté religieux du droit
devait fatalement les amener à élaborer une théorie particu-
lière , indépendante du , droit. La puissance législative du peuple

(=«j CiCERON remarque en outre : ad Fratr., II, 15, § 3 que : in tant a


multitudine eoruni qui una esscnt , nulliun fuisse , qui vadimonium conci-
pere posset.
(5") V. l'énumération de PoMPo^irs, (L. 2, § 5, 6 cit.) dans laquelle le
jus civile, ou l'ancien droit des juristes, se rattacbe immédiatement aux
XII tables.
(58) Ce qui démontre d'une manière éclatante combien la tradition juri-
dique romaine était fixe et fidèle, c'est la notice de Pomponits dans la
L. 2 , § 38 de orig. jur. (1-2) sur le premier pontifex maximus plébéien ,

Tib. Coruncanius , où il dit que l'on ne connaissait j)as d'écrits de lui,


mais qu'il avait laissé une série de décisions (responsa) importantes. Les
deux juristes étaient séparés par un intervalle de quatre siècles !
84 LIV. II. — I'^ PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

étpjt nulle, les Pontifes seuls étaient compétents, dans tout ce


qui regardait le côté religieux ,
— et nous avons vu, (T. I , p. 294
et s.) combien ce côté était étendu. Le Fas peut être considéré
comme l'œuvre exclusive des Pontifes. IMais leur activité à orga-
niser le droit, à le faire progresser, s'appliqua même au Jus.
Ils étaient chargés de l'appliquer tout aussi bien que le Fas, et
l'application du droit aide forcément à son progrès. Il leur eût
été d'ailleurs impossible, dans une foule de rapports, lors même
qu'ils eussent voulu restreindre au Fas l'application de leurs

domaine du Jus et celui du Fas,


doctrines, d'établir entre le
une ligne de démarcation rigoureuse. Bien des choses étaient
communes à tous les deux (par exemple la doctrine du temps) ;

dans bien des cas la poursuite d'un but ou d'un point de


vue du Fas exigeait la subordination du Jus, c'est-à-dire
une organisation correspondante du côté profane de l'insti-
tution. (V. par exemple, ce que dit Gaius II, 55 du motif
originaire de l'usucapio pro herede.) Enfin, il faut bien
admettre, qu'une fois maîtres d'une certaine méthode, et de
certaines vues générales, qui les guidaient dans l'organisa-
tion du Fas, les Pontifes ne les ont pas démenties dans
l'application du Jus; il faut bien admettre aussi que ces
règles n'ont pu être moins fécondes pour le Jus que pour le
Fas. Mais abstraction faite de cette action du Fas sur le Jus,
peut-on douter un seul instant qu'une jurisprudence aussi for-
tement organisée, aussi compacte, entourée d'une pareille
auréole et douée d'une telle puissance n'ait exercé sur le droit
l'influence non-seulement organisatrice de la forme, mais pro-
ductive du fond, que l'expérience reconnaît à toute jurispru-
dence dans des conditions
, même infiniment moins favorables ?

Le grand adversaire que nous combattons ici aurait difficile-


ment pu soutenir l'opinion contraire s'il n'avait pas, par pur,

préjugé ou parce qu'il confondait la forme avec la chose même,


refusé a priori aux Pontifes le nom de juristes dayis le sens
propre. Pour peu qu'on écarte la. comparaison avec la jurispru-
dence actuelle, une appréciation aussi dédaigneuse des Pontifes
.

CHAP. II. — SECT. 1. — JURISPEUDENCE. ^ 47. 85

ne se en aucune façon. Ils étaient des juristes dans le


justifie

vrai sens du mot ils ont été si bien les dignes prédécesseurs des
:

juristes romains postérieurs, que ceux-ci, à mon avis, ne sont


redevables de leur grandeur qu'aux travaux de leurs devanciers.
Ils avaient une métliode et même une méthode très-rigoureuse
et très-logique ; ils possédaient des appréciations et des axiomes
juridiques généraux, qu'ils convertissaient en règles de droit
séparées : leur influence sur toute la formation du droit était,
j'en ai la ferme conviction, si importante, que la jurisprudence
romaine postérieure qui devait partager la sienne avec le Pré-
teur et l'Empereur ne pouvait se flatter d'en exercer une pa-
reille.

Mais j'anticipe sur une appréciation qui ne pourra être justi-


fiée que lorsque nous aurons appris à connaître complètement
la technique du droit ancien. II ne s"agit en ce moment que de
savoir si les Pontifes avaient dJ'jà une discii)line juridique
propre, étrangère au peuple, une jurisprudence, et je crois
pouvoir répondre affirmativement avec une pleine assurance.
Les renseignements directs sur l'action des Pontifes en ma-
tière de droit civil sont clairsemés. Ils se bornent en eft'et à
nous i^résenter comme leur œuvre , les legis actiones ("''). Il ne
faut pas déprécier l'importance de ces actions de loi ,
qui conte-
naient non-seulement la forme du droit, mais en grande partie
\e droit »«é/ne. Mais pour la question dont nous nous occupons,
elles n'oft'rent que peu d'intérêt. L'étude de la religion ancienne
et celle du Fas nous seront plus utiles. Là, les Pontifes étaient

(^^) Des écrivains postérieurs font remonter les legis actiones jusqu'aux
livres des Pontifes. V. Ciceron de orat. I, 43. (Leist, Versuch einer Ge-
schichte der rômischen Rechtssy sterne, p. 15) et Valerics Probus de notis
antiquis. Ce dernier auteur identifie complètement les momcmoita ponti-
ficutn, (§ 1) avec les legis actiones, (§ 4). V. sur ce point Th. Mojimsen
dans son édition de cet auteur, contenue dans les bulletins àelaSâchs.
Oesellschaft der Wiss.; classe d'histoire et de philologie, 1853, p. 131,
[tiré à part à Leipzig chez Hirtel)
,

86 LIV. II. — I'' TAET. — TITRE III. — TECHNIQUE.

incontestablement autonomes; Là, à coup sûr, tout émane d'eux.


Or, si nous découvrons dans le droit civil les mêmes principes
la même méthode, en un mot le même style, un style artistique,
savant, propre seulement à la technique, et complètement étran-
ger à la période purement populaire nous serons autorisés ,

à soutenir que tout ce qui, dans le sein du droit civil, est élaboré
dans cette forme, émane des Pontifes, Pour prévenir toute objec-
tion je ferai remarquer que soutenir que ce style a existé dans
le droit avant les Pontifes, que ceux-ci n'ont fait que l'adop-
ter pour la religion et pour le Fas, serait aller à rencontre de
toutes les lois de l'histoire. Pareille assertion ne mérite pas une
réfutation sérieuse. D'un autre côté, tout en admettant l'ori-
gine pontificale de ce style, on pourrait soutenir d'une manière
plus plausible (juc son application au droit civil n'émane point
des Pontifes, qu'il est l'œuvre des juristes postérieurs, ou, ce
qui revient au môme, que les juristes postérieurs ont continué
longtemps les traditions de leurs prédécesseurs, et que par
conséquent, il n'est pas exact de dire que tout ce qui est dans
l'espritde ces derniers leur appartient en propre. ]Mais ce qu'il
s'agit de savoir, ce n'est pas s'ils ont fini l'édifice jusque dans

ses moindres détails, s'ils y ont incrusté chaque pierre; en —


ont-ils conçu le plan, fixé le style, jeté les fondations? voilà
la question. Ce qui va suivre apportera la conviction dans l'es-
pritdu lecteur.
Comparons tout d'abord, par rapport à leur méthode, le droit
ancien avec la religion. —
La méthode est exactement la même
pour toutes les deux les éléments caractéristiques de la techni-
;

que ancienne que le cours ultérieur de notre exposition nous


présentera, se représentent tous dans la religion. D'abord le
formalisme. C'est la môme précision (''"), la môme exactitude

(60j Verha certa , soleiinia, légitima. Y. les textes à l'appui dans Bkis-
SON de voc. ac form. Lib. I, c. 181, 191 et ailleurs, par exemple, dans
Festus sub v° fanum :.. ccrta verba. CiCEKO pro donio c. 47.. solennibus
verbis.
CHAP. II. — SECT. 1. — JUEISPEUDENCE. § 47. 87

scrupuleuse clans la rédaction des formules (^'), la même rigueur


dans l'administration que dans le droit ancien; la plus légère
méprise dans la récitation de la formule engendrait une nullité
comme dans la procédure des actions de loi ("-). N'attachons
cependant pas une trop grande importance à cette ressem-
blance; le peuple romain était lui-mémo profondément forma-
tendance se manifestait même dans des sphères
liste, et cette

où les Pontifes n'avaient d'action ni d'influence immédiates,


par exemple, dans le droit public. Cependant même jusque dans
une période avancée se maintient la foi au pouvoir mystique
de certaines paroles et de certains mots C^^).
Les circuits et , les actes apparents (*'^) fournissent un deuxième
parallèle entre le droit et la religion. Ces actes formaient tout
un ensemble de procédés, usités dans des cas où Tonne pouvait
obtenir le résultat désiré par la voie directe , sans se mettre en
contradiction avec les principes existants. A la rigueur, on pour-
rait également contester la force probante de ce fait. Mais la
contradiction devient impossible, à mon avis, quand il s'agit

("') Par exemple, la formule sire deus sire dea es et seu quo alio nomine
appellari volueris. Brissox, l. c, c. 89.
(62) Ambroscu, Die Romer, p. 29, 30. De là la
Rcli(jionsbil:her der

fixation préalable par le Pontif. Maxim, des formules à appliquer par les
employés civils, (par exemple, dans le votum public, dans la devotio, dedi-
catio, etc.). (Brisson, c. 181 , c. 192 et ailleurs), l'adjonction d'un cmtos.
(Pline, hist. nat., XXYIII, 3).

("') Le passage classique sur ce point se trouve dans Pline , liist. nat.
XXXVIII ,
3-5.

C^') Par exemple, la substitution aux victimes humaines de manne-


quins en jonc tressé. Hartung, Rom. Religion, t. 2, p. 103 s. Il était
établi en principe, ainsi que le dit Servius ad Aen., II, 11(3, que dans les
sacrifices l'apparence dominait la réalité : que lorsque l'on ne pouvait se
l)rocurer les animaux nécessaires, on pouvait les imiter avec de la cire
ou du i)ain. Hartung, t. I, p. 160. Nous avons déjà traité cç point,
t. I, p. 316.
88 LIV. II. — le PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

de la méthode de décomposition dialectique. Celle-ci dans le


droit, comme dans la religion, est poussée jusqu'à ses dernières
conséquences. Nous verrons dans la technique, que c'est pré-
cisément cette méthode la rigueur et la ])récision avec lesquel-
,

les elle a été poursuivie, qui constitue le caractère décisif du

droit ancien. Or, ce trait caractéristique de la technique juridi-


que se retrouve dans la religion à un degré tel qu'il est impos-
sible de l'attribuer à l'action du peuple. Il ne trouve son pen-
dant que dans la littérature scolastique et dans les écrits des
talmudistes et des jésuites , donc aussi d'écrivains juristes et

théologiens. La foi et le sentiment juridique naïf du peuple ne


décomposent pas de cette manière. Les dieux romains , comme
les idées romaines, sont en grande partie les produits de la
science. Toute la théologie romaine n'est que le triomphe ou
plutôt l'exagération de la force analytique; elle ne nous mon-
tre pas des individus en chair et en os, comme étaient les dieux
grecs, elle n'offre qu'un système de distinctions abstraites. Tous
les événements et tous les phénomènes de la nature, toutes les
forces, toutes les qualités, toutes les vertus, tous les vices
des hommes, leurs buts, leur travail, leurs fonctions les plus
triviales mêmes sont analysés avec la plus extrême minutie;

de chaque atome d'idée on a créé un dieu C'^). Un Pontife qui


découvrait une distinction subtile avait donné la vie à un nou-
veau dieu !

L'rationncl et illogique en matière de religion, pareil sys-


tème, appliqué au droit, était parfaitement légitime. Si l'on
peut, d'un côté, reprocher aux Pontifes leurs dieux abstraits,
d'un autre eôté on doit leur tenir compte des notions du droit.
Si de la méthode nous passons aux détails, nous nous trou-
vons de nouveau en présence d'abondantes révélations. Il se

(65) V. Ambrosch, l. c. Je lui iii aussi emprunté le renseignement qui


suit dans le texte, sur la classification des dieux d'après la catégorie de
res ei personae.
CHAP. II. — SECT. 1. — JURISPRUDENCE. § 47. 89

présente d'abord ce fait intéressant que la religion comme le

droit avaient pour point de départ une même distinction pri-


mordiale C^*^). La différence entre res et iwrsona, devenue si

importante pour la systématique du droit, et d'après laquelle le

droit romain a été enseigné depuis l'époque de Gaius pendant


plus de dix siècles , était appliquée , à l'origine , à la classifica-
tion des dieux — les actiones m rem et in personam trouvaient
leur prototype chez les dieux, ceux-ci en termes de droit étaient
in rem ou in personam, selon que le rapport, l'objet qu'on leur
avait assigné, concernait une personne ou une chose.
Nous avons admis plus haut que les mêmes considérations et
les mêmes tendances ont inspiré les Pontifes dans l'administra-

tion du droit ecclésiastique et du droit séculier. En voici quel-


ques preuves. Un trait fondamental du droit civil ancien était
la répugnance pour toute incertitude et toute indétermina-
tion, la tendance au certum. On peut comparer sur ce point la
controverse des Pontifes rapportée par Tite-Live (xxxi, 9).
D'après le droit antérieur les jeux publics n'étaient promis par
vœu que pour des sommes déterminées, réellement affectées à
cet objet (pccunia certa) {^''). Lorsque, en l'an 552 de Ptome, un
consul, dans un ordre public, promit par vœu des jeux et un
présent, sans autre indication, le Pontifex maximus déclara cette
promesse nulle. Negavit ex incerta pecunia vovere dehere quia ;

ea pecunia non posset in hélium icsui esse, seponique statim deheret


NEC CUM ALIA PECUNIA MISCERI, qicod nisi factum esset votum rite ,

solvi non posse. Le collège se prononça pour une opinion plus

(««) Ainsi se justifie, au moins en partie, la conjecture de IIuGO ,


(Civil.

Magaz., t. VI, p. 28-4), que la division en 7-es, j^ersonae et actiones n'a

pas été inventée, à l'origine, pour le droit, mais qu'elle y a seulement


été transportée; les objections élevées à ce sujet par d'autres auteurs
(notamment Savigny, System., t. I, p. 390) tombent devant l'exposé qui
précède.
p7u>ni de incerta.
C') Tuties coite ludi ningni de pecunia certa
voti erant, ii
90 LIVRE II. — 1° PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

large, qui trouva son application plus tard clans une foule de
cas, en droit civil.

La méthode un autre trait


d'analyse (T. IV, § 59-65) était
caractéristique du droit ancien. Nul acte juridique ne peut
comprendre deux rapports juridiques différents; nulle action
ne peut contenir deux prétentions différentes. Un même temple
ne peut non plus abriter deux dieux différents {^^).
Bien des principes juridiques tirent leur origine du votuni,
et maintes théories, qui n'ont plus à nos jeux qu'un caractère
civil, lui doivent certainement leur existence. Sans parler de
la terminologie: Voti reus, damnât us , vota solvere , reddere,
vota rata, irrita, caduea, titidus, etc., nidu principe déjà cité
sur la certa pecunia, le vœu était un rapport du droit ecclé-
siastique, dans lequel dès cette époque se rencontraient des
conditions (''''), et qui devait nécessairement donner naissance
à toute une théorie des conditions ('"). L'écriture et la nun-
cupatio, appliquée aux tahalae, qui devint plus tard le testa-
ment, accompagnaient fort ordinairement le vœu.
L'idée de l'effet rétroactif même apparaît déjà dans le droit
ecclésiastique , de telle manière que l'on ne saurait nier sa .

haute antiquité (''). Comment ne pas se souvenir aussitôt de

^68) TiTE-LiVE, XXVII, 25 :.. Cnm aedem Ilonori et Yirtuti vovisset,


dedicatio ejus a pontifîcibus i/iipediebati(r , qnod negabant xuw.m cellam
duobus recte dedicari, quia si de coelo tacta ont prodigii in ea aliquid fac-
tion esset , difficHis procuratio foret, qnod idri Deo res divina fîeret,
sciri non posset ; neque enim duobus nisi certis Deis rite una Jiostia fieret.

("5) Il y avait des vœux conditionnels, et sans conditions. Comp. pour


les premiers k foule d'exemples que Brisson, l. c, c. 159-162 a rassem-
blés, par exemple, si bellcdum prospc^-e esset, si rediero , etc.
(">) Comp. pour le droit profane, t. II, p. 1G4.

(") L. 28, § 4 de stip. serv. (45-3) :.. lieredis famitia ex movtis tempore
funesta facta intelligitur. Tel est l'argument sur lequel est basée , dans ce
texte, l'idée de l'effet rétroactif de l'adition d'hérédité, en droit civil. Il

ne peut être douteux que le droit ecclésiastique n'ait conçu et n'ait dû


concevoir cette idée avant que le droit civil ne la reconnût.
CHAP. II. ^ SECT. 1. — JURISPEUDENCE. § 47. 91

Vexheredatio nominatim facta et inter ceteros, lorsqu'on entend


que la même différence existait dans l'invocation des dieux , et
que le mot ceteri y était même un terme technique ('-) ? L'idée
que le butin est la source normale de la propriété ,
(T. I, p. 1 1 1 s.)

trouve dans le capere de la vestale son expression religieuse ('^).

Longtemps avant le droit civil , le droit religieux connut le


jus liberorum, et adopta la notion de Yexcusatio ('^), on peut
dire la même chose de hx théorie de la caducité (''). Les operae
servorum remontent môme aux origines du droit ecclésias-
tique ('*'); et la condictio de la legis actio de ce nom, était une
notion de la discipline augurale ('
')•

Toutes ces preuves nous autorisent à affirmer que les Pontifes


possédaient une théorie et une méthode propres, c'est-à-dire
une Jurisprudence. Or, si partout la jurisprudence échappe à
l'intelligence du grand nombre, on conçoit qu'à Rome, cultivée
au sein d'une corporation qui en conservait le dépôt , elle ait

dû apparaître comme une doctrine secrète et pleine do mystère.

('2) Brisson, l. c, c. 88. TiTE-LivJî, VI ,


16:.. Jupiter., cetcrique dii

deaeque , et le passage de Servius qui y est reproduit :.. more Pontificum,


per qiios ritu vetert in omnibus sacris post spéciales Deos, quos ad ipsitm
sacrum, quod fiebat necesse erat invocari; generaliter omnia mimina invo-
cabantur.

C^) Gellids, I, 12 : veluti bello capta. Comp. Gaius, IV, IG.

C*) Gellius, l. c. : excusandam [filiam, c'est-à-dire vis-à-vis du caperc


comme virgo vest.) ejus , qui liberos très haberet.

C) Festus : Caduca atjspicia, cum aîiquid in templo ecccidit velnt virga


e manu.
C*) Servius ad Aen., XI, 558. In sacris legitur posse etiam opéras con-
secrari ex servis, tisque dura solvatar caput hominis. Le même rapport est

mentionné ici (et dans 159 ibid.) appliqué à la fdle : famulam voveo.
(") Servius ibid. ,111, 117. Une analogie entre cette discipline et le
droit c'est que les auspices (Gellius, III, 2, 10) et le testament, (L. 21
pr. Cod. de test. (6-23) devaient également être achevés en un seul ci

même jour.
92 LIV. II, — I^ PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

Cet exclusivisme fut i)rofondément ressenti par le peuple


romain , mais il ne laissa point d'exercer une influence des plus
salutaires sur le développement technique du droit. Echappant
en quelque sorte à l'action des masses, le droit s'était fait soli-
taire pour pouvoir, sans trouble, achever de gagner ses degrés
de perfectionnement. Il fut à une école sévère. On constate à
chaque pas , dans le droit ancien ,
qu'il ne s'est pas développé
avec l'exubérante liberté de notre droit allemand, mais qu'un
maître rigoureux, presque pédant mais toujours logique, lui
a imposé le frein ('**). C'est cette sévérité qui a surtout donné
aux fondements du droit romain leur solidité et leur fermeté,

qui a mis dans toute sa construction la simplicité et la logique


qui le caractérisent. Mais une corporation religieuse , comme le

fut le collège des Pontifes, pouvait seule communiquer à une


jurisprudence née dans son sein, une autorité et lui assurer une
position exceptionnelles, pour lui permettre d'exercer un tel

empire sur le droit.

L'histoire n'a fait qu'enregistrer la date de l'époque à laquelle


l'administration de la justice , et la science du droit passèrent
des mains des Pontifes dans celles des Préteurs, c'est-à-dire de
juristes qui n'étaient plus organisés en corporations. D'après
PoMPOXius la domination des Pontifes a commencé peu après
la loi des XII tables (en 303] et a subsisté à peu près pendant
un siècle. On pourrait croire que ce fut l'introduction de la Pré-
ture qui y mit fin (387). Mais une évolution aussi soudaine et
aussi violente serait en contradiction avec tout le reste de l'his-
toire de Rome. A l'origine, la Préture n'avait d'autres attribu-
tions que de concourir à l'administration de la justice réservée

("*) PoMPONius paraît avoir eu la même idée lorsqu'il dit des le(jis

actiones dans la L. 2 , § 6 de orig. jur. (1-2; : qitas actiones ne populus


PRODT VELLET institueret , certas solennesque volueruut.
CHAP. n. — SECT. ]. — JLTJSPEUDENCE. § 47. 03

jusqu'alors aux consuls. Au milieu du siècle suivant , Tite-Lite,


(IX, 46) rapportant l'histoire des formules de Cx. Flayits ('')

parle du Jus comme civile , repositum in peyietraUbvs ponti/îcwn.


Au commencement du \1^ siècle, on rapporte même comme un
fait remarquable que le premier Pontifex maximus sorti de là
plèbe, Teb. Cokuncaxeus , a admis à son enseignement du droit,
tous ceux qui désiraient se consacrer à cette science. Pendant
un certain temps donc, \q jus civile et \qjus pontificum doivent
avoir vécu côte à côte {^^).

Le commencement de l'évolution peut donc être placé au


milieu du \^ siècle. Yoici au sujet de cette évolution quelles
sont mes conjectures.
L'introduction de la Préture fut un premier acheminement
vers un changement dans l'état des choses. Le Préteur ne fit que
succéder tout d'abord aux consuls dans leurs fonctions rela-
tives à l'administration de la justice. Le démembrement de
cette partie du pouvoir consulaire, devenue une magistrature
spéciale, dut naturellement accroître limportance de celle-ci.
Il en avait été de même, ainsi que nous l'avons vu précédem-
ment pour la Censure. Mais l'extension du pouvoir du Préteur
ne pouvait se faire qu'aux dépens de l'autorité des Pontifes.
Ceux-ci donc ont dû finir par se voir enlever toute participation

à l'administration de la justice; c'est-à-dire d'après mon hypo-


thèse (T. I , p. 300 s.) que la Icgis actio sacramento a dû passer
entre les mains des Préteurs. Cela me paraît hors de doute, car
dans l'exposition de cette Icgis actio par Gaius , il n'est question
que du Préteur. Le résultat de ce changement d'attributions
fut double sécularisation de sacramentum d'abord (celui-ci
:

revenait désormais à Vaerariiim au lieu d'appartenir comme


auparavant au fonds ecclésiastique) : ensuite dispense du dépôt

(") L. 2, § 6 de orig- jur. ;i-2).


('*) V. par exemple. Tite-Live, XXX, 1 ,
(an. Urb. 540) :.. juris ponti-
ficii peritissiiiiiis.
94 LIV. II. — 1° PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

réel de la somme, moyennant certaines sûretés remises entre


les mains du Préteur. Mais il faut qu'il y ait eu une tran-

sition : à moins d'admettre que la loi du développement histo-


rique ne se soit exceptionnellement démentie , à Rome , en cette
circonstance, il faut qu'une réforme aussi radicale ait été len-
tement préparée. De pareilles transitions se réalisaient habi-
tuellement à Rome en juxtaposant les pratiques anciennes et
nouvelles. Les deux lois Silia et Calpurnia, qui d'après Gaius
introduisirent la lec/is actio per condictionem , frayèrent la

route à l'innovation dont nous parlons (^'). Après comme avant,


la legis actio sacramento resta aux Pontifes : mais personne ne
s'adressait plus à eux dans les cas où la nouvelle forme de procé-
dure devenait applicable. Elle offrait entre autres avantages déci-
sifs, celui de permettre l'économie de l'avance des frais. Elle s'ap-
pliquait en outre à presque tous les cas de la compétence des
Pontifes : directement dans les actiones in personam, tendant à
la dation d'argent ou d'autres resccrtae; — et indirectement
dans les act. in rem, grâce à la sponsio prarjudicialis. La juri-
diction des Pontifes fut ainsi notablement réduite, sinon d'une
manière directe, au moins par un moyen détourné : elle déclina
peu à peu et finit par tomber dans l'oubli. C'est ainsi que sans
qu'il fût commis aucun empiétement essentiel sur. le droit des
Pontifes , la legis actio sacramento tomba entièrement entre les
mains des Préteurs et des Centumvirs.
Cette transformation de la procédure, que nous pouvons
chronologiquement faire remonter à la première moitié du
V° siècle, ainsi que nous l'avons dit, dut nécessairement influer
sur le développement de la connaissance du droit et y introduire
des changements. Voici mon sentiment à cet égard. Rompre
ouvertement avec la théorie et la pratique antérieures, était

(*') Ainsi disparaîtrait le doute exprimé par Gaius, IV, § 20 : qi< are

aidem haec actio desiderata sit , cuni de eo ,


quod nohis dari oiiortct , pctue-
rimus sacramento (aut per judicis 'poi^tulotionetn) agere , valde quaeritur.
CHAP. II. — SECT. 1. — JURISPETJDENCE. § 47, 95

éviclemmeut impossible. Cette théorie et cette pratique, il fallait


bien commencer par les prendre chez les Pontifes qui en étaient
les seuls dépositaires. Pour atteindre ce but, le moyen le plus sim-
ple et le plus efficace était d'entrer dans leur collège. Ce ne fut

qu'à ce prix, je crois, que jusqu'à Coruncanius, on put devenir


juriste. Le collège des pontifes était la faculté de droit où le
futur juriste achevait ses cours : comme les Inns en Angleterre,
c'éiail la corporation des juristes où il se faisait recevoir. Dans
celles-là, à Torigine, les filii nohilium seuls avaient accès; il

en était de même pour le collège des Pontifes qui ne recru-


tait que des Patriciens. Cet état de choses se x>:rpétua jus-

qu'en Tan 452 , trois ans a])rès la publication des legis actiones

par Flavius, alors que, probablement sous l'influence de cet


événement, la création de quatre nouvelles places dans le collège
des Pontifes, en permit l'entrée aux plébéiens (^-). La qualité
de Pontife permettant d'aspirer à de plus hautes fonctions
publiques (^'), la carrière juridique pratique était ouverte de-
vant chacun d'eux: c'est ainsi, par exemple, que l'un des
quatre premiers Pontifes plébéiens fut élu Préteur.
L'entrée des plébéiens dans le collège l'augmentation de ses ,

membres, étaient déjà d'une importance énorme pour la pro-


pagation des connaissances juridiques : l'innovation introduite
par Coruncanius, que nous avons signalée plus haut, effaça
les dernières traces des entraves que l'organisation de la corpo-
ration avait apportées à leur diftnsion. L'obstacle était franchi,
la jurisprudence était devenue un art et une science libre.

(Sî) TiTE-LivE , X, c. 6-9.

(") Ils pouvaient même briguer le consulat. Tite-Live, XXIII, 21 i. f. ;

quant au pontif. max. v. Tite-Live , epit. 59. On trouve un passage remar-


quable sur les Pontifes dans les Scliolia Bobiensia in orat. pro Scauro
(Orelli, II, p. 375) : Ccrtl pontifices in saliatu manebant et in ceteris

qii.ihusdam sacerdotiis.. ubi luiec administrassent, fiebant consules. L'au-

teur se i-eprésente donc le collège des Pontifes comme une pépinière, une

institution préparant de bons serviteurs de l'Eglise et de l'Etat.


96 LIV. n. — I^ PAET. — TITEE ni. — TECHNIQUE.

Bientôt après l'usage des réponses publiques entra en pleine


vigueur {^^).

Ce changement dut amener une révolution dans l'administra-


tion de la justice aussi bien que dans la jurisprudence. En effet,
à un collège permanent, qui répugne toujours à se départir
d'une pratique établie, succédaient des Préteurs élus pour un
an seulement ,
qui substituèrent bientôt à la forme sèche de la
procédure des actions de loi, la procédure formulaire aux allures
infiniment plus élastiques et plus libres. D'autre part la liberté
des opinions et des recherches personnelles, l'émulation des
forces et des talents succédaient à la doctrine immuable d'une
corporation. Il se passa du temps encore , il est vrai , avant que
cette révolution scientique fût entièrement accomplie. Ce serait
une erreur de croire que les disciples des Pontifes aient renié

la doctrine et la méthode de leurs maîtres; toute la jurispru-


dence de cette époque doit plutôt être désignée comme une école
unique : Vecole des Pontifes. Mais il n'en est pas moins vrai que
ce changement introduit dans sa forme extérieure fut la première
impulsion et la condition indispensable de sa transformation
intérieure.
Il se produisit également un changement radical dans les

rapports entre la jurisprudence et le peuple. Non point que la


masse devint indépendante des juristes, ou que la connaissance

du droit lui devint familière : les juristes restèrent aussi néces-

saires que le furent les artisans après l'abolition des corps de


métiers. La jurisprudence ne périt point: elle devint seulement
d'un accès plus général. C'était la liberté de pouvoir devenir
V étude, liberté qui en somme ne fut d'aucun profit
juriste par
immédiat pour le peuple. Indirectement cependant elle lui fut
favorable , en établissant des rapports plus libres , et par cela

("') L. 2, § 37 de orig. jur. (1-2). C'est par erreur que Pomponius a


confondu Scipio Xasica , avec Coruncanius. ZnmvAis , Ecc]tts(jcsrh., i. I ,
CHAP. n. — SECT. — JTJEISPEUDENCE. § 47.
1. 97

même plus intimes et plus étroits entre le peuple et la juris-


prudence. En se dépouillant du caractère impératif que lui

imprimait le monopole dont elle avait été l'objet, la jurispru-

dence ne perdit rien de son empire seulement son autorité


:

pesa moins lourdement. Science presque occulte jusqu'alors,


privilège d'une caste particulière, elle ne fut plus désormais que
le résultat naturel et le témoignage de la supériorité intellec-
tuelle et de la nécessité de la science. Aucun pouvoir ne méri-
tait moins d'être combattu, contesté, envié, aucun aussi ne ren-

contra moins de résistance et de jalousie au contraire jamais :

puissance ne fut l'objet d'une subordination plus volontaire,


d'une estime plus remplie de reconnaissance. La facilité de ces
rapports s'accentua davantage encore lorsque plus que jamais ,

la jurisprudence put se consacrer, et qu'elle se voua en effet,

au du public. Cette mission de la jurisprudence


service
mérite un examen spécial, car elle est d'une importance extrême
pour l'intelligence entière du droit romain et de son développe-
ment.
Le nombre restreint des Pontifes, la nature même de leurs
fonctions était un empêchement à ce qu'ils pussent satisfaire

aussi complètement que leurs successeurs à tous les besoins de ,

la vie juridique dans la nation. C'étaient peut-être là les motifs


du mystère dont ils s'environnaient et dont on leur faisait un
reproche. L'inconvénient était grand, sans doute, mais il ne
résultait pas cependant d'une faute qui leur fût imputable.
Leurs successeurs ne furent pas en peine du remède. Devenue
un art libre, la jurisprudence eut de nombreux disciples les :

loisirs ne leur manquaient pas pour répondre à toutes les exi-

gences de ceux qui avaient recours à leurs lumières. La juris-

prudence devint et resta pendant des siècles l'occupation


favorite des classes élevées — une noble passion (*^) , le dédom-

(«=) V. les expressions de Q. Minus dans la L. 2, § 43 de orig. jur. (1-2),

turpe esse patricio et nohili et causas orantijus in quo vcrsarctur ignorare,


TOME III. 7
98 LIV. II. — 1*5 PART. — TITEE III. — TECHNIQUE.

magement d'une une


carrière politique brisée ou dédaignée,
retraite honorable au bout d'une longue pratique des fonctions
publiques. La satisfaction scientifique n'était pas le seul charme
de cette étude. La distraction le bonheur l'intérêt en un mot , , ,

tout l'enchantement de cette gymnastique intellectuelle résidait


dans le contentement de pouvoir se rendre utile, même sans
exercer aucune fonction publique et de marquer sa trace
dans la vie, enfin dans l'influence et la considération que
d'aussi nobles études assuraient à celui qui s'y adonnait {^^).

Le sens pratique des Romains n'admettait pas que l'on pût


s'absorber dans la science pour la science; celle qui les attirait,
ne devait pas procurer une simple jouissance individuelle, elle
devait pouvoir profiter à tous. Et là était le grand prestige
exercé par la jurisprudence tout en donnant complète satisfac-
:

tion au besoin scientifique, elle comblait tous les vœux d'hom-


mes que leur nature poussait vers une activité pratique qui
avait toujours la généralité pour but. Elle mettait en œuvre
toutes les forces actives qui ne trouvaient pas leur place ou ne ,

parvenaient pas à dans l'exercice des services publics.


s'utiliser

La jurisprudence répondit ainsi à tout ce que la vie pouvait


exiger d'elle. Mieux encore elle cherchait à donner plus qu'on
;

ne lui demandait, et ses services dépassèrent même ceux qu'on


semblait vouloir en attendre. Nous ne saurions trop insister

sur cette participation pratique de la jurisprudence à la vie


des affaires. Ciceron (*0 reproche même aux juristes d'avoir
organisé le droit de manière à se rendre partout indispen-
sables. Laissons ce reproche pour ce qu'il vaut; et remar-
quons le fait qu'il constate : V omniprésence des juristes. Mais

(»•') Ciceron de orat. I, 50, senectutem a solitudine vindicari juris civî-


lis scient ia.

(") Pro Murena, c. 11 : notas composuerimt , id omnibus in rébus ipsi


intéressent; il fait allusion aux formules. L'exemple qu'il donne est

emprunté , il est vrai , à la procédure , mais le reproche en lui-même est


général.
CHAP. II. — SECT. 1. — JLTJSrETJDEXCE. § 47, 91)

il y a certaines restrictions à faire. N'envisageant que nos


institutions modernes nous devrions nous attendre à voir tout
,

d'abord le juriste apparaître devant les tribunaux en qualité


de fondé de pouvoirs. Il ny paraissait pas au contraire, du
moins plus tard; la partie elle-même, ou l'orateur occupait
sa place (^^). L'organisation de la procédure romaine essen- ,

tiellement différente de la nôtre donne la clef de cette ano-


malie apparente. Il y avait deux phases dans la procédure
rornsLUie : le Jus et le judichcm l'instance devant le Préteur,
,

et l'instance devant le juge, judecc. Devant le premier, la


prétention subissait l'épreuve juridique. L'examen portait sur
le point de savoir, si en admettant la véracité des allégations
du demandeur, elles pouvaient se soutenir en droit, si le dé-

fendeur ne pouvait invoquer des exceptions , et quelles étaient


ces exceptions, etc. Alors intervenait une sorte de jugement
hypothétique qui imposait au juge de condamner ou d'absoudre
selon que les faits allégués par l'une ou l'autre des parties
seraient vérifiés. L'attention du juge était spécialement dirigée
sur la preuve à fournir. Le juge n'avait donc pas besoin d'être
juriste, et ne l'était j)as non plus, en règle générale en second :

lieu, la tliéorie des preuves %{ importante dans notre jurispru-


dence moderne, l'était beaucoup moins à Rome, puisqu'elle était

('*) Du moins en était-il ainsi à l'époque de Ciceron. En a-t-il été au-

trement auparavant, et depuis quand date la séparation entre les juristes


et les orateurs ? C'est ce que l'on ne saurait préciser. Lorsqu'il est ques-
tion du juriste, même à l'époque ancienne, on ne mentionne jamais que le

respondere, jamais: causas orare, et il a reçu, en effet, le nom de jure cox-


SULTUS. En parlant de Tcbeeon la L. 2, § 46 de orig. jur. (1-2), s'ex-
prime ainsi : transiit a causis agendis ad jus civile. Il en est de même pour
Servius, § 43 ibid. Dès le VI« siècle , une loi , la lex Cincia, défendit de
se faire payer ou de recevoir .des cadeaux p>-o causa oranda. Alors déjà,
paraît-il, c'était une source de profits; du reste, il n'en fut ni plus ni moins
dans la suite, malgré la loi Cincia. Tacite, ann. XI, 5-7.
.

100 LIV. II. — I^ PART, — TITRE IH. — TECHNIQUE.

plutôt l'affaire de l'orateur que celle du juriste {^^). Certaine-


ment, dans l'instruction devant le juge il nepas s'agissait
uniquement et exclusivement du fait mais aussi de son appré-
ciation juridique. Seulement, en règle générale, cette apprécia-
tion ne réclamait que les connaissances juridiques ordinaires
d'un homme du monde. Lorsqu'exceptionnellement la cause
exigeait des connaissances plus étendues, s'il se présentait
notamment des questions de droit, ou des controverses com-
pliquées, le juge recourait aux lumière d'un juriste, ou le pre-
nait pour assesseur (consessor) ; {^^) ou bien encore la partie

intéressée ou son représentant produisait un avis de juriscon-


sulte, ou se faisait assister à l'audience par un jurisconsulte (^')-

C'est dans ces limites que le juriste intervenait dans les débats
devant le juge. En dehors de ces cas, le imtron, c'est-à-dire
du débat. Lorsque le juge était lui-
l'orateur, restait seul maître
même étranger au droit, on comprend que le fondé de pou-
voirs n'avait guères besoin non plus de posséder des connais-
sances juridiques bien étendues. Sans éducation juridique
proprement dite en règle générale (^-), ses fonctions devaient

C'*) Des rliéteurs et des professeurs d'éloquence, comme Ciceron et


QuiNTiLiEN, en traitèrent scientifiquement, tandis qu'il ne nous est par-
venu aucun ouvrage d'un juriste sur cette matière. Sur la manière dont
le jurisconsulte se comportait vis-à-vis de la question de preuve même
dans une espèce concrète , v. le renseignement de Boethitjs ad Cic. Top.
X, 11, § 50. (OrellI , I, p. 34G). Jurîs peritus de factl qualitate non
etiam de ipsius factl veriîatj respondet. Idcirco quotles ad Gallum peritum
jaris facti quaestio deferebatur : « Nihil ad nos » inquiebat et ad Ciceronem
potins consulentes i. e. ad rlietorem retnittebat

C^*) Ciceron de finib., II, 19 : judex dicere consessori solebat.


(^') Ciceron
Top. 17 nani et adsunt multuni et adhibentur in consilio
, :

et patronis diligentibus ad eorutn prudentiani confugientibus Tiastas minis-


trant. L. 2, § 47 de orig. jur. (1-2).. judicibits scribebant aut testabantur
qui illos considebant.
('•') Ciceron en fait l'aveu pour lui-même Lien , qu'il eût suivi un cours
,

CHAP. II. — SECT. 1. — JURISPRUDENCE. § 47. 101

cependant le familiariser avec le droit plus que tout autre


homme : il devait occuper une position intermédiaire entre les
hommes du monde et les juristes, semblable à celle du per-
sonnel subalterne de nos tribunaux actuels. Ce n'était pas le
savoir, ni l'étude que l'on attendait de lui : il lui fallait briller

par le talent et l'art de l'avocat, par l'aisance et l'éclat de la


parole, par une diction chaleureuse, une dialectique serrée,
une attitude hardie, courageuse, même dans une mauvaise cause,
par ces qualités enfin qui ainsi que le remarque Ciceeon {^''),
,

n'étaient pas même à Rome l'apanage de tout le monde. Les


, ,

Romains estimaient l'orateur moins que le juriste, et c'est en


quoi se trahit leur grande finesse de tact. En blâmant la chose

CiCERON ne fait que constater le fait. Étranger aux luttes aux ,

passions des parties , le juriste pouvait pleinement rendre hom-


mage à la vérité : ses bons offices étaient gratuits. Au contraire
c'était le plus souvent l'appât du salaire qui déliait la langue
de l'orateur ('") : forcé de suivre sa partie, il devait parfois
heurter la vérité, mettre sa parole au service du mensonge,
défigurer et embrouiller l'affaire, produire des arguments
dont il reconnaissait lui-même l'erreur; il devait en un mot
recourir parfois à des moyens qu'un sentiment d'honneur et de
lo3'auté devait réprouver ('•^^)

de jurisprudence chez Qcintus Mucius : pro Murena 13, et de orat. I, 58.


On peut lire dans Ciceeon de orat. , 1 , 56 sq. jusqu'où pouvait aller
l'ignorance des orateurs en fait de droit : qtiod vero impudentiam admiratus
es eoruDi patronorum , etc. Servics (cion in causis orandis j^rimum locum
obtineret..) était si ignorant, qu'un jour il ne parvint même pas à com-
prendre de suite un responswn de Quinttjs Mucirs. L. 2, § 43 de orig.
jur. (1-2).
("') Pro Murena c. 13. Sic nonnullos vidcmus qui oratores cvadere non
potuerunt, eos ad jiiris stadium devenire.
("') Tacite Ann., XI, 7 : eloquentiani gratuito non contingere.
(85) Une anecdote racontée par Ciceron donne un exemple frappant de
cette différence entre le juriste et l'orateur, de orat., I, 50. Le rcsponsum
I
102 LIV. n. — 1° PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

Quoi qu'il en soit de cette division du travail entre le juriste


proprement dit et l'orateur, l'étendue de l'activité profession-
nelle des premiers justifie largement l'expression que nous avons
employée en parlant de V omniprésence du juriste. Sa partici-
pation active àla vie juridique, ne se restreignait aucunement
aux choses purement juridiques, à la rédaction de consultations

en matière de droit {respondere), de contrats, de testaments, etc.,


{cavere, scr ibère) (^'') elle s'étendait à des mesures de nature
,

purement économiques, et même à des questions de la vie de

que douué était vcrum inagis, quam ad rem siiam (consic-


le juriste avait

lentis)accommodai um. Que fit V orSiteur alludens varie et copiose midtas


"?

similitudincs afferre multaque pro acquitate contra jus dicere, etc. En un


mot il accommoda sa conviction aux besoins de la cause et aux désirs de
,

son client.
(96) Se basant sur la distinction faite par Cicekon pro Murena c. 9,

entre la militia urbana resx)ondendi , scribcndi, cavendi, on a voulu diviser


toute l'activité i^ratique des juristes en trois branches séparées : respon-
dere, scribere, cavere. Bach., Hist. Jurisp., II, 2, § 8-11, se donne
toutes les peines imaginables pour définir ces branches et les séparer l'une
de l'autre. Mais je crois que l'on a fait trop d'honneur, en cette matière,
à Cicekon. Je ne puis, quant à moi , voir dans sa prétendue classification
qu'une énumération superficielle , et dépourvue de toute valeur scienti-

fique , d'actes juridiques isolés; lui-même était loin de vouloir aller au


delà : sinon il n'eût pu dans son ouvrage de oratore I, 48 omettre entière-
ment le scribere, et le remplacer par agere , ce qui porte Puchta, Instit.,

I, § 76 à parler d'une quatrième branche d'activité. Puchta aurait pu en


trouver encore une cinquième dans le passage : de republ., V, 3.. responsi-
tando et lectitando et scriptitando ! L'essai de Bach animait dû, me sem-
ble-t-il , mettre tout le monde en garde contre la valeur de cette division.
Le scribere, en effet, est-il donc différent du cavere et même du respon-
dere ? Celui qui donnait une consultation écrite , s'occupait à la fois de

scribere et de respondere (L. 2, § 47 de orig. jur. 1-2), celui qui rédigeait

un contrat, s'occupait en même temps de cavere et de scribere, etc. Il

n'y a donc pas à s'occuper de cette division : tout au moins ne faut-il pas

y attacher autant d'importance qu'on le fait.


CHAP. II. — SECT. 1. — JUEISPRUDENCE. § 47. 103

famille, par exemple, au mariage des filles ("). Le juriste était


l'homme de confiance de la famille, sans le conseil duquel rien
ne se concluait; dans bien des cas il a dû être le négociateur
et l'intermédiaire en un mot, il avait à peu près la position
:

qu'occupe parfois de nos jours le confesseur. Ses bons ofiices


2irévenaient le dommage : ceux du juriste moderne, cherchent
plutôt à le réparer (^^).

A la vérité , ce n'était pas un simple besoin d'activité, ce n'était

pas un dévouement désintéressé c[ui encourageaient le juriste


dans ces travaux. Il attendait lui aussi sa récompense. Et certes
elle ne lui manquait pas. D'argent point : les consultants se pré-
sentaient les mains vides. Mais ils payaient en une monnaie
autrement précieuse pour un romain d'une position indépen-
dante : ils apportaient l'honneur , l'estime , la considération , la
popularité et l'influence C^). Le nombre des consultants gran-
dissait la renommée du juriste : les consultations faisaient le
Jure CONSULTUS. Celui dont la maison ne désemplissait pas de
gens en quête d'avis, dont ils heurtaient le seuil dès le chant
du coq, comme dit Hoeace ('°°), et qu'ils relançaient jusque sur
son lit de douleur ('"'), donnant au gardien de sa porte le per-
pétuel souci de les éloigner (^^^j, celui-là occupait une position

(»') CiCEKON de orat. III, 33. La position du légiste ou de l'ecclésias-

tique musulman est exactement la même. Von Toknauw, Moslemit. Recbt


p. 5G.
(**j CiCERON pro Murenac. 13, caractérise cette différence par les mots
salubritas apj^liqué au juriste et salus à l'orateur.
("8) CiCERON de orat., III, 33, mentionne Vex prkatorum tiegotiis collecta

gratia. L'anecdote rapportée par Val. Max., IX, 3, 2, montre combien le

juriste comptait sur la reconnaissance.


('»•) noR., Sat., I, 10.

("") Cic. de orat., I, 45... in ejus vifîrmissima valetxdhie affectaque


jam aetate.
('**) Seneca de ira , III , c. 37 : îrutuni ostlario causidici aliciijns , quod
intrantem snbmoverat. L'orateur n'était du reste pas moins poui'cliassé.
,

104 LIV. II. — 1*5 PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

aussi respectée, aussi émiuente, que les plus hauts dignitaires


de la république. Sa maison était ouverte au public , chacun y
entrait, en sortait à son gré : tous y avaient libre accès. Il était,
dit CiCEEON ('"^), l'oracle de la cité. Son office faisait essentiel-

lement partie de la physionomie de Rome. Ce fut en tenant


compte de cette idée que le Sénat gratifia, un jour, un juris-
consulte connu, d'une maison favorablement située, pour épar-
gner la distance à la foule qui affluait chez lui ('"'). Celui qui ne
pouvait attendre une pareille affluence dans sa maison, comme
la plupart des commençants , ou qui voulait se rendre plus
accessible au peuple , faisait de la pratique ambulante : il trans-
portait son bureau à la bourse du droit, en plein forum, au
milieu du tumulte des affaires et de l'agitation des audiences
afin d'être toujours à portée, prêt à offrir ses conseils et son
intervention , dans les cas les plus urgents Q'^'^).

En décrivant cette organisation, je n'ai eu d'autre but que


de faciliter l'intelligence du droit romain dont elle est le com-
plément indispensable. C'est à cette organisation que le droit
romain doit de ne pas être autre; sans elle, bien des choses
auraient eu un aspect tout différent. 11 en est ainsi tout d'abord
du formalisme, poursuivi par la jurisprudence romaine avec
une volonté de fer (§ 52). Maintes conséquences de ce forma-
lisme ("^''')î doivent révolter, je crois, un esprit impartial: il

faut être un romaniste incarné pour ne pas en être froissé , ou

Y. les plaintes de Ciceron ad Att., II, 4. Sa maison est semblable à une


salle d'audience ,
elle est toujours pleine de monde. (Basilicmn habeo fre-
qiientia Formianorum) ; à peine s'il avait du repos à 10 h. du soir (post
horam IV molestl ceteri non siuit ; il est impossible d'entendre ce passage
de la matinée).
C*^) De orat., I, 45 oracnUon totius ciritatis.

('"*) L. 2 , § 37 de orig. jur. (1-2).


