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DROIT DU CREDIT

Cours de Jean-Jacques ANSAULT

Agrégé des Facultés de Droit

Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Fiche de Travaux Dirigés

Introduction au droit du crédit


(Séance de travaux dirigés n° 1)

Master 1
Année universitaire 2020-2021
I. ORGANISATION DES ENSEIGNEMENTS
Quitte à rappeler ici ce qui doit être une évidence pour des étudiants de Master 1, la préparation
des travaux dirigés est primordiale pour réussir votre année. Autrement dit, il n’est pas admissible de
venir à une séance sans avoir préalablement travaillé de manière significative la fiche en cause. Plus
concrètement, tous les documents de la fiche doivent être analysés et connus. C’est dire que votre réussite
à l’examen se trouve très largement conditionnée par un travail régulier durant les travaux dirigés.

Quant à la préparation elle-même, elle suppose un préalable obligatoire : maîtriser le cours. Mais
cette connaissance du cours ne sera pas toujours suffisante, car certains thèmes appellent des recherches
plus approfondies, tout particulièrement à ce stade de vos études. Pour mener à bien votre travail, il
devient impératif cette année d’aller consulter des notes de jurisprudence ou des chroniques issues des
principales revues juridiques. L’on songe ici notamment au Dalloz, au JCP G ou encore à la RTD civ.
Ceci dit, vous ne devez jamais recopier le contenu d’une note ; votre travail doit rester un travail
personnel. L’on attend de vous que vous raisonniez par vous-même. Il faut donc, à partir de vos
recherches, vous forger une opinion. Chacune de vos analyses suppose de tenir compte d’éléments
purement techniques – bien-fondé d’une interprétation, portée de la solution par rapport au reste de la
jurisprudence – mais aussi de considérations plus générales. Concernant ce dernier point, pensez toujours
à vous interroger sur l’opportunité de la solution ou encore sur la nécessité d’une réforme législative.

Par ailleurs, il est impératif de venir en travaux dirigés avec un Code civil – Litec ou Dalloz – à
jour. Il s’agit là d’un outil indispensable. Vous allez être amené à analyser des articles du Code pendant
les séances et vous devrez donc les avoir sous les yeux.

Enfin, n’oubliez pas que le responsable du cours et votre chargé de travaux dirigés sont là pour
répondre à vos interrogations. N’hésitez pas à venir vers eux.

II. BIBLIOGRAPHIE
Vous retrouvez ci-dessous une bibliographie sélective des différents ouvrages qui portent sur le
droit du crédit. Votre chargé de travaux dirigés vous conseillera, le cas échéant, un ou plusieurs de ces
ouvrages. Ceci ne doit pas vous empêcher d’aller à la bibliothèque les consulter pour déterminer celui qui
vous convient le mieux.

LES MANUELS A JOUR DE LA REFORME DU DROIT DES SURETES

• CH. ALBIGES et M.-P. DUMONT-LEFRAND, Droit des sûretés, Dalloz Hypercours, 7ème éd. 2019
• P. ANCEL et O. GOUT, Droit des sûretés, Lexis-Nexis, 8ème édition, 2019
• L. AYNES, P. CROCQ, Les sûretés, la publicité foncière, Defrénois, 14ème édition, 2020
• M. BOURASSIN, V. BREMOND, Droit des sûretés, Sirey, 7ème éd., 2019
• D. NEMTCHENKO, Cours de droit des sûretés, Gualino, coll. Amphi LMD, 2019
• M. CABRILLAC, CH. MOULY, S. CABRILLAC ET PH. PETEL, Droit des sûretés, Litec 9ème éd. 2010
• D. LEGEAIS, Sûretés et garantie du crédit, LGDJ, 13ème éd. 2019
• M. MIGNOT, Droit des sûretés et de la publicité foncière, LGDJ, 3ème éd. 2017

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• Y. PICOD, Droit des sûretés, Thémis-PUF, 3ème éd. 2016
• S. PIEDELIEVRE, Droit des sûretés, Ellipse 2008
• G. PIETTE, Droit des sûretés, Gualino, coll. Mémentos, 14ème éd., 2020
• J.-B. SEUBE, Droit des sûretés, Dalloz, coll. Cours, 9ème éd., 2018
• PH. SIMLER et PH. DELEBECQUE, Sûretés, publicité foncière, Dalloz, coll. Précis, 7ème éd. 2016.

LES MANUELS ANTERIEURS A LA REFORME DU DROIT DES SURETES

• J. FRANÇOIS, Les sûretés personnelles, Economica, 2004


• G. MARTY, Ph. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, Les sûretés, la publicité foncière, Sirey, 2ème éd., 1987.
• H., L. et J. MAZEAUD, Leçon de droit civil, Sûretés, publicité foncière, par Y. PICOD,
Montchrestien, 7ème éd. 1999
• Ph. THERY, Sûretés et publicité foncière, PUF, coll. Droit fondamentale, 2ème éd., 1998.

LES TRAITES

• A.-S BARTHEZ et D. HOUTCIEFF, Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010


• J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Traité de droit civil, Droit commun des sûretés réelles,
LGDJ 1996 ; Traité de droit civil, Droit spécial des sûretés réelles, LGDJ, 1996
• PH. SIMLER, Cautionnement, garanties autonomes et garanties indemnitaires, Litec 5ème éd., 2015

III. QUALIFICATION ET CLASSIFICATION DES SURETES


Les sûretés ne sont qu’une variété de garantie parmi d’autres. Par conséquent, il y a d’autres
garanties particulières que les sûretés proprement dites. Que l’on songe par exemple à la solidarité
passive, la délégation imparfaite ou encore à l’action directe en paiement. Mais qu’est-ce qui permet de
distinguer ces différents mécanismes d’une sûreté ? Autrement dit, pourquoi sont-ils rétifs à une telle
qualification ?

Quant à la classification des sûretés, l’on distingue classiquement deux catégories : les
personnelles et les réelles. Pourtant cette summa divisio présente certaines limites. En effet, elle ne permet
pas d’appréhender toute la réalité pratique. Il y a des sûretés qui chevauchent la frontière des sûretés
personnelles et des sûretés réelles. Le meilleur exemple en est le contrat de « cautionnement réel » ou,
devrait-on dire aujourd’hui, de sûreté réelle pour autrui.

Doc. 1 : PH. SIMLER, JurisClasseur Civil Code, Art. 2288 à 2320, Fasc. 10, n° 22 et s.

IV. L’EVOLUTION DU DROIT DES SURETES ET LA REFORME DE 2006


Chacun s’accorde pour reconnaître que l’évolution du droit des sûretés a été considérable depuis
1804. Pour autant, jusqu’à la réforme issue de l’ordonnance du 23 mars 2006, les textes du Code civil qui
régissaient la matière n’avaient pas fait l’objet de bouleversements. Dans ces conditions, il apparaît
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essentiel de réfléchir aux facteurs qui se sont conjugués pour provoquer une telle évolution. Cette
transformation du droit des sûretés ne donne-t-elle pas l’image d’un droit plus souple qu’on ne le
dit parfois et surtout perméable à d’autres droits tels que le droit des biens, des procédures collectives ou
encore de la consommation ?

C’est la célébration du bicentenaire du Code civil qui a conduit à une réflexion profonde sur la
nécessité d’une réforme et d’une recodification du droit des sûretés. S’en est suivie la constitution d’un
groupe de travail mandaté par le garde des Sceaux pour élaborer un avant-projet, lequel visait à former un
Livre IV nouveau du Code civil. Par cet ajout, il s’agissait notamment de procéder à une réécriture des
textes du droit des sûretés mais également de regrouper les dispositions qui le concernaient, y compris
toutes celles qui s’appliquaient au cautionnement, au sein du Code civil.

Doc. 2 : D. HOUTCIEFF, Le droit des sûretés hors le Code civil, LPA 2005, n° 123, p. 8.

Doc. 3 : M. GRIMALDI, Orientations générale de la réforme, in Rapport « Grimaldi » : pour


une réforme globale des sûretés, Dr. et Patr. 2005, n° 140, p. 50

Malheureusement, le souhait du gouvernement de l’époque de réaliser la réforme envisagée par


voie d’ordonnance s’est trouvé en partie contrarié par une loi d’habilitation restrictive qui a exclu en
particulier le droit du cautionnement. De sorte que, finalement, l’essentiel de la réforme concerne le droit
des sûretés réelles. Par ailleurs, les rédacteurs de l’ordonnance se sont parfois écartés du texte proposé par
la commission sans que l’on puisse trouver d’explication pertinente à ce sujet. Outre ces distorsions,
certains auteurs ont pu regretter que la réforme en cause ne soit pas parvenue à faire du Livre IV le siège
unique du droit des sûretés.

Pour autant, ces éléments ne doivent pas dissimuler l’apport fondamental de cette réforme au droit
français. Reste à se demander si elle résistera facilement l’épreuve du temps tant il est vrai que le droit
des sûretés apparaît en perpétuelle évolution.

Doc. 4 : L. AYNES, La réforme du droit des sûretés par l’ordonnance n° 2006-346 du 23


mars 2006, présentation générale de la réforme, D. 2006, p. 1289.

Doc. 5 : PH. STOFFEL-MUNCK, Premier Bilan de la réforme des sûretés en droit français,
Dr. et Patr. 2012, n° 213, p. 56.

A la demande du ministère de la Justice, l’Association Henri Capitant a élaboré un nouvel avant-


projet de réforme du droit des sûretés, rendu public au mois de septembre 2017. Le texte est consultable
sur le site de l’association Henri Capitant (http://www.henricapitant.org/travaux/legislatifs-
nationaux/avant-projet-de-reforme-du-droit-des-suretes). A la suite de la remise de cet avant-projet, le
gouvernement a été habilité à légiférer par ordonnance aux termes de l’article 60 de la loi PACTE du 23
mars 2019. On l’aura compris, même si certains arbitrages sont susceptibles d’intervenir à la marge,
l’essentiel du contenu de ce dispositif devrait intégrer le droit positif.

Doc. 6 : M. GRIMALDI, D. MAZEAUD et PH. DUPICHOT, Présentation d'un avant-projet de


réforme des sûretés, D. 2017, p. 1717.

Doc. 7 : Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des


entreprises, NOR: ECOT1810669L, art. 60.

