Cas Pratique – Séance n° 4 (proposition d’éléments de correction)

I. Moyens tirés de l’attitude du créancier

A. Responsabilité du créancier : obligation de mise en garde
(Les obligations de mise en garde mises à la charge du créancier professionnel ont tour à tour été fondées
sur la responsabilité pour faute (pour la disproportion surtout), sur la bonne foi dans la conclusion, sur une
obligation d’information (à l’époque purement prétorienne) => le fondement est assez multiple, on les
proposera tous)
SELON 1240 // 1104 // 1112-1 CC, pèse sur le créancier qui accepte l’engagement d’une caution, plus
particulièrement personne physique non-avertie, une obligation de mise en garde quant à l’opportunité du
cautionnement ; si cette obligation est tout particulièrement utilisée pour sanctionner la disproportion de
l’engagement de la caution par une responsabilité dont le préjudice est la perte de chance de ne pas contracter
Com., 20 octobre 2009, n° 08-20.274, ces devoirs ont également été mis à contribution pour sanctionner
le créancier qui accepterait le cautionnement d’une opération qui ne serait pas viable économiquement, pour
peu qu’il en ait eu conscience. On citera :
Com., 23 juin 1998, n° 95-16.117
générait nécessairement un déficit chronique très important, de sorte que l'opération cautionnée n'était économiquement pas
viable, la société étant dès l'origine en état de cessation des paiements ; qu'il retient encore que la société Généfim est une société
spécialisée et disposait de tous les paramètres d'appréciation nécessaires à l'évaluation de l'opération financée tandis que
MM. Y... n'étaient des professionnels ni de la finance, ni de l'hôtellerie ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la
cour d'appel a pu estimer, peu important l'auteur du montage financier, que la société Généfim, qui ne pouvait ignorer l'absence
totale de viabilité de l'opération, a commis une faute en sollicitant le cautionnement de MM. Y... et en les incitant à se
méprendre sur les risques réels de leur engagement

Com., 20 septembre 2005, n° 03-19.732

que les conditions économiques étaient devenues globalement moins favorables et que les chiffres de ce compte
étaient néanmoins alarmants, le résultat net comptable étant négatif pour les trois premières années l'équilibre ne devant
être atteint que la quatrième année avec un taux d'occupation de 70 %, hypothèse très optimiste ; qu'il retient aussi qu'un
professionnel du crédit ne pouvait que déduire des éléments contenus dans ce dossier et l'échec prévisible et même
probable de l'opération entreprise ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations faisant ressortir que la crédit-
bailleresse détenait, au moment de la conclusion du cautionnement, des informations sur la viabilité de l'opération entreprise
par la société emprunteuse dirigée par les cautions, que, par suite de circonstances exceptionnelles, ces dernières ignoraient

Parfois, l’absence de viabilité de l’opération est invoquée en combinaison avec le caractère ruineux du
cautionnement Com., 15 novembre 2017, n° 16-16.790
On pourra éventuellement noter que le caractère « averti » d’une caution pourrait être apprécié différemment
selon le degré de connaissance que celle-ci avait du débiteur, par analogie avec l’obligation de mise en garde
du prêteur qui aura considéré notamment l’épouse du coemprunteur, investie dans la vie de l’entreprise,
« avertie » Com., 17 septembre 2013, n° 12-21.871.
Concernant l’applicabilité de ce devoir de mise en garde au cautionnement réel, une interrogation peut
survenir. Dans une optique d’application distributive1 des règles des sûretés réelles et personnelles au
cautionnement réel selon le pan de régime concerné, l’on pourrait estimer que le garant pour autrui, en tant
justement qu’il s’engage pour un autre, pourrait profiter des modalités protectrices du patrimoine de la
caution. Cependant, la jurisprudence a préféré écarter le devoir de mise en garde concernant la caution réelle,

1
J.-J. ANSAULT, Le cautionnement réel, dir. P. CROCQ, Defrénois, 2009, n° 545.
en estimant que celui-ci était toujours proportionné aux capacités de la caution puisque limité à la valeur du
bien2 (Com., 24 mars 2009, n° 08-13.034).