('«s)Cic. de orat., III, 33.
(10») J'en ai i'ait un recueil dans un autre écrit. V. Jalirbiicher. . T. I,

p. 31 s.
CHAP. n. — SECT. — JURISPRUDENCE.
1. § 47. 105

pour en préconiser Tapplication même pour le droit actuel. Que


l'on songe que la validité de tout un testament, que la perte
d'un i^rocès dépendaient d'un seul mot employé à la place d'un
antre (par exemple hères ne esto aulieu de exheres esto) ,
qu'un
seul et ajouté ou omis pouvait, en vertu des jnincipes du droit
d'accroissement , coûter un million à l'héritier ou au légataire !

Si conforme au génie romain que pût être la rigueur dans


l'emploi des mots, seule cependant cette organisation peut
expliquer la pratique de pareilles subtilités, seule elle fait

comprendre que le peuple n'en fit pas table rase. Le juriste


qui rédigeait les testaments et autres documents en atténuait
le caractère dangereux; on avait beau, à l'occasion, torturer le

mot, il n'en résultait jamais autre cliose que la volonté de la


partie, l'intention qu'elle avait chargé le jurisconsulte de for-
muler conformément aux règles de son art; on ne pouvait tirer
des mots que ce qui y avait été déposé. Les lois inflexibles que
la jurisprudence imposa au commerce juridique, ne peuvent se
justifier, à mon avis, que parce que les juristes lui en enlevèrent
l'application : ce ne fut que grâces à cette foule de guides experts
et bienveillants ("*') qu'on parvint à suivre sans danger les voies
étroites et bordées de lorécipices que l'ancienne jurisprudence
avait tracées dans le droit. L'omniprésence du juriste était le pos-
tulat tacite du droit ancien. Le juriste accompagnait même
l'armée ("'^). Le juriste iDrotégeait contre le juriste la complai- :

sance du praticien était le contrepoids indispensable aux exi-


gences rigoureuses du théoricien. Sans ce contrepoids, je doute
que la théorie sa fût développée au degré qu'elle parvint à
atteindre. Telle fut la source des avantages exceptionnels que
l'on reconnut plus tard, sous le rapport du droit, aux soldats.

(••") Copia jurisconsulti. Il arrivait rarement qu'il n'y en eût pas : rm'o
accipiendum est. L. 9, § 4, de jur. ign. (22-6).
('"') Cic. ad fani. VII, 13 [à Trebatius qui avait suivi au camp le clief

de l'armée) : quod te imperator considit.


106 LIV. II. — 1^ PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

Ce ne fut ni une faveur ni un privilège : c'était une néces-


sité,vu la situation particulière de cette classe de citoyens.

En effet, sans parler de l'ignorance des affaires, qui lui est


propre, le soldat n'avait pas l'aide toujours prête du juriste.
Le juriste au service du commandant et d'autres
du camp était

personnes considérables, mais il n'avait rien à voir avec la


masse des soldats.
L'omniprésence du juriste était donc en premier lieu une
aide indispensable pour le commerce juridique. De plus elle
avait sur lui une influence salutaire. L'intimité du rapport
entre la jurisprudence et le commerce juridique les servait tous
les deux : la jurisprudence tâtait le pouls au commerce juri-
dique, prévenait ses besoins, suppléait à ses défaillances; elle-
même en ]n'ofitait en ce que sans rien refuser, au fond, aux
exigences du commerce juridique, elle était mise à même de
leur donner la forme la plus en rapport avec son point de vue.
Les juristes créaient une rédaction, donnaient une forme aux
rudiments d'actes nouveaux qui naissaient des besoins de la
vie, notamment en matière de conventions (par exemple, le
'pactum de vendendo ajouté au pignus.) Rédigeant les instru-
ments des conventions, les juristes étaient maîtres de leur don-
ner la forme la plus appropriée à leur caractère. Ils avaient
soin de ne commencer la construction juridique, que lorsque
le développement de l'institution était achevé , et lorsque celle-

ci existait comme une œuvre terminée et immuable ; ils la pous-


saient dans la voie juridique, ils essayaient de lui donner sa
forme exacte; en un mot, ils disciplinaient juridiquement les
relations. Comment cette éducation juridique, à laquelle le

droit romain est redevable de tant de progrès , aurait-elle été

possible sans l'omniprésence de l'éducateur ?


Mais, je le répète, comment cette omniprésence du juriste elle-

même aurait elle été possible , si à Rome, comme cbez nous, l'art

juridique avait été un gagne-pain ? Si paradoxale que paraisse


la chose, c'est un des traits les plus essentiels pour la caractéris-
tique de la jurisprudence romaine qu'elle ne se faisait pas payer.
,

CHAP. n. — SECT. — JUEISPEUDENCE. § 47.


1. 107

Cette seule et unique circonstance, toute extérieure en appa-


rence, contient la moitié de la jurisprudence romaine. Quelque
nécessaires qu'ils soient dans les circonstances de la vie actuelle,
les honoraires sont le mauvais génie du juriste. Formant obstacle
à toute influence favorable , exerçant l'action la jdIus délétère
ils sont la malédiction de notre vie juridique. Un besoin nou-
veau a^Dpelle le juriste sur un des points de la vie, — l'argent
lui barre le chemin ; il s'agit de la conclusion d'actes juridi-
ques, — il est aux prises avec la nécessité et l'argent le foiu-voie
dans de faux sentiers où son art ne sert plus qu'à allumer et à
,

entretenir la discorde, qu'à donner au mensonge et à la 'chicane


des moyens de résister, qu'à préparer le triomphe de l'injustice.
Les honoraires sont la source de procès frivoles et sans fin;
ils créent des juristes sans goût et sans amour pour leur art,
sans talent et sans intelligence pour leurs études. Ils justifient

la défiance que le peuple, à tort ou à raison professe à l'égard ,

du juriste. L'argent salit notre état et rabaisse notre profession.


La jurisprudence romaine ne connut pas ces souillures. Celui
qui la cultivait l'aimait pour elle-même et ne lui demandait ,

pas d'argent. On ne voj'ait dans la profession que la mission


qu'elle conférait : les fiiux disciples, les incapables, les hommes
au cœur desséché se gardaient bien de l'embrasser. Aussi ne
rencontrait-elle dans le peuple ni antipathie, ni défiance, ni
résistance; le peuple voyait cette main tendue, secourable, qui
ne se recourbait pas pour palper des écus , et il la prenait avec
reconnaissance. C'est ce qui contribua à aflermir l'omniprésence
du juriste. Là oîi le conseil et l'assistance juridique sont, comme
chez nous , articles de commerce qui ne s'obtiennent qu'à prix
d'argent, on économise sur leur emploi, et le juriste n'est
souvent appelé, comme le médecin, que lorsqu'il est trop tard.
Il en était autrement à Rome : là cet article n'était pas une
marchandise commerciale, elle était res commiinis : on se la
procurait, gratuite, partout, comme l'air et l'eau. On pouvait
en faire l'usage le i)lus prodigue, et l'on ne s'en faisait faute.
Mais enciire une fois c'était là ce qui expliquait toute la puis-
108 LIV. II. — I'' PART. — TITEE lU. — TECHNIQUE.

sance et toute la force de l'ancienne jurisprudence sur la vie,


sa surveillance, son pouvoir d'éducation, son influence organi-
satrice, l'habitude du commerce juridique et l'observation du
langage juridique rigoureux; c'était là ce qui faisait tolérer

les formes gênantes et étroites des actes juridiques et le ri-

gorisme d'une logique impitoyable ce qui garantissait à cette


,

jurisprudence la liberté de son mouvement scientifique propre,


ce qui consacrait l'applicabilité de l'ancienne théorie, et lui
assurait son existence même.
Mais à Rome aussi cet âge d'or s'évanouit. Lorsqu'ULPiEN (*"^)

écrivait ces belles paroles dont on pourrait faire la devise de


la jurisprudence ancienne: civilis sapientia est res sanctissima,
quae pretio nummario non sit aestimanda nec dehonestanda,
elles n'étaient déjà plus vraies ni pour les professeurs du droit,

auquel Ulpien les adressait, ni pour la plus grande partie des


juristes pratiques, pour les avocats. Les seuls qui s'y confor-
massent encore, étaient ces quelques juristes nominativement
pourvus par l'Etat du jus respondendi dont la mémoire est ,

encore honorée par les âges reculés. Ce jus respondendi , du


moins tel qu'il fut organisé plus tard, devait être gratuit entre :

les mains de celui qui aurait voulu faire du respondere une

source de bénéfices, son exercice eût été complètement im-


possible.

('»'•') L. 1 , § 5 (le extr. cogn. (50-13).


CHAP. n. — SECT. 2. — A. MATÉEIALISME. § 48. 109

Section 2. — Prédilection du droit romain 'pour Vêlement


extérieur.

(Élément sensible du droit ancien.)

A. Le matérialisme.

L'élément sensible dans le droit. —


Le matérialisme des diverses notions
et institutions. — Fartmn, damnutn injuria datant , erreur, possession
et usucapion. — Prépondérance économique et juridique de la chose;
la cliose est l'axe du commerce juridique ancien et le point de départ
de toutes les dispositions du droit sur les biens matériels.

Lcgc.i tolliott aslulias. qualcnus niaiiu Iciiere

possiint. Cic. de off. III, 17.

48. Le paragraphe précédent nous a appris à connaître


Varchitecte, celui-ci nous montrera son œuvre. Toutes les par-
ties de cette œuvre, il est vrai, ne lui appartiennent pas, et
tout ce cpi émane de lui n'est pas le résultat d'un travail
proprement dit. L'instinct juridique, Theureuse organisation
du sentiment juridique romain, du com-
la force organisatrice
merce juridique, etc., sont des facteurs qui y avaient une part
égale mais on chercherait vainement à distinguer quel fut le
,

travail de chacun d'eux. La vie d'un côté, et le peuple, la juris-


prudence d'un autre côté exerçaient l'un sur l'autre une action
,

réciproque, La configuration techni(jue de l'ancien droit était


moins l'œuvre de la jurisprudence, qu'elle n'était une création de
l'esprit juridique du peuple romain ancien. Mais cet esprit se
reflétait en elle : elle en était la principale dépositaire, la véri-
table personnification. L'exposition qui va suivre, n'aura donc
pas seulement pour ol)jct la méthode de l'ancienne jurispru-
110 LIV. n. — le PAET. — TITRE ni. — TECHNIQUE.

dence, sa manière de penser et d'opérer comparée à celle du


peuple , elle présentera la lutte de l'esprit romain avec la matière
juridique, la pensée juridique de la nation devenue objective
dans le droit lui-même.
Le premier phénomène dont nous nous occuperons n'est rien

moins qu'un produit de la jurisprudence. Mais, chose bien plus


importante, il nous renseigne sur la conception juridique de
l'époque ancienne, nous la signale dans toute sa portée, c'est-
à-dire nous donne le niveau intellectuel de l'époque , régulateur
suprême de la jurisprudence. Plus loin, nous pénétrerons plus
avant dans le laboratoire proprement dit de la jurisprudence.
Mais là aussi nous verrons clairement comment ce qui est juri-
dique côtoie de près ce qui ne l'est point, car nous retrouverons
constamment dans notre étude la tendance de l'époque ancienne
vers l'extériorité, sa prédilection pour l'élément sensible du
droit, qui est l'objet du présent paragraphe.
La sensibilité est le premier degré de la spiritualité. Toute
pensée originaire des individus et des peuples est sensible. L'es-
prit ne s'affranchit de l'influence du monde extérieur, qu'après
y être resté soumis pendant un certain temps. C'est un temps
d'épreuve nécessaire avant qu'il puisse s'élever jusqu'à la pensée
abstraite. C'est là une loi de la nature qui se manifeste dans
toutes les sphères de la pensée et du savoir humains : elle doit

donc aussi régir le droit.

Mais l'essence même du droit, qui tend précisément à s'élever


au-dessus du concret, à se dégager du phénomène extérieur,
qui consiste à abstraire , n'est-elle pas incompatible avec pa-
reille règle? Car enfin toute notion, toute règle de droit con-
tient une abstraction une généralité qui ne se préoccupe plus
,

du cas particulier? Certainement; mais il n'en est pas moins


vrai non plus que l'élément sensible y tient une large place. Il
en est ainsi d'abord et avant tout des formes sous lesquelles le

droit conquiert son application et sa réalité concrète dans la


vie comme devant la justice. Dans la religion cela s'appelle le
culte; le besoin de la manifestation extérieure et sensible s'y
CHAP. n. — SECT. 2, — A. MATÉEIALISME. § 48. 111

traduit par l'ensemble des cérémonies. Cette même tendance,


dans le droit, conduit au formalisme. Celui-ci n'est donc pas
contraire à l'essence du droit au contraire, il en favorise l'éclo-
;

sion et la réalisation. Nous étudierons le formalisme dans les


§§ 30 et s.
Il en est autrement, il est vrai, quant au côté interne du
droit, correspondant en matière de religion au dogme. Ici en

effet , il s'agit d'une chose interne et générale ,


peu importe que
nous l'appelions règle ou notion du droit. L'idée juridique doit
se reconnaître et se puiser dans les rapports de la vie : elle doit

revêtirune expression générale, elle ne peut contenir que le


noyau juridique, pur et abstrait, abstraction faite de toute
perception concrète déterminée, de toute différence extérieure
des personnes, objets, rapports, situations, circonstances. S'en
tenir à la conception sensible , serait ici abandonner la solution
du problème. En effet, bien plus que la religion, le droit, grâce
à son essence propre, résiste ici à la conception sensible. Les
idées et les abstractions religieuses prennent volontiers une
forme concrète; l'abstraction de la force, premier sentiment
dans lequel se traduit pour les hommes l'idée de la divinité , se
représente par un Dieu. Mais quelle serait la forme concrète des
abstractions juridiques? Les notions et les règles du droit sont
immuables Leur expression concrète ou même
et immatérielles.
poétique n'est qu'une affaire de forme qui ne change rien à leur
essence intime. Aussi n'y a-t-il aucune exagération, à mon
avis, à loroclamer le droit comme le premier domaine où l'es-
prit humain a nécessairement dû s'élever jusqu'à l'abstraction.
La première loi, quelque fût son objet, fut le premier essor de
Vesprit vers la généralité consciente de la pensée, la première
occasion , le premier essai de s'élever au-dessus de la forme de
la représentation sensible.
Mais quelle que soit pour le droit la nécessité d'abstraire tou-

jours, le rôle de l'élément sensible n'en reste pas moins impor-


tant. L'apparence extérieure est un intermédiaire nécessaire;
c'est un prisme qui s'impose à l'esprit juridique, et au travers
,

112 LIV. II. — I"^ PART. — TITEE III. — TECHNIQUE.

duquel il doit considérer les matériaux auxquels il emprunte

ses abstractions. Les règles du droit qu'il met au jour ont néces-
sairement une forme substantielle qui ne retient des rapports
de la vie auxquels elles s'ap})liqucnt que les parties grossières

solides, tombant extérieurement sous les sens, tandis que les

éléments les plus délicats lui échappent. Le matérialisme (c'est

ainsi que nous appelons ce phénomène) nous représente donc


jusqu'à un certain point la lutte de l'abstraction avec la per-
ception sensible.
Entre le matérialisme et le formalisme j'intercale encore un
autre pliénomène (§ 49) qui tombe également sous le point de
vue commun de la prédilection pour l'extériorité, c'est Vimpor-
tance chc mot ou l" interprétation littérale de la jurisprudence
ancienne.

Le matérialisme.

Les lois et les idées d'une époque barbare rappellent les hom-
mes qui en sont les contemporains, êtres incultes, grossiers,
n'ayant d'yeux que pour ce qu'ils peuvent saisir avec la main.
CicERON (de o£f. IIL 17) définissant la différence des lois et
de la philosophie appliquées au môme problème : leges tollunt
astutias, quatenus manu tenere possunt, pliilosoplii, quatenus
ratione et intclligentia, a par ces premiers mots caractérisé com-
plètement le droit civil ancien de Rome. Tangibles, extérieures,
sensibles, visibles : telles sont toutes les notions du droit ancien.
Partout la forme extérieure prédomine sur l'idée ; les résultats

extérieurs, les objets visibles du droit sont seuls pris en consi-


dération.
Prenons, par exemple, les délits privés du droit ancien, et le
vol d'abord. La circonstance purement extérieure que le voleur
est pris sur le fait, ou ne l'est pas (furtum manifestum et nec
inanifestum) ^ circonstance qui dépend entièrement du hasard,
et reste sans influence aucune pour l'appréciation de l'inten-
tion punissable, contient une distinction essentielle quant à
la répression de ce délit. Le fur manifcstus est assigné comme
,

CHAP. II. — SECT. 2. — A. MATÉRIALISME. § 48. 113

esclave au volé : le fur nec manifestus se rachète au moyen du


paj'ement du cluplum. Dans l'un et l'autre cas, c'est du volé,

de celui qui a été atteint extérieurement par le vol ,


que dépend
l'accomplissement delà peine. L'État aussi est lésé ; car le vol
trouble Tordre juridique dont l'État a la garde : mais cette
considération est trop élevée pour la conception matérielle de
l'époque ancienne , ce trouble ne se voit pas. On peut admettre
que la contrectatio, l'appréhension frauduleuse extérieure de la

chose était indispensable, dans l'esprit du droit ancien, pour


constituer le vol. La conception plus idéale de ce délit, qui fait
complètement abstraction de cet élément, et que Gellius ('"*)

présente avec raison comme très digne d'attention, ne fut le

produit que d'une époque postérieure.


Dans les injures, la distinction entre les injures verbales et

les injures par faits joue naturellement un grand rôle. Tandis


que les premières, à l'exception du cas d'invectives publiques
et de libelle diffamatoire (si tel est bien le sens exact des mots
occentare et carmen condere de la loi des XII tables), n'en-
traînent pour peine que le minimum de 25 as, la circonstance
de la publicité du dommage exerce une grande influence quant
à la peine, dans les injures par faits. Le memhrum nq^tum,
lorsque les parties ne tombent point d'accord sur la composi-
tion, conduit à l'application du talion; l'os fractum vcl collisum
est payé, s'il s'agit d'hommes libres, par 300 as, un soufflet

par25as("').

("") Ncct. Att., XI, 18, § 23 : meminisse debemus , furtum sine ulla
quoque attrectatione /ieri passe, sola mente et animo, i(t furtuni fiât
annit3nte.
("') Je n'ai trouvé nulle part une décision satisfaisante sur la distinction
entre les deux j)rcmiers cas. Ne j)eut-on invoquer les paroles de Festus :

RuPiTlAS m XII significat damniini dederît? Dans ce cas memhrum rup-


<«m signifierait , non point vnQmSn'C brisé , mais membre endommagé , oi

il y aurait lieu de distinguer ce cas de celui de la rupture ou de la fracture


d'un os (os FRACTUM vel collisum).

TOMF m. 8
,

114 LIV. II. — 1° PART. — TITKE III. — TECHNIQUE.

La lex Aquilia, sans établir, comme on sait, la notion abstraite


du clamnum injuria dation avait , cité nominativement les prin-

cipaux cas auxquels elle s'appliquait. La jurisprudence créa par


abstraction la notion du clamnum injuria datum, et le formula
comme damnum corpore corpori datum (^'^), c'est-à-dire le
dommage apporté à un objet par suite d'une action extérieure
positive exercée sur lui. Celui qui en ouvrant une cage avait
fait envoler un oiseau, ou celui qui en l'enfermant avait fait
mourir un animal , n'encourait aucune responsabilité. Dans le
premier cas l'animal n'était pas endommagé; dans le second
il ne l'était pas par mie action immédiate, là il n'y avait'
point de damnum cov.voVvi datum , ici point de damnum COR-
PORE datum. La lex Aquilia s'en était tenue au dommage
visible. La doctrine nouvelle qui la première donna à la notion
du dommage l'extension nécessaire procéda autrement. Uactio
de servo corriqjto de l'Edit du Préteur, dans le droit nouveau
forme un parfait contraste avec le damnum injuria dation du
droit ancien. Elle porte l'empreinte évidente de la révolution
profonde qui s'est opérée dans les idées. Le corpore corpori datum
disparaît, et c'est une idée diamétralement contraire qui se fait
jour : ce délit suppose la corruption morale {anima datum) d'un
esclave effectuée au moyen d'une action morale (animo).
Les délits inconnus à l'ancien droit, sont aussi significatifs

que ceux qu'il connaît. Le pillage d'une hérédité (plus tard le


crimen expilatae hereditatis) n'est pas considéré comme injus-

tice : les choses de l'hérédité, en effet, n'appartiennent à per-


sonne , leur rapport avec l'héritier futur est purement idéal. La
fraude (dolus) n'est pas davantage un délit, car elle ne comporte
pas une atteinte extérieure à la sphère juridique d'autrui; un
faux renseignement, un mauvais conseil, etc., n'est point un
délit moyens dont se sert le dol, sont extérieurement
en soi; les

légaux. La fraude est un délit hypocrite, c'est le loup revêtu

("2) Gaius, III, 219, § iilt. I. ad L. Aq. (4-3).


. ,

CHAr. II. — 8ECT. 2. — A. MATÉ^JALJ^ME. § 48. 115

de la peau de Fagneau et celui qui s'en rendait coupable glis-


,

sait librement entre les mailles de la loi. On ne réussit à


l'atteindre que lorsque l'on eut appris à ne pas placer exclu-
sivement la notion du délit dans un état de fait visible, lois-

qu'on fut arrivé à l'apprécier d'après des critériums internes.


L'action générale du chef de dol {act. doli) fut précédée d'abord
par une foule d'actions de dol spéciales pour certains rapports
isolés ("^), parmi lesquelles figure l'action pour aliénation do-
leuse de la part du débiteur insolvable. Elle ne s'appliquait
originairement qu'à l'aliénation des choses, {interclictum frau-
datorhim); plus tard elle s'appliqua également à l'aliénation
de droits (par exemple, d'actions — act. PauUana) ("').

Des délits isolés de l'ancien droit, élevons-nous jusqu'à sa


conception générale du droit criminel. Eien ne démontre mieux
la conception matérialiste du droit ancien, que sa façon d'en-
visager le rapport de l'élément individuel de la culpabilité avec
les circonstances extérieures du fait. Je me borne ici à renvoyer
à un autre écrit ("^) où j'ai approfondi ce point qui montre à
toute évidence la prépondérance de l'élément sensible dans le
droit criminel de Rome.
Du droit criminel passons au droit civil. Négligeant quel-
ques exemples qui trouveront mieux leur place ailleurs ('"'),

("^) Ihering, Schukhnotuent i»i riJm. Prirotreclit , Giessen , 18G7, p. 34,


note 70".
(*'*) Arg. L. 14, quae in fraud. (42-8). Hac in factum actioke non
solum dominia revocantur (aliénation de choses), verion etiam actiones
restaurantiir
("5; V. note 113.
("*) V. en particulier le caractère réaliste des modes d'acquisition de la
propriété, (§ 53), on retrouve le même caractère dans l'ancien droit hypo-
thécaire (pignus) jusqu'à ce que celui-ci (dans Vhypotheca) se débarrassât
de la nécessité de la transmission réelle, (Y. Dernbupg ,
Rôm. Pfandrccht
I, p. .51 ,
qui désigne avec raison cette forme du droit hypothécaire comme
« si raffinée et si idéale qu'elle ne pouvait trouver place dans la vie dure
116 LIV. n, — I*^ PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

je me borne à citer ceux qui trouvent ici leur application


immédiate. Tout d'abord se xorésente Verreur sur Vobjet des
conventions. Le droit ancien ne prend en considération que
Terreur sur la species {error in corporé), le droit nouveau
au contraire reconnaît aussi l'erreur sur les qualités {error
in substantiel, materia) {^^^). Sur quoi repose cette différence?

Le droit ancien, je crois, voyait dans la volonté appliquée


à son objet un phénomène plus extérieur moins intime que
le droit nouveau. Lorsque l'acheteur prend par erreur le vase

de plomb et le paie comme un vase d'argent, il n'en a pas


moins voulu ce vase, dit la jurisprudence ancienne; son erreur
porte exclusivement sur quelque chose d'interne non sur l'iden- ,

tité extérieure de l'objet. L'argumentation de la jurisprudence


nouvelle est toute autre; l'objet, tel qu'il apparaît extérieure-
ment, n'est pas celui que l'acheteur veut réellement : car il veut
dans cet objet la destination, la force, la bonté de la chose.
Donc si ces qualités sont toutes autres qu'il ne croyait, la chose
elle-même n'est pas celle qu'il supposait; elle n'en a que l'ap-
parence extérieure ("*).

» et réelle de l'époque primitive). » V. plus loin la démonstration du fon-


dement réel de l'obligation romaine antique, (t. V).
('") Sur la première v. L. 22 de V. 0. (45-1), oià il est question de la

stipulation, c'est-à-dire de Vobligatlo stricti juris émanant du droit ancien,


sur la seconde v. L. 9 ,
§ 2 de cont. emt., (18-1) ,
qui ti\aite du contrat de
vente appartenant au droit nouveau. Marcellus , il est vrai , dit encore

de ce dernier, dans l'esprit de l'ancien droit : emtlonem esse, quia in cor-


pus eonsenswn est , mais Ulpien le rectifie.

("8) On peut citer aussi l'obligation du vendeur, introduite par l'édit

des édiles , de répondre des vices et défauts cachés (obligation inconnue


au droit ancien). Dans le droit ancien l'acheteur n'a de recours contre le

vendeur que dans le cas d'éviction ;


d'a^îrès l'édit des édiles , il en a un
même lorsqu'il a la chose, mais qu'elle est affectée de vices. — La contro-
verse célèbre entre les Sabiniens et les Proculéiens sur la spécification,
(Gaius, II, 79) roule aussi sur cette distinction. Une conception matéria-
CHAP. II. — SECT. 2. — A. MATÉRIALISME. § 48. 117

La théorie de la possession et de l'usucapion est particu-


lièrement intéressante pour étudier la différence du droit
ancien et nouveau. Bien que la possession, d'après sa nature
originaire, soit un rapport purement de fait, et semble par
conséquent devoir être traitée d'une manière toute matérielle, la
comparaison du droit ancien du droit nouveau nous montre
et
précisément comment matérialisme et spiritualimse se mani-
festent en cette matière. L'acquisition de la possession, par
exemple, d'après l'opinion matérialiste, exigerait une appré-
hension (dans le sens littéral). Le droit ancien l'a exigée ; il ne
s'est pas contenté, comme le droit nouveau, de la simple
possibilité d\ine action immédiate, par exemple, de la traditio
longa manu, du fait de montrer, de voir la cliose.Le doute à
cet égard n'est pas même permis lorsqu'on songe que cette
condition s'est conservée jusque dans le droit nouveau comme
acte formel dans le manu capere de la mancipation. Les an-
ciens jimstes ('"^j exigeaient l'appréhension (loco movere), même
dans le divertissement de la chose déposée, de la part du dé-
positaire, tandis que la jurisprudence nouvelle admet la pos-
sibilité du divertissement même sans déplacement matériel ('-").

La jurisprudence ancienne, en refusant la capacité de posséder


aux personnes juridiques, se conformait de nouveau à l'aspect
naturel du rapport la jurisprudence nouvelle, au contraire.
:

liste de la notion d'identité de la cliose considérera avec les Sabiniens la


sn1)stance comme la partie essentielle de la cliose, et niera par conséquent

l'influence de la spécification sur la propriété , mais une conception plus


sj)intualiste regardera avec leurs adversaires la forme et la destination

de la chose comme la chose décisive , et admettra en cas de changement


de celles-ci qu'il y a une chose nouvelle appartenant à l'auteur de la spé-
cification.
('•") Pleriqite i^eterum dans la L. 3, § 18 de poss. (41-2;.
('20) Papinien dans la L. 47 de poss. (41-2) . De même pour le changement
du dépôt en prêt dans la L. 9, § 9 de R. Cr. (12-1).. ctiam anteqnam mo-

veantur — animo coepit possidere.


118 LIV. II. — I*^ PART. — TITEE ni. — TECHNIQUE.

reconnaissait cette capacité ('-'). La possibilité cracqiiérir la


possession par des représentants libres est également un progrès
du droit nouveau, dans lequel se manifeste incontestablement
une conception plus large.
D'après l'appréciation naturelle, la possession ezt perdue dos
qu'un tiers se l'est appropriée. Le droit ancien s'en est tenu
à cette idée, tandis que le droit nouveau fait continuer la
possession de l'absent sur les immeubles malgré l'invasion C""^).

Cette différence s'est manifestée bien plus encore dans la


suite pour l'usucapion. Les conditions originaires de celle-ci
étaient, à ce qu'il paraît ('"), une chose susceptible d'être usu-
capée (res fartiva), et la circonstance purement extérieure
d'une possession aciiuise d'une manière exempte de vices (nec
vi, dam, 'prccario). Le développement ultérieur de l'institution
jusque dans le droit actuel se caractérise par deux circonstan-
ces. La volonté de Viisucapiens tend de plus en plus à devenir
le pivot de ce rapport juridique. Cette tendance est déjà
évidente dans la jurisprudence du droit nouveau, témoin le
titulus putaticus, et le droit canon la consacra définitivement
dans sa disposition si connue sur la mala fldes superveniens.
D'autre part , l'élément extérieur, visible, de l'usucapion : la
possession, fut moins sévèrement et plus librement traité.
Unsucapicns put se prévaloir d'une possession exercée par
autrui (son prédécesseur ou le créancier hypothécaire), et l'on
admit que sa mort n'était pas une cause d'interruption (^'^')-

('=') L. § ult L. 2 de poss. (41-2).


('^-] Sur le droit ancien v. l'opinion de Labeon dans la L. G, § 1. L. 7 de
poss. (41-2) ; sur le droit nouveau L. 3 , § 7, 8. L. 25, § 2, L. 45 ibid.
('^') Stintzing, Ueber das Wesen \onbona fides und titulus. HeiAel-
ljerg,1852.

C^*) Le iDoint extrême que l'on pourrait atteindre dans cette voie serait
,

d'effacer entièrement l'influence de l'interruption de possession en ijei-met-

taiit de compter à la fois le temps écoulé avant et après le trouble de la

possession. Le dernier reste matérialiste de l'ancienne théorie romaine


,

CHAP. II. — SECT. 2, — A. MATÉRIALISME. § 48. 119

Il était conforme au caractère matérialiste de rusucapion,


que le propriétaire ne pouvait l'interrompre en intentant la
revendication. Une opinion qui me paraît fondée décide le con-
traire pour la longi temporis itosscssio ('-""): c'est une preuve
nouvelle de son origine relativement récente.
Le développement économique fournit un autre exem])le inté-
ressant propre à faire ressortir la différence entre le matérialis-
me et le spiritualisme. Prenant pour point de départ les biens que
l'on peut voir et saisir, il ne s'élève que peu à peu à la perception
et à la mise en valeur pratique des richesses idéales. Le crédit,
le talent, l'idée fonctionnent dans notre vie matérielle actuelle
comme des facteurs économiques précieux , mais combien de
temps n'ont-ils pas été négligés et méconnus, avant que les

nécessités de la vie n'aient appris à les estimer et aies appré-


cier. Or, le droit suit pas à pas le développement économique;
le droit est comme le lit, dans le(iuel, semblal)le à un fleuve.

de l'usucapion aurait ainsi disparu. La première impulsion en ce sens se


trouve déjà dans le droit romain lui-même ,
notamment dans la continua-
tion de l'usucapion pendant la vacance de l'hérédité. Le droit prussien,
(Landrecht , 1,9, §001, 602) a fait un pas de plus en permettant cette

réunion , lorsque personne d'autre n'a eu la possession dans l'intervalle,


tandis que le droit autrichien s'en tient au droit romain. Le droit français

seul, à bon droit d'après moi et donnant un exemple digne d'être suivi,

s'est émancipé complètement de la tradition lorsqu'il a refusé de considérer


la perte de la possession comme une cause d'interruption de l'usucapion,
si elle n'a pas duré plus d'un an , ou si pendant ce temps la restitu-

tion de la possession a été demandée en justice, (la décision ultérieure


étant alors présumée). K. S. Zachariae Hcmdbuch.,,
5" édit. Anschûtzj
t. I , p. 534. Le droit anglais est même allé si loin qu'il ne tient aucun
compte de l'influence d'une interruption injuste de la possession ,
quelle
qu'en ait été la durée. Gundekmann, Engl. Privatr., I, p. 170.
^125) YoN "NYaechtek, Erôrterungen, Livrais. 3, p. 101. La raison alléguée
par Constantin dans la L. 10 Code de i)oss. (7-32) est intéressante : il dit

que le possesseur, dans ce cas : super jure 2^ossessi(>uis racillct et dubitet

invoquant ainsi l'élément intellectuel et subjectif du rappcjrt.


120 LIV. II. — 1° PAET. — TITRE III. — TECHNIQUE.

ce développement suit son cours, lit qui s'élargit, qui s'étend


selon les besoins du commerce juridique de chaque époque.
L'histoire, et notamment l'histoire du droit romain (^^''), nous
apprend ainsi les phases et les progrès du mouvement économi-
que. Si nous lui demandons quels étaient les facteurs économi-
ques du commerce juridique ancien, elle nous répondra que
c'étaient les choses et les hommes considérés comme choses. La
force individuelle libre, le talent, l'adresse, etc., n'étaient pas
encore devenus des sources de gain, des objets du commerce
juridique,ils ne valaient pas comme tels, c'est-à-dire indépen-

damment des produits (réalisés au moyen de la vente) qui leur


donnent une valeur économique, La mise en valeur de la force
humaine trouva sa forme juridique dans la possibilité de sou-
mettre à la justice le contrat de louage de services (locatio

operaricm et ope ris).


Dans le droit ancien , cette convention , comme nous le prou-
verons plus loin , n'était pas encore protégée par une action —
preuve que le commerce juridique n'avait pas encore éprouvé
le besoin de pareille protection. On connaissait certainement,
même dans la Rome antique, la valeur économique du travailleur,

('2''') Ainsi, par exemple, la mancipatio atteste que les Romains avaient
déjà traversé de bonne heure la période du commerce d'échanges que ,
la

vente était originairement au comptant et que ce ne fut que plus tard


qu'elle devint un marché à crédit. Les plus anciens moyens d'échange
étaient le hétail et les céréales, (t. I, 142 note C>d]. Dans l'estimation rela-

tive des choses on trouve tout d'abord les terres ,


puis les esclaves , les

animaux de trait et de somme ;


cela résulte de leur mention toute spéciale
par opi>osition à toutes les autres choses {res mancipi — chap. j)remierde
la Loi Aquilia — édit des édiles). Parmi les servitudes prédiales, les ser-
vitudes de voirie et d'eaux sont les plus anciennes. Plus tard seulement on
reconnut aussi la valeur et la nécessité des autres, les servitudes urljai-

nes sont le produit des époques de luxe , dans lesquelles les idées sur la

condition d'utilité de la servitude (i-errzY'fs fundo VTiu^) s'étaient essen-


tiellement affinées.
CHAr. n. — S£CT. 2. — a. matéeialisme. § 48. 121

bien qu'on ne la conçût que sous la forme restreinte d'une puis-


sance qui le saisissait et le retenait tout entier dans ses liens
(esclavage, rnancipium, servage pour dettes). — ]\Iais ce que Ton
ignorait, c'était la distinction entre le travail intellectuel ou
matériel et le travailleur, l'élévation du travail au rang d'objet
d'échange juridique dans la forme du contrat de services revêtu
d'une action. Cette idée était-elle trop élevée pour l'époque
ancienne, ou l'institution de l'esclavage lui épargna-t-elle la
nécessité de garantir au travail la reconnaissance et la protec-
tion du droit? Je ne doute nullement que déjà même à l'époque
la plus antique il n'y ait eu des prestations de services moyen-
nant un salaire (payé d'avance ou prévu par une stipulation).
Cela est d'autant plus certain qu'avant même que ne fût intro-
duite Vactio locati condiicti, on pouvait indirectement au moyen
de peines conventionnelles, faire de pareilles prestations l'objet
de promesses obligatoires. Mais l'action directement attribuée
à une convention tendant à des prestations de services rému-
nérées appartient en tous cas au plus tôt aux derniers siècles
de la république. De plus elle fut pendant longtemps restreinte
à des prestations de services d'espèce peu relevée [operae locari
solitae) —
l'art et la science n'entrent que tard dans le cercle

du droit.

L'époque antique n'en était pas encore arrivée à l'idée ab-


straite du travail considéré isolément de l'ouvrier, non plus
qu'à l'idée abstraite de l'usage considéré isolément de la chose.
L'ouvrier n'est rien qu'un total en quelque sorte , une somme
de prestations futures, isolées; la chose est le précipité réel,

la concentration donnée par la nature d'une série de services


possibles dans l'avenir; la valeur de l'un et de l'autre, au
fond, n'est que la somme calculée d'après les principes de l'es-
compte de tous les services possibles pendant leur existence,
défalcation faite des frais de production. Le prix de vente est
l'escompte des revenus probables pris ensemble. Or, si la chose

a une valeur, parce qu'elle est la somme de ces prestations de


services isolés, ceux-ci représentent une quote-part de cette
.

122 LIV. II. — je PAIIT. — TITRE III. — TECHNIQUE.

valeur. Sous le rapport économique comme sous le rapport juri-


dique il devrait en être entièrement de même des avantages
d'une chose et de cette chose elle-même ; le droit devrait mettre
sur la même ligne non-seulement la transmission rémunérée,
mais aussi la rétention, le trouble , ou le retard dans la trans-
mission des avantages, avec la vente, l'anéantissement, la dé-
gradation de la chose elle-même. jNIais ces parcelles idéales de
la chose (considérée comme somme d'actes d'usage isolés) ne

tombent pas comme la chose dans Vespace, mais seulement dans


le temps cette différence qui ne trompe pas un œil exercé est
:
,
,

d'une grande influence sur une appréciation matérialiste (''"),

L'enlèvement des avantages d'une chose peut avoir le carac-


tère de délit (furtum usas). Il peut aussi être la base d'une
prétention accessoire à une demande en restitution de la chose
même (actiones in rem et m personam — omnis causa et mora).

Je suis convaincu que le furtum usus est moins ancien en date


que le furtum rei. Je n'en ai cependant aucune preuve décisive.
Mais il en est autrement du second cas. Ici, à mon avis, on
peut positivement démontrer que le droit ancien n'a tenu aucun
compte d'avantages enlevés en tant qu'ils ne se soient pas
séparés substayitiellement , c'est-à-dire comme fruits. En effet,

dans les actions personnelles ils ne peuvent être considérés que


comme dommages intérêts, or le droit ancien ne connaît pas
de liquidation de l'intéresse (T. 2 p. 109 s.), et dans les actions

réelles il n'est tenu compte que des fruits. Dans le droit nou-
veau, il est vrai, les avantages accessoires tombent aussi sous
la notion de fruit (comme fructus civiles) ('-'*), mais l'étendue

C') Ce que Sénéque dit : de Lrevit. vit. c. 8, du temps en général est

vrai aussi dans ce sens : fallif autem illos ,


quia res incorpo7-aUs est , quia
sub ocidos non renit ideoque vilîssîina aestlmatur
("*) L. G2, pr. de R. V. (6-1). La première impulsion vers cette exten-
sion peut avoir été fournie par la fructus Ucitatio dans l'interdit uti possi-
detis; elle se créa en quelque sorte d'elle-même.
CHAP. II. — SECT. 2. — A. MATÉEIALISME. § 48. 123

originaire de cette notion était plus étroite et se bornait anx


fruits proprement dits : les mots seuls l'indiquent et cette

extension trahit incontestablement ,


je le pense, la conception
plus spiritualiste d'une époque postérieure. Ce n'est point la
rigueur du droit ancien (rigueur que l'on s'est borné jusqu'ici
à alléguer en termes fort vagues), qui met obstacle à ce que
des avantages enlevés soient mis en ligne de compte. Il y a
là plutôt le résultat d'idées économiques peu avancées qui ne
s'attachaient qu'aux objets visibles et tangibles, aux choses
mêmes et à leurs fruits, sans se préoccuper de leur côté
transcendant, c'est-à-dire de leur utilité éventuelle comme
richesses économiques et comme ol^jets à poursuivre en justice.
Si la valeur économique des choses avait été exactement connue,
le juge de l'époque antique aurait dCi en tenir compte, car le

juge ne fait qu'évaluer (aestimat) ce que le commerce juridique


apprécie (magni facit). Uaestimatio judiciaire contient l'ex-

pression juridi(jue de la conscience économique de l'époque


quant à la valeur. Entre elles un écart sensible ne peut sub-
sister longtemps.
On peut conclure de ce qui précède que la cJiose est la seule

valeur économique connue du droit ancien, qu'elle ne l'est

même que d'une façon restreinte, c'est-à-dire, autant qu'elle


est susceptible d'une aliénation, non point passagère mais
définitive, autant qu'elle peut être l'objet, non d'un contrat de
louage, mais d'un contrat de vente ou d'échange.
Le commerce d'échanges, examiné au point de vue juridique,
n'est pas une circulation de choses, c'est un transfert de droits.
Isolée du droit qui la concerne, la chose est dépourvue de toute
A'ideur. Ni l'utilité, ni l'usage économique des choses ne déter-

mine leur valeur; celle-ci résulte essentiellement de cette cir-


constance que l'emploi de la chose est juridiquement assuré et
dépend de la manière dont il est protégé par la loi. Le droit est
un facteur essentiel de la notion de valeur dans une révolution :

toutes les valeurs souffrent, elles remontent lorsque renaît la


confiance dans la sûreté du droit. Juridi<iuement, la transmis-
,,

124 LIV. II. — 1^ PAET. — TITRE III. — TECH1*ÎIQUE.

sioii cVune chose signifie le transfert du droit sur cette chose ;

juridiquement, le commerce des choses n'est autre chose que


l'établissement de droits, leur transfert, leur extinction.
L'exactitude de cette observation est évidente pour l'établis-
sement et le transfert de tous les droits autres que la propriété.
Mais il en est tout autrement de celle-ci. Dans le transfert de la
propriété, le droit et la chose se confondent. La chose aliénée
se déplace en apparence, et à ne s'attacher qu'à ce fait extérieur,

il est facile de perdre de vue le fait interne : la transmission


du droit. C'est ce qu'a fait le droit romain ancien. Pour lui
le transfert de la propriété n'était pas le transfert du droit

de propriété, mais bien de la chose même. Cette


le transfert

idée du transfert du droit comme chose idéale existant


du droit,
par elle-même, abstraction faite du détenteur actuel de la
chose était trop subtile trop abstraite pour le droit ancien.
, ,

Il voyait dans le transfert de la propriété , l'abandon de la part


du propriétaire actuel , d'une chose dont un nouveau proprié-
taire s'emparait. Dans la mancipatio aussi bien que dans Yin
jure cessio, le nouvel acquéreur ne fait point passer sur sa
tête le droit du propriétaire précédent , il prend la chose pour
lui, parce que ce dernier le souffre et se retire (cedit injure).

Il en était de même, à l'origine, dans la tradition. Nous pou-


vons donc le dire : la succession proprement dite c'est-à-dire
,

l'entrée dans le droit d'autrui , était inconnue au droit ancien


celui-ci ne connaissait que l'entrée dans la chose d'autrui. En
d'autres termes : tous les droits , à l'époque ancienne , à l'ex-

ception du droit de propriété, étaient pratiquement incessibles :

succéder à autrui dans une chose n'était possi])le que pour la


propriété , là seulement la chose et le droit se confondent. Mais
la succession universelle, objectera-t-on ? Je me bornerai à
faire remarquer que l'on n'y trouve point une transmission des
droits isolés appartenant au défunt. L'héritier succède à la
personnalité toute entière de son auteur, ou pour parler plus
exactement, il devient sous tous les rapports le représentant du
défunt (loco defuncti). Ce ra^iport n'a donc rien de commun avec
CHAP. II. — SECT. 2. — A. MATÉFJALIS]iIE. § 48. 125

le sujet que nous traitons; nous ne parlons que de l'incessibilité

des droits isolés , c'est-à-dire de la possibilité de la succession


'particulière. Il est bien vrai qu'à côté des rapports dans lesquels
il a constamment maintenu cette incessibilité, le rnancipium
notamment, les servitudes, et riiérédité (à l'exception de Yhere-
ditas légitima déférée), le droit romain en a connu d'autres dans
lesquels il admettait le principe du transfert ainsi il consacre :

le transfert de la puissance paternelle , de la tutelle , la cession


judiciaire de Vhereclitas légitima déférée (*^''). Mais précisément
la manière dont il réalise ce transfert , et le concilie ingénieuse-
ment avec ses idées arrêtées, jette la plus grande lumière sur
celles-ci. Le transfert dans tous ces cas, s'opérait au moyen de

Vin jure cessio; le cédant ne transfère point son droit, il consent


seulement à ce que le Préteur reconnaisse le cessionnaire comme
aj'ant-droit ; il recule (cedit injure), comme s'il était sans droit,
tandis que le cessionnaire s'avance et agit comme i^rétendant
en vertu de son droit propre. L'adoption est un exemple remar-
quable de cette marche suivie par le droit ancien ('^"). La triple
vente apparente , et le cas échéant la simple vente apparente,
ou mancipium , tend directement à anéantir la puissance pater-

C^') Le détenteur de pouvait donner l'enfant à un


la jxttria potestas

autre en mancipium ou en manns de même le mari comme détenteur de la


:

inanus pouvait mettre la femme en inancipium par remancipation. Cela


n'infirme en rien ce que je viens d'avancer. Dans ces deux cas , ce n'est
pas le rapport actuel de puissance qui est transféré ; c'est un rapport de
puissance nouveau qui est créé, qui ne restreint pas le rapport actuel, mais
qui le fait plutôt disparaître, et qui vient saisir la personne dans sa tota-
lité. Ce n'est donc pas un droit sur la personne, c'est la personne elle-
même qui est transférée.
("") Comme l'a prouvé fort bien v. Sciieurl dans sa diss. de modis libè-
res in adoptionem dandi. Erlang. 1850. Il compare justement cette mar-
che avec celle de la délégation ,
qui ainsi qu'on le sait, n'est pas tant un
transfert de l'obligation, (pi'une extinction de l'ancienne obligation avec
établissement d'une obligation nouvelle.
126 LIV. II. — I^ PART. — TITRE lU. — TECHNIQUE.

nelle, pour permettre ensuite au cessionnaire de se présenter

comme revendiquant en vertu de son droit propre.


J'indiquerai plus tard une autre explication du principe de
l'incessibilité des droits. Il suffit pour le moment d'avoir montré
son rapport avec le matérialisme du droit ancien. Une expli-
cation n'est pas même nécessaire, tant la cliose paraît évidente.
Se substituer aux droits d'autrui est une opération qui quel-
,
,

que naturelle qu'elle nous paraisse, n'en repose pas moins sur
une abstraction. Elle est un travail de la pensée seule, qui
échappe à tout contrôle des sens. Il en est tout autrement lors-
que c'est l'objet lui-même (cbose ou personne) qui est transféré;
on se trouve alors en présence d'un objet visible, dont le pas-
sage de l'une main dans l'autre peut être perçu par les 3'eux ('^').

La classification des choses, en res corporcdes , et iyicorporalcs,

adoptée par Justinien dans ses Institutcs , est un reste de cette

conception ancienne, que le droit romain nouveau a presque


complètement abandonnée (^^-). Tandis que tous les autres droits
sont placés dans la seconde catégorie, la propriété figure parmi
les res corporelles. La controverse à mon avis n'est pas possible ,

au sujet de cette erreur qui identifie la propriété avec son objet.


La propriété est une res incorporalis au même titre que les

autres droits réels, et lorsqu'on la transfère ce n'est pas la res


corporalls qui est transmise; au point de vue juridique, c'est le
droit , la res iacorporalis qui change de sujet. Néanmoins cette

erreur de classification a une base historique : elle est l'expres-

(•31) On peut citer ici le passage de Quintilien, Inst. 0. V. 10, § 111, sq

dans lequel' il examine la question de savoir si des créances peuvent être


l'o1)jet de l'occi(jj«?io hcllica. Il parle en ces termes, au § 116 : non potuisse
donari a victorejus, quia id démuni sit ejus, quod teneat; jus, quod sit

incorporale, apprehendi 7nanu non posse... ut alla sit conditio hercdis,alia

victoris, quia ad illum jus, ad liunc res transeat.


(•32) Inst. de reb. corp. et incorp. (2-2). Ui.p. XIX, § 11. L. U, p. de

serv. (8-1). L. 1,§ 1 de R. D. (1-8).