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DOCUMENT 1 23. – Figure voisine : addition d'une sûreté réelle et
La question du « cautionnement réel » d'un cautionnement – Le cautionnement réel stricto
sensu, défini ci-dessus, suppose que le tiers, sans prendre
PH. SIMLER aucun autre engagement, affecte à la garantie de la dette du
débiteur principal un bien, meuble ou immeuble, lui
22. – Le cautionnement réel existe-t-il ? – L'opération appartenant. Deux autres situations apparaissent dans le
juridique traditionnellement appelée cautionnement réel contentieux.
n'est autre que la constitution d'une sûreté réelle par un Il se peut, d'abord, qu'une même personne se porte caution
tiers. Cette figure banale est clairement identifiée par le d'un débiteur en souscrivant l'engagement personnel de
Code civil à propos du gage (C. civ., art. 2334 : “Le gage payer la dette de celui-ci et constitue en outre une sûreté
peut être consenti par le débiteur ou par un tiers...”, qui réelle sur l'un de ses biens en garantie de cette même dette.
reprend en substance la règle formulée antérieurement par On est alors en présence d'un simple cumul d'une sûreté
l'article 2077) et de manière incidente pour l'hypothèque personnelle et d'une sûreté réelle, cette dernière seule étant
(C. civ., art. 1020 , qui évoque l'hypothèse d'un immeuble constitutive, selon la terminologie ancienne, d'un
légué hypothéqué pour la dette d'un tiers). Cette opération cautionnement réel. Le tiers garant est tenu à la fois
était considérée comme ayant une nature hybride (V. F. personnellement et réellement, chacune des deux sûretés
Grua, Le cautionnement réel : JCP G 1984, I, 3167 ; JCP produisant ses effets propres (V. par ex. Cass. 1re civ., 18
N 1986, I, 37. – J.-J. Ansault, Le cautionnement réel, nov. 1981 : D. 1982, inf. rap. p. 161. – Cass. 3e civ., 4
Thèse Paris II, 2006 : Defrénois 2009, préf. Crocq). Elle janv. 1983 : Bull. civ. 1983, III, n° 1. – Cass. 1re civ., 18
était d'abord une sûreté réelle. L'important pour un mars 1997, n° 94-17.330 : JurisData n° 1997-001266 ; JCP
créancier désireux d'être garanti par une telle sûreté est en G 1998, I, 103, n° 1, obs. Ph. Simler. – Cass. 1re civ., 13
effet la consistance du bien grevé et non la personne de nov. 2002, n° 00-12.797 : JurisData n° 2002-016293 ;
son propriétaire. Elle se voyait cependant appliquer bon Bull. civ. 2002, I, n° 262 ; JCP G 2003, IV, 1002. – Cass.
nombre de règles relevant du régime du cautionnement, com., 13 nov. 2002, n° 95-18.994 : JurisData n° 2002-
puisque le tiers constituant, comme la caution, assume une 016332 ; Bull. civ. 2002, IV, n° 161 ; JCP G 2003, I, 122,
dette qui n'est pas la sienne. n° 1, obs. Loiseau ; D. 2003, p. 684, note Roman ; RTD
Deux siècles durant, cette application distributive de deux civ. 2003, p. 322, obs. Crocq ; RDC 2003, p. 170, obs.
corps de règles n'a soulevé que des difficultés mineures. Grimaldi. – Cass. com., 24 mars 2004, n° 00-13.447 :
Une disposition issue de la loi n° 85-1375 du 23 décembre JurisData n° 2004-023183 ; RD bancaire et fin. 2004,
1985 relative aux régimes matrimoniaux : l'article 1415 du comm. 162, obs. Cerles ; RJDA 2004, n° 846. – Cass. 1re
Code civil, a toutefois déclenché une controverse, tant en civ., 9 nov. 2004 : Bull. civ. 2004, I, n° 253 ; JCP G 2004,
doctrine qu'en jurisprudence. Aux termes de ce texte, IV, 3444 ; D. 2004, p. 3135 ; Banque et droit janv.-févr.
“chacun des époux ne peut engager que ses biens propres 2005, p. 62, obs. F. Jacob ; Defrénois 2005, art. 38317, p.
et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt...”. 187, obs. Théry. – Cass. com., 21 mars 2006, n° 05-12.864
Après diverses péripéties, un arrêt rendu en chambre mixte : JurisData n° 2006-032820 ; Bull. civ. 2006, IV, n° 72 ;
le 2 décembre 2005 a, de manière inattendue, banni le JCP G 2006, IV, 1906 ; D. 2006, p. 913, obs. A. R. ; RTD
concept même de cautionnement réel : "une sûreté réelle com. 2007, p. 227, obs. M.-S. ; Dr. et proc. 2006, p. 293,
consentie pour garantir la dette d'un tiers n'impliquant note Picod. – Cass. com., 13 sept. 2011, n° 10-17.659 :
aucun engagement personnel à satisfaire à l'obligation JurisData n° 2011-018715 ; JCP G 2011, chron. 1259, n°
d'autrui et n'étant pas dès lors un cautionnement..., la cour 5, obs. Ph. Simler ; RD bancaire et fin. 2011, comm. 196,
d'appel a exactement retenu que l'article 1415 n'était pas obs. Cerles ; Banque et droit janv.-févr. 2012, p. 56, obs.
applicable au nantissement donné" (Cass. ch. mixte, 2 déc. F. Jacob. – V. aussi, pour un sous-cautionnement à la fois
2005, n° 03-18.210 : JurisData n° 2005-031111 ; JCP G personnel et réel, Cass. 1re civ., 7 févr. 2006, n° 04-15.147
2005, II, 10183 ; JCP N 2006, 1009, note Simler ; JCP E : JurisData n° 2006-032042 ; Bull. civ. 2006, I, n° 54 ; JCP
2006, 1056, note Piedelièvre ; D. 2006, p. 61, obs. Avena- G 2006, IV, 1458 ; RD bancaire et fin. 2006, comm. 61,
Robardet ; D. 2006, p. 729, avis J. Sainte-Rose et note obs. Legeais).
Aynès ; Banque et droit janv.-févr. 2006, p. 55, obs. F.
Jacob ; Contrats, conc. consom. 2006, comm. 62, obs. Les deux sûretés sont, dans ce cas, indépendantes l'une de
Leveneur ; Defrénois 2006, art. 38469, p. 1600, obs. l'autre, l'inefficacité de l'une, pour une raison quelconque,
Champenois ; RDC 2006, p. 454, obs. Grimaldi ; RDC étant sans incidence sur l'autre (V. pour un cautionnement
2006, p. 458, obs. Houtcieff. – V. aussi B. Beignier, hypothécaire et personnel, en l'absence d'acte authentique,
Bicentenaire d'Austerlitz : le Trafalgar du cautionnement CA Orléans, ch. com. éco. fin., 30 mars 2000, n° 99/01329
réel : Dr. famille 2006, p. 10). : JurisData n° 2000-116046). Ainsi, s'agissant d'époux
communs en biens, l'engagement de caution, qui relève du
Les enjeux et les conséquences de ce revirement sont tels pouvoir propre de chacun des époux, est valable, pendant
qu'il est nécessaire de rappeler brièvement les solutions que l'affectation hypothécaire d'un immeuble commun,
antérieures, d'exposer ensuite les circonstances du acte de cogestion, est nul faute de consentement du
revirement et d'évoquer enfin les difficultés qui peuvent en conjoint (Cass. 1re civ., 29 janv. 1975 : Bull. civ. 1975, I,
résulter. Mais il importe préalablement de distinguer n° 37 ; JCP G 1975, II, 18081, 1re esp., note Patarin ; D.
l'hypothèse qui constituait le cautionnement réel de figures 1975, inf. rap. p. 80. – Cass. 1re civ., 7 oct. 1975 : Bull.
voisines, qui ont été sources de confusions. civ. 1975, I, n° 256 ; JCP G 1975, IV, 347 ; D. 1975, inf.
5
rap. p. 243. – Cass. 1re civ., 17 nov. 1981, n° 80-11.181 : comme n'étant pas exclusive d'un engagement personnel
JurisData n° 1981-003323 ; Bull. civ. 1981, I, n° 337 ; JCP dans la limite de la valeur du bien).
G 1982, IV, 48 ; D. 1982, inf. rap. p. 475, obs. D. Martin ;
RTD civ. 1982, p. 410, obs. Nerson et Rubellin-Devichi). 24. – Figure voisine : cautionnement contre-garanti par
Cette indépendance cesse, cependant, si une même cause une sûreté réelle – Il se peut aussi que la caution ait
de nullité, frappe l'acte constitutif des deux sûretés (V. entendu contre-garantir son propre engagement de caution
Cass. 1re civ., 21 févr. 2006, n° 04-17.318 : JurisData n° par une sûreté réelle. Les deux sûretés sont alors non pas
2006-032285 ; JCP G 2006, IV, 1589 ; Bull. civ. 2006, I, juxtaposées, mais superposées (V. Cass. com., 29 nov.
n° 85 ; RJDA 2006, n° 830). 1988, n° 87-10.241 : JurisData n° 1988-002703 ; Bull. civ.
1988, IV, n° 331. – Cass. 1re civ., 15 nov. 2005, n° 03-
L'hypothèse de l'addition de deux sûretés et celle du 15.473 : JurisData n° 2005-030786 ; RD bancaire et fin.
"cautionnement réel" ont souvent été et sont encore parfois 2006, comm. 64, obs. Legeais. – CA Paris, 15e ch., 3 févr.
mal distinguées, en raison d'une médiocre qualité 1984 : JurisData n° 1984-021082). Les différences par
rédactionnelle des actes, révélatrice d'une mauvaise rapport à l'hypothèse précédente sont importantes. La
maîtrise des concepts. Ainsi trouve-t-on fréquemment dans sûreté réelle n'est pas, cette fois, indépendante du
des actes notariés la formule "cautionnement solidaire et cautionnement. Garantissant non la dette du débiteur, mais
hypothécaire", alors qu'ils ne comportent aucun celle de la caution, elle est tributaire de la validité, de
engagement personnel de payer la dette. Or, attacher la l'efficacité et de l'étendue du cautionnement (V. CA Paris,
solidarité à une sûreté réelle est dépourvu de sens. Des 15e ch., sect. A, 20 déc. 1983 : JurisData n° 1983-028833 ,
créanciers n'ont pas manqué, dans cette situation, de se pour un gage garantissant l'engagement de la caution,
prévaloir d'un double engagement. Le cautionnement ne se abusivement réalisé par la banque pour apurer d'autres
présumant point et devant être exprès (C. civ., art. 2292), dettes de la même personne. – CA Rennes, 1re ch., sect. B,
la jurisprudence considère à juste titre que la seule 31 mai 2001, n° 00/03266 : JurisData n° 2001-170001 ,
présence des termes "solidaire" ou "solidairement" ne peut qui juge très justement que l'extinction du cautionnement
suffire à révéler la volonté claire de contracter un pour défaut de déclaration de la créance a emporté
engagement personnel (V. Cass. com., 27 oct. 1998, n° 96- extinction de l'hypothèque constituée en contre-garantie).
14.037 : JurisData n° 1998-004072 ; JCP G 1999, I, 116, L'identification de cette figure, par rapport à la précédente
n° 1, obs. Ph. Simler ; Bull. civ. 1998, IV, n° 260 ; et à la pure constitution d'une sûreté réelle par un tiers,
Defrénois 1999, art. 36944, p. 280, obs. Piedelièvre ; D. soulève les mêmes difficultés d'interprétation si les actes
1999, somm. p. 187, obs. Honorat ; RTD civ. 1999, p. 153, sont obscurs ou contradictoires. Dans une espèce où une
obs. Crocq. – Cass. 1re civ., 4 mai 1999, n° 97-15.378 : mère avait cautionné son fils à hauteur d'une somme et
JurisData n° 1999-001918 ; JCP G 1999, I, 156, n° 5, obs. avait, en outre, nanti un bon de caisse, une cour d'appel,
Ph. Simler ; Bull. civ. 1999, I, n° 144 ; RTD civ. 1999, p. qui avait jugé que le nantissement ne garantissait que la
880, obs. Crocq ; D. 2000, p. 303, note Bonnet. – Cass. 1re dette de la caution dans la limite de son montant (CA
civ., 29 févr. 2000, n° 98-10.902 : JurisData n° 2000- Paris, 15e ch., sect. B, 5 mai 1983 : JurisData n° 1983-
000765 ; JCP G 2000, I, 257, n° 1, obs. Ph. Simler ; Bull. 023433), a été censurée au motif que l'acte comportait une
civ. 2000, I, n° 69 ; D. affaires 2000, p. 829, note Bonnet ; clause, de style dans les formules proposées par les
D. affaires 2000, somm. p. 394, obs. Piedelièvre ; D. 2001, banques, mais non pour autant dépourvue d'efficacité, aux
somm. p. 694, obs. Aynès. – CA Grenoble, ch. urgences, 8 termes de laquelle l'engagement pris n'affectait pas les
nov. 1995 : JurisData n° 1995-053560. – CA Aix-en- autres engagements ou garanties, réels ou personnels,
Provence, 1re civ., sect. A, 11 mars 1997 : JurisData n° souscrits soit par la caution, soit par des tiers, auxquels il
1997-041222 ; JCP G 1998, I, 103, n° 1, obs. Ph. Simler. – s'ajoutait (Cass. com., 23 oct. 1984, n° 83-14.044 :
V. cependant, quelque peu à contre-courant, Cass. com., 4 JurisData n° 1984-701701 ; Bull. civ. 1984, IV, n° 278, et,
mars 2008, n° 06-15.366 : JurisData n° 2008-043065 ; RD sur renvoi, CA Reims, 14 avr. 1987 : RD bancaire et
bancaire et fin. 2008, comm. 72, obs. Legeais ; Rev. Lamy bourse 1988, p. 89, obs. Crédot et Gérard).
dr. civ. avr. 2008, 38, obs. Marraud des Grottes, qui
reproche à une cour d'appel, qui avait jugé qu'un 25. – Le cautionnement réel avant l'arrêt du 2
"cautionnement solidaire et hypothécaire" était seulement décembre 2005 – L'hypothèse simple de la constitution
une sûreté réelle, de n'avoir pas recherché si les deux d'une sûreté réelle en garantie de la dette d'un tiers est de
époux n'avaient pas voulu en outre se porter cautions pratique courante, dans des contextes très divers : des
personnelles). Il n'en est autrement que s'il résulte par parents permettent ainsi à leurs enfants, encore dépourvus
ailleurs des termes de l'acte que le tiers garant a voulu à la de patrimoine immobilier, d'accéder au crédit hypothécaire
fois s'engager personnellement en qualité de caution ; les indivisaires consentent l'hypothèque sur l'immeuble
solidaire et constituer une sûreté réelle (CA Rennes, 1re indivis au profit de l'un d'entre eux (V. M. Dagot,
ch., 7 mars 1997 : JurisData n° 1997-041890. – CA Paris, L'hypothèque de l'immeuble indivis après la loi du 31
9 févr. 1999 : D. 1999, inf. rap. p. 25. – CA Paris, 26 mars décembre 1976 : JCP G 1980, I, 2994 ; JCP N 1980, I,
2009 : RJDA 2009, p. 781 ; Banque et droit sept.-oct. 227) ; les sociétés civiles immobilières garantissent
2009, p. 46, obs. Rontchevsky. Dans cette espèce, faute de "hypothécairement" une autre société ou un associé... La
renouvellement de l'inscription, l'hypothèque se trouvait loi elle-même permet spécialement aux sociétés
privée d'efficacité. Mais la clause selon laquelle la caution d'attribution (V. CCH, art. L. 212-7 et L. 213-9) et aux
ne serait tenue que sur le bien hypothéqué a été interprétée groupements fonciers agricoles (L. 4 juill. 1980, art. 39, V)
6
de donner “caution hypothécaire” au profit de leurs JCP G 2002, I, 162, n° 3, obs. Ph. Simler ; JCP G 2002, II,
membres. 10109, concl. Petit et note Piedelièvre ; Bull. civ. 2002, I,
Il était communément admis que, conformément au droit n° 127 ; D. 2002, p. 1780, note Barberot ; D. 2002, somm.
commun des sûretés réelles, le bien affecté en garantie p. 333, obs. Aynès ; Defrénois 2002, art. 37604, p. 1208,
répondait seul de la dette. La caution réelle, en d'autres obs. François ; Defrénois 2003, art. 37691, obs. Théry ;
termes, n'était tenue de la dette que "réellement" et non RTD civ. 2002, p. 546, obs. Crocq. – Dans le même sens,
"personnellement". Le créancier ne pouvait donc saisir que Cass. 1re civ., 18 sept. 2002, n° 00-16.189 : RJPF 2003, p.
le seul bien affecté à la garantie de sa créance (V. Cass. 16, obs. Vareille ; RTD civ. 2003, p. 128, obs. Crocq. –
com., 20 juin 1995, n° 93-13.423 : JCP G 1995, I, 3889, n° Cass. 1re civ., 7 déc. 2004, n° 02-10.330 : JurisData n°
3, obs. Ph. Simler. – Cass. 1re civ., 28 avr. 1998, n° 96- 2004-026102). Le cautionnement réel impliquerait donc
14.674 : JurisData n° 1998-001990 ; JCP G 1999, I, 116, nécessairement un engagement personnel sous-jacent de
n° 1, obs. Ph. Simler. – Cass. com., 27 oct. 1998 : JCP G payer la dette, appelé à faire surface en cas d'inefficacité
1999, ibid. ; Bull. civ. 1998, IV, n° 260 ; Defrénois 1999, de la sûreté réelle constituée. Il ne pouvait en être ainsi,
art. 36944, p. 280, obs. Piedelièvre ; D. 1999, somm. p. cependant, que si les parties n'avaient pas expressément
187, obs. Honorat ; RTD civ. 1999, p. 153, obs. Crocq. – exclu toute obligation personnelle à la dette, clause qui
Cass. 1re civ., 4 mai 1999, n° 97-15.378 : JurisData n° n'aurait pas manqué de se généraliser si cette jurisprudence
1999-001918 ; JCP G 1999, I, 156, n° 5, obs. Ph. Simler ; avait perduré (V. par ex. Cass. com., 14 janv. 2004, n° 01-
Bull. civ. 1999, I, n° 144 ; RTD civ. 1999, p. 880, obs. 13.626 : JurisData n° 2004-021877. – CA Douai, 8e ch.,
Crocq ; D. 2000, p. 303, note Bonnet). 1re sect., 1er juin 2006, n° 05/02791 : JurisData n° 2006-
310705).
Si la sûreté fournie était ainsi purement réelle dans les
rapports entre le créancier et le tiers constituant, celui-ci Cette solution fut vivement critiquée par la plupart des
était cependant à bien d'autres égards traité comme une commentateurs. Faute de tout engagement personnel
caution : ainsi pouvait-il opposer au créancier le bénéfice clairement exprimé, elle était divinatoire et méconnaissait
de cession d'actions de l'ancien article 2037 (aujourd'hui la volonté la plus probable du tiers garant : s'il a seulement
art. 2314) et exercer tous les recours ouverts aux cautions, affecté en garantie un bien déterminé, c'est qu'il a
tant contre le débiteur garanti que, le cas échéant, contre plausiblement entendu circonscrire son risque à ce seul
des cofidéjusseurs, personnels ou réels (V. JCl. Civil bien. Elle était surtout directement contraire à une règle
Code, Art. 2288 à 2320, fasc. 50 et 60 ou Notarial majeure du droit du cautionnement, formulée à l'article
Répertoire, V° Cautionnement, fasc. 50 et 60). 2292, aux termes duquel “le cautionnement ne se présume
point, il doit être exprès...”. Ces objections ont emporté la
26. – Le débat suscité par l'application au conviction de la chambre commerciale de la haute
cautionnement réel de l'article 1415 du Code civil – juridiction, qui, après qu'elle se fut, dans un premier temps,
Lorsque cette question est apparue, la jurisprudence a jugé ralliée à la position de la première chambre civile (Cass.
dans un premier temps que ce texte devait être appliqué au com., 13 nov. 2002, n° 95-18.994 : JurisData n° 2002-
cautionnement réel, puisqu'il était aussi une variété de 016332 ; JCP G 2003, I, 121, n° 1, obs. Loiseau ; Bull. civ.
cautionnement. Or, l'article 1415 ne fait aucune distinction 2002, IV, n° 161 ; D. 2003, p. 684, note Roman ; RTD civ.
: un époux ne pouvait donc sans l'accord de son conjoint 2003, p. 322, obs. Crocq ; RDC 2003, p. 170, obs.
affecter à la garantie de la dette d'un tiers un bien commun Grimaldi), a au contraire jugé ensuite, à l'occasion d'un
(étant précisé que pour les immeubles, fonds de commerce litige qui ne concernait pas l'article 1415, que "le
ou exploitations et droits sociaux non négociables le nantissement d'un fonds de commerce consenti en garantie
consentement du conjoint était requis à peine de nullité en de la dette d'un tiers est une sûreté réelle qui n'a pas pour
vertu de l'article 1424). Même valable, le cautionnement effet de faire peser sur le propriétaire une obligation
réel constitué par un époux seul sur un bien commun autre personnelle au paiement de la dette" (Cass. com., 24 sept.
que ceux ci-dessus énumérés se trouvait privé d'efficacité 2003, n° 00-20.504 : JCP G 2004, I, 141, n° 5, obs. Simler
en vertu de l'article 1415, puisque ce bien ne pouvait être ; RJDA 2004, n° 231. – Dans le même sens, Cass. com.,
saisi par le créancier garanti. Cette conséquence inattendue 14 janv. 2004 ; n° 01-13.626 : JurisData n° 2004-021877).
et inopportune aurait pu justifier que, sur le fondement de
la ratio legis, l'article 1415 fût déclaré inapplicable au 27. – Négation du concept de cautionnement réel par la
cautionnement réel. Cour de cassation – La contrariété des analyses au sein
C'est une autre voie, qui s'est avérée sans issue, qu'a même de la Cour de cassation a conduit à l'arrêt précité,
choisie la Cour de cassation, en conférant au rendu en chambre mixte, le 2 décembre 2005 (Cass. ch.
cautionnement réel non plus une nature mixte, mais une mixte, 2 déc. 2005, n° 03-18.210 : JurisData n° 2005-
double nature, à la fois personnelle et réelle. Ainsi a-t-elle 031111, préc.). La solution aurait pu consister en un
jugé le 15 mai 2002 que la caution réelle, "qui peut simple retour à la jurisprudence antérieure au 15 mai 2002,
invoquer l'inopposabilité de l'acte quant à ces biens par la réaffirmation du caractère purement réel du
(affectés en garantie), reste seulement tenue, en cette cautionnement du même nom, moyennant l'éviction,
qualité, du paiement de la dette sur ses biens propres et ses comme le suggérait l'Avocat général, de l'article 1415, sur
revenus dans la double limite du montant de la somme le fondement de la finalité de ce texte, par lequel le
garantie et de la valeur des biens engagés" (Cass. 1re civ., législateur n'avait certainement pas visé l'hypothèse du
15 mai 2002, n° 00-15.298 : JurisData n° 2002-014339 ; cautionnement réel, puisque, dans ce cas, le gage du
7
créancier est par définition limité. L'arrêt rendu le 2 obs. Rontchevsky ; RD bancaire et fin. 2006, comm. 192,
décembre 2005 (V. supra n° 22) a pris un parti plus obs. Legeais. – À propos de la survie de l'obligation
radical, en évitant soigneusement l'emploi des termes valable de restitution, Cass. 1re civ., 28 juin 2007, n° 06-
cautionnement ou caution et en jugeant "qu'une sûreté 13.714 : JurisData n° 2007-039791. – À propos de
réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers l'interruption et de l'interversion de la prescription
n'impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à résultant de la décision d'admission de la créance à la
l'obligation d'autrui et n'étant pas dès lors un procédure collective du débiteur, déclarée opposable au
cautionnement, lequel ne se présume pas, la cour d'appel a tiers constituant d'une sûreté réelle, Cass. com., 17 nov.
exactement retenu que l'article 1415 du Code civil n'était 2009, n° 08-16.605 : JurisData n° 2009-050357 ; RD
pas applicable au nantissement" constitué, en l'espèce, par bancaire et fin. 2010, comm. 15, obs. Legeais. Pour cet
l'un des époux sans l'accord de l'autre (dans le même sens, auteur, la solution ne s'explique que parce que cette sûreté
Cass. 3e civ., 15 févr. 2006, n° 04-19.847 : JurisData n° est aussi un cautionnement).
2006-032193 ; JCP G 2006, I, 195, n° 1, obs. Ph. Simler ;
Bull. civ. 2006, III, n° 35 ; RD bancaire et fin. 2006, 28. – Conséquences de la négation de la qualification de
comm. 63, obs. Legeais. – Cass. com., 21 févr. 2006, n° cautionnement – L'arrêt du 2 décembre 2005, tranche une
04-14.051 : JurisData n° 2006-032305 ; JCP G 2006, ibid. question, mais en laisse plusieurs autres sans réponse, tout
; Bull. civ. 2006, IV, n° 42 ; RD bancaire et fin. 2006, en en soulevant de nouvelles.
comm. 65. – Cass. com., 7 mars 2006, n° 04-13.762 : On ne peut qu'approuver la proposition selon laquelle
JurisData n° 2006-032578 ; JCP G 2006, IV, 1761 ; Bull. l'affectation d'un bien en garantie de la dette d'un tiers
civ. 2006, IV, n° 59 ; RD bancaire et fin. 2006, comm. n'implique aucun engagement personnel. De même,
101, obs. Legeais. – Cass. 1re civ., 20 févr. 2007, n° 06- l'éviction de l'article 1415 du Code civil est en toute
10.217 : JurisData n° 2007-037460 ; JCP G 2007, IV, 1632 hypothèse justifiée. D'ailleurs, dans l'intervalle,
; Bull. civ. 2007, IV, n° 65 ; D. 2007, p. 937, obs. Avena- l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux
Robardet. – Cass. 1re civ., 7 mai 2008, n° 07-11.692 : sûretés a supprimé la difficulté née de ce texte en ajoutant
JurisData n° 2008-043783 ; JCP G 2008, IV, 2020 ; Bull. à l'article 1422 du Code civil, relatif aux actes de
civ. 2008, I, n° 125 ; D. 2008, p. 2036, note Piedelièvre ; dispositions à titre gratuit portant sur des biens communs,
RTD civ. 2008, p. 700, obs. Crocq ; RDC 2008, p. 1285, qui requièrent le consentement des deux époux, un second
obs. A. Aynès. – Cass. com., 24 mars 2009, n° 08-13.034 : alinéa, aux termes duquel “Ils ne peuvent non plus, l'un
JurisData n° 2009-047550 ; JCP G 2009, I, 150, n° 7, obs. sans l'autre, affecter l'un de ces biens à la garantie de la
Ph. Simler ; JCP E 2009, 1399, note Legeais ; Bull. civ. dette d'un tiers”. Encore faut-il, cependant, que la nullité
2009, IV, n° 43 ; D. 2009, p. 1661, note Borga. – Cass. 1re de la sûreté réelle constituée par un époux seul ait été
civ., 1er juill. 2009, n° 07-18.824 : JurisData n° 2009- invoquée dans le bref délai que laisse au conjoint l'article
049150 ; JCP E 2009, 2020, obs. Routier. – Cass. com., 9 1427 du même code.
févr. 2010, n° 08-21.725 : JurisData n° 2010-051542 ; RD
bancaire et fin. 2010, comm. 188, obs. Legeais). Reste la négation de la qualification de cautionnement, qui
C'est donc le concept même de "cautionnement réel" que se traduit logiquement par la mise à l'écart des solutions
la Cour de cassation a entendu bannir de l'arsenal des jusque-là empruntées au droit du cautionnement. Si
concepts. Cette éviction, qui a suscité la perplexité (V. les certaines, notamment les recours après paiement contre le
commentaires préc.), paraît contestable. Pour peu que l'on débiteur, peuvent néanmoins perdurer, sur des fondements
reconnaisse l'existence, à côté des obligations tirés du droit commun des obligations, d'autres, résultant
personnelles, qui constituent la norme, une catégorie de dispositions propres au cautionnement, telles que celles
d'obligations réelles, plus rares, mais dont le droit positif relatives au bénéfice de cession d'actions, au recours avant
offre diverses illustrations, l'obligation purement réelle paiement ou encore au recours entre cofidéjusseurs,
souscrite par le tiers constituant est aussi une obligation paraissent condamnées par la négation de la qualification
ayant pour objet le paiement de la dette du débiteur, donc de cautionnement, ce qui semble fâcheux. Chacune de ces
une variété de cautionnement (V. Ph. Simler, Et pourtant, questions sera examinée, le moment venu, dans les
une sûreté réelle constituée en garantie de la dette d'un fascicules suivants.
tiers est un cautionnement... réel : JCP G 2006, I, 172 . –
V. dans le même sens, mais moyennant un raisonnement De ce que le "cautionnement hypothécaire" – sûreté réelle
différent, fondé sur la distinction entre l'obligation de constituée par un tiers – n'est plus, depuis le revirement
couverture et l'obligation de règlement, J.-J. Ansault, opéré en 2005, un cautionnement, la Cour de cassation tire
Thèse préc. – En sens contraire, A.-S. Barthez et D. la conséquence que le créancier n'a pas envers ce tiers
Houtcieff, op. cit., n° 290 s.). constituant de devoir de mise en garde, l'hypothèque sur
un bien déterminé étant nécessairement adaptée aux
On observe, du reste, que divers arrêts postérieurs à celui capacités financières du constituant ( Cass. com., 13 janv.
du 2 décembre 2005 continuent, à divers propos, de se 2015, n° 13-16.727 : JurisData n° 2015-000233 ; RD
référer au concept de cautionnement réel ou hypothécaire bancaire et fin. 2015, comm. 44, obs. Legeais. - V. aussi,
(V. par ex., à propos d'une question de prescription, Cass. sur l'inapplicabilité de l' article 1415 du Code civil,
2e civ., 14 sept. 2006, n° 05-11.230 : JurisData n° 2006- hypothèse qui est à l'origine du revirement intervenu en
034901 ; JCP G 2006, IV, 2995 ; Bull. civ. 2006, II, n° 226 2005, Cass. 1re civ., 22 sept. 2016, n° 15-20.664 :
; D. 2006, p. 2344 ; Banque et droit nov.-déc. 2006, p. 50, JurisData n° 2016-019099 ; D. 2017, p. 1999, obs. Crocq. -
8
Sur l'inapplicabilité du bénéfice de cession d'actions de nantissement ou des privilèges se vaporise dans une
l'article 2314 du Code civil, CA Aix-en-Provence, 25 sept. multitude de textes spéciaux. Le doit du cautionnement
2014, n° 13/11307 : JurisData n° 2014-024553. - CA lui-même, qui fut longtemps préservé de cette agitation
Rouen, 14 déc. 2017, n° 17/03478 : JurisData n° 2017- législative, est désormais déchiré entre Code civil et Code
027224 ). de la consommation. L’Europe du droit civil est peut-être
en marche, mais le droit des sûretés est pour l’heure en
La cour d'appel a relevé que les garants s'étaient engagés, voie de « balkanisation » (3) . Une part importante _ major
solidairement entre eux, en leur qualité de nus- pars ? _ du droit des sûretés a ainsi été boutée hors du
propriétaires ou d'usufruitiers d'un immeuble, à l'affecter Code civil par le législateur : un an après la célébration du
hypothécairement à la garantie des prêts souscrits par la bicentenaire, le moment n’est ainsi pas mal choisi pour
société dont l'un d'eux était actionnaire ; il en résulte que la toiser ce droit d’outre-Code afin de tenter d’en saisir les
sûreté litigieuse, qui n'est pas un cautionnement mais une mouvements.
sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers,
n'ouvre à ceux qui l'ont constituée ni le bénéfice de 2. L’idée même d’un droit des sûretés hors du Code civil
discussion ni le bénéfice de division ( Cass. 1re civ., 25 doit néanmoins être précisée : le Code n’est jamais loin,
nov. 2015, n° 14-21.332 : JurisData n° 2015-026393 ; qui demeure le substratum du droit commun des
Bull. civ. I, n° 290 ; JCP G 2016, 218, note Pellier ; RD obligations et des biens. La pratique ne s’est guère privée
bancaire et fin. 2016, comm. 20, obs. Legeais). d’exploiter cette matière première pour élaborer des
garanties nouvelles. Issues de la pratique, mais fondées sur
De ce que la sûreté réelle constituée par un tiers - en le Code civil, ces garanties autonomes et autres lettres de
l'espèce un "cautionnement hypothécaire" consenti par une confort ne peuvent pas être considérées comme des
société d'attribution à temps partagé - n'est pas un insoumises au Code Napoléon : elles sont au contraire
cautionnement, la Cour de cassation déduit qu'encoure la filles de la liberté contractuelle qu’il consacre. Le droit des
censure une cour d'appel qui a annulé ledit cautionnement sûretés hors le Code civil ne peut donc se comprendre que
hypothécaire sur le fondement de l'article 2 de la loi n° 86- comme celui qui résulte des textes législatifs ou
18 du 6 janvier 1986 qui interdit aux sociétés d'attribution réglementaires qui lui sont étrangers.
d'immeubles en jouissance à temps partagé de se porter
caution (Cass. 1re civ., 23 mars 2017, n° 16-10.766 : 3. Même ainsi cantonné, le domaine à défricher reste
JurisData n° 2017-005295 ; JCP G 2017, chron. 511 ; RD vaste. Hors des frontières du Code civil, le droit des
bancaire et fin. 2017, comm. 117, obs. Legeais ; D. 2017, sûretés offre le spectacle d’un paysage contrasté,
p. 1999, obs. Crocq ; Gaz. Pal. 27 juin 2017, p. 24, obs. mouvementé. L’îlot de tranquillité que semble être le Code
Albiges). La lettre est sauve. Mais l'esprit ? L'objectif du est débordé par les dispositions dérogatoires. Faut-il s’en
législateur n'a-t-il pas été l'interdiction de toute garantie étonner ? À bien y réfléchir, l’existence d’un droit des
par ces sociétés très particulières au profit de ses associés sûretés hors le Code se comprend : la matière est
ou de tiers ?. essentiellement tributaire des réalités économiques. Elle a
dû s’accoutumer à la mobilisation des patrimoines et à
l’émergence de valeurs nouvelles _ du film
DOCUMENT 2 cinématographique au logiciel, en passant par la
Le droit des sûretés hors le Code civil topographie des produits semi-conducteurs... La quête du
droit des sûretés _ accroître la sécurité des créanciers sans
entraver l’activité du débiteur _ est fondamentalement
D. HOUTCIEFF rétive à l’édiction de principes gravés dans le marbre : on
saisit donc qu’elle ait suscité de fréquentes interventions
Il est ardu d’embrasser d’un simple regard le droit des législatives. Il n’est pas incompréhensible non plus que le
sûretés hors du Code civil, tant la matière est vaste, législateur ait préféré ne pas défigurer le Code civil par des
disparate et mouvante. Elle offre un singulier contraste lois qui ne sont parfois que le produit des circonstances : «
avec l’immobilité relative des dispositions du Code civil les Codes civils sont des monuments que l’on conserve
de 1804 et paraît le stigmate d’une crise profonde affectant précieusement » (4) .
cette branche du droit. Peut-être ce constat n’est-il
cependant pas totalement négatif : toute crise est par 4. À force de croître et de multiplier, cependant, les
définition transitoire. À cet égard, la perspective d’une dispositions dérogatoires aux principes censément édictés
réforme du droit des sûretés, que laisse peut-être espérer le par le Code civil sont révélatrices d’une crise (I). Ce
« rapport Grimaldi » (2) , pourrait être l’occasion d’une « constat n’est pas nécessairement inquiétant : toute crise est
sortie de crise par le haut ». transitoire. Elle pourrait donc bien déboucher sur un
véritable renouveau du droit des sûretés (II).
1. Le temps est passé, où l’enseignement du droit civil
tenait dans un cours de Code. Le droit des sûretés I. La crise
n’échappe pas à ce constat. La fixité relative des
dispositions du Code civil en ce domaine depuis 1804 Au commencement était le Code. Puis le droit des sûretés
n’est pas le signe d’une matière sclérosée. Le droit des poursuivit sa marche vers la décodification actuelle (5)
sûretés est aujourd’hui épars et mouvant : le droit du (A). Le phénomène ne se réduit cependant pas à une
9
évaporation du droit des sûretés en dehors du Code civil : 7. Quoi qu’il en soit, cette réticence à intégrer dans le
il révèle aussi une « déconstruction » de la matière, dont Code civil des dispositions dont la portée est quasi
les notions élémentaires s’étiolent, dont les fins générale est source de difficultés : l’impossible articulation
essentielles s’obscurcissent (B). du Code civil et du Code de la consommation en matière
de cautionnement en atteste (20) . L’extraction de sûretés
A. Décodification du Code civil, lorsqu’elle ne s’explique pas des raisons
identitaires fortes ou un champ d’application restreint,
Le pullulement de textes dérogatoires n’atteste pas à lui porte en effet atteinte à leur cohérence : la décodification
seul du déclin du Code Napoléon : nombre de dispositions n’est ainsi pas notionnellement neutre. La matière des
spéciales demeurent soumises à son empire (1.). Certaines privilèges en témoigne : si leur définition n’a pas varié,
d’entre elles blessent cependant l’esprit du droit des leur pullulement a ruiné leur systématisation. Dès lors, une
sûretés, tel que le distille le Code civil (2.). « réflexion sur la justification actuelle des privilèges ne
serait pas inutile : elle démontrerait sans peine l’anarchie
1. Le droit des sûretés au-delà du Code... mais par le Code existante, sinon l’incohérence des textes et la nécessité
d’une remise en ordre » (21) .
5. Beaucoup de sûretés modernes ne sont que des
excroissances contingentes du Code civil, qui se bornent à 8. La perte notionnelle qu’entraîne la décodification se fait
en assouplir les principes à l’aune des impératifs sans profit : privés de cette cohérence qu’instille le Code,
économiques ou de la nature des choses. Il y a plutôt « les créanciers demeurent « obligé[s] de composer avec des
dispersion » que « mutation » des règles (6). L’hypothèque principes et des outils prévus fondamentalement pour
mobilière, lorsqu’elle porte sur des biens spécifiques se répondre à une situation vieille de trois siècles » (22) .
caractérisant par une certaine fixité (7) _ navires (8), Aussi a-t-il finalement fallu que des sûretés véritablement
bateaux (9) et autres aéronefs (10) _, ne corrode pas étrangères au Code civil émergent.
l’essence de cette sûreté (11) . On pourrait multiplier les
exemples de ces petits arrangements avec les principes 2. Le droit des sûretés contre le Code civil
codifiés. Ainsi le grouillement des privilèges n’influe-t-il
guère sur la définition qu’en donne le Code. Les 9. L’excroissance du droit des sûretés hors du Code a
déclinaisons récentes du nantissement elles-mêmes sont parfois l’aspect d’un cancer qui le ronge. Les lois spéciales
souvent plus accommodantes que subversives des contemporaines s’écartent plus qu’hier des principes du
principes du Code civil (12), qui se bornent généralement Code civil. Le domaine des sûretés mobilières réelles est
à acclimater le nantissement à l’apparition de biens ainsi en perpétuelle ébullition (23) , au point de calciner
nouveaux, de valeurs nouvelles. L’émergence des valeurs parfois les principes posés par le Code civil. La
immatérielles n’a ainsi peut-être pas porté l’atteinte que modification de la substance des fortunes patrimoniales,
l’on dit à la réalité du gage (13) : comme l’a démontré un jadis immobilières, aujourd’hui mobilières, a accéléré le
auteur, elle débouche le plus souvent sur une adaptation de vieillissement de dispositions bicentenaires. La perfection
la dépossession (14), qui prend les traits d’une privation supposée des sûretés réelles immobilières _ l’hypothèque
d’utilité du bien et se manifeste par une signification (15) , n’est-elle pas la reine des sûretés ? _ explique par ailleurs
une déclaration (16) , ou autre virement (17) . que l’activisme législatif se soit prioritairement porté sur
les sûretés mobilières. Le gage s’est ainsi accoutumé à
6. Ces sûretés spéciales sont à l’ombre du Code civil. Elles l’absence de remise de la chose (24). Certaines
ne font qu’en adapter les règles aux circonstances : au dispositions ne se bornent pas, en effet, à aménager la
point que l’on peut se demander pourquoi elles n’y ont dépossession par concession à la rapidité des transactions
guère été inscrites. À la vérité, la réponse est souvent ou à l’immatérialité du bien : elles l’écartent en raison de
évidente : le bon sens interdit d’insérer dans le corpus des son incompatibilité avec l’existence même du «
règles du droit commun des sûretés qui relèvent de nantissement ». Le nantissement de fonds de commerce
domaines souvent pointus. On conçoit par exemple sans exclut par exemple toute dépossession : il repose au
trop de peine que l’hypothèque portant sur un aéronef ne contraire sur la conservation par le constituant de l’utilité
figure pas dans le Code civil. L’explication ne suffit du fonds (25). Ce mouvement législatif tend à extirper le
cependant pas toujours. Il eût pu sembler logique que nantissement du carcan des sûretés réelles pour en faire un
certaines dispositions protectrices de la caution récemment contrat consensuel soumis à publicité (26) .
insérées dans le Code de la consommation figurassent dans
le Code civil : ne constituent-elles pas au fond le « siège 10. Le développement considérable de la « propriété-
du droit commun » du cautionnement (18) ? Peut-être le sûreté » est également symptomatique d’une volonté
législateur a-t-il voulu préserver ce lieu de mémoire qu’est d’écarter le droit des sûretés tel qu’il est organisé par le
le Code civil ? La force des symboles n’a pourtant pas Code civil. La stabilité de celui-ci _ et une longue torpeur
toujours arrêté son bras (19). À moins que les Codes du législateur en cette matière _ explique que la pratique
modernes _ et notamment le Code de la consommation _ se soit la première saisie des droits des obligations et des
ne soient ravalés au rang de « codes-dépotoirs » affectés biens pour échapper à la loi d’airain du « statut impératif »
au déversement du flot de réglementation en forme de (27) . L’efficacité de ces propriétés-garanties _ dont la
codification mal fagotée. constitution et la mise en oeuvre sont des plus simples _ a
néanmoins affaibli l’attrait des sûretés réelles mobilières
10
organisées par le Code (28) . Aussi le législateur a-t-il civil : la prohibition de la clause de voie parée ou du pacte
emboîté le pas à la pratique, organisant un régime spécial commissoire est de nature à faire hésiter entre le gage et la
de cession de créances professionnelles à titre de garantie, propriété-sûreté. La jurisprudence l’a d’ailleurs
réglementant certains aspects de la réserve de propriété ou parfaitement saisi, qui érode le champ d’application de ces
encore consacrant la propriété fiduciaire en droit des deux prohibitions (39).
marchés financiers (29).
15. La summa divisio des sûretés réelles et personnelles
11. Le désordre est patent (30). La rupture avec le Code n’échappe pas à cette déliquescence (40). Comme le
civil est consommée. Le fossé pourrait se creuser encore : cautionnement réel élaboré par la pratique, le nantissement
les Pays-Bas ont élaboré un nantissement qui se dispense de créance emprunte à la fois aux sûretés réelles et
de dépossession et de publicité sur un registre public (31). personnelles (41). La distinction des sûretés personnelles
L’hypothèque elle-même semble pouvoir donner lieu à des accessoires et autonomes menace également de se déliter :
perfectionnements. Certains droits étrangers ont fait le projet de loi relatif à la sauvegarde des entreprises, dans
reculer le principe de spécialité. Le droit québécois admet son état actuel, prévoit en effet que « le jugement
que l’hypothèque soit consentie sur une universalité de d’ouverture suspend, jusqu’au jugement arrêtant le plan ou
biens présents et futurs. Le droit belge accueille l’« prononçant la liquidation, toute action contre les personnes
hypothèque omnibus » constituée « pour sûreté de physiques coobligées ou ayant constitué une caution
créances futures, à la condition qu’au moment de la personnelle ou une garantie autonome » (42) ...
constitution de l’hypothèque, les créances garanties soient
déterminées ou déterminables » (32) : il y a là, peut-être, Sans doute peut-on être tenté de relativiser ces
les prémices de l’inspiration d’une « hypothèque volante » perturbations en considérant qu’elles ne sont qu’une
(33) , qui pourrait échapper au lien d’accessoire avec la manifestation superficielle du pragmatisme consubstantiel
créance (34) . Nul doute, en tous les cas, que ces au droit des sûretés. Il n’en est rien : ce mouvement est
évolutions inspireront le droit interne (35) : elles corrélatif d’une perte de vue des finalités traditionnelles de
accentueront alors peut-être le mouvement de la matière.
déconstruction du droit des sûretés.
2. Altération des finalités
B. Déconstruction
16. Nombre des dispositions nouvellement promulguées et
12. Cette déconstruction, qui résulte de la prolifération du dérogatoires au Code civil ont pour point commun de ne
droit des sûretés hors le Code, se manifeste par une pas s’inscrire dans la finalité essentielle du droit des
altération des notions (1.) et des finalités de la matière (2.). sûretés : la sécurité du créancier. Il est vrai que ce souci a
parfois conduit à des excès. « Tout créancier mérite d’être
1. Altération des notions préféré : c’est l’absurde philosophie de notre droit positif
», a-t-on pu écrire voici déjà presque dix ans (43).
13. Les classifications du Code civil ne permettent plus de L’essentiel n’est en effet plus tant d’être privilégié _ à
rendre compte du droit positif. Le Code ne connaît de chacun son privilège _ que d’avoir un bon rang, voire
sûretés personnelles que le cautionnement, de sûretés d’échapper au concours. Aussi regrettables soient-elles,
réelles que le nantissement, l’hypothèque et les privilèges. ces outrances ne remettent pas en cause l’essentiel : les
La pratique foisonne de lettres de confort, de garanties sûretés sont « accord[ées] au créancier pour le prémunir du
autonomes, de garanties fiduciaires et autres réserves de risque de l’insolvabilité du débiteur » (44).
propriété. Ce phénomène se double d’une porosité des
frontières notionnelles classiques. L’admission des gages 17. Ce souci n’est pourtant plus systématiquement au
sans dépossession et l’émergence des hypothèques coeur des dispositions nouvellement promulguées.
mobilières rendent par exemple difficile la distinction de L’intégration de certaines garanties aux Codes de
ces deux sûretés. L’évolution n’a pas seulement une portée commerce ou de la consommation est ainsi passée par une
académique, mais atteste de l’inadéquation du Code à la acculturation de celles-ci aux fins poursuivies par les
pratique : « C’est le carcan trop étroit du gage traditionnel matières considérées. Le phénomène n’est pas à déplorer
avec dépossession que cette évolution a fait éclater » (36). en soi. Il est d’ailleurs ancien : c’est parce que le gage
classique a été frotté des exigences d’efficacité du
14. Ce mouvement remet en cause l’unité notionnelle de commerce qu’il s’est très tôt immiscé dans le Code de
sûretés classiques. Le gage est ici encore symptomatique : commerce (45). On ne peut néanmoins que regretter que le
le seul trait commun qui se puisse dégager des diverses droit des sûretés soit aujourd’hui tempéré par des fins qui
formes du nantissement est la perte de certains droits lui sont antipathiques, voire antithétiques.
affectant l’utilité ou la maîtrise du bien (37). L’altération
notionnelle dépasse d’ailleurs le droit des sûretés et touche 18. L’efficacité des sûretés est notablement entravée par la
jusqu’aux notions les plus fondamentales. L’admissibilité volonté de protéger certains débiteurs. Le phénomène est
d’un transfert de propriété consenti en vue de garantir une manifeste, d’abord, en droit des entreprises en difficulté.
créance bouleverse ainsi jusqu’aux tréfonds la notion de En reléguant les créanciers antérieurs titulaires de sûretés
propriété (38) . Elle a corrélativement perturbé l’équilibre réelles au second plan _ et au troisième rang _, la loi du 25
des sûretés tel qu’il a été conçu par les rédacteurs du Code janvier 1985 a fait primer « la sauvegarde de l’entreprise,
11
le maintien de l’activité et de l’emploi » sur le sort des
créanciers (46). Ce recul de la finalité première des A. Reconstruction
sûretés_ aussi légitime soit-il _ a fortement ébranlé le droit
des garanties : il est une cause essentielle de la La reconstruction est en germes, qui se traduit déjà par de
multiplication des propriétés-garanties et du nouvelles lignes directrices (1.). Plus théoriquement, c’est
développement du cautionnement. Ce dernier pourrait la matière du droit des sûretés qui se transforme et pourrait
d’ailleurs lui-même être au bord d’un bouleversement au déboucher sur une systématisation nouvelle (2.).
moins aussi important.
1. Vers l’unité ?
19. La contamination du cautionnement par le droit de la
consommation est largement contraire à sa finalité. Certes, 21. Le droit des sûretés se « décivilise » en même temps
on ne peut qu’être favorable à une protection mesurée des qu’il se spécialise. Chaque sûreté a sa variante liée à un
cautions en situation d’infériorité : celui-là seul qui n’a domaine particulier. La pulvérisation du droit des sûretés
jamais été débiteur peut jeter la pierre à la caution qui tente qui en résulte paraît a priori difficilement surmontable. Le
d’échapper à la dette écrasante. La protection organisée vocabulaire législatif _ qui hésite par exemple entre
par le biais de mentions manuscrites ou d’obligations nantissement et gage, entre privilège et hypothèque,
d’information, sous réserve de ne pas sombrer dans un l’appel au droit comparé (49), les voix de la doctrine
formalisme excessif, peut être favorablement accueillie. d’hier, ne paraissent pas suffire à la synthèse (50).
Contrairement au consensualisme du Code civil, elle tend
à permettre à la caution de mesurer l’étendue et la portée 22. La prolifération des sûretés particulières ne doit
de son engagement. Il n’est en revanche pas souhaitable pourtant pas cacher les lignes de force qui, peu à peu,
que la protection de la caution détrône la protection du émergent de la diversité (51). Les sûretés réelles se
créancier contre l’insolvabilité du débiteur en tant que ressourcent aux besoins traditionnels d’efficacité et de
finalité essentielle : tel semble pourtant bien être le sens rapidité du droit commercial. Ainsi qu’on l’a récemment
actuel de l’histoire. L’émergence contemporaine de montré, le régime des propriétés-garanties, s’il n’est pas
l’exigence de proportionnalité l’illustre caricaturalement : unique, tend vers l’unité. Les règles de leur constitution
quand le Code civil dispose au profit du créancier que le sont généralement simplifiées, qui les dispensent de toute
débiteur obligé de fournir une caution doit en fournir une « formalité de validité voire d’opposabilité (52). La
qui ait un bien suffisant pour répondre de l’objet de généralisation du recours à la compensation, qui tend à
l’obligation » (47) , le Code de la consommation impose s’imposer comme le mode ordinaire de dénouement des
une exigence de proportionnalité au bénéfice de la caution. propriétés-garanties, constitue un autre trait commun
renforçant puissamment leur efficacité (53) .
20. Ce changement de pied est critiquable, dans la mesure
où il remet en cause la philosophie traditionnelle du 23. Le cautionnement subit une évolution similaire,
cautionnement sans qu’aucune conception alternative ne quoique moins enthousiasmante. La volonté législative
soit pour autant proposée. Dépourvue d’assise d’imposer une égalité entre contractants de forces inégales
conceptuelle, la protection de la caution se généralise : conduit à la généralisation des mentions manuscrites, de
protégée d’abord parce qu’elle se pouvait être assimilée à l’obligation d’information et de l’exigence de
un consommateur, la caution est aujourd’hui protégée proportionnalité. Le cautionnement participe ainsi à sa
parce qu’elle est une personne physique face à un manière à la « crise du contrat » (54) : jadis civil et
professionnel. Peut-être sera-t-elle protégée demain parce unilatéral, il subit ainsi un double mouvement de
qu’elle est une caution (48) . Il faut du reste ajouter que le consumérisation et de bilatéralisation (55) .
souci de protection de la caution débouche sur des régimes
variables aux champs d’application enchevêtrés : le droit Cette évolution des sûretés débouche sur un phénomène
du cautionnement s’efface au profit des droits de la plus ample : l’effacement du droit des sûretés au bénéfice
caution. Il n’est pas impossible que les créanciers en tirent de cohérences nouvelles.
les conséquences et se tournent vers des sûretés plus âpres
: la volonté de protection de la caution se sera alors 2. Cohérence nouvelle
retournée contre elle.
24. Droit de l’accessoire, le droit des sûretés est devenu un
La décodification et la déconstruction sont les symptômes droit accessoire : il se plie aux impératifs du droit de la
d’une crise. Toute crise est néanmoins temporaire : elle est consommation ou du commerce. Les secousses qui
la cristallisation d’un moment de l’évolution. La crise que l’agitent ne sont souvent que les répliques de l’évolution
manifeste le droit des sûretés hors le Code civil est peut- du droit civil, du droit de la consommation ou du droit
être ainsi la promesse d’un renouveau. commercial. Certaines sûretés paraissent ainsi si
spécifiques qu’elles se rattachent parfois davantage à la
II. Le renouveau matière qui les domine qu’au droit des sûretés
abstraitement entendu. Ainsi qu’on l’a dit, néanmoins, la
La déconstruction du droit des sûretés est un préalable à sa multiplication des dispositions dérogatoires peut passer
reconstruction (A). Elle pose la question de sa pour le signe de l’émergence de principes transversaux
recodification (B). (56) . La doctrine ne s’y est pas trompée. L’éclatement du
12
droit des sûretés réelles l’a poussé à tenter de nouvelles un socle de principes communs en matière de droit des
systématisations : le premier tome du Traité relatif aux biens et des procédures collectives, ce qui est loin d’être le
sûretés réelles écrit par Jacques Mestre, Emmanuel cas (66). En second lieu, la recodification du droit des
Putman et Marc Billiau est ainsi consacré au « Droit sûretés n’implique pas la recodification de toutes les
commun des sûretés réelles » (57). De récentes thèses ont dispositions du Code civil : elle n’est pas indissociable de
tenté de systématiser les sûretés conventionnelles sur la question de « l’euro-code ».
meubles incorporels (58), d’organiser les privilèges (59),
ou encore de revisiter le cautionnement à l’aune de la Au fond, la recodification du droit des sûretés paraît
distinction entre personne physique et personne morale, opportune, à condition que sa substance soit à la hauteur
créancier ordinaire et créancier professionnel (60). des ambitions affichées.

