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LES PRINCIPES DE

DROIT INTERNATIONAL
PUBLIC
PAR

PAUL GUGGENHEIM
PROFESSEUR À L'INSTITUT UNIVERSITAIRE DE HAUTES
ETUDES INTERNATIONALES DE GENÈVE

I. — 1952. 1
wm

Plwtc A.T.P. Bilderdienst, -Ziiricl'

PAUL GUGGENHEIM
NOTICE BIOGRAPHIQUE
Paul GUGGENHEIM, né le 15 septembre 1899, à Zurich, a fait ses
études universitaires à Genève, Rome et Berlin. Docteur en droit en
1924 (Berlin), il a été nommé Chef de section à l'Institut de droit
international de l'Université de Kiel en 1927. Privat-docent à l'Uni-
versité de Genève en 1928, Professeur adjoint à l'Institut universitaire
de Hautes Etudes Internationales en 1931 et y enseigne comme profes-
seur de Droit international public depuis 1941 ; associé de l'Institut
de droit international (1948); membre de la Cour permanente d'ar-
bitrage (1951).

PRINCIPALES PUBLICATIONS
depuis 1949: pour les publications antérieures voir la notice dans le Recueil
des Cours de l'Académie t. 74, (1949 I), p. 193 et s.

1. Lehrbuch des Völkerrechts, t. II, 1951.


2. La validité et la nullité des actes juridiques internationaux, Recueil des
Cours de l'Académie, 1949, I, pp. 195 ss.
3. Die nicht-veröfFentlichungspflichtigen Verträge nach Völkerrecht und
schweizerischem Bundesstaatsrecht, Festgabe zum 70. Geburtstag
von Hans Nawiasky, 1950, pp. 71 ss.
4. Bemerkungen zur Völkerrechtstheorie von Alfred Verdross, Oesterr.
Zeitschrift für öffentliches Recht, 1952, pp. 275 ss.
5. La neutralité suisse, dans Journées juridiques et économiques franco-suisse,
Montpellier, 5-8 avril 1951, 1952, pp. 49 ss.
6. Was ist positives Völkerrecht? Annuaire suisse de droit international, 1951,
t. VIII, pp. 31 ss.
7. Droit international public, jurisprudence suisse en matière de droit
international public, Annuaire suisse de droit international, 1949, VI,
pp. 113 ss, 1950, VII, pp. 123 ss, 1951, VIII, pp. 169 ss.
8. En collaboration avec Sir Ivor Jennings, M. S. V. Rijpperda Wierdsma
et Emile Giraud: Avis sur « Questions juridiques relatives à l'exé-
cution de la résolution de l'Assemblée générale du 2 décembre 1950
concernant l'Erythrée », donné au Commissaire des Nations Unies
pour l'Erythrée, 1952.
LES PRINCIPES DE
DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

CHAPITRE PREMIER

D R O I T POSITIF, D R O I T NATUREL, SOCIOLOGIE


JURIDIQUE

§ 1 er . NATURE ET CONTENU DU DROIT DES GENS.

1. — Depuis qu'il y a des relations interétatiques, la doctrine


du droit international et celle de la théorie politique discutent
avec passion de la nature ainsi que du contenu du droit des
gens. La controverse subsiste aujourd'hui encore: le droit des
gens a-t-il pour but de concrétiser une valeur absolue, située
au-delà de toute réalité empirique, ainsi que le prétend la
doctrine du droit naturel? ou la règle juridique se réduit-elle
plutôt à des actes réels qui se réalisent dans le temps et dans
l'espace? La conception du droit naturel aussi bien que celle
de la sociologie juridique ne laissent pas de place à une doctrine
de droit positif qui déterminerait et expliquerait le contenu
des règles en vigueur dans l'ordre juridique international. Selon
le droit naturel, le droit des gens doit correspondre à un ordre
de valeurs supérieures. Les règles de droit positif qui ne peuvent
être ramenées à ces principes perdent en conséquence toute
valeur obligatoire. Ainsi les normes du droit des gens seraient
valables non en raison de leur création dans le cadre de la
procédure législative internationale, mais en vertu de leur
conformité aux principes métaphysiques du droit naturel. Dans
ces conditions les seules règles de l'ordre juridique positif dont
le droit international pourrait reconnaître la validité seraient
celles qui sont compatibles avec le système du droit naturel
envisagé.
2. — Si l'on réduit d'autre part le droit international à u n
6 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (6)

processus réel, à des actes se réalisant dans le temps et dans


l'espace, le problème spécifique du droit positif, celui de la
conformité de certains actes avec la règle de droit, ne peut
pas se poser. En effet, les conditions et les conséquences des
actes ne sont alors susceptibles que d'une explication causale
et non d'un examen normatif. Cette thèse n'est cependant pas
celle de tous les adhérents de l'école sociologique, mais elle
est la seule qui soit logique et conséquente avec elle-même.
Elle a trouvé son expression la plus célèbre dans la phrase
prononcée par Cardozo, juge à la Cour Suprême des Etats-
Unis d'Amérique : « Le droit n'existe pas, il est en devenir.
Il ne se réalise que s'il est incorporé dans une décision judi-
ciaire. Il cesse d'exister une fois réalisé. Il n'y a pas de règles
ni de principes, il n'y a que des données isolées » 1 ). La doctrine
du droit positif doit donc pouvoir réfuter les thèses de l'école
du droit naturel et du positivisme sociologique, s'il veut justifier
son propre effort scientifique basé sur l'idée que le droit des
gens — comme tout ordre juridique — constitue un ordre
normatif de contrainte destiné à être réalisé dans la commu-
nauté internationale.

§ 2. L E DROIT NATUREL COMME PARTIE


INTEGRANTE DU DROIT POSITIF.

1. — Examinons d'abord la position du droit naturel. La


doctrine contemporaine, contrairement à celle qui avait cours
au X I X e siècle, ne confère plus au droit des gens de valeur
permanente et absolue. Elle reconnaît qu'il est lui aussi soumis
à une évolution historique. C'est d'une manière détournée
qu'elle combat la prétention du droit international positif à
une réglementation complète 2. En effet, elle cherche à prouver
1. Cf. Cardozo, The nature of Judicial process, 1921, p. 126.
2. Cf. Kelsen, Naturrecht und positives Recht. Eine Untersuchung ihres
gegenseitigen Verhältnisses. Revue internationale de la théorie de droit. 1927/28
p. 71 ss. Voir à ce sujet les considérations typiques de Scheuner, Natur-
rechtliche Strömungen im heutigen Völkerrecht, Zeitschrift für ausländisches
öffentliches Recht und Völkerrecht, 1951, p. 556 ss, qui affirme — dans le cadre
d'un aperçu juridico-politique intéressant — que les tentatives en faveur
de l'introduction des droits et devoirs de l'homme sont imputables au droit
naturel. Il évite cependant de donner une définition de principe du droit
naturel.
(7) DROIT POSITIF, DROIT NATUREL, SOCIOLOGIE JURIDIQUE 7
que nombre de règles de droit international ne peuvent être
comprises sans la connaissance des principes de base du droit
naturel et que, par conséquent, ceux-ci font partie intégrante
du droit des gens. La théorie du droit naturel cherche en
outre à prouver que l'ordre juridique positif de contrainte a
besoin d'être étayé de principes d'ordre moral relevant du droit
naturel. C'est uniquement grâce à l'appui de ces principes que
les normes du droit international général pourraient être
exécutées, étant donné qu'elles ne bénéficient pas d'un système
de sanctions, comme c'est le cas pour le droit étatique l.
Si ces deux propositions sont exactes, le droit positif perd
en effet son autonomie, sa nature particulière.

2. — Etudions tout d'abord la première affirmation de la


doctrine du droit naturel, affirmation selon laquelle l'ordre
juridique international ne serait pas en mesure de créer ni
d'exécuter les normes de son propre domaine juridique sans se
rapporter au droit naturel. Cette affirmation est diversement
interprétée, mais toutes les interprétations partent du même
principe, à savoir que certaines normes, bien qu'incorporées
au droit des gens, n'ont pas été conçues à l'origine comme
normes de droit positif. Certains partisans de cette théorie ne
contestent cependant pas que ces principes cessent d'être des
postulats de droit naturel dès l'instant où ils acquièrent le
caractère obligatoire de règles de droit positif. C'est le cas de
M. Lauterpacht qui admet que leur incorporation dans l'ordre
juridique positif ait pour conséquence inévitable leur élimi-
nation du système du droit naturel. Pour ces auteurs en effet,
il ne s'agit pas de mettre en doute la prétention du droit positif
de régler l'ensemble des problèmes juridiques qui se posent
dans la vie internationale, mais bien d'apporter la preuve
historique que les normes de droit positif constituaient anté-
rieurement des normes du droit naturel 2 .
Voici quelques-uns des exemples cités à l'appui de cette

1. Voir Verdross, Völkerrecht, 2e édition, 1950, p. 24 ss.


2. Cf. Lauterpacht, Kelsen's Pure Science of Law, Modem theories of
Law, 1933, p. 131 ss.
8 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (8)

thèse. L'histoire de l'arbitrage nous enseigne que les tribunaux


arbitraux ont souvent incorporé au droit des gens positif des
normes provenant d'autres ordres juridiques tels que le droit
romain, le droit féodal, etc. Il s'agissait toujours de règles qui,
avant leur incorporation dans une décision arbitrale, n'étaient
pas considérées comme des normes de droit international public.
C'est surtout dans le domaine de la responsabilité internationale
que les tribunaux arbitraux et institutionnels ont usé de ce
procédé, vu l'absence de normes autonomes du droit des gens 1 .
Ainsi, dans sa sentence arbitrale du 30 décembre 1896 rendue
dans le cas Fabiani entre la France et le Venezuela, Adrien
Lachenal, Président de la Confédération suisse, a fait appel à
certains principes du droit romain des obligations concernant
la réparation des dommages directs et indirects 2. En procédant
ainsi, il n'entendait cependant pas appliquer le droit romain
en tant que tel. Il faisait simplement usage des pouvoirs que
lui accordait le compromis d'arbitrage et qui lui permettaient
de créer une norme jusqu'alors inconnue en droit international
positif. Ce n'est qu'une fois la sentence arbitrale rendue et
exécutée que la règle de droit romain se vit conférer la qualité
de norme du droit des gens positif'. U n autre exemple. A la
suite de l'invasion par les troupes allemandes des colonies
portugaises neutres de Mozambique et d'Angola, au cours de
la première guerre mondiale, les juges fédéraux suisses Guex
et Fazy ainsi que le conseiller national de Meuron eurent
entre autres à examiner la relation causale existant entre l'acte
dommageable et le dommage causé 3 . Ils appliquèrent le prin-
cipe de la causalité adéquate, principe développé par le Tribunal
fédéral dans le domaine de la responsabilité civile 4. Dans son
avis consultatif concernant la réparation des dommages subis
au service des Nations Unies, la Cour internationale de Justice
s'est ralliée à cette conception 5. Contrairement à une opinion
couramment exprimée dans la doctrine, il ne faut pas voir

1. Cf. Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, t. II, 1951, p. 571 ss.


2. La Fontaine, Pasicrisie internationale, 1902, p. 364 ss.
3. Cf. Recueil des sentences arbitrales des Nations Unies, t. II, p. 1013 ss.
4. Oftinger, Schweiz. Haftpflichtrecht, t. I, 1940, p. 32 s, 74 s.
5. Cour internationale de Justice, Recueil 1949, p. 184.
(9) DROIT POSITIF, DROIT NATUREL, SOCIOLOGIE JURIDIQUE 9

dans ces décisions arbitrales l'expression d'une théorie de droit


naturel. La base de validité de la norme de droit international
n'est pas une règle de droit naturel, mais bien le pouvoir
discrétionnaire accordé à l'arbitre dans le compromis arbitral.
En outre, dans tous ces cas il s'est agi d'accepter non une
valeur juridique absolue, mais bien des principes juridico-
politiques ayant déjà trouvé leur expression dans certains ordres
juridiques étatiques. Pas davantage que d'autres normes de
droit positif, ces principes ne peuvent nullement prétendre
exprimer l'idée du droit, la valeur juridique absolue, le principe
de la justice.

3. — Souvent cependant, les juges internationaux ont


appliqué des règles de droit international positif indépendam-
ment de celles dont le compromis arbitral autorisait l'appli-
cation. Tel est le cas, par exemple, lorsque la Cour internationale
de Justice applique les conventions internationales prévue à
l'art. 38, ch. 1, al. a) de son Statut. Le juge exécute alors parfois
des règles qui ont un contenu plus ou moins spécial, plus ou
moins particulier. Il est possible qu'il se voie obligé d'appliquer
une norme considérée jusqu'à cette date ni comme une norme
de droit international ni comme une norme de droit national.
La Cour permanente de Justice internationale a procédé de
cette manière dans son célèbre avis consultatif au sujet de
Mossoul (série A, n° 12). Elle avait à répondre à la question
de savoir si les voix des parties au différend devaient être
comptées dans le vote de la décision du Conseil de la Société
des Nations au sujet de l'attribution de ce territoire soit à
l'Iraq soit à la Turquie. La Cour, considérant que nul ne
pouvait être juge dans sa propre cause, en conclut que les
voix des parties au différend ne devaient pas être prises en
considération. Elle tenait compte ainsi du fait que le Pacte
de la Société des Nations n'avait pas réglé l'activité arbitrale
du Conseil de la S. d. N. et qu'il appartenait donc au juge de
combler la lacune.
Peut-on assimiler le pouvoir discrétionnaire accordé au juge
qui comble des lacunes « non-authentiques » de ce genre à la
10 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (10)

mise en exécution, à la consécration du droit naturel? Tel


serait certainement le cas si la décision du juge était l'expression
de la reconnaissance d'un principe métaphysique. Mais l'avis
consultatif dans l'affaire de Mossoul ne traduit qu'un postulat
juridico-politique bien connu dans les systèmes de droit interne
et qui interdit à l'arbitre ou au juge de prononcer un non-
liquet. Si la Cour avait reconnu aux Etats parties au différend
le droit de -participer au vote dans les mêmes conditions que
les autres Etats membres du Conseil de la Société des Nations,
elle leur aurait conféré un droit de veto et aurait ainsi empêché
toute décision valable et exécutoire dans cette affaire. Si elle
voulait éviter cette conséquence, elle n'avait d'autre choix que
d'appliquer le principe que nul ne peut être juge dans sa propre
cause. Cela supposait évidemment qu'elle admettait que des
fonctions arbitrales pouvaient être départies au Conseil de la
Société des Nations. Une chose en tous cas est certaine: l'avis
consultatif dans l'affaire de Mossoul a aussi peu à faire avec
le droit naturel que l'affaire Fabiani.

4. — La convention arbitrale peut aussi se référer explicite-


ment en ce qui concerne le droit applicable à des règles qui
n'ont rien à voir avec le droit positif. C'est ainsi par exemple
que l'art. 5, al. 2 du traité d'arbitrage et de conciliation ger-
mano-suisse du 3 décembre 1921, s'inspirant de l'art. 1 er du
code civil suisse, déclare que « si dans un cas donné, les bases
juridiques énoncées ci-dessous (traités, coutumes, principes
généraux de droit) révèlent des lacunes, le Tribunal prononce
selon les principes juridiques qui, à son avis, doivent faire règle
en droit international. Il s'inspire à cet effet des solutions
consacrées par la doctrine et la jurisprudence ». Cette dispo-
sition n'a pas été appliquée jusqu'à présent. Toutefois, une
disposition semblable, l'art. 72 de l'arrêté du Conseil fédéral
concernant la navigation maritime sous pavillon suisse du
9 avril 1941, a dû être soumise à l'interprétation du Tribunal
fédéral. Aux termes de cet article, les principes généraux de
droit maritime doivent être appliqués si le droit fédéral ou
les conventions internationales n'apportent pas de solution au
(11) DROIT POSITIF, DROIT NATUREL, SOCIOLOGIE JURIDIQUE 11

litige de droit civil ; si de telles bases faisaient défaut, le Tribunal


devrait trancher le cas selon les règles qu'il établirait s'il avait
à faire acte de législateur; il devra s'inspirer alors des solutions
consacrées par la législation, la coutume, la doctrine et la
jurisprudence.
Le Tribunal fédéral, la seule fois où il a fait usage du pouvoir
législatif qui lui était ainsi conféré, a appliqué le principe de
l'analogie. Dans une décision publiée au tome 73, partie I I I ,
le Tribunal fédéral a constaté que la loi suisse contenait une
lacune quant à la procédure de poursuite en cas de saisie d'un
navire étranger 1. En conséquence et en application de l'art. 72,
le tribunal se rapporta aux dispositions qui — dans la loi
fédérale sur l'enregistrement des bâtiments suisses — règlent
l'exécution forcée contre les navires enregistrés en Suisse. Le
renvoi à une norme du droit positif exclut l'application du
droit naturel. Le Tribunal fédéral s'est donc limité à l'adoption
d'une procédure correspondant à la doctrine traditionnelle de
l'interprétation telle qu'elle est admise en droit positif.
5. — Indépendamment des règles conventionnelles et coutu-
mières, le droit international connaît trois autres groupes de
normes dont peuvent découler les décisions judiciaires et arbi-
trales. En premier lieu, les principes généraux de droit reconnus
par les nations civilisées (art. 38, ch. 1, al. c) du Statut de la
Cour Internationale de Justice), en second lieu la clause qui
permet à la Cour internationale de Justice de statuer « ex
asquo et bono » (art. 38, ch. 2 du Statut de la Cour) et enfin
les nombreux compromis d'arbitrage conclus non seulement
au X I X e siècle, mais encore à une époque récente et qui
enjoignent à l'arbitre de décider « sur la base de la justice et
de l'équité » 2 . Un examen sommaire permet à lui seul de
1. Arrêts Tribunal Fédéral 73, III, p. 10.
2. Voir le tableau des clauses anciennes dans Strupp, Le droit du juge
international de statuer selon l'équité, Académie de droit international,
Recueil des Cours, 1930, III, p. 355 ss. En ce qui concerne les clauses récentes
cf. Lauterpacht, The function of law in the International Community,
1933, p. 113 ss. Cf. aussi Chailley, La nature juridique du traité interna-
tional, 1932, p. 64 ss. Dans ce cadre il y a également lieu de mentionner
l'art. 15, al. 2 du traité d'arbitrage et de conciliation entre la Suisse et
l'Italie du 20 septembre 1924.
12 P.GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROITINTERN. PUBL. (12)

constater que les tribunaux d'arbitrage et les tribunaux judi-


ciaires ne s'éloignent que très rarement du droit positif, même
dans le cadre de ces compétences étendues.
a) La Cour permanente de Justice internationale a appliqué
avec une grande circonspection l'art. 38, ch. 2, de son statut.
Le compromis conclu dans l'affaire des zones franches de
Haute-Savoie et du pays de Gex lui conférait une tâche légis-
lative : celle d'octroyer aux parties un traité international réglant
une situation précise. La Cour estima cependant ne pas pouvoir
accepter u n mandat qui faisait du juge international le créateur
d'un nouvel ordre juridique entre les deux parties en litige,
ordre qui se serait trouvé en contradiction avec une ordonnance
émise antérieurement par elle dans la même affaire 1. Ce fut
la seule tentative d'application de l'art. 38, ch. 2. La revision
du Statut de la Cour effectuée lors de la création de la nouvelle
Cour internationale de Justice en tant qu'organe des Nations
Unies a limité encore la portée de l'art. 38, ch. 2. En effet,
l'art. 38, al. 1, stipule maintenant d'une façon tout à fait
explicite que la Cour a « la mission . . . de régler conformément
au droit international les différends qui lui sont soumis ». La
nouvelle formule, sans exclure formellement une réglementation
d'équité, permet à la Cour de refuser plus facilement l'examen
de différends qui doivent être tranchés selon des principes qui
ne sont pas ceux du droit positif 2 .
b) Les principes généraux de droit prévus à l'art. 38, ch. 1,
al. c, du Statut, de la Cour, et qui mènent à une extension
des sources traditionnelles du droit des gens, n'entraînent pas
non plus — contrairement à ce que l'on affirme souvent —
une application du droit naturel 3. La pratique de la Cour de
justice de La Haye et celle d'autres tribunaux judiciaires et
arbitraux renvoient aux principes généraux de droit lorsqu'il

1. Cf. Cour permanente de Justice internationale Série A, n° 24, p. 10, Série


A/B, n c 46, p. 162, ainsi que les « observations » contraires à l'admission
d'une juridiction d'équité du juge Kellogg, qui ne sont toutefois pas très
persuasives. Cf. Cour permanente de Justice internationale, Série A, n° 24, p. 30 ss.
2. Cf. Guggenheim, op. dt., t. II, p. 639.
3. Cf. dans ce sens Spiropoulos, Die allgemeinen Rechtsgrundsätze im
Völkerrecht, 1928.
(13) DROIT POSITIF, DROIT NATUREL, SOCIOLOGIE JURIDIQUE 13

s'agit de questions pour lesquelles le droit international coutu-


mier n'a pas créé de norme autre que celle qui stipule le pouvoir
discrétionnaire des sujets de droit. Il est naturellement indis-
pensable, si les principes généraux de droit doivent être appli-
qués, que les problèmes à régler correspondent dans une large
mesure à ceux du droit interne des Etats civilisés l. C'est ainsi
que c'est en recourant aux principes généraux de droit que
le tribunal administratif de la Société des Nations a reconnu
le droit à répétition de l'enrichissement illicite (condictio
indebiti) 2 .
c) L'examen de l'ancienne pratique arbitrale lorsque le
compromis d'arbitrage confère à l'arbitre le pouvoir de juger
conformément au droit et à l'équité, n'ouvre aucun nouvel
horizon à ce sujet. Ou bien les arbitres se sont limités à fonder
leur décision sur le droit international positif, ou bien ils ont
cherché à imposer aux parties une formule de conciliation,
réglant le différend en vertu non de règles juridiques, mais de
principes s'inspirant de leur intérêt politique c o m m u n 3 .
d) Il existe encore une dernière possibilité: les Etats peuvent
confier à un tribunal arbitral ou judiciaire la tâche de rendre
u n « jugement formateur », indépendamment de la constatation
d'un acte illicite et de l'attribution de la réparation. Cette
fonction judiciaire de caractère législatif doit être distinguée du
problème spécifiquement judiciaire qui part de l'idée que les
sujets de droit en litige sont les personnes coupables d'actes
illicites et les personnes qui en sont victimes. La pratique
judiciaire internationale connaît des jugements formateurs sur-
tout en ce qui concerne l'adjudication de territoires. Ainsi la

1. Cf. aussi Verdross, op. cit., 2 e éd., p. 115, qui se déclare d'accord avec
cette manière de voir, bien qu'il attribue encore d'autres fonctions aux
principes généraux de droit.
2. Cf. Schuman contre Société des Nations, Annual Digest and Reports of
Public International Law Cases, 1933/34, p. 462.
3. Cf. Wehberg, Das Problem eines Internationalen Staatengerichts-
hofes, 1912, p. 18 s. Une évaluation plus positive de l'activité des anciens
tribunaux d'arbitrage dans Lauterpacht, The function of Law in the Inter-
national Community, 1932, p. 139 ss. Toutefois, Lauterpacht n'arrive
non plus à démontrer l'existence de principes de valeur absolue dans la
jurisprudence de ces tribunaux d'arbitrage.
14 P.GUGGENHEIM—PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (14)