CHAP. II. — SECT. 2. - A. MATÉrJALISXE. § 48. 127

sion exacte de la conception du droit ancien qui confondait dans


la propriété et la chose et le droit. {''').

Comme nous l'avons vu, la notion de valeur, de fruit, de


succession, reste à l'origine complètement confondue avec la
chose elle-même. Dans le droit nouveau elle s'en distingue.
Cela nous amène à recliercber, si pour d'autres notions le

même pliénomène ne se reproduit pas. La reclierclie ne sera


guères longue. Toutes les notions, tous les rapports qui se
rencontrent dans le droit postérieur quant à des choses et

quant à d'autres objets, ont eu dans la chose leur point de


départ originaire et naturel. Si nous examinons, par exemple,
la possession, nous constatons que sa forme primitive est la

possession des choses. La quasi-possession est d'une origine bien


plus récente, et n'est jamais arrivée chez les Eomains
même
à toute la maturité de son développement. Si nous passons
ensuite au droit hypothécaire , nous le voyons, restreint à l'ori-

gine aux choses, s'étendre dans le droit postérieur, à tous les


droits qui ont une valeur pécuniaire et qui se laissent transférer

d'une manière quelconque, par exemple, les créances et l'usu-


fruit ('^'). Parmi les actions universelles, Vhereditatis petitio,
l'interdit quorum bonorum, l'interdit possessoire du honorum
emtor, la première, à l'époque des juristes classiques, se dirige
même contre les juris possessores ; or, dans l'origine elle n'était

dirigée que contre les possesseurs de choses héréditaires. Il y a


d'autant moins de doute à cet égard que cette restriction a été

{"^) Un pliénomène intéressant que fait remarquer AVixdscheid, Die


ar:tio des rom. Civilreclats, Tp. G, c'est que le langage remain nomme tou-
jours le fait au lieu du droit qui s'y applique, par exemple, pignvs (le gage
et le droit de gage), superficies (la maison et le droit sur la maison}, iter,

via (le cliemin et le droit à la servitude de chemin), etc.


('3<) De même \g xncjaus in causa judicati captum. Je ne pourrai expli-
quer que dans le troisième système l'importance de la transiticm du revus
KSHsfructus au quasi ususfructus ainsi que les phénomènes correspon-
dants du droit des obligitions, {depositum irregulare, locatio irrcg. etc.).
128 LIV. II. — I<^ PAET. — TITRE III. — TECHNIQUE.

conservée même à l'époque postérieure pour les deux dernières


de ces actions ('^°). Je veux surtout attirer l'attention sur Vobli-
gation.Bsins l'obligation, à son origine, la chose formait aussi
bien le fondement, la base, que le but, que l'objet de la préten-
tion. La chose était le fondement de l'obligation dans ; les idées

du droit ancien, C^*^) toute obligation repose sur cette circon-


stance que le débiteur a eu {de - habet = débet) quelque chose
{res) du créancier, et que celui-ci a donné quelque chose {cre -
dédit = credidit), soit que la remise ait été réellement effectuée
(contrat réel), soit qu'elle ait été juridiquement promise (con-
trat littéral et verbal). La chose était aussi le but de l'obliga-
tion : toute obligation dans le droit ancien tend à un dare, à la
dation d'une chose : rem persequitur ; dans l'expression : actio
REi perscquendae causa, qui plus tard comprend aussi les oUi-
gationes faciendi (^^'), le mot res est originairement employé
dans le sens littéral , comme dans l'expression quanti ea res est.

Nous verrons plus tard l'explication détaillée de ce point. C'est


dans l'obligation surtout que se déploie tout au large le spiri-

tualisme du droit romain nouveau. Ne tenant plus compte de la


res, ni comme base, ni comme but du droit, n'exigeant plus de
dation ni comme fondement, ni comme objet du devoir de pres-
tation, le commerce juridique nouveau opère aussi sûrement
avec l'objet invisible, le droit, que la théorie ancienne avec la
chose corporelle. Ainsi ,
par exemple une promesse ou une ac-
,

tion peut porter sur la dation d'une chose corporelle comme sur

C^s) L. 2. quor. bon. (43-2). Y. aussi note 114 sur l'interdit fraudato-
riiini. Dans le droit de Justinien même Vimniîssio in possessionem ou le
pignics praetorimn est étendu aux créances. L. 1, Cod. de praet. pign.
(8-22).
^"'^) La prétention de celui qui avait été lésé par un délit ne tombait
l^as à l'origine sous le point de vue de l'obligation mais sous celui de la
vengeance, § 12.
('•") § 17. Inst. de act. (4 6) ... rei perseqitoidae caunn compnrctae vidcn-
tur vehiti ... commodati, depositi, mandati, pro socï'o, etc.
CHAP. II. — SECT. 2. — B. DirORT. DES IMOTS. § 49. ] 29

la prestation d'un objet incorporel (conclusion d'un contrat) ('^'*),

sur la restitution de l'un comme de l'autre (libération). On peut


donner, payer, se libérer, faire des avances, etc., en contractant
une obligation au lieu d'opérer avec des clioses. L'obligation
existante peut être vendue, hypothéquée, léguée, cédée, frappée
de saisie par le juge transférée par la
, loi. Eu un mot, elle fonc-
tionne dans le commerce juridique de l'époque nouvelle comme
la chose dans celui de l'époque ancienne.
Nous pouvons conclure de ce qui précède que la conception
matériali ;te de l'époque ancienne ne s'est pas démentie dans le

droit. Assez souvent, dans le cours de cet ouvrage, nous aurons


l'occasion de constater que le rude matérialisme du droit, tribut
payé à ré])oque, que sa pesanteur substantielle, la coupe massive
de ses rapports et de ses notions n'ont jamais pu ni arrêter son
essor, ni entraver ses progrès.

B, Importance des mots.

L'idée et le mot. — Interprétation grammatitale et logique. — Leur rôle


dans l'ancienne jurisprudance. — Interprétation littérale rigoureuse des
actes juridiques. — Interprétation plus des — Tendances de
lilire lois.

celle-ci.

In onini drn'iquc jure civili verha ipsa te-

niitriDit. Cic. pro Murena, c. 12.

49. L'importance du mot trahitle défaut de maturité du

développement Ce phénomène s'observe dans le


intellectuel.
droit comme partout ailleurs. En tête de l'histoire du droit on
pourrait écrire cette épigraphe « Ix principio erat mï:rbum. »
:

Le mot, le mot écrit aussi bien que le mot solennel parlé (la

('") Par exemple, damnatus i^endere vel locare. L. 44 de solut. (46-3).


130 LIVRE n. — l^ PART. — TITRE III, — TECHNIQUE.

formule), c'est le mystère des peuples enfants; la foi naïve lui


attribue une force surnaturelle. Jamais nulle part cette foi dans
le mot ne fut plus profonde que dans Rome ancienne. Le culte
du mot domine tous les rapports de la vie publique et de la vie
privée, de la religion, des usages et du droit (^^"). Pour le Ro-
main ancien le mot est une indssance; il lie et délie. S'il ne
transporte pas des montagnes, il transporte des moissons d'un
lieu à un autre (*^"). Il est assez puissant pour évoquer les divi-

nités (devocay^e), et leur faire abandonner la ville assiégée (evo-

catio deoruni). « La formule, suivant un auteur récent , n'a pas


» seulement la puissance de la volonté humaine, elle possède
» une force plus élevée, divine, et liant par conséquent même
» les dieux. » La rigueur vraiment extrême avec laquelle la
jurisprudence antique s'attachait aux mots ne heurtait donc
nullement le sentiment national. Loin de là. Cette logomachie
juridique, si facilement persifflée par ciceron, critiquée même
par des juristes, condamnée par des empereurs ('^'), n'était pas

^i39j
On trouvera une foule de matériaux rassemblés dans l'ouvrage
connu deBRTSsoy, de vocibus ac formulis.
('<") La loi des XII tables contenait des dispositions pénales contre ceux
qui usaient de magie pour nuire aux récoltes. Plixè, Hist. nat. XXVIII,
2, 4 : qui fruges excantasset. Sur la puissance mystique attribuée au mot,
V. surtout le passage classique de Plixe, H. X. XXYIII, 3-5. Même à
l'époque postérieure, les incantations jouèrent un grand rôle. V. par
exemple, Apulée (éd. Bip.) Metam. I, p. 10, de Magia oratio II, p. 52,

virilités ... violentia cantionum.


('*') Gaius IY, § 30 : nimia suhtiUtas veterum; Coxstaxtik dans la L. 1,

Cod. de form. subi. (2-58) : Juris formulae aucupatione syllabarum insi-


diantes. Y. surtout CiCEROX pro Coecina, c. 23 : aiœuina verborum et lite-

rariim tencUculas ; de o£f. I, c. 10, pro Murena, c. 11-13, de orat. I, 55 :

praeco actionum, cantor formularum, anceps syllabarum. Xul ne se rendit


moins compte que Ciceron de l'importance des mots et des formules. Un
orateur comme lui auquel on ne reprochera certes jjas d'avoir mis du
scrupule dans le choix de ses mots, qui s'ingéniait à ravaler la jurispru-
CHAP. II. — SECT. 2. — B. IMPOKT. DES MOTS. § 49. 131

aux yeux du peuple un reproche que l'on pût adresser aux


juristes.Pendant bien longtemps, au contraire, elle passa pour
une preuve de sagacité et de supériorité. C'était l'époque où
non seulement l'on n'aurait pas compris, mais encore où l'on
aurait éuergiquement combattu l'interprétation large que la
jurisprudence postérieure appliqua aux conventions du jus gen-
tium. Il fallut bien des siècles avant d'amener la jurisprudence
et le peuple à d'autres idées sous ce rapport, avant de les
réconcilier avec une interprétation plus libre.

Dans l'ancien droit, le mot exerce un double empire, ou ce


qui revient au même, la volonté rencontre un double frein dans
le clioix des mots. D'abord, ce choix n'existe presque pas
pour elle, la validité des divers actes juridiques dépendant de
l'emploi de certains mots consacrés ou de certaines formules
établies. En second lieu, une exactitude absolue et une atten-
tion des plus minutieuses lui sont rigoureusement, imposées,
lors même qu'elle reste maîtresse du choix des mots pour l'ex-
pression concrète de son contenu, car l'interprétation littérale
ne considère comme décidé et voulu que ce qui a été expressé-
ment et positivement dit. Nous désignerons ces deux restrictions
sous les noms de : formalisme et à' interprétation littérale. Bien
que dérivant de la même source, elles sont pleinement indé-
pendantes l'une de l'autre; le formalisme peut se présenter
sans l'interprétation littérale (par exemple , dans le testament
du droit moderne, dont la confection est liée à certaines formes
et dont les dispositions doivent cependant être interprétées
librement) tout aussi bien que l'interprétation littérale peut
se présenter affranchie de tout formalisme quelconque.
L'importance attachée subjectivement aux phénomènes exté-

dencc, pour exalter l'art oratoire, ce qui lui inspira, de son propre aveu,
sa fameuse diatrilie contre les juristes, dans son discours 2oro Murena, un
lettré enfin, comme l'appelle Mom.msen, devait doul dément haïr cbez les
juristes ce clioix laborieux et méticuleux de l'expression.
132 LIY. n. — I*" TART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

rieurs est, à mon avis, la source commune de ces restrictions.


La prépondérance de l'élément extérieur sur l'élément interne,
de la forme sur le contenu est en effet le caractère distinctif
du formalisme et de l'interprétation littérale ; mais la dis-
position subjective qui correspond à ce fait et qui doit en
donner le motif historique , se trouve dans la prédilection de
l'esprit humain pour les objets extérieurs et sensibles. Ce ne
sera qu'au § 50 que nous pourrons démontrer l'exactitude de
cette appréciation du formalisme. L'explication qui va suivre
sur le rapport du mot et de Vidée nous donnera la clef de
,

l'interprétation littérale.
Il est deux manières de s'exi^liquer comment le mot sert
d'intermédiaire à Fécliange des idées. C'est dans cette diffé-
rence que se trouve l'origine de cette double espèce d'interpré-
tation juridique que l'on nomme (mais inexactement) interpré-
tation grammaticale et logique ('^-).

Il semble tout d'abord paradoxal de demander si en général


le mot est en état de rendre la pensée. La question cependant
est sérieuse elle appelle même une réponse négative. La pen-
;

sée estun événement interne de la vie intellectuelle subjective,


une activité, un mouvement, que l'on ne peut traduire objec-
tivement. Ce n'est qu'à la condition de perdre son essence
propre de se fixer, que la pensée peut sortir du sein de l'inti-
,

mité subjective pour entrer dans le monde extérieur. La pen-


sée exprimée est pour ainsi dire, une pensée pétrifiée. Ce n'est
,

donc que dans un sens impropre que l'on parle de communica-


tion ou de transmission de la pensée. La pensée en elle-même

('") Le meilleur auteur à consulter sur ce point est Kierulff, Théorie


des Civilrecltts, p. 21 s. ; mais il n'a pas approfondi la cause de cette diffé-

rence. Les explications de la plupart des manuels de Pandectes sont


insuffisantes et même l'ouvrage écrit spécialement sur ce point, de Lang,
Beitrage zur Hermcneidik des rômischen Redits, n'a pas fait faire un seul
pas à la question.
,

CHAP. II. — SECT. 2. — B. IMPOKT. DES MOTS. § 49. 133

ne se transmet point. Le mot ne fait qu'exciter et rendre possi-


ble une pensée semblable il ne , fait que reproduire dans Tcâme
de l'auditeur un mouvement intellectuel semblable à celui qui
se produit dans l'âme de celui qui parle. Parler c'est provoquer
un mouvement; mouvement physique dans Vair ambiant, mou-
vement intellectuel dans le cerveau de l'auditeur. L'air ambiant
ne porte pas le mot, comme le vent transporte la feuille: le
mot que nous entendons n'est qu'une vibration de l'air, il ne
renferme pas en lui-même et ne porte pas jusqu'à nous la pen-
sée ; il a seulement pour effet , lorsque nous pouvons le com-
prendre, de produire une vibration de notre esprit plus ou moins
conforme à celles de Tesprit de celui qui parle. Le mot n'est
pas une chose objective, un objet, ce n'est pas l'idée enchaînée
dans son objectivité; physiquement et intellectuellement, il

n'est qu'un fait, un acte, une action sur l'ouïe et le cerveau,


un choc que l'un produit pour mettre chez un autre , ces deux
organes dans une activité déterminée. Un regard, un serrement
de main , un geste un signe valent souvent autant qu'un mot
,

pour provoquer une pensée chez autrui : c'est la meilleure preuve


que la possibilité de la communication intellectuelle ne dépend
point nécessairement de la reproduction objective de la pensée.
Quelles sont, en effet, les idées que ces simples signes ont ren-
dues objectives ? Dans l'expression littérale des idées, elle-même,
les mots restent bien en deçà de la pensée , et cependant celle-ci

se reproduit avec toute sa fidélité et toute son intégrité dans


l'esprit de l'auditeur ; c'est que sa pensée a été sympathiquement
ébranlée. Le principe de la communication est identique qu'elle ,

ait lieu à l'aide de mots ou à l'aide de signes, l'un de ces


moyens est parfait, l'autre imparfait, mais ils agissent de la
même manière : tous deux ne rendent point la pensée même
quelle que soit l'exactitude de la formule qu'ils lui donnent;
ils fournissent seulement un point d'appui pour en permettre
la reconstruction.
Quel que soit donc celui de ces moyens mis en œuvre , l'atti-

tude de l'esprit auquel on s'adresse ne saurait rester passive.


134 LIV. II. — I^ PAET. — TITEE III. — TECHNIQUE.

Il ne s'agit pas pour lui cVaccueillir simplement ce qu'on lui


donne, car ce qu'on lui donne n'est précisément pas du tout ce
qu'on voulait lui donner, ce n'est que le moyen pour lui de se
le procurer. Mais pour cela, il faut une activité personnelle
de sa part. Or, c'est ici le point où se séparent l'interprétation
grammaticale et logique. La première
se soustrait au service
qu'on lui demande, aux mots, comme l'expres-
elle s'en tient

sion l'indique fort bien. Les mots sont pour elle ce qu'ils ne
sont pas, ce qu'ils ne peuvent jamais être, c'est-à-dire la pen-
sée elle-même devenue visible et objective. L'interprétation
logique, au contraire, se conformant à la véritable essence de
la communication des idées, passe au-dessus des mots et se
transporte dans l'âme de celui qui parle. Elle va chercher la
pensée jusque dans son foyer, pour ainsi dire. L'âme de celui
qui parle , voilà le théâtre de son activité. Le théâtre de l'in-
terprétation grammaticale , c'est le mot nu. Pour celle-ci tout ,

ce qui n'est pas dans les mots, ce qui ne s'y est pas incorporé,
n'existe pas. Elle s'en tient, comme on dit habituellement, à la
lettre morte; morte, parce qu'elle ne lui sert pas pour repro-
duire la pensée de celui qui parle, et l'appeler à une existence
nouvelle. Elle n'a souci que de traduire les mots, comme tels,

d'après le sens que leur donne l'usage de la langue ou la gram-


maire; que ce sens réponde ou non à la véritable intention de
celui qui parle , elle n'en a cure ; elle n'a même pas à s'en préoc-
cuper si elle ne veut pas se donner un démenti à elle-même.
Il y a donc là deux manières de concevoir les choses ,
qui for-
ment contraste entr'elles : l'une est objective et absolue, l'autre
subjective et relative. Cette dernière met le mot en rapport
avec son auteur; elle apprend au moyen d'éléments étrangers,
ce que tel sujet a voulu dire dans tel cas; elle va donc prendre
autre i^art que dans le mot lui-même sa force et sa signification-
Bref, elle se représente la situation dans laquelle un mot a été
prononcé, ou un signe donné. Cette situation, c'est-à-dire le

rapport des personnes, le but qui les réunissait, le temps, le


lieu, etc., donne la clef, fournit le commentaire du signe exté-
CHAP. II. — SECT. 2. — B. IMPORT. DES MOTS. § 49. 135

rieur. C'est elle qui selon les circonstances déterminera le choix


des moyens d'intelligence qu'il s'agira de mettre en œuvre :

dans telle situation un seul mot suffira dans , telle autre il en


faudra cent, et plus encore. Dans cette espèce d'interprétation
le même mot et la même phrase peuvent ainsi selon la diversité
des situations présenter un sens complètement différent. Ces
variations deviennent impossibles dans l'interprétation gram-
maticale : celle-ci considère le mot comme une chose particu-
lière, indépendante de celui qui parle, des circonstances qui
l'accompagnent, et ne devant se déterminer que par elle-même.
Pour elle donc , (juelles que soient les circonstances ,
quelle que
soit la personne qui les pi-ononce, le même mot, la même phrase
offriront toujours le même sens.

Il n'y a donc pas à se tromper sur la valeur comparative de


ces deux interprétations. Seule l'interprétation logique répond
à la nature de la communication intellectuelle; elle n'assigne

pas au mot une fonction ni une valeur autres que celles qui lui
sont propres. Si le point de départ de l'interprétation gramma-
maticale, que la pensée comme telle peut être rendue, était
exact, elle mériterait assurément et à tous égards la préférence.
Eu effet, sans compter le travail moindre qu'elle exige de l'in-
terprète ,
elle présente l'avantage d'un résultat immédiat et par
cela même celui d'une plus grande sûreté. Avec l'interprétation
grammaticale, pas de recherches à faire, nulles conclusions ou
déductions artificielles à tirer : elle s'en tient fidèlement à ce
qui tombe immédiatement sous sa ])ortée, au phénomène exté-
rieur; — et dès lors tout cet avantage apparent
Mais ce dernier
de la sûreté vient à s'évanouir — est souvent trompeur, douteux,
inexact; le mot, comparé à la pensée, est tantôt trop large,
tantôt trop étroit, et en fin de compte cette sûreté favorise aussi
bien l'erreur que la vérité.
On comprend maintenant que l'interprétation grammaticale
précède partout, historiquement, l'interprétation logique. Il

peut paraître étrange, mais il n'en est pas moins vrai cepen-
dant, que les époques qui s'en tiennent le plus rigoureusement
136 LIV. II. — I^ PART. — TITRE IH. — TECHNIQUE.
aux mots sont précisément celles qui sont le moins versées dans
la science des mots. Elles sont par cela même impuissantes à
réaliser la première de toutes les conditions de l'interprétation
grammaticale, c'est-à-dire, à faire que les mots contiennent la

fidèle expression de la pensée. Le culte du mot caractérise les

civilisations peu avancées. Ce qui domine dans les premiers


âges, c'est la foi dans l'apparence extérieure : ce n'est qu'ensuite
que les générations ultérieures se mettent à recherclier, et ap-
prennent à découvrir ce que l'apparence leur cache. Le mot est
ce qui est saisissable, immédiat, la pensée est invisible et mé-
diate. L'émancipation du mot ne commence que lorsque l'esprit

a acquis assez de vigueur pour pouvoir opérer avec sûreté sans


son concours. Dans l'ancien droit, nous le savons déjà, l'esprit
romain n'était pas encore à cette hauteur, l'apparence extérieure
avait une extrême importance pour lui c'est la phase de l'in- :

terprétation littérale.
Nous distinguerons l'interprétation des actes juridiques et
Pour l'interprétation en elle-même, il est vrai, il
celle des lois.
importe peu que ce soit une loi ou un acte juridique qui en
fasse l'objet, et cette considération m'a longtemps engagé à les

mettre sur la même ligne pour le droit ancien , mais on verra


que c'est une erreur.

1. Interprétation des actes juridiques.

Dans le dernier état du droit romain, nous voyons adopter


pour les actes juridiques du droit strict l'interprétation
grammaticale, et appliquer l'interprétation logique, aux au-
tres actes. Les juristes traduisent cette distinction par l'an-
tithèse du mot, et de la voloyité ou du contenu ('^^). Pour

['^') L. 219 de V. S. (50-16) : In conveniiom'bus contralientium volun-


tatem potius quant verha specturi i^lacidt . L. 11 , § 19, L. 18 de leg., III,

(32), (dans les fideicommis). L. 3, § 9 de adim. leg. (34-4).. sensiun


niagis,

quani verba.
CHAP. IL — SECT. 2. — B. IMPOET. DES MOTS. § 49. 137

CiCERON ('**), c'est d'un côté une lutte de mots, une iniquité,
un droit rigoureux, astucieux, ouvrant le champ à la chicane;
c'est de l'autre côté le respect de la véritable intention du con-
tractant, c'est le droit équitable.
Le droit ancien ignorait cette distinction. Les rapports juri-
diques susceptibles d'une interprétation logique, n'ont été
pourvus d'actions qu'à l'époque postérieure. Reconnu pour les

iidéicommis, ce fait sera établi plus loin en ce qui concerne les


conventions du Jus gentium. Le droit ancien ne connaissait donc
que l'interprétation littérale.
Nos sources ne parviennent pas à nous en tracer une image
exacte. Elles se contentent de nous la présenter d'une façon
générale comme une interprétation rigoureusement, minutieuse-
ment littérale. (Y. la note 141). L'interprétation littérale du
droit x>ostérieur vient indirectement combler cette lacune , elle

nous fournit une série d'exemples qui nous permettent de com-


pléter notre tableau. L'époque ancienne ne nous a peut-être
pas fourni tous les matériaux;
les juristes postérieurs auront

probablement fourni leur contingent. Mais je ne pense pas qu'il


puisse être mis en doute que non seulement l'interprétation
littérale même, sa méthode et sa manière, mais aussi la plus
grande partie du matériel ne soit un legs de la jurisprudence
ancienne. Le temps peut bien avoir adouci l'esprit qui présidait
à cette interprétation ; il ne peut l'avoir rendu plus rigoureux.

('**) pro Caecina, c. 23 : Si contra verbis et literis et iit dici solet suinio

jL"RE contenditur , soient ejusmodi ikiquitati boni et aequi nomen dî'grnt-

tat inique opponere... tuni aucupia verbormn et literarutn tendiculas in


invidiam vacant, tuyn vociferantur, ex aequo et bono , non ex CALLIDO ver-
SUTOQUE jure rem judicari oportere : scriptum sequi CALUMNIATOKIS esse,

boni judicis voluntateni scriptoris auctoritatemqiie defendere ; pro Murena


c. 12 : In o/nni daiiquc jure cii-ili aequitaton reliquerunt , verba ipsa tenue-
runt ; de off., I, 10: Existant etiam saepe injuriae calumnia quadam et

nhnis callida, sed malitiosa juris ii terpretatione. Ex qv.od illnd : summum


JUS, SUMMA INJURIA.
138 LIV. II. — I^ PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

Tout ce qui est voulu doit être dit expressément ; nulle con-
sidération pour une volonté non exprimée, pleine valeur au
contraire à ce qui est dit mais non voulu dans toute son étendue,
lors même, que dans l'un comme dans l'autre cas, le désaccord
entre le mot et la volonté peut être établi avec la plus entière
certitude, lors même que l'adversaire en a eu connaissance:

tel est le principe suprême qui règle l'interprétation littérale;

telle elle s'est conservée dans la jurisprudence postérieure. Ce-


lui qui dans son testament institue son esclave pour son seul
héritier exprime de la façon la plus explicite, en fait, son in-
tention de lui accorder aussi la liberté, car pour devenir héri-
tier, l'esclave doit être libre. Mais autiC chose est devenir libre,

autre chose devenir héritier


, ; il sagit donc de deux dispositions
en soi complètement indépendantes l'une de l'autre; or, les ter-
mes du testateur ne concernent que l'une d'elles, par consé-
quent l'esclave ne devient ni libre, ni héritier (''^j. Si quelqu'un,

pour le cas où ses enfants mourraient avant lui , institue un


autre héritier, son intention évidente est que dans le cas con-
traire ses enfants soient héritiers on pourrait donc en se fon-; ,

dant sur cette institution indirecte, appeler les enfants à


l'hérédité, en vertu du testament et bien qu'ils ne soient pas
eux-mêmes expressément institués. Mais ils n'ont pas été insti-
tués expressément, et comme
non plus expres-
ils n'ont pas été
sément déshérités, le Le droit héréditaire
testament est nul ("").

fournit une foule d'exemples pareils, notamment dans la théo-


rie de Texhérédation et de la prétérition. Le père peut, à sa

[>*s) Y. le § 2. Inst. quib. ex caus. (1-6), où Justinien rapporte en même


temps le changement qui s'est effectué sous ce i-apport dans l'esprit du nou-

veau droit.
('«) L. 19 dehered. inst. (28-5). L. IG , § 1 de vulg. et pup. subst.
(28-6). D'après la plupart des cours de Pandectes nouveaux et même
d'après celui de Puchta, (§ 473, note c), ce molèle d'interprétation litté-

rale romaine antique serait encore applicable aujourd'hui ! V. en sens


contr. v. Vakgerow, Pandectes, § 449, note 1.
,,

CHAP. II. — SECT. 2. — B. BIPORT. DES MOTS. § 49. 139

volonté, exclure ses enfants de son hérédité, donc aussi sous


condition. Supposons que le père nomme son fils héritier sous
une condition casuelle; son intention est évidemment que dans
le cas opposé son fils soit exclu. Mais il aurait dû le dire expres-

sément, car institution et exhérédation sont deux choses diffé-


rentes; — le testament est nul ('^'). L'ayant-droit d'une servi-
tude qui s'est réservé le droit de pouvoir réparer le chemin,
aura sans doute, croirait-on, le droit d'apporter sur place
les matériaux nécessaires : (c'est en effet ce que reconnaît la
jurisprudence romaine postérieure), mais l'époque ancienne
exigeait une clause expresse dans la formule ('^*). Quelqu'un
s'est obligé à transférer à autrui la propriété d'un esclave
(dare); l'esclave devient malade et meurt faute de soins ou
de secours médicaux. Le débiteur est-il responsable ? Non
car il s'est obligé à dare ^et non à /acere ('"). Le vendeur a
consenti pour le cas d'éviction de la chose la stipidatio dupli ;

une _2)rtr^/e est évincée, est-il responsable? Non! ('^"). Pour ce


point et pour tous les autres, les termes de la convention li-

mitent exactement l'étendue de l'obligation ('^'); sf'^/s est, dit

CICERON (de off. m, IG) de l'obligation du vendeur d'après la


loi des XII tables, ea praestari ,
quae sunt Ungua nuncvpata.
Aussi le vendeur ne répondait-il pour aucuns vices ni défauts
lors même qu'il les eût connus, sans qu'il se fût expressément
chargé de la garantie. Ici comme dans ])ien d'autres cas, ce fut

le droit postérieur qui apporta des tempéraments, et admit les

(•*') V., par exemple, L. 83 de cond. et dem. (35-1). Un exemple pareil


est fourni par la cretio perfecta et imperfecta. Ulp., XXII, 34.
('**) L. 4 de itin. (43-19). Veteres nominathn adjiciebant , ut ea qnoqae,

quae ad rcfectionem utilia fssent, apportanti vis non fierct ,


qvod supevvu
citimi est quia , etc.

(«) V. Paul dans la L. 91 pr. de V. 0. (45-1).


('5") L. 56, § 2 de evict. (21-2).
('5') L. 126 , § 2 de V. 0. in f. (45 1).
,

140 LIV. n. — I^ PAET. — TITRE III. — TECHNIQUE.

parties à poursuivre leurs prétentions sur des points que leurs


conventions ne mentionnaient même pas ('^-).

Les formules d'actes et de procédure viennent puissamment


renforcer notre démonstration. La rédaction de ces formules
était féconde en résultats chaque mot portait. Il était, par
:

exemple, fort important au point de vue de l'estimation judi-


ciaire que la formule de l'action portât est, ou erit. Dans l'in-
,

stitution de plusieurs héritiers, ou dans le legs fait à plusieurs


légataires il était essentiel de savoir comment ils étaient énumé-
rés, si, par exemple, leurs noms étaient réunis par et , ou simple-
ment énumérés les uns à la suite des autres; si le tout était
légué à deux légataires en même temps, ou si la moitié seule-
ment était léguée à chacun d'eux. Celui qui n'avait pas con-
naissance da sens et de l'influence de ces mots, qui s'en servait
naïvement comme il y était habitué dans la vie, celui qui croyait,
par exemple que deux moitiés pour employer un paradoxe
, ,

étaient égales au tout qu'un et de plus ou de moins était sans


,

conséquences pouvait sans s'en rendre compte se créer un pré-


,

judice immense ou léser gravement autrui : le petit mot et

pouvait, dans un testament, valoir un million!


Cette rigueur de l'interprétation, donnait ouverture à de
sérieux conflits dans les relations du commerce juridique. Ce-
lui qui en formulant par écrit ou verbalement un projet de
convention sur le sens duquel il était complètement d'accord
avec sa partie adverse, savait lui donner, selon son intérêt, une
signification ou plus étroite, ou plus large, celui-hà avait partie
gagnée, même lorsqu'il avouait que l'intention commune avait
eu une toute autre portée. Il lui était également loisible de para-

(i52j
Par exemple , les intérêts moratoires , l'obligation à la diligentia,

à fournir la cantio dupli. (L. 31 , § 20 de aed. éd. (21-1), droit de vente du


créancier lij'potliécaire (auparavant il fallait un 2jactum de re vendenda).
On peut dire que dans le droit nouveau les accidentalia negotii (quae
eoctrinsecHS veniunt) se sont transformés en natuealia (qxtae tacite insunt).
CHAP. II. — SECT. 2. — B. IMPORT. DES MOTS. § 49. 141

lyser le droit de son adversaire en éludant la convention , c'est-

à-dire en respectant les termes de la convention, tout en en


violant le véritable esprit ('^^). La malitiosa juris interpretatio
comme la nomme Ciceron (de off. I, c. 10), ('^') était une con-
séquence inévitable de l'ancienne interpretatio; le dolus, la
p'aws étaient légalisés ; le summum jus, l'extrême rigueur dans
l'observation des mots devenait souvent, d'après l'adage que le
même Cicekon rapporte à ce propos, une siimma wjuria. Le
droit ancien était sans remède contre ce mal. Dans les conven-
tions du droit strict, qui seules pouvaient donner lieu à ces
inconvénients, le droit nouveau permettait au stipulant de se
garantir contre ces dangers au moyen de la dausula doli (do-
lumque maîiim abesse abfuturumque esse); (''"^) quant au 2^^^^-

mettant il était couvert par Yexccptio doli que lui accordait le

Préteur.
Au reste , tous ces inconvénients, étaient en réalité bien moins
graves qu'ils ne paraissent. Lorsque un seul mot peut dicter la
décision, l'intérêt personnel ou celui d'autrui l'ont exercer sur
les mots un contrôle plus sérieux, que lorsque leur emploi ne

(131) Ordinairement on ne parle (Véluder que i^ar rapport aux lois , d'a-

près les sources c'est observer les mots en contrevenant à la volonté réelle
de la loi, par exemple L. 29, 30 de leg. (1-3).. in fraudem qui salvis vet^bis

Icgis sententlani ejus circutnvenit. h. 5, Cod. de leg. (1-14), ve>-ba legis

amplexiis contra legis tiititur voliintatetn , mais il est évident que cette
espèce de fraude peut s'appliquer tout aussi bien aux actes juridiques, elle
est une conséquence inévitaLle de l'interprétation littérale. V. L. I , § 3

de dol. exe. (44-4). Et quidem dolo fit tam in contractibus quam in testa-

MENTis quam in LEGiBUS.


('^*) Quo in génère, continue-t-il , etiam in repuhlica tnulta peccantur,
et il cite comme exemple l'interprétation faite par un général qui ayant
conclu un armistice de trente jours, ravageait de nuit les campagnes de
l'ennemi, alléguant que dans l'armistice, il était question des joi(?-i- et non
des nuits.
(•«) L. 6 , L. 19. Jud. solvi (46-7). L. 69 de Y. S. (50-lfi).
142 LIV. II. — I^ PART. — TITRE lU. — TECHNIQUE.

peut entraîner aucune conséquence préjudiciable. Les nécessités


naturelles du commerce juridique firent trouver des garanties
contre des dangers que nous ne connaissons plus que dans des
proportions bien plus restreintes. Telle fut à Rome l'origine des
formulaires d'actes dont nous parlerons au § 53, et celle de
l'adjonction, mentionnée déjà au § 47, d'un juriste, lors de la
confection du projet de convention (cavere). D'un autre côté, à
ce désavantage que présentait l'interprétation littérale, il faut
opposer tout ce qu'elle faisait gagner en sûreté au commerce
juridique. Nous avons déjà fait ressortir ce point dans notre
examen général de l'interprétation littérale. Lorsque toute la
valeur d'un acte réside dans les termes dans lesquels il est conçu,

il n'est point d'art, point d'interprétation qui puisse altérer la


portée d'un mot bien choisi. Le résultat de l'interprétation est
prévu et certain. Il est loin d'en être de même dans l'interpréta-
tion logique où le sentiment individuel du juge joue un rôle
prépondérant. Dangereuse aux ignorants et aux imprudents,
cette rigueur de l'interprétation présentait à l'homme de science,
à l'homme prudent plus d'avantages que d'inconvénients.
,

Enfin il no faut pas oublier combien l'interprétation litté-

rale contiil)ua à la formation d'une langue scientifique dont


la fixité et la richesse influèrent si puissamment sur le droit

romain. C'est ce que nous révèle, la tendance iMlologique si

prononcée des travaux des juristes romains, et nous découvre


le motif de leurs explications de verborxim significatione, de ver-
bis priscis , etc., C'^''). Pareille tendance est étrangère à nos
juristes modernes.

2. Interprétation des iois.

Une méprise dans les mots à propos d'actes juridiques, ne

C'^'"')
La plupart des fragments d'anciens jurisconsnltes qui nous ont été
conservés dans les écrits d'auteurs plus récents contiennent des explica-
tions philologiques; v. la collection de ces fragments dans IIuschke,
Jurisp. antej., p. 1 , s.
CHAP. II. — SECT. 2. — B. IMPORT. DES MOTS § 49. 143

lèse qu'une seule personne , et le plus souvent la méprise lui est


imputable à elle-même. Le dommage qui en résulte n'est que
passager. Tout autrement grave est la méprise commise par le
législateur : tous les citoyens en pâtissent , et ils n'en peu-
vent mais. Bien plus, si la loi n'est pas abrogée, le dommage
se perpétue. Il en résulta, que, bien que les mêmes principes
réglassent l'interprétation des actes juridicjues et celle des lois,
l'ancienne jurisprudence dut se relâcher de sa rigueur dans
l'application de la seconde. Certainement dans les lois aussi
les mots jouent un grand rôle; mais, comme on a vu (t. I, j). 347)
lesKomains parvenir à concilier l'autorité qu'ils attribuaient
aux auspices avec les inéluctables exigences de la vie, ils surent
restreindre dans des limites supportables et pratiques, la sou-
mission qu'ils professaient pour les termes de la loi.

Les exemples d'interprétation qui nous ont été conservés,


semblent, il est vrai, démentir ce qui précède. C'est le culte des
mots dans toute sa rigueur. Que l'on en j uge : On connaît le pas-
sage de la loi des XII tables sur la succession ab intestat : Si
intestato moritur, cm siiics hères nec escit , agnatus i')roximiis

familiam hciheto , si agnatus nec escit, gentiles familiam habento.


Presque chacun des mots de ce texte est devenu la source d'une
disposition de droit importante , et même de dispositions aux-
quelles jamais le législateur n'avait songé. Elles ne reposaient
donc pas sur la volonté du législateur, elles puisaient leur ori-

gine dans le mot. Du mot intestato, d'abord, on conclut que


lorsque l'adition de l'hérédité n'avait été faite que par un seul
parmi plusieurs héritiers testamentaires les parts vacantes ,

n'appartenaient pas, comme on pourrait le supposer, aux héri-


tiers ab intestat; en elîét la condition sous laquelle la loi les
avait appelés était Y intestato mari du défunt; or, on ne peut
réputer wiovi intestatus celui dont l'hérédité à été acceptée ne ,

fut-ce que par xm seul de ses héritiers testamentaires. Le mot


moritur ensuite fit ériger en condition que celui qui voulait

prétendre à l'hérédité devait exister (ou du moins être conçu)


144 LIV. II. — I^ PART. — TITEE m. — TECHNIQUE.

au moment de la mort du de cnjus \^^^'). Viennent les mots : agna-


tus proximus. Le mot iproximus servit de prétexte à l'exclusion
de la successio graduum; les mots suivants si agnatus nec cscit :

causèrent l'exclusion de la successio ordinum. On ne vit, en


effet, dans ces deux passages que le sens absolu de leurs termes :

lorsqu'au moment de la mort du de cujus, un plus proche agnat


existait, était en vie, peu importait qu'il décédât ensuite avant
l'adition de l'hérédité, suffisait pour
ou qu'il y renonçât, cela
écarter l'agnat suivant, car il n'était pas le proximus au moment
de la mort du de cujus. Les gentiles étaient également exclus
dans ce cas car il n'étaient appelés que si agnatus nec escit
, :

la mort ou la renonciation subséquente de l'agnat ne pouvait


détruire le fait de son existence. C'était là, après tout, un excès
de rigueur dans l'interprétation littérale, car un examen im-
partial doit démontrer que dans la succession ab intestat, le
plus éloigné n'est pas exclu par lui-même et absolument, mais
seulement dans l'intérêt du 'plus proche; que par conséquent
lorsque celui-ci vient ensuite à être écarté, il n'existe pas de
motif pour que le il est devenu
plus éloigné ne soit pas appelé :

le plus proche, sinon absolument, du moins relativement à


l'hérédité qui échappe à l'autre. Inscrites dans une loi moderne,
nous interpréterions ces expressions dans un sens relatif:
l'agnat le plus proche, dirions-nous, est celui qui n'en rencontre
pas de plus proche devant lui; les gentils seraient isareillement

admis à recueillir l'hérédité dans le cas où il n'existerait aucun


agnat, dans le sens ci-dessus, c'est-à-dire, lorsqu'aucun ne
pourrait ou ne voudrait faire valoir un droit à l'hérédité. La
jurisprudence romaine du droit nouveau appliqua cette inter-
prétation au droit d'hérédité prétorien ('=*),

('^') L. 6 de suis (38-16) , lex XII tabul. eiim vocat ad hcrcditutem qui ,

MOEIENTE eo de cujus bonis quaeritar


, , in rernm natura fucrit. Les mots
moriente eo font allusion à : intestuto moeitur.
('") L. 1 , § 10 de suce. éd. (38-9).. Ctteris bo7ioru>n possessio perinde
CHAP. n. — SECT. 2, — B. IliPOKT. DES MOTS. § 49. 145

Une un tuteur aux


lex Atiiia portait qu'il serait établi d'office
mineurs aux femmes qui n'en auraient point. La loi ne s'était
et
pas prononcée sur le cas où il existait un tuteur, mais incapable
de gérer la tutelle, soit par suite de folie, de surdité, ou pour
toute autre cause. Que restait-il à faire en pareille occurrence ?
Aujourd'hui nous prendrions pour point de départ le but de
,

la tutelle, et nous dirions que la situation reste toujours la

même ,
qu'il n'y ait pas de tuteur , ou que le tuteur soit frappé
d'incapacité. Nous dirions que du moment que la loi juge un
tuteur nécessaire, sa disposition doit être appliquée dans l'un
cas comme dans l'autre. La jurisprudence ancienne au contraire
s'en tenait rigoureusement aux termes de la loi : « 'personnes
qui n'ont pas de tuteurs) ('^^). Une personne, disait-elle, dont le
tuteur est fou ou autrement incapable, a un tuteur; par consé-
quent, il n'y a pas lieu d'appliquer la disposition de la loi. 11

fallut plusieurs sénatusconsultes pour détruire cette doctrine


dans toutes ses applications ("^'').

Comme dernier exemple citons encore le passage de la loi


des XII tables que nous avons déjà rencontré, (t. II, p. 179) sur

la vente du fils faite par le père : Si pater flUum ter venum-


duit ,
/îîius a pâtre liber esto. Les juristes postérieurs auraient
étendu l'expression filius aux filles et aux petits-fils ("'''), les

anciens l'appliquaient rigoureusement au fils seul.

Ces exemples ne semblent laisser aucun doute que la juris-


prudence ancienne , dans l'interprétation dos lois, ne s'en soit

rigoureusement tenue au mot. A mon avis cependant il faut

competit, ac si peior ex eo numéro non fuerit; L. 2 pr. de bon. lib.

(38-2).. SeqKentibi's dotitr ,atque si priores ex eo numéro non essent.


{'5*; Ulp., XI, 18, dit: Mulieribus pupilUsve rio-s habentibvs tutores.

Gaitjs, I, § 185 et les Institutes in pr. de atil. tut. (1-20) disent: si cid
NrLLUS omnino tutor siT.

('«»)L. 17 de tut. (26-1).


(•«•) L. 84 de V. S. (50-16) : filii appellatione omnes libéras intelligimics.
TOME HT. 10
146 LIV. II. — I^ PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

absolument rejeter cette opinion ("^^). Pour nous en convaincre,


nous allons énumérer une série de cas dans lesquels la juris-
prudence s'est incontestablement écartée du mot.
La loi des XII tables fixe le délai d'usucapion à deux ans
pour le fimdiis , pour les ceterae res à un an. Dans quelle caté-
gorie fallait-il ranger les maisons ? A s'en tenir à l'interpréta-
tion littérale elles appartenaient évidemment aux ceterae res ('"'):

cependant l'interprétation les assimila, avec raison, dans la


pratique, au fundus. Le droit pour le propriétaire de ramasser
les fruits, etc., tombés sur le fonds voisin, est inscrit dans la
loi des XII tables ('"), mais en termes à la fois trop étroits et
trop larges. Trop étroits, en ce sens que la loi ne parlait que
de (/Ia7îs (glands ou fruits glanduleux ,
par exemple , marrons) ;

trop larges , car elle ne soumettait l'exercice du droit a aucune


restriction.Une interprétation littérale du texte de la loi aurait ,

dû excepter tous les autres fruits en dehors de ceux nommés ;

elle aurait dû aussi reconnaître au propriétaire le droit de se

rendre en tous temps, la nuit, le jour, deux, trois fois, sur le


fonds du voisin. Mais, il n'en fut rien {'''^). La loi portait que
l'esclave auquel son maître avait légué la liberté moj^ennant le

paiement d'une certaine rançon, pouvait se libérer non-seule-

ment vis-à-vis de l'héritier , mais encore , si celui-ci l'avait vendu,


vis-à-vis de Vemtor. On attacha à cette expression le sens le plus

(iG-2^
On n'a jamais essayé de l'établir scientifiquement, sinon on se
serait aussitôt aperçu de l'impossibilité de cette théorie. On la rencontre
cependant occasionnellement exprimée même chez nos meilleurs histo-
riens du droit. V. par exemple, Kellee, Pandekten , § 458, (1 édit.,

p. 875) : « d'après le mode rigide d'interprétation de cette époque ancienne,


» on s'en tint rigoureusement au mot. .<

("') C'est aussi ce que remarque Cicékon , Top., c. 4 : at in lege aedes


non appellantur et sunt ceterarum rerwn omnium, quarum annuns est usits,

('«<) Plin. Hist. nat.,XVI, 5.


('"') Quant au premier point ce fut la jurisprudence qui y rémédia. L. 1^

§ 1 de glandeleg. (43-28); quant au second, ce fut le Préteur. L. l,p. ibid,


,

CHAP. II. SECT. 2. — B. IMPOKT. DES MOTS, § 49. 147

large , et on l'étendit à toute personne qui avait acquis la pro-


priété de l'esclave C"*^). Ce fut ainsi également que l'on comprit

les enfants du patron dans l'expression patronus ('*^'). Une


interprétation littérale des termes de la loi des XII tables sur
lesquels s'appuyait Yact. aquae j)hiviae arcendae: si aqv.a 'pluvia
NOCET, aurait restreint l'action au cas où un dommage était
déjà causé. Mais la jurisprudence traduisit le mot nocet dans
le sens de 'pouvoir nuire ('"*). Dans la succession ab intestat
la loi appelait le suus et agnatus 'proximus. Si l'on avait voulu
arguer ici de l'emploi de la forme masculine, les femmes
auraient été exclues de la succession ab intestat. On aurait
même pu contester le droit des sut masculins; la loi ne le
leur avait pas accordé expressément, elle ne l'avait que tacite-
ment supposé. Bien plus, celui qui aurait voulu prendre rigou-
reusement à la lettre les mots : si intestato moritur, devait
aboutir à ne plus même reconnaître de succession ab intestat
lorsque le testateur était mort en laissant un testament, peu
importe que les héritiei's institués fissent adition ou renon-
çassent. Sur le droit d'hérédité testamentaire, la loi des XII
tables ne contenait que cette célèbre disposition : t'.ti legassit
super pecunia tutelave suae rei itajus esto. A quels résultats eût
conduit cette disposition prise dans toute l'étendue de ses ter-
mes ! Plus de capitis deminutio du testateur, plus de condition
de capacité pour succéder chez les héritiers, etc., etc. Cette
restriction et d'autres furent donc introduites par la jurispru-
dence dans la loi, contrairement au texte ('«").

C*^) L. 29, § 1 de statul. (40-7).. Quonicim lex XII tab. emtionis verbo
OMNEM ALrENATlONEM C07nplexa rideretur, non interessct, quo génère qxdsqne
dominus ejits fleret.

(167) Yat_ fragm., § 308 : in XII patroni appellatione etiam libeei


patroni continentiir. Cf. Coll. XVI, 8, § 2.

("^*) L. 21 pr, de statul. (40-7)... sic et verba legis XII tabid. vetcrcs
interpretati sunt : si oqua ph'.ria nocet i. e. NOCERE POTERIT.
('«9} L. 120 de V. S. (50-lG)... sed id coakgcstatum est vel legum tel
,

143 LIV. II. — 1*5 PART. — TITEE III. — TECHNIQUE.

Mais en voilà assez. Ces citations prouvent suffisamment que


Tancienne jurisprudence n'était pas l'esclave aveugle du texte
de la loi: elle savait aussi se soucier des résultats. Au courant
des exigences de la raison , et des besoins de la vie pratique
elle interprétait les lois en conséquence. En dépit de leur res-
pect pour les textes, les Romains avaient trop de bon sens pour
sacrifier à une méprise du législateur leurs convictions et les

intérêts de la vie.Nous pouvons donc admettre que ce ne fut


point une soumission servile au mot qui le laissa triompher
dans certains exemples cités ci-dessus, mais que ce fut là un
résultat voulu'uuquel le mot servit de prétexte. Ce qui le prouve
dans ces exemples, c'est que, lors même que l'on n'eût pas
reconnu déjà que la succession test;Hnentaire et la succession
ab intestat pouvaient coexister, il n'y aurait eu aucune diffi-

culté à interpréter en ce sens les mots : si intestato moritur. Il

suffisait de ne pas prendre le mot intestatiis dans le sens le plus

rigoureux (p. 143 s.). L'argument tiré du mot moritur, pour con-
clure que l'héritier devait avoir vécu au moment de la mort du
de cujus n'était également qu'un prétexte ; la proposition con-
traire était parfaitement compatible avec les termes de la loi.
Dans le cas où les héritiers testamentaires faisaient défaut , on
rapportait même le mot, non à l'époque de la mort du testateur,
mais au moment de l'ouverture de la succession ab intestat. L'ex-

clusion de la successio graduum


ordinum fondée sur les termes
et

cités de la loi des XII tables paraît provenir du désir d'accorder


,

accès à l'hérédité aux simples parents du sang (cognati), com-


plètement perdus de vue par la loi. Plus tard cette tendance se
manifesta clairement, la réaliser fut un des buts principaux de
la honoruni 'possessio du Préteur.