25. Les classifications évoluent, les frontières se déplacent, 2. Les choix


le droit des sûretés se recompose. Voire ! Il semble
s’effacer progressivement au profit d’une matière plus 29. Une refonte des dispositions du droit des sûretés,
générale : ainsi qu’on l’a écrit, « Il est artificiel d’isoler destinée à s’intégrer dans le Code civil, ne pourrait être
chacune des disciplines composant le droit du crédit tant réalisée à droit constant : une compilation de texte épars et
les liens les unissant sont nombreux [...]. Seules des sans cohérence serait inutile (67). La recodification doit
exigences pédagogiques et des contraintes éditoriales permettre, outre un toilettage du droit des sûretés,
justifient donc un morcellement de l’étude du droit du l’expression claire des principes fondamentaux gouvernant
crédit » (61). La crise paraît ainsi le révélateur d’une la matière (68).
mutation si profonde, que l’on en vient à se demander si sa
résorption ne passe pas par une recodification. 30. Le cautionnement devrait ainsi être raccommodé. La
protection de la caution ne devrait plus être érigée en
B. Recodification ? finalité mais en modérateur du droit du cautionnement.
Ainsi qu’on l’a récemment montré article par article, une
26. Faut-il recodifier le droit des sûretés (62) ? La question saine réforme n’imposerait en l’occurrence que des
se dédouble : il faut mesurer l’opportunité de la modifications assez légères des textes du Code civil (69) :
recodification (1.) avant d’évoquer ce que devraient en être tout au plus faudrait-il faire table rase des articles L. 341-1
les éventuels principes directeurs (2.). et suivants du Code de la consommation...

1. L’opportunité 31. Le droit des sûretés réelles nécessite en revanche un


réexamen de ses finalités profondes, afin de repenser
27. Le Code civil, en matière de droit des sûretés, n’est l’équilibre entre la protection du débiteur, du créancier, et
plus qu’un Code parmi les autres. Il semble avoir perdu des tiers. Il conviendrait en outre de trancher entre un
jusqu’à sa puissance symbolique : lieu de mémoire, il système fondé sur la propriété-sûretés ou sur l’affectation
devient un recueil de souvenirs. Le principe du gage avec des créances au profit du créancier, afin d’échapper à une
dépossession ploie sous les exceptions. L’antichrèse fait articulation boiteuse, où le recours à une sûreté permet de
figure d’antiquité. La majorité des privilèges découlent de tourner les impératifs de l’autre (70). L’affirmation d’une
lois spéciales. Le Code de la consommation est devenu « cohérence entre le mode de constitution et les conditions
le siège du droit commun du cautionnement » (63). Seule d’efficacité des différentes sûretés réelles devrait
l’hypothèque puise encore sa sève au Code civil : elle est également constituer un objectif à atteindre. Nul doute que
délaissée par les créanciers. Pareil constat incline à songer d’importantes avancées résulteraient de ces efforts : un
à une recodification. système de publicité unique et simplifié pourrait par
exemple être mis en place (71). Les procédures de mise en
28. Une nouvelle question surgit alors : la recodification œuvre de l’hypothèque ou du gage, trop lourdes pour ne
devrait-elle ou non être européenne ? À l’évidence, une pas être dissuasives, pourraient, quant à elles être allégées
codification neuve du droit des sûretés devrait prendre en et renforcées dans leur efficacité (72). Les travaux du
considération les expériences étrangères. Mais faut-il aller groupe de travail de la CNUDCI, ceux de la doctrine, des
au-delà ? En tant qu’elle fait corps avec le droit civil des commissions et autres groupes de travail, fournissent en
obligations, la matière est en effet au cœur de la réflexion cette matière une source d’inspiration des plus riches. Il en
sur le Code civil européen : n’a-t-on pas proposé la va de même du droit comparé. L’exemple du Code civil
consécration d’une « eurohypothèque » (64) ? L’influence québécois devrait par exemple être médité, qui a permis de
du droit de l’Union européenne est d’ailleurs déjà effective réduire les sûretés réelles à une seule (73) : l’hypothèque
(65). La question de l’opportunité d’une codification (74).
européenne dépasse néanmoins le cadre d’un débat
technique, en même temps que celui de cette étude. On se Conclusion
bornera donc ici à deux observations. En premier lieu, une
réforme bâtie sur des règles communes est ici plus Une « sortie de crise par le haut » peut ainsi être espérée
complexe encore qu’ailleurs : elle impliquerait non en droit des sûretés : elle passe sans doute par une
seulement une communauté de philosophies en matière de recodification de la matière dans le Code civil. Cette
droit des contrats _ ce qui peut s’admettre _, mais encore recodification paraît d’ailleurs plus urgente que jamais, si
13
l’on considère la dispersion des sûretés réelles, et in Le droit privé au milieu du 20e siècle, Études offertes à G. Ripert,
1950, T. II, p. 362 et s.
l’embourbement du cautionnement dans le droit de la
(14) La dépossession consiste alors, comme on l’a démontré, en une
consommation. Il faut néanmoins se garder de toute affectation de la valeur par la perte des utilités du bien gagé : en ce sens
précipitation. La clarification du droit des sûretés est C. Lisanti-Kalczynski, Les sûretés conventionnelles sur meubles
l’enjeu essentiel de la codification. Elle est sans doute incorporels, préf. F. Pérochon Litec 2001. Il faut néanmoins admettre que
cette question est controversée, les uns voyant dans quelques
aussi le seul objectif atteignable (75). Le souci d’une nantissements sans dépossession des «hypothèques mobilières
méthode législative rigoureuse s’impose donc avec une inavouées» (M. Cabrillac, Chr. Mouly, Droit des sûretés, Litec 2002, no
particulière vigueur : l’œuvre nouvelle n’aurait sinon guère 699 ; dans le même sens, Ph. Simler et Ph. Delebecque, op. cit., no 590),
de chance de goûter à son tour les festivités d’un les autres des «gages par détermination de la loi» (J. Mestre, E. Putman et
M. Billiau, op. cit., no 962).
bicentenaire. (15) Cette opinion est discutée : v. not. D. Legeais, Les garanties
conventionnelles sur créances, avant-propos J. Stoufflet, préf. Ph. Rémy,
(1) «Codifier, recodifier, évaluer la pertinence d’un code commence par Économica 1986, nos 61 et s. Elle semble néanmoins avoir la faveur de la
un état des lieux : qu’en est-il du droit civil hors le Code ?». Nous jurisprudence : Cass. com., 23 janvier 2001, JCP 2001. I. 315, obs. Ph.
publions une série de contributions qui s’efforcent de répondre à cette Delebecque. Adde C. LisantiKalczynski, thèse préc., no 100.
interrogation primordiale, v. pour nos publications anérieures LPA 2005, (16) C. com., art. L. 431-1 I (art. 29 L. no 83-1 du 3 janvier 1983). En
no 115, p. 3, p. 5 et s. ; no 118, p. 4 et s. faveur de cette analyse, C. LisantiKalczynski, thèse préc. no 103 ; M.
(2) Ce rapport relatif à la réforme du droit des sûretés remis au garde des Grimaldi, Rapport français, in Les garanties de financement, préc. spéc.,
Sceaux par le groupe de travail présidé par Michel Grimaldi le 31 mars p. 161.
dernier n’a pu être intégré à la présente étude, il est en revanche reproduit (17) Cass. civ. 1re, 12 juillet 1966, D. 1966, 614, note J. Mazeaud, RTD
in RDC 2005/3, p. 782. civ. 1967, p. 198 no 4, obs. R. Savatier.
(3) Nous empruntons le mot à D. Legeais, in L’apport du droit des (18) D. Legeais, Le Code de la consommation siège d’un nouveau droit
marchés financiers au droit des garanties réelles, Mélanges en l’honneur commun du cautionnement : commentaire des dispositions relatives au
de M. Cabrillac, Litec 1999, p. 365 et s. cautionnement introduites par les lois du 1er août 2003 relatives à
(4) J. Auger, Problèmes actuels de sûretés réelles, Rev. Thémis, 1997, p. l’initiative économique et sur la ville, JCP E 2003, p. 1610 et s.
623 et s. Le texte est celui du rapport général, in Les garanties de (19) Le droit de la famille atteste ce que le droit civil contenu dans le
financement, Trav. Assoc. Henri Capitant, journées portugaises, T. Code Napoléon n’est pas à l’abri de la réforme.
XLVII (1996), LGDJ. Il sera ici systématiquement fait référence à (20) V. sur ce point D. Houtcieff, Propos sur un formalisme moderne, in
l’article paru dans la revue Thémis. RDC 2004, p. 408 et s.
(5) Nous empruntons le terme et l’idée à B. Oppétit, in La décodification (21) Ph. Simler et Ph. Delebecque, Les sûretés la publicité foncière,
du droit commercial français, in Études offertes à R. Rodière, Dalloz Dalloz 2004, no 620. Pour un constat identique, B. Oppétit, art. préc.,
1981, p. 197. spéc., p. 202. Adde M. Dagot, La notion de privilège, in Mélanges
(6) J.-L. Aubert, La recodification et l’éclatement du droit civil hors le Christian Mouly, Litec 1998, T. 2, p. 335 et s.
Code civil, in Code civil 1804-2004, Le livre du bicentenaire, Dalloz (22) J.-F. Riffard, Quel avenir pour les sûretés réelles mobilières, LPA
Litec 2004, p. 123 et s. 1996, no 89, p. 17 et s., spéc., p. 17.
(7) S’il est vrai que les biens considérés sont des engins de transport, ils (23) Le mouvement d’ébullition des sûretés réelles n’est pas une
sont «nécessairement immatriculés et ils ont tous un centre de spécificité française : v. sur ce point, Les garanties de financement, Trav.
rattachement. Ils ont donc malgré les apparences une certaine fixité» (D. Assoc. Henri Capitant, journées portugaise, T. XLVII (1996), LGDJ, not.
Legeais, Sûretés et garanties du crédit, 4e éd., LGDJ 2004, no 524). I. Moreau-Margreve, rapport Belge, p. 73 et s., spéc., p. 73.
(8) L. no 67-5 du 3 janvier 1967 relative au statut des navires et autres (24) On sait que le caractère réel du gage se déduit de l’article 2071 du
bâtiments de mer, art. 43 et s. Code civil : «(...) un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son
(9) Code des voies navigables et de la navigation intérieure, art. 95 et s. créancier...». Adde Cass. civ. 1re, 10 mai 1983, Defrénois 1983, p. 1393,
(10) C. aviation, art. L.122-1 et s. note A. Piédelièvre ; D. 1984, jur., p. 433, note G. Légier.
(11) «Nul ne conteste que les trois sûretés qualifiées d’hypothèques par le (25) C. Lisanti-Kalczynski, thèse préc., spéc. no 322.
législateur (maritime, fluviale et aérienne) méritent cette qualification» : (26) Comp. J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Droit spécial des sûretés
M. Cabrillac et Chr. Mouly, Droit des sûretés, Litec 2002, no 699. On sait réelles, Traité de droit civil, sous la direction de J. Ghestin, LGDJ 1996,
que le caractère immobilier de cette sûreté résulte en principe de l’article no 775.
2218 du Code civil _ «Seuls les biens immobiliers sont susceptibles (27) J. Flour, Cours de droit civil licence 1961-1962, Les cours de droit,
d’hypothèques» _ et 2119 du Code civil _ «Les meubles n’ont pas de p. 35 cité par M. Grimaldi, Rapport français, préc., spéc., p. 158. Ainsi
suite par hypothèque». V. E. Putman, Sur l’origine de la règle «Meubles qu’on l’a écrit, «ce sont souvent dans le pays où les législateurs ont le
n’ont pas de suite par hypothèque», RTD civ. 1994, p. 543 et s. plus tardé à créer des sûretés mobilières non possessoires que ces «sûretés
(12) Les principaux textes consacrant des nantissements spéciaux sont propriétés» se sont développées» (J. Auger, art. préc., p. 630). Ces
bien connus et figurent aujourd’hui pour l’essentiel dans le Code de garanties s’imposent comme des «sûretés refuges»
commerce : C. com., art. L. 141-5 et s. (L. 17 mars 1909 sur la vente et le
nantissement de commerce) ; C. com., art. L. 523-1 et s. (ex. L. 8 août (28) Le législateur a parfois fait l’erreur de proposer l’option entre
1913 sur le warrant hôtelier) ; C. com., art. 524-1 ( ex. L. 21 avril 1932 nantissement et propriété utilisée à des fins de garanties : «le choix offert
sur le warrant pétrolier) ; art. L. 525-1 et s. (ex. L. no 51-59 du 18 janvier entre le nantissement et la cession de créances à titre professionnel ne
1951 sur le nantissement d’outillage et du matériel d’équipement). On présente aucun intérêt dès lors que l’un des deux régimes, celui de la
peut ajouter, hors du Code de commerce : le décret no 53-968 du 30 cession, est beaucoup plus intéressant pour le créancier que le premier» :
septembre 1953, relatif à la vente à crédit des véhicules automobiles ; les D. Legeais, L’apport du droit des marchés financiers au droit des
articles 33 et 35 du Code de l’industrie cinématographique, relatifs au garanties réelles, in Mélanges Michel Cabrillac, 1999, p. 365 et s., spéc.,
nantissement de films cinématographiques ; l’article L.132-34 du Code p. 372. Adde M. Vasseur, Les garanties indirectes du banquier en droit
de la propriété intellectuelle relatif au nantissement du droit interne, RJC 1982, p. 116.
d’exploitation de logiciel ; l’article L.623-14 du Code de la propriété (29) S. Agbayissah, Le transfert de propriété à fin de garantie sur les
intellectuelle, relatif au gage portant sur un brevet ; ou encore l’article L. marchés réglementés, JCP E 1996, 603 ; les remises en pleine propriété à
714-1 du Code de la propriété intellectuelle relatif au gage des droits titre de garantie : confirmation de la licéité des cessions fiduciaires en
attachés à une marque... La liste n’est évidemment pas exhaustive. droit français ? Dossier Dalloz Aff. , no 133, p. 1573 ; F. Auckenthaler,
(13) L’article 2075 du Code civil admet lui-même la possibilité d’un La pension après la loi du 2 juillet 1996 de modernisation des activités
gage portant sur un bien incorporel. Comp. M. Vivant, L’immatériel en financières, Banque et Droit, juillet-août 1998, p. 11 et s.
sûreté, in Mélanges M. Cabrillac, op. cit., p. 405. Adde sur la question (30) Au point que certains auteurs se sont interrogés sur la légitimité
générale de la dépossession M. Cabrillac, La protection du créancier dans même des sûretés réelles mobilières : v. J.-F. Riffard, art. préc., spéc., p.
les sûretés mobilières conventionnelles sans dépossession, préf. J. 18. L’interrogation est placée par l’auteur sous l’égide d’un débat qui
Becqué, Paris 1954 ; J. Hamel, Le gage sans dépossession du débiteur, D. émergea dans les années 1980 aux États-Unis, sous l’influence des
1945, chron., p. 47 ; R. Roblot, Les sûretés mobilières sans déplacement, tenants de la doctrine de «law and economics» : v. RA MacDonald, Droit

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des sûretés mobilières et réforme : principes juridiques et politique qui dispose que «Le jugement d’ouverture du redressement judiciaire
législative, in Common law, d’un siècle à l’autre, sous la direction de P. suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan de redressement ou
Legrand Jr et E.Y. Blais, Québec 1992 et les autres références citées, par prononçant la liquidation toute action contre les cautions personnelles
J.-F. Riffard, art. préc., note 5. personnes physiques», vise directement à protéger la caution dirigeante
(31) L’opposabilité ne requiert qu’un acte sous seing privé, à l’exclusion de l’entreprise cautionnée, en s’assurant que la crainte des poursuites des
de toute publicité sur un registre public : J. Auger, art. préc., spéc., p. 627. créanciers ne la dissuadera pas de déposer le bilan de la société débitrice.
(32) Art. 51 bis de la loi du 4 août 1992 _ inséré par l’article 8 de la loi du (47) C. civ., art. 2018.
13 avril 1995 _ relative au crédit hypothécaire. L’hypothèque peut être (48) V. sur ce point, D. Houtcieff, L’influence du législateur sur le
constituée pour garantir un contrat à durée indéterminée : le titulaire de cautionnement : de l’apaisement à la crise ?, Éd. Droit in situ, à paraître.
l’immeuble affecté dispose d’un droit de résiliation unilatérale. (49) V. néanmoins J.-F. Riffard, Le security interest ou l’approche
L’ensemble évoque la distinction des obligations de couverture et de fonctionnelle et unitaire des sûretés mobilières : contribution à une
règlement : la résiliation n’a d’effet que pour les créances nées après rationnalisation du droit français, PUF 1997 ; Quel avenir pour les sûretés
l’expiration du préavis de résiliation réelles mobilières, LPA 1996, no 89, p. 17 ; P. Sumeire, L’étude
(33) Entendue comme celle que le créancier pourrait attacher à la créance comparative, instrument de réforme du droit français des sûretés réelles,
de son choix : J. Auger, L’hypothèque garantissant des obligations thèse Aix, 1987.
futures non identifiées : l’hypothèque volante, (1995) 97 R. du N. 450- (50) C. Lisanti-Kalczynski , thèse préc., spéc., no 16
470. (51) P. Crocq, L’évolution des garanties du paiement, de la diversité à
(34) La question du caractère essentiel de l’accessorialité des sûretés l’unité, Mélanges Christian Mouly, T. II, Litec 1998, p. 317 et s. Adde
réelles peut être posée : pourquoi ne pas admettre, en effet, une sûreté Dix ans après : l’évolution récente des propriétés garanties, in Ruptures,
réelle non accessoire, à l’instar de celles qui existent en matière de sûretés mouvements et continuité du droit, autour de Michelle Gobert,
personnelles : en ce sens, Cl. Witz, Réflexion sur la fiducie sûreté, JCP E Économica 2004, p. 347 et s.
1993. I. 244, spéc., nos 5 et s. (52) La cession de créances professionnelles est opposable aux tiers dès
(35) V. déjà : C. mon. fin., art. L. 431-4. (ex. art. 29 L. 3 janvier 1983). la date portée sur le bordereau, sans notification ; le transfert de propriété
«Les instruments financiers figurant dans le compte gagé, ceux qui leur à titre de garantie est opposable aux tiers lorsqu’il s’inscrit dans le cadre
sont substitués ou les complètent, de quelque manière que ce soit, ainsi de la garantie des systèmes de règlements interbancaires (C. mon. fin., L.
que leurs fruits et produits en toute monnaie, sont compris dans l’assiette 330-2) ou des opérations sur instruments financiers (C. mon. fin., L.431-
du gage». V. pour un rapprochement de cette disposition de sûretés 7). V. sur ce point, P. Crocq, Dix ans après..., préc., spéc. nos 5 et s.
étrangères dont l’assiette n’est pas figée, D. Legeais, L’apport du droit L’allégement des formalités paraît un phénomène commun de l’évolution
des marchés financiers, op. cit., spéc., p. 372. On observera néanmoins du droit des sûretés contemporain : V. en droit belge, I. Moreau-
que pour l’heure, la jurisprudence semble plutôt hostile à donner effet en Margreve, Rapport belge, in Les garanties de financement, op. cit., p. 76
France aux «floating charges», que l’on peut définir comme des droits de et s.
préférence portant sur tout ou partie de l’actif présent et à venir d’un (53) P. Crocq, Dix ans après..., op. cit., spéc., nos 13 et s. Adde, A.-V.
débiteur (Paris, 19 janvier 1976, Rev. crit. Dr. int. pr. 1977, p. 126, note Delozière-Le Fur, La compensation dite multilatérale, préf. A. Ghozi, éd.
P. Lagarde). Panthéon Assas, 2003.
(36) J. Auger, art. préc., spéc., p. 630. (54) H. Batiffol, La crise du contrat, Archives de philosophie du droit, T.
(37) J. Mestre, M. Billiau et E. Putman, op. cit., no 773. XIII, 1968, p. 13. Chr. Jamin et D. Mazeaud (sous la dir.), La nouvelle
(38) Outre que la propriété est ravalée au rang d’accessoire d’une crise du contrat, coll. Thèmes et commentaires, Dalloz 2003.
créance, son transfert a vocation à n’être que temporaire et à permettre au (55) V. nos obs. sous Cass. com., 19 mars 2002, LPA 2002, no 8, p. 13.
créancier une appropriation plus aisée du bien en cas de mise en oeuvre (56) Comp. C. Thierbierge-Guelfucci, Libres propos sur la
de la garantie : v. pour une analyse systématique et complète, P. Crocq, transformation du droit des contrats, RTD civ. 1997, p. 357 et s.
Dix ans après..., op. cit., spéc., nos 23 et s. La finalité du transfert de (57) J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, op. cit.
propriété permet du reste classiquement de distinguer la vente à réméré, (58) C. Lisanti-Kalczynski, thèse préc.
organisée par le Code civil, de la fiducie. Ainsi que l’écrivait déjà Gény (59) N. Sempé, Essai de contribution à une théorie générale des
dans sa thèse de doctorat _ de droit romain _ «la fiducie suppose une privilèges, thèse Toulouse I, 1996.
obligation préexistante en vertu de laquelle le débiteur est tenu de (60) P. Gerbault, La personne morale garante, thèse Paris I, 2003.
satisfaire le créancier ; moyennant cette satisfaction, il a droit d’obtenir la (61) D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, 4e éd. LGDJ 2004, no 1.
retranslation de la chose aliénée fiduciae causa. Dans la vente à réméré, le (62) V. plus généralement : J.-L. Aubert, La recodification et l’éclatement
rachat est pour le vendeur, une faculté, non une obligation» : F. Gény, in du droit civil hors le Code civil, op. cit.
Étude sur la fiducie, thèse Nancy, Impr. lorraine, 1885, p. 80. Adde A. (63) D. Legeais, Le Code de la consommation siège d’un nouveau droit
Perrot, La vente à réméré de valeurs mobilières, RTD com. 1993, spéc., commun du cautionnement : commentaire des dispositions relatives au
nos 63 et s. ; Cl. Witz, La fiducie sûreté en droit français, RJC 1982, no cautionnement introduites par les lois du 1er août 2003 relatives à
spéc., février, p. 67 et s. l’initiative économique et sur la ville, JCP E 2003. 1610.
(39) On sait notamment que le pacte commissoire n’est annulé que s’il a (64) O. Stöeker, L’eurohypothèque, pionnier d’un marché intérieur du
été convenu au moment du gage et non ultérieurement (Cass. civ. 1re, 17 crédit hypothécaire, Banque et droit, no 49, septembre-octobre 1996, p.
novembre 1959, Bull. civ. I, no 480). Le législateur paraissait avoir voulu 14 et s.
admettre une exception à l’article 2078, par l’article L. 432-6 du Code
monétaire et financier qui prévoyait, en matière de prêts de titres garantis (65) La directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil
par la remise d’espèces ou de titres, que «nonobstant toute disposition concernant les garanties financières a été partiellement transposée par la
contraire, les parties peuvent convenir qu’en cas de défaillance de l’une loi no 2003-706 sur la sécurité financière, qui a notamment modifié
d’elles, l’autre partie sera définitivement propriétaire des espèces ou des l’article L. 431-7 du Code monétaire et financier. La transposition reste
titres remis» néanmoins à parachever, quoique la directive imposât une transposition
(40) La notion de garantie évolue vers d’autres contenus : les avant le 27 décembre 2003. La Commission a ainsi adressé à la France
financements structurés ont ainsi conduit les créanciers à fonder leurs une mise en demeure, le 26 janvier 2004.
espoirs de règlement, moins sur l’affectation de biens du débiteur, que sur (66) Ce minimum a jusqu’ici fait reculer le «législateur» européen : le
le contrôle qu’ils exercent sur la société créée pour les besoins du règlement sur les procédures d’insolvabilité s’est prudemment abstenu de
financement _ «newco». poser des règles de fond touchant aux sûretés réelles. Le législateur
(41) J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, op. cit., no 774. Le créancier ne français paraît quant à lui peu intéressé par ses voisins en ces matières.
bénéficiera en effet, le cas échéant, que d’un droit d’agir contre le C’est ainsi que la parenté du projet de loi sur la sauvegarde des
débiteur de son débiteur, le gage portant par définition sur un droit entreprises avec le «Chapter 11» a fait figure d’argumentaire en forme de
personnel. slogan, tandis que l’Enterprise Act 2002 adopté en Grande-Bretagne ou la
(42) Article 42 du projet de loi de sauvegarde des entreprises, no 1596, loi belge du 8 août 997 sur les faillites _ sans même parler de
déposé le 12 mai 2004. «l’excusabilité» organisée par la loi belge du 4 septembre 2002 _ n’ont
(43) Ph. Rémy, préface à la thèse de D. Legeais, préc. spéc., p. VI quasiment pas été évoqués.
(44) Ph. Simler et Ph. Delebecque, op. cit., no 1. (67) Certaines dispositions, qui sont habituellement rattachées au droit
(45) L. 23 mai 1863. des obligations sont suffisamment générales pour figurer, au moins dans
(46) C. com., art. L. 620-1. L’article L. 621-48 du Code de commerce, leur principe, dans le Code civil : V. J. Mestre, Les difficultés de la