Cour permanente de Justice internationale a dû prendre une


décision de ce genre dans l'affaire, de Jaworzina entre la Pologne
et la Tchécoslovaquie; le Conseil de la Société des Nations a
de même dû procéder à l'attribution de Mossoul conformément
au traité de paix de Lausanne de 1923, ainsi que nous l'avons
déjà mentionné. Il y a également lieu de citer à ce propos la
décision arbitrale italo-suisse de 1874 concernant l'alpe de
Cravairola.
La décision n'est cependant pas toujours rendue en vertu
du pouvoir discrétionnaire du juge ou de l'arbitre législateur.
La solution du conflit consiste parfois dans l'application de
soi-disant principes de droit positif, comme par exemple la
théorie de la contiguïté dont l'application fut cependant refusée
dans l'affaire de l'alpe de Cravairola 1 , ou encore dans celle
d'anciens traités. La sentence d'adjudication de l'île de Palmas
rendue par le professeur Max Huber en 1927 est l'exemple-
type d'une décision judiciaire qui n'a pas de caractère formateur
et qui constate simplement le droit positif. D'autre part, si la
décision repose sur des considérations politiques et non juri-
diques, les motifs invoqués par l'organe judiciaire ne s'inspirent
pas non plus des principes de droit positif. C'est le cas, par
exemple, pour la décision prise par la Conférence des Ambas-
sadeurs au sujet du partage de la Haute-Silésie en 1922, ainsi
que pour celle du Conseil de la Société des Nations au sujet
de l'attribution de Mossoul à l'Iraq, en 1925. Les considérants
de cette dernière décision tiennent compte du principe des
nationalités, des rapports économiques, des nécessités straté-
giques et du droit dit historique. Sans méconnaître l'importance
de tels facteurs dans la formation du droit, il faut bien admettre
cependant qu'aucun d'eux ne correspond à un sentiment
juridique général ni ne possède un pouvoir de motivation
exclusif. D'ailleurs, si tel était le cas, ce principe appartiendrait
à la somme des règles positives du droit des gens. Le rapport
de la commission des juristes de la Société des Nations con-
cernant l'adjudication des îles d'Aaland s'exprime ainsi: «Bien

1. Elle fut rejetée dans la sentence concernant l'alpe Cravairola. Cf.


Guggenheim, op. cit., t. I, p. 402, note 210.
(15) DROIT POSITIF, DROIT NATUREL, SOCIOLOGIE JURIDIQUE 15

que le principe que les peuples doivent pouvoir disposer d'eux-


mêmes occupe une place importante dans la pensée politique
moderne, surtout depuis la guerre mondiale, il convient de
remarquer qu'il ne sé trouve pas inscrit dans le Pacte de la
Société des Nations . . . Et la consécration de ce principe, dans
u n certain nombre de traités internationaux, ne saurait suffire
pour le faire considérer comme une des règles positives du
droit des gens » \

7. — Le tableau que nous venons de brosser de la procédure


judiciaire et législative en droit des gens se limite aux cas au
sujet desquels se pose la question du droit naturel, du fait
que le juge et le législateur du droit des gens ne sont pas en
mesure de faire dériver une norme concrète du contenu de la
règle supérieure, c'est-à-dire qui se trouve à un échelon supérieur
dans la hiérarchie des normes. Le résultat de notre enquête
démontre cependant que même dans ces cas-là la norme exécutée
n'a pas son fondement de validité dans une règle de droit
naturel. D'ailleurs, si le législateur ou le juge, dans leur fonction
créatrice, n'étaient pas tenus de respecter la procédure du droit
positif, ils seraient liés à un ordre de droit naturel qui entraîne-
rait l'annulation des mesures non conformes à ce dernier 2. Il
faut rejeter cette hypothèse, non pas parce que le problème
de l'existence du droit naturel ne se pose pas, mais bien parce
que la règle « le droit naturel l'emporte sur le droit positif »
ne correspond nullement à la corrélation systématique des
différentes normes du droit positif et qu'elle ne peut pas lui
correspondre 3 .

8. — Dans leur lutte contre la doctrine positiviste les par-


tisans du droit naturel ne se limitent cependant pas à la tentative
1. Cf. Journal officiel de la Société des Nations, Supplément spécial, n° 3,
1920.
2. Cette manière de voir fut par exemple celle du juge Schücking dans
son opinion dissidente lors de l'arrêt dans l'affaire Oscar Chinn, Série A/B,
n° 63, p. 149 s. Il déclare: «Jamais la Cour n'appliquerait une convention
dont le contenu serait contraire aux bonnes moeurs ».
3. Voir sur l'impossibilité de l'existence simultanée du droit positif et
du droit naturel Kelsen, Naturrecht und positives Recht, op. cit., p. 71 s.
Cf. aussi Radbruch, Rechtsphilosophie, 4« éd. 1950, p. 106 ss.
16 P.GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROITINTERN. PUBL. (16)

de réduire le contenu de la norme générale conditionnant l'acte


juridique individuel à des valeurs absolues, métajuridiques. Ils
s'attaquent également à sa position fondamentale. Selon la
doctrine positiviste, l'ordre juridique a le caractère d'un ordre
normatif de contrainte. Le système autonome de l'ordre juri-
dique présuppose en conséquence que la violation de la norme
créée selon la procédure législative est réparée par l'application
de la contrainte, c'est-à-dire par une sanction. Si un Etat par
exemple n'exécute pas une obligation dérivant pour lui d'un
traité d'établissement, l'Etat lésé peut appliquer une sanction
contre le violateur. Au cas où la réparation exigée ne serait
pas accordée, on pourrait user de représailles. Certains auteurs,
partisans de l'école du droit naturel, ont affirmé qu'une appli-
cation déficiente des normes générales n'était pas susceptible
d'être sanctionnée lorsqu'elle est le fait, d'un organe dont les
actes ne peuvent pas être soumis à une procédure de révision.
Si, par exemple, le Conseil fédéral suisse n'exécutait pas les
obligations résultant pour la Suisse d'une convention d'établis-
sement, il commettrait un acte illicite qui ne serait pas sus-
ceptible d'être sanctionné. Seule l'intervention d'un principe de
droit naturel, celui du respect de la norme en tant qu'expres-
sion de la règle générale de la bonne foi, permettrait d'assurer,
selon cette opinion, l'exécution correcte de la règle. Tel serait
le cas chaque fois que l'application de la règle serait confiée
à un organe suprême ne faisant l'objet d'aucun contrôle de la
part d'un organe supérieur, administratif ou judiciaire 1 .
L'erreur fondamentale de cette doctrine réside dans le fait
qu'elle ne tient pas compte de ce que la qualification d'un
acte licite ou illicite ne se fait pas automatiquement, mais
toujours par l'intermédiaire d'un sujet de droit. Il n'existe par
conséquent pas d'application de la règle générale qui soit ou
non conforme en soi à cette dernière. Ce n'est que lorsque
l'ayant-droit conteste qu'il y a eu exécution correcte de la
règle que l'organe compétent pour le contrôle de l'application
intervient en vue de déterminer la nature licite ou illicite de

1. Cf. Verdross, op. cit., p. 24 ss.


(17) DROIT POSITIF, DROIT NATUREL, SOCIOLOGIE JURIDIQUE 17

l'acte. L'organe suprême qui contrôle l'application de la norme


— l'organe « limite » — qu'il soit législatif, judiciaire ou
administratif — fournit alors l'interprétation authentique,
c'est-à-dire celle qui est censée être conforme à la règle. Bien
que la manière dont cet organe individualise la norme puisse
être discutée, il existe une présomption absolue qu'elle cor-
respond à la norme applicable. Elle ne peut donc constituer
u n acte illicite 1.
Par conséquent, c'est commettre une erreur que de croire
qu'une règle juridique peut faire l'objet d'une individualisation
conforme au droit indépendamment d'une procédure examinant
la validité ou l'invalidité de l'acte. C'est ignorer le fait que
tous les actes juridiques obligatoires — aussi bien en droit
international qu'en droit interne — n'acquièrent leur validité
que dans le cadre d'une procédure législative ou executive
dont le résultat inattaquable est présumé correspondre au
contenu de' la norme appliquée. Bien entendu, l'individuali-
sation judiciaire de la norme — phénomène encore exceptionnel
dans l'ordre primitif du droit international — confère plus de
garanties d'impartialité pour l'application et l'interprétation
d'une norme générale que ce n'est le cas lorsque ce contrôle
se fait dans le cadre d'une procédure administrative, sans
contrôle judiciaire 2.
L'absence partielle d'instances judiciaires dans l'ordre juri-
dique international permet souvent de qualifier de manière
contradictoire certains actes. Par exemple, l'Etat A peut con-

1. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, p. 245 ss.


2. En Suisse, ce problème est particulièrement examiné en rapport avec
le contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois. C'est avec raison que
Giacometti affirme dans Fleiner-Giacometti, Schweiz. Bundesstaatsrecht,
1949, p. 934 que ce contrôle judiciaire correspond à un besoin étant donné
que les autorités politiques ne sont généralement pas des garants de la
constitution donnant satisfaction. Ceci veut simplement dire qu'un organe
Judiciaire arrive plus facilement à individualiser correctement les normes
générales conformément aux principes traditionnels d'interprétation que
c'est le cas pour les organes politiques. Cette constatation est en rapport
avec le fait que le juge est plus éloigné des considérations d'intérêt que les
organes politiques et administratifs, mais ne veut pas dire que les organes
politiques commettent nécessairement des actes illicites en individualisant
les règles générales.
I. — 1952. 2
18 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. ( 18)

sidérer que Pacte commis par l'Etat B est une violation de la


neutralité, tandis que l'Etat B le qualifie de mesure conforme
au droit international. Seule la conscience juridique de l'opinion
mondiale, la conception de tiers restant en dehors du différend
ainsi que la reconnaissance rétroactive de l'illicéité de l'acte
par le violateur sont en mesure d'ouvrir la voie à une appli-
cation juridique exacte de la norme en question. Les Etats
tiers sont en général d'une extrême prudence quant aux actes
qui ne les intéressent pas directement., A ce sujet, il y a lieu de
mentionner le rapport du Conseil fédéral suisse du 4 mars 1916
concernant les déportations en masse effectuées par l'Allemagne
hors des territoires belge et français au cours de la première
guerre mondiale 1 . La situation est cependant différente lorsqu'il
s'agit d'une convention collective à laquelle l'Etat tiers est
partie. Toutefois, à l'exception de la reconnaissance rétroactive
de la violation par le sujet de droit qui l'a commise, il ne s'agit
pas d'une qualification juridique obligatoire quant au caractère
licite ou illicite de l'acte en question. Invoquer des principes
de droit naturel ne modifie nullement cette situation, étant
donné qu'en dehors de la procédure judiciaire et des moyens
de recours qu'elle prévoit, il n'existe aucune garantie supérieure
en vue ' de l'application et de l'interprétation correcte d'une
règle de droit. L'absence de telles garanties est en rapport
avec l'impossibilité d'une attitude objective absolue des organes
qui ont le pouvoir d'application et qui bien qu'organes de la
communauté internationale représentent dans le cadre de leur
dédoublement fonctionnel aussi bien l'Etat en litige que l'organe
de la communauté qui juge cet acte.
9. — Avant de passer à l'examen de la doctrine sociologique
du droit des gens, il nous paraît nécessaire de faire une dernière
remarque afin d'éviter tout malentendu. Plus le pouvoir discré-
tionnaire des organes qui individualisent les normes générales
est grand, plus ces organes tiennent compte de certains facteurs
métajuridiques ; nous verrons dans une de nos prochaines leçons
le rôle important que ces facteurs jouent dans l'interprétation

1. Cf. Salis-Burckhardt, Droit fédéral, t. I, n° 38 I.


(19) DROIT POSITIF, DROIT NATUREL, SOCIOLOGIE JURIDIQUE 19

de la règle juridique. Tout en motivant l'acte du législateur,


du juge et de l'arbitre, ils ne font pas partie intégrante du
droit positif. Et il ne faut pas oublier d'autre part qu'il ne
s'agit nullement de valeurs absolues, de règles de droit naturel.
Le rôle joué par ces facteurs ne peut s'expliquer que dans
le cadre d'un processus psychologique et sociologique extrême-
ment compliqué. Cette tâche n'incombe pas à la science
juridique au sens strict; elle dépasse largement son cadre. Ce
serait une erreur toutefois de penser que la substance de ces
facteurs varie beaucoup selon les pays, selon les civilisations.
La concordance de ces principes provient du fait que la con-
science juridique des peuples civilisés — comme le démontre
une analyse des sentences arbitrales — possède une grande
unité. Les différences dans l'application et l'interprétation des
règles de droit proviennent plutôt de méthodes et de techniques
différentes; il en est ainsi des divergences — d'ailleurs très
exagérées — qui existent entre les pays anglo-saxons et les pays
dont la tradition juridique remonte au droit romain. Cette
identité de vues est due encore à une autre raison: les juristes
du monde occidental ont tous fait des études scientifiques basées
sur les mêmes concepts technologiques et qui sont en outre
l'expression de ce phénomène de rationalisation de la pensée
qui est caractéristique de la civilisation occidentale 1 .

§ 3. D R O I T INTERNATIONAL ET SOCIOLOGIE JURIDIQUE.

1. — Alors que le droit naturel cherche à réaliser une valeur


absolue et se trouve donc en conflit avec l'autonomie de la
procédure législative du droit positif, la conception sociologique
du droit des gens aboutit à la négation de l'existence même
de normes générales. Malgré les divergences qui les séparent,
les diverses écoles sociologiques ont toutes tendance à réduire
le droit en général, et le droit international en particulier, à
une série d'actes se réalisant dans le temps et dans l'espace,
actes susceptibles d'une explication causale et d'une interpré-
tation se situant dans le cadre des lois naturelles. Les partisans

1. Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 1922, p. 400 ss.


20 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (20)

les plus extrémistes du positivisme sociologique, tel H ägerström,


un auteur suédois, n'admettent pas l'existence d'un phénomène
normatif parallèle au processus réel 1 . L'acte juridique, par
exemple une résolution de l'Assemblée générale des Nations
Unies, n'existe pour eux q u ' à titre de fait. Le rôle de la norme,
c'est-à-dire de la règle de conduite s'imposant à ses destina-
taires, n'est pas considéré comme un phénomène particulier,
distinct du fait. En conséquence, dans le cadre d'une science
sociale antinormative, l'étude du droit perd sa valeur autonome,
étant donné que l'explication causale qui régit les sciences
naturelles s'applique aussi à l'ordre juridique. Les doctrines
sociologiques s'accordent pour admettre que l'attitude d'un
individu ou d'un groupe d'individus qui serait contraire à la
volonté des gouvernants entraîne des mesures de contrainte
contre l'individu ou le groupe en question. Mais elles nient
qu'il s'agisse là d'une sanction dirigée contre la violation d'une
norme ayant une valeur obligatoire, comme l'affirme la science
juridique traditionnelle. Selon la conception sociologique, les
notions de violation et de sanction n'ont qu'un caractère
idéologique, métaphysique, qui sert à justifier les décisions des
gouvernants. La sociologie juridique réduit donc le problème
du caractère obligatoire de la règle de droit à u n phénomène
de psychologie sociale à laquelle elle attribue d'ailleurs, dans
le cadre de la science juridique, aussi peu d'importance qu'au
facteur normatif. Cette doctrine cède au penchant dangereux
de n'examiner que l'acte juridique individuel et la décision
judiciaire ou administrative qui le détermine et d'écarter les

1. Voir l'aperçu synthétique de Ross, Le problème des sources du droit


à la lumière d'une théorie réaliste du droit, Annuaire de l'Institut International
de Philosophie de Droit et de Sociologie Juridique, 1934/35, p. 167 ss. Les études
antérieures de sociologie juridique, particulièrement celles d'Ehrlich, Grund-
legung der Soziologie des Rechts, 2e éd. 1929, et celles de Max Huber,
Beiträge zu den soziologischen Grundlagen des Völkerrechts und der
Staatengesellschaft, Jahrbuch des öffentlichen Rechts, 1910, ne sont pas arrivées
à éclaircir le phénomène structurel et la position de la sociologie juridique
en rapport avec le droit positif, malgré leur substantielle contribution au
problème qui nous occupe. Voir aussi la tentative de Sander, de créer une
théorie anti-normative de l'expérience juridique, Zuschrift för öffentliches
Recht, 1921, p. 511 ss. Voir les objections de Kelsen, Zeitschrift für öffentliches
Recht, 1922/23, p. 103 ss.
(21) DROIT POSITIF, DROIT NATUREL, SOCIOLOGIE JURIDIQUE 21

normes générales supérieures qui confèrent à la décision judiciaire


ou administrative sa validité juridique. Lorsqu'elle "cherche à
savoir par exemple quelle est la conduite effective des Etats
en matière de juridiction concurrente en haute mer, elle a
tendance à se limiter à l'examen de la jurisprudence documen-
tant cette attitude. Si les manifestations de la jurisprudence
sont concordantes, l'opinion de la doctrine sociologique est
faite. Elle n'examinera guère d'une manière plus poussée la
question de savoir si la jurisprudence reflète effectivement ou
non u n usage obligatoire. E n négligeant d'examiner les normes
générales qui donnent à la jurisprudence son fondement de
validité, la sociologie juridique reste fidèle à son programme
pragmatique, qui est caractéristique pour la doctrine du common
law des pays anglo-saxons, doctrine qui aboutit à la recon-
naissance du caractère obligatoire des décisions judiciaires, ainsi
q u ' à la célèbre maxime adoptée par Benjamin Cardozo, juge
à la Cour suprême des Etats-Unis d'Amérique et juriste aussi
averti que circonspect 1 : « Psychologiquement parlant, le droit
est par excellence une science de prédiction. »
La doctrine sociologique a tendance, dans l'examen des règles
de création du droit, à s'arrêter à la jurisprudence et Georges
Scelle, qui reconnaît à cette dernière la dignité d'une source
juridique autonome, indépendante du droit coutumier, con-
sacre en quelque sorte cette opinion. Cela ne permet pourtant
pas de résoudre des problèmes qui se posent dans le cadre de
l'application du droit des gens 2 . Il est donc indispensable
d'examiner dans chaque cas d'espèce la raison pour laquelle
le juge a décidé de telle manière et non de telle autre ; il faut

1. Selon Kelsen, General theory of Law and State, 1946, p. 167.


2. Cf. Scelle, Droit international public, Manuel élémentaire, 1944,
p. 406. La réduction du caractère obligatoire du droit à un phénomène
de l'ordre de la psychologie sociale a été également admise par Duguit,
Traité de droit constitutionnel, 2-me éd., 1921, I T., p. 71 s. : « Elle (il
est question de la règle juridique) trouve naturellement son fondement
dans l'adhésion des consciences individuelles, dont l'observation détermine
la coutume, infiniment changeant, continuellement variable avec le temps
et le pays, mais se rattachant toujours au fait de la solidarité sociale toujours
sentie et au sentiment de la justice, variable dans ses manifestations, mais
permanente dans son principe. »
22 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (22)

confronter la norme individuelle telle qu'elle se manifeste dans


l'arrêt judiciaire avec la règle plus générale qui constitue sa
base de validité et qui peut être soit une coutume, soit une
convention, soit un principe général de droit. Il est impossible
par conséquent de faire abstraction de l'existence de règles
générales qui, en tant que manifestations extérieures du phéno-
mène normatif, sont nettement distinctes du processus réel
susceptible d'une explication causale.

2. — La nécessité de tenir compte du phénomène normatif


s'impose encore pour une autre raison. Pour la doctrine socio-
logique, nous l'avons vu, l'obligation juridique se réduit à la
simple constatation de la probabilité, au cas où un acte donné
serait contraire à la volonté des gouvernants, de le voir suivi
d'une peine ou d'une mesure de contrainte. En conséquence,
les mesures ordonnées par les gouvernants ne seraient nullement
basées sur l'existence d'un acte illicite contraire à une règle
générale, mais sur la possibilité effective des gouvernants de
recourir à une mesure donnée dans certaines conditions.
L'effectivité étant le seul critère du droit, il n'est donc pas
nécessaire d'examiner si la règle exécutée est conforme ou non
à la norme générale qu'elle a pour fonction d'individualiser.
Chaque ordre exécuté — qu'il émane d'un organe compétent
selon l'ordre juridique ou d'une bande de brigands — peut
prétendre à la dignité de règle juridique. Tout pouvoir —
qu'il soit exercé arbitrairement ou dans le cadre d'une norme
générale — est synonyme de règle de droit. L'abandon du
principe de la validité de la norme juridique réduit l'ordre
juridique à une simple réglementation qui ne permet pas de
distinguer entre les normes de droit et les faits. Il n'est pas
nécessaire de commenter longuement les conséquences de cette
théorie. En refusant d'apprécier un fait en vertu de règles
générales, cette doctrine admet l'identité de la force et du droit
et elle renonce à faire une distinction entre l'acte légal et
l'acte arbitraire.

3. — La critique que nous venons de faire de la doctrine


sociologique ne vise certainement pas à nier l'importance des
(23) DROIT POSITIF, DROIT NATUREL, SOCIOLOGIE JURIDIQUE 23

phénomènes parallèles au contenu des règles juridiques. Pour


autant qu'elle reste en étroite relation avec le droit international
et qu'elle conserve un caractère autonome, la science des
relations internationales présente une grande utilité. Il en est
ainsi, par exemple, lorsque le juge international doit étudier
les origines historiques de la norme juridique applicable afin
d'en déterminer le sens; il examine alors si ladite norme a
déjà été exécutée, si elle a trouvé application dans u n arbitrage
ou dans une décision judiciaire, si son exécution éventuelle
rencontrerait des difficultés. L'article 435 du traité de Versailles
constate par exemple que les parties contractantes reconnaissent
les garanties stipulées par les puissances en faveur de la Suisse
par les traités de 1815 et notamment par l'acte du 20 novembre
1815 x. Seule l'histoire du droit des gens permet d'éclaircir la
notion et le contenu de la garantie correspondant à cette
disposition. La réponse à la question de savoir quels étaient les
motifs politiques des Nations Unies pour intervenir en Corée
est aussi importante et même probablement plus importante
que l'examen de la légalité ou l'interprétation des mesures
prises par le Conseil de Sécurité et par l'Assemblée Générale.
Bien que l'analyse du droit positif conduise à l'étude des faits
politiques en tant que faits soumis au principe de causalité et
que ceux-ci ont une incidence certaine sur les problèmes d'ordre
juridique, surtout dans les questions d'interprétation, il paraît
indispensable de sauvegarder l'autonomie de la norme
juridique.