AUCTOEiTATE JCHA CONSTITUENTIUM. § 16,1. de lege Aq. (4-3). Illlld non


EX VERBis legis , sed ex ixterpeetatione placiàt, etc. Cic, de off., III, 15.
Xa)n quum ex XII tahidis satis esset ea praestari quae essent lingua nun-
,

ciipata... a JURECOKSULTis etiam reticentiae poena est constituta.


,

CHAP. II. — SECT. —


2. B. DIPOKT. DES MOTS. § 49. 149

Pour saisir toute la portée de l'étrange interprétation de la


lex Atilia, dont nous venons de parler (p, 145), il est nécessaire

de se rappeler que le caractère de la tutelle du droit ancien


était tout autre que son caractère moderne. La tutelle, aujour-
d'hui, est uniquement instituée dans l'intérêt du mineur la :

tutelle romaine ancienne était en même temps un droit du


tuteur. La patria potestas avait aussi bien que la tutelle
, , mis-
sion d'élever et de protéger les personnes qui lui étaient sou-
mises : du père ne pouvaient la
or, ni la folie ni l'incapacité
lui faire perdre. Pourquoi? c'est qu'elle était un droit du père

(comme la mcoxiis sur la femme était un droit du niari). Il devait


donc en être de même de la tutelle, et rien ne force à admettre
qu'on se soit résigné, en cette matière, par pur amour pour
l'interprétation littérale, à accepter une conséquence que par-
tout ailleurs on répudiait comme fausse. Sans doute, cette dis-
position a été abrogée plus tard, mais cette circonstance n'in-
firme nullement ce que j'avance : cette modification se rattaclie
à la transformation fondamentale qui s'opéra plus tard dans
l'organisation de la tutelle.
Quant au dernier exemple rapporté ci-dessus, quant à la
disposition concernant la vente du fils, il faut l'apprécier de
la même manière que l'exclusion de la successio graduxmi et
ordinum. On s'attacha avec intention à la lettre pour rendre
plus étroite la disposition même : l'interprétation littérale pro-
cédait par tendance. Déjà à l'époque de la loi des XII tables
l'opinion publique était défavorable au droit de vente du père.
On en trouve la preuve dans ce seul fait que la loi n'en autori-
sait que trois fois l'exercice. Sous l'empire du même esprit, la
jurisprudence restreignit la disposition de la loi au fils, et
décida qu'à la suite d'une seide vente les filles et les petits-fils

seraient aô'ranchis de la puissance paternelle. Cela démontre


bien incontestablement l'esprit qui animait la jurisprudence.
Si l'on avait agi en dehors de tout parti pris, au lieu de déci-
der que puisque la loi n'avait nommé que le fils, la fille et les

petits-fils deviendraient libres au moj'^en d'une seule vente, on


150 LrV, II. — I" PAET. — TITEE III, ^ TECHNIQUE.

aurait dû conclure, au contraire, que le droit de vente du père,


à leur égard, n'était soumis à aucune restriction.
Nous avons dit plus haut (t. II, p. 65), que la jurisprudence
ancienne, malgré le caractère rigoureux de l'interprétation
littérale , se refusait à se plier d'une façon absolue au texte de
la loi : Sous ce rapport , on pourrait presque affirmer qu'elle

avait plus de liberté que notre jurisprudence actuelle. Les expli-


cations dans lesquelles nous venons d'entrer confirment cette
assertion. La jurisprudence ancienne, en effet, ne se bornait
pas à expliquer le contenu de la loi , elle l'interprétait comme
elle voulait l'avoir; soumise en apparence à la loi, elle se plaçait

en réalité au-dessus d'elle. Plus d'une de ses explications dé-


mentait le texte et le sens de la loi , elle ne pouvait se dissimuler
qu'en maintes circonstances elle se faisait un jeu des termes
de la loi. L'exactitude de l'interprétation , soit des termes , soit

de la pensée du législateur, n'était pas seule décisive pour


l'adoption ou le rejet d'une décision, la convenance, l'oppor-
tunité pratique était le véritable critérium. Les anciens juris-
consultes auraient-ils donc été assez peu clairvoyants pour ne
point s'apercevoir de la faiblesse de plus d'une de leurs expli-
cations? Non; c'est qu'ils ne voulaient pas s'en apercevoir,
c'est que, de propos délibéré, ils ne voulaient pas se montrer

difficiles sur le cboix des motifs lorsque la nécessité pratique


était là qui commandait. Le besoin pratique, l'intérêt de l'art

juridique, en un mot des considérations étrangères à l'inter-

prétation pure, comme telle, étaient rangées en ligne de


compte : la conviction de la valeur interne de l'opinion émise
tranquillisait la conscience de l'exégète sur la faiblesse des
motifs extérieurs. Lorsqu'on crut devoir songer à conserver le
patrimoine dans la descendance masculine, et probablement
encore avant que la lex Voconia eût donné l'exemple d'une
diminution du droit héréditaire des femmes, les juristes opi-

nèrent, suhtilitate quadam excogitata, comme dit JusTiNiEN ("''),

{•'«) L. U C. de legit. lier. (6-58).


CHAP. II. — SECT. 2. — B. IMPOET. DES MOTS. § 49. 151

que XII tables avait voulu restreindre le droit ab


la loi des
intestat desfemmes aux sœurs agnatiques. Comment ces juristes
auraient-ils osé émettre une pareille opinion, s'ils n'avaient
pas eu conscience que leur mission n'était pas seulement d'in-
terpréter la loi, mais de la plieraux intérêts et aux besoins
de l'époque? A
mesure que variaient ces besoins, variait l'in-
terprétation. Telle époque réclamait l'usucapion de l'hérédité,
et l'institution fut créée; telle autre put s'en passer, et il n'y
eut plus d'usucapion d'hérédité, elle disparut ou comme dit
Gaius ('"'), on ne crut plus possible que des hérédités pussent
être usucapées ! En un mot , Tinterprétation ancienne suivait le
mouvement de la vie juridique.

Loin de lui être un reproche, c'est l'honneur de la jurispru-


dence ancienne d'avoir cherché à adapter la loi aux besoins de
la vie et aux exigences de l'époque au lieu de rester vis-à-vis
d'elle dans une soumission aveugle. Sous ce rapport elle fut
le précurseur du Préteur. Tous les deux, et souvent aux dépens
du droit légal, ont exercé une action progressive et importante
sur la formation du droit. D'après notre conception moderne , la
jurisprudence n'aurait eu d'autre mission que d'a2')pliqîier les

lois, ou de faciliter leur application. Mais cette mission pré-


cisément fournit l'occasion d'apprécier la valeur des lois, de
constater leurs défauts, de rencontrer leurs lacunes, elle permet
de juger si, pratiques h l'origine, elles n'ont pas cessé de l'être
dans la suite: et alors, aussi longtemps qu'on ne sera point
parvenu à étouffer chez ceux qui sont chargés de l'administra-
tion de la justice tout germe d'un sentiment juste, d'une idée
saine, ce sera toujours chez ceux-là qui y tiennent de plus
près qu'une loi irrationnelle rencontrera la première opposition.
Que l'on blâme la chose, en théorie, que l'on défende catégo-
riquement au juge de traduire en fait son opinion sur l'oppor-

("') Gaius II, 54... posfea crecUtum est, îj;5«s hereditotes usucapi non
passe.
152 LIV. II. — 1° PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

timité de la loi, rien n'empêchera jamais que toute loi frappée


de condamnation par les juristes ne doive finir par disparaître.
De ijarti pris ou non, la main du juge se lasse, le bras de la
justice se paralyse, la sagacité de l'exégète fournit tous les
moyens de violer et de miner la loi, d'introduire des conditions
inconnues à la loi, d'expliquer les mots, selon les besoins, dans
un sens plus ou moins large, et comme par une entente tacite
les déductions les plus forcées mêmes sont acceptées sans con-
testation. La logique elle-même cède devant Vintérêt. Cette guerre
tranquille des juristes contre la loi se reproduit chaque fois
que le pouvoir public néglige d'abroger une loi dont le temps a
rendu l'application impossible. L'histoire de la législation crimi-
nelle de Charles V, en Allemagne, dans les temps modernes, nous
fournit un exemple de cette réaction naturelle du sentiment ju-
ridique contre l'oubli des législateurs. Les changements qui s'in-

troduisaient dans les sentiments, dans les idées, firent déplus


en plus prendre en aversion la rigueur des dispositions pénales.
A mesure que grandissait cette aversion, l'art des interprètes
devint plus ingénieux à effacer ces rigueurs et l'un d'eux put
même se vanter qu'il n'en avait pas laissé une lettre debout.
Lorsque l'on examine les interprétations du genre de celles
dont nous avons cité quelques exemples, il ne faut jamais
oublier leur origine, leur but et leur tendance; sinon on a
peine à comprendre , illogiques et violentes comme elles parais-

sent, qu'elles aient pu être acceptées et même qu'elles aient

pu être sérieusement établies {"^).

('") Plusieurs savants théoriciens de nos jours se sont trouvés dans


cette situation vis-à-vis des interprétations de praticiens antérieurs, et se
sont ingéniés à en découvrir l'inexactitude. Il eût été plus méritoire de se
demander si ces prédécesseurs auraient été aveugles au point de prendre
pour des vérités des contre-vérités évidentes. On eût bientôt découvert
le motif de leur façon de procéder. Contrairement à l'exemple donné par

les juristes romains, et au précepte de la L. 23. de leg. (1-3) : minime


sunt mutanda quae iriterpretationem certain semjper habuerunt, on ne se
CHAP. II. — SECT. 2. — B. IMPOET. DES MOTS. § 49. 153

Voilà les règles qui guidaient Tinterprétation ancienne. Au


fond, motivées par un besoin impérieux de la vie pratique,

toutes ses innovations défiaient la criti(|ue. Le reproche que


CiCERON C'O adressait aux juristes anciens, d'avoir corrompu
le droit ancien ne contient rien de sérieux. Cette corruption
,

n'était pas leur fait , mais bien celui de la nation. Eussent-ils


voulu arrêter le courant de l'époque, le torrent les aurait em-
portés et se serait frayé une autre voie. Mais leur art savait
pourvoir au nécessaire et suppléer à la législation, et celle-ci
n'aura eu à intervenir que dans les cas où la jurisprudence
aura été impuissante à satisfaire aux besoins juridiques de
l'époque.
L'interprétation ancienne mérite donc, pour son temps, le
titre de viva vox juris civilis que l'on donna plus tard au Pré-
teur. Elle n'était pas un écho, mais l'organe vivant du droit.

Simple explication, si l'on s'en tient à son nom , elle renfermait


en fait la transformation complète , et tout le progrès de l'es-
prit juridique de l'époque. Tel fut aussi l'avis des Piomaius, au
moins de ceux de l'époque postérieure. Ils appelèrent les juristes

anciens : veteres qui tune Jura condklerunt (''^), et désignèrent

fût pas laissé entraîner à j)orter la main sur des règles que la pratique a
établies pour elle-même, et pour lesquelles elle ne cliercliait dans les sour-

ces qu'un point d'appui extérieur quelconque, quelle que fût sa fi-agilité.
Tel est le cas, par exemple, à mon avis, pour Vactio spolii et le summa-
riisshnwn, que Savigny rejette avec tant de hauteur, et malheureusement
avec tant de légèreté. V. dans le même sens : Dellbrùck, Die dingllche
Klage des deutschen R-'chts, p. 83-91 ; Stobbe, Geschichte der deutschen
Rechtsqiiellen, II, p. 122, note 29; BiiHR, dans les Jahrbucher d'InERiNG,
T. 13, p. 284.
(•") Dans le passage bien connu : pro Mureua, c. 12... nam quum per-
multa praeclare legibus essent constit.ita', ea jurisconsultoritm ingeniis
pleraque corrupta ac deptravata sunt. Il convint lui-même plus tard que
ces mots avaient été dits apnd imp.^ritis.Y. de finibus lY, 27.
(") Gaius, IV, 30.
. ,

154 LIV. II. — r' TART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

le jus civile (dans le sens étroit) comme le droit des juris-


tes C'^).
Eiche et féconde pour le fond du droit, cette doctrine an-

cienne se caractérise encore par cet autre élément qui lui est
propre, et dont j'ai déjà parlé : son attachement au point de vue
de la forme, aux lois existantes. Les Romains eux-mêmes en font
également la remarque (""). La jurisprudence n'osait pas encore

se donner le rôle de puissance créatrice : elle a osé plus tard


et c'est précisément à Rome qu'elle a joué son plus beau rôle.

Jusque là ses efforts tendirent toujours à se couvrir de la loi.

S'il étaitdonné à nos regards de pénétrer plus profondément


dans l'histoire de son déveloi^pement, nous découvririons dans
maintes de ses règles les fils, souvent bien légers et bien
superficiels qui les rattachent à la loi.

Il se présente enfin une dernière question qui aurait déjà dû


être traitée dans les chapitres qui précèdent, mais qui ne peut,
me semble-t-il, être résolue qu'à cette place. Comment la juris-

prudence ancienne considérait-elle le fait d'éluder la loi ? Con-


formément au principe de l'interprétation littérale, elle aurait
dû passer condamnation lorsqu'il s'agissait des lois comme
lorsqu'il s'agissait d'actes juridiques. Éluder la loi, en effet,

c'est contrevenir, non point à ses termes, mais seulement


à son intention réelle (''') : or, c'est là un élément que l'in-

terprétation littérale en principe. Nous


comme telle ignore
ne possédons, pour résoudre cette question, que des matériaux
fort restreints. Il est bien fait mention de cas où des lois de
l'époque ancienne ont été éludées, notamment' les lois sur le

('") L. 2, § 5 de or i
g. jur. (1-2)... lioc jus quod sine scripto venit, com-
2)ositu)n a prudoitibus
("") Y. par exemple, Pomponius dans le passage de la note précédente
où il désigne le droit des juristes comme le résultat de Vinterpretatio.
('") Y. note 153.
CHAP. II. — SECT. 2. — B. IMPOET. DES MOTS. § 49. 155

taux de riniérêt C''^), sur la iprovocatio ("^); mais de pareilles


tentatives se rencontrent à toutes les époques. Il s'agit de savoir
comment le droit considéra et traita ces fraudes. Nous ne trou-
vons sur ce point aucune réponse claire et précise. Il semble
toutefois que ces tentatives de fraude étaient couronnées de
succès et que le droit ne les frap])ait point d'une nullité absolue
ainsi que le fit l'époque postérieure. Je ne sache qu'un seul cas
qui soit nettement résolu et il l'est contrairement aux prévisions
qu'a dû faire naître ce qui précède. LiciNius Stolo , le célèbre

auteur des rogations qui ont reçu son nom, avait éludé sa pro-
pre loi agraire , en émancipant son fils et en lui transmettant
la partie de ses possessions agricoles excédant la mesure de la
loi : il fut, comme le rapporte Tite-Live condamné d'après
('*"),

sa propre loi : quod emanctpando filium fraudem legi fecisset,


La véracité de ce témoignage ne peut être mise en doute ;
je
crois cependant qu'il serait téméraire d'y voir la réponse défi-
nitive à la question dont il s'agit. Ce fut , en effet , le peuple
qui condamna Licinius ('^') : or, sachant comment le peuple
exerçait sa juridiction (T. II, p. 45), il serait difiicile d'après sa
manière de voir, de préjuger de celle du juge ordinaire. Dans
tous les cas on peut opposer à ce témoignage unique, bon nom-
bre d'actes apparents du droit ancien constituant une fraude
directe à des dispositions légales ('*-) ; la législation elle-même

('") Tacite, Ami. VI, 16 : midtisque plebiscitls obviam itum fraudibus,


quae loties repressae miras y)er artcs rursus oriebantar ; V. des exemples
dans TiTE-LiVE, II, 31, XXXV, 7.

('") Du moins les termes par lesquels Tite-Live, X, 9, parle de leur


troisième rédaction : legem tulit diligentius sanctam semblent indiquer
que la nécessité de les rédiger plus soigneusement résultait de ce qu'on
les avait éludées.

(•80) TlTE-LlVE, VII, 16.


('*') Les contrevenants à la loi étaient attraits par les édiles devant le

pénible -po-av être punis d'une amende v. Tite-Live, X, 13.


("*) CiCERON pro Murena r. 12. Nnm qnnni 2'>(">">niiJta 'prapclare h'rjibiis
15G LIVRE n. - I^ PART. — TITRE III. TECHNIQUE.

éludait une loi antérieure lorsqu'elle reculait devant son abro-


gation expresse Ni l'un ni l'autre de ces cas ne pourrait se
('*^).

présenter à une époque qui jugerait la fraude à la loi avec nos


idées d'aujourd'hui ou celles des juristes romains postérieurs.
Peut-être en est-il de cette question comme de l'interprétation
des lois en général : la jurisprudence consacrait en principe le
droit d'éluder la loi; elle-même dans ses actes apparents, par-
tait de cette base; mais lorsque dans un cas particulier la
fraude à la loi devait froisser le sentiment juridique ou blesser
des intérêts supérieurs, elle savait, grâce à son génie, trouver le
moyen de rappeler tout le monde au respect de la légalité.

C. Le formalisme.

1. Essence et importance 'pratique du formalisme.

Définition de l'acte formel et — Critique du formalisme au


non formel.
point de vue pratique et moral. — Avantages et désavantages géné-
raux et spéciaux du formalisme. — Rapport vai'iable entre eux.

50. De tous les traits de caractère aucun ne


du droit ancien,
frappe plus vivement l'attention même que
la plus superficielle ,

le formalisme qui lui est propre. Cette impression que nous

subissons tout d'abord ne dépend ni de nous, ni de l'étrangeté de


ce pliénomène auquel le droit nouveau nous rend moins fami-

essent constitutif, ea jureconsultoruni ingeniis pleraque corupta ac depra-

vata sunt.
('*'; L'exemple principal est fourni par la Lex Furia sur le montant des
legs; la loi n'abrogea pas la disposition de la loi des XII tables : vti legas-

sit, ita jus esta, par rapport au montant fixé jjar elle pour les legs, mais
elle l'éluda en frappant le légataire qui prenait plus, de la peine du qua-
druple. T. IV, § G2.
CHAP. II. — SECT. 2, — Cl. ESSENCE DU FORMALISME. § 50. 157

liers. Ce trait de caractère est si fortement accusé si logique- ,

ment poursuivi, que même l'idée de liberté qui s'en rapproche


le plus, et comme lui domine tout le droit public et privé, ne

peut lui être comparée. Aucun principe matériel autre que celui
de la forme ne pouvait attendre une réalisation aussi large,
aussi absolue ; aucun élément du droit ancien ne s'est conservé
aussi longtemps ;
les formes romaines ont survécu à la liberté

romaine.
Il existe un rapport particulier entre ces deux idées fonda-
mentales du droit romain, la forme et la liberté.Malgré leur
contradiction apparente, — car Tune garantit la liberté la plus
illimitée de la volonté matérielle, tandis que l'autre la restreint
étroitement au point de vue formel, — elles trahissent cepen-
dant, par le parallélisme de leurs lignes de développement , leur
dépendance mutuelle et réciproque et laissent deviner un rap-
port caché qui les enchaîne étroitement. Le plus complet épa-
nouissement de l'ère de la liberté, marque aussi le règne de
la plus pénible rigueur dans la forme. La forme se relâcha de
sa sévérité, en même temps que sombrait insensiblement la
liberté, et sous les ruines de celle-ci, lorsque sous la pression
continue du régime césarien elle s'écroula toute entière à jamais,
on vit disparaître aussi les formes et les formules du droit
ancien. C'est déjà un fait qui doit nous rendre attentifs de voir
la forme disparaître précisément à l'époque où le bon plaisir
souverain s'était mis sur le trône, s'affirrnant ouvertement et
sans voiles comme principe suprême du droit public. Mais bien
mieux encore l'époque des empereurs byzantins, Toraison fu-
nèbre dont ils accompagnèrent la disparition de la forme, l'aver-
sion et le mépris qu'ils lui témoignèrent (^'^^), nous feront tou-

('*) L. 1, Cod. de forai, suhl. (2-58) (ann. 342) juris formidae aucupa-
TioNE SYLLABARUM L. 15, Cod. de testam. (6 23) (339) q'ko-
insidiaiites...

>H"«;n INDIGNUM est ob i^xt^ETHobservationein.... L. 9. .Cod. qui admitti ad


B. P. p. (6-9) : Vt-rboriim iNANiUM excludimus CAPTIONES. L. 17, Cod. de
.

158 LIV. II. — le PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

cher du doigt le rapport qui existe entre la liberté et la forme.


Ennemie jurée de V arbitraire la forme est la sœur jumelle de la
,

liberté. La forme est en effet le frein qui arrête les tentatives de


ceux que la liberté entraîne vers la licence : elle dirige la liberté,

elle la contient et la protège. Les formes fixes sont l'école de la


discipline et de l'ordre et par conséquent de la liberté, elles
sont lin boulevard contre les attaques extérieures :
— elles

savent rompre; plier, jamais. Le peuple qui professe le vrai


culte de la liberté comprend d'instinct la valeur de la forme,
il sent qu'elle n'est pas un joug extérieur, mais le palladium de
sa liberté.
Ce n'est donc pas, on le voit déjà, un phénomène purement
extérieur qui nous occupe : il s'agit d'un objet dont l'impor-
tance interne est considérable. Il appartenait à la philosophie
du droit et à la jurisprudence romaniste positive de l'établir,
mais il semblerait que la matière ait été à la fois trop spéciale
et trop positive pour la première, et trop abstraite pour la
seconde ('*^), car toutes les deux sont ici restées en défaut.
Ayant ainsi, une fois encore, à nous mouvoir sur un terrain
inexploré, nous sommes obligés d'interrompre de nouveau cette
étude d'histoire pour entrer dans des considérations générales
qui nous fraieront la voie.

La dift'érence du contenu et de la forme ne se borne pas aux


choses de la nature extérieure, elle s'applique également à celles

jure dclib. (6-30) (407) cretionum scrupulosam solennitatem hac Icge


jpenitus ampntari decernimits
('*5) Le seul auteur qui s'en occupe et comme on peut s'y attendre d'une
façon remarquable c'est Savigny, System III, p. 238 et Oblig. R. II, 218.

Je n'ai pu prendre connaissance qu'après la publication de cet ouvrage


(P^ édition, 1858) de l'écrit de : von Bôlderndotîf, Die For7n der Rechts-
geschâfte etc. Nôrdlingen, 1857. Je n'y ai rien trouvé qui m'obligeât à
changer quelque chose à mon travail.
CHAP. II. — SECT. — Cl. ESSENCE DU FORMALISME.
2. § 50. 159

de Tesprit; j'entends parler des formes du sentiment, de la


pensée , de la volonté , etc. , c'est-à-dire des moyens par lesquels
les faits internes, les idées, les sensations, les résolutions, etc.,

acquièrent une expression et une existence extérieures. Mais


dans l'une comme dans l'autre de ces applications, la différence
en question n'a pas une existence réelle , elle n'est rien qu'une
abstraction. La forme , c'est le contenu au point de vue de sa
visibilité. La forme suppose toujours le contenu, il n'y a ni
contenu sans forme, ni forme sans contenu. A moins cepen-
dant qu'il n'y ait un changement de forme, alors les choses
ajjparaissent autres, mais en apparence seulement. La forme
définitiveque nous 0]3posons au contenu, est précédée non jjar
un contenu sans forme, mais par un contenu dans une autre
forme, plus imparfaite.
Il en est de même de l'objet de notre étude de la volonté juri- ,

dique. Pour admettre l'existence de la volonté juridique, il faut


qu'il soit possible de la reconnaître : or, son expression exté-
rieure seule peut la faire reconnaître. Il n'y a donc pas d'acte de
volonté sans forme ; une volonté sans forme c'est ce couteau fa-
meux qui n'avait ni lame.... ni manche. Cependant comme
nous parlons de déclarations de volonté informes il faut évi-
demment que nous attachions au mot forme un sens autre et
plus étroit : voyons ce qui en est.

Le droit peut laisser à la volonté, quant aux moyens de s'ex-


primer dans Y acte juridique C*"^'), une liberté complète, de sorte
que tout moyen quelconque, que ce soit le mot, l'action, le

signe et même, le cas échéant, le silence , est propre à produire

l'effet visé : il suffit que le contenu de volonté déterminé puisse


être clairement aperçu. Le droit peut aussi restreindre la
volonté dans le choix de ses moyens, ou bien en faisant tout
dépendre de l'usage d'une forme d'expression déterminée, de

('*«) Pas n'est besoin d'expliquer que cette différence ne trouve applica-
tion qu'aux actes juridiques et non aux délits, ni pour quelle raison.
160 LIV. IT. — le PART. — TITEE III. — TECHNIQUE.

sorte qu'en cas d'omission la volonté reste sans effet (peine


de nullité), ou n'obtient qu'un effet réduit ('^'); ou bien en
attachant à l'inobservation de la forme une peine complète-
ment indépendante, par exemple, une amende fiscale (*^*), qui
frappe l'auteur, sans affecter en rien l'effet de l'acte juridique.

Les formes de la première espèce seules constituent la notion de


V acte juridique formel. Dans la seconde espèce l'acte juridique
apparaît uniquement comme occasion extérieure d'entreprendre
une autre action prescrite comme condition ('^^), L'acte formel
peut se définir ainsi Vacte dans lequel Vinobservation de la
:

forme juridiquement prescrite 'pour la manifestation de la volonté


réagit sur Vacte lui-même (''"). Nous n'avons pas à nous occuper
ici des conditions requises dans les actes juridiques, qui ne se
rapportent pas à la forme de V expression de la volonté.
Toute forme décrétée restreint la volonté dans le choix de
ses moyens d'expression. Mais toute restriction de cette espèce
ne suffit point pour faire de l'acte au([uol elle s'applique un
acte formel. L'expression de la volonté peut être restreinte d'une

("') Comp. par exemple, \epignus publicum ei privation du droit romain


nouveau.
(188J
C'est ainsi que plusieurs de nos législations modernes ont assuré,
au moyen d'amendes fiscales, l'usage du papier timbré. On peut rap-
procher de cette distinction celle des leges perfectae et minus quam per-
fectae, en tant qu'elles prescrivent l'observation d'une forme déterminée.
(•*8J Le contrat de louage avec les domestiques, dans notre droit actuel
n'est pas devenu un contrat formel par la déclaration des domestiques à
la police, malgré que cette déclaration soit commandée par les règle-
ments.
C^») La distinction que Pdchta, Pandekten, § 250, veut encore établir
dans cette notion, entre le manque de validité, et le défaut d'action, est

insoutenable, et d'ailleurs impraticable. Ce qui en fait la base c'est une


différence dans les formes romaines dont nous trouveions plus tard l'ex-
pression exacte, c'est-à-dire celle des formes na'ives (populaires, coutu-
mières) et des formes « tendances (introduites par la loi).
,

CPIAP. II. — SECT. — 2. C. 1. ESSENCE DU EOEMALISIVIE. ^ 50. IGl

manière négative, lorsque la loi ,


par exemple, prohibe un cer-
tain mode d'expression (comme une déclaration tacite), lors-

qu'elle défend la conclusion d'un acte dans tel endroit, ou dans


tel temps ; elle peut l'être aussi , et l'est d'une manière positive
lorsque sa forme d'expression est fixée d'une manière positive (^'").
Dans le premier cas nous sommes en présence d'une restriction
,

de forme, mais non pas d'un acte formel. La forme dont il a


plu à l'auteur de revêtir son acte est sa propre œuvre , malgré
les restrictions apportées à son choix : elle a toutes les qualités
de la forme libre ou individuelle, tandis que l'acte formel, dont
la validité dépend d'une forme légalement déterminée, est

sévèrement lié à cette forme et ne comporte aucune liberté,

aucun choix dans son mode d'expression.


L'acte juridique non formel, ou soustrait à l'obligation d'une
forme absolue, n'est donc, d'après cela, qu'une manifestation
de volonté plus ou moins libre quant à la forme de son expres-
sion , et l'on pourrait désigner par les mots forme : libre et forme
non libre, d'un côté le défaut de formes et de l'autre le forma-
lisme dans les actes juridiques. Cet élément de la liberté, seul,
décide la question. C'est pour cette raison que les formes qui
dépendent du libre choix des parties, par exemple, l'adjonction
de témoins, la signature, ne peuvent faire du contrat auquel
elles s'appliquent un Peu importe, à cet égard,
acte formel.
la solennité et la généralité de leur usage, du moment que leur
observation n'est pas juridiquement nécessaire. Ce qu'il faut
considérer, ce n'est point l'appareil extérieur de la forme, c'est
son caractère juridique interne, c'est-à-dire sa nécessité juri-
dique. La conclusion verbale d'une convention n'est pas une
forme solennelle en elle-même mais là où elle est prescrite par
,

la loi, la convention devient une convention formelle. Il en est


de môme de l'adjonction de témoins. Le motif législatif qui a

('^") Cette injonction delà loi peut aussi poi'tcr uniquement sur le lieu
(par exemple, en justice, à la bourse, ou sur le temps).
,,

1G2 LIV. II. — I*^ PART, — TITEE III. — TECHNIQUE.

foit soumettre un acte à telle ou telle forme déterminée est


égcalement indifterent en cette matière. La loi peut s'être laissée
guider par diverses considérations, par exemple, assurer la
preuve, empêcher la précipitation, prévenir le préjudice, etc.

Si pour atteindre Tun de ces buts, la législateur n'a pas voulu


s'en remettre à la prudence ou à la convenance des parties
peu importe que la forme réalise effectivement le but, peu
importe qu'il puisse être atteint d'une autre manière, peu
importe même que la partie ait trouvé une autre voie pour y
parvenir : la loi elle-même est intervenue pour établir une
marche exclusive et nécessaire.
Cette nécessité et ce caractère exclusif qui sont de l'essence
de la forme non libre sont des éléments extérieurs et positif^.

Toute forme de ce genre présente donc toujours un certain côté


accidentel, arbitraire, quelle que soit la perfection logique de
son développement dans l'histoire. La tradition, l'occupation,
c'est-à-dire l'appréhensionde la possession n'est donc pas un
acte formel. Sa nécessité est toute interne et inséparable de
l'état de choses qu'elle doit établir : la tradition est à la ])Osses-

sion , en quelque sorte , comme la naissance est à la vie. Nous


verrons (au 3'^ système) en étudiant la différence du jus civile
et du jus gentium, que les juristes romains se sont fort bien
rendu compte de ce caractère positif de certaines formes qui
n'exclut pas la généralité et l'évidence logique du principe de
l'indépendance de la volonté quant à la forme.
La distinction que nous venons d'établir entre la liberté et la
contrainte quant à la forme d'expression de la volonté, en
entraîne une autre, celle entre la forme individuelle et la forme
abstraite. La forme libre est en même temps individuelle , elle

se résume entièrement dans un acte déterminé, elle naît et


meurt avec lui, allons plus loin, elle n'est autre chose au fond
que la manifestation visible de l'acte lui-même. La forme non
libre, au contraire, est en même temps abstraite, stéréotypée.
En effet , bien qu'elle n'apparaisse que liée à un acte concret
elle a cependant, d'un autre coté, une existence indépendante
CHAP. II. — SECT, 2. — C. 1. ESSENCE DU FORMALISME. § 50. 1G3

de cet acte, une existence abstraite; elle ne résulte pas de cet


acte déterminé, elle s'y impose du dehors comme quelque chose qui
lui est étranger et qui pour être n'a pas besoin de la conclusion
de l'acte. Deux éléments distincts concourent à la formation de
ce dernier : le contenu concret, et la forme, celle-ci déterminée
d'avance, invariable. Ainsi s'explique la signification étroite
que l'on attache habituellement, ainsi que nous l'avons vu plus
haut, à l'expression forme, lorsque l'on considère comme des
actes non formels, ceux dont la forme est entièrement aban-
donnée à la libre volonté des parties (*^-j. Dans ces actes, en
effet, la forme ne possède aucune existence propre, elle est un

pur accident du contenu; dans les actes formels, au contraire,


la forme est réellement érigée en une quantité juridique propre,
elle possède une existence indépendante. Nous avons vu (T. II,

p. 93), que la distinction générale de l'individualisme et de

l'égalité abstraite est une des pierres angulaires du droit romain

ancien et nouveau. Nous en trouvons une nouvelle application


dans cette différence entre les actes soumis, ou non soumis à
des formes absolues. L'absence de formes, le formalisme seront
désormais les expressions qui nous serviront à désigner cette
différence.
L'absence de formes, d'après ce qui précède, apparaît a priori
comme le principe normal, parce qu'elle répond au rapport
naturel qui existe entre la forme et le contenu, et le formalisme,
à cause de son écart de ce rapport, représente le principe
d'exception. Il semble permis de croire que ce rapport différen-
tiel entre ces deux principes doit se vérifier aussi dans leur
application aux actes. Il en est ainsi, en effet, dans le droit

romain actuel qui forme aujourd'hui le droit commun de l'Alle-

(i92j
C'est pour cela que les Romains désignent avec raison le principe
(le l'absence de formes comme principe de la volonté nue, nuda voluntas,
par opposition à la ritjor jiiris civilis. V. par exemple, Ulp., XXV, 1,
L. 18 de leg. III. (32).
164 LIV. II. — I*^ PAET. — TITRE HI. — TECHNIQUE.

magne. L'absence de formes y est la règle , le formalisme l'excep-


tion. Mais il en était tont antrement dans le droit romain ancien,
seul ol)jet de notre étude. L'histoire, ici, déjoue notre attente.
Le droit positif aux prises avec le problème de la forme voit
s'ouvrir devant lui trois solutions différentes, qui sont : la com-
binaison des deux principes, l'absence complète de formes et le
règne exclusif du formalisme. Or, si Ton affirme que de ces trois
solutions il n'y en a que deux qui se soient jamais réalisées,
nul ne doutera, à première vue, que ce ne soient les deux
premières, et grand sera l'étonnement d'apprendre qu'on ne
rencontre nulle part la deuxième, tandis que la troisième s'est

parfaitement réalisée dans l'histoire. L'enseignement qui ressort


de là, c'est que le droit ne point le manque absolu de
soufi're la
forme et qu'il préfère encore un formalisme à outrance.
Cette prédilection du droit pour la forme semble trahir soit
une nécessité interne, soit une utilité propre à la forme et ré-
pondant au but du droit. Mais si fondée que puisse paraître
cette conclusion, ce serait cependant une erreur de vouloir
découvrir uniquement dans les avantages pratiques du forma-
Pour prévenir cette
lisme, le motif de son apparition historique.
erreur, il y a dans l'étude qui va suivre une distinction rigou-
reuse à établir entre la valeur pratique du forynalisme et les
causes de son apparition historique.

Valeur pratique du formalisme.

Le formalisme est certainement, de toutes les matières du


droit , celle qui peut le plus aisément égarer le jugement de la
philosophie abstraite ('''^). Le philosophe de profession, qui
ignore les intérêts techniques propres et les nécessités du droit,
ne peut voir dans le formalisme que la victoire du matérialisme
en droit et le bouleversement du rapport naturel entre la forme

('") V. une preuve dans Hegel, Rcchisphilosophie, § 217.


CIUP. II. — SECT. 2. — cl. ESSENCE DU FOKMALISME. § 50. 165

et le contenu des choses. Adonné à l'étude de l'essence même


des choses, il doit blâmer un système qui ne lui présente qu'une
exagération de la forme sèche et nue, il doit repousser ce
culte méticuleux du signe extérieur, en lui-même sans valeur
et sans importance, il doit prendre eu pitié l'insuffisance,

la misère de l'esprit qui anime tout le formalisme et qui s'y

étale. Il faut bien l'avouer, l'ignorant ne peut s'intéresser en


rien à cette partie de notre technique juridique. Et ne serait-
ce pas là qu'il faut chercher le motif pour lequel jusqu'ici la
philosophie du droit l'a à peine effleurée? Il s'agit cependant
d'un phénomène qui ,
précisément parce qu'il est fondé sur l'es-

sence la plus intime du droit, se répète et se répétera toujours


dans le droit de tous les peuples C'-^^).

Pour le comprendre exactement, il faut considérer à la fois


l'histoire et le droit pratique. La première trouvera place au
§ 51. Nous allons nous occuper ici du second. A ces fins nous

C^'j Depuis l'apparition de la l'' édition allemande de cet ouvrage, la


littérature juridique s'est enrichie de deux ouvrages remarcpiables qui
viennent à l'appui de cette remarque. Ils se rapportent à la procédure
allemande et française anciennes: ce sont les ouvrages de Siegel, Die
Gefalir vor Gericht und im rechtsgange (Sitzungsberichte der Wiener A ka-
demie, T. 51, p. 21 s.) et Brunner, Wort iind form ini altfranzosischcn
Prozess, (ibid. T. 57, p. 655 s.), lesquels ont paru tous les deux séparé-
ment, et valent autant pour le fond que pour la fonne. Le jugement des
juristes s'est complètement trompé sur ce phénomène ainsi que le démon-
tre l'exemple d'HEiNECCius, l'un des historiens du droit les plus profonds
et les plus considérables du siècle passé. Dans ses Antiq. jur. Rom. III,

14, il rapporte l'introduction des formes romaines des conventions à


l'égoïsme des patriciens : patricii quorum intererat plebeni litibus quam
plurimis implicari, a natnrcdi sim])licitate (l'absence de formes) descîve-
rant! A notre époque même on a jugé nécessaire d'attribuer à la religion
l'origine des formules de la procédure antique de Rome (v. § 53) comme si

la forme était quelque chose d'étranger au droit, qui aurait dû être im-
posé du dehors ! En présence de pareilles erreurs , la nécessité du travail
qui suit n'a plus besoin de justification.
166 LIV. II. — I'^ PAIIT. — TITEE III. — TECHNIQUE.

exposerons d'abord la question inscrite à la rubrique , de la


valeur juridique pratique du formalisme , en comparant suc-
cessivement ses avantages et ses désavantages.

1. Les désavantages de la forme.

Je commence par ceux-ci parce qu'ils s'imposent tout d'abord


et sans efforts à un examen impartial tandis que , les avantages
exigent des recherches scrupuleuses, et réclament, je dois bien
l'ajouter, un œil juridique pour les découvrir. Il en est du for-
malisme comme de tant d'autres organisations tout le monde :

constate leurs imperfections, personne ne convient de leurs


bienfaits, car ceux-ci sont purement négatifs, c'est-à-dire ils

empêchent le mal de se produire. Un seul cas qui fait ressortir


les inconvénients de la forme, par exemple, un testament dé-
claré nul pour un vice de forme , un procès perdu pour une
négligence de forme , frappe plus vivement que des milliers de
cas, où, le cours des choses étant normal, la forme a rempli
sa destination tutélaire. Eien d'étonnant à ce que le jugement
de l'ignorant se montre si hostile au formalisme.
Deux particularités résument les désavantages de la forme :

son danger et son incommodité. Toutes deux sont inhérentes


à la forme comme telle, quelque diverse qu'elle puisse être
pour le surplus ; la diversité de la forme ne fait que diminuer
ou augmenter l'intensité de leur action défavorable.

La possibilité et les suites préjudiciables des vices de forme


constituent le caractère dangereux de la forme. La forme veut
être exactement connue, elle punit l'ignorance, l'inattention,
la maladresse, la légèreté. Le droit matériel est bien moins
exigeant. On peut conclure un contrat non formel, sans con-
naître même les principes du droit qui s'y appliquent, en se
trompant sur les termes, on est assuré de la protection du droit
et du secours du juge. Mais lorsqu'un contrat est soumis à des
formes déterminées, celui-là. seul peut le conclure, qui les con-
naît et qui sait les employer; rien ne peut suppléer aux vices
CHAP. n. — S£CT. 2, — C. 1. ESSENCE DU F OEMALISME. § 50, 167

qui les entachent. Aussi, sous une législation formaliste, Tigno-


rant et Timprudent sont-ils infiniment plus mal lotis que par-
tout ailleurs, surtout lorsqu'ils sont en présence de la ruse qui
veut abuser de leur ignorance ou de leur imprévoyance. Dans
ces cas riiomrae honnête, ignorant des affaires, se trouve
à la merci d'un adversaire retors et sans conscience , car qui
sait se servir de la forme s'en fait une corde pour étrangler
l'homme inexpérimenté. C'est surtout aux droits qu'entourent
des formes rigoureuses qu'il faut appliquer l'adage jura vigi- :

lantihus scri'pta sunt (*°^).

Le degré de danger que présente la forme est déterminé par


divers éléments qu'il faut chercher en partie dans la forme
même en partie en dehors d'elle. Occupons-nous d'abord de
,

ceux qui lui sont propres, nous parlerons plus tard des autres.
Il y en a trois que, pour abréger, j'appellerai l'élément quan-
titatif, Vêlement morphologique et enfin l'élément de principe.
,

11 faut, dans les formes, distinguer leur nombre, leur configura-


tion extérieure et la nécessité de principe qui les a fait créer.
Quant à l'importance de la quantité des formes, je puis m'en
rapporter à ce qui a été dit plus haut (p. 21 s). Un petit nonibi'e

de formes, quelques formes fondamentales, peu nombreuses,


pénétrant le droit tout entier, en rendent la connaissance et
l'application plus facile etmoins dangereuse.
Par Vdlémeni morphologique de la forme, je veux désigner
sa configuration , sa composition , sa coupe , si elle est simple
ou compliquée, facile, commode ou incommode, si elle exige
seulement une action de la partie ou aussi la coopération d'au-
tres personnes, par exemple, de l'autorité, de témoins: si elle

consiste à parler, à écrire, à agir; je comprends en un mot les

éléments au moyen desquels la forme a été établie et sa propre ,

manière d'être. Quelques exemples témoigneront de l'influence


de cet élément.

('"} !.. 24. iuf. Quac in Iniud. (42-8),


,

1G8 LIV. n. — 1° PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

Comparons la forme du testament romain avec celle de la


stipulation. Bien plus compliqué que la dernière, le testament
était aussi plus tôt affecté de vices de forme. Le danger de ceux-ci
est en effet, en raison directe de la complication. La question
préalable du créancier était seule essentielle pour la stipulation.
La réponse du débiteur, soit qu'elle fût la répétition textuelle
de la question, soit qu'elle se résumât dans un simple spondeo,
n'offrait pas de difficulté. La forme du testament au , contraire
exigeait la rogation des témoins, la farailiae emptio, la nuncii-
patio , l'application des formules exactes pourjes diverses dispo-
sition isolées , la succession exacte de celles-ci, Vunitas actus. Un
seul témoin incapal)le sur sept, une erreur dans la formule de
l'institution d'héritier, et tout le testament, avec toutes ses
dispositions, était caduc. Dans la stipulation toute espèce de
combinaison de mots suffisait pourvu qu'elle eût la forme in-
terrogative : il ne fallait un mot sacramentel déterminé que
pour atteindre certains buts (spondeo, fidcjuheo, fidepromitto, etc.).
Un autre exemple très-instructif est fourni par la compa-
raison de la procédure des actions de loi avec la procédure for-
mulaire. La première était infiniment plus dangereuse que la
seconde, et c'est précisément cette circonstance qui, comme
nous l'apprend Gaius l*^"), en amena la cliute. Dans la procé-
dure formulaire même une , erreur de forme n'était pas sans
entraîner certaines suites préjudiciables (cela est de l'essence
môme du formalisme), mais le danger de pareilles erreurs était
bien moins grand sous cette forme de procédure. En effet, dans
la procédure antique la forme était verbale, dans la nouvelle
elle était écrite. — Or, on se méprend plus facilement en par-
lant qu'en écrivant; et puis là, c'était la partie qui portait la
parole, plus tard ce fut le Préteur qui rédigea l'écrit. Il est

davantage sur l'importance de cette différence.


inutile d'insister
Dans la procédure des actions de loi enfin, les formules étaient

("«) Gaius, IV, § 30.


,

CHAP. IL — SECT. 2. — a. 1. ESSENCE DU FOKMALISME. § 50. 169

fixées , immuables clans leurs moindi'es détails ,


— l'omission
le cliangement d'un mot, même complètement indifférent, en-
traiuait un vice de forme: dans la procédure formulaire, les

formules étaient élastiques et seuls les mots réellement décisifs

avaient poids dans la balance.


Quant au troisième élément qui se puise dans le imncipe de
la forme, un exemple pris dans un code moderne en montrera
l'importance. Les dispositions de Landrccltt prussien sur la
rédaction par écrit des conventions ('^^), sont le type de ce que
pareilles dispositions ne doivent pas être. La loi exige l'écri-
ture pour toutes les conventions dont l'objet excède 50 tlialers,
mais elle apporte immédiatement une double dérogation au
principe qu'elle vient de poser. En effet , il y a cinq cas oii elle
dispense absolument de cette forme, mais il y en a douze autres
où elle l'exige, même lorsque l'objet n'atteint pas la somme
indiquée, et encore cette disposition reçoit-elle à son tour toute
une série de modifications et de restrictions ('''^). Fiien que pour

('*') V. les preuves de ce qui suit dans Bornemann, Erôrterungen im


Gebiet des preiiss. Redits, Livrais. 1, Berlin, 1855, p. 144 s. On pourrait
citer aussi le droit anglais, v. par exemple, Gcndf,rmaî;n, Enrjl. Priva.t-

recht, I, p. 226, 227, 230, 240, 242, 270.

('98) V. les exemples suivants tirés de Bornemann, l. c, p. 168 : Les


conventions réelles sur des choses mobilières n'exigent pas la forme
écrite pour donner naissance au rapport juridique qui, d'après la loi, est

basé sur la dation de la chose : mais les conventions sur des obligations
accessoires doivent être établies par écrit. « p. 151 : Les conventions par
lesquelles quelqu'un est obligé à des prestations personnelles successives
promises pour toujours ou pour un temps indéterminé, exigent absolu-
ment la forme ;
ce^jcndant sont excei)tées les conventions de louage avec
les domestiques ordinaires , dans lesquelles la dation et la réception
du salaire remplace la convention écrite. Au contraire, les contrats de
louage avec les serviteurs désignés sous le nom de Hausoffîcianten, doi-

vent toujours être dressés par écrit. — p. 160 : 1" Contrats de bail de
bien ruraux : Si la convention est conclue verbalement seulement, elle
ne vaut que pour un an, 9° Contrat d'édition de livres. Si la conveu-
170 LIV. II. — I^' PART. — TITKE III. — TECHNIQUE.
les conserver dans la mémoire, ces dispositions exigent une
contention d'esprit dont un juriste seul est capable. Et c'est
cet amas confus de dispositions sans lien entr'elles sans prin- ,

cipe commun que ,


devraient posséder le citadin et le paysan
pour s'en servir en tout temps ? Et l'on imposerait ainsi au
peuple d'observer une règle que la loi elle-même crible d'excep-
tions ? Que dire ensuite des difficultés que doit entraîner l'appli-

cation de ces dispositions? On doit taxer d'abord si la chose


vaut plus ou moins de 50 thalers, on doit savoir si les disposi-
tions convenues dans un contrat réel contiennent ou non un
écart du type légal de l'acte , on doit discerner quelles person-
nes il faut ranger parmi les Hausofjîcianten (gouvernantes,
dames de compagnie, inspecteurs, médecins de famille?) etc.