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recodification pour la théorie générale du contrat, in Code civil 1804- suggérées par le groupe de travail sur la réforme des
2004, Le livre du bicentenaire, op. cit., p. 231 et s., spéc., no 6. Adde, à
sûretés que j’ai eu l’honneur de présider.
propos des dispositions de la «loi Dutreil», les remarques de Ph. Simler,
in Codifier ou recodifier le droit des sûretés personnelles, ibid., p. 372 et Les travaux de ce groupe ont abouti à la rédaction de deux
s., spéc., note 20. textes : l’un, qui pourrait être un avant-projet de loi ;
(68) Le législateur paraît lui-même avoir conscience de la nécessité d’une
clarification. V. l’article 26 de la loi no 2003-591 du 2 juillet 2003 :
l’autre, qui, présentant le précédent, a le tour d’un exposé
«dans les conditions prévues par l’article 38 de la Constitution, le des motifs. Les orientations générales de la réforme
gouvernement est autorisé, dans le domaine du droit du commerce, à proposée sont exposés dans le second de ces textes. Leur
prendre par ordonnance toutes mesures afin de : 1) Simplifier les règles rappel sera précédé de quelques indications sur les causes
applicables au nantissement du fonds de commerce et du fonds
artisanal...».
de la réforme et sur la méthode suivie pour l’entreprendre.
(69) Ph. Simler, Codifier ou recodifier le droit des sûretés personnelles, • Parmi les causes de la réforme, il en est de profondes et
in Code civil 1804-2004, Le livre du bicentenaire, op. cit. de circonstancielles, il en est de structurelles et de
(70) La fiducie permet parfois de contourner la prohibition du pacte
commissoire : v. A. Maynadier, La fiducie-sûreté face au pacte conjoncturelles.
commissoire : leurre ou panacée ?, JCP E 1998, p. 932. La question de Les causes profondes, structurelles, tiennent à la nécessité
l’aliénation fiduciaire _ qui élude l’interdiction du pacte commissoire et de rendre au droit français des sûretés les qualités de
rompt l’égalité des créanciers _ ne peut donc pas être envisagée
indépendamment de celle du nantissement. lisibilité et d’accessibilité qui sont, pour les citoyens
(71) À moins que l’exemple néerlandais d’un gage occulte sans comme pour les agents économiques, les conditions de la
dépossession soit généralisé : cette solution paraît néanmoins dangereuse sécurité juridique. Au fil des ans, en effet, la dispersion des
: v. D. Legeais, L’apport du droit des marchés financiers au droit des
textes hors le Code civil, l’accumulation de réformes
garanties réelles, art. préc., in fine.
(72) Le Code civil du Québec permet par exemple au créancier ponctuelles accomplies sans vision d’ensemble et
hypothécaire de prendre possession du bien pour l’administrer, et limite l’intensité d’une activité jurisprudentielle parfois
l’intervention du juge à l’hypothèse d’une vente ou d’une contestation. incertaine et fluctuante se sont conjuguées pour priver le
(73) Livre VI du Code civil du Québec, art. 2644 et s. V. D. Pratte,
droit français des sûretés d’une bonne part de sa clarté et
Rapport québécois, in les garanties de financement, préc., p. 111 et s. Une
sûreté réelle s’est cependant maintenue à l’extérieur du Code civil, la de sa cohérence. Et cette situation est d’autant plus
«garantie bancaire», qui résulte de la loi canadienne sur les banques et les fâcheuse que le droit des sûretés est d’une importance
opérations bancaires : L. C. 1991, c. 46, art. 425 et s. Cette loi est majeure pour le développement du crédit, aux particuliers
consultable sur internet : http://lois.justice.gc. ca/fr/B-1.01/12403.html. comme aux entreprises : lorsque, faute d’être
(74) C. civ. québécois, art. 2660 : «L’hypothèque est un droit réel sur un
bien, meuble ou immeuble, affecté à l’exécution d’une obligation ; elle suffisamment lisible et accessible, il ne réussit plus sa
confère au créancier le droit de suivre le bien en quelques mains qu’il double mission qui est de rendre sûrs ceux qui dispensent
soit, de le prendre en possession ou en paiement, de le vendre ou de le le crédit et de protéger clairement ceux qui y recourent, la
faire vendre et d’être alors préféré sur le produit de cette vente suivant le
bonne marche de l’économie se trouve entravée.
rang fixé dans le présent Code». Les privilèges ont disparu et ont cédé
leur place à des priorités, qui confèrent un droit de préférence mais sont Les causes circonstancielles, conjoncturelles, se trouvent
dépourvues de droit de suite (C. civ. québécois, art. 2650 et s.). Voilà qui dans les manifestations qui, en 2004, célébrèrent le
n’est pas sans évoquer l’analyse de la position adoptée par la Cour de
cassation à propos de l’article L. 621-32 : Cass. com., 5 février 2002, JCP
bicentenaire du Code civil français. On mit alors en avant
E 2002. I. 144, obs. M. Cabrillac et P. Pétel ; D. 2002, p. 805, obs. A. les mérites de la codification : dans l’ordre interne, la
Liénhard ; LPA 2002, no 202, p. 19, note D. Houtcieff ; JCP 2002. II. codification est une entreprise de clarification, de mise en
10186, note P.-F. Cuif ; RTD civ. 2002, p. 331, obs. P. Crocq ; RTD com. ordre du droit ; dans l’ordre international, elle est un
2002, p. 542, obs. A. Martin-Serf.
(75) «Les créancier gagneraient [à la réforme] des sûretés qui ne seraient
facteur déterminant de rayonnement du droit qu’elle porte,
peut-être pas plus simples à constituer ni à exécuter, mais qui seraient tant il est vrai qu’un droit codifié peut tenir lieu de modèle
plus simples à connaître et qui, par là même, seraient plus efficaces» (M. bien plus facilement qu’un droit qui, si riche soit-il, est
Grimaldi, art. préc., spéc., p. 174). formé de lois éparses, de strates jurisprudentielles et de
théories doctrinales. Et l’on ne put alors que constater que,
si notre Code civil avait bien été refondu en droit des
personnes et de la famille, il ne l’avait pas été en droit civil
DOCUMENT 3 économique. Le droit français des obligations, des biens et
Orientations générales de la réforme des sûretés a certes évolué, mais sa modernisation s’est
faite hors le Code civil, sous l’action de lois particulières
et de jurisprudences prétoriennes : de ce droit, le Code
M. GRIMALDI civil ne donne plus une image fidèle. Il parut donc urgent
de remédier à cet état de choses. Tel fut le sentiment
Avant tout animé par un souci de concision et de réalisme qu’exprimèrent le Président de la République, en
et écartant la tentation des grandes révolutions appelées Sorbonne, le 11 mars, et le garde des Sceaux, à plusieurs
par certains, le groupe de travail présidé par le professeur reprises.
Grimaldi a élaboré un projet de réforme des sûretés visant • S’agissant de la méthode, le ministère de la Justice,
à clarifier leur régime tout en assurant leur efficacité et la accueillant favorablement une initiative de l’Association
protection des débiteurs. Michel Grimaldi nous présente Henri Capitant des amis de la culture juridique française, a
les traits essentiels de la proposition de réforme remise au créé une commission restreinte, composée de onze
garde des Sceaux le 31 mars 2005(1). membres – six universitaires, deux banquiers, un
Je suis heureux de l’occasion qui m’est donnée d’exposer magistrat, un notaire et un avocat – qui présentent dans ce
les objectifs poursuivis et les principales innovations dossier, pour les universitaires, chacun un volet de la
réforme, et, pour les praticiens, l’impact attendu de celle-ci
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sur leurs pratiques respectives. Cette commission a tenu, s’agit d’un meuble ; antichrèse s’il s’agit d’un immeuble),
sur 18 mois, des séances représentant plus d’une centaine qui dépossède ; de l’autre, l’hypothèque (sûreté
d’heures de travail. Ses réunions furent l’occasion de immobilière, sans équivalent en matière mobilière), qui ne
débats approfondis, animés, parfois passionnés et toujours dépossède pas.
amicaux. Jamais, en tout cas, n’y souffla un esprit partisan Le premier sous-titre distingue quatre catégorie de sûretés
ou corporatiste. La commission a remis, le 31 mars 2005, : 1°/ les privilèges mobiliers, généraux ou spéciaux, qui
au garde des Sceaux le fruit de ses travaux. sont accordés par la loi (la terminologie ne change pas) ;
Le Gouvernement a souhaité que la réforme intervînt par 2°/ le gage, qui désormais se définit comme la sûreté
voie d’ordonnances (2). Sans doute, par souci de rapidité portant sur un meuble corporel ; 3°/ le nantissement, qui
et, peut-être aussi, par crainte que, sous la pression de devient la sûreté portant sur un meuble incorporel, et pour
lobbies, trop d’amendements ne défigurent le texte qu’il lequel le projet établit trois corps de règles particulières
retiendrait. Certains dénonceront le caractère peu lorsqu’il porte, soit sur de la monnaie scripturale, soit sur
démocratique de la procédure. D’autres répliqueront des créances, soit sur des instruments financiers ; 4°/ la
qu’une œuvre de codification ou de recodification, même propriété-sûreté, sous ses deux variantes que sont la
partielle, est souvent une œuvre d’autorité : Napoléon ne propriété cédée à titre de garantie ou fiducie-sûreté
dut-il pas épurer le Tribunat pour faire adopter son Code (usuelle sur les créances) et la propriété retenue à titre de
civil ? Mais cela est l’affaire des pouvoirs publics ; ce garantie ou réserve de propriété (usuelle sur les meubles
n’est pas celle du groupe de travail. Sauf peut-être à corporels). Ainsi, la panoplie des sûretés réelles mobilières
souligner deux dangers : est-elle renouvelée et clarifiée.
Celui d’une habilitation partielle qui aboutirait au Le second sous-titre distingue plus simplement trois
dépeçage d’un texte conçu comme une réforme catégories de sûretés immobilières : 1°/ les privilèges
d’ensemble ; immobiliers, accordés par la loi, dont le nombre diminue
Celui d’une habilitation trop précise aux termes de laquelle très sensiblement, puisque seuls subsistent les privilèges
le Gouvernement serait lié par des définitions imparfaites généraux, dont le trait marquant est d’être occultes, les
(comme celle de la garantie autonome, présentée comme privilèges spéciaux immobiliers devenant de simples
une garantie « conventionnelle »(3)) voire inexactes hypothèques légales qui, comme telles, ne prennent rang
(comme celle du droit de rétention, présenté comme le qu’à la date de leur inscription ; 2°/ l’antichrèse, qui reste
droit pour le créancier de retenir la chose de son « débiteur la sûreté immobilière avec dépossession, et dont on sait
»(4)). qu’elle est largement tombée en désuétude (sauf le sursaut
de l’antichrèse-bail : v. infra) ; 3°/ l’hypothèque, qui
Parlons, maintenant, du contenu de la réforme (5). Le
demeure la sûreté immobilière sans dépossession. Le texte
groupe de travail a poursuivi trois objectifs : la
ne réglemente pas les propriétés-sûretés sur immeubles,
clarification du droit des sûretés (I), la protection du
comme il le fait pour les propriétés-sûretés sur les
débiteur (II) et l’efficacité de la sûreté (III).
meubles. C’est que la fiducie-sûreté et la réserve de
propriété sur immeubles sont inusitées. Néanmoins, un
I - LA CLARIFICATION DU DROIT DES SÛRETÉS article admet, à toutes fins utiles, leur validité : « La
propriété de l’immeuble peut également être affectée en
garantie » (C. civ., art. 2388, al. 2). Une voie est ainsi
Cette clarification procède d’une présentation rationnelle
ouverte, qu’il sera loisible à la pratique d’explorer ou de
de l’ensemble des sûretés et d’une mise au point du négliger...
vocabulaire : les sûretés sont mises en ordre et certaines
d’entre elles sont renommées. Voyons cela de plus près. Cette typologie appelle quatre observations.
L’innovation la plus évidente est la création d’un livre IV • Le livre « Des sûretés » s’ouvre sur des principes
du Code civil, intitulé « Des sûretés ». Y sont réunies les généraux communs à toutes les sûretés : sur des principes
sûretés qui sont aujourd’hui dispersées dans le Livre III. directeurs de la matière, qui ont vocation à s’appliquer à
toutes les sûretés. Ainsi, le principe suivant lequel la sûreté
Ce nouveau livre comprend deux titres. Suivant une ne peut être une source d’enrichissement du créancier (C.
division, traditionnelle et incontestée, de la matière, le civ., art. 2287, al. 2) ; ou encore le principe selon lequel la
premier est consacré aux sûretés personnelles, le second sûreté est un accessoire du droit de créance qu’elle
aux sûretés réelles. garantit, en ce sens qu’elle le suit la créance lorsqu’il est
Le premier titre régit, en trois chapitres, le cautionnement, cédée.
puis la garantie autonome, et enfin la lettre d’intention. • Le projet n’abroge pas toute une série de sûretés
Ces deux dernières sûretés, issues de la pratique des mobilières spéciales qui sont prévues par d’autres codes ou
affaires (la première étant plus rigoureuse que le par des lois spéciales (par exemple, le nantissement du
cautionnement, la seconde l’étant moins) entrent ainsi au fonds de commerce, le nantissement des logiciels ou
Code civil : elles y sont reçues.
encore le nantissement des droits de propriété industrielle).
Le second titre se divise en deux sous-titres, l’un qui traite Mais, d’une part, les textes régissant ces sûretés
des sûretés sur les meubles, l’autre des sûretés sur les particulières pourraient, devraient même, être interprétés
immeubles. La rupture est claire avec le Code civil, qui par référence aux nouvelles dispositions du Code civil, qui
ordonne les sûretés réelles suivant qu’elles emportent ou formeraient le droit commun de la matière. D’autre part, la
non dépossession : d’un côté, le nantissement (gage, s’il réforme rapatrie au Code civil certaines sûretés qui se
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trouvent ailleurs : par exemple, le nantissement publica (6). C’est pourquoi il est proposé un régime des
d’instruments financiers, actuellement régi par le Code sûretés qui soit équilibré : un régime qui tienne la balance
monétaire et financier, mais qui est une sûreté disponible égale entre les intérêts du créancier et ceux du débiteur. En
pour tous les particuliers, nombreux, qui investissent leur voici quelques exemples, d’abord en matière de sûretés
épargne à la bourse. personnelles, puis en matière de sûretés réelles.
• Le projet n’a pas retenu le principe d’une sûreté • En matière de sûretés personnelles, l’impératif de
mobilière unique, sans dépossession et soumise à publicité protection du garant est particulièrement vif, car la sûreté
(sur le modèle du security interest du Uniform personnelle, à la différence de la sûreté réelle, est en elle-
Commercial Code [UCC] des États-Unis). Il distingue, même une source d’endettement : la dette du garant vient
d’abord, suivant l’objet de la sûreté, entre le gage des s’ajouter à celle du débiteur principal.
meubles corporels et le nantissement des meubles L’une des idées du projet est d’accorder au garant une
incorporels. Il prévoit ensuite deux variétés de gage : protection d’une intensité qui varie en fonction non
d’une part, un gage avec dépossession et non publié (c’est seulement de sa qualité (personne physique, personne
le gage du Code civil) ; d’autre part, un gage sans morale, professionnel, consommateur), mais aussi de celle
dépossession et publié sur un registre personnel, à créer du créancier (professionnel ou pas). On ne peut traiter
(ce qui est très nouveau). semblablement la caution amicale, qui agit à titre gratuit,
Il a semblé qu’il serait artificiel et inopportun de confondre la caution intéressée, tel le dirigeant social ou l’associé
toutes ces sûretés en une sûreté unique. En premier lieu, majoritaire qui cautionne sa société, et la caution
sous bien des aspects, les sûretés sur meubles corporels se rémunérée, qui, telle une banque, fait métier de cautionner
présentent très différemment des sûretés sur meubles Concrètement, en quoi consiste cette protection ?
incorporels, qu’il s’agisse du risque de détournement du
En tout premier lieu, il est proposé que la garantie
bien ou de l’exécution de la sûreté en cas de défaillance du
autonome, dont on sait la rigueur, ne puisse garantir un
débiteur. En second lieu, s’agissant des sûretés sur
crédit à la consommation : il s’agit de mettre les
meubles corporels, certains créanciers et certains débiteurs
consommateurs à l’abri d’une sûreté conçue pour des
peuvent légitiment préférer une sûreté avec dépossession,
professionnels de la vie des affaires, pour des gens avertis.
les premiers parce qu’elle leur confère un droit de
rétention dont on sait l’efficacité, les seconds parce que, En second lieu, toute une série de mesures sont propres au
n’étant pas publiée, elle leur permet de tenir secret leur cautionnement.
endettement. Au demeurant, si l’on regarde de plus près le D’abord, le projet propose le maintien de la règle suivant
UCC, on constate que ces distinctions, absentes au stade laquelle tout acte de cautionnement sous seing privé doit
de la naissance de la sûreté, réapparaissent au stade de sa « porter une mention manuscrite de la caution indiquant le
perfection ». montant, en chiffres et en lettres, de son engagement.
• Il a déjà été dit que, par souci de clarification, le projet Mais, précise le texte, seulement s’il s’agit d’une personne
contient de très nombreuses définitions, notamment de physique.
garanties récemment apparues, comme la garantie Ensuite, il suggère que tout créancier professionnel soit
autonome ou la lettre d’intention. Pour autant, il n’enferme tenu envers la caution personne physique d’une obligation
pas ces garanties, désormais nommées, dans une d’information annuelle qui porte, d’une part, sur le
réglementation tatillonne : énonçant un petit nombre de montant des sommes garanties, et, d’autre part, si le
règles (garantie autonome), se bornant même parfois à une cautionnement est à durée indéterminée, sur la faculté de
définition (lettre d’intention), il laisse à la pratique, où résiliation. Le tout afin de prévenir le risque
elles sont écloses, le soin de leur devenir ; il les d’endormissement de la caution.
abandonne, non sans quelques limites, à la liberté En outre, il préconise le maintien d’une exigence de
contractuelle qui les a fait naître. Ce n’est là, d’ailleurs, proportionnalité lorsque le cautionnement est donné par
que l’illustration d’une tendance plus générale de la une personne physique agissant à titre non professionnel :
réforme : accroître la liberté des parties pour définir les l’engagement de la caution sera réductible s’il était, lors de
effets de la sûreté. De nombreuses clauses sont proposées sa souscription, manifestement disproportionné par rapport
qu’il est loisible aux parties de stipuler ou pas ; de au patrimoine de son auteur (C. civ., art. 2035).
nombreuses règles sont édictées qu’il est permis aux
parties d’écarter. On en donnera plus loin des exemples. Enfin, il propose de conserver la règle suivant laquelle
l’action du créancier ne peut avoir pour effet de priver une
caution personne physique d’un minimum de ressources
II - LA PROTECTION DU DÉBITEUR fixé au Code de la consommation (C. civ., art. 2314).
• En matière de sûretés réelles, la protection du constituant
L’un des traits majeurs de la tradition juridique française, se retrouve, suivant la tradition, dans la constitution de la
et plus largement de la tradition juridique latine, est de ne sûreté.
pas tout sacrifier à l’efficacité économique, mais de faire S’agissant des sûretés mobilières, le gage, avec ou sans
sa part à l’impératif de protection. L’ordre juridique du dépossession, et le nantissement exigent pour leur validité
Code civil ne se réduit pas à un ordre marchand, il est l’établissement d’un écrit, qui peut être sous seing privé ou
aussi un ordre social : selon la belle expression du doyen notarié. Si, donc, le gage cesse d’être un contrat réel, il
Cornu, un Code civil n’est pas lex mercatoria mais res reste un contrat formaliste : un écrit est requis ad
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validitatem (étant rappelé que, s’il est sous seing privé, banquier, et aussi que le jeu de la libre concurrence entre
l’écrit doit être dressé sur support papier, le souci de les banques ne soit pas entravé, cette hypothèque pourrait
protection du débiteur ayant conduit le législateur à écarter être « rechargée » au bénéfice d’un nouveau créancier (C.
ici le principe de l’équivalence entre l’écrit sur support civ., art. 2428, al. 2).
papier et l’écrit sur support électronique). • S’agissant de l’exécution de la sûreté, le projet propose
S’agissant des sûretés immobilières, l’hypothèque comme des simplifications considérables. Il propose que le
l’antichrèse ne se forment valablement que par créancier puisse se payer sur le bien sans avoir à le faire
l’établissement d’un acte authentique, qui assure au vendre en justice. À cette fin, il ouvre deux possibilités :
constituant le conseil du notaire, officier public. 1°/ le créancier impayé pourra demander l’attribution
D’autres mesures de protection existent, que l’on découvre judiciaire du bien gagé ou hypothéqué ; ce qui aujourd’hui
à l’examen des propositions visant à accroître l’efficacité n’est possible que dans le cas du gage ; 2°/ le pacte
de la sûreté. commissoire, qui confère au créancier impayé la propriété
du bien objet de la sûreté, sera valable en matière de gage
comme en matière d’hypothèque.
III - L’EFFICACITÉ DE LA SÛRETÉ
Mais la protection du débiteur et des autres créanciers
n’est pas pour autant négligée. D’une part, ces modes
Le projet propose de renforcer l’efficacité des sûretés et, simplifiés de réalisation supposent toujours une expertise
par là même, d’aider au développement du crédit en judiciaire sur la valeur du bien, afin d’éviter que la sûreté
assouplissant leur régime. Le régime actuel paraît en effet ne soit une source d’enrichissement du créancier ou ne
trop rigide sur le double terrain de la constitution et de préjudicie aux autres créanciers ; et, dans le même esprit,
l’exécution de la sûreté. la cause de la voie parée reste prohibée. D’autre part, ces
mêmes modes simplifiés sont exclus lorsque la sûreté est
Si l’on s’en tient aux sûretés réelles, leur constitution obéit une hypothèque qui grève la résidence principale du
au principe de spécialité quant aux biens et quant à la débiteur.
créance garantie : principe suivant lequel une sûreté réelle Pour conclure, je voudrais souligner deux soucis qui ont
ne peut grever que des biens déterminés et garantir que des animé le groupe de travail.
créances individualisées. Quant à leur exécution, elle D’abord, un souci de concision dans la rédaction des
relève, en principe, des règles de la saisie mobilière ou textes. La contrepartie est que l’on ne trouvera pas dans les
immobilière, qui supposent l’intervention du juge. Sur ces règles proposées la solution de toutes les difficultés,
deux plans, le projet propose des assouplissements dont d’ailleurs innombrables, que posent les sûretés. La loi
voici quelques exemples. s’épuiserait, et vainement, à vouloir tout prévoir. On
• S’agissant de la constitution de la sûreté, deux renverra, là-dessus, au Discours préliminaire de Portalis.
innovations méritent d’être citées, qui sont relatives, l’une Ensuite, un souci de réalisme dans la conception des
au gage, l’autre à l’hypothèque. règles. Des « révolutions » étaient concevables et
En premier lieu, de nouvelles règles sont de nature à souhaitées par certains : par exemple, l’abolition de toutes
permettre le gage sur stocks, évidemment nécessaire au les sûretés mobilières spéciales ; ou la réintégration des
développement du crédit commercial. Désormais, le gage sûretés-propriétés dans le giron des sûretés traditionnelles,
est défini comme pouvant porter sur un bien mobilier ou c’est-à-dire leur suppression comme catégorie autonome
sur un ensemble de biens mobiliers, actuels ou futurs. Et si nimbée de l’auréole de la propriété. Mais l’échec eût été
le bien gagé est fongible ou constitue l’élément d’un garanti... De même des principes traditionnels auraient pu
ensemble, le débiteur peut l’aliéner si la convention l’y être résolument abandonnés : par exemple, le principe de
autorise, sauf à devoir le remplacer par un bien équivalent spécialité quant à la créance. Des solutions plus nuancées
sur lequel les droits du créancier sont reportés. On voit ont été préférées : le principe de spécialité quant à la
bien comment ces deux dispositions permettent un gage créance n’est pas proclamé ouvertement, comme l’est celui
sur stocks (produits agricoles ou matières premières). de l’accessoire, et il fléchit fortement avec l’admission
En second lieu, le projet propose une nouvelle forme d’une hypothèque rechargeable ; mais la protection qu’il
d’hypothèque, dite hypothèque rechargeable, qui est de vise à assurer au créancier se retrouve dans la disposition
nature à faciliter le crédit aux particuliers. Il s’agit d’une nouvelle qui impose que soit précisé dans l’acte constitutif
hypothèque qui peut être réutilisée par le constituant en de l’hypothèque – donc lors de la constitution de la sûreté
garantie de nouveaux emprunts : l’hypothèque qui a été et non pas seulement, comme aujourd’hui, pour les besoins
consentie pour garantir l’emprunt contracté pour acquérir de son inscription – le montant de la garantie.
un immeuble peut être ensuite affectée à la garantie d’un
emprunt à la consommation. Elle permet ainsi d’éviter le Notes
coût de la constitution d’une nouvelle hypothèque. Elle est (1) Le style oral de la communication a été conservé.
prévue en ces termes : « L’hypothèque peut être (2) L. n° 2005-842, 26 juill. 2005, « Loi pour la confiance et la
ultérieurement affectée à la garantie de créances autres que modernisation de l’économie », JO 27 juill. 2005, p. 12160, art. 24.
celles visées par la constitutif, pourvu que celui-ci le (3)V. l’amendement au projet de loi d’habilitation, adopté par la
prévoie expressément » (C. civ., art. 2428). En outre, afin commission des lois de l’Assemblée nationale (avis AN n° 2333, 12 mai
que l’emprunteur ne soit pas « prisonnier » de son 2005, P. Houillon, sur les articles 6, 10, 11, 12 et 13 du projet de loi pour
la confiance et la modernisation de l’économie). De quelle convention
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parle-t-on ? cru devoir créer dans le code de commerce une nouvelle
(4) V. l’amendement précité au projet de loi d’habilitation, adopté par la sûreté, le gage des stocks, réservée aux établissements de
commission des lois de l’Assemblée nationale. Le droit de rétention peut crédit ; alors que les nouvelles dispositions du livre IV
s’exercer sur un bien appartenant à un tiers.
rendaient celui-ci possible. Tout n’est donc pas parfait,
(5) On parlera brevitatis causa de « la réforme », la où il ne s’agit,
évidemment, que d’une proposition de réforme.
dans cette réforme.
(6) Discours prononcé à l’université Panthéon-Assas (Paris II), à
l’occasion de la publication de l’ouvrage 1804-2004 Le Code civil, Un Mais il s’agit d’un texte d’envergure, dont les innovations
passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004.
peuvent être réparties en trois catégories : des
consécrations légales du droit positif (I) ; des
DOCUMENT 4 améliorations techniques (II) ; et des réformes
substantielles (III).
La réforme du droit des sûretés par
l’ordonnance n° 2006-346du 23 mars 2006, I - Des consécrations légales du droit positif
présentation générale de la réforme
Souvent, le législateur n’a pas entendu modifier l’état du
L. AYNES droit positif. Celui-ci est généralement l’aboutissement
d’une évolution jurisprudentielle. Le consacrer dans le
code civil, c’est d’abord le rendre sûr et prévisible, dans un
Poussé dans ses retranchements par les divers projets de
système romaniste qui ignore la règle du précédent. C’est
code civil européen, le législateur français s’est lancé dans
ensuite le rendre lisible : en lisant le livre IV du code civil,
une réforme du code civil. De nombreux travaux publiés à
on verra immédiatement que le droit français connaît telle
l’occasion du bicentenaire de cette vénérable institution
institution, dont la loi dessine les traits principaux.
ont en effet souligné que, à la différence des droits de la
famille, des incapacités, des successions ou des régimes
matrimoniaux, ceux des obligations, des biens et des Tel est le cas, d’abord, du droit de rétention dans le nouvel
sûretés n’avaient fait l’objet d’aucune refonte d’ensemble, article 2286 : les trois fondements de ce droit - connexité
alors pourtant qu’ils sont en étroite relation avec la vie volontaire, ou juridique, ou matérielle -, le relatif
économique. Le droit des sûretés, moins sensible à effacement de la dépossession matérielle et l’un des
l’idéologie que celui des obligations et même celui des éléments de son régime juridique - sa disparition par suite
biens, paraissait le plus facile à réformer. Il offrait aussi d’un dessaisissement volontaire - sont dits en un seul
l’occasion d’unifier et clarifier des institutions, tel le gage, article, dans les dispositions générales, à la même place
qui s’étaient éparpillées hors du code civil, au gré que les anciens articles 2092 et 2093 du code civil :
d’interventions spéciales. Enfin, comme la relance de la comme le droit de gage général et le principe d’égalité des
consommation semblait passer par celle du crédit, et qu’il créanciers, le droit de rétention exerce son influence sur
n’y a pas de crédit sans sûreté, Bercy s’offrait à favoriser toutes les sûretés réelles, même s’il ne constitue pas lui-
et encourager une modernisation des garanties, destinée à même une sûreté.
abaisser le coût financier et psychologique de la sûreté
réelle.
C’est, ensuite, le cas de la garantie autonome, consacrée à
l’article 2321. Ici encore, une définition, et quelques
On rêvait, bien sûr, d’un droit des sûretés cohérent, fondé éléments de son régime juridique, à compléter par les
sur un corpus présentant les diverses manières de faire nouvelles dispositions du code de la consommation.
sortir un créancier du lot peu enviable des chirographaires.
L’ordonnance du 23 mars 2006 n’accomplit pas ce rêve.
C’est, aussi, le cas de la lettre d’intention, dont l’article
Demeurent hors de la réforme : le cautionnement,
2322 donne une définition, qui permet de la distinguer
plusieurs sûretés réelles, notamment le gage de compte
nettement du cautionnement.
d’instruments financiers, la fiducie-sûreté... Certains
principes généraux, de nature à unifier la matière, tel le
principe de l’accessoire, n’ont pas été retenus ; et l’on a Citons enfin la consécration générale de l’antichrèse-bail
préféré à l’application de principe du droit civil, en cas de par l’article 2390 : la Cour de cassation l’avait admise,
procédure d’insolvabilité, sauf disposition contraire mais dans une circonstance particulière, de sorte que la
expresse, le principe inverse (art. 2287). question pouvait se poser cas par cas.