Mais attendu que la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers n'impliquant aucun engagement
personnel à satisfaire l'obligation d'autrui n'est pas un cautionnement et que, s'agissant d'une hypothèque sur un
bien, elle est limitée à ce bien et nécessairement adaptée aux capacités financières du constituant et aux
risques de l'endettement né de l'octroi du crédit ; que la banque qui fait souscrire une telle sûreté n'est dès
lors pas tenue d'un devoir de mise en garde à l'égard du constituant, que celui-ci soit ou non averti

EN L’ESPECE, le créancier est un professionnel du crédit qui a demandé deux cautionnements et un

cautionnement hypothécaire à quatre garants dont aucun ne semble « averti » à notre connaissance (d’autant
plus que deux d’entre eux peuvent potentiellement être assez jeunes) ; l’établissement de crédit pouvait
parfaitement avoir conscience que l’opération n’était pas viable, puisque le funeste destin du fonds émanait
déjà des documents comptables fournis ; elle pouvait bien plus s’en apercevoir que les cautions, voire même
que le débiteur, nouveau dans les « affaires ». Si le débiteur et les cautions se connaissaient bien eu égard à
leurs liens familiaux, on ne saurait supposer que les parents ou les enfants ont toutefois eu accès à de telles
informations sur la comptabilité du fonds de commerce.
=> Les enfants-cautions pourront donc invoquer la faute de l’établissement de crédit, son inexécution de
l’obligation de conseil et de mise en garde de la caution, pour obtenir décharge partielle de leur engagement
via compensation entre celui-ci et des dommages et intérêts pour perte de chance de ne pas conclure, ou à
des conditions différentes. A NOTER toutefois que ceci étant rarement accordé en jurisprudence, la caution
préfèrera plus généralement se tourner vers l’exigence de proportionnalité classique (III. A), dont la sanction
en matière de droit de la consommation, plus radicale, offrira un bien meilleur secours.
Par ailleurs, l’application du devoir de mise en garde semble encore plus incertaine concernant les grands-
parents-cautions hypothécaires.
B. Interaction avec le soutien / concours abusif au sens du Code de Commerce
SELON L650-1 Com, le créancier ayant fourni des concours au débiteur mis en procédure collective
bénéficie d’une irresponsabilité de principe pour concours abusif, sauf à prouver sa fraude, son immixtion
dans la gestion de l’entreprise ou la disproportion des sûretés prises, cette disposition étant notamment
applicable aux concours consentis au début de l’activité pour financer le fonds de commerce Com., 3
novembre 2015, n° 14-18.433 et n° 14-10.274 et se voit sanctionnée tant par la responsabilité que par
l’annulation ou la réduction des garanties consenties (L650-1 al. 2 Com)
La question de la possibilité pour la caution d’invoquer de telles dispositions fait débat, Toutefois l’on peut
noter que si elles ne s’appliquent pas lorsque l’action de la caution tend à sanctionner l’inexécution de
l’obligation de mise en garde pour engagement disproportionné Com., 12 juillet 2017, n° 16-10.793, on
pourrait a contrario défendre l’idée d’une admission de l’action de la caution lorsqu’elle tenterait de démontrer
un authentique soutien abusif du débiteur lui ayant éventuellement causé préjudice comme cela a pu être
admis antérieurement à 2006 (Com., 26 juin 2001, n° 97-11.914).
Concernant les cas dans lesquels le soutien abusif est sanctionné, si l’on constate qu’un simple
cautionnement ne saurait, puisqu’indexé sur la dette principale, être disproportionné Com., 18 mai 2017,
n° 15-12.338, la JP reconnait bien plus la multiplication de sûretés pour une même opération.
On notera enfin que si la responsabilité de l’EC n’est pas toujours reconnue à l’égard de la caution, elle l’est
bien plus souvent à l’égard du débiteur-emprunteur ; or, 1376 CC la caution peut opposer la compensation
de ce que le créancier doit au débiteur.
EN L’ESPECE, la banque a ici consenti un crédit pour acquérir un fonds de commerce, en prétendant avoir
mené une étude de dossier, alors qu’elle aurait dû refuser une opération aussi risquée ; elle a de surcroit