De pareilles dispositions sont des pièges et des chausse-trappes


semés parle législateur sur le terrain juridique, des produits
malsains du cabinet d'études, auquels le peuple reste toujours
étranger. Le peuple ne s'assimile que ce qui aurait pu émaner
du peuple môme.
Nous pourrons maintenant à l'aide de ces exemples déter-
, ,

miner la notion de notre troisième élément. Il se rapporte à la


structure interne du sj'stème.des formes. Il s'agit de voir si les
dispositions sur la nécessité de la forme émanent d'un principe
unique, ou ne s'appliquent qu'à quelques actes isolés et dissé-
minés dans le droit, si elles portent en elles le caractère de
l'unité et de la conséquence ou celui de la variété et de l'arbi-
,

tion n'a pas été dressée par écrit, mais le manuscrit cependant livré i:)ar

l'auteur, la convention vaut bien en ce qui concerne la somme à payer par


l'éditeur, mais pour tous les autres points les rapports des deux parties
doivent être jugés uniquement d'après les prescriptions légales. » V.
aussi le cas n"^ 10 et 12 dans Bornemann, p. 160-161. Les donations enfin
exigent encore une forme particulière, la conclusion judiciaire. C'est le
signe d'une absence complète de principe, d'exiger ainsi dans un cas
une obsei'vation rigoureuse de la forme, pour permettre de s'en départir
dans un autre cas.
CHAT. n. — SECT. 2. — cl. ESSENCE DU FORMALISME. § 50. 171

traire. Le droit romain ancien est plein d'enseignements sous


ce rapport. Nous y voyons une corrélation parfaite entre les
notions juridiques et leur forme. Celle-ci se plie à toutes les
distinctions du fond du droit, au point que la diversité des actes
juridiques ne se manifeste plus seulement dans la diversité de
leurs formes, mais que le caractère essentiel de chaque acte
pourvu d'une forme particulière se reflète et s'imprime dans la
structure morphologique de cette dernière. La forme, élément
])urement matériel , finit ainsi par s'élever au rang de création
d'art juridique. Que l'on compare la forme de la stipulation, de
la mancipation, de la cession judiciaire (in jure ccssio) et du

testament : la forme de la première était celle d'une question


(spondesne, dabisne, etc.) ; mais une question est une forme rela-
tive, oW.eQsiixîhQ^'&Qe, aune personne déterminée, elle trouve sa me-
sure dans le rapport relatif de l'obligation qui existe entre deux
personnes, et la nécessité interne de l'intervention d'une autre
personne est indiquée extérieurement par la forme même. L'«s-
sertion, \ affîrmatioyi sont' les formes de la mancipation et de la
cession judiciaire. (Hune ego hominem ex jure Qiiiritiurn mcum
esse ajo isque 7nihi emtus est hoc acre aeneaque lihra, Gaius I,
119. — Ilunc ego homitiem ex Jure Qiàritium meum esse ajo.
Gaius II, 24); cela est également significatif. En effet, le carac-
tère absolu de la forme est, dans ces actes, l'expression exacte
de la nature absolue des droits auxquels ils se rapportent. Une
affirmation est un fait absolu , indépendant de toute question de
personnes. En d'autres termes, la stipulation et l'action qu'elle
engendre, étaient conçues in personam, la formule des deux
autres actes juridiques, et des actions qui en dérivent était
conçue in rem. La forme du testament était celle d'un ordre
(hères esta, heredem essejubeo, Gxiua II, 117, damnas esto, ibid.

§ 201 , surnito, § 193, ou bien aussi : do lego). Cela est non moins
significatif, d'abord sous le rapport historique : comme réminis-
cence de la forme légale originaire des testaments ; ensuite sous
le rapport dogmatique : comme expression du droit d'autonomie
qui se réalise dans le testament (nous en parlerons ailleurs).
172 LIV. II. — 1° PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

La stipulation bornait ses effets aux personnes agissantes, les

trois autres actes nommés ci-dessus pouvaient aussi étendre les


leurs à des tiers. Cette différence eut également son côté mor-
phologique, en ce que dans la stipulation les parties étaient
seules en cause, tandis que des tiers (témoins. Préteur) concou-
raient aux autres actes. L'économie interne des testaments (§ 55)

viendra plus tard à Tappui de cette démonstration.


Le second inconvénient de la forme est Vincommodité. La
forme ne tolère pas le même laisser-aller dans l'expression de la
volonté que comporte l'absence de formes. Vouloir ne suffit plus,
il faut satisfaire à la forme par un acte réfléchi et accompli de
propos délibéré. D'autres circonstances encore rendent cet in-
convénient plus sensible. La forme a surtout en vue les affaires.
Au droit qui exige la forme , s'opposent maintes situations dans
la vie qui rendent son application difficile : les formes sociales,
parfois, excluent la forme juridique. Qui donc cherchera à
revêtir toute convention d'une forme juridique; qui cherchera
à faire mettre par écrit toute ou toute promesse ? Celui qui
offre

le voudrait s'exJ)oserait à violer toutes les convenances et tous


les usages, il manquerait de tact, et la défiance dont il ferait

preuve serait jiistement envisagée, dans une foule de circonstan-


ces, comme une injure grave envers les autres ('''^). Considérée
sous cet aspect, la forme va directement à l'encontre de son but.
Au lieu d'augmenter la sûreté de la conclusion des contrats,
elle l'anéantit , elle chasse celui qui agit du sol ferme du droit
sur le terrain incertain de la confiance personnelle.

(''J'')
Ce fut peut-être cette considération de convenances qui, dans le

droit de Justinien, exempta la donation de la forme de la stipulation ; elle

fait disparaître ce que pareille exemption pourrait présenter d'anormal,


au premier abord. On peut traiter comme affaire l'offre d'un contrat, il

n'en peut être de même d'une donation. Il serait difficile de trouver un


autre rapprochement dans la dotis dictio du droit ancien, mais sans aucun
doute il faut en trouver un dans la promissio dotis du droit nouveau,
laquelle était également affranchie de toute forme et dont on a, sans motif
et sans nécessité, fait une 2^olUcitatio,
CHAP. n. — SECT. 2. — cl. ESSENCE DF FOEMALISME. § 50. 173

Ce qui précède est vrai de toute forme quelle que soit sa per- ,

fection. ]\Iais quant au point où nous en sommes, il est évident


que la disposition plus ou moins parfaite de la forme est d'un
grand jDoids. Quelques exemples le démontreront.
Toute forme particulière a ses inconvénients propres. Si pour
certains actes, comme par exemple pour ,
la stipulation et pour
la plupart des actes juridiques romains, la loi prescrit leur con-
clusion orale entre parties, elle enlève par cela seul la possibilité
de contracter entre absents. Pour y parvenir il faudra recourir
à des voyages, ou à l'emploi d'intermédiaires et à la rigueur, :

conséquence que romain consacrait du reste le sourd-


le droit ,

muet ne pourra employer cette forme (-'"'). Si, comme la loi


l^russieune susdite, la loi exige une rédaction par écrit, il arri-
vera qu'entre personnes présentes il sera impossible de conclure
un contrat. Schylock seul emportait toujours avec lui papier,
plume et encre. Du marché, de la rue, le législateur prussien
transporte le contrat dans le cabinet d'études et le couche sur
le pupitre; le droit romain agissait tout au rebours. C'est là un
des traits de caractère des deux législations et des deux époques.
Si l'acte doit être passé devant témoins, en justice, ou par de-
vant notaire, il faudra, avant de pouvoir conclure le contrat,
se mettre en quêtede témoins, se présenter en justice ou devant
Et comment faire si l'on ne peut trouver des témoins,
le notaire.

par exemple dans une contrée déserte ou pendant une épidémie,


lorsqu'il faudra réunir les sept témoins d'un testament (-*")?

Comment faire en cas d'éloiguement des locaux de la justice (-"^) ;

P"») Ulp., XX, 13 (Testament). L. 1 pr. de V. 0. (45-1) (stipulation).

L. 1, pr. § 2, 3 de tut. f26-l) [Tutoris auctoritas).


(*•") Cette éventualité fit introduire deux formes moins gênantes de
testament : le testamention ruri et tempore pestis conditum. La forme du
testament des soldats n'a qu'une relation éloignée avec ceci, mais il en
est autrement de l'introduction et de l'admission du fideicommis.
(*•*) La nécessité du voyage à Rome, pour les personnes qui habitaient
au loin, dans le cas oùil y avait lieu à une in jure cessio, fut une des causes
,

174 LIV. II. — I^ PAET. — TITIIE III. — TECHNIQUE.

OU lorsque les circonstauces exigent la conclusion immédiate


et que le juge ou le notaire ne peut être rencontré de suite,
ou lorsque la convention ne comporte pas les frais ? On le voit,

toute forme ,
quelle qu'elle soit , entraîne des désavantages qui
lui sont propres, et dont le commerce juridique doit plus ou
moins soufirir.

Il en résulte fatalement que dans des cas urgents on contre-


vient à la loi en concluant un acte informe qu'elle a d'avance
condamné. Un pareil acte est sans effet juridique. Son effet dé-

pend entièrement de la bonne foi de l'obligé , de sa crainte de


l'opinion publique, sans autre caution que sa conscience, sa
loyauté, sa véracité: bref il ne repose que sur sa bona fides.
Le commerce juridique se dérobe partout de même au joug
incommode de la forme. La forme n'est pas seulement çà et là
négligée, son inobservation devient la règle générale, la cou-
tume. Ce fut le cas à Rome comme nous
, le verrons plus tard.
Le système des conventions basées sur la bona fides, dans le

sens romain antique, c'est-à-dire du commerce juridique exclu-


sivement fondé sur la loyauté et la confiance est un produit et
un complément du formalisme.
Ici donc encore nous voyons la forme se contredire et démentir
son but. Destinée à assurer complètement le commerce juridi-
que, elle le forceau contraire à renoncer à toute sécurité juri-
dique, et à choisir entre une commode incertitude, et une
gênante sûreté. Le formalisme semble ainsi porter en soi sa

propre condamnation et contenir le désaveu de son application


absolue.
Si l'on peut à bon droit reprocher au formalisme ses dangers

des actes sans formes des Romains. Témoin l'affranchissement sans for-

mes : en le reconnaissant, dans une certaine mesure, le Préteur pre-


nait en considération tous les inconvénients résultant des formes exigées
jiar la loi. Il y avait d'autres motifs encore; nous les exposerons dans le

troisième système.
,

CHAP. II. — SECT. 2. — cl. ESSENCE DU FOEMALISME. § 50 175

et ses incommodités, il est iiu autre reproche qu'on n'est certes


pas en droit de lui adresser. Personne n'a encore nettement
formulé, ni expliqué ce nouveau grief, — l'expliquer serait
le réfuter — mais il a déposé dans quelques esprits peu
clairvoyants certains germes qui prennent l'apparence de la
réalité.

Écoutons l'accusation dirigée contre le formalisme. En dé-


clarant non obligatoire la parole donnée, à raison d'un vice
de forme insignifiant, le droit méconnaît le sentiment moral;
il en fait litière en exemptant de toute peine, de toute cen-
sure même, le plus criant abus de confiance, en allant jusqu'à
obliger le juge à prêter au besoin son bras pour ouvrir dans la
forme une retraite assurée à la perversité et à la fraude. Le
sentiment juridique du peuple doit s'ébranler au spectacle
quotidien d'un pareil scandale. Or, imposer silence au senti-
ment juridique c'est le détruire. Ériger la forme en suprême et
dernière raison, c'est ruiner ce qui fait la base du commerce
juridique, la loyauté.
On peut répondre, d'abord et avant tout, que cette critique
méconnaît elle-même complètement la mission propre du droit
et celle de la morale ;

c'est là une erreur qu'il n'y a pas lieu

ici, de réfuter en principe, et qui même en bien d'autres ma-


tières, est plus commune qu'on ne le pense. Soutiendra-t-on
que le droit doit élever toute obligation morale au rang de
devoir juridique? Admettons-le pour un instant : il est certain,

en tout cas, qu'au dessus de la parole donnée, il y a le serment.


Si l'on demande au législateur de donner force obligatoire aux
promesses dépourvues de forme , à plus forte raison devra-t-on
le lui demander pour les promesses assermentées. Les mêmes
motifs moraux le commandent. Le droit canon est allé jusque
là; il a donné force obligatoire aux promesses sous serment,
mais aussi il a montré d'une manière instructive où aboutit le
législateur lorsqu'il élève des exigences purement morales en
devoirs juridiques. On a vu, en effet, sous l'influence de cette
disposition, le serment devenir un moyen d'éluder les disposi-
176 LIV. II. — 1° PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

tiens les plus salutaires du droit. Toutes les mesures de pré-


caution que le droit avait prises en faveur des individus, ont
pu être déjouées au moyen du serment (par exemple Tinterdic-
tion de l'usure, le recours du chef de violence ou de dol, le Se.
Macedonianum,Velleianum),Q,t si la législation canonique elle-
même, effrayée de ses propres conséquences, n'avait pas eu
recours à une espèce d'escamotage (^*''), cette disposition toute
entière aurait surtout profité aux usuriers et aux trompeurs.
Elle a été successivement abrogée, dans presque toutes les
législations particulières de l'Allemagne. L'esprit moral du
peuple en a-t-il été affailjli ? C'est précisément dans les rapports
que le législateur abandonne à eux-mêmes que le sentiment
moral du peuple s'exprime de la façon la plus efficace il semble, ;

que grâce au défaut de protection, à l'absence d'aide légale


il les surveille plus étroitement (-"').

La question présente encore une autre face. Y avait-il abso-


lument une déloyauté de la part du Eomain à ne pas recon-
naître comme obligatoire un acte conclu par lui sans l'obser-
vation des formes voulues par la loi? (par ex. la tradition d'une
res mancipi, la promesse sans la forme de la stipulation).
Involontairement on suppose toujours qu'il a eu l'intention de
se lier réellement en droit, et que ce n'est que par oubli que
la forme nécessaire a été omise. Mais le cas contraire était
également possible; il pouvait se faire que l'omission de la
forme eût son fondement dans l'intention de ne pas vouloir se
lier juridiquement, et je crois que ce n'est pas être trop hardi
d'admettre que ce cas était précisément la règle pour l'époque
ancienne, et que le contraire était l'exception. Lorsque rai:)pli-

(2»') Dans les contrats usuraires, obtenus par violence etc., on obligeait
le débiteur à s'exécuter, mais on forçait ensuite le créancier à restituer ce

qu'il avait reçu.

(-»*) Nous en verrons une preuve plus loin (T. V) dans les actes non
pourvus d'une action du droit ancien.
CHAP. n. — SECT. 2. —cl. ESSENCE DU FORJlxVLISiTE. § 50. 177

cation d'une forme aussi familière aux Eomains que la stipula-


tion, la mancipation, etc., était omise dans des circonstances
qui ne lui opposaient aucun obstacle, il fallait en conclure que
dans Viyitention unanime des parties , l'acte juridique ne devait
avoir aucun effet, qu'il devait rester loisible à l'une ou à l'autre
partie de s'en écarter. L'inobservation de la forme exprimait
là tacitement, ce que nous ne pouvons plus dire de nos jours
((u'au moyen d'une réserve formelle, c'est-à-dire, que la
force obligatoire de la convention resterait susi)endue. La tra-
dition d'une res mancipi signifiait pour le commerce juridique
romain, ce que signifie dans notre droit actuel la réserve de
la propriété (pactum reservati dominii); l'afiVancliissement sans
les formes, d'un esclave, équivalait à lui donner la liberté avec
réserve de révocation. Se pr-évaloir du manque de la forme
n'était pas, dans tous les cas, une déloyauté; c'était bien sou-

vent faire valoir ce qui avait été sous-entendu dès l'origine.

2. Avantages de la forme.

Nous avons à distinguer soigneusement deux espèces d'avan-


tages : ceux qui sont inhérents à la forme comme telle, et se

rei^roduisent par conséquent pour tous les actes formels (avan-


tages généraux) et ceux qui reposent sur l'élément morpholo-
gique d'une forme isolée, à laquelle ils sont propres (avan-
tages spéciaux).
La décision d'une contestation consiste dans l'application du
droit abstrait au rapport concret. Les difficultés peuvent ré-
sulter du droit abstrait, notamment du défaut de clarté, de
précision, etc. des dispositions qu'il s'agit d'appliquer — dans ce
cas, la forme des actes est sans secours aucun : —
elles peuvent
naître du rapport concret, par suite du caractère douteux des
faits (question de preuve) , ou du manque de précision de leur
caractère juridique (diagnostic) — à celles-ci la forme peut
suppléer. L'avantage général de la forme se vérifie dans les
difficultés de Va seeoyide espèce, en ce qu'elle permet de déter-
T(i-:f; m.
,

178 LIV. II. - I'' PAllT. — TITRE III. — TECHNIQUE.

miner clairement le caractère juridique des faits; quant aux


difficultés de la 'première espèce, la forme peut les prévenir;
elle facilite la preuve, lorsqu'elle est spécialement organisée
dans ce but (conclusion de l'acte en présence de l'autorité ou
devant témoins, etc.); cet avantage appartient ainsi à la classe
des avantages spéciaux.
Lorsque ces difficultés surgissent, les parties doivent, dans la
plupart des cas, s'en prendre à elles-mêmes, l'ambiguité , l'obs-
curité objectives de l'acte ne sont régulièrement que la suite du
manque de clarté subjective, dans la pensée, dans la volonté ou
dans l'expression. Celui qui agissait voulait, par exemple, ac-
corder à l'autre partie Vusage d'une servitude (precaria juris
possessio) ; mais il s'est exprimé comme s'il voulait lui accorder
la servitude même ou , bien il n'avait pas même conscience de
cette distinction juridique et de la nécessité de se décider ])our
l'un ou l'autre parti; sa volonté flottait, pour ainsi dire, sans
préférence pour aucun d'eux.
Le droit est impuissant à exclure le manque de clarté, et

avec lui une des sources les plus fécondes des procès. INIais bien
des choses peuvent être faites dans ce sens soit par la libre acti-
vité du commerce juridique (usage de formulaires fixes, adjonc-
tion de juristes), soit par le droit, et le moyen qui le lui permet
c'est le formalisme C^"^).

La forme est pour les actes juridiques ce qucst Vempreinte

pour la monnaie. L'empreinte et le contrôle du titre et du poids

(20=) Le sens pratique de tous les temps et de tous les peuples l'a exac-
tement senti, ainsi, par exemple, chez le peuple d'Israël, v. Michaelis,
Mosaisches Redit, II, § 81 (vente, échange, donation sous la porte, ou hien
en ôtant un soulier) ;
chez les Turcs, von ToRNAUW,MosZc;»rt/sc/i<?s Redit,
p. G7 : le Sigheh ou la déclaration d'obligation verbale, consiste dans cer-
taines expressions spécialement fixées pour chaque contrat, lesquelles sont
prononcées lors de l'accord et de la conclusion définitive. Déclarer le
Sigheh équivaut à convenir que la convention sera verbale. V. en des
exemples spéciaux, ibid. p. 87 (vente) p. 105 (prêt).
CHAP. II. — S£CT. — cl. ESSENCE DU rOK:MALISME. §
2. 50. 179

de métal, de la valeur eu un mot, des monnaies, dispense de


recourir à l'essai qui devient indispensable, lorsqu'il s'agit de
métal non monnayé; la forme épargne au juge de recher-
cher si on a voulu conclure un acte juridique , comme elle lui

indique quel est l'acte qu'on a entendu conclure dans , les cas

où pour divers actes diverses formes ont été déterminées. Ces deux
questions peuvent donner lieu aux })lus grandes difficultés lors-
qu'aucune forme n'est prescrite par la loi. Prenons la première
d'abord : quelle que soit la distance qui sépare en principe l'acte
juridique des actes préparatoires, queLpie différence qu'il y ait
en théorie entre manifester le projet de vouloir se lier, et en-
chaîner réellement sa volonté , il est des cas oîi la distinction

est bien difficile à étal)lir. Je veux vous léguer, vous vendre,


vous donner, peut signifier : 1^ je vous lègue, je vous vends, je
vous donne , ou 2'^ je m'oblige à vous léguer, à vous vendre , à
vous donner dans ULi temps donné; ou bien encore S^j'cd l'in-

tention de vous léguer, etc., et je vous en informe, comme je


pourrais vous donner avis de tout autre projet que mon esprit
conçoit, c'est-à-dire, je vous léguerai, vendrai, donnerai, vous
pouvez le savoir, mais je ne veux pas être lié. Admettons main-
tenant que les volontés dernières n'exigent point une forme
déterminée : quelles contestations sans fin ne s'élèveraient pas
sur le sens de jîareilles communications assez communes dans la

vie. Dans le système du formalisme, exprimer Xintention de vou-


loir ne présente absolument aucun danger; pareille intention
ne pourra jamais être assimilée à la volonté : lorsqu'aucune
forme n'est prescrite, l'intention pourra toujours être confondue
avec la volonté , on pourra toujours voir une volonté exprimée
quand même on se trouverait devant la simple manifestation
d'une intention. La forme est donc le sceau de la volonté juri-
dique arrêtée (-"'). ^Mais de même qu'elle distingue ce. qui est

(*•") Savigsy, SysttMii III, p. 338 : Une résolution sur des clioses imi^or-
tantes arrive rarement du premier coup à maturité; elle est habituelle-
180 LIV. II. — I'^ rART. — TITIŒ ni. — TECHNIQUE.

juridique de ce qui ne Test point, de même aussi elle peut


distinguer entre les choses juridiques, c'est-à-dire signaler la
différence entre les divers actes juridiques. L'exemple des ser-
vitudes que nous avons déjà invoqué, servira encore à le

démontrer. Le juge appelé à statuer sur le différend pen-


dant entre 2 parties, au sujet de la constitution prétendue
d'une servitude, peut hésiter entre quatre hypothèses diffé-

rentes : 1. La servitude est constituée (acte réel); 2. elle est


seulement -promise (obligation) ; 3. l'une des parties n'a fait
qu'accorder V exercice de fait et révocable de la servitude
(precarium) ; 4. la partie n'a fait qu'exprimer Vintention de
reconnaître plus tard la servitude. La difficulté existait à peine
pour le juge romain dans le premier cas en
: effet il y avait lieu
à.mancipation ou cession en justice (in jure cessio) ; la stipula-

tion était exigée dans le second cas. S'il n'y avait aucune forme
qui vint révéler l'acte qu'il s'était agi de conclure on rentrait ,

évidemment dans le cas de la troisième ou quatrième hypothèse.


Or, pour ces deux derniers cas, il était complètement indifférent
qu'un signe distinctif extérieur vint à faire défaut : car là tout
dépendait du bon vouloir du concédant, l'adversaire n'avait
aucune action, et le juge était tenu de le débouter. La question
de savoir si une personne inscrite dans un testament est d'après

l'intention du testateur ou légataire peut présenter de


héritière
graves difficultés, dans notre droit moderne; pour le juge
romain elles étaient complètement écartées grâce à la forme
différente de l'institution d'héritier et des legs.
La facilité et la sûreté du diagnostic, voilà donc le grand
avantage de la forme. Il ne profite en apparence qu'au juge,

ment précédée par un état d'indécision, dans lequel les transiticms se font

peu à peu et insensiblement et qui laisse difficilement reconnaître le mo-


ment précis où la volonté devient définitive : le juge cependant aura
nécessairement à l'apprécier plus tard. La forme est précieuse dans ce

cas, elle ne laisse aucun doute sur le caractère définitif de la résolution.


CHAP. II. — SECT. 2. — cl. ESSENCE DU FOEMALISIilE. § 50. ISl

mais il n'est pas moins important en réalité ponr les parties

elles-mêmes et pour tout le commerce juridique. Si la ditïiculté

et l'incertitude du diagnostic pathologique embarrassent moins


lemédecin qu'elles ne peuvent nuire au malade, de môme celles
du diagnostic juridi(|ue sont moins gênantes pour le juge, qu'el-
les ne peuvent être dommageables pour Mais pour les parties.

accorder de pareilles facilités au juge, le commerce juridique


doit se résoudre à certains sacrifices la peine et le travail du :

juge sont en raison inverse de la peine et du travail des parties


contractantes. Le formalisme facilite la tâche du juge en ren-
dant plus lourde celle de la partie ; lors(]u'aucune forme n'est
prescrite les facilités accordées à la partie rendent plus ardue
la mission du juge.
A côté de ce premier avantage de la forme, vient se ranger
un second dont la partie est la première à recueillir les fruits.
Dans l'intérêt de la prospérité du commerce juridique, dit
Savigny ('-"'j il est désirable que les conventions ne soient pas
conclues à la hâte, mais avec prudence et en réfléchissant mûre-
ment aux conséquences qui eu découleront. La nature des con-
ventions solennelles (comme" la stipulation romaine), éveille
cette attention de l'esprit, et contribue ainsi à créer cette situa-
tion favorable. Très fondée en ce qui concerne les formes qui
doivent créer certains délais, par exemple la conclusion en jus- ,

tice, l'insinuation, la justesse de cette idée pourrait être con-


testée pour la stipulation : celle-ci exigeait un lajîs de temps
beaucou]3 trop court, pour qu'une partie qui aurait promis
quelque chose sous l'empire de l'excitation ou de la précipita-
tion pût encore, au moment de conclure, se calmer ou réfléchir ;

un moment, moins qu'une minute. Ce serait


la stipulation était
cependant une erreur d'attribuer uniquement au délai qu'elle

(20') (Mùjationen lîecht, II, p. 210. MuSETî, piilriot. phaiitas., T. 2, XXIV


(Berlin 1778) p. 121, s., avait déjà signalé ce point do vue dans son lan-
gage humoristique, mais frappant.
182 LIV. II. — I^ PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

créait , l'influence salutaire de la forme. Cette influence réside


plutôt en elle-même , dans l'impression qu'elle produit sur l'es-

jjrit de celui qui conclut un acte juridique, une affaire. Dès que
le mot spondesne retentissait dans le cours d'un entretien, une
oreille romaine était avertie que l'entretien, nullement juri-
dique jusqu'alors, mais amical, allait prendre un caractère
d'affaire : ce mot était le signal d'un acte de nature et de signi-
fication juridiques. Celui qui dans le cours de la conversation
avait donné des assurances, devait être frappé, dès que son
interlocuteur le prenait au mot et voulait fixer la chose juridi-
quement, (telle est la signification du mot romain : stipidari).

Avec le mot spondesne il était mis en demeure de s'expliquer


sur la nature de ses assertions, de ses assurances, de se repré-
senter l'objet, la portée et les suites de la stipulation qu'on
demandait de lui. Ce simple mot renfermait le réveil de la con-
science juridique. Que d'assurances se donnent aujourd'hui, que
de promesses se font, dont l'auteur, malgré la plus sérieuse
intention de rester fidèle à ses engagements, n'admet en aucune
façon que son interlocuteur puisse songer à les faire valoir et

à le contraindre à s'exécuter, et refuserait tout bref de se


lier juridiquement, s'il était obligé de confirmer ses promesses,
sur l'heure, dans la forme voulue. C'est V action en justice qui la
première, le fait réfléchir, et la décision d'une question qui,
posée en temps opportun, lui aurait coûté un seul mot, devient
l'objet d'un débat désagréable, long et tout à fait douteux. Si
le formalisme présente ce danger, que celui qui avait réelle-
ment l'intention de se lier sera délié de son engagement grâce
,

à un vice de forme, le système de ra))sence de formes renferme


le danger contraire : celui qui n'avait nulle intention de s'en-
gager, se verra contre sa volonté chargé d'une responsabilité.
Quel est l'inconvénient le plus sérieux? cela ne saurait faire
doute.
Passons maintenant aux avantages spéciaux de la forme. Nous
avons vu plus haut, que ce sont ceux qui reposent sur une
configuration propre de la forme (par exemple l'écriture, la
CHAP. II. — SECT. 2. — C. 1. ESSENCE DU FORMALISME. § 50. 183

Dans l'introduction de la forme par voie législative


publicité).
(comme dans le dernier état du droit romain dans l'introduction
des instrumenta iniblica vel quasi imhlica, de l'insinuation) ce
sont surtout ces avantages qui forment le Lut du législateur,
et qui le portent à donner à la forme telle coupe déterminée.
Examinons sous ce rapport les formes les plus usuelles , et
comparons les entr'elles.
L'avantage de la conclusion écrite d'un acte juridique, sur
la conclusion orale , c'est qu'elle assure la preuve ultérieure de
l'existence de l'acte. L'assistance de témoins présente la même
utilité. Mais l'acte juridique se fixe moins exactement dans la
mémoire qu'il ne se fixe par écrit : la mémoire ne conserve
habituellement que le souvenir du sens de l'acte qui a été con-
clu, sans en retenir les termes précis; il est telles circon-
stances cependant où ceux-ci sont de la dernière importance.
De plus l'acte laissera des traces moins durables , car elles dé-
pendent de la mémoire et de la vie des témoins. Ceux-ci encore
ne conviennent point lorsqu'il s'agit d'assurer l'existence d'un

acte qui contient une foule de disposition détaillées, dilficiles


à retenir, des chiffres, etc., les testaments, par exemple. 11 y a
une autre différence entre les deux formes, c'est que l'une
assure le secret de l'acte, tandis que dans l'autre il faut mettre
les témoins au courant : dans le premier cas l'intérêt de la partie
est mieux sauvegardé , le second est plus favorable aux intérêts
des tiers, et répond mieux à l'intérêt général du commerce
juridique (-''*').

Au surplus, comme par exemple dans les actes notariés de


nos jours, ces deux formes peuvent concourir. Le testament
privé, par écrit, du droit romain en contenait une combinaison
particulière. Il permettait au testateur de cacher le contenu du
testament aux témoins. L'écriture officielle est l'expression la

(2»») J'ai déjà émis plus haut une considération à cet égard en parlant
d<ila confection orale du testament (T. II, p. liS).
184 LIV. II. — 1° PAKT. — TITRE III. — TECHNIQUE.

plus parfaite de la iorme écrite (l'insinuation romaine, l'inscrip-


tion moderne au bureau des hypotlièques etc.); celle du té- ,

moignage réside dans le témoignage officiel (test, in comitiis


calatis , judici oblatum, in jicre cessio).

Les avantages généraux de la forme sont limités aux personnes


qui participent directement à l'acte juridique: les parties et le
juge; les avantages spéciaux étendent leurs effets bien au delà.
On ne peut passer sous silence, sous ce rapport, la publicité de la
forme qui porte l'acte à la connaissance de tous. Grâce à la
publicité, à Rome, les créanciers d'un débiteur qui voulait se
laisser arroger, avaient occasion de faire valoir en temps utile
leurs prétentions. Ce ne fut que lorsque les arrogations ne se
firent plus devant l'assemblée du peupje et ([ue ce moyen de
sécurité qui se trouvait dans la forme, eut disparu, qu'il fallut
I
créer pour les créanciers un mode de protection i3articulier
(in integrum restitutio propter capitis deminutionem). L'ancienne
forme du testament fait devant les comices assemblés (in comitiis

calatis) rendait le mêmeaux parents du testateur (-"'').


service
Ceux-là même qui ne partagent pas l'opinion que j'ai exprimée
plus haut (I, p. 147), que le peuple votait sur les testaments de
la même manière que sur les lois , et qu'il avait par conséquent
le droit de rejeter des testaments injustes, inofficiéux , m'accor-
deront tout au moins que la publication de la dernière volonté
devant tout le peuple offrait en fait une certaine garantie contre
un abus outrageux de la liberté de tester. Elle exposait, en effet,
son auteur, de son vivant, à la critique de l'opinion publique,
à la colère et à la persécution des parents déçus dans leur attente.
Lorsqu'ensuite s'introduisit la forme secrète du testament, et
que tomba la garantie contre l'abus des testaments injustes.

(2»") A l'époque actuelle je signalerai les publications légales du ma-


riage. — Inutile de dire que des motifs fiscaux, d'ordre pulilic, de statis-
tique, etc., en un mot des motifs politiques, peuvent également êti'e

poursuivis par la foi'me.


CHAP. II. — SECT. 1. — cl. ESSENCE DU FORMALISME. § 50. 185

le droit matériel dut suppléer au défaut de la forme : il insti-

tua la quercla inofficiosi testamenti. C'est ainsi que la forme


tenant lieu parfois de dispositions de droit matérielles, des
changements profonds dans la forme, amènent forcement dos
changements dans le fond même du droit.

3. Rapport entre les avantages et les désavantages.

Cette énumération des avantages et des désavantages du for-


malisme, a déjà bien élucidé la question soulevée plus haut,
concernant la valeur pratique du formalisme. La question ce-
pendant n'est pas résolue encore. Elle ne le sera que lorsque
nous aurons examiné si les avantages sont supérieurs aux
désavantages.
Le caractère avantageux d'une vente se détermine, non
d'après la valeur de l'objet acheté, mais par la proportion qui
s'établit entre le gain réalisé et les frais: de même, les efiets

avantageux seuls qu'oftre une organisation


,
, ne peuvent donner
la mesure de sa valeur pratique ; cette valeur ne sera appréciée
qu'en connaissant les sacrifices qu'à coûté son établissement,
c'est-à-dire quels sont les effets désavantageux qu'il faudra
essuj'er pour en jouir. Or, la même chose n'a pas la même valeur
pour tous ; aux yeux des uns elle paraît superflue
nécessaire ,

aux autres les frais aussi dépendent du temps et du lieu. Les


;

organisations du droit sont soumises au même sort pour elles :

aussi la mesure de leur valeur pratique est toute relative et


dépendante de toute une série de conditions.
Notre droit actuel a adopté pour les contrats en général le

principe de l'absence de formes, mais le contrat de change est


régi par des formes de la plus extrême rigueur. On peut conclure
de là que les avantages et les désavantages du formalisme,
emportent tour à tour le plateau de la balance. Dans le con-
trat de change il y a compensation entre la gêne imposée
par la forme , et les avantages qu'elle assure les contrats de ;

la vie ordinaire n'offrent par ces compensations. Pour les


186 LIV. n. — le PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

dispositions de dernière volonté, le transfert de la propriété, la


constitution d'hypothèques, les servitudes prédiales, etc., les

droits modernes ont en partie conservé les formes du droit


romain, en partie organisé des formes nouvelles. Ici encore la
balance penche en faveur du formalisme. En effet pour ces dis- ,

positions, la forme est bien plus importante que pour les con-
trats. Les contrats restreignent leurs effets aux personnes qui
y interviennent directement, et expirent plus ou moins promp-
tement les dispositions que nous venons de nommer, au contraire,
:

ont des effets très-éloignés tant par rapport au temps


,
,
que par
rapport aux joersonnes intéressées, et plus ces effets s'étendent

au loin, plus la forme ajoute à la valeur de la confirmation de


l'acte. D'un autre côté encore les désavantages de la forme sont
moins gênants. Des actes qui se consomment rapidement, par
exemple, les contrats réels, les contrats consensuels à l'excep-
tion de la société, se concluent aussi, en règle générale, sans
grands préparatifs ; il y a plus , un retard occasionné par des
formalités compliquées pourrait, selon les circonstances, en em-
pêcher l'accomplissement. Il n'en est pas de même dans les

actes dont nous parlions plus haut. Ils ne présentent plus le


même caractère d'urgence : ordinairement de longues prépara-
tions, des délibérations, des négociations précédent leur conclu-
sion et
,
la forme ne peut guères allonger de beaucoup tous ces
retards. Enfin ces actes forment l'exception dans le cours de la
vie juridique [)Our mille contrats, il y a peut-être un seul testa-
:

ment pour mille transferts de la propriété sur des objets mobi-


,

liers, un seul transfert sur une chose immobilière. C'est ainsi que

nous ])ouvons expliquer et justifi.er la coupe plus simple de la


stipulation romaine en comparaison de la forme plus compli-
quée de la mancipation et de la cession en justice.
La diversité des institutions juridiques établit donc la diffé-

rence en faveur des avantages ou des désavantages du forma-


lisme : telle forme appropriée à telle institution, pouvait com-
plètement contrarier le jeu de telle autre. Il n'en est pas moins
vrai que les prémisses historiques influent sur les différences
CHAP. n. — SECT. — 2. C. 1. ESSENCE DU FORMALISME. § 51. 187

de formes que nous rencontrons dans le formalisme. La nécessité


de la forme, règle absolue pour les Ptomains, est l'exception
pour nous.
Si leur système formaliste eût gêné les Komains, autant qu'il

devrait nous contrarier, ils se seraient certes hâtés de s'en


débarrasser : c'est ce qu'ils firent du reste par exemple à,
, l'oc-

casion de la procédure des legis actiones , et plus tard des for-


mules des dispositions de dernière Yolonté. Ce système ne peut
donc avoir pesé lourdement sur leur commerce juridique. Xous
sommes amenés ainsi à fixer notre attention sur deux circon-
stances importantes au double point de vue de la nature relative
du formalisme en général, du for-
et de l'intelligence spéciale

malisme romain. Il s'agit d'abord d'un point examiné plus haut

ip. 9S et s.), de la position de la jurisprudence romaine vis-à-vis


du peuple, de l'omniprésence des juristes dans la vie et de la
gratuité de leurs services. Il s'agit ensuite d'une qualité, qui
sans être spéciale au peuple romain , était plus largement déve-
loppée chez lui que chez n'importe quel peuple moderne , le

peuple anglais excepté : je veux dire la tendance nationale vers


la forme. Je la désignerai désormais, et l'examinerai de près
sous le nom de sens de la forme. Grâce à ce sens de la forme,
les Romains au lieu de plier sous les formes comme sous un joug
extérieur, étrauger, ne voyaient en elles que des créations na-
turelles et parfaitement acceptables.

Fondement historique du formalisme.

Son importance pour Tliistoire de la civilisation. — Période de sensi- la

— Sens delà forme. — At;tes symboliques et figurés. — Formes


l)ilité.

résiduelles. — La foi'me dépositaire des traditions du peuple. — Force

conservatrice de la forme.

51. Ainsi que nous l'avons dit ''p. 1G4) il serait erroné de ne
trouver le fondement de l'apparition du formalisme dans l'his-
18S LIV. II. — I« PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

toire du droit que dans les avantages pratiques qu'il offre. Cela
n'est vrai que pour les formes qui sont appelées à la vie par un
acte de la législation, car celles-ci sont introduites dans un but
déterminé un motif pratique seul leur confère et leur existence,
,

et leur configuration individuelle. Ces formes pourraient être


plus exactement nommées à tenclcmces, car elles ])ortent dès
leur origine le sceau d'une tendance déterminée.
Il en est tout autrement des formes qui émanent de la vie
et du peuple lui-même, telles que les formes (naïves) apparte-
nant à l'époque ])rimitive du droit. L'intuition et la conscience

du législateur ne les ont pas introduites, elles n'ont pas été


faites, elles sont devenues; mais le sentiment de leur utilité

pratique n'en peut pas moins, d'une manière inconsciente et


instinctive, avoir contribué à leur formation {-"'). Mais là n'est
pas le motif exclusif ào. leur origine, d'autres causes agissent
sur leur formation première comme sur leur conservation. Ce
n'est pas seulement la source (loi ou droit coutumier) qui les a
introduites, qui fait leur différence avec les formes à tendances,
car à ce compte rien n'autoriserait à les distinguer les unes des
autres. Il suflit, pour s'en convaincre, d'examiner quelques-unes
de ces formes. Ce qui le démontre tout d'abord c'est la coupe
morphologique des formes de cette espèce. Infiniment plus com-
])lète, plus riclie que si elle était le produit d'un pur intérêt
juridique pratique (V. par exemple, les solennités nuptiales des
Piomains) , elle peut encore résister à ce dernier. Mais tout doute
disparait lorsqu'on voit se reproduire les formes de cette espèce

(='") Savigny, System, t. Il, j). 239, place le motif de cette différence
dans « cette tendance inconsciente vei's le progrès, qui anime la nation,

» tendance qui n'exclut pas cependant le besoin de constater les effets


» salutaires du progrès. » Dans son traité des obligations, T. in,p. 220,
il dit seulement que ces formes rej)osent sur une usage populaire des plus
antiques. C'est ce contraste qui a égaré l'esprit de Puchta dans sa tenta-

tive malheureuse de vouloir séparer les deux espèces de formes juridiques.


(V. note 190.)
CHIP. II. — SECT. — 2. C. 1. ESSENCE DU FOKMALTSME. § 51, 189

en cVautres matières où la valeur 'pratique de la forme est sans


application aucune,comme, par exemple, dans le culte reli-
gieux. Cette observation nousmène sur le vrai terrain, elle
nous apprend que le formalisme est, non pas un phénomène
juridique spécifique, mais le fait général de Yhistoire de la
civilisation, fait qui a trouvé dans le droit à se développer de
la façon la plus complète et la plus efficace.
Dans cette acception large , le formalisme désigne une phase
nécessaire dans l'histoire du développement de Fesprit humain.
Emprisonné dans les liens de la pensée perçue par les sens,

l'esprit, lorsqu'il s'agit d'exprimer une chose interne, prend son


recours vers des moyens d'expression sensibles, il apjielle- à son
aide les images du langage, il crée des personnifications de ses
vues naturelles et religieuses , il forge les symboles de ses idées :

pour rendre d'une façon sensible et plastique ses sentiments,


ses dispositions, ses aspirations, ses résolutions, il emploie Y ac-
tion. Pour lui l'invisible devient visible, ce qui est éloigné se
rapproche, ce qui est interne apparaît à l'extérieur. Telle est la
langue qu'il comprend , et au moyen de laquelle il rachète son
impuissance à penser et à parler d'une manière abstraite. Et
précisément parce qu'elle lui est naturelle et nécessaire, cette
langue lui réussit d'une manière que tout l'art et toute la réfle-
xion de l'époque abstraite ne sauraient égaler. Mieux que tous
les mots, un seul signe, pour lui, renferme l'essence du rapport,
le lui rend familier, sensible. Ce qu'il saisit n'est sans doute que
l'extérieur, l'écorce, mais sans en avoir conscience il a pris
dans cette écorce une semence intellectuelle , dont un sol moins
fertile favoriserait encore la force végétative, qui germe, qui
pousse imperceptiblement, qui communique à l'âme une cer-
taine disposition , alimente l'imagination et dévoile peu à ]uni
le pressentiment de l'idée qui se cache en elle.

Les signes et les actions qui ont pour but de représenter


d'une manière sensible un contenu intellectuel, s'appellent com-
me on le sait si/mboliqucs. Le symbole est rexprcssion sensil)le
de ce qui est abstrait. Ce terme devient impropre lorsqu'il s'agit
190 LIV. II. — le PART. — TITRE IH. — TECHNIQUE.

de représenter une chose qui à son tour est sensible ; par exemple,
lorsqu'en droit romain (^'0, dans la revendication le fonds est
représenté (pars pro toto) par une motte de terre, ou dans le
droit germanique en matière de tradition, par une motte de
gazon et un rameau (-'-); sinon on pourrait aussi appeler la
peinture ou le dessin un s,ymbole de l'objet qu'ils doivent repré-

senter. Je désignerai dans la suite cette dernière espèce par


Texprcssion : représeyitation. La lance était le symbole de la
propriété, car elle exprimait quelque chose d'interne, d'intel-
lectuel: le pouvoir juridique et la domination du propriétaire ; le

bâton au contraire, dont on se servait pour la remplacer n'était

pas un symbole, mais un signe représentatif de la lance (^'^). De


même la marche apparente vers le fonds que le Préteur invitait
les parties à exécuter dans la revendication ('^"), n'était pas un
acte symbolique, mais un acte apparent (§ 52), elle devait re-
présenter et remplacer quelque chose d'extérieur : la marche
réelle vers le fonds. La forme pcr aes et libram ne mérite donc
pas d'avantage le nom d'action symbolique; ce qu'elle indique,
un paiement dans la forme antique, est de nouveau quelque
chose d'extérieur. Sinon on devrait appeler les trente licteurs,
qui plus tard représentèrent dans Farrogation les trente curies,
une assemblée symbolique du peuple. Au contraire il y avait
action symbolique lorsque l'esclave dans l'affranchissement de-
vait tourner sur lui-même ; ce changement de sa position exté-
rieure (le status dans le sens naturel) était le signe de change-
ment de sa position iyitérieure (status dans le sens juridique).

(2'») Gaius, IV, 17.


(2'2) J. Geimm, Deutsche Rechtsalterthiuner,-p. III, s. 121, s. De même en
droit anglais, Gundermann, Eugl. Privatrecht, I, p. 20G (une boucle de
porte ou un verrou, une branche d'arlire, un rameau, une motte de gazon
du fonds).
(2'-^) Gaius, IV, ÎG.
(^") CiCERON pro Murena 12 : Inite viam... redite vlam.
CHAP. II. — SECT. — 2. C. 1. ESSENCE DU EOEMALISME. § 51. 191

Il n'est pas à méconnaître, au surplus, que dans un cas parti-


culier les limites entre les actions symboliques et représenta-
tives peuvent se confondre : peu importe donc Tinexactitude
que peut présenter l'emploi de la première expression, pourvu
que l'on se rende compte de la différence des deux espèces
d'actions.
Les symboles et les actions symboliques sont le langage de
l'esprit dans son enfance; c'est une écriture liiérogiypliique dont
il se sert j)arce qu'il n'a pas encore trouvé l'écriture alplial)éti-
que de la représentation abstraite, et qu'il n'en a pas encore
acquis l'intelligence. Mais le besoin seul, ne le pousse pas ce-
pendant à se servir de cette langue figurée il n'y est pas amené ;

uniquement par son impuissance ou sa maladresse à manier


le langage absjtrait : il y a là en même temps une satisfaction
des sens, un plaisir poétique causé par la représentation sen-
de l'intelligence; c'est le charme de la 'plasti-
sible des choses
que de Vidée qui s'impose. Cette représentation en efiet, ne
s'applique pas seulement aux idées qui par leur profondeur en
exigent l'emploi. Le noyau intellectuel du symbole est ]iarfois
si infime et si faible que les moyens Je la langue la moins dé-
velo])pée auraient parfaitement sufii à le formuler. Il y a plus,
certaines formes, — par exemple, les formes représentatives
— ne renferment en général aucune idée. Ensuite s'il n'y avait
eu que ce seul motif, le progrès du développement intellectuel,
ou ce qui revient au môme, le perfectionnement -de la langue
— car ce que l'esprit acquiert, la langue l'enregistre, — aurait
dû entraîner après lui une disparition graduelle de la langue
des formes; au sommet de la civilisation tous les restes de
la période naïve devraient avoir disparu; la forme devrait
avoir fait place à l'idée nue, pure, abstraite, à moins qu'une
nécessité pratique du droit n'eût prolongé son existence; or, il

n'en est nullement ainsi.


Le formalisme n'est donc pas seulement un pis aller pour
l'esprit à la recherche de l'expression, il n'a pas son unique
fondement dans l'imperfection originaire du langage. A ce pre-
,

192 LIV. II. — I^ FART. — TITEE in. — TECHNIQUE.

mier motif do son apparition historique qui disparait en ,


môme
temps que la période d'enfance des peuples, s'en joint un second,
qui lui survit longtemps. C'est le motif qui vient d'être indi-
qué : le plaisir de la forme extérieure , le plaisir des sens bref
,

le sens de la forme (p. 187).

La force d'attraction que la forme , comme représentation tra-


ditionnelle et typique des sentiments et dos idées par le moyen
plastique d'actions et de signes, exerce sur l'esprit humain, se
manifeste de diverses manières. D'un côté elle séduit le sens
poétique, au point de vue purement esthétique, grâce à l'élé-
ment plastique et dramatique avec , le secours duquel elle sait

embellir les événements de la vie. D'un autre côté au point de ,

vue pratique , elle flatte la sévère raison par l'ordre , la régu-


larité, l'uniformité, la netteté de l'existence et de l'action hu-
maine qui s'y manifestent. Et au point de vue moral enfin, elle
gagne le cœur parce qu'elle y imprime le sentiment du sérieux et
de la solennité parce qu'elle élève celui qui agit au-dessus de
,

lui-même au-dessus de ce qu'il y a de purement individuel et


et
de passager dans sa situation personnelle momentanée, jusqu'à
la hauteur de la signification humaine générale, et typique de
l'action ;
parce qu'enfin elle le place dans une corrélation sainte
avec ceux qui l'ont précédé et ceux qui existeront après lui.

La forme varie ainsi d'aspect chez les différents peuples et


aux diverses périodes de la civilisation; elle change en même
temps que la pensée, le sentiment et la vie des hommes. Chez
un peuple en qui la raison prédomino, la forme est autre que
chez un peuple plus poétique; les formes du droit sont em-
preintes d'un autre caractère que les formes du culte religieux.
D'autres éléments encore, étrangers à la forme en elle-même,
viennent encore ajouter à la variété avec laquelle elle se mani-
feste, le caractère plus conservateur ou plus mobile des peuples,
leurs relations extérieures , leur isolement local ,
(par exemple
les montagnards), leur isolement intentionnel, (par exemple,
celui des corps de métiers dans les siècles derniers), et enfin
l'influence de la religion (catholicisme et calvinisme).
,

CHAP. II. — SECT. — cl. ESSENCE DU FOEMALISME.