4. — L'objet de la sociologie juridique, dont la science des


relations internationales fait partie intégrante, est cependant-
déterminé par le contenu du droit positif 2 . Ce n'est en effet

1. Cf. Guggenheim, La neutralité suisse, dans Université de Montpellier,


Publications de la Faculté de Droit, Journées juridiques et économiques
franco-suisses, 1952, p. 49 ss.
2. Voir sur les bases systématiques de la science des relations inter-
nationales Guggenheim, Relations internationales et droit international
public, Mélanges Streit, 1939, t. I, p. 445 ss. Cf. sur les fondements de
la science politique en général l'ouvrage synthétique de l'Unesco, La science
politique contemporaine, 1950 et en particulier l'article d'Eisenmann,
p. 96 s.
24 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (24)

qu'après avoir établi le catalogue des normes juridiques inter-


nationales selon les méthodes propres à la science juridique
qu'il est possible de passer à l'étude des phénomènes parallèles
d'ordre empiro-sociologique qui forment le contenu des règles
de droit. C'est donc la validité personnelle, spatiale et matérielle
de l'ordre juridique international qui détermine le champ de
recherches de la science explicative des relations internationales ;
celle-ci, à elle seule, serait incapable de délimiter le cadre de
ses propres investigations, étant donné que le critère de délimi-
tation, c'est-à-dire la validité d'une règle, est une notion exclu-
sivement juridique. Par exemple, si l'on cherche à déterminer
les conséquences du domaine réservé dans l'organisation inter-
nationale, il est indispensable de savoir ce qu'il faut entendre
par « domaine réservé » : c'est une notion qui relève du droit
international. La question se pose en termes identiques lorsqu'il
s'agit d'élucider des problèmes d'ordre empiro-sociologique tel
que celui qui se rapporte à l'Etat, à l'organisation internatio-
nale. Ces notions sont transposées du domaine de la théorie
générale du droit constitutionnel et du droit international dans
celui des relations internationales où l'usage qui en est fait mène
cependant à une autre fin que ce n'est le cas dans l'ordre
juridique international 1 .

§ 4. STRUCTURE DU DROIT INTERNATIONAL POSITIF.

1. — Après avoir démontré le caractère autonome du droit


positif ainsi que son indépendance à l'égard du droit naturel
et de la sociologie juridique, il nous reste à examiner de plus
1. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, 1922. On
a tenté à plusieurs reprises de donner une base sociologique au droit des
gens. Voir outre l'étude de Max Huber mentionnée p. 20, Schindler,
Contribution à l'étude des facteurs sociologiques et psychologiques du
droit international, Académie de droit international, Recueil des cours, 1933,
IV, p. 233 ss. Guggenheim, Contribution au problème des bases sociolo-
giques du droit international, Recueil d'études en l'honneur d'Edouard Lambert,
1938, t. II, p. 116 ss. Ces tentatives ont échoué en tant qu'elles ont cherché
à formuler une sociologie du droit international autonome faisant abstrac-
tion des données du droit positif. Voir également la nouvelle tentative de
fonder le droit international sur une base sociologique de Wengler, Prole-
gomena zu einer Lehre von den Interessen im Völkerrecht, Friedens- Warte,
1950/51, p. 108 ss.
(25) DROIT POSITIF, DROIT NATUREL, SOCIOLOGIE JURIDIQUE 25
près sa structure. Le droit positif est une création de la société
humaine, avec toutes les imperfections qui lui sont inhérentes.
La validité et l'efficacité de la norme juridique qui sont les
deux piliers sur lesquels elle repose sont en rapport avec la
réalité de la vie sociale. La norme générale doit être indivi-
dualisée pour pouvoir être exécutée. Il est toutefois indispen-
sable que l'individu qui exécute la règle individualisée considère
la norme comme une règle valable. En d'autres termes, il faut
qu'elle ait une force de persuasion suffisante pour assurer son
application. C'est cette forme de persuasion, c'est-à-dire la
représentation psychologique que se fait l'individu de la norme
qu'il est chargé d'appliquer, qui rend cette norme valable et
effective. Par exemple, si les organes qui ont le devoir d'assurer
aux navires de guerre et de commerce le droit de passage
inoffensif dans la mer territoriale, en temps de paix et en temps
de guerre, s'opposaient systématiquement à l'exécution de cette
norme valable, cette dernière perdrait son efficacité. Et si
l'ordre juridique international n'est plus en mesure de sanc-
tionner la violation, il faudra certainement lui contester toute
efficacité. Non seulement la norme individuelle immédiatement
exécutable devient un acte non existant, mais encore, dans une
certaine mesure, les règles générales dont elle tire sa validité.
C'est ainsi que le traité de la Sainte Alliance du 19/26 septembre
1815, bien qu'il n'ait jamais été formellement abrogé, a perdu
toute validité parce que les vaines tentatives faites en vue de
l'appliquer ont démontré — à partir d'un certain moment —
qu'il était devenu ineffectif.

2. — La science qui .a pour objet la recherche de normes


positives doit en conséquence porter son premier effort sur la
constatation des normes créées dans le cadre d'un groupe social
déterminé, normes susceptibles de souffrir des violations éven-
tuelles et d'être sanctionnées. La théorie positive n'a pas l'in-
tention de légitimer ou de disqualifier les principes qui trouvent
leur expression dans le droit positif, mais bien de déterminer
et d'expliquer les règles en vigueur. Cette tâche ne va pas
pourtant sans effort; la validité et l'efficacité des normes étant
26 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (26)

souvent sujettes à contestation, il n'est pas toujours facile de


faire la somme des règles positives.
Trois observations s'imposent à ce sujet.
a) La validité d'une norme de droit positif peut prêter à
discussion dans le cadre d'une procédure d'annulation 1 . La
théorie du droit positif confère à un acte juridique la signi-
fication d'un acte valable lorsque ce dernier réalise certaines
conditions, entre autres et en premier lieu lorsqu'il est conforme
aux normes qui lui sont hiérarchiquement supérieures. Ainsi,
une décision du Conseil de Sécurité est valable parce que
conforme à la Charte des Nations Unies. Une sentence arbitrale
est valable parce que la compétence du juge a été exercée
conformément au compromis conclu entre les parties. Mais il
se peut aussi que les dispositions imperatives du compromis
aient été méconnues et que la sentence soit nulle; c'est ce qu'a
constaté la Cour permanente d'arbitrage de La Haye dans
l'affaire de 1'Orinoco steamship entre les Etats-Unis d'Amérique
et le Venezuela 2 .
Il va sans dire que les règles de droit positif ne se limitent
pas à celles dont la validité a été constatée dans les procédures
législatives, judiciaires et administratives et dont on peut tout
au moins présumer qu'elles seront reconnues par leurs desti-
nataires. A côté de ces normes, il existe toutefois deux autres
catégories de règles qui n'entrent pas dans la somme des règles
de droit positif. Premièrement les normes qui font l'objet d'une
procédure d'annulation, ainsi les règles dont la validité est
soumise formellement à une procédure d'annulation. Ce pro-
blème se pose aussi en droit international, bien que moins
fréquemment qu'en droit interne. Ainsi un tribunal inter-
national peut avoir à juger de la validité d'un traité inter-
national contre lequel on invoque l'exception de caducité; la
Cour permanente de Justice internationale a eu un tel cas
avec le traité sino-belge de 1866 3. Il s'agit là de normes dont
1. Voir ci-dessous p. 132 ainsi que Guggenheim, La validité et la nullité
des actes juridiques internationaux, Académie de La Haye, Recueil des Cours,
1949, t. I, p. 195 ss.
2. Schücking, Werk vom Haag, t. V, p. 28.
3. Cour permanente de Justice internationale, Série À, n° 8.
(27) DROITPOSITIF, DROIT NATUREL, SOCIOLOGIE JURIDIQUE 27

on conteste la validité et qui, de ce fait, ne peuvent prétendre


à la dignité de règles de droit positif.
Il y a en outre des règles appliquées dans le cadre du droit
international, qui ne font pas l'objet d'une procédure formelle
d'annulation, mais dont la concordance avec les normes du
degré supérieur, normes qui offrent toutes garanties de validité,
est pourtant douteuse; leur validité peut être contestée aussitôt
que les conditions politiques ou juridiques le permettent. Font
partie de cette catégorie d'actes exécutés mais illicites les actes
promulgués sous une occupation militaire, mais contraires au
régime fixé pour cette situation par le droit international 1 .
Rien n'est donc plus faux que l'accusation si souvent portée
contre la doctrine du droit positif que le principe de réflectivité
de la norme qui lui sert de base lui. impose la reconnaissance
de toutes les situations acquises par l'emploi de la force.
b) Il serait plus aisé de cataloguer les règles positives du
droit des gens si une entente était possible quant au contenu
des règles générales de l'ordre international. Les nombreuses
controverses soulevées quant à leur substance se trouvent dans
u n rapport étroit avec la structure particulière et primitive de
la communauté juridique internationale. A notre avis, ces
controverses ne peuvent être résolues que dans le cadre de
la jurisprudence internationale. C'est là un des phénomènes
les plus curieux d'un ordre juridique décentralisé tel que celui
du droit international que ce ne soit pas le travail législatif tel
qu'il est consacré dans les conventions bilatérales et plurilate-
r a l s qui fixe les règles du droit commun, mais que ce soit le
nombre considérable de décisions jurisprudentielles des tribu-
naux judiciaires, des tribunaux d'arbitrage et des commissions
mixtes qui détermine définitivement les normes du droit positif
et leur confère la précision nécessaire en favorisant ainsi leur
application à venir.
Nous n'entendons d'ailleurs pas soutenir que ces décisions
possèdent une force obligatoire absolue et nous n'invoquons
donc pas à leur propos la maxime de la force obligatoire des

1. Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, t. II, op. cit., p. 928 s.


28 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (28)

précédents (stare precisis) ; mais nous ne pouvons pas faire


abstraction d'une expérience qui a été faite dans l'évolution de
toutes les communautés sociales. Il ne faut pas songer sérieuse-
ment à créer au sein de l'organisation internationale une
législation universelle avant de disposer d'une vaste jurispru-
dence dont il serait possible par une action collective de dégager
les principes sous forme de règles abstraites. L'avantage que
présente dans le stade actuel de l'évolution internationale la
création d'une législation internationale par la voie de la
jurisprudence, au lieu de procéder à une codification anticipée
du droit des gens, a été exposé avec beaucoup de conviction
et de clarté par Sir Arnold D. Me Nair en 1950, dans le discours
présidentiel qu'il a prononcé à la session de Bath de l'Institut
de droit international. Le droit ainsi forgé sur l'enclume de
l'expérience juridique a, selon lui, trois caractéristiques qui se
révèlent être bien plus avantageuses que toute autre méthode
de création des règles de droit 1 .
ad) La jurisprudence est créée « grâce à l'application de
certains principes à des faits actuels et concrets, et non point
à des faits imaginaires et hypothétiques ».
bb) « Avant d'énoncer la règle, le tribunal a tiré profit des
plaidoiries souvent très pertinentes qui lui ont été présentées
par les avocats. »
ce) La règle se caractérise par le fait qu'elle doit répondre
au besoin de donner une solution pratique à chaque cas d'espèce.
Les autres méthodes de création du droit international, en
particulier la conclusion de conventions internationales ouvertes
à l'adhésion de tous les Etats et qui cherchent à codifier le
droit des gens, ces autres méthodes présentent des inconvénients
majeurs, ainsi que l'a démontré la pratique récente. Il est en
effet difficile de réaliser un accord entre les Etats quant à la
nature obligatoire d'une règle juridique dès qu'il y a des intérêts
divergeants et si aucune jurisprudence internationale n'est
venue imposer une solution ou qu'un différend concret n'ait
exigé impérieusement de solution 2. Par exemple, la déclaration

1. Annuaire de l'Institut de droit international, 1950 II, p . 183 s.


2. Guggenheim, op. cit., t. I, p. 152 ss.
(29) DROIT POSITIF, DROIT NATUREL, SOCIOLOGIE JURIDIQUE 29

de Londres du 26 février 1909 dont le préambule constate « que


les règles contenues dans les chapitres suivants répondent, en
substance, aux principes généralement reconnus du droit inter-
national », n'est jamais entrée formellement en vigueur. La
conférence de codification de la S. d. N., réunie en 1930, a subi
u n échec retentissant; sauf dans le domaine de la nationalité
où certains progrès minimes ont été acquis, aucun progrès n'a
été enregistré dans les autres questions portées à l'ordre du
jour. Il ne résulte de cette conférence qu'un certain éclaircisse-
ment des positions des Etats quant aux controverses nombreuses
et caractéristiques relatives aux deux autres questions examinées
à La Haye : celle de la mer territoriale et celle de la respon-
sabilité internationale pour les dommages causés à la personne
et aux biens des étrangers. Et encore n'est-il pas certain que
les réponses adressées par les gouvernements aux différents
questionnaires de la S. d. N. en vue de la préparation de la
Conférence aient toujours reflété fidèlement leur propre pratique ;
il semble plutôt qu'un grand nombre de ces réponses aient été
inspirées par des intérêts politiques.
L'œuvre de codification des Nations Unies étant encore au
stade de la préparation, il serait prématuré de formuler u n
jugement définitif sur le travail qui s'accomplit surtout au sein
de la Commission de droit international. Certes, cette dernière
peut, grâce à son statut, adopter une procédure plus souple
que ce ne fut le cas pour les organes de la S. d. N. qui étaient
chargés.de la codification. Elle n'a pas seulement pour tâche
de proposer des projets de convention susceptibles d'être recom-
mandés éventuellement à l'adoption des Etats par l'Assemblée
Générale. Elle a également la compétence de recommander à
l'Assemblée Générale, une fois le rapport publié, soit de n'entre-
prendre aucune action, soit de prendre acte du rapport, soit
de l'adopter dans une résolution, soit encore de recommander
le projet aux membres en vue de la conclusion d'une conven-
tion. Toutefois, les travaux de la Commission démontrent,
malgré la valeur intrinsèque de ses études et de maint rapport
publié par ses soins, qu'elle n'a pas réussi jusqu'à présent à
mettre sur pied des projets définitifs susceptibles d'être facilement
30 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (30)

consacrées comme règles positives universellement reconnues.


Ce n'est pas l'insuffisance technique de la Commission qui
provoque des difficultés insurmontables, bien que son actuelle
composition ne donne pas toutes les garanties techniques
désirables, première condition de la réussite. Comme nous
venons de le dire, le rendement définitif de ses études et de
ses travaux se heurte à un obstacle plus redoutable: l'impossi-
bilité de réduire les divergences d'intérêt par la voie d'un
accord multilatéral, basé sur le consentement volontaire de
tous les Etats destinataires de ces règles générales élaborées
avant que les tribunaux ne se soient prononcés. Seul le prestige
inhérent à une décision judiciaire est en mesure d'assouplir ou
même d'aplanir les divergences de vues relatives à des intérêts
interétatiques et que les Etats eux-mêmes n'arrivent guère à
aplanir d'une manière définitive constituant u n précédent pour
l'avenir 1 .
La codification du droit international ne peut se faire que
dans le cadre de « re-statements », c'est-à-dire de renonciation
de principes du droit des gens qui ont déjà trouvé leur consé-
cration dans la pratique internationale et tout spécialement
dans la jurisprudence. Cette orientation juridico-politique de
la science du droit international, si heureusement inaugurée par
les travaux du département de recherches de la Harvard Law
School entre les deux guerres, mérite d'être reprise d'une manière
plus systématique. Mais il est douteux que des organismes
officiels comme la Commission de droit international des
Nations Unies se prêtent à de tels travaux; il serait plus indiqué
que ce soit une grande fondation privée qui se charge de telles
recherches 2 .
c) Une dernière observation au sujet du positivisme. C'est à
tort que l'on limite parfois les règles de droit positif à celles

1. Voir sur les travaux de la Commission de droit international des


Nations Unies en vue de développer le droit des gens les études périodi-
quement publiées entreautres dans F American Journal of International Law
de Yuen Li Liang, Directeur de la Division pour le Développement et la
Codification du droit international.
2. Cf. aussi Sir Cecil Hurst, A Plea for the codification of International
Law on New Lines, 1946.
(31) DROIT POSITIF, DROIT NATUREL, SOCIOLOGIE JURIDIQUE 31

qui ont comme fondement du droit international public la


volonté commune des Etats; c'est admettre là la théorie dualiste,
telle qu'elle a été développée dans les ouvrages classiques de
Triepel et d'Anzilotti. Cette doctrine part du principe que le
traité-loi interétatique, c'est-à-dire l'accord de volonté interéta-
tique, la « Vereinbarung », est le seul véritable créateur des
normes composant Tordre juridique international et elle soutient
qu'aucune norme de droit international ne saurait être valable
pour les Etats qui ne l'ont pas acceptée. Tout dernièrement
encore, cette conception a trouvé une confirmation typique
dans l'opinion dissidente du juge Badawi Pacha, dans l'affaire
colombo-péruvienne relative au droit d'asile, arrêt du 20 no-
vembre 1950 de la Cour internationale de Justice. Voici com-
ment s'exprime ce juge eminent: « Sans avoir à examiner si
une coutume internationale peut abroger une règle de droit
positif, on doit admettre... » 1.
Il va sans dire que cette opinion donne une image absolument
inexacte du droit positif. L'ordre juridique positif contient non
seulement les règles de droit international qui reposent en
dernière analyse sur la volonté des Etats, comme c'est le cas
pour le droit conventionnel explicitement accepté, mais aussi
les coutumes universelles et régionales s'imposent même aux
Etats qui n'y ont pas consenti, particulièrement aux Etats
nouvellement créés, qui sont par exemple obligés d'exécuter
les règles concernant les immunités et privilèges diplomatiques.
Font également partie du droit international, indépendamment
de la volonté des Etats, les principes généraux de droit reconnus
par les nations civilisées dans leur législation interne, véritable
création jurisprudentielle qui s'impose — grâce à réflectivité
de ces principes — à tous les Etats, dès qu'ils ont trouvé une
exposition valable dans la jurisprudence judiciaire ou arbitrale
du droit international. Il serait donc erroné de réduire le droit
positif à l'unique expression de la volonté interétatique, lorsque
l'inventaire de ses règles révèle qu'il puise aux trois sources
que connaît le droit des gens.

1. Recueil 1950, p. 43 s. Voir aussi les observations de Scheuner, op. cit.,


p. 569 ss. contre lesquelles les mêmes critiques peuvent être élevées.
32 P.GUGGENHEIM —PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (32)
3. — Admettre une règle comme norme du droit des gens
suppose par conséquent qu'elle répond aux conditions de validité
et d'efficacité exigées par la théorie du droit positif. Comme
nous croyons l'avoir expliqué, cette manière d'envisager le
problème confere à la norme de droit positif son caractère
autonome, en le soumettant à une autre destinée et à d'autres
conséquences que la norme qui est admise par la doctrine du
droit naturel et celle qui est envisagée par le positivisme sociolo-
gique. Toutefois, la critique de ces deux doctrines n'a pas un
caractère polémique, comme on l'affirme souvent; elle est d'ordre
systématique. Le positivisme juridique ne nie nullement l'exis-
tence d'une doctrine de droit naturel, ainsi que ses aspirations
souvent justifiées de lege ferenda, surtout lorsqu'il s'agit de
s'élever contre des atteintes à la dignité humaine, qui ne sont
pas suffisamment réprimées par le droit positif. Le positivisme
juridique est en outre convaincu de la nécessité et de la possi-
bilité d'une doctrine sociologique. Il prétend seulement que les
résultats auxquels arrivent ces disciplines n'ont pas une valeur
réelle pour la connaissance de la structure intrinsèque du droit
positif. Gomme nous espérons pouvoir Je démontrer dans une
de nos prochaines leçons, ce dernier arrive à résoudre dans u n
cadre autonome par sa propre théorie de l'interprétation toutes
les questions qui, vues sous un autre angle, admettent des solu-
tions relevant du droit naturel et de la sociologie juridique.
La doctrine du droit positif ne conduit pas à la disparition
du caractère normatif du droit. L'imperfection de notre méthode
d'investigation, ainsi que l'évolution ininterrompue du contenu
du droit positif lui donnent cependant quelque chose de par-
ticulièrement fuyant qui le rend difficile à cataloguer. Si la
réalité des normes de droit international est difficile à saisir,
il n'est pas impossible de tracer « les lignes du réel » (Bergson),
de brosser un tableau général de l'ordre juridique international,
de la norme des rapports interétatiques qui, malgré certaines
apparences contraires, ne sont pas destinés à subir des modifica-
tions brusques et radicales. Leur développement est au contraire
déterminé par des facteurs permanents et peu variables.
Admettre une règle comme norme du droit international
(33) DROIT POSITIF, DROIT NATUREL, SOCIOLOGIE JURIDIQUE 33

suppose toutefois qu'elle est conforme aux aspirations et aux


bases idéologiques communes du monde civilisé. Le droit des
gens positif est donc fatalement un droit sécularisé, laïque,
indifférent à l'égard des doctrines religieuses. Il ne peut en
être autrement si l'on tient compte de la variété des conceptions
morales et religieuses qui sont celles de différentes communautés
constituant la société internationale. Lorsque la Conférence
diplomatique réunie à Genève en 1949 discutait du signe
distinctif de la Croix-Rouge, la délégation d'Israël proposa
comme nouveau signe le bouclier de David. La Conférence ne
la suivit pas dans cette nouvelle tentative de porter atteinte à
l'unité de la Croix-Rouge. Mais il est fort significatif que
l'emblème traditionnel de la Croix-Rouge suscité des difficultés
croissantes. Bien que choisi en hommage pour le pays où la
Croix-Rouge a vu le jour et dépourvu, dans l'esprit des con-
ventions, de toute signification religieuse, le symbole traditionnel
souligne cependant le caractère original de la communauté
internationale qui fut au départ une communauté d'Etats
chrétiens. Il n'y a donc pas lieu de s'étonner que des suggestions
aient été faites à Genève, en 1949, afin de remplacer la Croix-
Rouge ainsi que les signes d'exception déj à admis — le Croissant
Rouge, le Lion et le Soleil Rouges — par un signe géométrique
nouveau exprimant la neutralité totale de la Croix-Rouge en
matière religieuse. Bien qu'on ait repoussé avec raison cette
proposition dont l'adoption aurait porté atteinte à un signe
connu depuis fort longtemps et universellement respecté, revêtu
d'une haute signification morale, elle n'en est pas moins signifi-
cative ; elle est l'expression du fait que le droit international est
u n droit séculier, laïque, et que la neutralité confessionnelle est un
des principes fondamentaux qui régissent ses institutions 1 . Ce n'est
q u ' e n se conformant à cette réalité et à ce prix seulement qu'il est
possible de maintenir au droit des gens son caractère universel
et d'assurer sa pénétration progressive dans le domaine qui est
réservé à la législation exclusive des ordres juridiques nationaux.

1. Voir Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1949, t. I,


p . 342, t. II A, p. 87 ss., 130 ss., 181 s., II B, p. 250 ss., 391, 522. Cf. aussi
Du Pasquier, Promenade philosophique autour des conventions de Genève
de 1949, Mélanges François Guisan, 1950.
I. — 1952. 3
CHAPITRE II
1
LES ÉTAPES SUCCESSIVES DU D R O I T DES GENS

§ 5. PASSAGE DU TRAITEMENT FRAGMENTAIRE AU


TRAITEMENT SYSTÉMATIQUE DU DROIT DES GENS.