2
J.-J. ANSAULT, Le cautionnement réel, dir. P. CROCQ, Defrénois, 2009, n° 547.
demandé l’octroi de deux cautionnements, un par les enfants du débiteur, ainsi qu’un cautionnement
hypothécaire ce qui peut sembler excessif, notamment eu égard à l’opération qui est de moyenne importance
; son débiteur a été depuis mis en liquidation judiciaire.
=> Caution pourrait éventuellement engager elle-même la responsabilité du créancier pour soutien abusif,
et à tout le moins se prévaloir de la responsabilité du créancier envers le débiteur, pour obtenir via
compensation réduction partielle voire totale de sa garantie.

C. Bénéfice de subrogation : constitution d’un nantissement sur le fonds de commerce

SELON 2314 CC, la caution est déchargée envers le créancier à hauteur des droits préférentiels perdus par
la faute exclusive du créancier ; l’étendue des exigences pesant sur le créancier fait régulièrement l’objet de
débats, et il faut noter que certains arrêts assimilés au bénéfice de subrogation ont pu être interprétés comme
requérant du créancier qu’il aille jusqu’à constituer certaines sûretés telles qu’un nantissement de fonds de
commerce (Com., 14 janvier 2014, n° 12-21.389)
dès lors qu'elle s'abstenait de prendre une sûreté sur le fonds de commerce appartenant à la débitrice principale,
qu'elle connaissait nécessairement l'existence et l'importance de la créance litigieuse à cette date puisque la ligne de crédits
bénéficiant à la société était ouverte dans ses livres et qu'une inscription judiciaire sur le fonds litigieux aurait ainsi optimisé
les chances de règlement de sa créance par la société et manifestement évité à la caution d'être poursuivie, et ainsi
caractérisé la négligence de la banque dont elle a souverainement apprécié au vu des éléments produits qu'elle était
principalement à l'origine du préjudice de la caution, de sorte que celle-ci était en droit d'obtenir une décharge intégrale de
son obligation de garantie