2. § 51. 193

Il est un pliénomène ,
que nous allons examiner avec atten-
tion ,
qui donne la notion exacte de la nature et des causes du
formalisme. Plus que tout autre, il témoigne de la puissance que
la forme exerce sur le cœur humain. C'est que des formes nais-
sent, dépourvues d'avance de toute signification interne; c'est
que des formes se conservent après avoir perdu toute significa-
tion ce pliénomène en un mot c'est le culte pur et nu de la
: , ,

forme comme telle.


Dans le monde romain, en droit aussi bien que dans les
usages de la vie et le rite religieux et dans l'Angleterre actuelle, ,

nous rencontrons souvent une espèce de formes que j'appellerai


résiduelles (-'^). ^'oici leur origine : les circonstances de la vie,
à une époque donnée, un certain état dans la fabrication, les
progrès de l'industrie, de l'agriculture, ou bien encore la mode,
avaient établi, mais sans leur reconnaître jamais le caractère
de formes déterminées, certaines institutions , certaines actions
certaines coutumes, ou distingué certains éléments soit des
unes, soit des autres, qui s'étaient perpétués ensuite comme
solennités, bien qu'un changement dans les idées, ou les progrès
de la technique les eussent éliminés dans le commerce sérieux
de la vie (-•'^). Ce qui n'avait jamais été une forme, ce qui était

(*•*) Rerum simulacka gestarum sacrorum consecratis in ritibics, comme


dit Arnobius adv. gent. V, 1 ; Tacite parle de la même manière (Ann.
VI, 11) dn praefectus iirhi feriaruni latinarum causa. (MoMMSEN, Rom.
Staatsrecht, I, p. 1G8) : simulacrum durât. Gaius II, 103 : dicis gratia

propter veteris juris imitationem, en parlant du familiae cmtor , Ciceron


de leg. agr. II, 12 en parlant de la représentation des cpmices par curies
par les licteurs : ad speciem atque usurpatioxem vetustatis.
(*'*) Il en est de même du langage. Ainsi, par exemple, il s'est conservé
dans la procédure anglaise une foule de tournures et d'expressions datant
de l'époque des Normands, et que l'on ne connaît plus dans la vie oi'di-

naire. C'est ainsi qu'aujourd'liui encore les turcs doivent lire en arabe,
d'après le mode anticpie, les deux versets qui précèdout toute prière.

V. VON ToRNAUW, Moslemitiches Redit, p. 39.


TOME m. 13
194 LIV. IL — l'î PART. — TITRE IH. — TECHNIQUE.

toujours resté à Tétat d'élément flottant, sans cohésion avec la


vie d'alors, devenait ainsi une forme pure, un fragment du
passé ayant pris corps, et souvent jurait étrangement avec les
époques suivantes. Le speaker de la chambre des communes
en Angleterre porte encore de nos jours l'énorme perruque,
legs de l'époque ancienne; tandis que la perruque disparaissait
des autres têtes, elle est restée sur la sienne comme perruque
résiduelle. Cet exemple a un pendant sur le continent; la ville
de Hambourg a conservé comme tradition du passé l'usage des
perruques pour certaines occasions, par exemple, pour les funé-
railles.

L'épeautre (far), était la plus ancienne espèce de grain que


cultivaient les Romains ou leurs prédécesseurs ; ils fabriquaient
le pain au moyen de pâte (puis) depuis les temps les plus reculés.
D'autres espèces de grains s'introduisirent, d'autres modes de
préparation du pain succédèrent aux anciens procédés, mais le

rite religieux, notamment dans la célébration du mariage par


confarréation maintint les antiques traditions (^*'). A l'époque
la plus ancienne, faute de couteaux et de ciseaux, on s'était,

servi de la lance pour couper lors de la célébration du mariage


;

le futur se servait également de la lance pour couper les cheveux


de la future ; la lance disparut ])artout , mais la hasta cacUbaris
resta aux mains du futur. Il en fut de même du voile de la
future (flammeurn). Depuis longtemps la mode connaissait de
meilleurs tissus, mais la future, pendant les noces, et la prê-
tresse, ne pouvaient se départir de la forme antique (-'^), de
môme que le prêtre ne pouvait cesser de porter des vêtements de
laine (-''^). Celui qui opérait des visites domiciliaires, dans le

Pline, H. N., XVIII, 19. Arnob. VII, 2G.


(2")

Comp. sur ces exemples empruntés aux usages des noces, Ross-
(^")

BACH, Untersiichungen ûber dierôm. Ehe., p. 104, 282, 291. V. un autre


exemple dans Pline, Hht. Nat., XXXIII, c. 4. qiio argumenta etiamnunc
sponsae muncri feeeeus annuliis mittitur iSQUE sine gemma.
(^'9) SEE\aus, ad Aen., XII, 120.
,

CHAP. II. — SECT. 2. — cl. ESSENCE DU FORMALISME. § 51. 195

but de découvrir des objets volés, était astreint encore dans les

temps postérieurs à se vêtir de l'antique tablier de cuir {liciion,


linteum) ('^-°). Avant l'introduction de l'argent monnayé, on était
contraint de peser le métal — le système nouveau abolit cette
formalité; mais dans le nexum et dans la mancipation on con-
serva, sinon le pesage même, du moins l'airain et la balance
(§ 52). Le plus ancien vestige de l'époque primitive était la

pierre à feu (silex), dont on se servait dans la conclusion des


traités internationaux pour tuer le porc offert en sacrifice (Tite-
LrvE I, 24); elle date de l'âge de la pierre, par conséquent
avant l'époque de la séparation des peuples indogermaniques
car lors de la séparation ils étaient déjà en possession de
l'airain (^'^O-

Dans tous ces cas, et dans maint autre C"'^), la forme n'avait
absolument aucune signification a priori; elle n'était qu'un
reste du passé un caput mortuum. On pourrait
, certes soutenir

(^2») Gell. XI, 18, § 9. XVI, 10, § 8. Festus, V" Lance (Mûller, p. 117).
Gaius, III, 193. A son époque l'expression était déjà surannée [qxdd sit

aiitem linteum, quaesitum est). Dans le rite religieux le linteum se repré-


sente encore à l'époque cI'Arnobius. V. ses Metam. lil). XI (éd. Bip.,

p. 272 « linteo et rudi >ne contectum », p. 276 « iinteis iniectum ))^. Sur
cette forme de visite domiciliaire. Y. T. II, p. 153, note 213.
(**') Airain = Sanscr. Ayas, lat. aes, gotli. aiz, anglosax. ar, scaudin.
eir, haut allem. anc. er.

(2-2) Ainsi, par exemple, dans Lange, Veber die Transitio ad jilebem.
Leipz. 1864, t^. 46, note 2, où l'on indique le rex sacrificnlus comme
« roi apparent résiduel ». Une espèce particulière d'actes aj^parents rési-
duels est formée par certaines actions, qui, à l'origine, dépendaient entiè-
rement de la libre résolution, mais qui plus tard furent érigées en néces-
sités légales et transformées en pures actions apparentes. Des exemples
tirés de l'antiquité romaine sont la lex Publilia sur la collation de la^a-
trum auctoritas (TiTE-LiVE, YIII, 12) la lex Maenia (Ciceron, Brutus, 14;
TiTE-LiVE, I, 17, qui relève lui-même l'absence de signification de l'acte :

usiirpatur idem jus vi adempta), la tutela mulierum de l'époque posté-


rieure (Gaius, I, 190).
,

196 LIV. II. — 1° PAKT. — TITRE in. — TECHNIQUE.

que la force d'inertie la puissance de l'habitude seules en ont


,

fait une forme mais il ne faut pas oublier que la puissance de


:

l'habitude à elle seule suppose déjà une disposition subjective


favorable à la forme. Si l'esprit avait été indifférent à l'élément
extérieur, l'innovation qui s'était introduite dans les choses
mêmes et dans l'application pratique, aurait affecté également
la forme des choses. Il est possible au surplus qu'une époque
postérieure ignorant l'origine historique de pareilles formes
résiduelles , leur ait attribué une signification symbolique ,
qui
leur était complètement étrangère à l'origine, et leur ait ainsi

assuré l'existence. Je suis convaincu qu'une foule de formes que


nous considérons comme symboliques n'étaient autre chose que
des formes résiduelles (^-^).

Si les formes résiduelles sont les vestiges du passé, les

formes représentatives en conservent le souvenir. Chez elles

une imitation plus commode du passé, plus conforme au temps


remplace la manière antérieure qui doit disparaître en tout
ou en partie. Cette imitation ne sert que comme forme, elle est
toute extérieure c'est une concession qui concilie les exigen-
:

ces de la vie avec le désir de conserver la forme extérieure des


choses.
Aussi longtemps que la puissance romaine ne s'exerça que
sur un territoire restreint, le Préteur, dans le cas d'une reven-
dication d'un fonds, pouvait se transporter sur les lieux avec
les parties. Lorsque ce territoire devint de plus en plus vaste
l'ancienne organisation ne put se maintenir. Mais tout en
obéissant à la nécessité , on sut cependant conserver l'apparence
et le souvenir de l'organisation primitive : une- motte de terre
apportée par une des parties, représenta le fonds devant la
justice. Les actes et les formes de procédure, qui impliquaient

(--^) Ainsi, par exemple, il ne faut pas rejetei' aussi loin que le fait

PucHTA, l'idée à laquelle il fait allusion, Cursus cler Institutionen. T. 2,

§ 1G2, note m.
,

CHAP. II. — SECT. 2. — C. 1. ESSENCE DU FOKMALISME. § 51. 197

la présence du fonds purent ainsi rester debout. L'arrogation


se faisait, à Tépoque ancienne, dans les comices par curies avec
la coopération des Pontifes ,
par un décret du peuple. Devenue
imj)raticable plus tard, cette institution ne se perdit probable-
ment que grâce à l'abstention du peuple qui ne vo3'ait plus
aucun intérêt à voter. Depuis, on le sait, les arrogations se
firent par les Pontifes seuls — car, il est à peine besoin de le
faire remarquer, les licteurs n'avaient vis-à-vis d'eux aucun
droit de décision indépendante, — mais comme il fallait un

décret de l'assemblée des curies, on tourna la difficulté en


faisant représenter les trente curies par trente licteurs. Dans
la réalité l'ancienne organisation était abandonnée , mais jus-
qu'à un certain point on en avait sauvé l'apparence exté-
rieure (221).

La permanence de l'apparence extérieure , comme forme vide


après que le fond même des choses s'est évanoui, se retrouve
aussi bien pour de simple formes que pour des institutions
organisées. Elle se montre, pour les premières, notamment
lorsque des formes sjmiboliques se sont survécu, c'est-à-dire,
lorsqu'elles ne sont plus comprises, lorsque la foi qu'elles in-
spiraient s'est évanouie. Quant aux secondes, elles peuvent conti-
nuer à subsister sous leur apparence extérieure lorsqu'elles
ont perdu leur vérité et leur signification pratique, par exemple,
lorsqu'on a transformé en un acte nécessaire une action pri-
mitivement abandonnée au liljre arbitre ou bien encore lors- ,

que dans l'exécution, une ])rcstation autre a remplacé celle


que la loi imposait ou que contient la sentence ou la conven-
tion (-5), etc. ,11 arrive parfois que comme dernier reste de

(22^) V. d'autres excmiilesT.


I, p. 345 et ci-dessus p. 190, v. aussi Deme-

Lius, Die Rechtsfiction. Weimar, 1858, p. 1-15.


("5) Ainsi, ijar exemple, au lieu du talion une peine pécuniaire (T. I,

p. 139 s.), au lieu de moutons ou de bœufs dont parlait l'ancienne multa,


la somme tarifée par le Icx Atemia Tarpeia et Papiria de 10 ou de 100
198 LIV. II. — I^ PAET. — TITRE III. — TECHNIQUE.

l'ancienne institution, le mot nu, simple, la formule, le nom


seul survivent, quoique la chose elle même soit devenue com-
plètement autre. Ainsi comme le dit Macrobe (--'^), le vin dont
on se servait dans
temple de la déesse Ops, y était introduit,
le

non sous sa dénomination propre mais sous le nom de lait et , ,

le vase qui le renfermait recevait le nom de mellarium, en


souvenir de ce qu'à l'origine on ne pouvait se servir dans les
temples que de lait et de miel. En Angleterre, à l'époque an-
cienne, les fonctions supérieures de la justice ne pouvaient être
remplies que par des lords ;
malgré les changements introduits
plus tard, le nom et le titre de Lord Chief-Justice sont restés
jusqu'aujourd'hui. Les chevaliers de nos ordres modernes n'ont,
eux aussi, des anciens chevaliers, rien que le nom (^-').
Cet attachement à la forme léguée par la tradition, mais
dépourvue de toute signification quant au fond même des
choses, ce culte de l'apparence extérieure paraissent tout d'abord
sans importance et même blâmables, et la sagesse superficielle
des hommes du progrès, depuis le temps de Ciceron (note 141)
jusqu'à nos jours, en a fait des gorges chaudes. Mieux eût valu
comprendre la chose que de la railler. Elle présente un côté
fort sérieux et l'on peut y voir sans hésiter un des phénomènes
les plus importants de l'histoire de la civilisation.
La sûreté et la fixité de tout progrès repose sur la continuité
historique , sur la liaison intime du présent avec le passé. Or,

as. Aujourd'hui même dans certains pays, (par exemple, en Suède), on


prononce encore la i^eine de mort dans cei'tains cas, oîi pratiquement on
la remplace ensuite par une peine insignifiante d'amende ou de prison.
f
^f')
Satuen., I, 12. Pline, H. N., XIV, 14. Bomidiim lacté, non vino
libasse. Les libations à Cérès ne pouvaient non plus être faites avec du
vin. Maceobe, III, 11.

("') Autres exemples : la conservation du mot acdes dans les formules


traditionnelles, même là où il ne convenait pas (Vaero de L. L. V, § 160),

l'expression jjascua (Pline, //. N.. XVIII, 3), l'application de l'expression


jiidices aux consuls (Varron, VI, 88), etc.
CHAT. II. — SECT. 2. — cl. ESSENCE DU FOEMALISME. § 51. 199

la forme figure au premier rang de tout ce qui contribue à


assurer cette coutinuité. Tous les autres éléments internes, réels,
historiques, écliappeut toujours de plus en plus à la conscience
des masses pour ne plus rester familiers qu'à un petit nombre
de gens instruits la forme au contraire est visible et se repro-
; , ,

duit toujours, c'est dans la forme que le peuple va puiser la


conscience de la continuité historique. Plus forte est l'empreinte
dont les a marquées une circonstance particulière, disparue
depuis, constitution, usage, mode, à laquelle elles doivent
d'être, plus l'observateur trouve étranges certaines formes, plus,
comme certains portraits d'ancêtres aux costumes et aux atours
depuis longtemps oubliés, elles éveillent en lui le sentiment de
Yéloignement historique, et plus aussi elles lui font ressaisir le
passé, qui se détache visible à ses yeux et dans la pleine
lumière de son caractère propre : elles conservent chez le peuple
le souvenir des jours anciens, font revivre la mémoire des an-
cêtres, et communiquent ainsi cet esprit de conduite dans les

questions pratiques du présent que nous admirons à juste titre


chez les romains d'autrefois, et chez les anglais d'aujourd'hui.
Le maintien des formes traditionnelles, même après qu'elles
se sont survécu , est le résultat aussi bien que la source féconde
de ce sens historique, sans lequel on n'a jamais encore élevé
d'édifice durable ni dans l'État ni dans l'Eglise.
Voilà donc la première raison d'être du formalisme : il en-
seigne au sens historique à aimer, à apprécier, à pratiquer la
forme comme telle. A cette valeur générale et pédagogique , si

je puis m'exprimer ainsi, que possèdent les formes pour la for-


mation du caractère du peuple vient s'ajouter le second fonde-
,

ment du formalisme. Les idées, les organisations, etc., subissent


l'influence conservatrice des formes, qui représentent leur expres-
sion extérieure. Plus le côté extérieur des institutions est forte-
ment développé, plus leur propre force vitale est grande. C'est
par la forme, que les idées, les organisations et les institutions

se moulent, comme la vie, sur le monde sensible, qu'elles de-


viennent visibles et pénètrent dans les mœurs. Dans les circon-
,

200 LIV. II. — l^ rART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

stances ordinaires la forme assure et augmente leur vitalité :

vienne le danger elle ne les soutiendra que mieux contre les


assauts du dehors. — et je parle surtout, mais non exclu-
Il est

sivement des idées religieuses, — est pour toutes idées des il les

périodes de tiédeur et d'indifférence chez les masses, de lassi-


tude et de décadence, des périodes d'épreuves pendant lesquelles
leur existence est en jeu. Les idées qui reposent purement sur
elles-mêmes, c'est-à-dire, qui ne s'appuient pas sur cette base
solide d'une forme déterminée voient s'évanouir leur force
morale sur les âmes, et sombrent le peuple en perd la conscience
;

et elles s'évanouissent. Et alors , lorsque s'apaise l'hostilité des


temps, il en coûte, pour les faire revivre, de nouveaux efforts,

des luttes nouvelles — c'est un nouvel enfantement, c'est de


nouveau le rude baptême des épreuves de la vie. Bien différent
est le sort de ces idées qui se sont retranchées dans des formes
fixes, extérieures. Comme tout ce qui est plus humble en com-
paraison de ce qui est plus noble , la forme possède une force
vitale plus tenace. Elle peut végéter, c'est-à-dire, durer sans
être comprise ; l'idée ne le peut. Fragment indifférent de la vie
extérieure conservé par la force de l'habitude, la forme, lorsque
ridée qui l'animait s'est perdue pour l'intelligence du peuple
continue à végéter — c'est une écorce morte vide en apparence , ,

sans raison d'être, sans valeur aucune. Alors se lèvent parfois


les sages et les hommes sensés ,
qui crient au mensonge et à la
tromperie et qui demandent que ce qui est devenu froid et
inerte soit enterré comme un cadavre. Mais si le peuple possède
ce sens de la forme dont il a été parlé , d'instinct il reste fidèle

à cette forme méprisée comme morte. Il ne saurait mieux faire.

En effet cette forme dont l'âme parait s'être envolée, n'est

morte souvent qu'en apparence elle dort par un temps âpre :

et dur, d'un sommeil hivernal, dont elle s'éveille au premier


souffle de la brise du printemps. Souvent la forme doit mourir

pour pouvoir éclore à une vie nouvelle. Dans ces circonstances,


porter atteinte aux formes, ce n'est pas faire disparaître un
cadavre c'est détruire la chrysalide qui cache le futur papillon.
,
CHAP. n. — SECT. 2. — C. II. ANCIEN DROIT. § 52. 201

C'est donc quand la forme a perdu en apparence toute valeur,


qu'elle déploie au contraire sa plus grande utilité, qu'elle rend
à ridée ses plus inappréciables services. L'existence végétative
de la forme devient entre les mains de l'histoire le moj'en spé-
cifique d'assurer la continuité du développement historique. Si

le plus souvent il arrive que ce qui parait mort , est et reste à


jamais privé de vie , si la vie et l'esprit ne reviennent plus animer
des formes finies, il faut que celui qui ne veut pas confondre
l'apparence de la mort avec la mort réelle, commence toujours
dans les cas douteux ,
par ne croire qu'à une mort apparente.
Confondant en un seul et même point de vue toutes les expli-
cations qui précèdent , nous pouvons y ^trouver cet enseignement
que l'attachement aux formes n'est pas un fait purement exté-
rieur et sans valeur : il est l'émanation de la tendance qui
cherche à maintenir et à assurer la continuité historique du
développement juridique. Les peuples chez lesquels cette ten-
dance est le plus prononcée, sont ceux qui brillent surtout par
leur amour pour la forme : au premier rang figure le peuple
romain.

IL Le formalisme du droit ancien.

Étendue de l'empire de la forme. — Revue des actes formels. — Les actes


appai'cnts; définition, espèces, leur usage dans la jurisprudence an-
cienne. — Manciputio , in jure cessio , stiimlatio.

52. Si l'importance du formalisme dans le droit ancien ne

nous était attestée par des preuves historiques positives, l'anti-


quité romaine toute entière sei'ait là pour la proclamer. La
tendance au formalisme anime le monde romain tout entier;
tout entier il se plait à la forme et la caresse ;
partout il s'efforce
de fixer toute humaine dans des formes déterminées
l'activité

et de traduire l'invisible sous des formes sensililes. La religion


d'abord: tout ce qui s'3^ rattache, le culte religieux, les sacri-
,

202 LIV. II. — I<3 PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

fices, la prière, les vœux, les auspices, toute relation avec les
dieux en un mot a ses formules et ses formes fixes. La vie publi-
que toute entière, à comme à l'extérieur, clans les
l'intérieur
assemblées du peuple comme dans la Curie à la guerre comme
,

dans la paix, se déroulait dans des formes toutes tracées {^^^).

La vie privée , les usages domestiques , l'entrée dans la société


le commerce juridique trahissaient le même amour de la forme.
L'habit désignait l'homme libre et l'esclave, le majeur et le
mineur, le sénateur patricien et plébéien, le chevalier et le
simple citoyen , le magistrat ayant son siège à Rome , et celui
qui regagnait son poste éloigné, l'aspirant à un emploi, l'homme
en état d'accusation , l'exilé {--^) , en un mot le costume annon-
çait le rang, l'état, la position juridique.
Mais pour reconnaître le droit, l'histoire ne nous force pas
à employer ce circuit, et si j'y entraîne le lecteur ce n'est que
pour montrer le formalisme tenant sa place dans l'ensemble de
la vie romaine, mettre plus en relief.
et le
Les qualités des peuples ou des individus sont, en dernière
analyse , des faits acquis qui arrêtent tout examen ultérieur,
qui échappent à une explication plus étendue , et dont les motifs
ne se perçoivent plus. Rien ne s'oppose cependant à ce que l'on
tienne compte de certaines circonstances qui peuvent avoir iu-

(-"") Th. Mommsen, Rômisclie Forschungen, T. I, p. 336 et Stadtrechte


von Snlpensa und Malaca, p. 407, a soutenu le contraire pour les relations
internationales et les rapports d'afiaires de l'État avec les particuliers.
Je ne puis partager sa manière de voir. L'ancien droit des féciaux était
tout entier régi par la forme si dans les actes juridiques de l'État
;

avec les particuliers on n'appliquait pas les formes que ces derniers
avaient à observer entre eux, on en observait d'autres, non moins fixes et
déterminées. Nous parlerons ailleurs des traités du jus gentium interna-
tional. V. aussi contre l'opinion de Mommsen, Huschke, Die MuUa und
dus Sacramentum, Leipzig, 1874, p. 14, note 15.

(229J Plinj.^ ep_ IV, c. 11. carent togae jure, qidbus aqua etigni interdic-
tum est.
,

CHAP. II. — SECT. 2. — C. II. ANCIEN DROIT. § 52. 203

flué sur leur perfectionnement, et surtout à ce que l'on scrute


le rapport dans lequel ces qualités se trouvent entre elles. Sans
oublier donc aucune de ces circonstances concomitantes, nous
pouvons affirmer que la qualité nationale prédominante des
Romains fut certainement l'énergique développement que prit
chez eux le sens de la forme. Déjà dans le cours de cet ouvrage
nous avons passé en revue d'autres qualités du peuple romain
d'autres faits appartenant au monde romain, et nous avons eu
soin de montrer leur rapport étroit avec le formalisme. Ce sont
1) la discipline militaire (I p. 263), 2) la liberté (ci-dessus p. 157),

3) l'esprit conservateur (t. I, jd. 329 et ci-dessus p. 199), 4) la ten-


dance à l'égalité abstraite (t. II, § 33 et ci-dessus p. 1G2 s.).

Ce qui suit ne montrera le formalisme que dans l'ancien droit


privé et la procédure. Dans ces matières, pour résumer toute
mon opinion, il exerçait un empire exclusif. Cette assertion sera
évidemment contestée, mais écartons tout d'abord un malen-
tendu. Certainement il peut y avoir eu, dès ce temps là, à Rome,
des actes sans formes que protégaient les usages, la loj-auté,
l'honneur, la considération du crédit personnel; ce n'est là que
le complément du droit ancien. Ce dont il s'agit, c'est
essentiel
de Y Q&iCï^^çiiQ juridique des actes, du pous'oir de contraindre
en justice celui qui les a conclus. Or, pour, les actes sans forme,
cette efficacité, ce pouvoir de contraindre, étaient absolument
nuls. Cela ne souffre aucune discussion. Écartons encore deux
autres rapports de droit qu'on pourrait opposer à nos affirma-
tions, bien qu'ils n'aient rien de commun avec le point de vue
que nous traitons. Ce sont la possession et les condictions. En
vertu de son principe même, comme rapport purement de fait,
la possession exclut la forme. Peu importe comment elle a pu
naître : il suffit qu'elle soit. Les condictions se basent également
sur un élément de fait, à savoir : l'élément purement matériel
(indépendant d'une manifestation de volonté) de l'enrichisse-
ment injuste. Ce n'est pas la volonté dont l'expression est sou-

mise à la forme, c'est l'avoir, la res qui est ici le fondement de


l'action. Il serait inutile de mentionner ce rapport si dans l)ien
204 LIV. II. — I*^ PART. — TITIŒ ni. — TECHNIQUE.

des cas la volonté ne constituait pas en apparence un facteur


essentiel. Pour qu'une condictio indebiti ou oh caiisam datorum
soit possible, il faut qu'il y ait eu d'abord un acte de volonté
entre le demandeur et le défendeur. Mais l'action ne se fonde
pas en réalité sur cet acte de volonté, elle repose sur l'en-
richissement survenu cl Voccasioyi de cet acte. Les mêmes con-
sidérations s'appliquent au prêt. Pour motiver l'obligation de
restituer, le demandeur n'invoque pas l'élément de volonté à
un autre titre que dans les actions précédentes. Il y a dans ce
cas-ci comme dans ceux-là un enrichissement produit par
l'activité humaine : l'un a donné , l'autre a reçu ; mais l'action
trouve également sa base juridique, moins dans la volonté
que dans la res elle-même. Aussi le mutuum, quelles que
soient les paroles échangées, prononcées, ne peut-il exister
qu'autant que l'on a donné (-''").

On demandera pourquoi nous écartons dès à présent la


se
possession et le mutuum, alors que l'ancien droit présente tant
d'autres actes soustraits à toute forme, notamment toutes les
conventions du^^s gcntium. Nous en verrons le motif plus tard;
contentons-nous pour le moment de dresser un tableau pré-
,
,

sentant au point culminant de son développement l'opposition


entre les actes soumis au formalisme et ceux soustraits au joug
de la forme. Les actes de cette dernière catégorie dont l'origine
nouvelle est hors de doute sont inscrits dans une colonne spé-
ciale, pour les distinguer de ceux dont l'âge est douteux.

(«'») L. 11, § 1 dereb. cred. (12-1).


CH.VP, n. — SECT. 2. — - C. II. ANCIEX DEOIT. § 52. 205

ACTES formels. ACTES SANS FORMES

d'origine nouvelle
Droit ancien. d'âge douteux.
incontestable.

Procédure Actions de la loi Extraordinaria


CIVILE. et procédure cognitio.
formulaire.
Affranchis- Manumissio vin- inter amicos, per
sements. dicta,ceyisu, tes- epistolam, etc.
taniento.
Mariage. Confarreatio. Concubinat Prétendue conclu-
comme rapport sion i)ar simple
légalement re- consentement.
coimu.
Puissance pa- Arrogatlo, adop-
ternelle. tio,emancipatio.
Mants. Coeniptio.
Mancipioi. Mancipatio.
Tutelle. Tutoris auctori- Consentement du
tas. curateur d'un
mineur.
Propriété. Mancipatio, in Tradition d'une Acquisition de la
jure cessio. res mancipi propriété sur les
(ijropriété bo- res nec mancipi
nitaire). par simple tra-
dition.
Servitudes. Idem. Tradition.
{pacta atque sti-
2)}dationes , dans
les ijrovinces).
Droit hïpo- Idem. PignKS, hypo-
THÉCAIRE. (fiducia). theca , comme
droit réel.
Obligations. Nexum, contrats Pactes pourvus Conventions du
verbaux et lit- d'une action ,
jus gentium.
téraux. cession, remise.
Droit héré- Testament. Testament des
ditaire. soldats codi-
,

cille.
Formules pour Abolition des for-
les dispositions mules.
testamentaires.
Legs. Fidéicommis.
Cretio. Adition sans for-
mes , restitu-
tiondu fidéi-
commis univer-
sel.
,

206 LIV. II. — I^ PART. — TITRE ni. — TECHNIQUE.

On pourrait s'étoimer que le pignus, qui cependant remonte


à l'époque la plus ancienne, ne figure pas dans la première
colonne de ce tableau, mais les mots comme droit réel que j'ai:

ajoutés, donnent l'explication de ce classement. I^q pignus ne


conterait aucun droit réel au créancier dans l'ancien droit,
mais le créancier était mis en possession de la chose et nous
venons de voir qu'il y a lieu d'écarter ici la possession. L'on ne
doit pas s'étonner non plus de rencontrer dans la deuxième
colonne l'adition sans formes de l'hérédité. Rien n'atteste, il

est vrai, qu'elle ne date que d'une époque plus récente. Mais
siTon réfléchit que le formalisme n'a réglé et régi aucune partie
du droit ancien d'une manière plus rigoureuse que le droit
héréditaire, si l'on songe que c'est dans le testament que la
forme et le formalisme ont atteint leur plus haute expression
on doit considérer comme une impossibilité absolue que le droit
héréditaire, dont le premier acte le testament , , était maintenu
dans les formes les plus rigides , aurait pu avoir pour second
acteune adition d'hérédité complètement dépourvue de formes.
Pour qu'il en fût ainsi, les juristes auraient dû se démentir
eux-mêmes, renier leur méthode et abandonner le principe de
la symétrie ou de la correspondance de la forme qu'ils met-
taient si soigneusement en pratique dans les actes juridiques
(§ 55). Il est même inutile de rappeler qu'un juriste romain
cite Yhereditatis aditio parmi les actus legitimi (*''); les com-
pilateurs des Pandectes comme
, ils l'ont fait en tant d'autres
matières, ont pu remplacer, ici, par une expression encore en
usage, un terme suranné du droit ancien {cretio).
Le tableau que nous avons eu sous les yeux fournit les con-
clusions suivantes : sont tenus à des formes fixes tous les actes
qui sans conteste appartiennent au droit ancien; ceux qui se
rattachent avec certitude à l'époque nouvelle ont abandonné
le formalisme; en d'autres termes, l'époque antérieure a une

(•"') L. 77 de reg. jur. (50-17).


,

CHAP. II. — SECT. 2. — C. II. ANCIEN DROIT. § 52. 207

tendance aussi décidée pour imposer la forme que l'époque pos-


térieure pour y échapper. Dans le droit nouveau , le nombre
et l'importance des actes dégagés de la forme ne fait que gran-
dir : ceux de l'ancien système qui survivent encore s'éteignent
peu à peu, leur signification se perd, ils disparaissent. Nous
aurons l'occasion de décrire ce travail dans le troisième système.

Seul, le droit de famille, abstraction faite du prétendu défaut


de formes dans le mariage, que nous examinerons plus tard,
reste complètement à l'abri de ce contraste. L'action de l'époque
nouvelle ne s'y manifeste qu'en allégeant et en abrégeant les
formes existantes, jusqu'à ce qu'elles cèdent enfin devant des
formes complètement neuves. Un dernier produit du formalisme
vint à éclore dans les derniers temps de l'empire : ce furent ces
formes établies par la législation, que nous avons, plus haut
(p. 188), nommées à tendances, fruits tardifs ayant leur caractère
tout spécial. Il faut ranger dans cette catégorie : en matière de
droit héréditaire, le codicille solennel; en matière d'hypothè-
ques, le pignus publicum; pour les grandes donations, l'insi-

nuation ;
pour les intercessions des femmes, Vinstrumentum
publicum; pour l'affranchissement, les formes modernes, etc.

Ces formes contiennent l'aveu des résultats défavorables qu'avait


fini par produire le défaut de formes dans les actes juridiques.
Sans relation historique avec le formalisme du droit ancien,
elles ne sont pas mentionnées dans le tableau ci -dessus. Il ne
s'agissait" dans ce tableau que de représenter d'un trait et d'une
façon provisoire la difiërence entre les actes formels du droit
ancien et les actes sans formes du droit nouveau , afin que le
lecteur ne préjugeât rien quant à l'assertion que j'avais avancée,
et qu'il voulût en attendre la preuve que je fournirai en son
temps. Il comprendra maintenant que j'aie dû me demander si

les actes de la première colonne appartenant indubitablement


au droit ancien, et ceux de la deuxième colonne au droit nou-
veau, les actes mentionnés dans la troisième ne doivent pas être
également rattachés au droit nouveau , à cause de leur parenté
étroite avec ces derniers ?
208 LIV. II. — I*' PAET. — TITRE HI. — TECHNIQUE.

Le moment est venu où les divers actes formels du droit


ancien devraient être examinés chacun en particulier. Nous ne
ferons que les passer rapidement en revue, nous bornant à n'en
analyser de près que trois : cela dispensera d'explications con-
nues de tout le monde, et qui se trouvent dans tout manuel de
l'histoire du droit romain. ]\Iais il est un point sur lequel les
manuels gardent le silence, qui doit nous arrêter. C'est la théorie
générale du formalisme. Uniquement préoccupée du caractère
extérieur et concret des diverses formes isolées, notre histoire
positive du droit, fidèle à son procédé, ne s'est guères souciée de
la découverte des idées communes ni des lois qui en forment la
base, c'est-à-dire du caractère général de la forme. Nous pou-
vons, sans être sévères, lui reprocher en maintes occasions
d'avoir fait preuve d'une complète ignorance des principes les
plus élémentaires du formalisme romain; ignorance d'autant
plus étrange qu'elle forme un contraste frappant avec la naïve
assurance qu'elle a mise à reconstruire les formules romaines.

Les actes formels du droit ancien se groupent naturellement


d'après la catégorie des i^ersomies qui y coytcourent. Nous obte-
nons ainsi les classifications suivantes (-^^) :

1. CoNCOUES DU PEUPLE Tcstamentum m comitiis calatis,


: et
arrogatio au camp coopération de l'armée tcstamentum
; , : in
procinctu et adoptio pro concione {^'^).

2. CoNCOUES DES AUTORITÉS CIVILES ; devant le censeur : la


manumissio censu; devant le Préteur : toutes les legis actionesde
la procédure , à l'exception de la pignoris capio ; les actes de la

(-'-) Je ne pourrai examiner qu'à une autre place les actes tle l'État

avec les personnes privées.


(-^3) Sur cette dernière forme généralement perdue de vue v. Sletone,
Galba, c. 17, 18, perduxit in castra ac pro concione adoptavit.
CHAP. n. — S£CT. 2. — C. IL ANCIEN DEOIT. § 52. 209

juridiction volontaire dans la forme de Vin jure cessio : manu-


missio vindicta, in adoptionem datio , emancipatio, cession de
la tutelle et de Vhereditas légitima.
Concours des AUTor.iTÉs eeligieuses notamment des pon-
3. ,

ti/ices et du flamen dialis; dans les actes civils proprement dits,

il y avait toujours, à ce qu'il parait, le concours du peuple:

testamentiim , arrogatio, ou l'assistance de témoins: confarreatio.


CoNCOUES de témoins (^'*), dix témoins: confarreatio,
4.

cinq témoins: nexum, mancipatio coemptio, testamentwn per ,

aes et libram et sans indication de nombre


; cretio (-^^) et : ,

visites domiciliaires afin de découvrir des objets volés (-^^). On


ne sait guères grand chose sur le rôle des témoins en justice.
Il faut mentionner aussi les témoins dans Vin Jus vocatio , les

témoins dans la litis contestatio, lesquels dans le transport

apparent sur le fonds revendiqué [ex jure mamon consertum


vocare) sont appelés superstites.
5. Publication ou concours du public. La pul)licité était

prescrite dans la loi des XII tables par rapport au débiteur

C^*) La lai-ge extension de l'usage des témoins faisait que la peine d'in-
capacité de tester était une des plus graves que le droit pût comminer.
Uintestabilis n'était pas seulement incapable de fonctionner comme témoin
dans un acte pareil, mais même de tester personnellement et comme des ;

témoins devaient être appelés même dans la procédure, il était probable-


ment aussi incapable d'entrei^rendre avec succès des actes de procédure
en justice. Peut-on voir une allusion à cette disposition dans le passage
de Plaute, Cure. V, 2.24 ? Il s'agit de quelqu'un appelé pour servir de
témoin dans une in jus vocatio, et qui refuse ; on lui adi'esse cette malé-
diction : Jupiter te maie disperdat, intestatus vivito, c'est-à-dire évidem-
ment : qu'il t'en arrive autant, que personne ne te donne son témoignage
(entre autres même dans une in jus vocatio). Dans le droit nouveau la

notion de l'intestabilité a toutefois reçu une signification plus étroite.


("^) Vaeron de L. L. YI, § 81 .. cemito id est facito videant te esse

heredetn itaque in cretione adhibere jubent TESTES. Cicero ad Attic. XIII,


46, liberatn cretionwn testibus praesentibus.
("6j Gaius, III, 18G... testibus pi^acscntibus.

TOME ITI. H
210 LIVEE n. — I^ PAET. — TITEE III, — TECHNIQUE.

incarcéré; il devait être par trois fois exposé publiquement


en vente , avec proclamation du montant de la dette ("')•

La lex Cicereia la prescrivait également pour le cautionne-


ment (-^^) et il , est certain qu'il y eut encore d'autres cas où
la publicité était requise.
6. Actes sans le concoues d'autees peesonnes que les
PAETIES. Les principales applications de cette forme se trouvent
dans le droit des obligations (contrat verbal et littéral). La
tutoris auctoritas se rattache à toute autre espèce de forme, et
ne peut par conséquent être considérée comme une forme à part;
mais elle était une forme aussi et exigeait j)ar conséquent des
termes déterminés, cela ne me semble guères faire doute.
La diversité de ces formes doit en faire rechercher le motif.

Quoiqu'il ait été déjà brièvement indiqué (p. 170 s.), il y faut
revenir. A mon avis , c'est Yintéy^èt qui a créé cette diversité. La
stipulation et le contrat littéral bornent leurs effets exclusive-
ment aux parties qui interviennent dans l'acte , voilà pourquoi
ellesy paraissent seules. Les actes des cinq autres catégories
étendent au contraire leurs effets au-delà des parties qui y
figurent, et c'est ce qui fait que des tiers doivent y intervenir.
Pour certains d'entre eux l'intervention de personnes étrangères
n'a d'autre but que de porter l'acte à la connaissance de tous
les intéressés , ces personnes ne sont appelées que pour faire foi
de la publicité donnée à dans d'autres (1.3),
l'acte [dP 2.4.5);

l'intervention de personnes étrangères, leur donne, à elles-

mêmes, le moyen de garantir les intérêts qu'elles ont à sauve-


garder, de contredire à l'actede l'empêcher au besoin ("'').
,

Il résulte de ce qui précède que le nombre des formes pro-

prement dites du droit ancien n'était pas précisément grand.

(2") Gellius, XX, 1, § 47... ad praetorem in comitium producehantur,


quantaeque pecuniae judicatl essent, praedicabattjr.
("8) Gaius, m, 123.
("3) Quant au testament V. T. I, p. 142 s.
CHAP. IL — yECÏ. — 2. C. ir. ancien DllOIT. § 52. 211

La place la plus importante de beaucoup, parmi elles, est prise


par la mancipatio, Y in jure cessio et la stipidatio. Eu efî'et,

tandis que les autres se limitent à certains actes déterminés,


celles-ci sont en quebpie sorte des formes abstraites, suscepti-
bles des applications les plus multiples. Grâce à leur utilité
générale, nombre de formes devait donc suffire au droit
un petit
un avantage que nous avons déjà fait ressortir
ancien. C'est là
précédemment (p. 22), Examinons maintenant ces trois formes
en détail.

Une idée domino dans chacun de ces trois actes : c'est

celle de Y acte apparent i^^'^). La mancipatio se présente comme


imaginaria venditio (-^') ; dans le testamentum per aes et libram,
la mancipatio elle même ne s'emploie que dicis causa — c'est

l'acte apparent élevé à la deuxième puissance. L'i'n jitre cessio

était une revendication apparente. La stipulation n'était pas,


il .est vrai, un acte apparent, mais elle fonctionnait comme

telle dans la sponsio praejudicialis de la procédure romaine.


Commençons donc par nous mettre d'accord sur une idée que
nous allons rencontrer à chaque pas.
Agir en apparence (dicis causa) est le contraire d'agir sérieuse-

ment; c'est accomplir une action extérieure, c'est prononcer


des paroles auxquelles aucune intention ne correspond. C'est
donc là une idée qui peut trouver son application partout,
et qui n'appartient pas exclusivement au droit seul. Dans
Y acte juridique il y a absence d'intention lorsque de propos ,

délibéré, on ne veut pas faire suivre l'acte des effets juridiques


qui lui sont propres. Ce but ne peut être atteint qu'au moyen
d'une entente avec la partie adverse. Telle est la base de l'idée

de l'acte simulé. Une donation déguisée sous la forme d'une


vente nous en fournit un exemple. Il est un atitre acte juridique
qui au premier abord présente avec l'acte simulé la plus grande
,
,

(2î») Y. Degexkolb, Zeitschr. fur R. G., T. 9, p. 128-130.


("') Gaius, I, 119. Ulpien,XX, 1.
212 LIV. II. — I*^ PART. — TITRE IH. — TECHNIQUE.

analogie, et qu'il faut bien se garder de confondre avec lui :

c'est celui que l'on conclut dans la seule intention de n'en faire
résulterque certains effets, parfois même fort secondaires (-^-).
Lorsque Licmius Stolo émancipa son fils pour écliapper aux ,

dispositions de sa propre loi, la lex Licinia de modo agri (p. 155),

il ne fit pas un acte apparent dans le sens juridique , car son


fils était et resta libre. Ce n'était pas la volonté juridique qui
lui manquait (et elle seule peut donner la mesure de la valeur
juridique de son action), mais bien l'intention morale; il ne
procédait à l'émancipation qu'en vue des avantages secondaires
qui y étaient attachés , il abusait du lien de famille dans l'uni-

que but d'éluder sa propre loi , et ce fut pour cela qu'innocent


devant la loi , il fut condamné par le peuple souverain.
L'acte apparent, dans le sens technique, doit être distingué
de l'acte simulé. Nous établirons cette distinction d'une manière
plus précise au § G8, Pour le moment nous nous contenterons
de l'indiquer en quelques mots. L'acte simulé est uniquement
l'œuvre des parties, il épuise son efficacité, en tant qu'aucun
obstacle légal ne s'y oppose, dans un cas unique. L'acte appa-
rent, au contraire, était une création du commerce juridique
ou de la jurisprudence, c'était une forme pratique reçue. Histo-
riquement, il se peut que l'acte apparent n'ait été souvent que
le dernier reste d'un acte simulé que la coutume avait érigé en
règle et que la justice avait fini par tolérer. Mais les juristes de
Rome ont certainement inventé et introduit à priori bon nombre
de ces formes pratiques. Dans les deux cas c'est un but pratique

déterminé qui a donné naissance à l'acte apparent, il a été


créé avec intention; en un mot, il n'a jamais existé que comme
acte apparent.Nous appellerons originaires cette espèce d'actes ,

apparents, pour les opposer aux actes apparents résiduels, qui


ne sont que le caput mortiium d'actes réels antérieurs, qui ne
doivent leur maintien qu'à la force d'inertie historique , et qui,

C") Y. pour plus de détails T. IV, § 67.


,

CHAP. n. — SECT. — 2. c. n. ancien deoit. § 52. 213

ne poursuivant aucun but pratique, ne contiennent plus rien


que le souvenir d'antiques institutions disparues.
L'acte apparent contenait pour la jurisprudence ancienne un
problème particulier. D'une part, en effet, Vax)parence devait
réellement exister. Le but à atteindre ne pouvait pas contredire
trop oiivertement les faits extérieurs, un certain décorum exté-
rieur devait être constamment observé. Comme toute comédie,
cette comédie juridique devait pouvoir faire illusion. Bien des
indices démontrent d'une manière incontestable que la juris-
prudence appréciait la valeur de ces considérations. Il est bien
évident tout d'abord que l'acte ne pouvait se désigner lui-même
sous le nom d'acte apparent. Dans la sponsio praejudicialis (^^'')^

il ne fallait pas que la somme fût payée en réalité, mais cela


ne devait pas être dit — la stipulation et le jugement parlaient
d'une obligation de payer.
Lorsque la mancipatio, la cocmptio, Vin jure cessio n'avaient

lieu que fiduciae causa, l'acceptant ne devait pas, comme dans


d'autres cas, avoir et garder en réalité la personne ou la chose
mais il devait la restituer d'une manière convenue entre les
parties. L'acte lui-même, (la nuncupatio) était muet sur cet
accord , car celui-ci démentait le but même de Le simple
l'acte.

bon sens se refusait à admettre qu'il y eût acquisition là où ,

Ton était d'accord que la chose devait être restituée. Cette

^2«j Pour obtenir une décision judiciaire sur une Cjuestion quelconque,
par exemple, si quelqu'un est le plus proche parent, le prox^rié taire, s'il a
fait telle ou telle chose , etc., on faisait une stipulation dans laquelle l'une
des parties promettait à l'autre une somme quelconque sous la condition
que' le fait (soumis à l'appréciation du juge) fût vrai. Cette somme était

demandée, et le juge était ainsi obligé de rechercher l'existence de la


condition et de se prononcer indirectement , en condamnant ou en absol-
vant le défendeur, sur l'existence ou la non existence de ce fait ;
mais la

somme n'était pas exigée après cela. Ce que l'on voulait ici, on ne le

disait pas, et ce qu'on disait, on ne le voulait pas. Gaius, IV, 93-94.


V. T. II, p. 85. Keller, Civilprocess, § 25.26.
,

214 LIV. n. — le PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

convention ne pouvait donc être faite, comme clans la sponsio


prapjudicialis et comme aujourcriiui encore dans tout acte
simulé, qu'accessoirement, c'est-à-dire en dehors des termes de
l'acte proprement dit C^^'). Telle est la base de la fiducia ou de
l'acte conclu fiduciae causa, et l'on peut comprendre ainsi
qu'alors même que ces actes appartenaient au strichcm jus, la
fiducia n'engendrait jamais qu'une honae fidei actio. Si cette
convention accessoire avait fait partie intégrante de l'acte , elle

aurait bénéficié , elle aussi , de la disposition de la loi des XII


tables qui reconnaissait valables toutes les conventions acces-
soires (cum nexum faciet mancipiumve, iiti liyicjua nuncupassit
ita jus esto). Ce fut pour le même motif que la fiducia partagea
pendant des siècles le sort de tous les autres rapports de bonne
foi ; son efficacité reposait uniquement sur la fides de l'adver-
saire, le cas échéant sur sa crainte de l'infamie que devait
entraîner un manque de parole. Le drpit n'accordait aucune
action ("^^^). Telle est encore la raison pour laquelle la fiducia
était limitée aux actes juridiques solennels, quoique de pareilles
conventions pussent se rencontrer tout aussi bien en cas de

('") Cela est particulièrement frappant dans Vin jure cessio. Où la con-
vention accessoire aurait-elle pu ici se trouver dans la formule de la reven-
dication? C'eût été une monstruosité juridique de l'y insérer. Il en est de
même quant à la mancipath et ce n'est pas par oubli que Gaius, I, 132,
dans la description de la triple mancipation du fils ne mentionne pas le

pactum fiduciae; ce pacte n'apparaissait pas dans l'acte lui-même. Le


critérium de l'acte conclu fiduciae causa, était uniquement dans son but,
et non dans sa forme; de là aussi sa désignation d'après cet élément : fidu-
ciae CAUSA niancipare, coemptionem facere, etc. On voit par là comment il

faut comprendre les expressions de ce genre, telles que res mancipotur


ut eam mancipanti reniancipet (Boethius ad Cic. Top. c. 10. Orelli,

p. 340], cjuem pater ea lege mancipio dédit, ut sibi remancipetur (GaiuS,


I, 140).
(*") Ihering, TJeber das Schuldmoment im rômischen Privcttrecht Gies- ,

sen, 1847, p. 29-36.