1. — C'est un phénomène relativement récent dans l'histoire


que le dégagement d'un ensemble de règles du droit des gens
des concepts religieux et par la suite des règles du droit naturel,
règles qui préparèrent la voie à la théorie moderne du droit
positif grâce aux vérités rationnelles et morales qui l'ont inspirée.
Vattel, en distinguant la notion du juste de celle de l'utile,
motif naturel de toutes nos actions, fut le premier à ouvrir la
voie à une conception du droit des gens faisant abstraction du
droit naturel ordinaire; il arriva à la conclusion que le droit
des gens naturel « est une science particulière, laquelle consiste
dans une application juste et raisonnée de la loi naturelle aux
affaires et à la conduite des nations ou des souverains » 2 . Vattel
ajoute dans sa polémique contre Grotius que « si partant de
cette idée, que les sociétés politiques ou les nations vivent entre
elles dans une indépendance réciproque, dans l'état de la nature,
Grotius eût de plus considéré qu'on doit appliquer la loi à ces
nouveaux sujets d'une manière convenable à leur nature, ce
judicieux auteur eût reconnu que le droit des gens naturel est
une science particulière, que ce droit produit entre les nations
une obligation même externe, indépendamment de leur volonté,
et que le consentement des peuples est seulement le fondement

1. Il n'existe pas de bonne histoire générale du droit des gens. Voir


cependant l'aperçu suggestif de Verzijl, A Panorama of the Law of Nations,
Acta scandinavica juris gentium, 1951, p. 1 ss. Sur l'histoire des doctrines
du droit naturel et du droit positif cf. Giuliano, La communità internazionale
e il diritto, 1950. Cf. en outre les différents cours donnés à l'Académie de
droit international et publiés dans le Recueil se rapportant à l'histoire
du droit des gens.
2. Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle, t. I, préface.
(35) LES ETAPES SUCCESSIVES DU DROIT DES GENS 35

et la source d'une espèce particulière de droit des gens, que


l'on appelle droit des gens arbitraire » 1 .
En faisant la distinction entre le droit interne, qui fait naître
le sens de l'obligation dans la conscience de chacun, et le droit
externe qui admet des exceptions à la rigueur du droit nécessaire
et qui, sous la forme du droit des gens volontaire, contient les
règles « que le bien et le salut communs les obligent d'admettre
dans les affaires qu'ils ont ensemble », Vattel a créé le système
moderne du droit international public fondé essentiellement sur
les conventions et la coutume. Il arrive ainsi à la célèbre défi-
nition: « Le droit des gens est la science du droit qui a lieu
entre les nations ou états et des obligations qui se reportent à
ce droit » 2 .

2. — U n tel système juridique ne pouvait être érigé q u ' à la


suite de la transformation de l'ordre politique de l'Europe qui
entrait dans l'époque moderne. Alors qu'au moyen-âge le trait
caractéristique de la communauté internationale était la subor-
dination des organisations étatiques, qu'il s'agit des rapports
de vassalité ou de la dépendance à l'égard des deux autorités
suprêmes, l'Empereur et l'Eglise, l'époque moderne se carac-
térise par la création des Etats modernes munis d'un pouvoir
central, qui dispose d'une puissance absolue à l'intérieur du
pays et qui n'est plus soumis à aucune autorité supérieure autre
que celle d'un ordre juridique, sans organe collectif commun,
se libérant peu à peu des conceptions religieuses sur lesquelles
étaient fondés les rapports antérieurs 3. Les faits les plus mar-
quants de cette transformation sont les deux traités de West-
phalie, celui de Münster et d'Osnabrück, en 1648, qui inaugu-
rèrent la série des congrès internationaux modernes, Vienne en
1815, Paris en 1856, Berlin en 1878, Versailles en 1919, où
eurent lieu les grandes transactions politiques du monde contem-

1. Op. cit., préface. Cf. aussi Lauterpacht, The Grotian tradition in inter-
national law. British Tear Book of International Law, 1946, particulière-
ment p. 21 ss. J. Kosters, Les fondements du droit des gens, Bibliotheca
Visseriana, 1925.
2. Vattel, op. cit., vol. I, par. 3.
3. Cf. G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3e éd. 1914, p. 316 ss.
36 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (36)

porain et qui s'inspiraient de la technique créée par le droit


des gens, devenu un ordre juridique autonome 1.

3. — Ce serait toutefois une erreur de croire que le droit


des gens, discipline particulière, comparable à celles du droit
civil, du droit pénal, du droit public interne et encore fortement
rattachée à ses débuts aux concepts du droit naturel sécularisé,
ait créé lui-même son propre objet, c'est-à-dire la substance
de ses règles. Bien qu'au x v m e siècle se fût posée la question
de fournir aux rapports interétatiques une base indépendante,
correspondant aux aspirations et nécessités de l'époque, un
grand nombre de matières relevant du nouveau système avait
déjà*fait antérieurement l'objet d'une réglementation. Le fait
nouveau que le xvin e siècle amena avec lui fut ce que Anzi-
lotti appela avec raison « le passage du traitement fragmentaire
de notre science à son traitement systématique » 2 .

§ 6 . RÈGLES CRÉÉES ANTÉRIEUREMENT A L'ÉPOQUE MODERNE.

1. — En effet, certains problèmes isolés, dépendant


aujourd'hui de l'étude systématique du droit des gens, ont
toujours fait partie du droit commun du monde civilisé. Il y
a des règles qui remontent au moyen-âge et n'ont pas subi
depuis lors de profondes modifications. C'est le cas par exemple
pour l'institution du consulat dont les origines sont en rapport
avec le développement des échanges entre les villes italiennes,
telles que Gêne' et Pise, au cours du xn e siècle. Une autre
institution très ancienne est celle des ambassades permanentes,
qui existèrent tout d'abord entre lés cinq Etats de l'Italie,
Naples, Florence, Milan, Venise et les Etats de l'Eglise, une
institution dont mon célèbre compatriote Max Huber a déclaré
avec raison que sa reconnaissance juridique et son extension

1. L'histoire des grands congrès internationaux au point de vue de leur


influence sur le développement du droit des gens n'a pas encore été écrite.
Voir la tentative — peu réussie— de Marcus, Grandes Puissances — Petites
Nations et le problème de l'organisation internationale, Thèse de Genève,
1946. Sur le Congrès de Westphalie cf. Rapisardi-Mirabelli, Bibliotheca
Visseriana, t. VIII.
2. Anzilotti, Cours de droit international, 1929 (traduction Gidel), p. 5.
(37) LES ETAPES SUCCESSIVES DU DROIT DES GENS 37

générale ont été la condition primordiale de toute l'évolution


historique ultérieure 1 . C'est au xiv e . siècle qu'il faut en situer
les origines 2 .

2. — Il existe d'autres règles du droit des gens qui sont


encore plus anciennes, mais dont le contenu a été profondément
modifié et subit encore actuellement certaines modifications. U n
des exemples les plus intéressants est celui du droit de prise,
qui remonte au x m e siècle 3. Nous ne l'examinerons que sous
l'aspect du droit de la contrebande. Alors q u ' à l'origine de
l'institution les belligérants exerçaient sans discrimination
aucune le droit de saisir et de confisquer les biens destinés à
l'ennemi, à partir du xin e siècle on commença à distinguer
entre marchandises servant à la poursuite de la guerre, mar-
chandise n'ayant aucune utilité directe pour la conduite des
opérations militaires et enfin marchandises sans caractère défini,
comme la monnaie, les navires, les équipements navals, et
pouvant être utilisées aussi bien pour des buts de paix que
pour des buts de guerre. Alors que la première catégorie pouvait
être interceptée par les belligérants lorsque le transport s'effec-
tuait par mer sur des navires neutres — conformément à de
très anciens usages —, une grande incertitude et des changements
continuels caractérisèrent le sort des deux autres groupes. C'est
à partir du xvi e siècle seulement que certains usages facultatifs
devinrent obligatoires et que de nombreux traités furent conclus,
fixant ce qu'il fallait entendre par contrebande. Ces traités
divergent toutefois entre eux, surtout en ce qui concerne les
articles prohibés de la troisième catégorie. En dehors de ces
traités, les belligérants purent donc exercer leur droit de saisie
et de confiscation d'une manière discrétionnaire. Au x v m e
siècle, les efforts faits par la ligue des neutres pour assurer, par

1. Max Huber, Beiträge zu den soziologischen Grundlagen des Völker-


rechts, Jahrbuch des öffentlichen Rechts, t. IV, 1910, p. 90 ss.
2. Cf. Nussbaum, A concise history of the Law of Nations, p. 40 et les
indications bibliographiques dans sa note 45.
3. Cf. Pyke, The Law of Contraband, 1915. Voir sur l'évolution du
droit de la guerre maritime en général Guggenheim, op. cit., t. II, p. 867 ss.
Fitzmaurice, Some aspects of modem contraband control and the law
of price, British Tear Book of International Law, 1945, p. 73 ss.
38 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. ( 38)

une neutralité armée, la liberté du commerce des neutres sur


mer ne réussirent pas à restreindre l'usage fait par les belli-
gérants de leur droit de saisie. Il ne fut pas possible non plus
de définir le droit de la contrebande dans la déclaration de
Paris de 1856, qui était toutefois favorable au droit des neutres.
La déclaration de Londres de 1909, qui classa les différents
objets en trois catégories: contrebande absolue, contrebande
conditionnelle et objets qui ne peuvent être déclarés de contre-
bande, n'a pas réussi non plus à régler définitivement la matière.
Au cours des deux guerres mondiales surtout, la distinction
entre les différentes catégories d'objets perdit de sa signification,
si bien qu'au cours de la seconde guerre mondiale, les cours de
prise admirent parfois la saisie et la confiscation de la mar-
chandise sans qu'il fût nécessaire de prouver qu'elle eût le
caractère de contrebande 1 . La guerre totale nous a ainsi
ramenés au point de départ de l'institution. Toute distinction
précise entré marchandise de contrebande et marchandise libre
— distinction que pendant toute la seconde moitié du xix e
siècle on s'était efforcé de codifier — a de nouveau été
abandonnée.
Non seulement la définition du caractère de la marchandise,
mais encore celle de son utilisation définitive sont floues et en
évolution permanente 2. Il fut un temps où les objets de contre-
bande n'étaient saisissables que si le transport avait lieu directe-
ment entre le lieu d'embarquement et le territoire occupé par
les forces ennemies. Puis les belligérants commencèrent à les
intercepter même si le navire faisait route vers un port neutre,
pour ne joindre que plus tard un port ennemi. Par la suite, la
contrebande devint saisissable même si elle devait encore être
transbordée avant d'atteindre le territoire. A l'heure actuelle,
c'est la destination ultime de la marchandise qui est détermi-
nante, de sorte que la marchandise peut être saisie même si

1. Voir en particulier la décision italienne concernant "The Tergestea",


Annual Digest and Report of Public International Law Cases, 1943/45, Case
n° 201. Voir en outre Guggenheim, op. cit., t. II, p. 882, note 339.
2. Vaudaux, Blockade und Gegenblockade, Thèse de Bale, 1948, Dutt-
wyler, Die Schweiz und die Wirtschaftspolitik des neutralen Staates, Thèse
de Zurich, 1945.
(39) LES ETAPES SUCCESSIVES DU DROIT DES GENS 39

elle doit faire encore un trajet par terre pour parvenir d'un port
neutre jusqu'au territoire ennemi (théorie du voyage continu).
Pour être considérée comme contrebande, il n'est pas nécessaire
que la marchandise soit destinée à être livrée telle quelle au belli-
gérant; il suffit qu'elle soit destinée à être transformée ou qu'elle
ait été déj à transformée dans un Etat neutre intermédiaire. Elle
peut être devenue ainsi un produit tout différent qui sera
acheminé vers l'ennemi sous une forme tout à fait nouvelle.
Actuellement, on considère souvent comme saisissable la
marchandise destinée à l'Etat neutre lui-même, si celui-ci livre
à l'ennemi des objets identiques fabriqués par lui-même, de telle
manière qu'il puisse être prouvé par les statistiques que ces
objets importés pour l'usage interne sont en réalité destinés à
l'exportation. Bien que l'idée fondamentale du droit de la
contrebande n'ait pas été modifiée et que l'ancien adage britan-
nique : « La propriété ennemie en temps de guerre comprend
toutes les matières et objets expédiés à l'ennemi » (Enemy
property in time of war includes all goods shipped to an enemy)
ait gardé toute sa valeur, l'institution elle-même a subi des
modifications telles que l'application actuelle l'a rendue mécon-
naissable 1 . C'est la raison pour laquelle les Etats et les individus
neutres qui, dans la pratique moderne des cours de prise, ont
le fardeau de la preuve en ce qui concerne le caractère non
ennemi de la marchandise — se soumettent plutôt de mauvaise
grâce aux mesures de contrôle des belligérants, telles que les
certificats d'origine de la marchandise, les passeports, les certi-
ficats de garantie et le système des certificats navals 2 . Au
système tripartite de la contrebande traditionnelle (marchandise
absolument prohibée, marchandise partiellement prohibée
et marchandise dont le transit est libre) s'est substitué un nouveau
système, qui a d'ailleurs été codifié au cours de la seconde guerre
mondiale dans des accords entre Etats belligérants et Etats
neutres. Nous mentionnerons le traité entre la Suisse et la Grande-
Bretagne du 25 avril 1940 qui répartissait les marchandises

1. Fitzmaurice, op. cit., p. 83 ss.


2. Cf. Schindler, Wirtschaftspolitik und Neutralität, Revue suisse de juris-
prudence, 1941/42, p. 211 ss. Guggenheim, op. cit., t. II, p. 845 ss.
40 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (40)
transportées des Etats belligérants dans les Etats neutres entre
quatre catégories: a) les marchandises dont la réexportation
était admise pour autant qu'elles subissaient des modifications
dans l'Etat neutre, b) les marchandises dont l'exportation était
complètement prohibée, c) les marchandises dont l'exportation
limitée était autorisée et d) les marchandises dont l'exportation
était entièrement libre 1.

§ 7 . RÈGLES LIÉES A L'INFRASTRUCTURE ACTUELLE


DU DROIT DES GENS.

1. — Bien entendu, l'origine historique d'un grand nombre


des règles du droit international est intimement liée au système
international consacré par les traités de Westphalie; ces règles
se. trouvent donc en étroite relation avec la notion de l'Etat
moderne, si. importante pour la connaissance de la structure
du droit des gens contemporain. Il est impossible de brosser ici
le tableau complet de ces règles. Ce qui est intéressant toutefois,
c'est de démontrer que l'on peut les classer également, selon
leur évolution historique, en différentes catégories. J'en distin-
guerai au minimum trois: Tout d'abord les règles dont la
substance ne s'est pas modifiée depuis leur création; ensuite
les normes qui, étant fonction des événements subissent l'influence
des modifications de l'infrastructure politique et économique et
dont par conséquent le contenu a varié et varie encore, tout
en conservant un caractère intrinsèque; et enfin, certaines
règles qui font une rapide apparition dans l'ordre juridique
international, qui ont une certaine tendance à devenir univer-
selles, à se transformer d'usage local ou régional en coutume
universelle ou de convention bilatérale ou plurilaterale en traité
général, mais qui n'arrivent pas à se maintenir et tombent
ensuite en désuétude. Cherchons à donner quelques exemples
pour chacune de ces trois catégories.

2. — Certes, un grand nombre des règles universelles du

1. Le « war trade agreement » entre la Suisse et la Grande-Bretagne du


25 avril 1940 est reproduit dans Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht
und Völkerrecht, 1943, p. 542 ss.
(41) LES ETAPES SUCCESSIVES DU DROIT DES GENS 41

droit international moderne se distinguent par la grande stabilité


de leur contenu. Il faut mentionner ici tout d'abord les normes
relatives à la formation de l'Etat. De même les règles concernant
la reconnaissance des Etats, l'extension des règles coutumières
du droit des gens au nouvel Etat, la succession d'Etats, n'ont
guère été modifiées depuis que le droit international est u n
ensemble de règles systématisées. Depuis les origines de la
science du droit des gens, les auteurs agitent la question de
savoir si un Etat nouveau est tenu de respecter certaines règles
générales du droit des gens ou s'il agit dans le cadre de son
pouvoir discrétionnaire lorsqu'il reconnaît la validité de normes
comme celles concernant les privilèges et immunités diploma-
tiques ou les droits et devoirs des Etats en haute mer. A propos de
la succession d'Etats, il est toujours intéressant de lire la décision
du Tribunal arbitral institué après le partage du canton de
Bâle en Bâle-Ville et Bâle-Campagne — partage intervenu en
1833, conformément à une décision de la Diète fédérale —
au sujet de la répartition entre les deux nouveaux Etats des
biens dépendant du domaine public et du domaine privé. La
solution intervenue ne diffère guère de celle des traités de paix
qui ont mis fin aux deux guerres mondiales 1 . En ce qui concerne
la reconnaissance des Etats, les grands principes n'ont pas changé
depuis la séparation des colonies américaines de l'Angleterre
et de l'Espagne et ce sont toujours les mêmes controverses. Il
n'y a q u ' à lire à ce sujet les communications des autorités des
Etats-Unis d'Amérique remontant toutes à la première moitié
du xix e siècle 2.
Ce n'est que lorsque la suprématie de l'organisation politique

1. Cf. au sujet du partage du patrimoine de l'ancien Etat bâlois entre


Bâle-Ville et Bâle-Campagne E. His, Eine historische Staatsteilung, Fest-
gabe für F. Fleiner, 1927, p. 75 ss. Voir — à titre de comparaison — avec
cette ancienne solution de la répartition des biens dans le cadre de la
succession d'Etat l'article 208 du traité de paix de St. Germain de 1919
et l'annexe XIV du traité de paix avec l'Italie de 1947.
2. Cf. Moore, A Digest of International Law, 1906, t. I, p. 67 ss. Les
controverses au sujet du caractère juridique de la reconnaissance n'ont
pas été affectées par les transformations intervenues dans l'ordre juridique
international depuis ses origines. Voir Lauterpacht, Recognition in Inter-
national Law, 1947, p. 38 ss.
42 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (42)

internationale sera assurée dans le cadre d'une fédération univer-


selle — j o u r bien lointain, nous semble-t-il — que les problèmes
juridiques qui sont en rapport avec la reconnaissance et la
succession des Etats subiront une profonde transformation. La
substitution de la reconnaissance collective à la reconnaissance
individuelle de l'organisation, obligatoire pour tous les Etats,
deviendra alors possible et on pourra distinguer, quant à leur
validité juridique', entre les modes de création des Etats, avec
les conséquences qui en découlent, telles que la succession dans
les actifs et passifs de la fortune de l'Etat antérieur. Quelques
indices de cette évolution apparaissent timidement dans la
pratique internationale contemporaine : ainsi la doctrine
Stimson acceptée par les Etats-Unis d'Amérique. Le fait que
cette doctrine s'oppose à la reconnaissance des situations, traités
ou accords réalisés contraires aux obligations de non-agression
découlant du Pacte Briand-Kellogg de 1928 ouvre certainement
la voie à une conception originale de la reconnaissance des
nouveaux Etats ainsi que de ses conséquences. Toutefois, son
acceptation générale dépend de la possibilité pour l'organisa-
tion internationale d'empêcher que les situations considérées
comme nulles ou illicites ne soient durables. Qui oserait prétendre
que nous ayons déj à atteint ce stade de l'évolution 1 ?

3. — Parmi toutes les normes qui sont apparues tardive-


ment mais qui n'en ont pas moins déjà subi une profonde
évolution, il y a lieu de signaler en premier lieu celles qui
concernent la neutralité. Si l'on fait abstraction des droits et
devoirs des puissances neutres en cas de guerre maritime, le droit
de la neutralité se résume en trois principes : primo, le territoire
neutre ne doit pas devenir le théâtre de la guerre; secundo,
l'Etat neutre a l'obligation de ne pas prêter d'assistance propre-
ment militaire à l'un quelconque des belligérants et d'empêcher
que des particuliers n'utilisent son territoire à cette fin; tertio

1. Voir sur la doctrine Stimson, Langer, Seizure of territory, 1947. Cf.


aussi Sharp, Non recognition as a legal obligation, thèse de Genève, 1934.
Voir sur les effets limités de l'obligation à la non-reconnaissance, lorsque
cette obligation est acceptée Guggenheim, La validité et la nullité des
actes juridiques internationaux, op. cit., p. 226 ss.
(43) LES ETAPES SUCCESSIVES DU DROIT DES GENS 43

enfin, les mesures restrictives ou prohibitives prises par une


puissance neutre en ce qui concerne l'exportation ou le transit
d'armes, de munitions et en général de tout ce qui peut être
utile à une armée ou à une flotte, doivent être appliquées sans
discrimination à tous les belligérants. Ces principes sont tous
trois le résultat d'une évolution tardive du droit des gens et
ils sont en outre en pleine évolution 1. Au début du xix e siècle
encore, l'obligation pour les belligérants et les neutres d'éviter
que le territoire neutre ne devienne le théâtre des opérations
n'était pas une règle stricte du droit des gens 2 . Grotius et
même Vattel encore toléraient le passage inoffensif des armées
à travers le territoire neutre — Vattel non sans exiger l'égalité
de traitement des belligérants — ce qui devait fatalement faire
d u territoire neutre un théâtre d'opérations militaires 3 .
Ce n'est qu'au xix e siècle que s'est créée la règle de droit,
codifiée par la suite dans la cinquième convention de La Haye,
et selon laquelle le territoire des puissances neutres est inviolable.
Une assistance proprement militaire, comme l'ouverture de
bureaux d'enrôlement sur le territoire de l'Etat neutre, ainsi
que la conclusion de capitulations militaires entre neutre et
belligérants, ne fut également prohibée qu'au cours du siècle
dernier 4 . La doctrine de la neutralité intégrale n'est arrivée
que tout récemment à conférer le caractère de règle de droit
international à une application très stricte de l'interdiction
d'un traitement discriminatoire en matière de transit et d'expor-
tation d'armes et de munitions, ce qui entraîne pratiquement
sa suppression totale dans le cadre de la politique de neutralité,
politique qui est à l'origine du droit de la neutralité proprement
dite 6.
1. Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, t. II, p. 977 ss. Sur l'histoire
de la neutralité cf. en général, Jessup and Deak, Neutrality—its history,
Economie and Law, 2 volumes, 1935.
2. Cf. Bonjour, Geschichte der schweizerischen Neutralität, 1946, p. 28 ss.
3. Grotius, De jure belli ac pacis, L II, chap. II, par. 13. Vattel, op. cit.,
L. I l l , chap. VII, par. 127 ss.
4. Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, op. cit., t. II, p. 978, note 68.
5. Voir au sujet de l'interdiction de l'exportation du matériel de guerre
l'art. 41, al. 4 de la Constitution fédérale suisse qui n'est en vigueur qu'à
partir de 1938. Cf. aussi Ochsner, Der Transit von Personen und Gütern
durch ein neutrales Land im Falle des Landkrieges, thèse de Zurich, 1948.
44 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (44)

U n autre développement est en train de modifier profondé-


ment l'institution même de la neutralité — indépendamment de
l'évolution du droit de la neutralité qui en est arrivé à multiplier
les obligations de l'Etat neutre à un point tel que l'on peut se
demander si ce dernier est encore en mesure de les exécuter de
bonne foi et de permettre simultanément à sa population de
continuer à vivre, à se mouvoir et à travailler. A partir de 1919,
en effet, nous voyons apparaître dans le droit des gens le phéno-
mène de l'organisation internationale, qui tend à assurer
universellement la sécurité collective. Il va sans dire que la
neutralité intégrale ne peut se maintenir dans ce cadre : la défense
de la victime de l'agression contre l'agresseur nécessite la colla-
boration active de toute la communauté internationale organisée.
Il n'est plus possible, dans un conflit armé dans lequel intervient
l'organisation internationale, d'invoquer une abstention de
principe, ainsi que l'exigent les principes de la neutralité intégrale.
Devant une telle situation, il ne reste q u ' à collaborer de façon
plus ou moins ouverte, car la possibilité d'une neutralité dont
les lignes directrices sont l'abstention durant la guerre et l'impar-
tialité de traitement des belligérants ne saurait subsister. Les
deux chartes fondamentales de l'organisation internationale,
le Pacte de la Société des Nations et la Charte des Nations Unies
ne laissent aucun doute à ce sujet 1 . Lorsque la Suisse s'est vu
accorder par le Conseil de la Société des Nations, le 13 février
1920, un statut privilégié de neutralité qualifiée, différentielle,
le Conseil a explicitement signalé dans sa résolution cette incom-
patibilité, incompatibilité qui ne saurait être tranchée en faveur
de la neutralité que dans des cas d'espèce, ainsi que ce fut le
cas pour la neutralité permanente de la Suisse 2.
Le phénomène de la neutralité est d'ailleurs devenu plus
problématique encore, la seconde guerre mondiale ayant vu
l'apparition d'une nouvelle institution dont on ne peut encore

1. Cf. Guggenheim, La sécurité collective et le problème de la neutralité,


Annuaire suisse de droit international, 1945, II, p. 9 ss: Lalive, International
Organization and Neutrality, British Year Book of International Law,
1947, p. 72 s.
2. Message complémentaire du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale du
17 février 1920. Cf. aussi Gorgé, La neutralité helvétique, 1947, p. 238 ss.
(45) LES ETAPES SUCCESSIVES DU DROIT DES GENS 45

dire avec certitude si elle n'a qu'un caractère temporaire ou si


elle subsistera, sous une forme ou une autre. Il s'agit de la
« non-belligérance » telle qu'elle a été pratiquée, en tant qu'étape
préliminaire vers l'état de guerre, par l'Italie et les Etats-Unis
d'Amérique, tandis que l'Espagne abandonnait ce statut pour
redevenir une puissance neutre au sens classique du terme 1.
La non-belligérance se distingue grosso modo de la neutralité
intégrale par le fait qu'elle autorise l'Etat qui la pratique à
soutenir l'effort de guerre d'une partie belligérante par tous les
moyens à sa disposition sans pourtant que son territoire devienne
le théâtre des opérations et sans que ses forces militaires organisées
interviennent dans le conflit armé. Dans le projet de la Harvard
Law School « Droits et devoirs des Etats en cas d'agression »,
Philip Jessup a, en 1939, essayé de justifier cet état de fait 2 . Il
autorise les Etats neutres à soutenir l'effort de guerre de la
victime de l'agression et les délie ainsi des obligations découlant
du statut de la neutralité, tout en continuant à leur accorder
la protection de celui-ci. Bien que cette neutralité différentielle
ait de la peine à se stabiliser en dehors d'une organisation
internationale et bien que sa mise en application soulève un
nombre presque illimité de questions — ainsi que la deuxième
guerre mondiale l'a d'ailleurs démontré —, son existence même
prouve que le droit de la neutralité qui était arrivé à son apogée
au début de ce siècle se trouve dans une phase critique de son
évolution 3.