EN L’ESPECE, l’opération de crédit avait pour but d’acquérir un fonds de commerce, sur lequel le créancier
n’a apparemment pas constitué de sûreté, alors qu’il était le seul à pouvoir le faire
=> Cautions pourraient éventuellement ici lui opposer le bénéfice de subrogation à hauteur de ce qu’un tel
nantissement aurait pu servir au remboursement du crédit, si le fonds de commerce n’a pas perdu de
valeur (60.000 euros initialement), ce dont on peut néanmoins fortement douter.
D. Vices du consentement ?
i. Contrat de cautionnement
SELON 1135 CC, l’erreur sur de simples motifs ne saurait être une cause de nullité, sauf à ce qu’un tel motif
soit rentré dans le champ contractuel par la volonté des parties ; ainsi la solvabilité du débiteur au moment
de la conclusion du cautionnement n’est en principe pas retenue, sauf si elle a fait l’objet d’une stipulation
l’exigeant. Néanmoins, SELON 1137 CC, le dol sanctionne par la nullité le fait d’obtenir le consentement
du cocontractant par des manœuvres et tromperies, voire des dissimulations ; or le dol a parfois été utilisé,
en cautionnement, en combinaison avec l’exigence de bonne foi dans la conclusion 1104 CC, pour
sanctionner l’attitude du prêteur qui aurait accepté l’engagement de la caution lors même qu’il connaissait la
situation « lourdement obérée », déjà irrémédiablement compromise, du débiteur, n’ayant ainsi cherché qu’à
s’ajouter un débiteur par le cautionnement Civ. 1ère, 26 novembre 1991, n° 90-14.978 ; une telle solution
est toutefois assez rarement retenue
EN L’ESPECE, si le prêteur n’a pas effectué l’étude promise, on ne nous dit pas que les époux étaient
insolvables lors de l’acquisition du fonds, mais que l’exploitation a rapidement périclité (« d’emblée ») ; il est
vrai que l’EC aurait pu dès le départ prévoir une telle évolution, mais il semble assez audacieux d’estimer
que la situation des débiteurs était déjà « irrémédiablement compromise »
=> En tout cas, on préférera plutôt sanctionner ici un manquement à une obligation de conseil / mise en
garde, cf I. A.
ii. Contrat de prêt ?
Toujours SELON 1137 CC, le dol sanctionne par la nullité le fait d’obtenir le consentement du cocontractant
par manœuvre et tromperie. Néanmoins, la nullité pour dol portant sur le contrat donnant naissance à
l’obligation garantie constitue selon la Cour de cassation une exception personnelle au débiteur qui n’est pas
invocable par la caution (Mixte, 3 juin 2007, n° 03-15.602, F2 ; D 6)
EN L’ESPECE, même si l’on retenait comme tromperie les agissements du créancier-prêteur ayant prétendu
qu’il avait effectué l’étude du dossier,
=> pas opposable au créancier
iii. Contrat de vente ?
La nullité du contrat de vente du fonds de commerce ou de prêt ne saurait réellement prospérer :
_ Quant à sa possibilité :
SELON 1132 CC, l’erreur est une cause de nullité lorsqu’elle est excusable et porte sur les qualités
essentielles de la prestation (+ déterminante du consentement bien entendu 1130 CC) ; elle ne peut
concerner la valeur de la prestation 1136 CC.
EN L’ESPECE, l’erreur sur la rentabilité du fonds de commerce pourrait être invoquée, néanmoins celle-ci
parait fort peu excusable, étant donné que les pièces comptables révélaient déjà la faible rentabilité du fonds
SELON 1137 al. 3 CC, la réticence dolosive ne peut être sanctionnée par la nullité lorsqu’elle porte sur la
valeur ;
EN L’ESPECE, le fonds a été vendu pour un prix bien supérieur à sa valeur lors de la vente, potentiellement
grâce à des dissimulations du vendeur, mais dans le cas présent aucune manœuvre « active » n’est évoquée ;
au maximum peut-on imaginer une réticence dolosive (totalement hypothétique) sur la valeur ; concernant
la rentabilité, on peut difficilement arguer de manœuvres ou de réticence, les documents ayant été fournis à
l’acheteur
=> Les causes de nullité du contrat de vente fondées sur le consentement auront beaucoup de difficulté à
prospérer.
PAR AILLEURS : attention, ici est évoquée la nullité éventuelle du contrat de principal (de vente), afin
d’anticiper les effets possibles d’une telle nullité sur l’opération toute entière (cf. pragraphe suivant) mais il
faut se garder de penser qu’une caution pourrait invoquer une telle nullité : la solution pointée en (ii)
concernant le contrat de prêt, (qui de toute manière ne saurait prospérer, on l’a vu), n’est valable que parce
qu’est évoquée le contrat donnant naissance à l’obligation que la caution garantit. Elle n’est pas per se
transposable au contrat de vente auquel la caution est a priori réellement étrangère.