Il faut tout de même saluer cette entreprise sans précédent, Et la consécration légale, aux articles 2367 à 2372, des
qui a permis de constituer un livre IV entièrement consacré solutions pour l’essentiel acquises, en matière de réserve
aux sûretés. Et qui répond assez bien à l’un des objectifs de propriété.
de la réforme : restaurer la lisibilité du droit français des
sûretés, pour les usagers de ce droit et pour les étrangers,
notamment ceux qui veulent se doter d’un nouveau droit
des sûretés. A cet égard, on regrettera que l’ordonnance ait
20
II - Des améliorations techniques gage sans dépossession ; au gage de choses futures ; au
gage d’un ensemble de choses, dont les composants
peuvent être modifiés (stock). On peut enfin rapatrier dans
Au titre des améliorations techniques, qui ne bouleversent
le code civil des gages de meubles corporels par
pas une institution, mais la rendent plus efficace en réglant
inscription (art. 2351 à 2353).
certaines difficultés révélées par la pratique, on citera,
d’abord, la généralisation du pacte commissoire, non
seulement à l’égard des sûretés mobilières - où la A l’égard du nantissement de meubles incorporels,
prohibition reculait mais n’avait pas disparu -, mais aussi à l’ordonnance pose un principe et régit spécialement le
l’égard de l’hypothèque, sauf lorsque celle-ci porte sur la nantissement de créances. Le principe, contestable, est que
résidence principale du débiteur (art. 2459). Cependant, le le nantissement, à défaut de dispositions spéciales (par ex.,
pacte est interdit ou devient inefficace en cas de procédure celles du code monétaire et financier) est soumis aux
d’insolvabilité du débiteur (art. L. 622-7 c. com., nouv.) et règles du gage de meubles corporels (par inscription, faut-
de défaillance d’un consommateur emprunteur (c. il comprendre) (art. 2355). En ce qui concerne les
consom., art. L. 311-32, dern. al. nouv.). Cette innovation créances, à défaut de dispositions spéciales (on songe au
ne fait pas l’unanimité, notamment chez les avocats qui nantissement de créances professionnelles par bordereau
craignent une exploitation injuste du constituant. Mais la Dailly), leur nantissement est simplifié, la notification au
loi impose toujours une évaluation objective ou expertale. débiteur n’ayant pour but que d’empêcher celui-ci de
Et il n’est pas sûr que les intérêts du constituant soient payer le constituant (système de bordereau Dailly). Le
mieux protégés dans une procédure de réalisation forcée. nantissement peut affecter une créance future ou un
ensemble de créances, présentes ou futures.
De même encore, l’attribution judiciaire de l’immeuble
hypothéqué au créancier, pourvu qu’il ne constitue pas la Des innovations importantes, sur le plan tant conceptuel
résidence principale du constituant (art. 2458). Ici que pratique. Même si le texte comporte encore des
également, il s’agit d’offrir une alternative, favorable au mystères et des imperfections.
crédit, donc à l’emprunteur, à la procédure de saisie
immobilière.
En matière immobilière, l’innovation la plus remarquée est
le reverse mortgage à la française, l’hypothèque inversée ;
C’est, enfin, dans le domaine de l’extinction de elle n’est pourtant pas la plus remarquable, car elle
l’hypothèque que se manifeste le souci d’amélioration : n’affecte qu’indirectement le droit des sûretés, et de
simplification de la radiation, désormais réalisée par manière assez superficielle (allongement de la durée de
présentation d’un certificat notarié établissant l’accord du l’inscription ; garantie des intérêts, au même titre que le
créancier (art. 2441, dern. al.) ; consécration de la pratique principal). L’autre innovation, plus profonde à l’égard de
notariale de la purge amiable, en cas de vente de la théorie de l’hypothèque, est l’hypothèque rechargeable
l’immeuble hypothéqué, et report sur le prix des droits des (art. 2422). Car elle conduit à atténuer fortement le lien
créanciers inscrits, opposable aux ayants-cause du vendeur entre l’hypothèque et la créance garantie ; elle touche donc
(art. 2475). au principe de l’accessoire, en donnant une espèce
d’autonomie à l’hypothèque, droit de préférence portant
sur la valeur de l’immeuble, à la disposition du constituant
III - Des réformes substantielles
qui peut en faire bénéficier les créanciers qu’il choisit. La
limite que constituait l’accessoire est reportée sur le
Elles sont peu nombreuses, mais significatives, touchant à montant de la réservation hypothécaire, qui doit être
la fois les sûretés mobilières et les sûretés immobilières. mentionnée à peine de nullité (art. 2423) ; et aussi sur la
durée de celle-ci, qui n’est plus attachée nécessairement à
la durée de la créance garantie ; mais peut être déterminée,
En matière mobilière, on se souvient que le principe, en ou indéterminée en cas de créance future ; et, en ce cas,
droit français, était qu’un meuble ne pouvait être affecté résiliable unilatéralement (art. 2423, al. 3). Ce n’est pas la
que par dépossession, celle-ci constituant une condition cédule hypothécaire. Mais ce n’est plus l’hypothèque de
d’existence même du gage. Certes, des gages sans 1804.
dépossession étaient apparus, mais ils nécessitaient un
texte spécial, remplaçant la dépossession par une formalité
elle-même prescrite à peine de nullité, ou par une publicité Ces trois aspects constituent la richesse de cette réforme.
peu efficace. L’ordonnance bouleverse cet état de choses Sans doute pouvait-on faire mieux, notamment dans la
puisque désormais le gage des meubles corporels comme voie de l’unification des sûretés mobilières. Mais le texte a
le nantissement des meubles incorporels ne sont plus des au moins le mérite de préserver la diversité et la souplesse
contrats réels, mais des contrats solennels (écrits). Par d’un droit qui se veut commun, alors même qu’il s’adresse
conséquent, la dépossession, lorsqu’elle est possible, n’est à des usagers divers.
qu’une formalité d’opposabilité. Elle peut dès lors être
remplacée par une publicité sur un registre spécial. Le
caractère réel du contrat de gage était un verrou ; puisqu’il
a sauté, la voie se trouve ouverte à la généralisation du
21
DOCUMENT 4 envisageait : le gage des articles. 2071 et suivants du Code
Napoléon supposait ad validitatem une dépossession du
constituant (2). Il s’agissait d’un contrat réel, exigeant au
Premier bilan de la réforme des sûretés en surplus une dépossession continue pour demeurer
droit français opposable aux tiers (C. civ., art. 2076).
Outre sa lourdeur, cette exigence était peu conciliable avec
PH. STOFFEL-MUNCK une gestion dynamique du bien offert en garantie. La
pratique avait bien trouvé des accommodements,
Voilà six ans maintenant que l’ordonnance n° 2006-346 notamment par le recours à un tiers convenu, mais
du 23 mars 2006 (JO 24 mars) a créé au sein du Code l’ensemble restait laborieux et coûteux. Le gage du code
civil un Livre quatrième intitulé « Des sûretés ». Le code civil était anti économique.
de 1804 ne consacrait que quelques chapitres disparates à Ces difficultés gâtaient pareillement le droit des sûretés
la matière ; la voici livre entier. Dans l’ordre des incorporelles. Le Code Napoléon ne disait presque rien du
symboles, la petite baronnie a été faite principauté, en nantissement de créance ; seuls les articles. 2075 et. 2081
reflet de l’importance qu’a prise la matière au plan le mentionnaient. Les créances relevaient donc du gage de
pratique et des progrès corollaires de sa conceptualisation droit commun, avec son exigence de dépossession (3). En
théorique. outre, le formalisme d’opposabilité exigeait en principe la
« signification », par exploit d’huissier, du nantissement au
débiteur de la créance garantie (C. civ., art. 2075). À
S’agissant de l’essor pratique de la matière, je n’ai pas de nouveau, des lois spéciales avaient simplifié le dispositif
chiffre à livrer. Mais on peut le démontrer autrement que dans certains cas : en matière de brevets ou de marques et,
par des statistiques. L’essor phénoménal de la richesse surtout, de créances bancaires ; c’était la loi Dailly, mais
mobilière au cours des deux siècles derniers est un fait son domaine d’application restait étroit, limité à la
incontestable. Il n’est pas davantage contestable, me constitution d’une sûreté sur des créances professionnelles
semble-t-il, qu’il a été permis par l’essor de l’industrie et en garantie d’opérations de crédit.
du commerce. Or la croissance économique suppose le En outre, le régime du Code civil s’appliquait au
crédit, et le crédit n’est raisonnablement possible qu’avec nantissement de valeurs mobilières, assimilées à des
une prise de garantie. Pour favoriser le financement de créances contre l’émetteur du titre. Ce n’est qu’en 1978 (4)
projets prometteurs, une étape majeure a été le pour les sociétés de personnes, puis en 1983 et 1996 pour
développement de sûretés nouvelles. En particulier, à les sociétés de capitaux (5), que des éléments sensibles de
partir du moment où il est devenu possible de constituer simplification furent introduits.
aisément des garanties sur les fruits attendus de la Quand on ajoute que le gage du Code civil était d’une
croissance financée ou sur les actifs actuels sans en réalisation laborieuse, notamment parce qu’elle supposait
bloquer l’usage, on a permis l’enclenchement d’un cercle toujours une procédure judiciaire, on réalise à quel point il
vertueux. était nécessaire de réformer le droit commun des sûretés
Ce besoin de sûretés mobilières supposait une évolution du mobilières.
droit civil de 1804. L’évolution s’est longtemps produite Ce sont donc essentiellement ces sûretés que la réforme de
en dehors du Code civil. Elle s’est incarnée dans le droit 2006 a concernées. En revanche, les sûretés immobilières
prétorien et dans des lois spéciales. Le droit spécial des et les sûretés personnelles n’ont été que retouchées.
sûretés n’a cessé de s’enrichir depuis le XIXe siècle : L’hypothèque conventionnelle n’a que peu varié,
nantissement de fonds de commerce, warrant en magasin s’enrichissant essentiellement de trois institutions dont, à
général, warrant agricole, warrant pétrolier, hypothèque ma connaissance, la pratique n’a guère fait l’emploi : la
maritime, hypothèque d’aéronef, gage automobile, réalisation par attribution en pleine propriété (attribution
nantissement de matériel et d’outillage, nantissement de judiciaire, pacte commissoire), l’hypothèque rechargeable
films cinématographiques, nantissement de logiciels, et le crédit viager hypothécaire (6).
nantissement de parts sociales, nantissement d’actions, Le droit des sûretés personnelles est lui-même resté stable.
gage de compte d’instruments financiers. Il suffit de Le groupe chargé de préparer la réforme avait introduit des
consulter la table des matières de l’ouvrage qui, en 1953, éléments considérables de simplification du droit du
fut consacré au « gage commercial » pour s’apercevoir cautionnement. La matière, déjà bien modifiée par l’effet
combien l’évolution a été constante (1). Au fur et à mesure de deux cents ans de jurisprudence, était devenue touffue à
que des espèces de biens nouveaux venaient à entrer dans force de mesures ponctuelles dispersées entre le Code de la
le commerce, il semblait qu’ils appelaient une législation consommation (C. consom., art. L. 313-7 et s., et L. 341-1
spéciale permettant de les offrir en garantie autrement que et s.), le Code de commerce (C. com., art. L. 225-35, L.
selon les modes du droit civil. Des biens de toute éternité, 622-26, L. 622-28, L. 626-11, L. 631-14, L. 631-20, etc.),
comme les produits agricoles ou les navires, faisaient le Code monétaire et financier (ex. : C. com., art. L. 313-
l’objet d’un même traitement. Ainsi, de très nombreuses 22) et diverses lois spéciales (7). Cependant, le Parlement
variétés de biens ont été pourvues d’une législation n’a pas souhaité que cette matière politiquement sensible
spéciale dont le trait commun était de permettre de les soit réformée par voie d’ordonnance. Il a préféré que son
constituer en sûreté, sans faire perdre au constituant la indispensable réforme d’ensemble soit l’objet d’une
possibilité de les exploiter. Car tel était bien l’obstacle discussion parlementaire normale, laquelle n’a toujours
majeur de la seule sûreté mobilière que le Code civil pas eu lieu aujourd’hui.
22
L’important travail réalisé par le groupe de réflexion (que les créances) est soumis, à défaut de dispositions
présidé par M. Michel Grimaldi n’a donc pas encore spéciales, aux règles prévues pour le gage de meubles
profité aux sûretés personnelles. La réforme n’a corporels ».
qu’effleuré la matière. D’une part, un nouvel article 2287- L’analyse du régime du gage présente donc un intérêt
1 du Code civil a précisé que la garantie autonome et la d’ordre général (1°), qui ne saurait cependant éclipser
lettre d’intention étaient aussi des sûretés personnelles, ce l’examen du nantissement de créance (2°).
dont nul ne doutait. D’autre part, ces deux sûretés ont été
respectivement définies aux articles 2321 et 2322 du Code 1°/ La modernisation du gage
civil, d’une manière qui n’a rien changé à ce qu’on en
connaissait. Au plan de la technique juridique, le nouveau gage a pour
C’est bien dommage, car l’œuvre réalisée par ce groupe de première vertu la généralité. Le gage du Code civil n’est
travail représente sans doute le plus beau travail de pas le gage civil ; il est le régime qui gouverne
codification réalisé depuis le Nouveau Code de procédure l’affectation de tout meuble corporel en garantie d’une
civile (8). Entre-temps, une fièvre codificatrice s’est certes créance, sans égard à la nature commerciale ou civile de
emparée du Législateur, mais il s’est agi d’une « celle-ci, aucune précision n’étant faite par les textes sur ce
codification compilation ». point (11). En outre, il permet de constituer la sûreté en
À l’inverse, le groupe présidé par M. Grimaldi a garantie de créances présentes comme futures, et de lui
entièrement refondu, rationalisé et modernisé le droit des donner pour assiette des biens présents comme futurs, des
sûretés. Le travail de réflexion a accouché d’un droit corps certains comme des choses fongibles. Les deux
cohérent et attentif aux besoins de la pratique, servi par aspects traditionnels du principe de spécialité (spécialité
une rédaction précise. La composition du groupe et sa quant à la chose constituée en garantie et quant à la
méthode de travail laissaient augurer un tel résultat, mêlant créance garantie) sont donc assouplis.
habilement théorie et pratiques (9). Assouplie, la constitution du gage l’est également : la
Si l’on veut tirer un bilan de la réforme du droit positif, il formation du contrat ne suppose plus la remise de la chose
convient donc de relever que la réforme de 2006 s’est mais la rédaction d’un écrit. Cet écrit est requis à peine de
principalement concentrée sur les sûretés mobilières. Mais nullité mais ses mentions obligatoires sont nettes :
l’on doit aller au-delà aussi. En effet, l’œuvre réalisée en désignation de la dette garantie et des biens offerts en
2006 a déclenché un mouvement de modernisation de la garantie (C. civ., art. 2336). Le formalisme d’opposabilité
matière qui s’est poursuivi les années suivantes, est construit en alternative à deux branches : soit la
principalement à propos des sûretés-propriété. C’est au dépossession, soit la publication sur le registre des gages
regard de ce vaste domaine que les progrès accomplis (I) (C. civ., art. 2337).
comme ceux qui restent à achever (II) peuvent s’apprécier. Les modes de réalisation sont également construits en
alternative, mais à trois branches : aux traditionnelles
I – LES PRINCIPALES AVANCÉES facultés de réalisation judiciaire par attribution ou vente
aux enchères selon le régime des saisies s’est ajoutée la
L’ordonnance de 2006 a abandonné plusieurs des sujets possibilité du pacte commissoire (C. civ., art. 2348). En
traités par le projet de réforme établi par la commission revanche, la clause de voie parée n’est pas plus permise
que présidait M. Grimaldi. Ce fut le cas du cautionnement, qu’avant : elle n’est pas absolument interdite mais
on l’a dit. Furent aussi écartées les propositions relatives simplement fragile (12). La solution semble sage car le
au transfert de propriété à titre de garantie, aux sûretés sur pacte commissoire offre les mêmes facilités de réalisation
somme d’argent et le projet de toilettage et de rapatriement au créancier tout en garantissant au débiteur que la valeur
vers le Code civil des textes relatifs au nantissement de de la chose sera appréciée objectivement.
compte d’instruments financiers. Par suite, on peut dire À la lumière de ces rappels, le gage peut être passé au
que l’essentiel de la réforme a consisté à instituer un crible des critères de la sûreté idéale que l’on peut, en
nouveau régime du gage et du nantissement (A). s’inspirant de MM. Aynès et Crocq (13), décliner en
S’agissant des sûretés-propriété, ce sont surtout les années quatre qualités : simplicité (a), modicité (b), efficacité (c),
suivantes qui ont été décisives (B). équilibre (d).