4. —- Les exemples que je viens de donner nous invitent à


une certaine prudence dans l'appréciation du caractère per-
manent des institutions internationales, et cela malgré l'ancien-
neté de l'infrastructure de la communauté interétatique, qui
n'a subi que de très légères modifications depuis que la paix
de Westphalie a définitivement conféré au droit des gens le
1. Cavaglieri, Belligeranza, Neutralità e Posizioni giuridiche intermedie,
Rivista di diritto internazionale, 1919, p. 58 ss, 328 ss. Borchard, War,
Neutrality and Non-Belligerency, American Journal of International Law, 1941,
p. 618 ss.
2. American Journal of International Law, 1939, suppl. p. 902 ss.
3. Voir l'aperçu succinct de la pratique de la deuxième guerre mondiale
dans Guggenheim, op. cit., t. II, p. 979 s.
46 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (46)

caractère d'un droit fondé essentiellement — mais non pas


exclusivement — sur la volonté commune des Etats. En effet,
les exemples ne manquent pas dans l'histoire du droit inter-
national qui prouvent qu'un grand nombre de règles dont, à
l'époque de leur création, on escomptait l'universalisation n'ont
eu qu'une validité temporaire; les institutions ainsi créées
n'étaient que passagères, parce qu'elles n'arrivaient pas à
surmonter les obstacles qui s'opposaient à leur intégration
définitive dans le corps des normes obligatoires du droit des gens.
Parmi ces règles, il y a lieu d'indiquer en premier lieu —
sans remonter trop loin dans le passé — le principe de la
légitimité tel qu'il a été admis en 1815 par le Congrès de Vienne 1.
Seuls les gouvernements constitués selon les principes de ladite
légitimité étaient alors considérés comme légaux. Cette concep-
tion a eu une certaine influence sur la pratique de la recon-
naissance à l'époque de la Sainte Alliance.
Elle ne correspondait cependant pas aux constantes de
l'histoire diplomatique et a donc été assez rapidement aban-
donnée. Le problème se pose d'une façon identique en ce qui
concerne deux autres institutions, d'ailleurs liées l'une à l'autre :
l'intervention humanitaire et la protection des minorités. Le
caractère de règle juridique formelle de la première a été affirmé
lorsque les puissances européennes, la France en particulier,
sont intervenues au cours du xix e siècle avec des moyens
coercitifs en faveur des minorités chrétiennes de l'Empire
ottoman 2. Cependant les démarches qui ont eu lieu ultérieure-
ment dans le but d'assurer aux nationaux d'un Etat un traite-
ment conforme au standard minimum du droit des gens —
par exemple les protestations d'ailleurs plutôt platoniques
élevées par les puissances de l'Europe occidentale et par les
Etats-Unis d'Amérique contre les persécutions dont les Juifs
étaient victimes en Russie tsariste et en Allemagne nationale-
socialiste —, ces démarches ont cessé d'avoir le caractère d'inter-
ventions humanitaires coercitives. Dès la disparition de la
situation juridique spécifique que présentait l'Empire ottoman,

1. Lauterpacht, Recognition in International Law, op. cit., p. 330 ss.


2. Stowell, Intervention in International Law, 1921, p. 51 ss.
(47) LES ETAPES SUCCESSIVES DU DROIT DES GENS 47

terrain propice à toutes les interventions — d'ailleurs pas


entièrement désintéressées —, l'institution, dans sa forme origi-
nale tout au moins, est tombée en désuétude.
La protection des minorités linguistiques, religieuses et ethni-
ques instituée par les traités de paix et par certaines conventions
particulières conclus après la première guerre mondiale entre
les principales puissances alliées et associées et certains Etats
vaincus, ainsi qu'avec les Etats nouvellement créés ou agrandis,
n'a pas eu un sort très différent. U n exemple typique en est
le traité conclu avec la Pologne le 28 juin 1919. Ces traités
qui prévoyaient en premier lieu une protection contre des
mesures arbitraires et discriminatoires des Etats à l'égard de
certains nationaux ne liaient que quelques Etats entre eux, mais
ils visaient à régler des situations dépassant nettement le cadre
régional européen. Leur base idéologique avait une portée
nettement universelle. Comme il n'était toutefois pas possible
d'obtenir leur généralisation, leur application a fait faillite dès
l'instant où l'infrastructure politique qui avait présidé à leur
création s'est écroulée \ Bien que la protection des minorités
soit en rapport intime avec celle des droits de l'homme et des
libertés fondamentales, il serait erroné de supposer qu'elles
visent au même but et cherchent à l'atteindre par les mêmes
moyens. En réalité, la protection des droits de l'homme vise
l'homme en tant qu'individu, alors que la protection des
minorités se rapportait à l'homme en tant que membre d'un
groupe ethnique ou religieux. La procédure de la mise en oeuvre
de la protection diffère également. Celle des minorités mettait
en mouvement les organes de l'organisation internationale, le
Conseil de la Société des Nations et la Cour permanente de
Justice internationale; pour les droits de l'homme, le moyen
de réalisation fait malheureusement encore défaut à l'heure
qu'il est 2 .
J e crains d'ailleurs que l'époque de la création d'institutions

1. Voir dans la grande littérature sur la protection des minorités entre les
deux guerres par exemple Macartney, National States and National Minori-
ties, 1934, Flachbarth, System des internationalen Minderheitenrechts, 1937.
2. Voir ci-dessous p. 123 s.
48 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (48)

éphémères ne soit pas révolue. Les circonstances tragiques dans


lesquelles a été déclenchée la seconde guerre mondiale et les
atrocités commises avant et pendant cette dernière ont donné
lieu en 1945 à l'institution temporaire de juridictions pénales
internationales devant servir de base à une juridiction pénale,
obligatoire, universelle et permanente. Cette institution provi-
soire crée la possibilité de juger par u n organe international
autonome un certain nombre d'actes punissables commis par
des individus. Contrairement à l'opinion de certains juristes,
j'estime qu'il ne s'agit pas là d'une innovation hardie; le droit
des gens connaît depuis longtemps la responsabilité individuelle,
particulièrement celle des personnes militaires en temps de
guerre. Les conventions de Genève et avant tout la 4 e con-
vention de La Haye règlent de nombreuses situations semblables,
reprises souvent par le droit interne, par exemple par le code
pénal militaire suisse de 1927 qui comporte tout un chapitre
intitulé « Violation du droit des gens en temps de guerre » 1 .
U n e certaine évolution dans le sens d'une juridiction inter-
nationale est certainement dans la ligne du développement des
Relations interétatiques; il y eut tout d'abord les accords de
Londres de 1945 qui avaient pour but non seulement d'inter-
nationaliser les états de fait punissables, ce qui était chose faite
à cette époque ainsi que nous l'avons dit, mais encore d'instituer
xine juridiction pénale internationale se substituant partiellement
aux organes étatiques ayant une compétence internationale 2.
Il n'est donc pas surprenant que l'on tente d'instituer des
tribunaux internationaux dont la compétence s'étendrait aux
individus responsables en droit international pénal, puisque
cette responsabilité n'est rien de nouveau en droit des gens.
Il ne faut pas s'étonner non plus de ce que les accords de
Londres de 1945 et la loi de contrôle n° 10 de la Commission
interalliée en Allemagne aient cherché à établir le catalogue
•des délits punissables — sans d'ailleurs tenir suffisamment compte

1. Cf. Guggenheim, op. cit., t. II, p. 538 ss, ainsi que ci-dessous, p. 139 s.
1. Donnedieu de Vabres, L'institution d'une Cour pénale internationale,
Rapport présenté à l'Institut de droit international, 1951. Soerensen, La
juridiction criminelle internationale dans un système de sécurité collective,
Politique Etrangère, 1952, p. 115 ss.
(49) LES ETAPES SUCCESSIVES DU DROIT DES GENS 49

malheureusement des principes généraux communs déjà établis


dans le droit interne des nations civilisées. Il est déprimant de
constater que les auteurs des conventions internationales géné-
rales ne connaissent pas toujours les précédents législatifs -des
travaux qu'ils accomplissent. Mais il nous importe seulement
de constater ici que ces actes juridiques ont introduit un nouvel
état de fait pratiquement inconnu antérieurement, soit le crime
contre la paix défini pour la première fois à l'art. 6, al. a de
la Charte du tribunal international de Nuremberg 1 .
L'introduction rétroactive de cet état de fait dans le droit
international, phénomène qui ne peut pas être considéré comme
une individualisation de l'art. 1 er du Pacte Briand-Kellogg —
contrairement à l'opinion exprimée par le tribunal militaire
de Nuremberg lors du jugement des principaux criminels de
guerre —, cette introduction a eu pour conséquence la condam-
nation de certaines personnalités allemandes et japonaises
soumises à la juridiction instituée. Aucune règle coutumière ne
s'oppose à l'effet rétroactif de dispositions en droit international.
La véritable difficulté en ce qui concerne l'intégration du crime
contre la paix dans le cadre des règles universelles et perma-
nentes du droit des gens ne résulte donc pas de la procédure
appliquée, mais bien plutôt du fait que cet état de fait prévoit
seulement la punition de certains des hommes d'Etat ayant
commis ce délit et non celle de tous. En effet, l'accusation ne
jouera fatalement dans le cadre d'un monde juridique incom-
plètement organisé et seulement contre les hommes d'Etat des
puissances vaincues. Une telle règle applicable unilatéralement
seulement, porte en elle les germes de sa propre destruction:
les discussions ayant eu lieu au sein de la 6 e commission de
la dernière Assemblée générale des Nations Unies l'ont prouvé
de façon peremptoire.

§ 8. LES TROIS CATÉGORIES DE RÈGLES DU DROIT DES GENS.

Le tableau que nous venons d'esquisser met en évidence trois


tendances de l'histoire du droit des gens. D'une part, une
2. Cf. Schäfer, Crimes against peace, Thèse de Genève, 1952. Voir aussi
ci-dessous p. 179.
I. — 1952. 4
50 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (50)

infrastructure extrêmement solide qui ne se modifie que très


lentement et qui a trouvé son expression dans le système moderne
des relations entre Etats souverains tel qu'il s'est développé à
la fin du moyen-âge. Bien qu'en contradiction flagrante avec
les tendances profondes de notre époque qui cherche l'inté-
gration de ce système dans une organisation superétatique en
partie universelle, en partie régionale, et malgré les transfor-
mations politiques et les modifications constitutionnelles inté-
rieures qui changent continuellement les rapports de force entre
Etats, cette infrastructure s'est maintenue avec une stabilité
étonnante. C'est elle qui est à la base des institutions et des
règles permanentes et universelles de la communauté des
nations, telles que la reconnaissance des Etats, parallèlement
aux règles q u ' u n passé lointain a modelées, comme c'est le cas
pour la représentation diplomatique et consulaire.
D'autre part, certaines règles et institutions, tout en mainte-
nant leur noyau intact, subissent l'influence du temps et se
modifient peu à peu. Les exemples les plus caractéristiques que
nous avons cités sont le droit de prise et le droit de la neutralité
qui ont varié en fonction de l'évolution historique de la guerre.
Enfin, le droit international reflète plus que tout autre ordre
juridique les préoccupations et les aspirations changeantes d'une
certaine époque ce qui lui donne cette expression capricieuse,
instable, en si profonde contradiction avec sa nature véritable.
Distinguer ce qui est règle permanente, peu soumise à l'action
destructrice du temps, de ce qui est règle fatalement sujette à
des transformations continuelles et de ce qui est règle tempo-
raire, vouée à une proche disparition, cette tâche devrait être
une des préoccupations principales des historiens du droit des
gens qui se penchent sur l'aspect fonctionnel des normes du
droit international 1 .

1. Une interprétation quelque peu différente des étapes successives du


droit des gens, examinant un autre aspect du problème dans Bourquin,
Stabilité et mouvement dans l'ordre juridique international, Académie de
droit international, Recueil des cours, 1938, II, p. 349 ss.
CHAPITRE HI

LE P R O B L È M E DE L ' I N T E R P R É T A T I O N DES
N O R M E S D U D R O I T DES G E N S 1

§ 9. L A DÉTERMINATION ET L'INDÉTERMINATION DU CONTENU


DE LA NORME.

1. — Lorsqu'on se demande quelles sont les questions de carac-


tère général qui se posent pour arriver à comprendre l'aspect
particulier du droit des gens, il faut mentionner en premier
lieu celles que soulève l'interprétation des normes. Cette question,
d'ailleurs assez négligée jusqu'à présent par la doctrine, étudiée
à fond, ouvre d'importants horizons, car les règles d'interpré-
tation du droit des gens sont en étroit rapport avec son infra-
structure particulière. Il ne suffit donc pas de transposer en
droit des gens les règles d'interprétation du droit interne, comme
le font généralement les anciens manuels, suivant en cela
l'exemple de Vattel qui de tous les auteurs classiques a soumis
le sujet à l'examen le plus détaillé 2. Ce serait une autre erreur
que de limiter la question de l'interprétation aux traités inter-
nationaux, bien que ce soit surtout en rapport avec cette caté-
gorie particulièrement importante de règles de création du droit
des gens qu'elle ait été étudiée. En effet, elle se pose pour tous
les processus législatifs du droit international, qu'il s'agisse de
coutumes, de conventions, de principes généraux de droit, de
décisions judiciaires, de résolutions des organes des fédérations
internationales, d'actes unilatéraux ou d'autres règles générales

1. Voir la littérature dans Guggenheim, op. cit., t. I, p. 122 ss, note 222.
Il y a lieu de retenir en particulier Kelsen, Zur Theorie der Interpretation,
Revue internationale de la théorie de droit, 1932/33, p. 9 ss et à ajouter le
magistral rapport du professeur Lauterpacht à l'Institut de droit inter-
national, Annuaire 1950, I, p. 366 ss. Des observations complémentaires et
un projet définitif de résolution ont-été présentés par le rapporteur en vue
de la session de Sienne de l'Institut (1952). Voir en particulier les observa-
tions du professeur Max Huber, p. 2 ss.
2. Vattel, op. cit., vol. II, chap. XVII.
52 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (52)

ou spéciales qui pourraient être créées dans son domaine d'appli-


cation. Le point de départ de toute interprétation du droit des
gens est que la norme du degré supérieur ne désigne pas seule-
ment l'organe compétent pour créer la norme inférieure, mais
que généralement elle détermine aussi le contenu de cette norme.
Toutefois, la difficulté réside dans le fait que dans la plupart
des cas les règles du degré supérieur ne sont qu'en partie déter-
minées. Lorsqu'on examine par exemple de plus près la règle de
l'immunité de juridiction dont jouit l'agent diplomatique, il se
pose immédiatement la question de savoir si l'exemption juri-
dictionnelle est une notion autonome du droit des gens ou si le
droit international renvoie pour son application au droit national
de l'Etat de résidence de l'agent ou au droit national de l'Etat
qu'il représente, ou enfin si tous ces différents éléments doivent
être pris en considération quand l'organe compétent cherche à
exécuter la norme du degré supérieur 1 . C'est donc le manque
de détermination de la règle de droit qui fait surgir la question
de son interprétation.

2. — Mais ici deux autres constatations préalables s'imposent.


D'une part l'indétermination de la norme du degré supérieur
peut être intentionnelle ou non. Elle est par exemple intention-
nelle lorsque la norme du degré supérieur confère un pouvoir
discrétionnaire à l'organe exécutif. Tel est le cas lorsqu'un
compromis arbitral autorise le tribunal à juger le litige selon
les principes qu'il considérera appropriés en l'espèce et sans
être lié par le droit international positif, ou lorsque en application
de l'art. 38, al. 2 du Statut de la Cour internationale de Justice,
les parties sont d'accord de conférer à la Cour le pouvoir de
statuer ex aequo et bono, — ce qui est arrivé une seule fois, dans
l'affaire des zones et sans d'ailleurs que la Cour soit entrée dans
la vue des parties 2 . L'indétermination est également intention-
nelle, lorsque la norme du degré supérieur délègue à un organe
institué par elle et indépendamment du jugement d'un différend

1. Cf. Guggenheim, op. cit., t. I, p. 458 ss.


2. Cf. Cour permanente de Justice internationale, Série C, n° 17, II,
p. 490 s. Voir aussi Salis-Burckhardt, Droit fédéral t. I, n° 75, VI.
(53) INTERPRÉTATION DU DROIT 53

la compétence de déterminer en tout ou en partie le contenu de


la norme du degré inférieur, c'est-à-dire de créer cette norme.
C'est ce que fait par exemple l'art. 27, ch. 7 de l'accord conclu
en 1946 entre la Suisse et l'Organisation internationale du
travail, disposition qui confère au tribunal institué la compétence
de fixer sa propre procédure 1 .
Mais l'indétermination de la norme applicable peut aussi être
accidentelle, par exemple lorsqu'il y a divergence entre la
volonté réelle des contractants et celle qui s'exprime dans la
convention. C'est cette indétermination que les juges Anzilotti
et Huber avaient en vue lorsqu'ils ont déclaré dans l'affaire du
Wimbledon, dans leur opinion dissidente : « S'il est vrai que,
lorsqu'un texte conventionnel est clair on doive l'accepter tel
quel, sans en restreindre ni en étendre le sens littéral, il n'en est
pas moins vrai que les mots n'ont de valeur que pour autant
qu'ils sont l'expression d'une idée; or, il ne faut pas supposer
qu'on ait voulu adopter une idée qui conduise à des conséquences
contradictoires ou impossibles ou qui, selon les circonstances,
doivent être considérées comme dépassant la volonté des parties »2.
L'indétermination de la norme est également accidentelle quand
les différents textes authentiques d'un traité ne concordent pas 3.

3. — Lorsque le contenu de la norme qui doit être exécutée


est indéterminé — que l'indétermination soit intentionnelle ou
non —, l'organe qui l'applique peut choisir entre plusieurs
interprétations. Il doit donc faire appel à une méthode d'inter-
prétation. Les principes d'interprétation que le droit coutumier
a créés, permettent de réduire, du moins dans une large mesure,
l'indétermination de la norme. Toutefois pas entièrement. En
effet, l'interprétation ne se ramène pas à une simple connaissance
du droit positif; elle est en partie — comme nous le démon-
trerons — création législative et relève dans cette mesure de la
politique juridique. Elle est fonction de la volonté de celui qui

1. Annuaire suisse de droit international, 1947, t. IV, p. 172.


2. Cour permanente de Justice internationale, Série A, n° 1, p. 36. Voir
aussi Série A, n° 9, p. 24, A/B., n° 43 p. 144 et l'opinion dissidente du juge
Anzilotti, Série A/B, n° 50, p. 383.
3. Cour permanente de Justice internationale, Série A, n° 2, p. 19.
54 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (54)
applique la norme supérieure et non de la connaissance du droit
positif 1 . Plus grande est l'indétermination de la norme supérieure,
plus large est aussi le pouvoir discrétionnaire de l'organe chargé
de l'appliquer. La possibilité d'utiliser les principes d'inter-
prétation établis par le droit international coutumier diminue
dans la même mesure. En conséquence, en examinant ces
principes, il ne faudra jamais perdre de vue qu'ils ne dominent
la question de l'interprétation que partiellement et très impar-
faitement.

§ 10. LES DIFFÉRENTS PRINCIPES D'INTERPRÉTATION.