_ Quant à ses effets, quand bien même obtiendrait-on la nullité de l’opération financée, si celle-ci entraîne
caducité du prêt, elle emporte également report de l’obligation sur l’obligation de restitution, censée avoir
toujours été la même que l’obligation de remboursement (prétendument « transformée ») Civ. 1ère, 1er juillet
1997, n° 95-15.642 (F 2 ; D 5)
=> obtenir la nullité de la vente ne confèrera aucun avantage aux cautions.
 II. Moyens tirés de l’ouverture de la procédure de liquidation
A. Déclaration des créances
(ici la déclaration a été faite, il n’y a pas de problème particulier : on rappellera juste la règle)
SELON 2314 CC, la caution est déchargée à hauteur des droits préférentiels perdus par la faute du
créancier ; puisqu’aujourd’hui, l’absence de déclaration des créances empêche simplement le créancier de
participer à la répartition des dividendes L622-26 Com plutôt que l’extinction de la créance, la caution ne
peut plus comme avant opposer tout simplement l’absence de déclaration Com., 17 juillet 1990 (F 2 ; D
11), mais simplement la perte du bénéfice du droit à participer aux répartitions Com., 3 juillet 2013 (F 2 ;
D 13)
EN L’ESPECE, le débiteur a été mis en liquidation, et la déclaration a bien été faite par le créancier
=> RAS
B. Action immédiate contre les garants : déchéances des termes et cautionnement
SELON L643-1 Com, le jugement qui prononce l’ouverture de la liquidation rend toutes les créances
exigibles ; néanmoins selon 1305-5 CC, cette déchéance des termes est inopposable à la caution ; la
jurisprudence a ainsi précisé que seule la renonciation conventionnelle permettait d’étendre la déchéance du
terme à la caution Com., 8 mars 1994, n° 92-11.854 (F 2 ; D 10)
EN L’ESPECE, le débiteur a été mis en liquidation judiciaire ; nous n’avons pas d’indication sur une
éventuelle renonciation par les enfants caution du couple d’une quelconque renonciation au maintien du
terme.
=> le créancier ne pourra dès lors pas agir directement en paiement contre eux en se prévalant de la
déchéance du terme.

C. Effets de la liquidation
On rappellera ici simplement que SELON L631-20 Com les cautions ne peuvent se prévaloir des effets du
plan, notamment des remises accordées par celui-ci ; dans le prolongement de cette idée et considérant que
le cautionnement a pour but même de garantir le créancier contre la défaillance du débiteur, la caution ne
peut invoquer la clôture de la liquidation pour insuffisance d’actif Com., 8 juin 1993, n° 91-13.295 (F2 ;
D 20)

III. Moyens subsidiaires, issus des modalités de constitution des

garanties
Les trois développements qui suivent sont menés à titre de rappel : les faits du cas pratique nous empêchent
soit de creuser les questions posées (A et B), soit de poursuivre le raisonnement car le champ d’application
n’est pas approprié (C).
A. Modalités protectrices du consentement de la caution personne physique
Ici on pourra simplement relever l’application de mesures de protection concernant les mentions
manuscrites tout comme la proportionnalité du cautionnement, sans que les faits ne nous permettent d’aller
plus loin
i. Mentions manuscrites
Ainsi, SELON 1376 CC est exigée ad probationem la mention de la somme par laquelle une partie dans un
contrat unilatéral s’engage à fournir notamment une somme d’argent, en lettres et en chiffres ; de même
L331-1 Conso° exige pour le cautionnement conclu entre une caution personne physique et un créancier
professionnel une mention exacte reproduite dans l’article, à peine de nullité
Par ailleurs, on notera que la jurisprudence a en revanche pu écarter l’application des dispositions en matière
de mention manuscrite concernant les sûretés réelles constituées pour autrui (voir not. concernant un
nantissement Civ. 1ère, 22 septembre 2016, n° 15-20.664).
EN L’ESPECE, on ne sait rien des actes conclus pour le cautionnement, mais on soulignera que les enfants
du couple sont bien des personnes physiques ayant conclu un cautionnement avec le créancier professionnel
qu’est la banque d’affaires
=> les dispositions en matière de mention manuscrite seront donc bien applicables au cas d’espèce
ii. Proportionnalité
De même, l’article 1240 CC soutenant le régime de la responsabilité pour faute a été utilisé en jurisprudence
pour poser une exigence de mise en garde de la caution non-avertie contre le risque de cautionnement
excessif, voire disproportionné Com., 17 juin 1997, n° 95-14.105 (F 3 ; D 8) ; cette exigence est sanctionnée
en droit civil par la responsabilité pour perte de chance de ne pas contracter Com., 20 octobre 2009, n°
08-20.274 correspondant en une fraction de l’engagement de la caution, et non sa totalité (permettant une
« compensation » (le fondement technique étant discutable sur ce point) avec les droits du créancier qui
reviennent à le déchoir d’une partie de ses droits)
En droit de la consommation, les articles L332-1 et L343-4 Conso° sanctionnent de même le
cautionnement « manifestement disproportionné » entre une caution personne physique et un créancier
professionnel par l’impossibilité totale pour le créancier d’invoquer le cautionnement.