A – La révolution du nantissement et du gage a) La simplicité du dispositif

Signe d’une pensée ordonnée, la réforme a commencé par La simplicité du dispositif est remarquable. Le formalisme
clarifier le langage applicable aux sûretés mobilières. Le ad validitatem est léger et utile. Quelques précisions
gage est devenu le mot désignant les sûretés sur meubles pourraient, comme nous le verrons, être apportées
corporels (C. civ., art. 2333), le terme de « nantissement » s’agissant de la notion de créances ou de biens futurs, mais
concernant les meubles incorporels (C. civ., art. 2355) elles ne sont pas dirimantes.
(10). À cette summa divisio verbale en correspond une Le formalisme d’opposabilité est également simple. La
autre, de fond : le régime du gage de droit commun, fort de dépossession en est la branche fruste, bien adaptée aux
dix-huit articles (art. 2333 à 2350), n’est pas celui décrit au meubles qui ne s’inscrivent pas dans un cycle productif,
chapitre du nantissement (art. 2355 à 2366) qui demeure tels que les bijoux, les objets d’art et autres choses
spécial aux créances, puisque l’article 2355 dispose que le statiques. En outre, cette technique peut s’enrichir des
nantissement « qui porte sur d’autres meubles incorporels assouplissements connus sous l’ancienne législation, à
23
savoir la possibilité de nommer un tiers détenteur qui Le premier cas ne faisait pas de grandes difficultés avant la
pourra rendre manifeste la mise en gage tout en laissant les réforme, car le tiers acquéreur ne pouvait normalement pas
choses gagées sur place, ce qui est pratique pour les biens se prévaloir de la règle « en matière de meubles,
volumineux tels que les stocks, ou en les emportant et, possession vaut titre » (C. civ., art. 2279 ancien,
éventuellement, en les exploitant parce qu’il en est, par actuellement art. 2276), puisque le gage supposait la
exemple, locataire. La publicité sur registre en est la dépossession du constituant. Par suite, l’ayant cause du
branche sophistiquée, à laquelle on aura recours pour constituant ne pouvait pas entrer en possession, puisque
permettre au constituant de continuer à user du bien. Cela c’est le gagiste qui avait la main sur la chose et pouvait la
évitera de stériliser l’utilité du bien. C’est particulièrement conserver par l’effet de son droit de rétention. Le tiers était
pertinent pour les biens qui font l’objet d’une exploitation donc un acquéreur non possesseur, exposé à se voir
par le constituant. Il est, en effet, de l’intérêt de tous qu’il préférer l’adjudicataire ou l’attributaire qui, au terme de la
puisse continuer à les valoriser. Les registres ont été créés procédure de réalisation, en prendrait possession avant lui
fin 2006 ; il en existe un par tribunal de commerce et un (C. civ., art. 1141). Depuis que le gage sans dépossession
registre électronique national ; la procédure d’inscription est admis, on peut imaginer l’hypothèse où le constituant
est précise (14). La nomenclature qu’ils emploient a été non seulement vend le bien à un tiers de bonne foi mais lui
fixée début 2007, permettant à cette publicité de en remet, en outre, la possession. Pour régler cette
fonctionner (15). La simplicité s’étend également aux difficulté, l’article 2337 prend soin de disposer que «
modes de réalisation, car l’institution du pacte lorsque le gage a été régulièrement publié, les ayant cause
commissoire permet de s’attribuer le bien sans avoir à titre particulier du constituant ne peuvent se prévaloir de
besoin de s’adresser au juge. Celui-ci n’intervient qu’a l’article 2276 ». La sécurité du gagiste face à un tiers
posteriori pour désigner le tiers chargé d’évaluer les biens acquéreur est donc complète.
et de permettre, par suite, de faire les comptes entre les Dans le cas où un créancier du constituant viendrait saisir
parties. Et encore, l’intervention du juge peut même être le bien, la sécurité du gagiste est également assurée s’il a
entièrement évitée si gagiste et constituant s’entendent sur respecté le formalisme d’opposabilité du gage
la désignation du tiers expert (C. civ., art. 2348). (dépossession/publication). En effet, son droit de
préférence est alors opposable au tiers saisissant. Le juge
b) La modicité du dispositif de l’exécution, auquel le saisissant doit fatalement
s’adresser, ne permettra donc pas à la saisie de prospérer.
Quand le gage est fait avec dépossession, la modicité du Pour que le gagiste puisse objecter à la saisie, encore faut-
dispositif est, du point de vue du gagiste, égale à ce qui il toutefois qu’il en soit informé. Mais même si la saisie
existait auparavant. Il n’a jamais été signalé que cela avait prospéré à son insu, la règle de l’article 2337 devrait,
entraîne un coût dissuasif, si tant est qu’un coût soit peut-on croire, assurer sa protection contre l’adjudicataire.
constaté, comme dans l’hypothèse où la chose est confiée Enfin, la sécurité du gagiste est relativement garantie
à un tiers détenteur qui la gardera pour le compte du ou contre la procédure collective qui peut frapper le
des gagistes. La publicité sur registre ne paraît pas non constituant ou le débiteur. Certes, la procédure du débiteur
plus donner lieu à un coût significatif. Le greffier du suspend la réalisation de la sûreté réelle qu’il a fournie. Le
tribunal de commerce perçoit des émoluments analogues à créancier est alors contraint d’attendre la liquidation – cas
ce qui est prévu en matière de nantissement de fonds de le plus fréquent – ou l’exécution du plan de sauvegarde, de
commerce (16). redressement ou de cession. Sous cette réserve de taille,
Du point de vue du constituant, le coût de constitution du qui souligne d’ailleurs l’intérêt des sûretés réelles fournies
gage s’est considérablement allégé. Ce coût était pour lui par un autre que le débiteur, les droits du gagiste sont plus
essentiellement constitué par le fait de devoir se priver de ou moins préservés selon qu’il bénéficie ou non d’un droit
la chose mise en gage. L’institution du gage sans de rétention opposable à la procédure (17).
dépossession a rendu optionnel ce sacrifice. Au détour de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 (JO 5
août), on pensa aligner la situation du gagiste sur registre
c) L’efficacité du gage du Code civil sur celle du gagiste avec dépossession en l’investissant
d’un droit de rétention fictif. La liste des titulaires d’un
L’efficacité du gage du Code civil est considérable. Tout droit de rétention, fixée à l’article 2286 du Code civil, fut
d’abord, les anciennes sanctions pénales demeurent. En donc allongée d’un 4° visant « celui qui bénéficie d’un
l’absence de dépossession, l’article 314-5 du Code pénal, gage sans dépossession ». Le droit de la faillite mit moins
relatif au délit de détournement de gage, dissuadera le de cinq mois à réagir : l’ordonnance n° 2008-1345 du 18
constituant de dissiper la chose ; voilà pour la sécurité du décembre 2008 (JO 19 déc.) modifia à nouveau l’article L.
gagiste. En cas de dépossession, l’article 314-1 du même 622-7 pour préciser que le jugement d’ouverture de la
code, relatif à l’abus de confiance, dissuadera le gagiste ou procédure collective « emporte de plein droit
le tiers convenu de la chose de faire de même ; voilà pour inopposabilité du droit de rétention conféré par le 4° de
la sécurité du constituant. l’article 2286 du Code civil pendant la période
Ensuite, l’efficacité du gage s’apprécie au regard de son d’observation et l’exécution du plan, sauf si le bien objet
aptitude à vaincre des droits concurrents. À cet égard, le du gage est compris dans une cession d’activités décidée
gagiste peut craindre des ayants cause du constituant, qui en application de l’article L. 626-1 », c’est-à-dire en cas de
peuvent être soit des cessionnaires, soit des tiers cession d’activités réalisée dans le cadre d’un plan de
saisissants. sauvegarde ou de redressement (par renvoi de l’article L.
24
631-19). de société civile (art. 1866 à 1868). Elle avait également
Les plans de cession étant fréquents, il existe donc une suggéré de ramener dans les canons du droit civil certaines
exception d’importance à la neutralisation du droit de de ses particularités, plus expédientes que cohérentes avec
rétention fictif. De même, celui-ci retrouve son intérêt la nature de l’institution (19).
dans l’hypothèse de la liquidation, c’est-à-dire dans Il semble que la profession bancaire se soit opposée à ce
l’hypothèse où le risque d’être en concours avec des dépaysement et à ces rectifications, préférant conserver le
privilégiés préférables est le plus net. bénéfice de textes pour elle (sinon par elle) rédigés (20).
C’est pourquoi, malgré ces péripéties, il semble que La réforme n’a donc pas touché aux nantissements de titres
l’efficacité des droits du gagiste sur registre n’ait dans financiers.
l’ensemble pas grand-chose à envier au gagiste avec Il en est allé de même s’agissant des dispositions que le
dépossession, réserve faite de l’hypothèse où le constituant projet consacrait au nantissement de ce bien incorporel très
en faillite bénéficie d’un plan de continuation. Ce particulier que constitue la monnaie scripturale. La
dispositif montre que la recherche d’efficacité peut se question intéressait éminemment les banques mais le
combiner avec celle d’un équilibre entre les intérêts en projet suscitait chez elles quelques interrogations (21). Il
présence. n’en est resté qu’un article (22) consacré au nantissement
d) L’équilibre du régime du gage du Code civil de compte bancaire (C. civ., art. 2360), sûreté très
Pour demeurer sur l’exemple du droit de rétention fictif, répandue. Le texte l’apparente à un nantissement de
on constate que s’il est neutralisé au cours de la période créance future. La créance nantie correspond au solde
d’observation et pendant l’exécution du plan, c’est pour provisoire du compte, tel qu’il apparaît au moment de la
favoriser les chances de redressement du débiteur. La prise réalisation ; c’est une créance monétaire dont la banque
en compte de son intérêt n’est donc pas absente du teneuse de compte est débitrice envers le titulaire du
dispositif légal. L’idée de ne pas nuire au débiteur au-delà compte, ce dernier étant censé l’avoir nantie au profit du
du nécessaire se rencontre ailleurs. bénéficiaire du nantissement.
D’abord, si l’introduction du pacte commissoire dans le Cette assimilation du nantissement de compte bancaire au
gage mais aussi dans l’hypothèque représente une facilité nantissement de créance met en valeur l’importance des
offerte au créancier, elle s’est accompagnée d’une mesure dispositions que la réforme a consacrées à ce sujet,
de protection du constituant. Un tiers indépendant doit reprises quasiment à l’identique du projet établi par le
toujours intervenir pour évaluer de manière impartiale le groupe que présidait M. Grimaldi.
bien que s’attribue le créancier, et cette évaluation
objective servira de base de calcul de la soulte dont Le dispositif est le suivant : quant à ses conditions de
l’attributaire sera éventuellement redevable. validité, la sûreté répond à un régime identique au gage
Ensuite, la prise en compte de l’intérêt du constituant se (principe de spécialité assez souple ; formalisme écrit) (23)
constate dans la technique même du gage sur registre. ; son formalisme d’opposabilité et ses modes de réalisation
Celle-ci lui permet non seulement d’éviter la dépossession sont, en revanche, originaux.
et les inconvénients qui s’y attachent, mais elle lui permet Le pivot du dispositif est la notification du nantissement au
aussi de tirer le maximum de crédit de son bien. Ce mode débiteur de la créance nantie.
de gage facilite, en effet, l’inscription de gages successifs, En effet, si l’article 2361 dispose que le nantissement est
chaque créancier prenant rang à sa date. Par suite, toute la en principe opposable à tous dès sa date, l’article 2362
valeur du bien peut être affectée à la garantie de plusieurs ajoute qu’il en va autrement s’agissant du débiteur de la
créanciers, ce qui sauvegarde le crédit du constituant. créance nantie. À son égard, la notification est essentielle.
Le gage avec dépossession permet bien moins d’allier tous Tant qu’elle n’a pas eu lieu, il doit payer le constituant ;
ces avantages. En fait, la technique du registre permet dès qu’elle a eu lieu, il ne peut valablement se libérer
assez idéalement de sécuriser les créanciers et d’optimiser qu’entre les mains du bénéficiaire du nantissement. C’est
la situation du constituant. On retrouve, en réalité, tous les clair et net.
avantages de l’hypothèque. Cette « reine des sûretés Tant que la créance garantie n’est pas échue, et qu’on ne
»(18)a donc trouvé son pendant dans le monde des sait donc pas si le constituant va ou non défaillir ni,
meubles corporels ; c’est une des avancées majeures de la partant, s’il y aura ou non lieu de réaliser la sûreté, le
réforme de 2006 que de l’avoir permis. bénéficiaire du nantissement devra conserver les sommes
Qu’en est-il, en revanche, dans le domaine des biens perçues sur un compte qu’on suppose spécial (C. civ., art.
incorporels ? 2364).
Quand la créance garantie est arrivée à échéance, les
2°/ La modernisation du nantissement choses sont simples : sous réserve d’une mise en demeure
restée infructueuse, les sommes que le bénéficiaire du
Le législateur contemporain s’était déjà attaché à munir nantissement a déjà reçues du débiteur de la créance nantie
d’un régime spécifique cet actif incorporel très répandu et vont s’imputer sur la créance garantie ; celles qu’il reste à
potentiellement porteur d’une valeur considérable que sont recevoir pourront le faire aussi, à moins que le bénéficiaire
les titres financiers, principalement les actions de société ne s’attribue immédiatement la créance elle-même, par
(C. mon. fin., art. L. 211-20 et s.). l’effet d’un pacte commissoire ou d’une demande au juge.
La commission présidée par M. Grimaldi avait pensé Dans tous les cas, si le bénéficiaire finit par recevoir plus
rapatrier l’institution dans le Code civil, où figure qu’il ne lui était dû, il reverse évidemment l’excédent au
d’ailleurs depuis 1978 le régime du nantissement de parts constituant (C. civ., art. 2366).
25
Le nantissement peut être constitué sur une créance à développé les « sûretés-propriété » dans deux directions.
exécution instantanée ou successive, telle une créance de Dans la première, le débiteur n’est pas propriétaire de la
loyers. La figure est banale dans le financement chose mais désire le devenir. Le propriétaire de la chose
immobilier : la banque prête à l’acquéreur les fonds convoitée lui fait alors crédit mais retarde le transfert du
nécessaires à l’achat d’un immeuble actuellement loué à droit réel jusqu’à ce que le débiteur ait payé toute sa dette.
une société ; l’acquéreur nantit au profit de la banque les Autrement dit, c’est la conservation par le créancier de sa
créances de loyers résultant du bail commercial. À qualité de propriétaire qui produit un effet de sûreté. La
compter de la notification, le locataire devra payer chaque clause de réserve de propriété correspond naturellement à
échéance suivante à la banque. Une difficulté survient ce schéma ; la technique du crédit-bail le rejoint. Dans la
quand le bail a vocation à se poursuivre après que la seconde, le débiteur est propriétaire d’une chose et va la
créance garantie est éteinte. En effet, rien dans les textes céder à titre de garantie. L’effet de sûreté est produit par
ne prévoit que le débiteur de la créance nantie puisse, sur l’aliénation de la chose, aliénation qui opère sans
ce motif, se remettre à payer valablement le constituant. La versement d’un prix car elle est accessoire. C’est la
chose semble pourtant évidente à raison du caractère fiducie-sûreté au sens large.
accessoire de toute sûreté réelle. Il restera toutefois à Efficaces, l’une et l’autre forme de « sûreté-propriété » ont
formaliser cette extinction pour être certain de payer à qui en revanche plusieurs inconvénients.
de droit. D’abord, une telle sûreté peut être coûteuse, car qui
Dans l’exemple que je viens de prendre, on ne rencontrera assume la propriété d’un bien doit normalement en
cependant guère de nantissement en la forme du Code assumer les charges financières et juridiques. Ensuite, la
civil. Pour garantir les créances résultant d’un prêt, les sûreté-propriété est généralement occulte, spécialement
banques ont, en effet, à leur disposition la cession quand le débiteur use de la chose. Par ailleurs, la technique
fiduciaire de créances professionnelles (cession « Dailly ») peut devenir déséquilibrée car elle grève l’entier bien.
et sont accoutumées au procédé (C. mon. fin., art. L. 313- Enfin, cette forme de sûreté ne s’accorde pas d’évidence
23). Le champ d’application du « Dailly » est cependant avec le besoin qu’ont les créances de circuler. Si la
limité à la garantie d’un crédit bancaire à une entreprise garantie ne suit pas la créance, la créance ne circulera pas
par cession des créances que celle-ci détient contre sur le marché de la dette. Or il peut être lourd de faire
d’autres entreprises. Le nantissement du Code civil a offert circuler la propriété avec la créance ; certes, l’article 1692
à tous un instrument aussi efficace qu’une cession du Code civil précise que la cession de créance emporte
fiduciaire en « Dailly. » et peut-être plus simple celle de ses accessoires tels que les sûretés. Cependant, il
encore(24). Par exemple, un opérateur de téléphonie ne tombe pas sous le sens d’assimiler la propriété à un
mobile va pouvoir constituer, en garantie d’une dette non accessoire.
bancaire telle que sa dette envers son fournisseur de Le législateur et la jurisprudence ont progressivement tenté
terminaux, un nantissement sur son portefeuille de de pallier ces inconvénients. La réforme de 2006 a
créances d’abonnements souscrits par ses clients, participé à cet effort en généralisant les facilités qui, dans
professionnels comme non professionnels. La chose était telle ou telle matière, avaient favorisé la technique de la
impraticable auparavant. clause de réserve de propriété (1°). Ultérieurement,
Le système semble donc dans l’ensemble ingénieux et surtout, la technique de l’aliénation fiduciaire s’est trouvée
utile. consacrée (2°).
Il est de constitution et de mise en œuvre simple. Son coût
est très modéré, car la notification n’est pas un acte 1°/ La généralisation du régime de la clause de réserve
extrajudiciaire comme l’est la signification d’une cession de propriété
de créance ; elle peut même, semble-t-il, résulter d’un
simple courrier électronique. Ce nantissement est, en Avant la réforme de 2006, le régime de la clause de
outre, très efficace. Seul son mode d’extinction quand la réserve de propriété était éparpillé dans différentes
créance nantie est à exécution successive mériterait d’être matières. En particulier, le droit des procédures collectives
davantage précisé dans la loi ; mais les parties peuvent y y consacrait un développement important figurant, dans la
suppléer par leur convention. Elle n’a cependant pas tous numérotation actuelle, à l’article L. 624-16 du Code de
les avantages d’une sûreté sur registre. En particulier, il commerce. Depuis 1994, ce texte admettait en particulier
sera bien moins simple d’affecter une même créance à la que si la chose vendue était fongible, l’action en
garantie de plusieurs créanciers hiérarchiquement classés revendication du vendeur pouvait s’exercer sur des biens
(v. infra). Malgré ce, les divers avantages du nantissement autres que ceux vendus pourvu qu’ils soient « de même
de créance le rendent au moins aussi attractif que les « nature et de même qualité ».
sûretés-propriété », que les réformes ultérieures à 2006 ont Cette solution, étonnante au regard du droit des biens,
toutefois tenté de développer. permettait à la propriété réservée d’avoir une assiette en
quelque sorte flottante. Par exemple, un laboratoire
B – Le développement des sûretés fondées sur la pharmaceutique ayant vendu à un pharmacien un lot de
propriété médicaments pouvait, dans la faillite de l’acquéreur,
revendiquer un lot identique, bien qu’il ne fût pas contesté
Le droit des faillites porte atteinte à l’efficacité des sûretés que ces médicaments ne fussent pas concrètement ceux qui
réelles dans le cas même où se réalise l’hypothèse pour avaient été vendus sous clause de réserve de propriété
laquelle on les a prises. En réaction, la pratique a (25).
26
Par son caractère dérogatoire à la tradition commune en sûreté-propriété que la réforme a consacrée, à savoir la
droit des biens, qui ne conçoit pas de propriété flottante, cession fiduciaire.
cette solution ne pouvait pas valoir à titre général, bien que
des arrêts aient marqué des avancées en ce sens (26)et que 2°/ La consécration de la cession fiduciaire à titre de
l’idée d’une sûreté à assiette flottante ait connu quelques garantie
illustrations depuis longtemps(27).
En admettant qu’un gage sur choses fongibles puisse avoir Le groupe de réflexion présidé par M. Grimaldi avait
une assiette flottante, en admettant autrement dit le gage proposé la consécration de la cession fiduciaire. La
de stocks (C. civ., art. 2342) (28), la réforme consacra proposition ne fut pas reprise parce qu’un projet de texte
cette dernière solution. Il est donc logique qu’elle ait sur ce thème progressait par ailleurs. Ce n’était pas la
également permis à titre général qu’une clause de réserve première fois puisqu’une tentative en ce sens avait eu lieu
de propriété portant sur des biens fongibles permette la en 1990(30).
revendication de biens autres mais pareils à ceux vendus. Cette fois, la tentative aboutit, non sans quelques
Reprenant les termes de l’article L. 624-16 du Code de péripéties éclairantes quant à la technique législative.
commerce, l’article 2369 du Code civil dispose donc L’introduction dans le Livre III du Code civil d’un titre
désormais que : « La propriété réservée d’un bien fongible XIV intitulé « De la fiducie » résulte d’une loi n° 2007-
peut s’exercer, à concurrence de la créance restant due, sur 211 du 19 février 2007 (JO 21 févr.). Le texte n’était guère
des biens de même nature et de même qualité détenus par opératoire et comportait de nombreuses lacunes. Ses
le débiteur ou pour son compte ». promoteurs le savaient mais l’objectif n’avait pas été de
Outre cette avancée considérable, la réforme a également faire entièrement mouche du premier coup ; il avait été de
consacré et généralisé d’autres aspects du droit de la clause vaincre l’opposition de principe à la consécration de la
de réserve de propriété. L’article 2367 dispose que : « La fiducie et de gagner la victoire, même simplement
propriété ainsi réservée est l’accessoire de la créance dont symbolique, de son introduction dans le Code civil. Une
elle garantit le paiement ». Elle circulera donc fois la porte du code forcée, l’essentiel était fait et l’on
automatiquement avec la créance, par application de pourrait tout à loisir préparer une réforme de la réforme
l’article 1692 du Code civil. La jurisprudence l’avait admis destinée à rendre le dispositif plus efficace. Le même
(29). scénario avait présidé à l’introduction du pacte civil de
L’article 2372 admet qu’en cas de revente du bien réservé solidarité.
ou de destruction de celui-ci, le droit du bénéficiaire de la Étalée sur 2008 et 2009, une seconde vague de textes a
clause « se reporte sur la créance du débiteur à l’égard du donc déferlé sur la fonction de sûreté assignée à la fiducie.
sous-acquéreur ou sur l’indemnité d’assurance subrogée au Il en est résulté une modification du titre relatif à la fiducie
bien ». Encore faut-il, bien sûr, que l’une ou l’autre en général (C. civ., art. 2011 à 2030) et l’introduction dans
existent encore, ce qui suppose qu’elles n’aient pas été le livre propre aux sûretés de deux séries jumelles
éteintes par leur paiement. d’articles relatifs à « la propriété cédée à titre de garantie »
En somme, la réforme confirme la singularité de cette « en matière mobilière, d’une part (C. civ., art. 2372-1 à
réserve de propriété ». Elle en accuse l’aspect de sûreté en 2372-5), et immobilière, d’autre part (C. civ., art. 2488-1 à
éloignant son régime de la propriété de droit commun. 2488-5).
Bien étrange propriété, en effet, que ce droit. Il est Il serait trop long d’entrer ici dans le détail de la fiducie-
l’accessoire d’une créance monétaire qui, nous dit l’article sûreté de droit commun. On ne développera pas ses
2367, « en constitue la contrepartie ». Il ne comporte pas conditions de validité particulières, sinon pour rappeler
l’abusus puisque, comme le précise l’article 2371, son qu’assez bizarrement, l’acte doit être enregistré à peine de
titulaire doit demander en justice la restitution du bien nullité, et que la fiducie d’un immeuble doit, à cet effet et
pour « recouvrer le droit d’en disposer ». Et même si les sous cette sanction, être transcrite sur le fichier immobilier
textes ne le disent pas, il ne semble pas davantage relevant de la publicité foncière. Ce type de formalité
comporter l’usus ni le fructus. Est-ce même un droit réel ? relève pourtant plutôt, en principe, d’un formalisme
Il permet, certes, l’action en revendication, mais c’est d’opposabilité.
apparemment le seul aspect où il paraît être un droit direct Il se trouve, cependant, que les textes sont restés très
sur la chose. discrets sur le formalisme d’opposabilité du transfert
On préférera donc conclure qu’il s’agit d’une sûreté réelle fiduciaire. C’est donc par application des formes
si originale qu’elle méritait une place à part. La réforme la spécifiques à la nature de chaque bien que l’opposabilité
lui a ménagée. de sa cession se décidera.
Elle en a aussi profité pour équilibrer le mécanisme en S’agissant des immeubles, la publication s’impose, on l’a
précisant qu’en cas de réalisation, le créancier devrait dit.
restituer l’excédent de valeur pouvant exister entre ce qui S’agissant des meubles corporels, seule la mise en
lui restait dû et la « valeur du bien repris » (C. civ., art. possession du fiduciaire rendra sa propriété pleinement
2371). À cet égard, le système reste imprécis car il n’est opposable (C. civ., art. 2276 et 1141). En l’absence d’un
nulle part fait mention de l’origine de cette évaluation. On fichier de publicité tel qu’en matière de gage(31),
pourra s’inspirer du procédé employé pour le pacte l’efficacité d’une fiducie-sûreté sur meubles corporels
commissoire, mais il appartient à la jurisprudence de le suppose donc une dépossession du fiduciant. Cela ramène
préciser. presque l’institution à l’archaïsme du vieux gage de 1804,
Elle aura également ce rôle à jouer du chef de l’autre ce qui est paradoxal.
27
S’agissant des créances, en revanche, la cession fiduciaire charges, les responsabilités ?
se révèle plus facilement opposable aux tiers qu’une L’existence de ces questions suffit à faire hésiter la
cession normale. L’article 2018-2 du Code civil s’aligne pratique car, par définition, le milieu du droit des sûretés
sur les solutions propres au « Dailly » : la cession est est adverse à la prise de risques ; l’incertitude y est un
opposable aux tiers dès sa date et le devient à l’égard du repoussoir.
débiteur par simple notification, en lieu et place de la Ce constat invite à rechercher ce qui pourrait être proposé
signification de l’article 1690. L’avantage est notable. pour, dans ce cas comme dans les autres, améliorer encore
On trouve sans doute dans ces éléments une des raisons du le droit des sûretés post-réforme.
faible succès pratique des fiducies. En effet, si la sûreté-
propriété porte sur des créances, le nantissement est tout II – LES AMÉLIORATIONS ENCORE
aussi simple et efficace. Si elle porte sur un meuble ENVISAGEABLES
corporel, le gage avec dépossession offre, par son droit de
rétention, une protection presque aussi forte que la cession Il n’est pas aisé de trouver des indicateurs permettant
fiduciaire avec dépossession. S’il n’y a pas dépossession, d’exprimer quel accueil la pratique a réservé aux nouvelles
le gage bénéficie d’une opposabilité plus évidente que la sûretés. Le juriste a l’habitude de scruter la réalité au
fiducie sans dépossession et offre donc, sous cet angle, une travers du prisme du contentieux, même s’il le sait
meilleure protection. En matière immobilière, les déformant. Or le droit des sûretés, en particulier réelles,
avantages de l’hypothèque sont analogues à ceux de la fait pâle figure dans les recueils de jurisprudence. C’est
fiducie : un peu moins sûre pour le créancier, l’hypothèque dans ses gènes, si l’on ose dire, car ces grands
est en revanche moins lourde de responsabilités pour lui. consommateurs de sûretés que sont les banques
Le droit des procédures collectives corrobore ce constat n’apprécient guère les garanties dont le régime prête à
mitigé. Il a enlevé au fiduciaire plusieurs des avantages débat. Aucune d’elles ne semble désirer la gloire d’être le
que sa situation de propriétaire laissait espérer. Le premier à faire jurisprudence. En outre, on peut lancer
fiduciaire ne peut pas disposer du bien avant la liquidation l’hypothèse qu’en période de crise, les banques pourraient
; il ne peut pas non plus résilier le contrat sui generis de être plus enclines à restructurer leurs crédits qu’à réaliser
mise à disposition par lequel il a, le cas échéant, rétrocédé les garanties dont elles les ont entourées. C’est pourquoi le
au fiduciant la jouissance des biens inclus dans la fiducie. rythme de la consolidation prétorienne de la matière paraît
À l’inverse, les créances garanties par une fiducie sont lent.
protégées contre les délais et remises qu’un plan C’est aussi pourquoi le rôle de la loi, de la doctrine et des
conventionnel pourrait imposer à tout autre créancier (C. pratiques de place y est peut-être plus grand qu’ailleurs : la
com., art. L. 626-30-2 in fine). bonne sûreté, c’est aussi celle dont le régime ne fait pas de
Dans l’ensemble, avantages et inconvénients paraissent se doute, soit parce que les textes sont complets, soit parce
contrebalancer. qu’un consensus doctrinal et pratique existe sur la manière
Dans la sociologie des professionnels des sûretés, dont un juge résoudrait les inévitables points délicats. Par
pessimistes par métier, cela peut suffire à dédaigner suite, il semble que, pour se faire une idée du succès des
l’institution nouvelle. Ses services particuliers institutions créées depuis 2006, il est plus utile de
n’apparaissent pas si évidents qu’ils justifient d’évidence fréquenter les cénacles qui en débattent et les praticiens
de braver l’incertitude juridique qui s’attache à toute qui les rédigent, que les palais de justice.
innovation, et à celle-ci en particulier. Dans l’ensemble, il me semble qu’un consensus existe
Innovante, la fiducie l’est en effet à bien des points de vue. pour estimer que les nouveaux régimes du gage et du
D’abord, elle renverse le principe séculaire de l’unicité du nantissement de créance sont juridiquement opérationnels
patrimoine, ce qui fait redouter des conséquences et économiquement attractifs. Pour autant, plusieurs
insoupçonnées ailleurs, car dans le droit civil tout se tient. précisions (A) et compléments (B) au droit actuel
Ensuite, elle semble rendre le fiduciaire propriétaire, mais pourraient sembler utiles.
on n’en est pas complètement sûr. C’est, en effet, un
propriétaire qui doit rendre des comptes, qui peut être A – Les précisions souhaitables
dessaisi, qui doit gérer conformément à une mission, qui a
un statut si particulier que lorsqu’il accorde au fiduciant la On se bornera ici à évoquer quelques points qui ont trait
jouissance de la chose dans des conditions qui partout aussi bien à la formation, à la gestion et à la réalisation des
ailleurs caractériseraient un bail, la loi précise que ce n’est sûretés réelles. Auparavant, une question jouant sur ces
pas exactement un bail(32). Est on sûr que la chose est trois phases mérite d’être analysée.
absolument sienne dans ces conditions ? Il est clair,
d’ailleurs, qu’il ne peut en disposer à sa guise puisque, 1°/ L’articulation du droit commun et du droit spécial
selon les textes eux-mêmes, il faut la défaillance du
débiteur pour qu’il « (acquière) la libre disposition du bien La question est de savoir dans quelle mesure l’existence de
ou du droit cédé à titre de garantie », et le tout sous réserve sûretés spéciales empêche d’employer, dans le même
d’une éventuelle soulte car la réalisation de la fiducie est domaine, les nouvelles ressources du droit commun.
calquée sur le pacte commissoire (C. civ., art. 2372-3 et La question se pose avec acuité pour le gage de stocks. Le
2372-4 ; C. civ., art. 2488-3 et 2488-4). Le droit de Code civil a prévu un régime du gage sans dépossession et
propriété du fiduciaire n’est donc pas celui décrit à l’article lui a permis de s’appliquer à des choses fongibles. Les
544 du Code civil. Quelles en sont alors les bornes, les articles 2341 et suivants du Code civil peuvent donc
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parfaitement régir un gage constitué sur des stocks. constitués (35).
Cependant, l’ordonnance du 23 mars 2006 a enrichi le De la même manière, l’existence d’un gage de stocks dans
Code de commerce d’une nouvelle sûreté précisément le Code de commerce ne devrait pas avoir d’autre vocation
consacrée au gage de stocks garantissant un crédit que de proposer aux intéressés une option supplémentaire
bancaire. C’est une initiative gouvernementale, car le par rapport au droit commun, non d’exclure l’emploi de
projet de la commission « Grimaldi » ne prévoyait pas celui-ci. L’option a son utilité : le régime du Code de
cela. Or la sûreté du Code de commerce est moins souple commerce est plus contraignant pour le créancier mais elle
que celle du Code civil : elle comprend un formalisme lui offre clairement la possibilité d’exiger un complément
supplémentaire (33) et le pacte commissoire y demeure de gage si la valeur de celui-ci décline, même en l’absence
prohibé (C. com., art. L. 527-2). de toute clause en ce sens (36). Le gage du Code civil
Peut-on alors dire que, par application de l’adage « permet moins bien cela (37).
Specialia generalibus derogant », un gage constitué sur un Il paraît donc plus dans l’esprit général de la réforme
des stocks de marchandises d’un commerçant en garantie d’admettre que les professionnels peuvent librement opter
d’une créance bancaire doit nécessairement relever du entre le régime du Code civil et celui du Code de
régime du Code de commerce sans pouvoir opter pour le commerce. La question est, à notre connaissance, parvenue
régime du Code civil ? une fois au contentieux et c’est dans ce sens libéral que les
La question a une importance qui dépasse cet exemple, car juges ont, pour l’instant, tranché la question (38). Un
le gage de droit commun présente de tels atouts qu’il est pourvoi ayant été formé, il est probable que la Cour de
devenu préférable à bien des sûretés spéciales qui, en leur cassation ait l’occasion de se prononcer courant 2012(39).
temps, avaient constitué un progrès sur l’archaïsme du Ce sera heureux car le gage de stocks est fort pratiqué,
gage de 1804 mais qui, désormais, semblent elles-mêmes notamment sur le marché des matières premières (récoltes,
archaïques. minerais, énergies fossiles).
Il n’y a, à mon avis, pas lieu d’appliquer dans ce cadre
l’adage « Specialia generalibus derogant ». Cet adage tire 2°/ Les bornes du principe de spécialité
sa légitimité de l’idée qu’il sert à mieux faire respecter la
volonté du législateur, de sorte que s’il a prévu une Au stade de la formation des sûretés, les textes sont
solution spéciale pour un cas spécial, il est cohérent qu’il d’excellente facture et les interrogations qu’ils laissent
ait par là même commandé l’abandon en ce cas de la subsister semblent assez faciles à résoudre
solution générale. Toutefois, cette cohérence ne vaut plus rationnellement. On aurait pu songer à la question de
autant si le texte de droit commun est postérieur au texte savoir si les créances nanties peuvent être autres que
spécial qui y déroge. Dans le cas d’une réforme du droit monétaires (40), je préfère me concentrer sur un élément
commun, on ne peut pas dire que la volonté anciennement typique du droit des sûretés réelles, à savoir le principe de
exprimée par le législateur au titre d’un cas spécial est spécialité. Ce principe n’existe pas en matière de sûretés
celle qu’il entend toujours voir prévaloir. Il y aurait au personnelles où, par définition, le garant engage
contraire tout lieu de penser que le texte nouveau exprime l’intégralité de son patrimoine en garantie, ladite garantie
ce que le législateur a estimé souhaitable pour tout ce qui pouvant être souscrite omnibus, c’est-à-dire pour
entre dans son champ d’application. C’est particulièrement l’ensemble des dettes dont le débiteur garanti sera tenu
le cas quand, comme en l’occurrence, l’intention du envers le créancier. En matière de sûretés réelles, la
législateur a été de moderniser la matière. L’argument ne réforme a maintenu la nécessité de pouvoir identifier dès
vaut, toutefois, que pour les sûretés spéciales antérieures à l’acte initial les créances garanties comme les biens
la réforme de 2006. Or le gage de stocks du Code de donnés en garantie. Ce principe est toutefois souple car la
commerce n’en fait pas partie puisqu’il résulte lui-même chose nantie, comme la créance garantie, peut être future.
de l’ordonnance du 23 mars 2006. Mais qu’est-ce qu’une créance future ? C’est une créance
Il nous semble, cependant, qu’indépendamment même de qui n’existe pas encore, ce qui la distingue d’une créance
toute chronologie, le jeu de l’adage « Specialia generalibus existante mais non encore exigible. La créance future peut
derogant » irait contre l’esprit général de la matière : le être une créance conditionnelle : une indemnité de
législateur met à la disposition des praticiens des résiliation peut, par exemple, être nantie, même si on ne
instruments de garantie. À côté des institutions générales, sait pas encore si elle existera jamais. Peut-on aussi nantir
il en crée d’autres spécialement adaptées à certains biens. une créance qui résultera d’un acte juridique non encore
Il s’agit de diversifier les modèles dans l’intérêt des formé ? Puis-je nantir les loyers futurs qui résulteront du
praticiens : à chacun de voir, alors, quelle solution est la bail de mon immeuble alors même qu’aucun contrat de
mieux conformée à sa situation. La question s’est déjà bail n’est encore passé sur lui ? Le régime du « Dailly »
posée par le passé, à propos du gage automobile. Celui-ci l’admet, car il permet expressément la cession fiduciaire
fait l’objet d’un régime spécial depuis une loi de 1953. La ou le nantissement de « créances résultant d’un acte déjà
réforme l’a versé dans le Code civil, mais avant cela, on intervenu ou à intervenir » (C. mon. fin., art. L. 313-23).
pouvait déjà se demander si l’existence du dispositif Pourquoi l’interdire ailleurs ? De manière intermédiaire,
adopté en 1953 interdisait de mettre un tel véhicule en on doit aussi pouvoir constituer une sûreté en garantie « de
gage selon les voies du vieux gage de droit commun. toutes les créances qui résulteront du présent acte, en ce
Plusieurs auteurs estimaient que l’option devait être compris tous les amendements et compléments dont il
admise(34). La jurisprudence paraissait du même avis, pourra être l’objet de temps à autre ».
plusieurs décisions ayant eu à connaître de gages ainsi En fait, le principe de spécialité me paraît satisfait dès que
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les créances garanties sont suffisamment bien identifiées privilège général ?
pour qu’on puisse sans ambiguïté déterminer quelles sont L’esprit de la réforme semble résolument en faveur de la
les créances garanties à un instant « t ». La créance première solution mais les conséquences peuvent en
garantie peut donc, à mon avis, être l’objet d’une paraître virtuellement si larges qu’on peut regretter qu’il
description entièrement abstraite si cette description est n’ait pas été prévu, comme en matière d’hypothèques, une
suffisamment claire pour passer ce test. Si une des obligation de plafonner le montant de la dette garantie (C.
créances ainsi garanties n’est pas née au moment de la civ., art. 2423) (43)ainsi qu’une possibilité de réduction
réalisation, elle n’aura pas été garantie ; dans le cas des sûretés dont l’assiette est manifestement
contraire, elle entre dans le champ du droit de préférence disproportionnée (C. civ., art. 2444 et 2445).
du bénéficiaire de la sûreté.
Le point mériterait cependant une confirmation, car il 3°/ La répartition des pouvoirs sur le bien offert en
permet de donner aux créances garanties une ampleur si garantie
grande que cela rappelle l’engagement omnibus et peut
donc faire hésiter (41). Un bien peut rester durablement grevé de la sûreté.
Les mêmes observations peuvent valoir s’agissant des Chacun convient qu’il vaut mieux éviter, dans l’intérêt de
biens constitués en garantie : le principe de spécialité exige tous, que la sûreté en entrave l’exploitation. Mais
simplement de pouvoir identifier sans hésitation, à comment faire ? S’il y a dépossession, le constituant ne
n’importe quel instant, quels sont les biens qui, à cet peut matériellement plus l’exploiter, sauf à s’être vu
instant, répondent des créances garanties. Sous cette rétrocéder la jouissance du bien par l’effet d’une
réserve, une détermination abstraite des biens garantis est convention de mise à disposition dont la nature est
possible. Le code a d’ailleurs précisément admis la indécise : le droit de la fiducie indique qu’il ne peut pas
possibilité de gager ou de nantir un « ensemble » abstrait s’agir d’un bail commercial ni d’une location-gérance. Est-
de biens « présents ou futurs » (C. civ., art. 2333 et 2355). ce à dire qu’il ne s’agit pas même d’un bail ? C’est
S’agissant du gage, il suffit de déterminer « la quantité des pourtant la qualification à laquelle renvoie l’ancienne
biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature » antichrèse, désormais dénommée « gage immobilier » (C.
(art. 2336). Le décret relatif à la publicité du gage civ., art. 2390) (44). La nature juridique du rapport qui
confirme que la désignation du bien peut aussi bien être s’institue entre le créancier et le constituant mériterait
concrète qu’abstraite, l’essentiel étant de fournir les davantage de précision.
éléments « permettant de l’identifier » (42). Il en va de Au-delà, la question de savoir quels sont les pouvoirs que
même dans le nantissement où, relativement aux créances le constituant conserve sur son bien mériterait d’être
futures, l’acte « doit permettre leur individualisation ou précisée en son principe même. En bonne logique, on
contenir les éléments permettant celle-ci » (C. civ., art. devrait dire qu’il les conserve tous, en ce compris celui de
2356). disposer de la chose, car il demeure propriétaire (45).
Un tel dispositif m’autorise sans doute à gager « tous » les Cela expose le créancier au risque de dissipation de son
véhicules automobiles dont je serai propriétaire. Puis-je gage, notamment si le constituant vend la chose à un tiers.
pareillement désigner l’assiette du gage par une formule Pour prévenir cela, existent une sanction pénale (C. pén.,
telle que : « 45 % de ma flotte automobile, présente et art. 314-5) et une sanction civile : le droit de suite. Ce
future » ? Ce n’est pas complètement évident, car le dernier existe sans nul doute en matière immobilière, car
passage de l’abstrait au concret ne va pas ici de soi si les l’article 2461 du Code civil dispose que : « Les créanciers
véhicules ne sont pas parfaitement fongibles. ayant privilège ou hypothèque inscrits sur un immeuble, le
La question a aussi son importance pour les biens suivent en quelques mains qu’il passe, pour être payés
incorporels relevant de ces textes. Puis-je, par exemple, suivant l’ordre de leurs créances ou inscriptions ».
nantir au profit de mon créancier « toutes les parts sociales Peut-on en dire autant en matière mobilière ? L’article
dont je suis et deviendrai titulaire dans telle société » ? Le 2337 du Code civil dispose que : « Lorsque le gage a été
décret n° 2006-1804 du 23 décembre 2006 impose, à ce régulièrement publié, les ayants cause à titre particulier du
sujet, la mention non pas exactement de la « quantité » constituant ne peuvent se prévaloir de l’article 2276 ».
mais du « nombre de parts sociales nanties » (art. 2, 5°). Cela signifie que le cessionnaire d’un bien gagé ne pourra
Est-ce que l’indication d’une proportion satisfait aux pas se prévaloir de la règle selon laquelle sa possession lui
exigences du texte ? On peut le penser. À ce compte, un vaut titre. Mais est-ce un droit de suite ? Cela vaut-il à
débiteur peut-il gager « tous ses biens meubles, présents l’égard du sous-acquéreur de la chose ? Ce n’est pas
ou futurs » ? Même s’il n’y a avec une telle formule certain. En outre, cette incertitude devient redoutable
aucune difficulté à identifier les biens concrètement quand plusieurs créanciers sont inscrits (v. infra).
concernés, l’hésitation naît à nouveau. Elle révèle la vieille En toute hypothèse, on voit qu’une précision sur les
ambiguïté au fondement du principe de spécialité : est-il pouvoirs juridiques conservés par le constituant n’est pas
uniquement d’esprit pratique, bornant son ambition à fixer vaine. S’y joue l’équilibre à trouver entre la sécurité du
l’identification des biens réalisables et des créances créancier, l’intérêt de laisser le constituant exploiter la
couvertes ? N’est-il pas également d’esprit protecteur pour chose et les droits des tiers avec lesquels il traite.
le débiteur, visant à empêcher que celui-ci « mange son blé Le sujet rebondit en matière de sûreté avec dépossession.
en herbes » ? N’est-il pas aussi l’écho lointain de l’idée Il se peut que la dépossession soit économiquement
d’égalité des créanciers, auquel cas il viserait à empêcher heureuse si le créancier a l’opportunité d’exploiter lui-
qu’une sûreté particulière puisse se transformer en même la chose ou s’il la confie à un tiers détenteur qui va
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l’exploiter. Mais peuvent-ils le faire ? Si le constituant en la loi omet de préciser en cette matière que l’adjudication
est d’accord, on ne voit pas pourquoi les en empêcher ; des biens gagés les purge de leurs inscriptions.
mais cela donnera lieu à une convention spécifique. Or la Cela veut-il dire que l’adjudicataire devrait subir un
combinaison de la logique des sûretés avec celle du contrat éventuel droit de suite des autres gagistes qui ne pouvaient
destiné à permettre l’exploitation n’est pas toujours ou ne voulaient se joindre à la saisie ?
simple. Des précisions seraient ici des plus nécessaires. S’y joue
Pour concrétiser le propos, on peut imaginer le cas du l’attractivité des enchères d’un bien gagé, car nul ne sera
propriétaire d’une flotte de véhicules destinés à la location très intéressé par un bien si celui-ci n’est pas débarrassé de
; la flotte peut être gagée tout en continuant à être toutes les inscriptions qui le grèvent. S’y joue,
exploitée si on nomme les agences de location « tiers corollairement, la consistance du « droit de suite » dont
convenu ». On peut aussi imaginer le cas du producteur de l’article 2337 du Code civil semble investir les créanciers
pétrole qui met certains volumes en gage tout en les faisant régulièrement inscrits à l’encontre des « ayants cause à
raffiner ; c’est possible si le raffineur est nommé « tiers titre particulier du constituant ».
convenu ». Cet exemple montre toutefois les difficultés qui En fait, le mal vient ici de ce que le droit des voies
peuvent surgir : si le raffineur ne tient pas les volumes d’exécution mobilières n’a pas été adapté à l’innovation
reçus séparés des siens propres, il en acquiert la propriété considérable que représentait la possibilité de gages
par confusion ; cela fait redouter sa faillite. Que devient successifs. Par suite, quand l’article 2346 du Code civil
alors le droit du gagiste comme celui du constituant ? dispose que la vente forcée du gage « a lieu selon les
Quelqu’un peut-il revendiquer les stocks à lui confiés (46) modalités prévues par les procédures civiles d’exécution »,
? il renvoie à un droit de la saisie-vente qui ne prend pas en
Cet exemple pourrait être généralisé à tous les biens compte l’idée d’une pluralité de gagistes hiérarchisés dont,
industriels. L’intérêt économique qui s’attache à pouvoir en outre, les créances ne sont pas exigibles simultanément
les offrir en garantie sans suspendre leur cycle de (50).
transformation paraît considérable. Cette hypothèse de Pour que le système fonctionne aisément, il faudrait
l’exploitation du bien par le gagiste ou par un tiers répliquer celui qui prévaut en matière immobilière.
convenu mériterait donc quelques précisions. On peut imaginer que la jurisprudence, en cas de
difficultés, procédera d’elle-même à cet alignement sur le
4°/ La purge des inscriptions en matière mobilière droit hypothécaire. C’est néanmoins un pari sur son goût
pour la symétrie et sur sa volonté de faire produire à la
Les modes d’extinction d’une sûreté mériteraient aussi réforme tous ses effets utiles pour les créanciers. Un tel
plusieurs précisions. La réalisation semble être le mode pari peut être tenté, de sorte que ce besoin de précision
naturel, la mainlevée en étant un autre, qu’elle soit n’est pas, semble-t-il, de nature à freiner le développement
judiciaire ou volontaire. À cela la jurisprudence a, dans le du nouveau gage.
domaine des cessions fiduciaires en « Dailly », ajouté que Il convient d’être plus réservé sur un cinquième et dernier
la créance cédée faisait automatiquement retour au cédant point, propre au nantissement de créance.
en cas d’extinction de la créance garantie (47). Cela paraît 5°/ L’objet du nantissement de créance
aller de soi, par application du principe de l’accessoire, Quel est l’objet véritable du nantissement de créance. ? La
mais peut être un foyer de contestations quand le point de question étonne. Et pourtant, il y a une vieille équivoque
savoir si la créance garantie est payée mérite une dans la notion de créance monétaire : c’est un droit
vérification judiciaire. Pareillement, on pourrait personnel, mais une vocation à une chose (les fonds).
s’interroger sur les modalités de mise en œuvre du pacte Certes, d’un point de vue technique, la lettre des textes
commissoire, notamment sur le régime de la soulte due au donne le droit de créance comme assiette au nantissement,
cas où la valeur du bien excède celle de la dette demeurée mais d’un point de vue économique, ce qui est visé ce sont
impayée (48). Un autre sujet, plus important à mon avis, les fonds. Alors, est-ce le droit qui est nanti ou sont-ce les
est de savoir comment la réalisation éteint la sûreté si fonds ? Un jeune docteur, M. Maxime Julienne, vient de
plusieurs inscriptions grèvent le bien. soulever la difficulté d’une manière qui mérite qu’on s’y
La question est très simple en matière hypothécaire : la arrête (51). Le problème concerne surtout le nantissement
réalisation se traduit par une saisie ; à la procédure de d’une créance à exécution instantanée, telle une créance de
saisie sont appelés tous les créanciers inscrits (49) ; la prix. On gardera cet exemple.
saisie se traduit par une vente de l’immeuble aux enchères La question pratique est de savoir ce que devient le
; une fois l’immeuble adjugé au plus offrant, « la nantissement de la créance de prix une fois la créance
consignation du prix et le paiement des frais de la vente éteinte par le versement du prix à qui de droit. La thèse de
purgent de plein droit l’immeuble de toute hypothèque » M. Julienne est de dire que le nantissement se transforme
(C. civ., art. 2213). Le prix d’adjudication sera ensuite en un gage sur les fonds.
distribué entre les créanciers selon leur rang, comme en Cette thèse conforte la prise de nantissements successifs
matière de purge (C. civ., art. 2475 s.). sur une créance à exécution instantanée.
En matière mobilière, les biens susceptibles d’inscriptions L’hypothèse intéressante est la suivante : une créance de
successives sont nombreux : le nantissement de compte- prix est nantie au bénéfice de deux bénéficiaires
titre en est un exemple classique mais délicat car successivement, qu’on appellera Rang 1 et Rang 2. L’un
nullement développé par les textes ; le gage en est un puis l’autre ont notifié leur nantissement au débiteur de la
autre, cette fois indiscutable (C. civ., art. 2340). Toutefois, créance nantie. Celui-ci paye rang 1 ; la créance nantie est
31
donc éteinte. Quel est le sort des fonds. ? L’article 2364 le constituant. Cela fera deux actes au lieu d’un ; « ceinture
précise : le nanti impute ou affecte les fonds au paiement et bretelles », comme l’on dit.
de ce qui lui est dû par le constituant. Que se passe-t-il Une précision législative permettrait d’obtenir la sécurité à
ensuite. ? L’article 2366 le précise : « S’il a été payé au moindre frais. Au-delà de simples précisions, quelques
créancier nanti une somme supérieure à la dette garantie, compléments à la réforme permettraient de lui faire sortir
celui-ci doit la différence au constituant ». encore davantage ses effets utiles afin de favoriser le
C’est entre ces deux opérations que devient cruciale la développement d’un crédit raisonnable parce que garanti
question de savoir si Rang 2 a un droit sur les fonds reçus de manière simple et sûre.
par Rang 1.
Si on l’admet, Rang 1 ne devra pas restituer au constituant B – Les compléments envisageables
ce qui reste des sommes reçues une fois qu’il y a prélevé
de quoi le désintéresser. Il devra d’abord inviter Rang 2 à Bien des idées pourraient être ici avancées. On se bornera
venir prélever son dû. à trois suggestions relatives à la création d’un statut
Si on le refuse au motif que le nantissement n’offre qu’un d’agent des sûretés, à une définition de la propriété
droit sur la « créance » et que celle-ci a été régulièrement fiduciaire et à la création d’un régime propre à la
éteinte, on voit que Rang 2 n’a plus aucune assiette à ses constitution de sûreté réelle en garantie de la dette
droits et on comprend qu’il est illusoire de constituer des d’autrui.
nantissements successifs sur une créance à exécution Ces suggestions sont destinées à faciliter le développement
instantanée. Autrement dit, si on estime que le des sûretés sans doute les plus complexes mais
nantissement n’a que la créance pour assiette, un créancier certainement les plus importantes pour le développement
voulant occuper l’équivalent d’un Rang 2 doit procéder des crédits de grande ampleur, à savoir les sûretés
autrement. Pour être assuré de pouvoir appréhender le impliquant plusieurs intervenants.
sous-jacent après Rang 1, il lui faut exiger que le Les crédits importants supposent souvent le concours de
constituant nantisse à son profit non la créance de prix plusieurs prêteurs regroupés en « pool » ou en « syndicat
mais la créance de restitution de l’éventuel excédent dont ». Ce sont les crédits syndiqués. Dans ce genre
l’article 2366 l’investit contre Rang 1. d’hypothèse, le tableau est rarement le même en début et
Entre ces deux analyses, laquelle choisir ? La manière en fin d’opération : les créanciers peuvent avoir changé,
d’organiser une sûreté de second rang n’en est qu’un des car les premiers ont cédé leur participation à d’autres ; les
enjeux (52). créances peuvent avoir changé, car des tranches
Le régime de l’usufruit de créances montre qu’il est supplémentaires de crédit peuvent avoir été accordées,
possible qu’un droit sur une créance se prolonge, après notamment par des financeurs nouveaux venus. En outre,
paiement, sur l’actif sous-jacent. il est fréquent que les sûretés consenties soient de tous
Les textes ne s’accordent pourtant pas d’évidence avec ordres, formant un « paquet » (le Security Package)
l’idée avancée par M. Julienne. Par exemple, l’article 2362 hétéroclite alors qu’il doit s’adapter à ces évolutions. Il est
impose de notifier le nantissement au débiteur de la également fréquent que les garants soient multiples, et
créance nantie. Si la créance nantie est le prix de vente qu’au-delà de l’emprunteur, sa société mère ou d’autres
d’un immeuble, Rang 2 devra notifier son nantissement à entités du groupe aient consenti des sûretés réelles,
l’acquéreur. Et pourtant, comme ce dernier a déjà reçu notamment sur titres, en garantie de sa dette.
notification de la part de Rang 1, il ne peut valablement Face à cette complexité, une institution anglaise est
verser le prix qu’entre les mains de Rang 1. Où est alors extrêmement pratique alors qu’elle était inconnue en
l’intérêt de la notification effectuée par Rang 2 ? La France ; il s’agit de l’agent des sûretés (Security Agent).
personne à qui Rang 2 a intérêt à s’adresser, c’est Rang 1. Celui-ci peut inscrire les sûretés, les réaliser ou les
Autrement dit, la notification par Rang 2 ne prend de sens modifier comme s’il était l’unique bénéficiaire des sûretés,
qu’à l’encontre de Rang 1. Mais cela renvoie plutôt à ce qui facilite extraordinairement leur adaptation. C’est
l’idée que l’obligation nantie au profit de rang 2, c’est bien plus qu’un mandataire au sens du Code civil, car il
l’obligation dont Rang 1 est débiteur, c’est-à-dire n’est pas révocable comme s’il était porteur d’autant de
l’obligation de restituer l’excédent au constituant. pouvoirs qu’il y a de créanciers ; en outre, le produit de la
J’hésite donc, pour ma part, à suivre M. Julienne sur cet réalisation des sûretés va dans son propre patrimoine, à
aspect de sa thèse, par ailleurs remarquable. Quand la charge pour lui de le répartir entre les différents créanciers.
créance est à exécution instantanée, il peut paraître plus Peu après la réforme de 2006, une loi a tenté d’introduire
conforme à l’économie des textes, pour constituer l’institution dans le Code civil en y créant un article 2328-
l’équivalent d’un second rang, de nantir la créance de 1 disposant que : « Toute sûreté réelle peut être inscrite,
soulte dont l’article 2366 investit le constituant contre gérée et réalisée pour le compte des créanciers de
Rang 1. Quand la créance est à exécution successive, on l’obligation garantie par une personne qu’ils désignent à
peut bien plus facilement imaginer de nantir plusieurs fois cette fin dans l’acte qui constate cette obligation » (53). On
une même créance, mais le Rang 2 pourra n’être opératoire fit remarquer que le texte ne lui permettait pas de
qu’une fois prononcée la mainlevée des droits de Rang 1. constituer ladite sûreté, de sorte que rien n’en était
Le plus sûr, qui n’est pas le plus simple, pourra être de simplifié. L’année suivante, on ajouta donc que la sûreté
combiner les deux approches. Pour constituer un Rang 2, pouvait aussi être « constituée » par lui(54). L’institution
on nantira donc une deuxième fois la créance initiale mais n’eut pas davantage de succès.
on nantira aussi l’éventuelle créance de soulte du En réalité, cette figure de l’agent des sûretés ne s’intègre
32
guère dans notre droit des contrats spéciaux. Reflétant la parmi les institutions nouvellement créées, les plus
décomposition des fonctions que permet le trust, elle cohérentes avec sa tradition ont été accueillies avec faveur,
suppose d’admettre qu’on puisse être titulaire d’une sûreté là où celles qui manquent encore d’enracinement ont
sans être le titulaire de la créance garantie. Elle suppose moins convaincu. Chez les praticiens des sûretés, juristes
aussi qu’on puisse réaliser la sûreté et en percevoir le prudents s’il en est, on fait plus facilement crédit à la
produit dans son patrimoine sans en être exactement le réforme qu’à la révolution.
propriétaire car on agit au profit d’autrui. Une telle
révolution culturelle pour le juriste français nécessite (1) J. Hamel (dir.), Le gage commercial : études de droit commercial,
Dalloz, 1953. Après une grande étude historique du gage écrite par Jean
davantage qu’un texte de deux lignes. Elle nécessite un Foyer, l’ouvrage s’égrainait en articles sur « le gage sur instruments
régime complet. La récente réforme de l’Acte uniforme symboliques » (i.e. sur titres représentatifs d’une marchandise ou d’une
des sûretés de l’Organisation pour l’harmonisation en créance), « le warrant des magasins généraux », « la loi “Malingre” »
Afrique du droit des affaires (OHADA) y a veillé (55). Le (gage de véhicule automobile), « l’hypothèque sur les navires, les bateaux
et les aéronefs », « le warrant hôtelier, le warrant pétrolier, le warrant
droit français pourrait le relayer puisqu’un nouveau texte stock », « le nantissement sur les films cinématographiques (loi du 22
sur l’agent des sûretés est en préparation. Elle rencontrera, février 1944) », « le warrant industriel », « la loi du 18 janvier 1951
à mon avis, d’autant mieux le succès qu’elle relative au nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement », « le
s’accompagnera d’une consécration en droit des biens de nantissement des valeurs mobilières », « le nantissement des marchés », «
la mise en gage des polices d’assurance sur la vie ».
la notion de propriété fiduciaire. Il s’agit, en effet, d’ancrer
(2) Cass. civ., 18 mai 1898, S. 1898, 1, p. 433, note G. Lyon-Caen, DP
l’idée qu’à côté de la propriété de l’article 544 du Code 1900, I, p. 481, note L. Sarrut : « Vu l’article 2071 du Code civil ;
civil existe une propriété particulière, reflétant une Attendu, en droit, que le contrat de gage étant un contrat réel, il est de
dissociation de titres analogue à celle qui existe en matière l’essence même de ce contrat que la chose donnée en gage soit mise en
possession du créancier ou d’un tiers convenu ».
de trust. (3) Cass. req., 11 juin 1846, ... 1846, I, p. 252 : « Attendu, en droit, 1°
Cet élément fait actuellement défaut en droit des biens, et qu’il est de l’essence même du contrat de nantisssement que la chose
cette carence explique pour partie le relatif insuccès de la donnée en gage soit mise en la possession du créancier ou d’un tiers
fiducie-sûreté malgré la suite d’améliorations dont elle a convenu ; que si donc cette chose est une créance, il est nécessaire que le
débiteur ait effectué la remise du titre constitutif de cette créance, à une
été l’objet dans les textes. Intellectuellement, on peut
époque où il avait le droit de la donner en gage ».
admettre qu’une personne puisse revendiquer un bien sans (4) L. n° 78-9, 4 janv. 1978, JO 5 janv., modifiant le titre IX du Livre III
avoir le pouvoir d’en disposer ; qu’elle puisse en jouir sans du Code civil (« De la société ») introduisant notamment l’article 1866 du
pouvoir en consommer librement les fruits ; qu’elle ait une Code civil relatif au nantissement de parts sociales.
(5) L. n° 83-1, 3 janv. 1983, JO 4 janv., modifié par l’article 102 de la loi
propriété précaire et fonctionnelle, destinée à profiter à un n° 96-597 du 2 juillet 1996 (JO 4 juill.) relative à la modernisation des
tiers et exercée sous son regard. Cela ne s’admet toutefois activités financières, abrogé par l’ordonnance n° 2000-1223 du 14
pas aisément sans texte expliquant précisément les décembre 2000 (JO 16 déc.) portant création du Code monétaire et
attributs et les charges de cette nouvelle forme de droit financier, et devenu l’article L. 431-4 dudit code, actuellement
renuméroté article L. 211-20.
réel. Le quasi-usufruit nous a habitués à cette forme de (6) Ph. Delebecque, Le régime des hypothèques, in Commentaire de
propriété imparfaite ; la réforme montre que le législateur l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés, JCP G 2006,
s’est convaincu de son utilité ; son installation dans la supplément au n° 20, Étude 8 ; M. Grimaldi, L’hypothèque rechargeable
pratique demande cependant une réforme du droit des et le prêt viager hypothécaire, ibid., Étude 9.
(7) Cautionnement des dettes de loyer d’un bail d’habitation, v. L. n° 89-
biens lui-même, en songeant à toutes les connections que
462, 6 juill. 1989, JO 8 juill, art. 22-1. Cautionnement par une personne
celui-ci peut avoir avec le reste du droit patrimonial. physique d’une dette contractuelle professionnelle souscrite par un
Enfin, un dernier ajout serait sans doute utile dans entrepreneur individuel, v. L. n° 94-126, 11 févr. 1994, JO 13 févr., art.
l’outillage du droit des sûretés réelles. On sait que, depuis 47, II.
(8) Les deux premiers livres de ce code ont été mis en vigueur par le
2005, la jurisprudence affirme « qu’une sûreté réelle décret n° 75-1123 du 5 décembre 1975 (JO 9 déc.), les deux derniers par
consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant le décret n° 81-500 du 12 mai 1981 (JO 14 mai).
aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation (9) Présidée par le professeur Michel Grimaldi, la commission
d’autrui (n’est) pas dès lors un cautionnement » (56). Cette comprenait les professeurs L. Aynès, P. Crocq, Ph. Simler et H. Synvet,
Maîtres E. Frémaux, pour le notariat et A. Provansal, pour le barreau,
solution a jeté sur le régime de la sûreté réelle pour autrui Mme le conseiller D. Do-Reis et, pour les banques, Mme Annie Bac et
une incertitude regrettable. Elle appelle à redéfinir quelles M. A. Gourio. M. Ph. Dupichot, alors maître de conférences et avocat,
sont les règles protectrices des cautions qui méritent d’être assurait le secrétariat du groupe. Le petit nombre de participants était
étendues à ceux qui, en garantie de la dette d’un tiers, gage d’efficacité et d’unité. La variété de leurs domaines professionnels
garantissait la prise en compte de la matière sous tous ses angles. Les
n’ont pas engagé tout leur patrimoine mais certains de ses
universitaires, rompus à l’étude des textes et au style classique, alliaient
articles seulement (57). À l’heure actuelle, il semble qu’ils leur recul savant sur la matière à une connaissance aguerrie de sa
ne puissent bénéficier d’aucune d’elles alors que les pratique, couvrant des opérations élémentaires jusqu’aux financements
raisons de les protéger existent pourtant autant. Ce internationaux complexes.
(10) L’article 55 de l’ordonnance a généralisé la règle : « Dans toutes les
décalage laisse redouter qu’un jour ou l’autre, la dispositions législatives et réglementaires en vigueur, la référence au
jurisprudence finisse par modifier à l’improviste le gage et au créancier gagiste s’entend de la référence au nantissement et
caractère apparemment radical de sa position. au créancier nanti lorsque la sûreté a pour objet un bien meuble
L’insécurité juridique est le contraire de ce qu’exige le incorporel. Réciproquement, la référence au nantissement et au créancier
nanti s’entend de la référence au gage et au créancier gagiste lorsque la
droit des sûretés. Mieux vaut donc un droit qui fasse la sûreté a pour objet un bien meuble corporel ».
part des choses en prenant en compte l’intérêt de chacun (11) Le gage commercial se distingue seulement par deux
qu’un système qui, par son excès, fait redouter une assouplissements quant à la preuve – qui est libre – et quant à la
réaction prétorienne. Cet équilibre est dans notre tradition. procédure de réalisation par adjudication – qui est plus rapide (C. com.,
art. L. 521-1 et L. 521-3).
La réforme législative française a d’ailleurs montré que
33
(12) Cass. civ., 25 mars 1903, DP 1904, I, p. 273, note L. Guénée : le RTD civ. 1950, p. 201, obs. J. Carbonnier.
débiteur peut, une fois la créance née, donner mandat au créancier de (27) En particulier, Cass. req., 10 mars 1915, DP 1916, I, p. 242 note L.
réaliser le bien de gré à gré. Il ne s’agit que d’un mandat, de sorte que si S., S. 1916, 1, p. 5, note Ch. Lyon-Caen, qui jugea, à propos d’un warrant
le débiteur craint de devoir pâtir du pouvoir qu’il a accordé au créancier, sur récoltes de blé, que « lorsque les marchandises warrantées sont
il peut toujours révoquer sa procuration. destinées, dans l’intention des parties et suivant la convention elle-même,
(13)L. Aynès et P. Crocq, Les sûretés, La publicité foncière, Defrénois, à être aliénées au fur et à mesure (...) et à être remplacées par d’autres de
5e éd., 2011, n° 8. même nature et en égale quantité (...) les marchandises sortent du gage,
(14) D. n° 2006-1804, 23 déc. 2006, JO 31 déc. (et) y sont, en vertu d’une subrogation réelle, qui trouve son fondement
(15) Arr. 1er févr. 2007 (JO 10 févr. 2007, NOR JUSC0720104A). Le dans leur fongibilité, remplacées par des marchandises acquises qui
texte énumère 17 catégories, allant des animaux (catégorie 1) aux rentrent, et restent comme celles auxquelles elles sont substituées, dans la
produits alimentaires (catégorie 16) en passant par les objets d’art possession du créancier ».
(catégorie 11), les parts sociales (catégorie 12) ou les meubles incorporels (28) C. civ., art. 2342 : « Lorsque le gage sans dépossession a pour objet
autres que les parts sociales (catégorie 9) et s’ouvre finalement à des choses fongibles, le constituant peut les aliéner si la convention le
n’importe quel meuble au moyen d’une catégorie résiduelle dénommée « prévoit à charge de les remplacer par la même quantité de choses
Autres » (catégorie 17). équivalentes ». Adde C. com., art. L. 527-1 et s., formant un chapitre
(16) D. n° 2006-1804, 23 déc. 2006, art. 19. intitulé « Du gage des stocks ».
(17) Dans le cas où il y a eu dépossession, il en bénéficie et peut (29) Cass. com., 15 oct. 1988, Bull. civ. IV, n° 106, D. 1988, 330, note
l’opposer aux organes de la procédure comme à tout créancier, même F. Pérochon.
privilégié. Dans le cas inverse, le classement des privilèges légaux (30) M. Grimaldi, La fiducie : réflexions sur l’institution et sur l’avant-
pouvait conduire à redouter que plusieurs privilégiés priment le droit de projet de loi qui la consacre, Defrénois 1991, art. 35085 et 35094.
préférence du gagiste dans le cadre de la vente forcée du bien (v. C. civ., (31) Il existe bien un registre national des fiducies (C. civ., art. 2020 ; D.
art. 2331 et 2332, 2°). Il pouvait toujours demander l’attribution n° 2010-219, 2 mars 2010, JO 4 mars), mais il ne s’agit pas d’un fichier
judiciaire pour leur échapper, mais le juge n’est apparemment pas tenu de accessible au public. L’inscription ne peut donc pas tenir lieu de
l’accorder simplement parce qu’on la lui demande. Il aurait pu imaginer publicité.
faire jouer le pacte commissoire, mais l’ordonnance de 2006 ne (32) C. civ., art. 2018-1 : « Lorsque le contrat de fiducie prévoit que le
permettait même pas d’y songer ; elle avait immédiatement inscrit dans le constituant conserve l’usage ou la jouissance d’un fonds de commerce ou
droit des faillites que le jugement d’ouverture de la procédure collective d’un immeuble à usage professionnel transféré dans le patrimoine
fait « obstacle à la conclusion et à la réalisation d’un pacte commissoire » fiduciaire, la convention conclue à cette fin n’est pas soumise aux
(C. com., art. L. 622-7, tel que modifié par l’article 47 de l’ordonnance). chapitres IV et V du titre IV du Livre Ier du Code de commerce, sauf
Retour au texte stipulation contraire ». Se trouve ainsi écarté le régime du bail
(18) L. Aynès et P. Crocq, Les sûretés, La publicité foncière, précité, n° commercial.
630. (33) Mentions obligatoires supplémentaires, dont celle selon laquelle le
(19) Le nantissement de compte-titres prévu au Code monétaire et gage est soumis aux articles L. 527-1 à L. 527-11 du Code de commerce
financier porte, comme son nom l’indique, sur le compte alors que c’est (C. com., art. L. 527-1) ; publication du gage dans les quinze jours de
son contenu (les titres) qui se trouve in fine appréhendé. Cela peut l’acte sur un registre ad hoc tenu au tribunal de commerce, à peine de
sembler illogique, même si c’est pratique. De même, le texte réserve au nullité (C. com., art. L. 527-4).
banquier un droit de rétention qui, cette fois, porte sur les titres. Ce droit (34) J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Droit spécial des sûretés réelles,
semble artificiel, car son assiette est incorporelle ; mieux vaudrait LGDJ, 1996, n° 878 : « Le régime spécial du décret de 1953 n’exclut pas
exprimer directement qu’il est un droit d’empêcher tout mouvement sur la possibilité pour les parties de constituer un gage de droit commun ».
le compte (un droit de blocage ; v. A. Aynès, Le droit de rétention, préf. (35) Ex. récents : CA Lyon, 12 févr. 1999 ; CA Paris, 27 févr. 2004, n°
C. Larroumet, Economica, 2006). Cette dénomination lui permet 239662.
cependant de produire les effets qui s’y attachent dans l’hypothèse d’une (36) C. com., art. L. 527-7 : « Lorsque l’état des stocks fait apparaître
faillite du constituant. une diminution de 20 % de leur valeur telle que mentionnée dans l’acte
(20) A. Bac, La position de la Fédération française des banques sur le constitutif, le créancier peut mettre en demeure le débiteur, soit de rétablir
projet de réforme des sûretés, Dr. & patr. 2005, n° 140, p. 98. la garantie, soit de rembourser une partie des sommes prêtées en
(21) Ibid. : « La FBF (...) souhaite également que le projet, à partir du proportion de la diminution constatée. S’il ne lui est pas donné
moment où il suggère de créer de toutes pièces un nantissement de satisfaction, le créancier peut exiger le remboursement total de la créance,
monnaie scripturale, précise également le régime du gage-espèces tel que considérée comme échue ». Le mécanisme est inspiré de la technique dite
les établissements le pratiquent actuellement, à la satisfaction de tous » de la « clause d’arrosage », très utile pour toutes les sûretés réelles dont
(p. 100, in fine). V., de manière plus développée, le colloque organisé en l’assiette est susceptible d’une diminution de valeur. Elle est fréquente
janvier 2006 par l’Association européenne pour le droit Bancaire et dans les nantissements de compte-titre et l’article L. 211-20, I, du Code
Financier (AEDBF), Gage-espèces, nantissement de compte bancaire : monétaire et financier permet de refournir le compte sans que cela
faut-il réformer les sûretés sur somme d’argent ?, disponible sur le site de constitue un nouveau nantissement. L’intérêt de l’article L. 527-7 est
l’association (www.aedbf.asso.fr). qu’une telle clause n’est plus nécessaire : la faculté d’exiger « l’arrosage
(22) Par comparaison, le nouvel Acte uniforme des sûretés, adopté par » est de droit.
les États membres de l’OHADA le 15 décembre 2010 (JO OHADA, 15 (37) Le gage du Code civil permet, certes, d’inclure dans son assiette des
févr. 2011), consacre cinq articles au « Transfert fiduciaire de somme biens futurs. Ceux-ci doivent toutefois être définis ab initio (C. civ., art.
d’argent » (art. 87 à 91). 2336). Un véritable complément de gage supposerait un contrat nouveau
Retour au texte pour une dette ancienne, avec les risques que cela présente au regard du
(23) Les créances garanties comme les créances nanties peuvent être droit des procédures collectives (nullités de la période suspecte).
présentes ou futures (C. civ., art. 2355). L’acte de nantissement doit être (38) CA Paris, 3 mai 2011, n° 10/3656, Bank of London and the Middle
écrit et permettre leur individualisation, ce qui signifie qu’il doit énoncer East PLC c/ SELARL F. H. B. et al.
les éléments au moyen desquels on pourra à coup sûr les identifier par la (39) Maître Antoine Hontebeyrie, professeur à l’université d’Évry, a
suite (C. civ., art. 2356). plaidé ce dossier au fond et je le remercie de m’avoir confirmé ce point.
(24) A. Aynès, Le nantissement de créance de droit commun : quelle (40) Typiquement, peut-on nantir une obligation de donner ? Il semble
efficacité ?, Banque et droit 2010, p. 8. que le régime du nantissement n’ait pas été pensé pour des créances
(25) Cass. com., 5 mars 2002, n° 98-17.585, Bull. civ. IV, n° 48, D. 2002, autres que monétaires. Cette précision, que certains auteurs font d’eux-
p. 1139, obs. A. Lienhard, RTD civ. 2002, p. 327, obs. T. Revet, et p. mêmes, aurait avantage à figurer dans la loi. Quant à employer le régime
339, obs. P. Crocq, RTD com. 2002, p. 544, obs. A. Martin-Serf. du gage dans un tel cas, mieux vaudrait gager la chose future que le droit
(26) Cass. com., 11 juill. 2006, n° 05-13.103, Bull. civ. IV, n° 199, RTD de l’obtenir. Reste que la discussion fait surgir qu’il y a certaines sources
civ. 2006, p. 794, obs. T. Revet, RTD com. 2007, p. 453, obs. A. Martin- de valeur, tels les droits d’option ou les contrats, qui rentrent mal dans les
Serf : des vignerons apportent leurs récoltes à une coopérative vinicole ; cadres du droit commun, même renouvelé.
dans la faillite de celle-ci, chacun peut revendiquer le vin produit à (41) En particulier, on notera que dans le gage sans dépossession, la
proportion de la quantité de raisin qu’il avait apportée ; aucune clause de possibilité d’inscriptions successives invite à comprendre le principe de
réserve de propriété n’avait été convenue. Rappr., à propos de stocks spécialité d’une manière qui permette aux tiers d’à peu près déterminer
d’essence, Cass. civ., 7 déc. 1948, Bull. civ. I, n° 328, S. 1949, 1, p. 159, quelle fraction de la valeur du bien engagé est réservée au primo inscrit.