1. — U n des premiers principes d'interprétation posé par le


droit international coutumier'est celui de l'unité de l'interpré-
tation, c'est-à-dire que le principe d'interprétation n'est pas
différent selon la source de droit international d'où découle la
norme qu'il s'agit d'interpréter. Il y a là un point qui me paraît
acquis. Contrairement à l'opinion de certains auteurs — particu-
lièrement des disciples de Léon Duguit, comme Politis et Scelle,
mais aussi de Rousseau — et plusieurs décisions arbitrales (voir
en particulier la décision du Tribunal Arbitral Mixte franco-
allemand sous la présidence de M. Mercier: Heim et Chamant
contre Etat allemand), le droit coutumier ne distingue pas pour
l'interprétation entre différentes catégories de traités, par exemple
entre les traités-lois, qui seraient plus indépendants de l'intention
des parties, et les traités-contrats (rechtsgeschäftliche Verträge),
qui refléteraient la volonté des parties 2 . Le seul brin de vérité
qu'il y ait dans cette affirmation est la constatation que les
conventions collectives, ouvertes à l'adhésion de tous les Etats,
mènent une existence relativement plus indépendante à l'égard
de la volonté originaire des contractants et reflètent moins leur
volonté que les traités bilatéraux. Cette constatation n'a toutefois

1. W. Burckhardt, Methode und System des Rechts, 1936, p. 278.


2. Cf. par exemple Politis, Méthodes d'interprétation du droit conven-
tionnel, Recueil Geny, 1934, III, p. 374 s. Ch. Rousseau, Principes généraux
du droit international public, 1944, t. I, p. 676 s. Cf. aussi Lauterpacht,
rapport cité p. 374 qui se prononce contre le classement des conventions en
deux catégories. La décision Heim et Chamant c/Etat allemand se trouve
dans Recueil des Tribunaux arbitraux mixtes, t. III, p. 50.
(55) INTERPRÉTATION DU DROIT 55

rien à faire avec la substance de la convention. U n traité-loi,


par exemple une convention qui unifie les règles du droit inter-
national privé entre deux Etats comme celui qui est envisagé
entre les Pays-Bas et la Belgique, n'est pas soumis à d'autres
règles d'interprétation qu'un traité-contrat, par lequel un
Etat par exemple cède à un autre un territoire pour un certain
prix, comme ce fut le cas pour PAslaska que la Russie rendit
aux Etats-Unis d'Amérique l.
2. — U n autre principe d'interprétation est la célèbre règle
énoncée par Vattel qu'il n'est pas permis d'interpréter ce qui
n'a pas besoin d'être interprété 2 . Cette règle a été d'ailleurs
reprise dans un certain nombre de décisions de la Cour Perma-
nente de Justice Internationale (par exemple Série B, n° 7, p . 20)
ainsi que dans l'avis consultatif de la Cour Internationale de
Justice sur les conditions d'admission d'un Etat comme membre
des Nations Unies (Recueil 1948, p . 63). Il s'agit là de la théorie
bien connue du sens clair (ou du sens ordinaire ou du sens
naturel) de la règle. Selon cette conception q u e j e crois conforme
au droit positif, il n'y a pas besoin de recourir à l'interprétation
lorsque l'organe qui a procédé à un examen approfondi de la
règle se trouve en mesure de l'appliquer en la prenant dans son
sens ordinaire et sans arriver pour autant à u n résultat absurde.
Dans ce cas l'organe devra faire abstraction de toute inter-
prétation et devra s'abstenir en particulier de recourir aux
travaux préparatoires.
M. Lauterpacht reproche à cette règle de ne pas tenir compte
du fait qu'aucune dose de clarté apparente ne saurait justifier
l'exclusion d'une recherche indépendante du sens de la règle 3 .
1. Il se peut naturellement qu'un texte d'une déclaration unilatérale doit
être interprété d'une manière différente d'un le texte d'un traité. L'intention
du rédacteur joue un rôle plus important dans l'interprétation d'une déclara-
tion unilatérale que la volonté concordante dans l'interprétation d'un traité.
Cf. Affaire de l'Anglo-Iranian Oil Co. (compétence), Arrêt du 22 juillet 1952 :
Cour internationale de Justice, Recueil 1952, p. 105.
2. Vattel, op. cit., t. II, chap. XVIII, par. 263.
3. Rapport cité p. 389. C'est avec raison que Sir Eric Beckett répond
dans ses judicieuses observations qu'il peut certainement arriver que la
signification d'une disposition conventionnelle soit parfaitement claire, mais
que l'une ou l'autre des parties au traité trouve la disposition inconveniente.
P. 440 de l'Annuaire de l'Institut mentionné.
56 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (56)

Tel n'est pourtant pas le cas lorsque l'organe qui l'applique


est convaincu de sa clarté. Toutefois, cela présuppose, outre
une analyse de la règle, que cette dernière donne prima facie
l'impression qu'elle corresponde à l'intention des parties. En
effet, si l'intention des parties, à supposer qu'elle puisse être
effectivement constatée, ne correspond pas au « sens clair », c'est
elle qui l'emporterait. La commune intention des parties doit
être recherchée dans le texte de l'accord lui-même en prenant
en considération la manière dont l'accord a été appliqué. (Voir
par exemple Cour permanente de Justice internationale, Série
B n° 15, p . 17: « L'intention des parties — que l'on doit recher-
cher dans le contenu de l'accord, en prenant en considération
la manière dont l'accord a été appliqué, est décisive. » Cf. aussi
Série A, n° 9, p . 24.) L'interprétation donnée par les parties
elles-mêmes peut également avoir une certaine importance.
Comme le dit justement l'avis consultatif de la Cour internationale
de Justice concernant le statut international du Sud-Ouest
africain : « L'interprétation d'instruments juridiques donnée par
les parties elles-mêmes, si elle n'est pas concluante pour en
déterminer le sens, jouit néanmoins d'une grande valeur
probante... x »
Le sens clair doit également correspondre au b u t que poursuit
la règle. On arrive alors à déterminer le sens de la disposition
par une interprétation téléologique, méthode particulièrement
importante lorsqu'il s'agit de l'interprétation du droit coutumier
(voir par exemple Cour permanente de Justice internationale,
Série B, n° 10, p . 18: «C'est donc la population grecque de
Constantinople qu'on a voulu exempter de l'échange obligatoire,
ainsi qu'il ressort clairement des mots « habitants grecs de
Constantinople ». Voir aussi Série A/B, n° 68, p. 60). L'interpréta-
tion téléologique revêt une importance particulière lorsque
deux dispositions d'un traité s'excluent réciproquement. Tel est
par exemple le cas dans la Charte des Nations Unies pour
l'article 2, ch. 7, d'une part, qui contient la clause du domaine
exclusif et pour les dispositions qui concernent la protection des

1. Cour Internationale de Justice, Recueil 1950, p. 136.


(57) INTERPRÉTATION DU DROIT 57

droits de l'homme d'autre part (voir par exemple préambule,


art. 55 c). Ce n'est qu'en examinant le but de la Charte prise
dans son ensemble qu'on pourra décider quelle disposition peut
prétendre à la priorité et dans quelles limites 1 .
Si l'organe chargé de l'application du traité arrive à la suite
de ses investigations à une conclusion définitive quant à la
signification du texte, il n'y aura en tout cas plus besoin de
faire application de cette autre méthode si importante dans le
domaine conventionnel, et qui consiste à recourir aux travaux
préparatoires 2 .

3. — L'importance des travaux préparatoires' en tant


qu'élément d'interprétation des règles juridiques qui émanent
de la volonté consciente des sujets de droit, telles que la conven-
tion et les résolutions d'organes collectifs, — non la coutume, —
provient du fait qu'on les considère comme indispensables pour
constater l'intention primitive des parties. Toutefois, une fois
entrés en vigueur, les traités aussi bien bilatéraux que plurila-
téraux et les résolutions des fédérations internationales mènent
une existence indépendante de ces travaux. C'est vrai aussi bien
pour les travaux préparatoires stricto sensu que pour ceux lato
sensu. Parmi ces derniers, il faut mentionner par exemple les
séances privées que tiennent les chefs de délégations et au cours
desquelles — ainsi que l'a relevé Sir Eric Beckett dans ses obser-
vations critiques à l'égard du rapport mentionné dû professeur

1. A ce sujet, le professeur Max Huber établit un principe nouveau et


intéressant qui cependant ne trouve, à notre avis, pas d'appui dans la pratique
internationale. Il affirme à la p. 3 du rapport supplémentaire mentionné
que « pour le droit non écrit, droit coutumier et règles générales, la natio-
nalité, la conformité avec les principes de justice et d'équité est essentielle;
par contre, pour le droit écrit (traités, codification) la certitude de la règle
juridique est l'intérêt qui prime ».
2. C'est donc ajuste titre que le juge Anzilotti a déclaré dans son opinion
dissidente à l'avis consultatif Série A/B, n° 50, p. 383 (interprétation de la
convention de 1919 concernant le travail de nuit des femmes): «Je ne sais
pas comment il est possible de dire qu'un article d'une convention est clair
avant d'avoir déterminé l'objet et le but de la convention, car c'est seulement
dans cette cbnvention et par rapport à cette convention que l'article assume
sa véritable signification. Ce n'est que lorsqu'on connaît" ce que les Parties
contractantes se sont proposées de faire, le but qu'elles ont voulu atteindre,
que l'on peut constater .... le sens naturel des termes employés dans tel ou
tel article....»
58 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (58)

Lauterpacht sur l'interprétation des traités — certains textes


subissent des modifications dont on ne trouve ensuite pas trace
dans les procès-verbaux officiels. Les procès-verbaux antérieurs
donnent alors une vue illusoire sur le cours des négociations
et le résultat définitif ne peut guère être reconstitué dans le cadre
des travaux préparatoires. D'ailleurs, les travaux préparatoires
stricto sensu eux-mêmes, c'est-à-dire les procès-verbaux officiels,
contiennent souvent des opinions qui ne sont nullement déter-
minantes pour le résultat final1. Toutefois, le conseil de prudence
que donne Sir Arnold McNair dans ses observations au rapport
Lauterpacht va un peu trop loin : « Il n'est admissible de citer
un document faisant partie des travaux préparatoires que dans
la mesure où l'on peut démontrer que les parties contractantes
ont donné leur commun consentement à ce texte, soit par la voie
d'une résolution insérée dans les procès-verbaux, soit de toute
autre manière, par exemple le rapport Renault annexé à la
Déclaration de Londres de 1906 2 . »
Mais abstraction faite de l'existence indépendante que mènent
les conventions à l'égard des travaux préparatoires lato et stricto
sensu, il n'est pas toujours facile de déceler l'intention des
parties contractantes, car ces travaux passent par diverses phases.
Celles-ci sont souvent si éloignées les unes des autres que les
motifs, qui, dans une certaine phase, étaient déterminants pour
la rédaction d'une disposition conventionnelle ou d'une résolu-
tion d'un organe d'une fédération, sont ignorés dans une phase
ultérieure. Ainsi les parlements qui délibéreront sur un projet
de convention et les organes exécutifs de droit interne chargés
d'exécuter la norme ne connaissent-ils que rarement les raisons
qui ont poussé les négociateurs à donner à une norme la forme
sous laquelle elle figure dans le projet définitif. Lorsqu'il s'agit
de conventions collectives, les travaux préparatoires ne sont
même pas toujours accessibles à tous les contractants originaires
et encore moins aux Etats y accédant postérieurement. Par
exemple les travaux préparatoires qui ont conduit à l'adoption
du Pacte de la Société des Nations n'ont pas été mis à la dispo-

1. Annuaire de l'Institut de droit international 1950, I, p. 441 s.


2. Annuaire de l'Institut de droit international 1950, I, p. 451.
(59) INTERPRÉTATION DU DROIT 59

sition de tous les participants des traités de paix de Paris non


plus qu'à celle des Etats neutres, membres originaires de la
Société des Nations, mais n'accédant que postérieurement à la
Société des Nations. Les procès-verbaux n'ont été publiés que
dans le travail privé de David Hunter Miller sur la rédaction
du Pacte K
Cependant, il n'y a pas lieu de faire complètement abstraction
des travaux préparatoires. En effet, les procès-verbaux contiennent
souvent des déclarations qui sont, grâce à leur précision,
d'une importance capitale pour l'interprétation d'un traité
(voir par exemple Cour permanente de Justice internationale,
Série A/B, n° 44, p . 33) 2. O n ne comprend donc pas très bien
pourquoi la Cour internationale de Justice s'est abstenue, dans
son avis consultatif sur la réparation des dommages subis au
service des Nations Unies, d'examiner les travaux de la confé-
rence de San Francisco, cela d'autant moins que ces travaux
ont été publiés 3 . D'autre part, les travaux préparatoires ne
peuvent être invoqués à l'encontre d'un Etat qui, tout en
adhérant à une convention multilatérale, n'a pas assisté à la
conférence qui l'a établie 4. Du reste, les travaux préparatoires
confirment parfois l'interprétation à laquelle est arrivé le
tribunal en donnant la préférence au sens clair ou ordinaire
de la disposition (cf. Cour permanente de Justice internationale,
Série A, n° 10, p . 17) 5.

1. The Drafting of the Covenant, 1928, Cf. aussi le Message du Conseil


fédéral suisse au sujet de l'accession de la Suisse à la Société des Nations,
du 4 août 1919, p. 5 ss.
2. Les projets soumis à la Conférence des Ambassadeurs sont déclarés
décisifs pour l'interprétation de l'art. 33 de la Convention de Paris entre
la Pologne et Dantzig de 1920.
3. Voir pour plus de détails Lauterpacht, Annuaire de l'Institut de droit
international, 1950, I, p. 395, Note 1.
4. Cour permanente de Justice internationale, Série A, n° 23, p. 42. Voir
la critique — à notre avis non pertinente — de cette manière de voir dans
Lauterpacht, Annuaire 1950, I, p. 398.
5. Interprétation des «principes du droit international» de l'art. 15, de
la Convention de Lausanne du 24 juillet 1923: Ce sont les principes en
vigueur entre toutes les nations civilisées. Cf. aussi à ce sujet l'opinion du
professeur E. Borei en sa qualité d'arbitre pour la répartition de la dette
publique ottomane, Sentence arbitrale, p. 32 s.
60 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (60)

4. — Si le sens clair ou ordinaire ne peut pas être constaté


et si ni les travaux préparatoires ni la volonté commune des
parties ni l'interprétation téléologique ne fournissent de résultat
concluant, plusieurs interprétations de la règle sont alors pos-
sibles. Le droit coutumier confère-t-il alors un pouvoir discret
tionnaire entier à l'organe qui doit exécuter la règle? Nous ne
le croyons pas, car à notre avis le droit coutumier donne
quelques directives à ce sujet, bien que cela ait été récemment
contesté.
En effet, le sens qui est alors conféré au traité correspond à
une interprétation restrictive ou à une interprétation extensive.
L'interprétation restrictive est celle qui est la moins onéreuse
pour la partie obligée, tandis que l'interprétation extensive
tend à étendre ses obligations. Le juge Anzilotti arrive a u
même résultat lorsqu'il déclare dans une opinion individuelle
(Cour permanente de Justice internationale, Série A/B, n° 50,
p. 383) : « ... on constate, soit que les termes ont été employés
dans u n sens plus large que celui qui leur revient normalement
(interprétation dite extensive), soit que les termes ont été
employés dans un sens plus étroit que celui qui leur revient
normalement (interprétation restrictive) » 1.
En principe l'ordre international est favorable à la liberté
des sujets engagés, surtout lorsque ceux-ci sont des Etats. Le
principe d'interprétation consacré dans les décisions de la Cour
permanente de Justice internationale et de la Cour inter-
nationale de Justice et qui présume cette liberté correspond
donc — quoi qu'on en dise — à la tendance dominante des
relations internationales 2 . Toutefois, comme l'a relevé la Cour
permanente de Justice internationale dans son arrêt dans
l'affaire de la Commission internationale de l'Oder, cet argu-

1. Voir aussi les observations de Hyde, American Journal of International


Law, 1933, p. 502, ainsi que celles de Lauterpacht, Académie de droit inter-
national, Recueil des Cours, 1934 II, p. 721 s.
2. Voir le grand nombre de décisions particulièrement de la Cour per-
manente de Justice internationale favorable à cette tendance. Par exemple
Série A, n° 10, p. 18, n° 1, p. 24, 25, 26. Série A/B, n° 46, p. 167; Série A/B,
n° 46, p. 138 s. Cf. aussi la décision arbitrale du professeur E. Borei dans
l'affaire des navires Kronprins Gustaf Adolf et Pacitif, Recueil des décisions des
Nations Unies, t. II, p. 1254.
(61) INTERPRÉTATION DU DROIT 61

ment, juste en lui-même, ne doit être employé qu'avec la plus


grande circonspection. Il ne suffit pas, pour y avoir recours,
que l'analyse purement grammaticale d'un texte ne donne pas
d e résultats certains. Ce n'est qu'après avoir pris en considération
tout élément pertinent sans que pour autant l'intention des
parties en soit élucidée qu'il y aura lieu de se prononcer pour
l'interprétation la plus favorable à la liberté des Etats (Série A,
n° 23, p . 26). L'interprétation restrictive ne doit en tous cas
pas empêcher les clauses du traité de déployer leurs effets
certains (Série A, n° 22, p. 13) \
Cette méthode d'interprétation a été par exemple appliquée
p a r la Cour permanente de Justice internationale lorsqu'il s'est
agi de déterminer la compétence d'un juge international : « La
Cour ne conteste pas le principe ... d'après lequel tout com-
promis, de même que toute clause prévoyant la juridiction de
la Cour, doit être interprétée restrictivement. » Cour perma-
nente de Justice internationale, Série A/B, n° 46, p. 138 s,
(affaire des zones) 2. (Voir aussi l'arbitre U n d é n dans l'affaire
entre la Grèce et la Bulgarie concernant l'interprétation de
l'art. 18 du traité de Neuilly du 4 novembre 1931) 3 . C'est aussi
- à cette interprétation qu'a recouru la Cour lorsqu'elle a émis
l'opinion qu'il y avait lieu, en cas de doute, d'interpréter les,
traités à l'encontre de la partie responsable de la rédaction de
la clause litigieuse, qu'il faut donc les interpréter « contra
proferentem » (Cour permanente de Justice internationale,
Série A, n° 21, p. 114).
Le principe de l'interprétation restrictive prévaut également
lorsque deux parties n'attachent pas le même sens à certaines
règles de droit international. Tel est le cas quand une convention
est rédigée en plusieurs langues, chaque texte ayant un caractère
authentique. L'organe qui applique le traité doit alors se référer
1. Voir également les observations judicieuses du professeur Max Huber
dans le rapport supplémentaire mentionné ci-dessus p. 5 s, note 1. Il fait
la distinction entre les traités imposés à une partie où l'interprétation
restrictive se justifie et les autres traités internationaux où d'autres prin-
cipes d'interprétation s'appliquent.
2. Voir aussi Cour permanente de Justice internationale, Série A/B,
n° 74, p. 23, Série A, n° 15, p. 24, n° 5, p. 27.
3. Recueil des Sentences arbitrales des Nations Unies, t. III, p. 1403.
62 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (62)

aux circonstances historiques dans lesquelles la conclusion du


traité a eu lieu et donner, tout en adoptant une interprétation
restrictive, la préférence au texte dont il y a lieu de présumer
qu'il est conforme à la volonté commune des parties x. Cette
règle d'interprétation doit toutefois être complétée en ce sens
que la norme qui est rédigée dans un langage clair a la priorité
sur un texte obscur. Mais il se peut naturellement que l'ambi-
guïté du texte corresponde à l'absence d'intention commune
des parties, celles-ci, dans l'incapacité d'arriver à un accord,
s'étant servies d'une expression équivoque. C'est ainsi que
l'art. 2, al. 3, du traité de Lausanne de 1923 qui concerne
la délimitation de frontière entre la Turquie et l'Iraq et fut
à l'origine du différend examiné par la Cour permanente de
Justice internationale dans son avis consultatif n° 12, était
intentionnellement peu clair. L'intention commune des parties
se limite dans de tels cas à demander à l'organe compétent
d'appliquer la disposition en question, tout en autorisant ce
dernier à faire abstraction de l'ambiguïté de l'intention et à
appliquer la règle conformément au sens qu'il lui confère.
L'organe recherche alors quel est le but du traité 2.

5. — La primauté reconnue par la pratique internationale


à l'interprétation restrictive a pour conséquence qu'il y a lieu
d'être très circonspect dans l'application par analogie d'une norme
juridique 3. Il y a application par analogie lorsque le contenu
d'une règle de droit est déterminé par le renvoi à une autre

1. Voir par exemple Cour permanente de Justice internationale, Série A,


n° 2, p. 19. Série B, n° 2, p. 35 s. Cf. aussi la décision du juge Beichman dans
la sentence arbitrale du 3 septembre 1924 entre la Commission de Répara-
tions et l'Allemagne concernant l'interprétation de l'art. 260 du traité de
paix de Versailles, Annual Digest of Reports of Public International Law Cases,
1923/24, n° 194, p. 336.
2. Voir aussi par exemple l'article 79 de la Charte des Nations Unies.
Il n'y a pas eu accord à San Francisco sur les termes « Etats directement
intéressés ». Cf. le rapport mentionné du Professeur Lauterpacht, Annuaire de
l'Institut de droit international, 1950, I, p. 426 ss, qui pour le cas de l'absence
d'une intention commune et réelle propose de donner un sens à la clause
dont il s'agit, « en recherchant le but du traité dans son emsemble et en
tenant compte de toute autre considération pertinente. »
3. Giuliano, Il problema dell'analogia nel ordinamento giuridico inter-
nazionale, Rivista di diritto internazionale, 1941, p. 69 ss.
(63) INTERPRÉTATION DU DROIT 63

norme qui n'est pas explicitement contenue dans la norme directe-


ment applicable. L'application par analogie n'entre cependant
en ligne de compte que si la norme à appliquer exige l'appli-
cation d'une autre règle ou que si son contenu manque à tel
point de clarté que, sans renvoi à une règle analogue, il serait
impossible de l'appliquer raisonnablement. C'est ainsi que le
tribunal arbitral italo-suisse du 27 avril 1911, qui avait à
examiner la question de savoir ce qu'il faut entendre par « vin
nouveau » au sens du traité commercial italo-suisse du 19 avril
1892, utilisa cette méthode. A défaut de définition dans le
traité à interpréter, le tribunal arbitral appliqua la notion
correspondante du traité de commerce entre la Suisse et
l'Autriche-Hongrie 1.
Le professeur Max Huber a postulé également l'application
d'une règle de droit par analogie dans son rapport au sujet
des réclamations britanniques dans la zone espagnole du Maroc.
Voici comment il s'exprime : « L'art. 3 de la convention du
18 octobre 1907 relative aux lois de la guerre sur terre établit
le principe de pareille responsabilité précisément pour l'éven-
tualité la plus importante. Sans doute, cette convention n'est
directement applicable à aucune des situations dont le rapport
doit s'occuper, mais le principe qu'elle établit mérite d'être
retenu également en ce qui concerne l'éventualité d'une action
militaire en dehors de la guerre proprement dite » 2 . Dans
ce cas il ne s'agissait toutefois pas de clarifier le contenu d'une
norme, mais de la suppléer par une autre règle de droit, en
affirmant l'existence d'une lacune. Ceci nous ramène à l'examen
du problème de la lacune qui est intimement lié à celui de

1. Salis Burckhardt, Droit fédéral, t. V, n° 2666.


2. Recueil des sentences arbitrales des Nations Unies, t. II, p. 645. Un renvoi au
droit international général est par exemple prévu dans Cour permanente
de Justice internationale, Série A, n° 7, p. 21, Série A, n° 23, p. 20, un renvoi
à un autre traité dans Série A/B, n° 44, p. 32. L'analogie peut avoir égale-
ment comme résultat de confirmer le résultat obtenu par l'interprétation
directe. Cf. par exemple Cour permanente de Justice internationale, Série A,
n° 1, p. 23, ainsi que la décision de la Cour permanente d'arbitrage dans le
cas des dommages de guerre russo-turcs, p. 100. Une interprétation se
rapportant à l'exécution d'une règle juridique se trouve dans Cour perma-
nente de Justice internationale, Série B, n° 12, p. 27.
64 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (64)
l'interprétation par analogie et que nous avons déjà étudié dans
notre première leçon sous un autre aspect, celui de sa relation
avec le droit naturel.