ATTENTION : le maintien de la jurisprudence civile en la matière, coexistant ainsi avec le système mis en
place par le droit de la consommation (et ayant un champ d’application similaire malgré sa qualité de droit
« spécial »), a pu faire débat. On peut néanmoins relever certaines décisions qui semblent autoriser en la
matière un cumul des deux approches Com., 17 septembre 2013, n° 12-11.657 et Com., 8 avril 2015, n°
13-26. 734).

On notera en revanche que, l’hypothèque constituée pour autrui étant par nature limitée à la valeur du bien,
elle ne saurait être reconnue disproportionnée par la jurisprudence comme toutes les sûretés réelles pour
autrui Civ., 1ère, 7 mai 2008, n° 07-11.692 et Com., 24 mars 2009, n° 08-13.034
EN L’ESPECE, les enfants du couple Dupont sont sans doute des cautions non-averties et sont des
personnes physiques concluant un cautionnement avec un professionnel, mais l’on ne sait rien de leur
patrimoine ; on peut supposer qu’ils sont jeunes, tout au plus (voir Com., 3 mai 2006, n° 04-19.315, (F 4 ;
D 11)).
En revanche, les parents du mari, bien qu’ils soient des personnes physiques ayant conclu un contrat avec
un créancier professionnel, ont consenti une sûreté réelle pour autrui
=> ainsi les premiers pourraient théoriquement se prévaloir de la protection contre le cautionnement
disproportionné, à rebours des seconds.

B. Sûreté réelle constituée pour autrui par deux époux

SELON 1424 CC, les époux communs en bien ne peuvent sans l’accord de l’autre constituer une sûreté
réelle sur leur immeuble commun, à peine de nullité 1427 C (la sûreté étant constituée sur un immeuble, pas
besoin d’avoir recours à 1422 al. 2 CC destiné à clore débat sur application de 1415 CC au cautionnement
réel).
On se contentera ici de noter que le « cautionnement réel donné par acte distincts sans approbation de
l’autre ne satisfait pas à cette exigence d’accord de l’époux » Civ. 1ère, 8 mars 2005, n° 01-12.734 (F 3 ; D
17)
EN L’ESPECE on ne dispose d’aucune information concernant les modalités de conclusions de l’acte par
les grands-parents
=> on peut se contenter de dire que si et seulement si les parents du mari sont communs en biens (et dès
lors « leur » maison de campagne le sera certainement), il faudra juste vérifier que la constitution de
l’hypothèque a fait l’objet d’un acte commun ou de l’approbation de l’autre dans son acte distinct

C. Consommation (remarque)
Ici, on notera simplement que les faits du cas peuvent faire écho à certaines exigences en matière de crédit
à la consommation et immobilier de consommation. On pensera notamment à l’exigence pesant sur EC de
faire procéder à l’évaluation du bien L313-20 Conso°
Lorsque le prêteur procède ou fait procéder à l'évaluation du bien immobilier à usage d'habitation financé à l'aide d'un prêt
mentionné à l'article L. 313-1, il veille à ce que :

1° Celle-ci soit réalisée par un expert en évaluation immobilière justifiant de sa compétence professionnelle et indépendant
du processus de décision d'octroi du prêt afin de fournir une évaluation impartiale et objective ;

=> mais ici, de telles dispositions sont inapplicables, puisqu’elles ne concernent que les crédits consentis
pour financier une activité non-professionnelle L311-1, 2° Conso°, c’est une simple analogie