,

CHAP. IL — SECT. — 2. C. H. ANCIEN DKOIT. § 52. 215

tradition. Dans ce dernier cas l'obstacle résultant de la forme


disparaissait, les conventions des parties, en tant qu'elles
étaient juridiquement possibles, prenaient toutes place dans
l'acte même , elles ne formaient pas un pacte à côté de celui-ci
mais une partie intégrante de son contenu {-^^).

Les considérations qui précèdent nous fournissent la clef d'un


autre phénomène qu'il serait difficile d'expliquer autrement. Il

y avait des cas où le mayicipium et la marnes étaient employés


dans certains buts déterminés comme transition d'un état à un ,

autre, comme actes purement apparents par conséquent i"^").

On que la situation apparente qui en


serait tenté de croire
résultait alors, ne durait qu'un moment, mais diverses circon-
stances concourent à faire admettre que sa durée pouvait se
prolonger pendant un temps plus ou moins long sans que nous ,

en sachions davantage (-^*). Cette situation toute passagère ne

(-") Les Romains eux-mêmes sont fort peu explicites sur ce sujet : c'est

une de ces théories qu'il faut cherclier entre les lignes. L'opinion domi-
nante fait du pacte accessoire une partie de l'acte lui-même. V. par
exemple, Huschke, Redit des Xexiim, p. 76 : « i)arce que cet acte [fichicia]

reposait sur la mancipatio, » p. 117 : « il donnait le fonds en fiducia a\i

moyen de la nuncupatio ; » Dernbueg, Pfandrecht, I, p. 9. — Depuis la

deuxième édition d^cet ouvrage (1869), l'opinion défendue dans le texte a


trouvé un nouvel appui dans la table d'airain trouvée en Espagne (reprod.
dans le Corp. inscr. latin. II, p. 700, et par Degenkclb, dans la Zcitschr.

fur R. G., T. 9, p. 118, 119), qui désigne expressément ce pacte comme


pactiim convenium, c'est-à-dire, comme pacte accessoire sans forme.
V. Degenkolb, l. c, p. 171-179.
(^<') Le inancipiiun servait à procurer Vin adoptionem datio et Veman-
cipatio (Gaitis, I, 132), la manus sui\de de mancipium et d'afirancliisse-

ment, servait aux femmes 1° pour changer leurs tutores legitimi (Gaius,

I, 115) ;
2" pour obtenir la capacité de tester (Gaius, I, 115^) ;
3" pour être
déliées des sacra (Ciceron pro Murena, c. 12). V. T. IV, § 68.
('*'') y. par exemple Gaius, I, 135... qui ex eo filio conceptus est, qui in
tertia mancipatione est. Le § 115'» n'aurait pas de sens, sans cela ; V. en-
core le § 118... nec ob id filiae loco sit, et § 182... etiamsî nondum manu-
,

216 LIY. II. — 1° PART. — TITEE ni. — TECHNIQUE.

formait cependant qu'un moyen de réaliser le but que l'on avait


en vue, et dès lors le motif pratique qui pouvait lui faire accor-
der une durée quelconque écliappe complètement. Pourquoi,
par exemple, l'émancipation d'un fils ne pouvait-elle s'accom-
plir au moyen de trois mancipations et de trois affranchisse-
ments dans le courant d'un seul jour? C'est que cette situation
toute apparente qu'elle fût ne pouvait cependant dégénérer en
,

une pure plaisanterie : cette comédie, il plaisait aux Romains de


la traiter sérieusement, ils prétendaient que ces rapports ap-
parents eussent une certaine existence réelle ("^*^).

Comme pour la forme extérieure, il y avait également une


certaine mesure à garder par rapport à la nature juridique
intime de l'acte employé comme acte apparent. On ne pouvait
par exemple, appliquer Vin jure cessio à des rapports dans
lesquels une revendication était impossible, ni l'étendre à des
pérégrins (-^''). Dans un seul cas peut-être cette limite n'a pas

été observée c'est celui du testamentum 'per aes et libram. Une


:

mancipation qui devait transférer l'hérédité toute entière avec


dettes et créances ,
qui en outre pouvait ne pas le faire de suite
ni irrévocablement, mais disposait seulement pour l'avenir et
sous une condition (tacite), dans laquelle ensuite des tiers, les

missus sit, sed adhuc in causa mancipii, et encore moins la l'emarque : sed
in usu est eidem tnancipari ; et la répétition de celle-ci par rapport à la

troisième mancipation. V. aussi Gaius , II, 41. C'est probablement à cela


que JcsTiNiEN fait allusion lorsqu'il reproche au rituel ancien de l'éman-
cipation ses circwndnctiones inextricabiles. (L. 6, C. de émane. (8-49).
(249) C'est ainsi que de nos jours l'avancement inévitable des fils de rois
de la position de simples soldats au grade de général ne se fait que peu à
peu, bien que les degrés intermédiaires n'aient pas, ici non plus, une signi-
fication sérieuse, et pourraient être à la rigueur franchis tous en un seul

jour. Ce dernier parti fut possible en réalité, plus tard. V. Paul, S. R.,

II, 25, § 2.

(*'"') Gaius, II, 65... in jure cessionis jus proprium est civium rotna-
norutn,
OHAP. n. — SECT. — 2. C. II. ANCIEN DKOIT. § 52. 217

légataires ,
pouvaient puiser des droits — un acte pareil n'était
plus une mancipatio, mais avait en réalité un tout autre
caractère.
Cet exemple est précisément propre à nous montrer le rôle
particulier de la jurisprudence dans la formation de l'acte ap-
parent. A côté de la considération invoquée plus haut, venait
s'en ranger une autre d'un caractère bien plus urgent ; le but
pratique de l'acte apparent. Ce but , on ne pouvait le sacrifier

à la forme : on ne pouvait admettre des conséquences qui étaient


en contradiction avec le but même que l'on ^poursuivait dans
l'acte. Il fallait donc concilier autant que possible la forme et

le contenu de l'acte : il fallait sans porter atteinte à des intérêts


majeurs, tout en faisant encore prévaloir la forme, donner ce-
pendant le pas à la chose.
Les exemples d'actes apparents de l'ancien droit qui sont
parvenus jusqu'à nous, nous découvrent à toute évidence ce
système de transaction établi entre l'intérêt teclmique de la
forme, et l'intérêt pratique.
Prenons d'abord deux exemples où la forme triomphe. Xul ne
pouvait au moyen d'un acte juridique acquérir pour celui sous
la puissance duquel il se trouvait ni servitudes personnelles, ni
servitudes urbaines, bien qu'il pût lui acquérir des servitudes
rustiques (-^'). Disposition étrange! si nous ne possédions le mot
de l'énigme, nous nous efforcerions en vain de le trouver, car
au point de vue du fond du droit la disposition est absolument
incompréhensible. En voici l'explication. Les servitudes rusti-
ques étaient res tnancipi, les servitudes urbaines res nec man-
cipi : les premières pouvaient être acquises par mancipatio les ,

secondes seulement par in jure cessio , or, les personnes sous


puissance pouvaient avoir recours à la première, tandis que la
loi les frappait d'incapacité quant à la seconde (-^^). La raison

(«) L. 12 de Serv. (8-1). Vat. fr., § 51.


(«=') Gaius, II, § 87, III, 107. Vat fr., § 51. — Dcvaicnt-clles rapporter
218 LIV. II. — 1° PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

en était que Tm^itre cessio était ime revendication apparente,


et qu'une revendication devenait impossible pour les personnes
sous puissance attendu qu'elles ne pouvaient rien avoir en
propre. D'une logique incontestable au point de vue de la
forme, cette prohibition contenait cependant une contradiction.
Il en résulta cette étrange conséquence que grâce à une dis- ,

position de dernière volonté de la part d'un tiers (^^^), ces


mêmes personnes pouvaient acquérir ces mêmes droits à celui
sous la puissance duquel elles se trouvaient tandis qu'elles ne
le pouvaient au moyen d'un acte juridique; qu'elles pouvaient
accepter des hérédités, lui procurer des biens ruraux, toute
espèce de choses enfin, les plus importantes des servitudes, mais
que cette capacité s'arrêtait aux moins importantes. Le motif
pour lequel dans ce dernier cas on ne s'est pas écarté de ce ,

que la logique de la forme entraînait après elle, réside peut-


être dans cette circonstance qu'il s'agissait là de droits d'une
importance moindre.
Voici maintenant le second exemple. Dans le testament toutes
les personnes (fils, frères, père) liées au familiae enifor par le

lien de la puissance paternelle , étaient inhabiles à fonctionner


en qualité de témoins ('"*) ; mais la même exclusion ne frappait
ni les héritiers institués, ni les légataires, ni aucunes personnes

à leur maître les mots à ]3ronoiicer ? Cela était possible , et l'on pouvait

même le désigner individuellement {7iomen adjectum) ainsi que le montre


le § 167 de Gaius. En opposition à cette désignation individuelle, nous
pouvons tout aussi bien nous figurer la formule se rapportant au maître
et contenant la désignation abstraite de celui-ci [ajo rem domini esse) que
se rapportant directement à celui qui parlait (ajo rem meam esse). Cette
dernière rédaction aurait contenu une inexactitude, ou plutôt une véri-
table fausseté, car cion istarum personarum niliil sinon esse possit , conve-
niens est scilicet ut nihil (suum esse) m jure vindicare possint . Gaius, II, 96,
et nous pouvons ajouter : ut nihil suo noniine mancipio accipere possint.

(2») Vat. fragm., § 51.

(^5^J Gaius II, § 105, 106 ; domesticuni testimonium. Ulp., XX, § 3-5.
,
,

CHAP. IT. — SECT, 2. — C. U. ANCIEN DROIT. § 52. 219

qui avaient avec ceux-ci des liens de famille de la nature ci-


dessus indiquée (-^^). — Quel en était le motif? Le testament
était dans la forme une affaire conclue entre le testateur et le

familiae emtor. A l'origine, et aussi longtemps que Ton continua


à manciper la familia aux héritiers mêmes, la disposition eut
un sens; mais lorsque cet état de choses cessa, elle perdit toute
signification et cela d'une part comme de l'autre. — En effet

quel intérêt le familiae- emtor pouvait-il avoir au testament,


que le témoignage de ses parents pût mettre en suspicion ? Chez
l'héritier au contraire l'intérêt existait. On avait ainsi par amour
pour la forme interverti le véritable rapport, on avait, grâce à
une application fausse, enlevé toute valeur à une idée parfaite-
ment juste en elle même, le domesticum testimonium {-^^). C'était
évidemment une méprise. Dans le premier cas il est vrai elle , ,

était assez peu importante il se trouvait toujours des témoins


:

en assez grand nombre pour rendre peu gênante la prohibition


imposée par la loi. Il n'y avait là qu'une concession fort inno-
cente faite à la forme. ]\Iais il n'en était plus de même pour
le second cas : si quelqu'un devait être écarté comme témoin
c'étaient bien les héritiers et les légataires. La jurisprudence
romaine éprouva ici l'embarras de devoir enseigner une règle
contre laquelle sa propre raison s'insurgeait. Pour couper court
à la difficulté elle se borna à recommander de ne la mettre en
pratique que le plus rarement possible {-"').

Ces deux exemples pourraient 'faire prévaloir l'opinion, que

(2") Gaius, n, 108. CiCERON pro Milone c. 18. Lorsque Ulpien, dans la
L. 20, p. qui test. (28-1), exclut l'héritier, cela ne s'accorde pas avec la
manière dont il s'exprime sur la question dans ses fragments, XX, 3-5, et
l'opinion qui déclare ce texte interpolé (Gluck, Commentar, T. 34, p. 245)
est donc bien fondée.
(256) En affirmant dans le § 10 Inst. de test. ord. (2-10) que toutes
les notions du droit avaient ainsi été renversées, [totum jus contnrbatum
erat , Justinien émettait une critique parfaitement juste.
('") Gaius, II, § 108... sed tamen... minime hoc jure itti clebemus,
,

220 LIV. II. — I*^ PAET, — TITRE III. — TECHNIQUE.

dans les actes apparents, la jurisprudence romaine a sacrifié,


de parti pris à la logique de la forme. Il n'en est rien cepen-
,

dant, et les exemples qui vont suivre, nous convaincront quen


cette matière, comme dans celle de l'interprétation des lois

(p. 149), la jurisprudence est restée fidèle à son caractère, res-


pectant les formes , comme elle respectait les termes de la loi

tant qu'il n'y avait pas un sérieux intérêt pratique en jeu. Elle

ne s'est écartée des formes que dans le cas d'une nécessité pra-
tique absolue.
ne considérer rigoureusement, en théorie. Vin jure cessio
A
que comme le prototype de la revendication, il faudrait ad-
mettre qu'elle s'appliquait à tous les cas auxquels s'appliqua
plus tard la revendication. Mais plus étroite était la portée de
Vin jure cessio. Résultat immédiat d'un besoin pratique, la
logique abstraite restait étrangère au but qu'elle se proposait.
L'héritier testamentaire pouvait revendiquer une hérédité tout
aussi bien que l'héritier ab intestat, mais seul Vheres legitimus
pouvait la céder in jure avec plein effet , et encore seulement
avant l'adition (-^*'). Seul le tutor legitimus d'une femme pouvait
céder (2^^) la tutelle : tout tuteur pouvait la revendiquer.
La rnanus réelle accordait au mari toute la fortune de la
femme et reconnaissait à celle-ci un droit héréditaire à la suc-
cession du mari. Ces mêmes effets ne découlaient pas de la
manus apparente (2''"), à moins que celle-ci n'eût été conclue
avecle mari lui-même (-''') : ces conséquences sont toutes égale-

ment justes. L'enfant vendu réellement par le père devenait libre


par l'expiration de la période du recensement (II, p. 179), l'en-

(«8) Gaius, II, 34-36.


(253) Gaics, I, 168. Ulp. XI, 6, 8, 17. La tutela cessitia est également

au surplus une preuve éloquente de mon assertion. V. Ulp. XI, 7.

(26«) Quant au premier v. Gaius, II, 98. Quant au second, Gaius, 1, 118,

Verb. nec ob id filiae loco sit et 115^.

(««•) Gaixjs, I, 115i>.


CHAP. II. — SECT. 2. — C. n. ANCIEN DROIT. § 52. 221

fant vendu eu apparence devait lui être remancipé (^"2). On ne


,

pouvait usucaper sans titre une chose que l'on avait réellement
mancipée ou cédée in jure, lorsqu'on en restait soi-même en
possession , mais on pouvait usucaper les choses que l'on avait

aliénées fiduciae causa Une femme pouvait accepter un


(-'^).

paiement sans tutoris auctoritas, mais non par acceptilation,

bien que celle-ci eût la valeur d'une iynaginaria solutio (-").

Abordons maintenant les trois actes désignés ci-dessus. La


mancipatio, la vente solennelle (-'^^) d'une res mancipi per aes et

lihram, repose sur la représentation simultanée des deux élé-


ments de la vente prestation de la chose et paiement du prix
:

d'achat, mais telle qu'elle est parvenue jusque nous, nous ne


trouvons plus dans cette double représentation que de pures
formalités. En effet, l'appareil extérieur du paiement, la balance

et le libripens qui la tient en mains , rappelle le mode le plus

ancien de payer : en pesant. Le rituel de la mancipation a sub-


stitué à cette pratique le fait de frapper la balance avec un
morceau d'airain, ou avec une monnaie de cuivre (-'^"), que l'on

donnait ensuite à l'autre partie. Il était du reste sans influence


aucune sur de la mancipatio qu'il y eût, en outre, soit
l'effet

avant, soit après, un paiement réellement effectué, ou qu'aucun


paiement ne suivît, comme c'était le cas dans la donation ou la
mancipation fiduciaire. Formalité encore que la prestation de
la chose : la chose ne devait pas être réellement transférée , elle

était seulement saisie (manucapitur, mancipatur) ; elle pouvait


donc rester en possession de celui qui la donnait. Cela se pra-
tiquait très-souvent dans la fiducia. La formule exigée de celui
qui reçoit, doit mentionner ces deux éléments de l'acte, l'un

(«^) G Air s, I, UO.


(>") Gaius, 11, 59, 68.

(««) GAirs, m, 171.


(=") Gaitjs, I, 119, imaginaria venditio. Pline, H. N., XXXIII, 13, in
his emtionihus quae mancipi sunt.
('**) Gaius, /. c, dit : aes. Festus, V^vodus, dit : as et aes signutum.
222 LIV. II. — le PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

au moyen des mots hune ego hommein (funclum, etc.) ex jure


:

Quiritium meum esse aio, l'autre au moyen des mots isque mihi :

emptus est (^*'') hoc aère aeneaque libra.


Avant l'introduction de l'argent monnayé il fallait de toute
nécessité peser le métal pour opérer un paiement. A cet effet,
on recourait à un tiers impartial, le libripens. Celui-ci non-
seulement tenait la balance, mais était surtout appelé afin
d'obtenir un pesage exact et juste. On ne se bornait pas à
peser le métal, on en vérifiait encore la pureté au moyen du
son ij^^) (aère percutere lihram). Tel était le sens de l'invita-
tion que l'on adressait à celui qui payait : raudicscido libram
ferito ('^""). Des contradictions se sont élevées au sujet de toutes

(-'î') Ce mot est, et non esto, nous est donné par trois autorités diffé-

rentes : Gaids, I, 119; Boethixjs, ad Cic. Top. c. 5 (Orelli, 322) et Paul,


dans les Vat. fragm., § 50.
(^'**) J. Christiansen a soutenu que le fait de frapper la balance au
moyen d'un morceau d'airain n'était qu'un signe de la perfection de la

convention. V. Wissenschaft der rôm. Rechtsgesch., T. I, p. 147. s. ei

Inatitutionen, p. 566 s. Pas n'était besoin d'une Ijalance pour cela. Est-il
donc besoin d'aller si loin cherclier l'explication de ce fait, et ne pou-
vait-on la trouver même dans les pratiques de la vie moderne ? Tout le

monde a vu vérifier la pureté d'une monnaie douteuse en lui faisant ren-


dre un son.

(269J
Festus, V°Rodus. Ruduscidum (ou raudusculum, comme dit Var-
EON de L. L. V, 163) voulait dire, ainsi que le remarque Festus, le métal
brut. Cette expression fut conservée, conformément à l'habitude romaine,
même lorsque l'on eut introduit l'usage plus commode de se servir d'un

as. Le libripens avait une formule à prononcer; Ulpien, XX, 7, nous en


donne la preuve, en parlant de la confection du testament : un muet ne
pouvait remplir cette fonction. Il doit être à peu près certain que c'était

lui qui adressait l'invitation ci-dessus. Or, si à l'époque ancienne, c'était

la libripens qui pesait, on ne concevrait pas qu'il eût encore invité la

partie à le faire; cette formule ne peut donc se rapporter a.up)esage, mais


seulement à la constatation de la jjîfreïé du métal.
CHAP. II. — SECT. 2. — C. II. ANCIEN DROIT. § 52. 223

ces choses, peut-être bien est-ce à raison de leur grande sim-


plicité.

Lorsque l'argent monnayé fut introduit, on aurait pu aban-


donner la balance et le pesage ; il est certain même qu'il en fut
bientôt ainsi pour les paiements ordinaires, par exemple, dans
le prêt simple (opposé au neœum), dans le paiement des im-
pôts (^^'*), etc. Dans la mancipatio et le nexum au contraire, la
forme ancienne resta comme acte apparent résiduel.
La mayicipatio apparaît sous la forme d'un contrat de vente
réalisé de suite entre les deux parties : mais cette forme ne peut
pas avoir été la forme originaire. Elle ne date que d'une époque
où le métal était devenu un moyen général de paiement. Si haut
que l'on puisse faire remonter cette époque dans l'antiquité
romaine, la vente, à Home aussi, doit avoir été précédée par
l'échange (^")> c'est-à-dire par un transfert de propriété sans aes
et Ubra. Aucun fait, aucune preuve ])Ositive, il est vrai, n'auto-
risent à rattacher à ce transfert de propriété i^our les res mancipi
la même solennité qui accompagna plus tard la mancipatio^
c'est-à-dire la présence des parties et de la chose, la coopération
des témoins, la prononciation de la formule de propriété (liane
rem meam esse aio) et l'appréhension de la chose, mais pourquoi
l'exempterait-on du formalisme qui domine le droit le plus
ancien? Il serait périlleux de conjecturer quoi que ce soit
quant à la question de savoir si dans cette forme antique de la
mancipatio on échangeait toujours des choses contre des choses
d'un seul coup, ou si l'on ne pouvait pas aussi donner une chose

{^'oj La balance resta pendue, il est vrai, dans le temple de Saturne, après
comme avant. Varron de L. L. V, 183 Per trutinam solvi solitimi vesti-
:

gium etiani nimc manet in aede Saturni, quod ea etiam mine projeter pen-
suram habet trutinam posit a m.
("') Point reconnu par les juristes romains :
§ 2 Inst. de emt. (3-23)
eamque speciem emtionis et venditionis vetustissinuini esse. L. 1, pr. de

cont. emt. (18-1).


224 LIV. II. — I^ PART. — TITKE m. — TECHNIQUE.

isolément pour elle seule : en tous cas, pour l'échange même,


l'acte ne peut avoir consisté qu'en deux mancipations séparées
c'est-à-dire que chaque partie devait saisir la chose et pronon-
cer les mots : rem meam esse aio. Comment maintenant l'acte

du paiement s'introduisit-il dans le rituel de la mancipatio ?

Lorsque le métal devint de plus en plus un moyen général de


paiement , et qu'à l'échange se substitua la vente , il s'introduisit

naturellement une espèce de négociation ,


qui présente en ma-
tière d'échange les plus grandes singularités : prestation de la
part de l'un sans contreprestation immédiate de la part de
l'autre,c'est-à-dire vente à crédit pour le prix. La loi des
XII tables prévoyait ce dernier cas {'''). Ne s'en rapportant

sans doute qu'au droit coutumier, elle portait que la propriété


des choses achetées ne serait pas transférée avant que le prix
ne fût payé. Cette disposition était importante pour la sécurité
des relations. Celui qui avait acheté et payé réellement le prix,
devait tout d'abord le prouver, lorsqu'un tiers revendiquant
contestait le paiement. Et celui-là même qui avait acquis la
chose par échange ou donation, devait être prêt à repousser
l'objection qu'il avait acheté la chose mais sans la payer. Le
moyen de parer à ce danger était tout simple (^") : il ne s'agis-

sait que de remplir immédiatement dans la mancipatio la con-


dition de paiement, de façon à couper court à toute contestation
sur l'efficacité du transport de propriété. L'acheteur accomplis-
sait le simulacre extérieur du paiement per aes et lihram, et
le constatait en disant : isque mihi emtus est hoc aère aeneaque
Ubra. Si l'autre partie gardait le silence, reconnaissant ainsi
le paiement comme valable personne n'avait plus à ,
le critiquer.

L'exécution réelle et la sûreté du paiement étaient à débattre


entre parties mais la question perdait toute influence au point
,

(27') § 41,Inst. de rer. cliv. (2-1).


(*'3) D'après Exner, Die Lehre vont Rechtserwerb durch Tradition,

p. 346. Heineccius a déjà exprimé la même opinion.


CHAP. ir. — SECT. 2. — C. II. ANCIEN DKOIT. § 52. 225

de vue du transfert de la propriété. La forme de ce paiement


apparent s'indiqua d'elle-même. On était à l'époque où les
non plus en pesant, mais en
paiements eiïectifs se réalisaient
comptant; le pesage, Vaes et lihra, n'était déjà plus alors que
l'expression d'un paiement purement apparent.
Toute la cérémonie de la mancipation, me paraît venir à
Tappui de l'iiypotlièse avancée plus liant. L'ordre que l'on j suit
(-"
est vraiment singulier : avant de parler de la vente ') et du
paiement, c'est le transfert de la propriété que l'on constate
tout d'abord. La logique sévère avec laquelle les anciennes for-
mules sont conçues (§ 55) rend cette interversion très étrange.
Elle se reproduit dans les actes qui correspondent aux formules
échangées, l'appréhension de la chose par la main a lieu d'abord,
la remise du prix ne s'effectue qu'ensuite. L'appréhension , et
la partie de la formule qui y correspond , forment le premier
acte de la manci'patio ; là est sa source historique, son élément
principal; le paiement et sa formule correspondante ne sont
qu'une addition ultérieure, un simple accessoire et n'occupent
par conséquent que le second plan.
L'on s'explique ainsi comment ^Manilits et Gallus Muj:%
ont pu comprendre la mancipation dans la définition du
neœum {-'^). Il n'y aurait eu aucun motif pour confondre les

deux institutions si l'une et l'autre s'étaient développées isolé-

(*'*) Emere signifiait originairement autre cliose qu'acheter (T. I, p. 111,

note 14) ; on en a tiré argument pour contester à la mancipatio le carac-


tère de vente apparente. Mais on peut très-bien admettre le premier point
sans devoir acquiescer à la conclusion. Ce caractère de vente ne repose
pas seulement sur le mot emcre, mais sur les expressions : emere hoc
AERE, c'est-à-dire acheter.
Varron de L. L. VII, 5, § 105: Nexum Mamilius (Manilius)
(275)

omne quod per libram et aes geritur, in quo sint mancîpia. Festus
scribit

V° Nexum. Nexum est ut ait Gallus Aelius quodcmique jjfr aes et liOram
geritur idque necti dicitur, quo in génère sunt (c'est-à-dire en pratique, a
son époque) haec : t;st inienti factio, nexi datio, nexi liberatio.
TOVE III. 15
226 LIT. II. — I"^ PAET. — TITEE ni. — TECH^^QUE.

ment et d'une façon indépendante mais l'idée de ces auteurs ne :

manque point d'une certaine apparence de vérité si l'on admet


avec moi que le paiement apparent a été emprunté par la man-
cipation au nexum. Ils n'ont eu d'autre tort que d'étendre trop la
signification du mot nexum : la mancipation avait bien emprunté
la chose, mais non l'expression. A ce point de vue purement
linguistique, un troisième juriste, Q. Mutius Scaevola (-'^),
a seul atteint la vérité lorsqu'il définit le nexum comme un acte

obligatoire per aes et libram, excluant ainsi complètement l'ap-

plicabilité de l'expression nexum à la mancipation (-^').


Nous sommes pour le moment forcés de négliger le deuxième
élément de la mancipation, qui consiste dans l'appréhension
de la chose. Elle se relie à d'autres considérations plus géné-
rales, et nous nous en occuperons à l'occasion de celles-ci (^'*;.
Les cinq témoins, et le libripens dont il a déjà été question

forment le troisième élément de l'acte que nous sommes occupés


à analyser. Sans m'arrêter à des détails connus de tout le
monde, je m'attacherai à quelques questions que je crois neuves.

(*'^) Vakron, l. c. : Mutius : quae per aes et libram fiant, ut obligentur


(HuscHKE : obligetur), praeter quam (Niebuhr : quae, HuscHKE : quum),
'tnancipio detur (NiEBUHE : dentur). Hoc verius esse Ipsum verbum osten-
dit, de quo quaerit, nam idem quod obligatur per libram neque sicum fit

(ce qui doit non pas être gardé, mais restitué, c'est-à-dire ce qui est prêté)
inde nexum dictum.
(*") Cependant on rencontre fréquemment cette expression appliquée
à la mancipation et à la propriété, dans les auteurs non juristes. V. par
ex., CiCKRON , Top. 5: traditur alteri nexu et Boethius sur Cic. (Oeelli,
p. 322), de harusp. c. 7 : jure nexi, de Republ. I, c. 7, etc. Aux yeux du
peuple Vaes et la Uh^^a avaient acquis une i)lus grande importance que
l'appréhension de la chose, laquelle sautait moins aux yeux : on caracté-
risait l'acte d'après l'un élément et non d'après l'autre. De là des
expressions comme mercari libra et aère (Hoeace), emere per assern et

libram, (Suétone), et autres semblables.


("S) V. § 53 et T. V.
CHAr. II. — SECT. 2. — C. II. ANCIEN DROIT. § 52. 227

Et d'abord : fallait-ildans toute mancipation adresser une in-


terpellation formelle aux témoins ? Cette interpellation ne nous
est attestée que dans la confection du testament, et seulement
dans le testament per aes et libram, le seul dont il puisse être
question; elle ne venait que tout à la fin du testament ("^''^).

S'il était permis de conclure de la forme du testament par


mancipation à celle de la mancipation ordinaire, la question
serait également résolue pour cette dernière. Mais la forme de
ces deux actes n'est pas absolument la même. Seule, la dif-
férence des formules le démontre; ajoutons-}" que dans la man-
cipation par testament le mancipant doit prononcer une for-
mule, tandis qu'il garde le silence dans la mancipation ordinaire.
Il y a cependant des motifs généraux qui confirment d'une
manière certaine que dans tout acte solennel les témoins de-
vaient être appelés solennellement. L'exactitude avec laquelle
la jurisprudence ancienne exprimait par des paroles tout ce qu
se passait serait démentie , si elle n'avait pas constaté par une

{='") La formule nous a été conservée par les juristes romains (Gaics,
II, 104. Ulp., XX, 9) : ita testor itaque vos Quirites testimoniimi mihi
perhibetote . Fallait-il en outre encore une r^ogatio solennelle des témoins
au commencement de l'acte? Je laisserai cette question indécise, les

mots : suPKEMA contestatio de la L. 20, § 8, qui testam. (28-1) ne le i^rou-

vent pas, non plus que les mots : ante testimoniiim certiorentur de la
L. 21, § 2, ibid. Il va sans dire que l'on n'appelle pas des témoins à un
acte juridique, sans les avertir d'abord de quoi il s'agit, il importe seu-
lement de savoir , si cette rogatlo devait se faire d'une manière solen-
nelle, c'est-à-dire au moyen d'une formule déterminée. L'appel des
témoins après l'acte conclu se rencontre encore, dans la Utis contestatio.
Ce n'est certes pas fortuitement que ces deux actes ont tiré leur nom
(testari, contestari) de cet appel des témoins. Dans la Utis contestatio les
deux parties faisaient appel aux témoins ; dans le testament, c'était le
testateur seul, et non l'héritier ou le fatniliae etntor qui tenait sa place,

bien qu'ils n'eussent pas moins d'intérêt au maintien du testament que le


testateur. Cela s'explique peut-être par la forme la plus antique de la

confection du testament dans les comices (T. I, x). 147 s.).


228 LIV. II. — le PAET, — TITRE III. — TECHNIQUE.

déclaration de la partie un fait aussi important que l'appel des


témoins à un acte juridique. Mais dans la mancipation cet appel
n'émanait pas, comme dans le testament, du mancipant; l'in-

térêt était exclusivement du côté de l'acceptant.


Les témoins de leur côté devaient-ils, ou l'un d'eux au nom
de tous, répondre à cette interpellation au moyen de certains
mots, et ce, conformément à l'esprit du droit ancien, au moyen
de mots traditionnels, et déterminés? Ici encore des motifs
généraux dicteraient déjà une réponse affirmative à cette
question mais on rencontre deux attestations positives qui dé-
;

cident en ce sens : l'une résulte de la disposition {^^'^) en vertu


de laquelle un muet ne pouvait être ni témoin ni libripens
dans un testament , ce qui n'aurait eu aucune raison d'être , si

tous deux n'avaient eu à parler ; l'autre se déduit de la manière


dont un juriste romain établit qu'un aveugle peut faire un
testament (^^'). Dans cet ordre d'idées on peut avec plus de
raison que ci-dessus conclure du testament à la mancipation
ordinaire.
Quant aux effets de la mancipation, bien qu'une disposition
de la loi des XII tables, cum nexum faciet mancipiumve , uti
lingua nioicupassiû, ita jus esto, eût en apparence reconnu
liberté pleine et entière aux parties, la jurisprudence ne
laissa pas que de limiter exactement cette liberté. Toutes
clauses qui ne concordaient pas avec le but ou la marche de
l'acte , étaient interdites dans le corps de l'acte (dans la wmw-
cii'patio) (^*"^). Tel était le 'pactum fiduciae (p. 213), telle la
disposition que la propriété ne serait transférée qu'à l'avè-

nement d'une condition ou d'un certain terme : — l'acceptant

(28") Ulp.,XX, 7.

(^*') Paul., S. R., III, 4^', § 4, quia testes t.:sthnonium sibi perhibentss
AUDIRE potist.
{-'2) De noniine capere : nommer par son nom, dire. Ciceron de off.,

III, 16, de orat., I, 57.


CHAP. II. — SECT. 2. — C. II. ANCIEN DEOIT. § 52. 229

n'aurait pu dire : rem meam esse, le paiement immédiat n'au-


rait pu se faire. Il est probable que pour le même motif une

disposition sur le paiement ultérieur du prix de vente n'aurait


pu être accueillie dans la nuncupatio. Il y aurait eu contradictio
in adjecto à dési^ier d'une part le prix comme étant payé,
au moj'en des mots, est emtus hoc aère, etc., — et à indiquer
d'autre part, grâce à cette addition, que le paiement du prix
était suspendu.

On devait au contraire, malgré les mots vagues hoc aère de


la formule, faire mention dans la nuncupatio du prix réel ou
d'un prix fictif. Peu important cà première vue ce point a ce- ,

pendant une valeur pratique remarquable. On sait que l'aclie-

teur, avait en cas d'éviction Yact. auctoritatis contre le manci-


pant, en paiement du double du prix de vente ("^), à titre de
peine pour l'appropriation injuste d'un bien d'autrui, comme
dans le furtuin nec manifestum, et dans les vindicia falsa de
la procédure en revendication (-*^). Cette conséquence était
inséparable de la mancipatio ; aucune convention ne pouvait
en dispenser, ni l'étendre , ni la restreindre. Celui qui voulait

(-33) Paul., -S'. R., II, 17, § 3; remplacée par la stipulatlo chqjli encas
de inancipatio saus suite. Y. en sens contraire EcK, Die Verpflichtung des
Verkâu/ers zur Geicâh)-im(j des Eigenthums, Halle, 1874, p. 2 s.; il fait

dépendre le tout de la convention des parties et croit qu'elles pouvaient


convenir de réduire l'obligation au simplum, et même de l'exclure entiè-
rement (p. 9) ; la table de bronze découverte en Espagne ne donne aucun
apjmi à cette opinion comme on va le voir.
(284) L'objection de Rudoeff, Zee'^sc/i. f. Rechtsgesch., T. II, p. 88, que
Vact. auctoritatis n'avait pas un effet infamant, peut être écartée par la
remarque que le dolus, établi dans la forme de Vact. doli, était infamant,
et non dans la forme d'une action contractuelle ; il en était entièrement
de même par rapport à Vccct. auctoritatis. Eck, l. c, p. 4, objecte que
l'action ne suppose point un dolus de l'acheteur, mais je renvoie à Vactio
furtl concepti (Gaius, III, 186) dans laquelle ce n'était pas non plus le cas.

V. Ihering, Schuldmonient p. 14 , s.
,

230 LIV. II. — I® PAET. — TITRE III, — TECHNIQUE.

échapper à cette responsalDilité n'avait que deux partis à


prendre: ou bien ne pas manciper du tout, ou bien laisser
insérer dans la nuncupatio un prix si minime que l'éviction

et la peine qu'elle devait aucun


entraîner n'offrissent plus
danger en au contraire qui désirait s'assurer
fait; l'acheteur

en cas d'éviction un montant plus élevé que le montant légal


pouvait l'obtenir en exigeant que la nuncii'patio indiquât
un prix de vente supérieur au prix convenu. Si cette dernière
hypothèse devait rarement se réaliser, la première en revanche
devait se présenter très fréquemment. Un cas entre autres de-
vait la faire naître c'était la vente de la part du créancier
:

fiduciaire. La table fiduciaire récemment trouvée en Espagne,


nous a donné de ce cas une explication très-précise. Le créancier
hypothécaire s'était réservé dans le cas où il aurait procédé à la
vente un double droit 1") Celui de ne devoir vendre que contre
, :

paiement comptant (pecimia praoeenti venderet) et 2°) de ne pas


devoir mettre la mancipation plus haut qu'un sesterce (mancipio
pluris HS nummo uno invitus ne daret). C'étaient là, on le
comprend, deux conditions de vente (-^^) qui devaient peser
sur les offres des acheteurs et par suite tendre au désavantage
du débiteur hypothécaire, La mancipation du débiteur h3^pothé-
caireau créancier hypothécaire a aussi lieu dans ce cas sestertîo ,

nummo uno. Lorsque nous comparons avec ces deux nouveaux


cas d'une mancipation pour un sesterce, celui que nous con-
naissons déjà, en matière de donation ('^*'''), nous obtenons le

(285) RuDORFF, Zeitsch. far R. G., T. II, p. 87, qui pour le reste est dans
le vrai, s'est trompé d'une manière incompréhensible à leur sujet, lors-

qu'il dit : qu'outre le sesterce il fallait encore un prix C'était juste le con-
!

traire. Le créancier hypothécaire ne devait pas porter le prix dans la


mancipation à plus d'un sesterce, ce prix de mancipation fonctionnant
comme régulateur de l'éviction n'avait rien de commun avec le prix réel.

C'est ce que Degenkolb, T, IX, p. 149 s. a perdu de vue.


(28^) Bruns, Fontes juris Rom., p. 132-135.
,

CHAP. II. — SECT. 2. — C. II. ANCIEN DROIT. § 52. 231

résultat suivant : 1.) Pour toute mancipation on devait indiquer


le prix dans la nuncupatio; les mots indéterminés hoc acre
étaient insuffisants ; 2.) le duplum de l'éviction se réglait d'après
ce prix dans Vacfio auctoritatis ; 3.) les mots hoc aère emtus est

ou le paiement apparent, ont uniquement jîour but de procurer


l'efficacité réelle , immédiate , de l'acte de mancipation , c'est-à-
dire, d'écarter toute objection quant à la réalité du payement
(p. 224); 4.) dans toute vente suivait donc encore le paiement
réel du prix. Il pouvait ainsi y avoir trois prix pour la même
vente : le prix stipulé conformément au contrat et à payer
effectivement, le prix de la nuncupation, se rapportant unique-
ment au cas d'éviction, et le prix payé en apparence. Il résulte
de ce qui précède que le sestertius nummus nnus n'a rien de
commun avec Vaes donné au mancipant quasi xiretii loco, ni
avec le roclus ou raudusculum ; le premier est seulement
nommé, celui-ci est donné; celui-là se rapporte uniquement à
l'obligation en cas d'éviction, celui-ci uniquement au transfert
de la propriété.
La consécration donnée par les mots : jus esto de la loi , au
lingua nuncupare des parties, donnait donc à celles-ci le pouvoir
d'établir au moyen d'une sinij^le déclaration le montant du prix
et le fait du paiement effectué. Cette déclaration faite, tout
était diten ce qui concerne les effets de la mancipation c'est-à- ,

dire, quant à Yactio auctoritatis et quant au transfert de la


propriété. Il ne s'agissait plus d'examiner le rapport réel exis-
tant entre les parties mais uniquement la nuncupatio. En effet

ce qui était jus, ce n'était pas ce qui avait été fait ou ce qui
avait été convenu en debors et à côté de la mancipatio, mais
uniquement ce qui était compris dans la nuncupatio et encore ,

seulement, si mancipium faciet, c'est-à-dire dans la mancipa-

tion même.
On pouvait également au moyen de la nuncx'patio , convenir
de clauses accessoires quant à V objet : on pouvait, par exemple,
assurer certaines servitudes à un fonds ou , le reconnaître li1)re

de toute servitude on pouvait réserver des servitudes au profit


;
232 LIV. II. — le PART, — TITRE III. — TECHNIQUE.

du mancipant (deductio) (^^^), indiquer dans la vente d'un esclave


qu il est statu liber et sous quelle condition, remettre en même
temps son pécule ou le réserver, signaler dans la vente d'un
animal son âge, ses défauts, ou l'absence de défauts, etc.
Quelles que fussent, du reste, les autres clauses possibles ou
usitées elles ne pouvaient engendrer une ohligation que pour le
,

mancipant, mais elles n'engageaient jamais celui qui acceptait


la chose. L'opinion que la mancipation avait pour l'acbeteur,
quant au prix de vente du la force d'un nexum n'est basée sur
, .

aucune preuve en outre l'analogie du droit ancien la repousse


;

absolument. Tous les actes formels du jws civile projorement dit


sont rigoureusement unilatéraux (T. IV, § 63) , il n'en existe pas
un seul dans lequel les deux contractants fussent réciproque-
ment obligés. Même la vente et le louage se scindaient à l'ori-
gine, en deux actes unilatéraux (stipulationes emti, venditi,
locati , conducti) : emtio et venditio, locatio et conductio : nous
l'établirons plus tard. Bref le principe de l'unilatéralité est un
des principes fondamentaux du droit ancien. A l'instar de ce
qui se passe dans la stipulation, c'est à celle des parties dans
l'intérêt de laquelle se fait la mancipation qu'il appartient de
prendre l'initiative d'annoncer les conventions conclues (lex
contractus) (-®*). En dehors de ce qui se passait dans le testa-
ment, il n'est dit nulle part que le mancipant dût, comme dans
la stipulation, répondre aux paroles de l'autre partie: il nous
serait difficile de l'admettre dans la mancipation ordinaire.
Dans la stipulation, la nécessité de la réponse résultait de la

(2"j Vat. fragm., § 50.


(28*) L'opinion que le mancipant parlait ou pouvait parler contient une
profonde erreur et n'est conforme ni à l'esprit de l'ancien droit, ni aux
termes de la loi des XII tables {nuncupassit est au singulier). Cette loi

n'accordait la parole qu'à une des parties , à celle qui : mancipium faciet

nexumve, c'est-à-dire à celle qui entreprenait le tnanucapere ou le nec-

tere, en d'autres termes à celle qui acquérait, là la propriété, ici le droit

à une prestation.
CHAP. n. — SECT. 2. — C, II. ANCIEN DROIT. § 52. 233

question même; dans la mancii^ation au contraire la formule


était une affirmation, de même que dans Y in jure cessio, et nous
savons pertinemment que dans cette dernière il ne fallait aucune
réponse (^*"). Dans le testament per aes et libram seul, par
dérogation au cérémonial ordinaire de la mancipation, les deux
parties parlent , d'abord le familiae enitor et ensuite le testateur.

La formule à prononcer par ce dernier s'appelle seule nimcu-


patio {^^^). Cette dérogation se justifie d'elle-même , car qui
parlerait dans un testament, sinon le testateur? Il est pos-
sible qu'elle s'appuie sur la disposition de la loi des XII tables :

ufil'ffassit super pecunia tutelave suaerei, itajus esto, car Icgare


ne pouvait se faire sans parler. Peut-être la nunciipatio n'était
elle autre chose que l'interpellation au peuple puisée dans la
forme antique de la confection du testament : itaque vos , Qui-
rites, testimonium inihi perhibetote (^''").

Les applications de la mancipatio étaient nombreuses : elle

trouvait emploi, \. dans la propriété, 2. dans les servitudes

rustiques (notamment dans les quatre espèces les plus ancien-


nes iter, via, actus, aquaeductus) , 3. dans la manus (coemtio),
4. dans le mancipium et 5. dans le droit héréditaire. Tous ces
cas ont leur caractère plus ou moins propre. Le 3^ et le 4*^ ont
une grande analogie avec le premier qui peut être considéré
comme type : tous les deux, ils se rapportent sinon à une chose,

(-*") Gaius, II, 24, qn,o nega)ite ant tacente. Cette difTéreiice (.Ums la
rédaction des formules, indépendamment de tout autre motif, aurait seule
dû exclure l'idée que la stipulation est née de la mmcKpatio de la manci-
pation.
(290) Gaius, II, 104.
(^'-'t)
C'est ce qu'indique également la manière dont s'exprime à cet
égard Ulpien, XX, 9 : in testamento, quod per aes et libram fit, duae kes
agimtur familiae mancipatio
, et nuyicupatio tsstamenti. V. aussi Gaius, II,

116. D'après cela, la mmcupatio du testament est quelque chose de plus


et d'autre que la familiae mancipatio, tandis que la nuncKpatio forme une
partie intégrante de la mancipatio ordinaire.
234 LIV. n. — ic PAET. — TITRE in. — TECHNIQUE.

du moins à un objet visible et saisissable. Mais voici où cesse


l'analogie: dans le 4« cas, le droit qui est accordé, abstraction
faite de la mancipatio fiduciae cavsa, a régulièrement (-^-) une
durée passagère, et ressemble en pratique plutôt au louage
qu'à la vente. Dans le troisième cas au contraire, pour nous
en tenir dans cette question excessivement controversée (-^^) à
ce qui est certain y avait dans la formule une dérogation à
, il

la formule ordinaire de la mancipation correspondant à la dif- ,

férence matérielle du rapport (^^'). La mancipation en , se déta-


chant, dans le 2^ et le 5^ cas, de la condition naturelle de l'exis-
tence d'un objet saisissable, y revêtait sa plus pure expression.
Dans le dernier cas il y avait place encore pour d'autres déro-
gations, qui ont déjà fait l'objet de notre examen : leur im-
portance est telle qu'elles dénaturent complètement, sinon la
physionomie extérieure, du moins l'essence intime et le caractère

juridique de la mancipation en cette matière (^^^).

La mancipation pouvait donc s'appliquer à toutes les matiè-


resdu droit privé au droit des patrimoines, à celui des familles,
:

aux hérédités, sauf au droit des obligations. Et encore pouvait-


elle embrasser ce dernier au moyen de ses effets indirects {actio

{"^^ Gaius, I, UO. V. T. II, p. 179.


(^^') RosSBACH, Untersucllunfjen ûher die rôm. Elie, p. 67-81.

(^^') Gaius, I, 123... ciun aparentibus et coemptionatoribus iisdeni verbis


MANCIPIO accipiuntur , quibus servi, quod non similiter fit in coemptione.

Dans le sens de .la vie ordinaire — car cette idée ne saurait guère être
admise en droit — on pouvait même désigner la femme elle-même comme
le sujet de la coemptio : coemptionem facit, par exemple, Gaius, I, 115, et
autres textes.
(^^5) Les juristes romains avaient le sentiment exact de cette idée lors-
qu'ils ont exclu l'hérédité des res mancipi, tandis qu'ils y comprennent les

servitudes rustiques, bien que celles-ci soient également des res incorpo-
raies. Gaius, II, 17. Ulpien, XIX, 1. Que les personnes libres mancipées
ne soient pas nommées parmi les res mancipi, cela, n'a pas besoin de jus-
tification.
CHAP. IT. — SECT. 2. — C. H. ANCIEN DROIT. § 52. 235

aiictorito.tis, legs per damno.tionem). Mais la mancipation comme


telle ne pouvait jamais être considérée comme un acte créant
une obligation pas plus que l'adition d'hérédité
,
, cjui cependant
pouvait donner lieu à des rapports d'obligation. La mancipa-
tion n'engendrait a prwri aucune obligation.

L'examen de Vin Jure ou cession en justice offre beau-


cessio

coup moins de difficultés que celui de la mancipation. Ij^injure


cessio est le pendant de la sponsio praejudicialis : dans celle-ci
la convention vient en aide à la procédure , dans celle-là la pro-
cédure met la convention sous la garantie des autorités, la juri-
diction contentieuse vient concourir au but de la juridiction
volontaire. Ce fait n'est pas uni(]ue dans Tbistoire du droit (-'"').

lu in Jure cessio ne s'appliquait qu'aux droits qui pouvaient être


l'objet d'une revendication. Sa forme, en effet, était celle d'une
revendication apparente l'acquéreur se présentait : comme reven-
diquant, le cédant s'abstenait de toute contravindicatio et le
Préteur adjugeait au premier la cbose ou le droit réclamés.

Loin de pouvoir servir à créer des rapports obligatoires , elle ne


comportait même pas, grâce au caractère de l'acte dont elle
revêtait les formes, l'établissement accessoire de ces rapports (-^').

lîemontant très-probablement à une antiquité bien moins haute


que la mancipation (-^-
), Yin Jure cessio était d'une application

(29G) exemple dans


Y_ paj. le droit germanique ancien la procédure sym-
bolique de la juridiction des rois francs (Bethmakn Hollweg, Der Civil
process des gemeinen Rechts, IV, p. 493. — Beunker, Festgaben fiir Heffter,
p. 158 s.). V. aussi la procédure du droit allemand au moyeu-âge (Laband,
Die VermôgensrechtlicheH Klagen nach den sàchsischeti Rechtsqucllen des
Mittelalters, p. 235 s.

(2"J Nous avons dit plus haut 'p. 211) tout ce qu'il ya à dire de la
fiducia.
(298j YaWq se trouve mentionnée pour la première fois au sujet d'une
application à la manumission, dans la premièi'e année de la république
.