34
Si les créances futures garanties sont définies de manière très large, les s’adresser à Rang 1 ou à Rang 2 ?
tiers ne peuvent pas se faire une opinion. Le droit hypothécaire règle la (53) L. n° 2007-211, 19 févr. 2007, art. 16.
difficulté en imposant toujours d’évaluer le maximum auquel pourront se (54) L. n° 2008-776, 4 août 2008, art. 80.
porter les créances garanties. Le gage ne retient pas la même solution : il (55) Nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés, adopté le 15
impose d’exprimer le montant de la créance garantie en principal, mais la décembre 2010, JO OHADA, 15 févr. 2011, art. 5 à 11 ; P. Crocq, Les
mention d’un plafond est écarté quand les créances garanties sont futures grandes orientations du projet de réforme de l’Acte uniforme portant
(D. n° 2006-1804, 23 déc. 2006, précité, art. 2). organisation des sûretés, in Bientôt un nouveau droit des sûretés dans
(42) D. n° 2006-1804, 23 déc. 2006, précité, art. 2, 4° : « La désignation l’OHADA, Dr. & patr. 2010, n° 197, p. 52 et s., spéc. p. 58-59 ; T.
du bien gagé avec l’indication des éléments permettant de l’identifier, Giustini et A. Barry, Aperçu général de la réforme des sûretés en droit
notamment sa nature, son lieu de situation et, le cas échéant, sa marque OHADA et étude comparative de l’agent des sûretés », v. ce dossier,
ou son numéro de série, ou, lorsqu’il s’agit d’un ensemble de biens infra.
présents ou futurs, leur nature, qualité, et quantité ». (56) Cass. ch. mixte, 2 déc. 2005, n° 03-18.210, Bull. civ. ch. mixte, n°
(43) Rappr. C. consom., art. L. 341-2, qui, en matière de cautionnement 7, D. 2006, p. 61, note V. Avena-Robardet, Bull. inf. C. cass., 15 janv.
souscrit par une personne physique, impose de plafonner l’engagement de 2006, p. 47, rapp.A. Foulquié, D. 2006, p. 729, avis J. Sainte-Rose, note
la caution. L. Aynès, JCP 2005, II, 10183, note Ph. Simler, LPA 2006, n° 16, note D.
(44) C. civ., art. 2390 : « Le créancier peut, sans en perdre la possession, Houtcieff, RLDC 2006/23, p. 25, obs. M. Mignot, Defrénois 2006, p.
donner l’immeuble à bail, soit à un tiers, soit au débiteur lui-même ». 586, obs. R. Libchaber.
Retour au texte (57) Pour des propositions, v. A. Aynès, Quelques aspects du régime
(45) Contra M. Mignot, L’indisponibilité de la créance nantie : une pièce juridique des sûretés réelles pour autrui », in Mélanges Chr. Larroumet,
manquante essentielle du dispositif législatif issu de l’ordonnance n° Economica, 2010, p. 1 ; J.-J. Ansault, Le cautionnement réel, préf. P.
2006-346 du 23 mars 2006, RD bancaire et fin. 2010, étude 2, spéc. n° 6, Crocq, Economica, 2009.
où l’auteur estime qu’en principe la création d’une sûreté réelle emporte
indisponibilité du bien et s’inquiète qu’il n’en aille pas de même en
matière de nantissement de créance. Il me semble, à l’inverse, qu’on peut DOCUMENT 6
céder un immeuble hypothéqué, un bien gagé ou une créance monétaire
nantie. Chaque sûreté protégera son bénéficiaire à sa manière : droit de
suite, droit de rétention, inopposabilité, etc. Présentation d'un avant-projet de réforme des
(46) Ce sujet a été développé lors des premières Journées Michael Elland sûretés
Goldsmith, organisées par le cabinet Clifford Chance, avec le parrainage
de l’AEDBF, le 23 octobre 2008.
(47) Cass. com., 19 sept. 2007, n° 04-18.372, Bull. civ. I, n° 257, RDC M. GRIMALDI
2008, obs. A. Aynès, LPA 2008, n° 11, p. 20, note M.-A. Rakotovahiny : D. MAZEAUD
« Le cédant d’origine peut retrouver la propriété de la créance cédée sans PH. DUPICHOT
formalité particulière dans la mesure où la garantie prend fin lorsque son
bénéficiaire n’a plus de créance à faire valoir ou lorsqu’il y renonce » ;
Cass. com., 9 févr. 2010, n° 09-10.119, Bull. civ. IV, n° 34, D. 2010, p. La réforme accomplie en 2006. La grande réforme du
578, JCP E 2011, 112, note A. Aynès : « La cession de créance effectuée droit des sûretés, opérée il y a maintenant plus de dix ans
à titre de garantie prend fin sans formalité particulière pour les sommes
excédant la créance qui reste due à la banque cessionnaire par le cédant »
par l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, a réalisé
; Cass. com., 3 nov. 2010, n° 09-69.870, Bull. civ. IV, n° 162, JCP E une profonde rénovation de la matière.
2011, 112, note A. Aynès.
(48) En matière mobilière comme immobilière, les textes se bornent à
instituer cette dette de restitution de l’excédent. La convention de parties Rénovation formelle, d'abord, qui a grandement amélioré
pourrait-elle prévoir sa conservation par le créancier à titre de clause l'accessibilité et la lisibilité du droit des sûretés : par la
pénale ? Des auteurs l’envisagent (L. Aynès et P. Crocq, Les sûretés, La création d'un nouveau livre du code civil entièrement dédié
publicité foncière, op. cit., nos 515 et 790). Pourrait-on aussi retarder son
versement à la revente du bien par l’attributaire, ce qui éviterait à ce aux sûretés réelles et personnelles (autrefois dispersées aux
dernier de devoir encore décaisser de l’argent frais alors qu’il est déjà, par quatre coins du code) ; par un nouveau plan d'exposition
définition, un créancier impayé ? Pourrait-on aussi convenir, dans le cas des sûretés réelles fondé sur la nature de l'assiette (et non
où le pacte porte sur un ensemble de biens, que la soulte pourra être
plus sur l'existence ou non d'une dépossession du débiteur)
payée par restitution d’une fraction de celui-ci au débiteur, c’est-à-dire
par une dation en paiement convenue d’avance ? ; par la consécration légale de garanties couramment
(49) D. n° 2006-936, 27 juill. 2006, JO 29 juill., relatif aux procédures de pratiquées dans les milieux d'affaires (mais jusqu'alors
saisie immobilière et de distribution du prix d’un immeuble, art. 40. absentes de la loi civile), telles la garantie autonome, la
(50) Le droit de la saisie-vente n’envisage une distribution du prix
d’adjudication qu’entre les créanciers qui se sont joints à la saisie (D. n°
lettre d'intention, la réserve de propriété et le droit de
92-755, 31 juill. 1992, JO 5 août, art. 283 à 293). Cependant, aucune rétention.
obligation n’est faite au saisissant de dénoncer la saisie aux gagistes
inscrits et la loi continue à réserver au « créancier muni d’un titre
exécutoire constatant une créance liquide et exigible » la possibilité de « Rénovation substantielle, ensuite, qui, dans un esprit
se joindre aux opérations de saisie par voie d’opposition » (L. n° 91-650, d'équilibre, s'est efforcée de concilier l'efficience
9 juill. 1991, JO 14 juill., art. 50 ; D. n° 92-755, 31 juill. 1992, 5 août, art. économique attendue par le créancier et la protection due
118). Par suite, le gagiste dont la créance n’est pas encore exigible ne
semble pas, en l’état des textes, pouvoir se joindre à la procédure de au débiteur : par la modernisation du gage (désormais
réalisation du gage. possible avec ou sans dépossession du constituant, sur des
(51) M. Julienne, Le nantissement de créance, L. Aynès (dir.), thèse biens présents ou sur des biens futurs, en garantie de
Paris 1, nov. 2011. créances actuelles ou de créances à venir) ; par
(52) Autre enjeu considérable : comment liquider créance de restitution
du constituant contre Rang 1 ? Dans l’option de M. Julienne, cette l'assouplissement du régime du nantissement de créance
créance ne pourra être liquidée qu’une fois les droits de rang 2 fixés, ce (tant au stade de sa constitution qu'à celui de son
qui impose d’attendre que sa créance soit mature. Dans l’autre option, dénouement) ; par l'introduction de nouveaux modes de
cette créance peut immédiatement être liquidée, et si un nantissement a réalisation communs à toutes les sûretés conventionnelles
été constitué au profit de « Rang 2 » sur cette créance, Rang 1 lui en verse
le montant, que Rang 2 verse sur un compte spécial, etc... Enjeu (attribution judiciaire et pacte commissoire) ; par la
consécutif : quelle créance les tiers peuvent-ils saisir ? S’ils veulent création de nouvelles variétés de sûretés immobilières de
appréhender ce qui restera après paiement de Rang 2, doivent-ils nature à diminuer le coût des garanties et à mobiliser les
35
actifs immobiliers (hypothèque rechargeable et prêt viager matière de sûretés réelles, à l'admission généralisée de
hypothécaire). l'attribution judiciaire et au libre jeu du pacte commissoire
Les raisons d'une réforme en 2017. Trois raisons, qui en cas de liquidation judiciaire.
toutes se rattachent à l'exigence de sécurité juridique et au
souci de l'attractivité du droit français, expliquent l'urgence Voilà les raisons qui établissent la pertinence d'une
d'une réforme en 2017. réforme qui, sans aucunement révolutionner les choses,
ferait du droit français des sûretés un droit conforme aux
En premier lieu, il faut parachever la réforme de 2006. exigences économiques et sociales de notre temps.
Cette réforme, en effet, ne fut que partielle compte tenu
des termes de la loi d'habilitation, qui avait exclu du C'est dans cet esprit que, sur la demande du ministère de la
périmètre de celle-ci le cautionnement et les privilèges : justice, une commission constituée sous l'égide de
sûretés qui, de ce fait, restent encore, dans le code civil du l'Association Henri Capitant a établi un avant-projet de
moins, sous l'empire de textes remontant pour la plupart à réforme qui s'articule autour des dix points suivants :
1804. Or il est indispensable, dans l'intérêt des acteurs
économiques (créanciers et cautions), de clarifier le droit
du cautionnement, très fragilisé par l'intarissable 1. Dispositions générales
contentieux que suscitent notamment le formalisme qui a. Définition de la sûreté en général, ainsi que des sûretés
l'encadre et l'exigence de proportionnalité. Tout comme il réelles et personnelles en particulier.
est nécessaire, si l'on veut que le droit français reste un b. Proclamation de trois principes généraux : accessoriété
modèle, de supprimer des privilèges mobiliers tombés en des sûretés ; non-enrichissement du créancier ; liberté de
désuétude (par ex., le privilège de l'hôtelier) ou de lier à la choix du créancier dans le mode et l'ordre de réalisation
date de leur inscription l'opposabilité de tous les privilèges des sûretés.
immobiliers soumis à publicité (par ex., le privilège du
vendeur d'immeubles ou le privilège du prêteur de c. Proclamation de deux principes généraux en matière de
sûretés réelles : libre disponibilité du bien grevé et
deniers).
indivisibilité quant à l'assiette et à la créance garantie.