§ 11. LES LACUNES EN DROIT INTERNATIONAL ET LE PROBLÈME


DES PRINCIPES GÉNÉRAUX DE DROIT 1 .

1. — Selon la doctrine dominante, le contenu de la règle


de droit applicable ne saurait être établi, que si l'on peut se
baser sur le sens naturel et ordinaire des mots ou si l'inter-
prétation permet de trouver une solution. Sinon il y aurait une
lacune, car il n'existerait aucune disposition se rapportant au
cas en question. Cette conception repose cependant sur un
malentendu, car ou bien la règle de droit statue un devoir
juridique, ou bien elle garantit la liberté des Etats contractants.
Il n'y a donc pas de lacunes authentiques, même pas dans un
ordre juridique techniquement peu évolué.
Toutefois, le droit international conventionnel aussi bien que
la jurisprudence partent souvent de l'idée qu'il existe des
lacunes authentiques; c'est aussi le point de vue de la doctrine
dominante. Outre ceux que nous avons donnés dans la première
leçon, on peut mentionner l'exemple suivant: 2 S'inspirant de
la théorie des lacunes, le tribunal cantonal vaudois a déclaré
dans un jugement du 24 novembre 1948 concernant la validité
du Protocole de Genève du 24 septembre 1923 relatif aux
clauses d'arbitrage: «Le Canton de Vaud n'a pris aucune
disposition réglant l'application du Protocole de Genève sur son
territoire et la mise en harmonie du droit cantonal avec le
droit fédéral découlant du traité. O n se trouve ainsi en présence
d'une lacune de la loi qu'il appartient au juge de combler
conformément à l'art. 1, al. 2 du code civil suisse» 3 .

1. Cf. par exemple Kelsen, Reine Rechtslehre, 1934, p. 100 ss. Lauter-
pacht, The function of law in the International Community, op. cit., p. 70 ss.
Schindler, Die Schiedsgerichtsbarkeit seit 1914, 1938, p. 81 ss.
2. Voir ci-dessus p. 9 ss.
3. Revue suisse de jurisprudence, 1949, p. 206 ss. L'art. 1, al. 2, du Code
civil suisse a le contenu suivant: « A défaut d'une disposition applicable, le
juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon
les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur. »
(65) INTERPRÉTATION DU DROIT 65

Lorsqu'on admet qu'il y a une lacune authentique dans un


acte juridique, l'organe administratif ou judiciaire chargé
d'appliquer la règle juridique est autorisé à s'écarter du droit
positif s'il considère que son application conduirait à un résultat
intolérable ou inapproprié. Il a donc dans ces conditions le
droit de se prononcer selon les principes qui, à son avis, devraient
faire règle en droit. Il en résulte qu'on accepte dans certaines
circonstances une obligation juridique là où le droit positif
reconnaît aux sujets de droit un pouvoir discrétionnaire. Toute-
fois, l'existence de lacunes n'est pas toujours admise. Par
exemple le Tribunal fédéral suisse a déclaré explicitement dans
son Arrêt, t. 62, I, p . 9 8 : « Ce n'est pas la tâche du Tribunal
de compléter la convention, de rechercher une solution pour
des questions non réglées. Il doit se limiter plutôt à la consta-
tation que la convention ne contient aucune réglementation
à ce sujet et qu'en conséquence la décision doit être basée
sur la législation nationale qui n'est pas limitée par la
convention. »
Admettre l'existence de lacunes authentiques en droit inter-
national signifie du point de vue juridico-politique limiter le
pouvoir discrétionnaire des Etats souverains, pouvoir caracté-
ristique du droit des gens positif. Cela met également en danger
un autre principe: celui selon lequel les normes individuelles
doivent être exécutées dans le cadre des règles générales aux-
quelles elles sont subordonnées (principe de la légalité de
l'exécution).

2. — Toutefois, il ne fait pas de doute que le droit interna-


tional positif admet dans une situation spécifique l'existence de
lacunes authentiques devant être comblées par des règles qu'il a
créées à cet effet. En effet, dans le cas où l'inexistence d'une
obligation a pour conséquence le pouvoir discrétionnaire de
l'organe judiciaire ou administratif, il est possible, en recourant
à un principe général de droit reconnu par les nations civilisées
au sens de l'art. 38, ch. 1, al. c, du Statut de la Cour interna-
tionale de Justice, de présumer l'existence d'une obligation
I. — 1952. 5
66 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (66)
1
juridique à la place d'un pouvoir discrétionnaire . Sans entrer
dans les détails de cette question, il y a lieu d'attirer l'attention
sur le fait que les travaux préparatoires de l'art. 38, ch. 1, al. c,
du Statut — si faible soit la clarté qu'ils apportent en général
sur le sens de cette disposition — permettent l'interprétation
que ses auteurs ont voulu combler certaines lacunes authentiques,
étant donné que le Comité des juristes qui l'a élaborée était
d'accord pour déclarer que le droit coutumier et le droit conven-
tionnel étaient pleins de lacunes. Seul le représentant italien
Ricci Busatti a défendu l'opinion correcte que le droit des gens
ne contient pas de lacunes, en déclarant que tout ce qui n'était
pas défendu était permis (Cour permanente de Justice inter-
nationale, Comité consultatif des juristes, La Haye, 1920,
p. 314, 334). Pour combler les lacunes ainsi présumées, il
paraissait nécessaire de créer des normes juridiques telles que
celles qui sont acceptées « in foro domestico » par tous les Etats
civilisés.
Les principes généraux de droit sont reconnus par les nations
civilisées applicables non seulement lorsque la Cour interna-
tionale de Justice a à juger une affaire, mais aussi lorsqu'un
autre organe de droit international s'occupe d'un différend.
Leur incorporation est en effet admise par le droit international
coutumier général, lorsque ni le droit conventionnel ni le droit
coutumier ne contiennent de règle substantielle applicable à
une situation et qu'on peut éviter l'application du pouvoir
discrétionnaire des Etats par une règle créée in foro domestico,
et dont le droit comparé atteste qu'elle est généralement reconnue
dans les ordres juridiques internes des nations civilisées. Cela a
lieu surtout lorsqu'il s'agit de questions de droit international
dont le caractère intrinsèque correspond largement à celui du
droit interne.
Comme son contenu est illimité et qu'il comprend toutes les
normes réalisables dans sa procédure législative, le droit des
gens règle en effet souvent des objets pour lesquels seul le droit
étatique, plus évolué, a formulé les principes généraux appro-
1. Cf. sur les principes généraux de droit Guggenheim, op. cit., t. I,
p. 139 ss.
(67) INTERPRÉTATION DU DROIT 67

priés. Il est d'autant plus aisé de recourir à ces derniers que


l'idée législative qui se trouve à leur base n'a pas trouvé d'expres-
sion trop variée ni trop divergente dans les différentes sphères
juridiques des Etats civilisés. C'est en premier lieu l'interdiction
de l'abus de droit qui rentre dans cette catégorie; c'est ainsi que
la Cour permanente de Justice internationale n'a reconnu la
licéité de l'exercice des droits de souveraineté que sous la réserve
qu'il n'y eût pas abus de droit. (Série A, n° 7, p. 30, Série A,
n° 24, p. 12, Série A/B, n° 46, p. 167.) Autre exemple: la Cour
permanente d'arbitrage, statuant dans l'affaire de l'indemnité
de guerre turque a, par décision du 11 novembre 1912 et
conformément à des précédents arbitraux, admis l'attribution
d'intérêts moratoires, (p. 95). Le droit à répétition de l'enrichis-
sement illicite déjà mentionné a été reconnu dans la décision du
Tribunal administratif de la Société des Nations du 7 mars 1934 K

3. — La question des lacunes non-authentiques — de même que


celle des lacunes authentiques — ne peut être examinée que
dans le cadre de méthodes d'interprétations législatives modi-
fiant les règles positives du droit des gens. En effet, on prétend
qu'il y a lacune non-authentique, lorsqu'une convention ou
résolution internationale omet de régler u n objet qui aurait dû
l'être 2 . C'est ainsi que l'art. 22 du Pacte de la Société des
Nations ne contenait aucune disposition concrète au sujet de la
fin du régime des mandats, tout en admettant implicitement le
principe du caractère temporaire de certainses catégories de
mandats. Dans de tels cas pourtant il n'y a pas de lacune;
simplement la norme positive qui devrait réglementer la ques-
tion en détail fait défaut. Elle ne saurait donc être trouvée en
« remplissant » la lacune. Il faut bien plutôt créer de nouvelles
règles de droit. C'est ainsi que le Conseil de la Société des
Nations a procédé lors de la déclaration de l'indépendance de
l'Irak. Toutefois, il n'est pas certain que le Conseil de la Société
des Nations fût effectivement compétent pour mettre fin au
1. Schumann c. Société des Nations. Cf. ci-dessus p. 13.
2. Il s'agit des « lacunes techniques » dans le sens que leur donne Ver-
dross, Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, 1926, p. 73, Keken, Reine
Rechtslehre, 1934, p. 102 s.
68 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (68)

régime des mandats. C'est donc avec raison que la Cour inter-
nationale de Justice dans son avis consultatif concernant le
statut international du Sud-Ouest africain, s'est exprimée avec
prudence à ce sujet, en se bornant à constater quelle était
l'expression de la volonté de la dernière assemblée de la Société
des Nations: «... L'Assemblée a dit que les fonctions de la
Société des Nations relativement aux territoires sous mandat
prendraient fin ... » (Recueil 1950, p . 134).
Le même raisonnement s'impose lorsque par exemple une
norme juridique prévoit l'élection d'un organe, mais omet de
déclarer selon quels principes elle doit se faire. L'organe autorisé
à procéder à l'élection jouit de ce fait d'un pouvoir discrétion-
naire, sans d'ailleurs « remplir » une lacune juridique de carac-
tère authentique. C'est ainsi que l'art. 21, ch. 2, du Statut de
la Cour internationale de Justice sur l'élection du greffier ne
contient aucune indication sur la procédure de l'élection et de
la majorité nécessaire (majorité simple ou qualifiée).

4. — Les méthodes d'interprétation législatives applicables


dans les cas de lacunes et des principes généraux de droit recon-
nus par les nations civilisées ouvrent des perspectives intéres-
santes sur la différence toute relative entre juridiction et
législation en droit des gens.
CHAPITRE IV

Q U E L Q U E S O B S E R V A T I O N S SUR LES S O U R C E S D U
D R O I T INTERNATIONAL

§ 12. GÉNÉRALITÉS.

ES règles du droit des gens sont

L a) ou des normes générales créées par la voie de la


coutume ou de la convention et qui sont valables pour une
pluralité de situations (par exemple Charte des Nations Unies),
b) ou des normes individuelles qui ont leur source dans les
décisions judiciaires et arbitrales, ainsi que dans les conventions
ou les résolutions d'organes internationaux et qui ne valent que
pour une seule situation (par exemple conventions interna-
tionales d'échange ou d'achat),
c) ou encore des règles d'un caractère très spécial, les prin-
cipes généraux de droit reconnus par les Nations civilisées,
Il s'agit ici — comme nous l'avons démontré en détail dans notre
leçon sur l'interprétation en droit des gens — d'une réception
de règles de droit interne autorisée par le droit international
général pour des situations particulières. L'application des prin-
cipes généraux repose ainsi sur une règle du droit coutumier qui
l'autorise. Il ne s'agit donc pas d'une source autonome du droit
des gens, comme c'est le cas pour le droit coutumier et le droit
conventionnel, mais l'application des principes généraux se
réalise dans le cadre du droit coutumier 1 .

§ 13. L E DROIT COUTUMIER 2 .

1. — Cette conception des sources s'oppose à la doctrine


traditionnelle selon laquelle la coutume n'est que la « constata 1
1. Voir ci-dessus p. 650 s.
2. Kelsen, Théorie du droit international coutumier, Revue de la théorie
internationale du droit, 1939, p. 253 ss. Kopelmanas, Customs as a mean
of the creation of International Law, British Year Book of International
Law, 1937, p. 127 ss.
70 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (70)

tion », la « preuve » d'une pratique générale reconnue comme


étant le droit, c'est-à-dire selon laquelle la coutume ne serait que
l'expression d'une règle de droit déjà existante (art. 38, ch. 1,
al. b, du Statut de la Cour internationale de Justice). La Cour a
cependant assoupli cette formule dans son arrêt du 20 novembre
1950 dans l'affaire colombo-péruvienne relative au droit d'asile
(Recueil 1950, p. 277): « ... il n'est pas possible de dégager de
tout cela une coutume constante et uniforme acceptée comme
étant le droit... 1 » C'est à l'école historique que l'on doit ce
renvoi de la coutume à un droit préexistant, conçu comme étant
conforme à 1' « esprit populaire » (Volksgeist).
Selon cette théorie, il existerait au delà du droit positif un
ordre juridique supérieur, transcendant, inatteignable à l'expé-
rience juridique positive. Par son introduction dans le droit
positif, cet ordre juridique hiérarchiquement supérieur devien-
drait une réalité pratique. Il nous semble toutefois que, étant
donné que le contenu ne peut être constaté que par le droit
positif, le dédoublement du droit international coutumier en
une « idée » et une « pratique » du droit positif est superflu.

2. — Bien que divergeant sur des points parfois importants,


les auteurs qui adhèrent à la doctrine dominante affirment que
la coutume implique la coexistence de deux éléments : un élément
naturel (consuetudo), consistant en la répétition prolongée et
constante des mêmes actes extérieurs, et un élément psychologique
(opinio juris sive necessitatis) consistant en la croyance au caractère
obligatoire de l'usage ainsi créé 2. Selon cette théorie, la répéti-
tion prolongée et constante de certains actes, qu'il s'agisse d'une
conduite positive ou négative (abstention, tolérance), ne suffit
pas pour engendrer une règle coutumière. Un autre élément lui
paraît encore nécessaire : il faut que l'auteur de ces actes ait eu

1. Cf. aussi Affaire relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis
d'Amérique au Maroc, Arrêt du 27 avril 1952, Cour internationale de Justice,
Recueil 1952, p. 200.
2. Voir sur l'origine canonique de cette doctrine Bourquin, Académie
de droit international, Recueil des Cours, 1931, I, p. 62. La thèse de l'école
dominante a été combattue outre par Kelsen dans son étude mentionnée
ci-dessus par Guggenheim, Les deux éléments de la coutume en droit
international, Etudes en l'honneur de Georges Scelle, 1950, t. I, p. 275 ss.
(71) LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL 71
l'intention, en les exécutant, d'accomplir une obligation ou
d'exercer un droit. Le fait, par exemple, qu'un gouvernement
exonère les agents diplomatiques accrédités auprès de lui des
impôts et autres chartes fiscales ne créera pas en lui-même de
droit à base coutumière; pour que la coutume acquière force
obligatoire et dépasse le cadre d'un usage facultatif, il faut que
la conduite de ce gouvernement en la matière s'accompagne
de la croyance au caractère obligatoire de l'usage ainsi créé.
A cette thèse, la théorie du droit pur répond que l'élément
psychologique ou subjectif ne peut entrer en ligne de compte
lorsqu'il s'agit de l'élaboration d'une règle coutumière. L'opinio
juris sive necessitatis présupposerait l'existence d'une règle de
droit autonome, nouvelle, indépendante de la règle conférant
aux actes extérieurs la qualité de norme juridique. Or, il est
difficile sinon impossible de prouver l'existence d'une telle règle
positive. Selon cette théorie, il n'existe aucun critère permettant
de déterminer quels sont les phénomènes psychologiques qui
confèrent aux actes extérieurs le caractère de coutume.
Ces arguments nous paraissent concluants. La difficulté qu'il
y a à prouver l'élément psychologique, c'est-à-dire la conviction
du sujet de droit appliquant une règle coutumière qu'il exécute
une norme déjà existante, n'a d'ailleurs p u échapper aux tribu-
naux internationaux. Dans toute sa jurisprudence, et réserve
faite de trois opinions individuelles, la Cour permanente de
Justice internationale n'a mentionné qu'une seule fois l'élément
psychologique. C'est dans l'affaire du Lotus, où elle déclare:
« C'est seulement si l'abstention était motivée par la conscience
d'un devoir de s'abstenir que l'on pourrait parler de coutume
internationale ». (Serie A, n° 10, p. 28.) La Cour a donc accepté
ici la théorie dominante. Toutefois, si l'on examine de plus
près cette opinion, on arrive à la conclusion q u ' à part cette
affirmation purement théorique, elle n'a attaché aucune impor-
tance à l'élément psychologique. En effet, la Cour avait à
examiner si l'omission constante et répétée de poursuites pénales
contre les capitaines de navires étrangers responsables d'un
abordage en haute mer avait entraîné la création d'une règle
coutumière réservant la poursuite pénale aux tribunaux de l'Etat
72 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (72)

du pavillon. Au lieu de rechercher si la conscience d'un devoir


de s'abstemr existait en l'occurrence, la Cour s'est bornée à
constater que, si les Etats s'étaient souvent abstenus d'exercer
des poursuites pénales dans un tel cas, il n'en résultait pas pour-
tant qu'ils se reconnussent obligés de s'en abstenir. La Cour a
donc renoncé à faire la preuve de l'existence ou de la non-
existence de l'élément psychologique 1. Qu'une telle tâche était
irréalisable s'est également révélé dans l'affaire colombo-péru-
vienne relative au droit d'asile, jugée par la Cour internationale
de Justice par arrêt du 20 novembre 1950. La Cour, examinant
les preuves de l'existence d'une coutume, a fait abstraction de
l'élément psychologique : « La Partie qui invoque une coutume
de cette nature doit prouver qu'elle s'est constituée de telle
manière qu'elle est devenue obligatoire pour l'autre Partie.
Le Gouvernement de la Colombie doit prouver que la règle
dont il se prévaut est conforme à un usage constant et uniforme,
pratiqué par les Etats en question, et que cet usage traduit un
droit appartenant à l'Etat octroyant l'asile et u n devoir incom-
bant à l'Etat territorial... La Cour ne saurait donc admettre
que le Gouvernement de la Colombie ait prouvé l'existence
d'une telle coutume. A supposer que cette coutume existât entre
certains Etats seulement de l'Amérique latine, elle ne pourrait
pas être opposée au Pérou qui, loin d'y avoir adhéré par son
attitude, l'a au contraire répudiée ...» (Cf. Cour internationale
de Justice, Recueil 1950, p . 276 ss).
Il y a donc lieu de renoncer à l'élément subjectif. L'existence
d'une coutume doit être considérée comme prouvée dès que les
actes positifs ou négatifs qui se répètent deviennent l'expression
d'une conduite que les organes compétents qualifient de cou-
t u m e : ils peuvent considérer le fait de la répétition prolongée
et constante des mêmes actes extérieurs comme suffisant pour
constituer une coutume créatrice de droit, ou au contraire le
considérer comme insuffisant et lui conférer uniquement la
qualité d'usage dépourvu de caractère juridique.
Bien qu'il n'existe pas de critère objectif pour fixer le moment

1. Voir aussi S0rensen, Les sources du droit international, 1946, p. 98 ss.


(73) LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL 73
à partir duquel la formation d'une règle coutumière est achevée,
certaines circonstances permettent cependant de distinguer les
coutumes des simples usages. Pour qu'il y ait coutume, il faut
que la conduite soit réalisée d'une manière constante et effective j
il faut, en outre, que la violation soit susceptible d'être suivie
d'une sanction 1. Le pouvoir discrétionnaire de l'organe com-
pétent n'est donc nullement arbitraire 2.

§ 14. L E FONDEMENT D U DROIT CONVENTIONNEL.

1. — A côté du droit international coutumier, les « conven-


tions », « traités », « accords », « arrangements », « déclara-
tions », « protocoles », etc., jouent un rôle de premier plan
comme actes législatifs. Le terme utilisé pour désigner cette
catégorie de règles du droit des gens est sans importance; c'est
la procédure de création qui est essentielle 3 . Elle a pour fonde-
ment le principe de l'autonomie de la volonté des sujets de droit
qui créent eux-mêmes les droits et devoirs contenus dans le
traité. Ceux-ci ne sont pas imposés aux destinataires de la
norme par un sujet tiers. C'est donc avec raison qu'on caractérise
le traité comme étant le résultat d'une procédure de législation
autonome et non heteronome *.
Il serait cependant inexact d'examiner les conventions inter-
nationales (comme d'ailleurs aussi les contrats relevant du droit
interne) d'une manière indépendante du fondement de leur
validité, comme le fait la doctrine de droit privé lorsqu'elle les
qualifie d'actes juridiques (Rechtsgeschäft). En effet, ce n'est

1. Il ressort par exemple de l'histoire diplomatique que des règles telles


que le passage inoffensif de la mer territoriale ont le caractère de norme
juridique coutumière, tandis que la violation de simples usages, comme le
salut maritime entre vaisseaux de guerre, n'a jamais donné lieu à des sanc-
tions propres au droit international commun. Cf. Gidel, Le droit interna-
tional public de la mer, 1932, t. L, p. 285.
2. Voir pour plus de détails Ross, Le problème des sources de droit à la
lumière d'une théorie réaliste du droit, Annuaire de l'Institut international
de philosophie du droit et de sociologie juridique, 1934/35, p. 182.
3. Cf. Cour permanente de Justice internationale, Série A/B, n° 41, p. 47.
Cf. aussi Série A/B, n° 46, p. 145, où un manifeste de la Chambre des comptes
de Sardaigne est qualifié de traité.
4. Voir pour les détails, Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, t. I,
op. cit., p. 54 ss.
74 P.GUGGENHEIM —PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (74)
pas l'accord de volonté des sujets de droit qui confere au traité
son caractère obligatoire. Le pouvoir de conclure des conven-
tions internationales ainsi que l'obligation de les exécuter résulte
de la règle coutumière : « pacta sunt servanda ». La convention
internationale n'est donc nullement — comme l'affirme la
doctrine traditionnelle du droit des gens — coordonnée au droit
coutumier. La règle conventionnelle est subordonnée à la règle
coutumière aussi bien en tant qu'acte législatif qu'en tant
qu'acte exécutif.