236 LIV. n. — I^ PAKT. TITEE III. — TECHNIQUE.

plus générale que cette dernière. C'est ce que démontre le

tableau ci-dessous qui établit la comparaison à ce dernier


point de vue.

CHAMP D'APPLICATIOX

de la mancipatio de Vin jure cessio


commun.
exclusivement. exclusivement.

Tranfert de la i^ro-

priétédesresm«n-
cijn. Id. des rcs nec tnancijn.

Constitution de ser-
vitudes rustiques. Servitudes urbaines et
personnelles.
Mcmcipium Manumission {vindicta).
'Manus. Émancipation.
Testament. Adoption.
Transfert de la tutela lé-

gitima iHidierum et de
Vhereditas légitima.

Nous pouvons, sans nous tromper, reclierclier Torigine de Y in


jure cessio dans les cas où elle était seule applicable. Son emploi
dans les actes de la 2^ colonne découlait naturellement de sa
forme. Elle n'y était nullement nécessaire : la mancipation y

(TiTE-LnT), 11, 5) ;
et même la manumissio per vindictam se comportait

vis-à-vis de la vianumissio censu, usitée jusqu'alors, de la même manière


que la testamentum per aes et libram vis-à-vis de celui in calatis comitiis,
c'est-à-dire toutes deux établissaient une forme ai^plicable en tout temps,
donc plus commode que la forme antérieure attacbée à des temps détermi-
nés. D'après Paul, Vat. fr. § 50, la loi des XII tables aurait reconnu Vin
jure cessio; mais est-ce propalatn ou per consequentiam (Ulp. IX, 3),

c'est-à-dire par cela seul qu'elle a mentionné la revendication ? c'est ce


qu'on peut se demander. Le confirmât de Paid peut avoir le même sens
qwelejubct d'ULPiEN, X, 1.
,

CHAr. II. — SECT. — 2. C. II. ANCIEN DEOIT. § 52. 237

remplissait parfaitement son but, et même y avait presque seule


un rôle actif (-"''). Mais sur le terrain qui lui était exclusivement
affecté, l'utilité pratique qui lui était propre réalisait des buts
impossibles à atteindre sans elle, ou du moins qui n'auraient
pu être atteints que fort imparfaitement ; la manumission par ,

exemple. Ceux qui sont au courant de la marche du dévelop-


pement historique en romain n'auront pas de peine à
droit
croire que ce n'est que lentement peu à peu et non pas brus-
,
,

quement, qu'elle est parvenue à s'implanter dans un domaine


aussi vaste. Sans avoir des données certaines, quant à l'an-
cienneté relative des divers cas auxquels elle s'est appliquée,
nous pouvons cependant, au moyen d'inductions, combler jusqu'à
un certain point cette lacune. La raanumissio vindicfa doit être
un des cas les plus anciens; c'est le seul dont une date déter-
minée fixe la naissance (note 298). L'émancipation et l'adoption

en général ou tout au moins dans la forme qui nou§


, est connue
ne peuvent s'être formées qu'après la loi des XII tables, car elles
contiennent une allusion à une disposition de cette loi (T. II,

p. 181 et T. III, p. 145). Les servitudes urbaines sont d'après


tous les indices, bien plus récentes encore (T. II, p. 226), quant
aux autres cas tout point d'appui nous fait défaut quant à
l'époque de leur apparition.
Dans tous ces cas, l'objet de la cession judiciaire, pour con-
server l'expression romaine, était une res incorporaîis ; ainsi

nous immédiatement la différence qui existait entre


est indiquée

cet acte et la mancipation, quant au principe. L'o])jet pratique


de l'une, sa base historique, est une res corporalis l'autre à :

son origine première frappait sur une res incorijoralis.

^299) Gatus, II, 25 : Plerumque tamen et fere semper manc.ipationibus


utimur, qnod enim ipsi per nos praesentibus amicis agere possumus, hoc
non est nccesse cion majore diffîcidtate apicd Praetorem aut apud Praesi-
dem provinciae quaerere. On peut admettre le même rapport entre elle et
la tradition de la res nec mancipi.
,

238 LIV. n. — 1" PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

La stipulation (p. 171), qu'il nous reste encore à analyser, est


la convention , exprimée sous forme de question et de réponse
verbale ,
qui tend à l'établissement d'une obligation. Quatre con-
ditions la régissent :

1° La présence des parties.


2° La question préalable du créancier. Une interversion dans
l'ordre, une promesse préalable d'un côté, suivie d'une accepta-
tion de l'autre côté , enlevait à la convention son caractère de
stipulation (quant au motif v. § 67). Le droit romain connaît
deux formes de stipulation : l'une plus rigoureuse , plus étroite
l'autre plus libre, plus abstraite. La première était la sponsio du
Jus liée aux mots sacramentels
civile, : spondes ? spondeo, et
restreinteaux seuls Romains — la seconde était la stipulatio ;

proprement dite, appartenant au^ws gentium, soumise unique-


ment à la condition abstraite de la forme orale d'une demande
et d'une réponse. Elle pouvait ,
par conséquent se conclure avec
,

les mots (par exemple dabis, dans la lan- faciès, promittis?) et

gue que Des raisons sérieuses puisées dans


l'on préférait (^°'').

la nature même des clioses (§ 53), indiquent que cette der-


nière, au moins dans son application aux Romains entre eux,
est d'une origine plus récente.
3° La réponse immédiate. Un intervalle rompt la liaison entre
la demande et la réponse l'une et l'autre doivent former un seul
;

tout; l'acte doit être un {unitas actus) (^°').


4° La réponse concordante. La réponse doit être adéquate à
la demande, puisque les deux doivent former un tout; Si la
réponse est d'une teneur autre que la demande, soit en plus soit

en moins, si dans la sponsio, elle ne consiste pas dans le mot


spondeo, il n'y a pas de stijndation i^"^'^). On se relâcha plus tard

1^0») Gaids, III, 92, 93. L. 1, § G de V. obi. (45-1).


(^"'j L. I, § 1 (leverb. obi. (45-1), Sur la généralité de cette condition
d'unité des actes dans le droit ancien. V. T. IV, § G3.
(^o^)
Gaius, III, 102. La L. 1, § 2-5 de Verb. obi. (45-1), montre le
CHAP. II. — SECT, 2. — C. II. ANCIEN DKOIT. § 52. 239

de cette rigueur mais à l'époque ancienne: elle était sévèrement


observée. Cette rigueur, à tout prendre était un gage de sûreté. ,

Car où se fût-on arrêté, si on eût commencé à s'en départir?


Elle était au surplus
, , très-rationnelle. Ce que dit Gellius
{XVI, 2) du principe analogue de la dialectique s'applique mot
pour mot à la sti]uilution : « C'est une loi de cet art , remarque-
» t-il, lorsqu'on discute sur un thème quelconque, de ne répon-
» dre qu'à ce qui est demandé par oui ou par non ni plus, ni
,
,

» moins ; il est absurde de répondre plus ou autre chose. L'on


» doit s'en tenir là, car il n'y a plus de fin à la discussion
» lorsqu'on ne fixe pas les divers points de la dispute et qu'on
» ne les résoud pas simplement ]3ar demandes et réponses. »
Les juristes romains estimaient au même titre que, dans les
débats de nature juridique, il n'y avait d'autre moyen de con-
stater d'une manière certaine l'accord des parties, qu'à la con-
dition que le débiteur s'attachât rigoureusement à la demande ;

s'il ne le faisait pour eux un signe que les jDarties


point , c'était

n'étaient pas encore d'accord. On peut admettre conformément ,

à l'esprit du droit ancien (§ 55), qu'à l'origine le débiteur devait


répéter tout le contenu de la stipulation, et qu'il ne pouvait se
contenter, comme plus tard de prononcer , un simple oui , ou de
répondre le seul mot si:)ondeo, dabo, etc. Cheistiansen (^"^j a
admirablement développé le vrai caractère de l'idée de la stipu-
lation, tant au point de vue psychologique qu'au point de vue
pratique : je ne saurais mieux faire que de reproduire littérale-

ment ses termes.

relâchement qui s'est opéré dans la rigueur de ces conditions pendant la


période relativement courte depuis Gaius jusqu'à Ulpien; mais ce que
Gaius enseigne serait-ce bien encore tout l'état originaire? L'état ancien
de la chose se reflète encore sous les tempéraments de l'époque nouvelle.
(^''') J. Christiansen (senioi), Listltutionen des rômischen Redits,
p. 308-310. Cet ouvrage est peu répandu , et c'est là ce qui m'a déter-
miné à transcrire ici tout ce passage, sauf quelques longueurs inutiles.
240 LIV. n. — le PART. — TITRE III, — TECHNIQUE.

« Une simple abstraction dans les langues perfectionnées,


» et chez ceux qui les parlent bien, exprime l'affirmation ou
» la négation absolue de la question : elle n'est rien autre
» chose, absolument, que l'affirmation ou la négation sans
» plus. Si courte si étendue que soit la question, quel qu'en
« soit le contenu, l'affirmation sera uniformément exprimée
» par oui, de la manière la plus brève et la plus concluante.
» Les anciennes langues plus concrètes, de même que les
» individus peu au courant d'une langue perfectionnée, ne
» s'expriment qu'au moyen d'une affirmation concrète. Tel était
» le cas pour la langue romaine. Elle ne connaît aucune affir-

» mation abstraite. Impuissante à fournir une réponse pure


» elle ne sait que donner réponse à telle ou telle demande
» déterminée. Dans la réponse se reproduit plus ou moins tout
» . ce qui est demandé. Ce phénomène peut se vérifier dans tous
» les commencements, partout où domine encore la réalité
» concrète et sensible. L'homme qui répond ne sait pas encore
» conformer ses paroles à la volonté d'un autre , sans répéter
» textuellement ce qu'il a dit, et il a la prudence instinctive
» de s'en tenir à cette manière de faire qui lui est plus utile

» et plus sûre. Ce n'est en effet que lorsque ce qui est demandé


» a été répété, que les deux parties sont certaines que c'est

» la même chose qui a été voulue. »

« Vienne le progrès des idées , et à cette question : voulez-vous


» me donner . . . pour 2000 fr. ? on répond par un simple oui.
» L'unité, l'accord paraissent complets, mais peut y avoir la
il

» plus grande divergence sur les détails, et dès lors, au fond ,

» il n'y a plus d'accord du tout. Le vendeur peut avoir compris


» trois au lieu de deux, etc. La répétition littérale eût fait
» éclater le dissentiment. Chez les anciens, lorsque le créancier
» demandait : spondesne Stichum hominem . . . dare, le débi-
» teur ne se bornait pas à réj)ondre : spondeo, il répétait la
» phrase entière. Ce langage circonstancié et détaillé, d'un
» usage général à l'origine, ne se retrouve plus aujourd'hui
» que dans la formule solennelle du serment. On l'exige égale-
. . ,

CHAP. TI. — SECT, — 2. C. H. AXCIEX DEÛIT. § 52. 241

» meut dans renseignement élémentaire, toutes les fois qu'on


» s'adresse à des enfants ou à des ignorants, »

» L'affirmation concrète offre évidemment une plus grande


» garantie d'accord, paraît bien plus sérieuse qu'une simple
» affirmation abstraite. Il y a entre elles, quant à la foi due,
» la même différence qu'il y a entre l'évaluation d'un fardeau
» faite par une simple inspection des yeux et celle qui serait
» exprimée après avoir supporté la charge sur les épaules. »

Ainsi s'exprime Chpjstiaxsen. Nullement restreinte à la sti-

pulation dans la vie juridique à Rome, la forme interrogative


se reproduisait, à l'époque ancienne, dans d'autres cas encore,
où il s'agissait de créer une obligation. C'est ainsi que les 'prae-
des s'obligent par demande et par réponse ('•"), c'est ainsi que
d'après Plaute, se concluent les contrats de vente ('°').
Quant à l'étendue de son application, la stipulation peut
avantageusement être comparée avec les deux formes traitées
jusqu'ici; ce qu'étaient celles-ci pour les droits absolus, elle
l'était pour le droit relatif ou l'obligation, c'est-à-dire, une

forme au moyen de laquelle la chose était fixée : le nom même


l'indique (^'"*).

Toutes les conventions, pourvu qu'elles ne continssent rien


d'illicite , et qu'on pût exiger la prestation qui en formait l'ob-
jet, qu'elles fussent on non garanties par une action, pouvaient
être revêtues de cette forme. Elle était d'autant plus importante
dans le droit ancien que le nombre des formes d'obligation exis-

(304j Festus Y" Praes praes... interrogatas a mcgistratu ,


: si praes sit

respondet : praes
(305j ^gf „g emptits ? est emptus
(^os) Stipulatio vient de stips, ce dernier vient de la racine sanscrite
sthâ. En latin stip, stlpit , stirp avait le sens de tige, qui a été conservé
dans opstipesccê-e (devenu raide comme une tige). V. Pott ,
Etymol.
Forscb. ï. 1, p. 198. Les institutes pr. de verb. obi. (3-16), sont dans
le vrai , en donnant l'étymologie suivante : quocl stipulum apnd veteres

frmvm appcllahatur, forti a stipite descendens.

TOME III. 16
242 LIV. II. — le PART, — TITRE III. — TECHNIQUE.

tantes était restreint : ce point fera l'objet d'un examen ultérieur.


Son utilité ne se bornait pas au Jus civile, elle s'étendait aussi

à la procédure, car dans toute contestation judiciaire les par-


ties concluaient certaines stipulations. Elle servait même de
base à toute la procédure dans la reiviyidicatio per sponsionem.
La stipulation jouait aussi son rôle dans les relations du droit
public international : les Romains se plaisaient à ramener à
la forme d'une spo^isio même les traités publics, en tant qu'ils

n'étaient pas de nature constitutive, mais de nature promis-


soire ("'"'). Elle s'étendait enfin aux relations privées interna-
tionales, elle était la forme abstraite du Jus gentiimi dont il

vient d'être question.


L'utilité de la stipulation correspondait à l'étendue de son
application. Exclue dans les deux autres actes, l'addition d'un
dies et d'une conditio était parfaitement permise dans la
stipulation : ainsi le veut du reste la nature d'une convention
promissoire, c'est-à-dire visant l'avenir X§ 63). Ce fut précisé-
ment, parce qu'elle admettait la condition, que la stipulation
acquit sa grande utilité. Grâce à la condition, l'obligation put
fraiîper sur tous les objets, sur toutes les prestations imagina-
bles, il fut permis d'étendre indéfiniment la stipulation. Pro-
mettez-vous de me donner telle ou telle somme si vous avez ou
n'avez jias fait ceci ou cela ? Telle était la formule dans sa sim-
plicité. L'objet même de l'obligation n'était point l'action ou
l'omission que l'on avait en vue ; celles-ci n'en étaient que la
condition (in conditione posi(um). Mais la peine (peine con-
ventionnelle) promise pour le cas du non-accomplissement
de la condition donnait, pourvu que le montant de la peine
fut pris à un taux assez élevé, une protection indirecte tout
aussi efficace, et même régulièrement beaucoup plus efficace
que ne l'aui-ait été une protection directe. Toutes actions et

("'^) Gaius, III, 94. Le focdus était de nature constitutive. Nous eu


reparlerons plus loin.
CHAP. II. — SECT. — 2, C. III. ANALYSE DU FORMALISME. § 53. 243

omissions quelconques, faisstnt ou non l'objet d'une action,


présentant un intérêt ou n'en présentant pas, trouvaient
place dans cette catégorie de Vin conditione "positum. Il n'y
avait de limite que pour la conditio turpis; les conventions
immorales ou contraires à la loi étaient nulles. Dans notre
droit actuel où toutes les conventions licites sont pourvues d'ac-
tions, cette contrainte indirecte a perdu son importance; mais
dans le droit romain ancien, où entre les conventions revêtues
d'actions et les conventions illicites se plaçait la grande foule
des conventions licites dont l'exécution ne pouvait être direc-
tement poursuivie, où, comme il sera démontré ailleurs, des
obligations tendant à un simple faire, comme tel (c'est-à-dire

en tant qu'il n'avait pas pour objet une res, ou un dare),


n'avaient pas encore été reconnues, ce mo^'en avait une impor-
tance capitale. (§ 66, n^s 8, 9, 11).

m. Analyse du formcdisme romain.

Signes, actes, mots. — Revue des signes et actes symboliques de la vie


juridique à Rome. — La main.

53. Nous voici maintenant sur un terrain à peine exploré;


notre tâche n'en sera que plus facile, en un certain sens, mais
nous nous heurterons aussi à bien des difficultés.

Sur ce terrain la méthode de l'histoire du droit a été jus-


qu'ici purement descriptive. Elle s'est bornée à colliger, à éuu-
mérer, à décrire des particularités. La matière, cependant, est
éminemment favorable pour l'abstraction et l'analyse doit égale-
,

ment nous y conduire à des résultats généraux. Les explica-


tions qui vont suivre ne laisseront aucun doute à cet égard.
La théorie actuelle ne nous offre, somme toute, que les ren-
seignement fournis déjà par Ciceron et Gaius; elle ne va pas
au delà. C'est un jugement d'ensemble (note 141) établi sur la
244 LIV. II. — I*^ PART. — TITEE III, — TECHNIQUE.

rigueur pénible avec laquelle la jurisprudence ancienne obser-


vait les formules et appuyé par les exemples connus rapportés
par Gaius. Le formalisme de l'ancien droit est un fait indiscu-

table, mais il faut l'étudier sous son vrai jour, sans cela il reste
une véritable énigme.
Pour établir dès à présent le point dans lequel il faut , à mon
avis, cbercber l'intelligence de tout le système formaliste, je
dirai que c'est l'élément morphologique qui est la clef de ce
système, mais il ne faut pas se contenter de son expression
extérieure, il faut pénétrer dans ses causes. Le formalisme n'est

pas un de ces faits accomplis qu'il faut accepter comme tels et

dont l'explication n'offre, du reste, aucun intérêt. Il est au


contraire une création juridique consciente et calculée, une
langue de signes profondément méditée , en un mot un produit
artistique de l'esprit juridique. C'est ce que nous allons essayer
de démontrer. Nous avons peine, aujourd'hui, à nous rendre
compte de la sagacité, du génie même que les juristes anciens
ont su déployer en une matière aussi aride, aussi ingrate en
apparence. Notre science et notre droit nous refusent toute
occasion d'un travail pareil , ils nous interdisent par cela même
tout parallèle. Tout autres sont aujourd'hui la mission et la
méthode de notre science moderne : avec la chose, s'est évanoui
aussi le sens et l'intelligence de cette branche morte de l'art

juridique. Cette évolution, cette mort complète d'un art qui


fut autrefois si florissant et si estimé, qui mettait en mouvement
toute la pénétration des juristes, fait songer à maints phéno-
mènes de la vie civilisée moderne. Une fugue bien agencée, un
poème écrit selon les règles des maîtres chanteurs rapportaient
au compositeur et au maître chanteur de l'Allemagne du moyen
âge autant d'honneur et de reconnaissance, qu'une formule
finement imaginée en rapportait à un juriste ancien de Rome.
On n'y verrait plus guères, aujourd'hui, qu'un vain jeu d'esprit.
Mais ne jugeons point les époques antérieures d'après nos idées
modernes, gardons-nous de croire que ce que nous méprisons
aujourd'hui n'ait pas eu sa raison d'être autrefois. Notre droit a
CHAP. n. — SECT. — 2. c. m. analyse du roKiiALiSME. § 53. 245

passé dans une phase plus avancée et notre science peut négliger
des mots et des formules. La phase que traversait le droit ancien
traçait à la jurisprudence romaine la marche et la direction do
son activité. C'est la nécessité historique , ce n'est pas son libre
choix qui a voué toute sa sagacité et toutes ses forces à un objet
aussi secondaire en apparence que le système des formules.

Actions, signes et mots, tels sont les matériaux au moyeu


desquels le droit ancien a édifié les actes formels. Les plus
importants parmi ces matériaux sont les mots. Leur em-
ploi, d'abord, a été poussé jusqu'à une grande perfection.
Mais ensuite et surtout ils sont, et ils sont seuls, l'élément
absolument indispensable de tout acte juridique. Il y avait des

actes, par exemple, la stipulation, que l'on pouvait conclure


au moyen d'un simple mot, il n'y en avait aucun dans lequel
il suffisait d'une simple action. Il semblerait qu'il faille se
représenter le rapport entre le mot, la formule d'un côté, et
le signe, l'action de l'autre, comme si le poids réel de l'acte
reposait partout sur le j)remier élément, dont le dernier ne
serait complément décoratif assez peu essentiel un
qu'un ,

simple accompagnement. C'est ainsi que dans la vie ordinaire


la main est le complément, l'accompagnement de la parole :

— lorsque l'homme 'patrie, il appuie ses paroles par une pan-


tomime de la main. Sans contester la justesse de cette appré-
ciation pour la plupart des actes juridiques, elle ne sau-
rait cependant prétendre à une exactitude absolue. Si la main
vient au secours de la parole, celle-ci à son tour seconde la
main ; le poids peut aussi bien reposer sur l'action , et les paroles
n'avoir d'autre but que d'expliquer celle-ci ou de la constater ('"^y-

C'est une particularité remarquable du droit ancien, et no-


tamment de la procédure, que l'on y exprime par des mots tous

('08 ) Je citerai comme exemple la concession des vindiciae.


246 LIV. II. — I^ PART. — TITEE IH. — TECHNIQUE.

les faits relevants qui doivent être constatés. Il ne suffit pas,


par exemple, au commencement des débats, que les parties

soient présentes, il faut en outre qu elles soient appelées, citées,


et que leur réponse constate leur présence. H en est de même
pour les juges dans la procédure des quaestiones perpétuas.
Lorsque les parties ont parlé, leur réponse est oralement con-
statée par le mot du licteur : dixerunt (^°^). Le commencement
et la fin de l'audience sont également annoncés par un cri du

licteur, de même que dans la tenue des auspices le silentium

est annoncé par l'avis qu'en donne l'augure au magistrat (''").

Pour la facilité de mon travail je ne traiterai l'élément le plus


important qu'en second lieu, et je commencerai par les signes

et les actions.

J'en ai distingué trois espèces au § 50, les signes et actions


symboliques, représentatifs et résiduels. J'ai cité pour les deux
derniers la plupart des exemples que nous oôre le droit ancien ;

il nous reste à voir ici la première classe : le droit et la vie

ancienne sont riches sous ce rapport (^")-

Les fasces avec la 7iâche entre les mains des licteurs rappellent
au peuple le droit de vie et de mort qui appartient aux consuls;
le glaive entre les mains du Judex quaestionis , de l'époque pos-
térieure , avertit l'accusé que le glaive est suspendu sur sa tête ;

lorsque la peine de mort doit être exécutée, le magistrat qui


donne l'ordre de l'exécution, retourne son vêtement (^'-). La

^309j QuiNTiLiEN, I, 5, § 43, « dixere. . . praeco pronuntiet, » On pour-


rait peut-être citer aussi Titk-Live, III, 44 : lictor decresse ait.

(310) V. les preuves dans Pseudo Ascon. in Yerrem I, § 55. (Orelli, II,

152.) II, § 1. (Orellt, II, 156.) Ciceron, de divin. II, 34. Servius, ad Virg.

I, 65G. Pline, H. N., VII, 60. Brisson, de voc. ac form. I, c. 219. V, 213.
('") Le savant et profond ouvrage d'EvER. Otto, de Jurisprudentia
symbolica exercitationutn trias. Traj. ad Rhen. 1730, ne s'occupe que
d'un côté de la question et ne l'a nnême pas épuisé. Je me suis dispensé

dans la suite de citer les preuves en renvojant à cet ouvrage.


("-) Seneca de ira, I, 16 : pervcrsa magistratui i>uîuenda vestis.
CHAP. II. — SECT. — 2. C. ni. ANALYSE DU FOEMALISME. § 53. 247

lance est le sjTiibole du combat ;


jetée par dessus la frontière
ennemie, elle est une déclaration de guerre; à Rome même,
elle est le signe de la propriété car , , dans la symbolique la plus
antique ce n'est pas le travail , mais le butin fait sur l'ennemi
qui est regardé comme l'origine vraie de la propriété (T. I, p. 111).
Vanneau à cacheter est le moyen d'attestation ; il est le signe

de la véracité et le privilège de l'homme libre de là l'usage de ;

le donner en gage (arrha)^ par exemple, dans la vente, dans


les fiaui^ailles , et de le remettre à ceux que l'on veut investir
de toute sa confiance, par exemple, à l'héritier que. l'on a
choisi (^*').

Les anneaux d'or comme symbole de chevalerie , le cas échéant


d'une naissance libre, ne datent que de l'époque postérieure;
l'époque ancienne ne connaissait que des anneaux de fer (^'*).

Le chapeau {inleus) est le signe de la liberté obtenue ou récupérée.


Pourquoi? on a fait un rapprochement avec l'usage de couper
les cheveux à cette occasion, le chapeau devant servir à recou-
vrir la tête dénudée (^'^). L'usage de couper les cheveux est

C") F. HoFMANN, iiber den VerIohun()s — und dcn Trcmring. Wien,


1870, p. 22, 24.
(^'*) Maceobe, Sat. VII, 13 : Veteres non ornatus, sed signandi causa
annuluni seciim circumferebant ,unde nec plus liabere quani icmctn licebat nec

cuiqiie nisi libero, quos solos fides deceret. Pline, H. N., XXXIII, c. 6.

Otto, p. 204.
("S) Otto, p. 172. Sur le cas de liberté recouvrée ou du retour du Ro-
main de la captivité ennemie, dont Otto ne fait pas mention, V. Tite-
LiVE, XXX, 45. XXXIV, 52. Val. Max., V, 2, § 5, 6, etc. Le chapeau
recouvrant la tête de l'esclave exposé en vente, indiquait que le vendeur
n'entendait donner aucune gai'antie (servi x>ileati). Gell., VII, 4; signi-
fiait-il peut-être que l'esclave a besoin d'être couvert ,
parce qu'on ne
peut pas le regarder à la tête? Beaiicoup de signes accompagnent en gé-
néral la vente des esclaves, ainsi, par exemple, la couronne sur la tête des
prisonniers de guerre (sub coronu venire). Pourquoi une couronne? V. l'ex-
plication de Gellics, VII, 4. V. aussi Schweoleh, Eôm. Geschichte, T. I,

p. 70. Les esclaves amenés à Rome des pays d'outre-mer étaient, loi's de
248 LIV. IL — I^ PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

plutôt basé sur l'idée que l'homme (devenu lilire se dépouille de


toute trace qui rappelle sa captivité et acquiert un caput lihe-

rum. Les rubans expriment les dispositions pacifiques — portés


en public ils sont les signes de la parure de fête (^"') — Vherbe
sacrée (sagmina) entre les mains des ambassadeurs symbolise
leur inviolabilité. Le bris de la tesscra hospitcdis annonce l'hos-
pitalité (^"), Le feu et Veau sont les symboles de la communion
religieuse (T. I, p. 289); le paw est celui de la communauté
domestique; de là son emploi dans la célébration du mariage
par confarreatio. La maison du mari est la résidence naturelle

de la femme ; c'est en suite de cette idée que dans la célébration


du mariage la nouvelle épouse était solennellement introduite
dans la maison du mari (deductio in donium) ; par une absence
de la maison pendant trois nuits , la femme interrompt la pres-
cription de la manus. La remise des clefs à la femme signifie la

concession du gouvernement domestique, la réclamation de ces


clefs l'enlèvement de ce gouvernement, c'est-à-dire, la disso-
lutiondu mariage. Porter une écuelle vide (lanx) dans les visites
domiciliaires aux fins de découvrir des objets volés, devait
exprimer le fait de chercher (^'^); pour empêcher l'investigateur

leur exposition en vente, mai'qués aux pieds avec du gypse. Brisson,


VI, c. 10.
(^'"î) KossBACH, l. C, p. 238: Les Pontifes, les frères ambarvales, les
flamines s'en ornent ;
on en pend à la tête des animaux destinés aux sacri-

fices ; ceux qui clierclient protection en portent sur la tête et à leurs


bâtons ; il en pend aux autels et aux portes des temples ;
les portes des

maisons particulières elles-mêmes en sont ornées dans les circonstances

solennelles.
(^i') Th. Mommsen, Rôm. Forschimgen, I, p. 343.
(318) Les explications de cette écuelle chez les anciens sont étranges.

V. Gaius, III, 193 : ideo, ut manibus occupantis nihil ohjiciatio% sive ideo,

ut quod invenerit ibi imponat; Festus, V" Icmce. (Muller, p. 117) lançon
,

ante oculos tenebat propter matrum fumilias ant virgiiium xwaesentiam.


PucHTA, Inst. § 273, donne comme la plus vraisemblable l'explication sui-
CHAP. II. — SECT. 2. — C. III. ANALYSE DU F0RMALIS3IE. § 53. 249

d'emporter secrètement la chose avec lui, il ue pouvait être


habillé que d'un tablier de peau (7???^f2oj?j. La chaise et le banc
indiquent le rang relatif entre personnes siégeant comme pa-
triciens. Le magistrat qui préside a le privilège de la chaise,
les tribuns et les édiles plébéiens, les jurés et les sénateurs
doivent se contenter de bancs (^'"). Le bris dim rameaxi vaut
comme trouble possessoire dans le but d'interrompre l'usuca-
pion(^^^), le jet d'une pierre comme signe d'opposition contre
une bâtisse nouvelle. Les prisonniers de guerre passent sous
un joug en signe de servitude (^"-*). La charrue est le symbole
naturel de la vie h poste fixe : c'est pour cette raison qu'on
trace au moyen d'une charrue les limites d'une ville nouvelle-
ment fondée à l'endroit où seront; les portes , on lève la charrue
pour indiquer que là la sortie est libre. Si le domaine de l'État

vante : l'écuelle était tenue par dessus la tête, afin que les mains ne fussent
pas libres ; comme si l'on pouvait cherclier quelque chose avec succès,
sans rien déplacer de la main ! D'autres, (par exemple, Bocking, Rômi-
sches Privatrecht, 1862, p. 150, note 15. Kuntze, Excurse v.ber rôm. E.,
p. 502), ont trouvé là une forme rituelle rappelant le bandeau du prêtre
et le vase du sacrifice, comme s'il s'agissait là d'une action du prêtre et
d'un sacrifice. Le serment à prêter d'après le droit grec (Kellee, Institu-
tionen, p. 140.) qui a fait arriver à cette singulière idée, n'était rien d'au-

tre qu'un juramentum calwnniae, semblable à celui qui devait être prêté
dans Vact. ad exhibendum. (L. 6, § 2 de edendo. 2, 13.) — Je ne sais

comment on pourrait mieux exprimer symboliquement l'intention de


chercher quelque chose qu'en mettant entre les mains de quelqu'un une
écuelle vide : que l'on voie seulement nos servantes qui quittent la maison
avec une écuelle ou une corbeille vide, et que l'on se demande ce qu'elles
veulent ?

(""J MoMMSEN, Rôm. Siaatsrecht, I, p. 322, 323; V. notamment p. 318


et s. des détails plus circonstanciés sur le droit des sièges.
('-") CiCERON de orat. III, 28 : ut ex jure civili surculo defrinyeyido
xisurpare videatur.
{^=") Mlssio sub jugum. De même le sororium îigillum sous lequel dut
passer Horace. Tite-Live, I, 26.
250 LIV. II. — I*^ PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

I
s'agranditdans des proportions notables, une extension du
jwmoerium, de l'espace de terrain libre autour des murs de
la ville, en avertit ("''"). L'auteur d'un homicide involontaire,
offre en expiation à sa propre place, pour échapper à la ven-

geance, un bouc émissaire (T. I, p. 189). Des têtes de pavots et


des gousses d'ail représentent les sacrifices humains originaires ;

les mannequins d'osier que l'on jetait tous les ans dans le Tibre,
remplacent pour ,
le dieu du fleuve les corps humains qu'il ré-
,

clame comme tribut (^-•'). Un masque (persona) annonce que


l'héritier représente la personne du de cujus ('^*), car le mas-

que est l'image de la personne.


Les diverses parties du corps ont dû cela se comprend aisé- ,

ment, prêter à bien des symboles i^"-"^). La tête est considérée


comme le siège de la capacité et de la personnalité juridiques ;

elle leur a donné son nom (caput, capitis diminutio). En touchant


la tête on symbolise donc ce qui frappe la personnalité toute
entière de l'individu, par exemple, dans la cérémonie de
l'inauguration du roi, dans l'affranchissement (^2*^); celui qui
marche au supplice porte la tête incUnée en arrière ('-') l'en- :

chère dans les ventes publiques s'annonce par un signe de

tête (^2^). Le front est le siège de la pudeur ;


un voile couvre le

front de la fiancée; un fer rouge marque celui du calomnia-

(^22) Cela n'était cependant applicable qu'à l'extension de l'empire sur le


sol italien. Seneca de l>revitate vitae, c. 14.

(•'^^) Macrobe, Sat. I, 11 in fine, donne une autre expli(;ation.

('2') Macrobe ibid. II, 7 heredis flctus sub persona risus est.
:

(^s"^)
La Bjnnbolique du corps humain forme l'objet principal de l'ou-

vrage d'ÛTTO ;
mais il y a beaucoup de clioses problématiques en cette
matière.
p3c) TiTE-LiVE, I, 18... si est fas hune Numarn Pompllium, CV3V^ EGO
CAPUT TENEO, regeni Romae esse. Cela fait songer à l'onctioii des Rois dans
l'ancien testament. Quant sm. pater patratus , V. Tite-Live, I, 24.

('^') Suétone, Vitell. 17, redueto coma capite, ceu noxii soient.

(^-') SuJÎTONE, Calig capitis motn nutantem.


CHAP. II. — SECT. — 2. C. m, ANALYSE DU FORMALISME. § 53, 251

teur (^2^). Plier le genou est le signe de la soumission. Celui qui


se trouvait décrété d'accusation s'abstenait de se couper les che-
veux. L'oreille est le siège de la mémoire : on tire l'oreille du
témoin pour exciter son souvenir (^^").

La main est la plus importante des parties du corj^s : elle

occupe la première place après l'organe qui doit agir dans tout
acte juridique, la langue, et ainsi que nous l'avons fait remar-
quer plus haut, elle se trouve avec lui dans la plus étroite
relation. Si la langue annonce la résolution, la main l'exécute;
elle est bien véritablement l'organe de la volonté , et , au point
de vue de la conception naturelle sensible , agir et remuer la
main sont une seule et même chose. Notre cadre ne comporte
pas une explication ])lus approfondie de cette langue des signes
de la main, langue si riche et si universellement répandue.
Disons encore cependant qu'il n'y a guères de mouvement de
rame que la main ne puisse accompagner d'une manière expres-
sive, qu'il n'y a guères d'acte solennel de la période d'enfance
des peuples, dans lequel elle ne joue un rôle. Celui qui tend
la main à l'ennemi lui pardonne; on se frappe dans la main
en gage de fidélité dans les promesses ('''); on implore la sou-
mission et l'apaisement en joignant les deux mains; les mains
des deux époux sont unies dans les noces (^"'-)
; on implore les
dieux en tendant les mains vers le ciel ("'); on les presse

(329) Otto, p. 132 s.

(330J Otto, p. 141, U2.


("') A Rome aussi, V. Danz, der Sacrale Schutz, p. 140. De là fidem et
dextram dure équivalents. Seneca de benef. , III, 15, ille non est interroya-

tione contentus, nisi reu7n manu sua tenait. Le rapprochement fait entre
le mandat et cet usage, par Isidore, Orig. V, 24, 20 (mandatée) est un de
ces nombreux contes étymologiques dont ce chapitre d'Isidore est si pro-
digue.
(^") RossBACH, l. c, p. 308. De même en concluant la paix.
^333) Brisson de voc. ac form. I, c. 62. Dans le votum I, c. 179. Dans le

sacrifice ablution préalable des mains en signe de pureté. I, c. 5.


252 LIV. II. ~ I'^ PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

contre la poitrine ou le menton {^'^) dans la devotio; lorsqu'une


interpellation est adressée à la foule , le consentement s'exprime
en levant la main ou le doigt ("^).

Saisir, et appréhender, sont, en droit privé, la fonction la plus


importante de la main : sous ce rapport le côté symbolique et
le côté pratique se confondent presque entièrement. L'appré-
hension de la cliose dans la manci))ation , ou du débiteur dans
l'exécution personnelle, comporte aussi bien la signification d'un
acte sérieusement voulu dans le but de s'emparer physiquement
de la personne ou de la chose que celle d'un acte symbolique ,

ayant en vue d'annoncer la puissance juridique à laquelle l'on


prétend. Cette appréhension peut même n'avoir qu'une signi-
fication purement démonstrative : l'objet est appréhendé pour
bien marquer que c'est celui-là qu'on a eu en vue , il est des

cas où cela ne saurait souffrir aucun doute ,


par exemple pour ,

la confection du testament, lorsque le testateur prononce les

mots haec uti in his tabidis cerisve scripta sunt ,


: etc., en tenant
le testament entre ses mains ("").

L'appréhension se rencontre comme acte solennel dans certains


actes religieux qui n'ont rien de commun avec le droit. Dans
la bénédiction du temple, le magistrat ou le pontifex maxi-
mus ("'), qui accomplit la cérémonie, doit saisir les jambages

("*) Selon les circonstances. Comp. Tite-Live, YIII, 9, avec Macrobe,


Sat. III, 9.

(335) Notamment, à Rome, dans les licitations publiques de la part de


l'enchérisseur, qui s'appelait pour cela mancei^s. Beisson de Voc. ac form.
IV, c. 85. Mais aussi dans d'autres occasions V. par exemple, Tite-Lia'e,
III, 46... qmmi instar et... ut sponsores daret... tnanus tollere wtdique niul-
titudo et se quisque paratum ad spondendum ostendeve.
("«) Gaitjs, II, 104.
(^3') Marquaedt dans Beckee, Handb. der rôni. Alterth., IV, p. 226,

admet qu'ils tenaient tous deux les jambages de la porte, mais cela repose
sur un malentendu, car tous deux auraient dû en même temps faire la

dédicace, ce qui n'est pas possible. Le Pontife, là où il ne faisait pas lui-


CmS.P. IL — SECT. — 2, C. III. ANALYSE DU FOEMALISME. § 53. 253

de la porte du temple ("^), en prononçant les mots solennels de


le dédicace. Dans la formule du vœu, lorsque l'on invoque la
terre, on saisit la terre ('"'); on embrasse Fautel dans le ser-
ment et dans la prière qui accompagne le sacrifice (^'"). Pour-
quoi? L'autel n'est pas l'objet que concerne le serment ou le
vœu; l'appréhension n'a donc point, dans ces cas, une significa-
tion démonstrative. L'idée qui y domine doit être la même que
celle qui préside à l'imposition des mains dans la bénédiction.

Dans ce dernier acte, la main ne fait en quelque sorte que con-


duire la bénédiction sur la tête de celui qui la reçoit, l'attouclie-
ment physique sj'mbolise le rapport spirituel , l'effet idéal de la
bénédiction, et la rend sensible. Tel le fluide électrique qui pour
se propager exige également un attouchement ('").

Or, si dans ce cas, comme dans bien d'autres, se constate une


tendance à donner aux actions et aux relations spirituelles une
expression substantielle, nous pouvons sans crainte d'erreur en

même la dédicace, ne devenait pas acteur par cela seul qu'il dictait la for-
mule au magistrat qui faisait la dédicace.

("') Tite-Lr^e, II, 8. CicKRON pro domo 46 , 47. Tal. Max., Y, 10,
§ 1. Serv., De là l'expression dedicare,
ad Georg. III, 16. consecrare manu
CicEEON de leg. II, 2, pro domo 40, etc.
^33a)
V. Maceobe, Sat. III, 9. De même dans le votum à la déesse Ops. I,

10 et dans les jeux religieux. Ciceron de liarusp. resp. 11 : si puer ille

patrimus et niatrimiis terrani non tenuit Aenob. Adv. gent. IV, 31.
('<») Sur le serment V. Beisson, l. c, YIII, c. 10 et Danz, der Sacrale
Schv.tz, j). 45, 113 ;
sur le sacrifice V. Brisson, I, c. 63 et Maceobe, Sa-
turn. III, 2 — quod lit ire sola non possit oratio, 7iisi is qui deos preca-
turetiam aram nianibus appréhendât. Celui qui jurait par Jupiter, maître
du tonnerre, portait en main, pour l'indiquer, un silex : Festus : Lapidem
silicem tcnehant jurât iri per Jorem.
(3<i)
Les mots soulignés de Maceobe, dans la note précédente, semblent
faire allusion à cette idée que le simple mot n'est pas assez substantiel
pour suffire. — C'est peut-être sur cette idée que rejpose l'usage de pen-
dre aux jambages des portes du temple les présents apportés aux dieux
(v. Beisson, I, c. 49].
254 LIV. IL — I<^ PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

tenir compte dans le droit. La conception abstraite de la volonté


comme puissance purement spirituelle, c'est-à-dire ne mani-
festant sa force juridique que dans l'expression abstraite d'une
résolution prise, est trop élevée pour la période sensible (§ 48),
la tendance matérialiste qui caractérise toutes ses idées et toutes
ses vues ne se dément point lorsqu'il s'agit de la notion de
la volonté. Voilà pourquoi le rapport interne que la volonté
établit à l'égard d'un objet doit se manifester à Vextérieur:
l'apprébension pAyst^i<e doit rendre visible l'appréhension ^ton-
dique. La volonté doit, pour ainsi dire, descendre substantielle-
ment sur la chose pour l'embrasser de sa force et de sa puissance.

La main est l'organe dans lequel cette force et cette puissance


sont prêtes à se manifester à l'extérieur. En effet la main est

le siège véritable de la force physique active. Elle devient ainsi

Y instrument , le symbole, et Y eccpression technique (marnes) pour


la puissance juridique (^^-).

La main devient Y instrument, disons-nous. Il faut que la


main saisisse l'objet sur lequel s'exerce la puissance juridique.
Il en était ainsi, d'abord dans la mancipation des choses mobi-
lières (^^^). Cette règle s'appliquait- elle aussi , même à l'époque

(^") la nature relativement inférieure du pouvoir


Le langage exprime
de de la possession, vis-à-vis du pouvoir juridique de la propriété,
fait

en concevant le rapport de possession comme simple état sur et dans la


chose [sedere, possidere), et la propriété comme rapport de puissance
(manus, mancipium, mancipare). La tension moindre de la force et du
vouloir se trouve ainsi nettement exprimée.
(=") Gaitts, II, 119, 121. Dans le premier passage, le manuscrit porte :

rem tenens. BÔCKING et Huschke se fondant sur l'autorité de Boethics ad


Top., c. Vakron de L. L. IX, § 183, (passage qui
5 (Orelli, p. 322) et de
peut aussi être rapporté au nexum) veulent changer le mot du manuscrit
rem en aes, ou le rapporter à mancipio accipiebat, et intercaler aes. Je doute
de l'exactitude de cette version. Celui qui reçoit doit appréhender la

chose, Gaius le dit expressément dans le second passage ;


de quelle main
alors eaisissait-ilTaes, de la même main ou de l'antre ? Pourquoi du reste
CHAP. n. — SECT. — 2. C. III. ANALYSE DU FOKMALISME. § 53. 255

ancienne, aux choses immobilières? Fallait-il, par exemple,


comme dans la revendication qu'une motte de terre les repré-
sentât ('^')? C'est ce que nous ignorons complètement, et aucune
donnée ne nous est fournie à ce sujet (^^^). Du temps de Gaius,
la présence de ces choses n'était plus exigée : la manière dont il

s'exprime sur ce point ("^''), témoigne clairement qu'il voit en


cela une déviation de l'essence originaire de la mancipation,
déviation dont l'unique motif était que telle avait été la cou-
tume (soLENT mancipari). Dans Yin jure cessio l'appréhension
de la chose était également nécessaire; cela résulte non-seule-
ment de ce qu'elle l'était dans la revendication , dont la cession
judiciaire n'était qu'une imitation, mais la chose est encore
expressément dite par Gaius (II, 24... rem tenens). Il fallait
encore l'appréhension de la part du Pontifex Maximus, dans le
capere de la jeune fille destinée au service de Vesta (T. I, p. 114) ;

de même dans les noces il y avait ai^préhension de la fiancée


de la part du fiancé {^"). Le peuple, au contraire, est affranchi

prendre Vaes, avant qu'il ne fût donné ? L'appréhension de la chose était


nécessaire en même temps que l'on disait : hunc hominem vieum esse aio;

il en était ainsi dans la revendication , et d'après la loi de la correspon-


dance de la forme entre l'étaLlissement et l'exercice en justice d'un droit
(§ 55), nous devons admettre que les mêmes formalités devaient se repro-
duire dans la mancipation.
(^") Y. Bynkershoeck, 0]3usc. de reb. manc, c. 10 et von Assen,
Aunot. ad Inst. Gaii, I, 121. — Je fais ces deux citations sur l'autorité de

DiKKSENS. V. Sell., Jahrhucher, II, p. 72.

('*5) Les analogies ne manquent pas, dans le droit allemand ancien.


Pour le droit anglais v. Guxdermann, Engl. Privatreclit, I, p. 205.
('*") Gaius, I, 121... itrm animalia, quae mancipi sunt, nisi in prae-
sentia sint, mancipari non posstmt, adeo quideni ut eum qui mancipio acci-

pitj apprehendere id ipsum qiiod ci mancipio datur necesse sit, unde etiam
MANCiPATio DICITUR, qui nianu res capitur, praedia vero absentia solent
mancipnri.
('*') ROSSBACH, l. c, p. 328.
256 LIV. II. —F TAET. — TITRE III. — TECHNIQUE.

de cette condition (T. Y) lorsqu'il acquiert ou garantit la pro-


priété ; car, même sans qu'elle s'exerce réellement , la volonté
du peuple est souveraine pour créer le rapport auquel elle veut
donner la vie. Ainsi l'addiction l'assignation , , et même le testa-

ment (hérédité, legs), puisqu'il se basait à l'origine sur une lex


du peuple, transféraient la propriété sans qu'il fût besoin d'au-
cune saisie extérieure de la chose. La main n'intervenait pas
dans les obligations il ne s'y agit point de puissance ni sur une
:

personne, ni sur une chose l'élément substantiel de la volonté


;

est autre part. (T. V.) Si cependant il y a lieu de recourir à


l'exécution personnelle et de transformer ainsi en un droit dans
la personne ce qui n'était qu'un droit contre la personne , l'ac-

tion de la main redevient logiquement nécessaire (mayius in


jectio) ; de son côté , le débiteur résiste en repoussant la main
(mamim depellere) ('^*). La main fait de nouveau son apparition
dans la manuiim consertio de la procédure revendicatoire reven- :

diquant et contre-revendiquant saisissent tour à tour d'une


main la chose , de l'autre la vindicta au moyen de laquelle ils

touchent la chose en prononçant les termes solennels (^'^). Pour


les choses mobilières cela se pratiquait au local des audiences.
Quand il s'agissait d'immeubles, les parties, dans les premiers
temps, se réunissaient avec le personnel judiciaire (Préteur et lic-

teurs) et les témoins (superstites) sur les lieux mêmes en contesta-


tion : l'acte se passait ainsi en présence de la justice {injure dans
le sens de la loi des XII tables) (^^"j. Plus tard les parties se
rendaient sur les lieux non accompagnées du Préteur, et comme
l'annonce la formule d'interpellation , ex jure (en dehors de la
justice) manum coyisertum vocare (^^') , l'acte en question devint

("S) Gaius, IV, 21.


(=>«) Gaius, IV, 16.
(3=0) C'est ainsi du moins que Gellius, XX, 10, expose la chose.
('^') CiCEEON pro Murena, c. 12. Je reviendrai plus loin sur cette for-

mule.
CHAT. II. — SECT. 2. — C. HT. ANALYSE DU FORMALISME. § 53. 257

un acte extrajudiciaire. Plus tard encore elles s'abstinrent même


de se transporter ainsi sur les lieux; ce voyage ne faisait qu'in-

terrompre la procédure; elles se bornaient à apporter avec elles


une motte de terre représentant le fonds (p. 197), et faisaient
deux pas pour s'y rencontrer comme sur le fonds même. L'acte
resta juridiquement extrajudiciaire (^^"-). Renoncer à la présence
effective des choses immobilières dans la revendication c'était ,

nécessairement aussi y renoncer pour le transfert de la i^ropriété

sur ces choses. En effet ce qui était permis pour la revendication


l'était par cela même aussi pour la cession en justice. Dans les
deux cas, le fait d'aller chercher une motte de terre ne pouvait
présenter aucune Qui aurait eu intérêt ou qui aurait<