En deuxième lieu, il importe d'ajuster la réforme de 2006.


Celle-ci, comme toute loi nouvelle, a donné lieu à 2. Réforme du cautionnement
certaines difficultés d'interprétation qui embarrassent les a. Unification, et intégration au code civil, du régime de la
milieux économiques. La réflexion doctrinale et mention manuscrite et de la proportionnalité en étendant à
jurisprudentielle a aujourd'hui atteint une maturité qui toute personne physique, quelle que soit la qualité du
permet de clarifier des points encore incertains : par créancier, la protection qui en résulte.
exemple, en affirmant le caractère exclusif du droit qui b. Unification, et intégration au code civil, du régime de
découle d'un nantissement de créance, en reconnaissant la l'obligation d'information due par le créancier
possibilité - jusqu'alors débattue - d'établir un gage sur des professionnel.
meubles immobilisés par destination, ou en dotant le c. Rattachement des sûretés réelles pour autrui à la figure
nantissement de monnaie scripturale du régime qui lui fait du cautionnement (réel).
actuellement défaut. De même est-il temps de tirer les
conséquences de la modernisation du droit commun du d. Clarification du régime des exceptions opposables par la
gage opérée en 2006 en supprimant des régimes spéciaux caution au créancier.
rendus inutiles (warrant hôtelier, warrant industriel, gage e. Affirmation du caractère civil du cautionnement donné
commercial, etc.). par un non-commerçant.
f. Simplification des recours avant paiement ouverts à la
En troisième lieu, il convient d'assurer la cohérence entre caution.
la réforme de 2006 et les réformes ultérieures : g. Encadrement du bénéfice de subrogation.
consécration de la fiducie par la loi n° 2007-211 du 19 h. Clarification des conséquences de la dissolution de la
février 2007 et l'ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier société créancière, débitrice ou caution.
2009, réforme du gage des stocks par l'ordonnance n°
2016-56 du 29 janvier 2016, réforme du droit des contrats,
du régime général et de la preuve des obligations par 3. Amélioration du régime du gage de meubles corporels
l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, sans oublier a. Reconnaissance de la possibilité de constituer et de
les réformes successives des procédures d'insolvabilité. maintenir un gage sur des meubles immobilisés par
Déjà l'ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 est venue destination (et indication du classement en cas de conflit
préciser le statut de l'agent des sûretés : personnage clé des avec une hypothèque immobilière).
crédits syndiqués, qui est une figure fiduciaire originale. b. Affirmation du caractère relatif de la nullité du gage de
Mais il faudrait aussi, par exemple, que de nouvelles règles la chose d'autrui.
définissent l'opposabilité des exceptions dans les sûretés c. Articulation du régime du gage sans dépossession avec
sur créances, au regard des nouvelles règles régissant la le droit des voies d'exécution afin de sécuriser les ventes
cession de créances. De même, rien ne s'oppose, en sur saisie.
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d. Détermination des pouvoirs du constituant sur la chose nouveau bénéficiaire et d'avoir à recourir
gagée, notamment des conditions dans lesquelles il peut en systématiquement à un expert lors du dénouement de la
disposer. sûreté.
e. Réglementation du gage avec entiercement sans
déplacement du bien grevé. 8. Amélioration du régime de la publicité des sûretés
f. Définition du rang du créancier gagiste mobilières, par la centralisation de l'inscription de toutes
les sûretés mobilières spéciales sur le registre créé par le
décret n° 2006-1804 du 23 décembre 2006.
4. Amélioration du régime du nantissement de créance
a. Harmonisation du régime du nantissement avec le
nouveau droit des obligations : preuve de la date de l'acte, 9. Amélioration du régime des sûretés réelles immobilières
opposabilité des exceptions par le débiteur de la créance
nantie. a. Remplacement des actuels privilèges immobiliers
b. Détermination du sort des sommes payées par le spéciaux soumis à publicité par des hypothèques légales.
débiteur de la créance nantie avant l'échéance. b. Rétablissement d'une hypothèque rechargeable ouverte à
c. Affirmation du droit exclusif du créancier nanti sur la tous, mais extension à toutes les hypothèques légales de la
créance affectée en garantie. protection actuellement offerte aux seuls créanciers
publics contre un rechargement.
5. Création de nouvelles sûretés mobilières c. Élargissement des dérogations à la prohibition de
l'hypothèque de biens à venir.
d. Affirmation du maintien de la couverture hypothécaire
a. Consécration du nantissement de monnaie scripturale
de la créance transmise par subrogation, non seulement
visant à donner un véritable statut aux sûretés sur sommes
pour le principal et les nouveaux intérêts, mais aussi pour
d'argent immobilisées sur un compte bloqué au nom du
tous les autres accessoires.
constituant.
b. Consécration de la cession de créance à titre de garantie
qui, inspirée du nouveau régime de la cession de créance 10. Amélioration du régime des modes de réalisation des
de droit commun, offrirait aux opérateurs - français et sûretés
étrangers - un instrument très souple et connu du monde
entier pour constituer des sûretés sur créances. a. Affirmation de l'obligation de procéder à une expertise,
y compris en cas d'attribution judiciaire, lorsque la
6. Suppression de sûretés mobilières spéciales tombées en propriété du bien affecté en garantie est acquise en
désuétude paiement.
b. Affirmation de la possibilité de demander l'attribution
judiciaire et de se prévaloir du pacte commissoire en cas
a. Suppression du gage commercial à la faveur d'une
adaptation du gage de droit commun. de liquidation judiciaire.
b. Suppression du privilège de l'hôtelier.
c. Suppression des warrants des stocks de guerre et du DOCUMENT 7
warrant industriel.
d. Abrogation des dispositions spécifiques au gage Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la
automobile dont l'unique particularité (tenant à croissance et la transformation des
l'inscription en préfecture) est intégrée au sein du régime entreprises
du gage de droit commun.
Article 60
7. Amélioration du régime des sûretés-propriétés
I. - Dans les conditions prévues à l'article 38 de la
a. Affirmation du caractère systématiquement accessoire Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par
de la réserve de propriété qui prend fin en cas d'extinction voie d'ordonnance, dans un délai de deux ans à compter de
de la créance, quelle qu'en soit la cause. la publication de la présente loi, les mesures relevant du
b. Détermination du régime des exceptions opposables par domaine de la loi nécessaires pour simplifier le droit des
le sous-acquéreur en cas de report de la réserve de sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un
propriété sur la créance du prix de revente. équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non
de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants et à cette fin
c. Assouplissement de la fiducie-sûreté par la triple :
dispense : d'avoir à évaluer le bien lors de la constitution
de la sûreté, d'avoir à constater dans un écrit enregistré la 1° Réformer le droit du cautionnement, afin de rendre son
transmission des droits résultant du contrat de fiducie à un régime plus lisible et d'en améliorer l'efficacité, tout en
assurant la protection de la caution personne physique ;
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2° Clarifier et adapter, dans le code civil, la liste et le le maintien de la couverture hypothécaire en cas de
régime des privilèges mobiliers et supprimer les privilèges subrogation à l'ensemble des accessoires ;
devenus obsolètes ; 13° Moderniser les règles du code civil relatives à la
3° Préciser les règles du code civil relatives au gage de conclusion par voie électronique des actes sous signature
meubles corporels qui soulèvent des difficultés privée relatifs à des sûretés réelles ou personnelles afin
d'application, notamment en prévoyant que le gage peut d'en faciliter l'utilisation ;
porter sur des biens meubles immobilisés par destination, 14° Simplifier, clarifier et moderniser les règles relatives
en précisant l'articulation des règles relatives au gage avec aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés dans le
les règles prévues dans le code des procédures civiles livre VI du code de commerce, en particulier dans les
d'exécution, en clarifiant les droits du constituant sur la différentes procédures collectives, notamment en adaptant
chose gagée et la sanction du gage de la chose d'autrui, en les règles relatives aux sûretés au regard de la nullité de
assouplissant les règles de réalisation du gage constitué à certains actes prévue au chapitre II du titre III du même
des fins professionnelles ; livre VI, en améliorant la cohérence des règles applicables
4° Abroger les sûretés mobilières spéciales tombées en aux garants personnes physiques en cas de procédure
désuétude ou inutiles, pour les soumettre au droit commun collective et en prévoyant les conditions permettant
du gage, afin d'améliorer la lisibilité du droit des sûretés ; d'inciter les personnes à consentir un nouvel apport de
5° Simplifier et moderniser les règles relatives aux sûretés trésorerie au profit d'un débiteur faisant l'objet d'une
mobilières spéciales dans le code civil, le code de procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de
commerce et le code monétaire et financier ; liquidation judiciaire avec poursuite d'activité ou
bénéficiant d'un plan de sauvegarde ou de redressement
6° Harmoniser et simplifier les règles de publicité des
arrêté par le tribunal ;
sûretés mobilières ;
15° Aménager et modifier toutes dispositions de nature
7° Préciser les règles du code civil relatives au
législative permettant d'assurer la mise en œuvre et de tirer
nantissement de créance, en particulier sur le sort des
les conséquences des modifications apportées en
sommes payées par le débiteur de la créance nantie et sur
application des 1° à 14° du présent I ;
le droit au paiement du créancier nanti ;
16° Rendre applicables avec les adaptations nécessaires :
8° Compléter les règles du code civil relatives à la réserve
de propriété, notamment pour préciser les conditions de a) En Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française, les
son extinction et les exceptions pouvant être opposées par dispositions législatives modifiant le code monétaire et
le sous-acquéreur ; financier résultant des 1° à 15° du présent I, pour celles qui
relèvent de la compétence de l'Etat ;
9° Inscrire dans le code civil la possibilité de céder une
créance à titre de garantie ; b) Dans les îles Wallis et Futuna, les dispositions
législatives résultant du présent I ;
10° Assouplir les règles relatives à la constitution et à la
réalisation de la fiducie-sûreté ; 17° Procéder aux adaptations nécessaires des dispositions
résultant du présent I en ce qui concerne les collectivités
11° Inscrire et organiser dans le code civil le transfert de
de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-
somme d'argent au créancier à titre de garantie ;
Miquelon.
12° Améliorer les règles relatives aux sûretés réelles
II. - Un projet de loi de ratification est déposé devant le
immobilières, notamment en remplaçant les privilèges
Parlement dans un délai de quatre mois à compter de la
immobiliers spéciaux soumis à publicité par des
publication de l'ordonnance mentionnée au I.
hypothèques légales, en élargissant les dérogations à la
prohibition des hypothèques de biens à venir et en étendant

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