2. — L'expression « convention internationale » a une double


signification. Il faut distinguer — comme c'est d'ailleurs le cas
pour toutes les normes juridiques — entre son côté dynamique,
c'est-à-dire la procédure conduisant à un accord de volonté, et
son côté statique, qui se rapporte au résultat de l'accord d e
volonté, c'est-à-dire la norme juridique établie dans le traité
et obligatoire pour les sujets de droit qui l'ont créée. Il y a
donc lieu de distinguer entre la procédure législative conduisant
à l'accord et le contenu de l'accord de volonté susceptible
d'être exécuté.
Les règles conventionnelles de droit international public n'ont
pas un caractère impératif. Le droit international admet en
conséquence qu'un traité peut avoir n'importe quel contenu,
sans limitations ni restrictions d'aucune sorte, et que toute
matière peut faire l'objet d'un traité. Il n'existe aucune norme
qui interdise la conclusion de conventions dont le contenu
serait contraire aux bonnes mœurs ou qui prévoient des sanc-
tions à ce sujet. Il est donc erroné de prétendre qu'on peut
apprécier la validité d'une convention d'après le critère de sa
moralité. Ce serait admettre implicitement qu'il existe un ordre
public international limitant l'autonomie des sujets dans la
création et l'application des règles de droit international.
L'appréciation de la moralité d'un traité conduit aisément à
la réintroduction des principes du droit naturel dans le droit
des gens. Or, ce dernier ne tire pas sa validité du fait qu'il
coïncide plus ou moins parfaitement avec un idéal dépourvu
de force d'application effective, mais bien de sa conformité
(75) LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL 75

avec les principes législatifs qui réglementent la procédure de


sa création *.

3. — La validité des traités n'est liée à aucune forme spéciale.


Ainsi u n accord international peut être contenu dans le préam-
bule d'un traité 2 .
L'accord peut se faire également sous forme verbale. C'est
ce que la Cour permanente de Justice internationale, statuant
dans l'affaire du statut juridique du Groenland oriental, a
reconnu en admettant que la déclaration faite au ministre du
Danemark par le ministre des affaires étrangères de Norvège
au nom de son gouvernement et dans le cadre de ses compé-
tences engageait la Norvège 3 .
Conformément au droit international coutumier, certaines
conventions sont obligatoires sans qu'il y ait lieu de se demander
si les organes qui les concluent étaient ou non autorisés à le
faire au nom de leurs Etats respectifs. Ainsi, en vertu d'une
ancienne règle du droit international coutumier, les chefs
militaires' peuvent conclure des conventions militaires, telles
q u ' u n armistice ou une capitulation, sans suivre la procédure
prévue par la constitution de leur pays pour la conclusion des
traités internationaux.
Ces exceptions mises à part, seuls les organes étatiques qui
sont désignés à cet effet par le droit interne de chacun des
Etats contractants ont la capacité de conclure des traités. Ce
droit ne comprend pas seulement la constitution écrite, mais

1. L'opinion contraire est par exemple défendue par Verdross, Forbidden


treaties in International Law, American Journal of International Law, 1937,
p. 571 ss. Voir aussi l'opinion exprimée par le juge Schücking, mentionnée
ci-dessus p. 15. Voir contre l'idée de l'existence d'un ordre public inter-
national impératif pouvant déroger les conventions Guggenheim, La validité
et la nullité des actes juridiques internationaux, op. cit., p. 196, note 6.
2. Cf. You, Le préambule des traités internationaux, Thèse de Genève,
1941. Voir en particulier p. 57 concernant le traité Haye-Pauncefote entre
les Etats-Unis d'Amérique et la Grande-Bretagne du 18 novembre 1901.
3. Cour permanente de Justice internationale, Série A, n° 53, p. 71.
Cf. aussi l'opinion dissidente du juge Anzilotti, p. 91. Cette conception se
trouve déjà exprimée dans la jurisprudence arbitrale antérieure. Cf. la
sentence arbitrale du Baron Lambermont dans l'affaire de l'île de Lamer
de 1889 entre l'Allemagne et la Grande-Bretagne. Cf. Revue de droit inter-
national et de législation comparée, 1890, p. 350 ss.
76 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (76)

aussi les règles dont il y a lieu d'admettre, eu égard à la situation


politique générale, qu'elles sont effectivement appliquées (principe
de réflectivité ou de l'efficacité). Si ces règles sont en contra-
diction avec la constitution écrite, elles prévalent sur celle-ci 1 .
Les autres Etats sont donc en droit de considérer comme
autorisés à conclure un traité les organes qui représentent l'Etat
co-contractant en vertu de l'ordre juridique effectivement en
vigueur dans cet Etat. Pour autant qu'il s'agit d'organes
fonctionnant habituellement comme les représentants autorisés
de l'Etat, il n'est pas nécessaire de soumettre la question de
leur compétence à un examen plus approfondi. Ainsi le chef
de l'Etat et le ministre des affaires étrangères (en Suisse le
Conseil fédéral) sont présumés être compétents, mais cette
présomption peut être renversée. Quant aux actes accomplis par
des organes incompétents, ils doivent être considérés comme
absolument nuls, qu'il s'agisse de la conclusion ou de l'abro-
gation de traités. La partie qui fait valoir l'exception d'incom-
pétence n'est pas tenue d'exécuter les engagements pris dans
la convention 2.
A l'appui de cette opinion, on peut faire valoir que le droit
international renvoie au droit étatique pour la formation des
normes juridiques relatives à la qualité d'organe de l'Etat.
Cette qualité, celle de chef d'Etat par exemple, est attribuée parle
droit étatique et il n'existe aucune règle de droit international
coutumier en vertu de laquelle la qualité de chef de l'Etat
serait attribuée à un individu auquel le droit étatique n'aurait
pas conféré la faculté d'engager l'Etat sur le plan international.

§ 15. LES RÉSERVES APPORTÉES AUX TRAITÉS PLURILATÉRAUX 3 .

1. — Parmi les questions qui se rapportent à la conclusion


des traités multilatéraux celle des réserves par lesquelles une
1. Verdross, Völkerrecht, 2 e éd., p. 124.
2. Cf. par exemple Schiicking, La portée des règles de droit constitutionnel
pour la conclusion et la ratification des traités internationaux. Annuaire
de l'Institut international de droit public, 1930, p. 225 ss. Contre cette opinion
voir par exemple Anzilotti, Cours, op. cit., p. 259 ss. Pour plus de détails
Guggenheim, Lehrbuch, op. cit., t. I, p. 61 s.
3. Cf. la littérature sur les réserves dans Guggenheim, op. cit., t. I, p. 76,
note 93.
{77) LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL 77

des parties contractantes entend exclure une disposition du


traité ou en modifier le sens est particulièrement importante et
actuelle. Il arrive en effet fréquemment que l'un ou l'autre
des Etats invités à adhérer à une convention collective désire
être libéré de certaines des obligations qui y sont stipulées. C'est
ainsi que la Suisse, en signant la convention révisée pour le
règlement pacifique des conflits internationaux de 1907, a
formulé une réserve à l'égard de l'art. 53, ch. 2 (admission
en principe d'un compromis obligatoire établi par la Cour
permanente d'arbitrage dans les différends relatifs à des dettes
contractuelles), car elle n'avait pas signé la convention concer-
nant la limitation de l'emploi de la force pour le recouvrement
de dettes contractuelles de 1907, convention à laquelle cet
art. 53, ch. 2, se réfère et qui avait été élaboré par la même
conférence x.

2. — Les conventions collectives stipulent en général dans


quelle mesure elles entendent autoriser les réserves et dans
quel laps de temps celles-ci doivent être formulées. Si la conven-
tion ne règle pas le problème des réserves, la question se
pose de savoir à quelles conditions elles sont valables. U n e
Commission d'experts de la Société des Nations a exigé que
toutes les parties contractantes originaires aient donné leur
consentement à la réserve annoncée (Société des Mations, Journal
officiel 1927, p. 880 ss.). Cette conception qui part d'une
théorie du contrat fortement influencée par le droit privé, n'a
toutefois pas été admise par la pratique américaine ni adoptée
par la Cour internationale de Justice dans son avis consultatif
concernant les réserves à la convention sur le génocide (Cour
internationale de Justice, Recueil 1951, p . 15 ss.). Tout en
limitant sa réponse aux « traits particuliers que présente la
Convention sur le génocide » (p. 23), la Cour arrive à la
conclusion que « l'appréciation de toute réserve et des effets des
objections qui peuvent y être faites dépend des circonstances
particulières à chaque espèce » (p. 26), mais que la réserve
doit être « compatible avec l'objet et le but de la convention »

1. Cf. Salis-Burckhardt, Droit fédéral, t. I, n° 155, III.


78 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (78)
(p. 29). L'opinion dissidente de M M . Guerrero, Read, Sir
Arnold Mc Nair et Hsu Mo s'oppose à l'opinion de la majorité,
vu la difficulté de savoir quelles dispositions de la convention
sont en rapport étroit avec son but et son objet; en outre ces
juges se refusent à considérer l'admissibilité d'une réserve comme
une affaire privée que les Etats peuvent régler entre eux, « deux
à deux » (p. 45 ss.). En estimant «que l'intégrité des dispositions
de la Convention a plus d'importance que la simple universalité
des consentements », ils demandent — d'accord avec l'idée
énoncée à la Société des Nations en 1927 et mentionnée
ci-dessus, et avec la pratique du Secrétaire général des Nations
Unies — « qu'il faut appliquer à la Convention sur le génocide,
plus strictement que jamais, la règle de droit positif qui exige
le consentement de toutes les parties aux réserves apportées à
une convention multilatérale ».

3. — A notre avis cependant la réserve n'affecte que les


relations existant entre le sujet de droit qui la propose et les
autres membres de la communauté conventionnelle, mais elle
n'a pas d'effet sur les rapports réciproques de ces derniers.
Cette opinion est conforme à la pratique proposée par l'Union
panaméricaine dans la résolution adoptée à Lima le 23 décembre
1938. Elle n'empêche pas l'Etat qui formule la réserve de
devenir partie à la convention, mais la réserve empêche l'entrée
en vigueur de la convention entre l'Etat qui-formule la réserve
et l'Etat qui y fait objection. Le traité est alors en vigueur,
dans la forme sous laquelle il a été signé, entre les pays qui le
ratifient sans réserve, dans les termes dans lesquels il a été signé
à l'origine. Il est également en vigueur entre les Etats qui le
ratifient avec réserves et les Etats signataires qui acceptent ces
réserves, mais dans sa forme que lui confèrent lesdites réserves.
Il n'est pas en vigueur entre un Etat qui l'a ratifié sous réserves
et un autre Etat qui l'a déjà ratifié et n'accepte pas lesdites
réserves. Cette manière de voir n'a toutefois pas été acceptée
par la Commission de droit international qui a examiné la
question des réserves dans sa troisième session, en 1951. (Voir
Assemblée Générale, sixième session (A) 1858, p. 3 ss.) La
(79) LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL 79
Commission a adopté la conception traditionnelle qui fait
dépendre l'acceptation de la réserve du consentement explicite
ou tacite de tous les autres contractants. L'intérêt à l'uniformité
de l'obligation imposée à toutes les parties à une convention
multilatérale l'emporte donc selon cette conception sur l'intérêt
qu'il y a à ce que la convention soit acceptée par le plus grand
nombre d'Etats possible.
CHAPITRE V

LES ETATS C O M M E SUJETS D U D R O I T DES GENS

§ 16. L'IDENTITÉ DE L ' E T A T ET DE SON ORDRE JURIDIQUE.

1. — U n des problèmes des plus controversés dans la doctrine


du droit des gens est la définition du domaine de validité per-
sonnel du droit international, c'est-à-dire la réponse à la question
de savoir à quelles entités et à quels individus il confère la
qualité de sujets de droit et de devoirs. Contrairement à une
opinion répandue, mais qui a perdu beaucoup d'adhérents
depuis que la Cour internationale de Justice dans son avis
consultatif concernant la responsabilité internationale pour les
dommages causés aux fonctionnaires internationaux, a admis la
capacité juridique des organisations internationales 1, la qualité
de sujet de droits n'est pas conférée aux seuls Etats. En effet, le
droit positif ne contient aucune réglementation de principe à
cet effet. La notion de sujets de droit, en droit international,
désigne diverses catégories de personnes. Toutefois, encore
aujourd'hui, les destinataires les plus importants, ceux qu'il y
a lieu d'examiner en premier lieu, sont les Etats souverains. Il
est donc indiqué d'examiner de plus près la notion de l'Etat
souverain en tant que sujet de droit essentiel.

2. — A cet effet, il nous faut commencer par une profession


de foi. Conformément aux données de la théorie de droit pur
et en particulier de l'ouvrage fondamental de Kelsen sur la
notion sociologique et juridique de l'Etat, nous partons du
principe de l'identité de l'Etat et de l'ordre juridique 2. Examiné
1. Réparations des dommages subis au service des Nations Unies, avis
consultatif, Cour internationale de Justice, Recueil 1949, p. 177 ss.
2. Cf. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, 1922,
p. 82 ss. La doctrine de l'identité de l'Etat et de l'ordre juridique est com-
battue par Verdross, Völkerrecht, 2e édition, p. 79, qui affirme en effet
que les notions d'« ordre juridique » et de « communauté juridique » ont
un caractère corrélatif, mais qu'elles ne sont pas identiques. Cette opinion
nous paraît inexacte. Cf. aussi Guggenheim, Bemerkungen zur Völker-
rechtstheorie von Alfred Verdross, ainsi que Verdross, Antikritische Be-
merkungen zur vorstehenden Abhandlung von Paul Guggenheim, Oesterr.
Zeitschrift ßir öffentliches Recht, 1952, p. 275 ss.
(81) LES ETATS COMME SUJETS DU DROIT DES GENS 81

dans le cadre du droit, l'Etat est un ordre juridique, et rien


q u ' u n ordre juridique. D'ailleurs personne n'est arrivé à donner
de l'Etat une définition qui fasse abstraction de cette identité
entre Etat et ordre juridique. Il suffit de lire le bel ouvrage de
Georg Jellinek sur l'Etat et le droit, pour s'en rendre compte;
cette théorie selon laquelle l'Etat aurait une double nature,
d'une part sujet de droit, de l'autre phénomène d'ordre social
indépendant du droit, est pleine de contradictions et d'obscu-
rités. Il est incompréhensible qu'un auteur aussi averti que
Verdross reprenne dans la deuxième édition de son excellent
manuel sur le droit des gens, l'opinion traditionnelle en préten-
dant que les notions d' « ordre juridique » et de « communauté
juridique » ont u n caractère corrélatif, mais qu'elles ne sont pas
identiques. Verdross ne donne d'ailleurs aucune précision quant
au rapport qui existe entre eux. O n ne sait donc pas, si la
communauté juridique fait partie du système normatif ou s'il
s'agit d'une notion exclusivement sociologique.

3. — Le caractère normatif de l'Etat et en particulier de


l'Etat souverain se révèle dans le fait qu'il constitue une organi-
sation qui crée et exécute des normes se rapportant à la conduite
humaine. Dans le domaine des faits, cette organisation juridique
correspond au pouvoir de domination des gouvernements dont
les commandements se concrétisent en dernière analyse dans des
actes de contrainte extérieure. Le pouvoir étatique doit donc
disposer d'un certain espace dans lequel se réalisent les normes
— c'est-à-dire les commandements —. Ainsi le pouvoir étatique,
comme tout autre ordre juridique, dispose d'un espace, d'un
territoire. L'objet du commandement n'est pas seulement ce qui
doit être fait, mais où cela doit l'être. Mais le temps nous manque
pour examiner de plus près ne serait-ce que quelques-unes des
nombreuses règles de droit international qui se rattachent au
domaine de validité spatial de l'Etat et surtout pour montrer
la différence entre l'effet territorial et l'effet extraterritorial des
normes de droit international 1 .
Il découle en outre de la nature de l'ordre étatique que sa
1. Voir Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, t. I, op. cit., p. 331 ss.
I. — 1952. • 6
82 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (82)

validité est limitée dans le temps. Ceux qui cherchent à com-


prendre l'ordre étatique doivent donc tenir compte du fait —
qu'on néglige en général — que l'Etat, en tant que phénomène
historique, a une existence limitée, comme c'est d'ailleurs aussi
le cas pour tout autre ordre juridique positif, peut-être à la seule
exception de l'ordre juridique international 1 .
Enfin, l'Etat est un groupement d'individus. La population
de l'Etat représente un ensemble d'attitudes humaines d'une
variété infinie et on ne peut donc pas concevoir l'Etat comme
une volonté générale surindividuelle, indépendante des individus
indirectement autorisés ou obligés. L'Etat agit pour un ensemble
d'individus qui lui sont attribués. A leur tour, les violations de
droit commises par les individus peuvent, dans certaines cir-
constances, engager la responsabilité de l'Etat et l'exposer,
c'est-à-dire exposer l'ensemble des individus qui lui sont ratta-
chés aux sanctions prévues par le droit international. Pour faire
valoir ses droits et appliquer les sanctions qu'une violation du
droit l'autorise à prendre, l'Etat se sert d'organes qu'il désigne
lui-même et dont les actes sont imputés à la communauté
juridique d'individus dont l'ordre juridique étatique est l'expres-
sion 2 . Le problème de l'imputation à un ordre juridique de
l'attitude d'un ensemble d'individus se pose donc exactement
de la même manière que pour les personnes morales dans le
cadre du droit interne. En effet, les personnes morales, comme
par exemple les associations, les sociétés anonymes, autorisent
et engagent également la totalité des personnes qui leur sont
subordonnées. Contrairement toutefois à la fonction de l'Etat,
la personne morale remplit souvent la fonction économique de
limiter la responsabilité de l'individu 3 .

§ 17. LES CRITÈRES SPÉCIFIQUES DE L'ETAT.

1. — On pourrait reprocher à la définition que nous venons


de donner de l'Etat qu'elle ne se distingue nullement de celle
1. Cf. Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, op. cit., t. I, p. 421 ss.
2. Cf. Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, op. cit., t. I, p. 443 ss.
3. Cf. W. Burckhardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, 1927,
p. 330 s.
(83) LES ETATS COMME SUJETS DU DROIT DES GENS 83
qu'on peut donner de tout ordre juridique. En effet, l'ordre
juridique de la commune, par exemple, ou celui de l'Eglise
catholique-romaine, doivent être également déterminés à la
lumière des quatre éléments permanents: domination, destina-
taires des normes, espace dans lequel elles déploient leur effectivité,
temps pendant lequel elles sont valables. Il faut donc chercher
ailleurs les éléments spécifiques qui distinguent l'Etat des autres
ordres juridiques. Il s'agit là de différences plutôt quantitatives
que qualitatives et qu'on commet l'erreur de ne pas mentionner
généralement, lorsqu'on cherche à définir la substance de l'ordre
juridique étatique. x

2. — L'observation scientifique permet de dégager deux


critères qui sont particuliers à l'ordre juridique étatique et qui
nous paraissent être d'importance capitale : La différence spéci-
fique qui existe entre l'Etat et tout autre ordre juridique réside
à notre avis en premier lieu dans le degré élevé de centralisation
qui caractérise l'ordre juridique étatique. Contrairement à la
communauté du droit international coutumier, par exemple,
l'ordre étatique est un ensemble de normes créées par des organes
centraux et exécutées par des organes administratifs déterminant
leur application. En outre — et c'est le second critère — l'Etat,
à la différence d'autres groupements (par exemple des fédérations
d'Etats, des Etats fédérés, des communes), prétend dans l'espace
qui est le sien et à l'égard des individus qui lui sont subordonnés,
être le seul législateur et le seul pouvoir exécutif et ne reconnaît
d'autres limites à son pouvoir que celles posées dans le droit
international.

§ 18. L A DÉFINITION DE L'ETAT" SOUVERAIN.

1. — U n troisième critère, qui ne distingue cependant pas


l'Etat en général de tout autre ordre juridique, mais seulement
ce que le droit des gens appelle l'Etat souverain des autres
ordres juridiques, c'est la soumission immédiate de l'Etat au
droit des gens. En effet, quoi qu'en disent les auteurs opposés
au maintien de la notion de la souveraineté étatique en droit
international, il est indispensable de trouver une désignation
84 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (84)

pour le phénomène particulier si important de l'assujettissement


direct d'une entité au droit des gens coutumier, à l'exception
de tout autre ordre juridique 1. Cette soumission immédiate peut
être appelée d'une manière ou d'une autre, mais il nous paraît
indiqué de nous servir du terme « souveraineté » usuellement
appliqué dans les instruments conventionnels. En procédant de
cette manière, nous nous rendons bien compte que la notion de
« souveraineté » peut être utilisée de différentes manières. Dans
un rapport récent fait dans le cadre de l'Organisation des
Nations Unies et où il s'agissait de définir la souveraineté de la
Couronne impériale d'Ethiopie qui doit réunir sous son pouvoir
fédéral aussi bien l'Empire d'Ethiopie que l'Erythrée, confor-
mément à la résolution de l'Assemblée générale du 2 décembre
1950, la Commission est arrivée à la conclusion — sur la base des
investigations d'un de ses membres, Sir Ivor Jennings — que la
pratique du droit international et du droit constitutionnel
connaît au moins six notions différentes de la souveraineté 2 .

2. — Toutefois, nous pensons que la souveraineté au sens


de la soumission d'une entité'juridique à l'ordre juridique
international est une notion suffisamment claire pour être
retenue par la doctrine. On peut naturellement trouver et on a
trouvé pour cette situation d'autres désignations. Parmi celles
que l'on utilise le plus fréquemment — surtout dans la pratique
conventionnelle —, il y a lieu de retenir celle de l'indépendance.
Toutefois ce terme est utilisé parfois pour désigner la prétention
de l'Etat à être considéré comme l'ordre juridique suprême. Ce
n'est cependant pas dans ce sens, mais dans un sens relatif
seulement que l'Etat souverain est indépendant. En effet, dans
le cadre du droit international, il ne peut être considéré comme
l'ordre suprême, mais il jouit seulement d'une suprématie

1. Voir sur l'histoire de la notion de souveraineté dans la doctrine


générale d'Etat, l'aperçu synthétique et fondamental de G. Jellinek, Allge-
meine Staatslehre, 3e éd., p. 435 ss. Les postglossateurs définissaient déjà
les Etats comme « civitates superiorem non recognescentes ».
2. Nations Unies, Questions juridiques relatives à l'exécution de la
résolution de l'Assemblée générale du 2 décembre 1950 concernant l'Ery-
thrée. Rapport général du Groupe des Juristes réuni à Genève du 22 novembre
au 20 décembre 1951 (Doc. A/AC 44/Jc. 1/R.l), p. 51.
(85) LES ETATS COMME SUJETS DU'DROITDES GENS 85

relative, comme n'étant soumis qu'au droit des gens. C'est cette
notion relative de l'indépendance que le professeur Max Huber
a en vue lorsqu'il déclara dans sa sentence arbitrale dans l'affaire
de l'île de Palmas : « Dans les relations entre Etats, souveraineté
signifie indépendance. L'indépendance signifie le droit d'exercer,
dans un espace donné, les fonctions de l'Etat-, à l'exclusion de
tout autre Etat » l .
La notion d'indépendance est donc identique à celle de
« souveraineté étatique ». Elle permet toutefois de donner à
cette dernière une interprétation dogmatique plus rigide. La
pratique judiciaire internationale emploie souvent aussi la notion
de « souveraineté extérieure » qui correspond à celle d'indé-
pendance au sens technique, en ce qu'elle admet que l'Etat
souverain est soumis à l'ordre juridique international.

3. — Toutefois, il y a des auteurs qui voient le problème de


la définition de l'Etat souverain sous un autre jour. C'est ainsi
par exemple que Verdross, dans la deuxième édition de son
Völkerrecht (1950), et Ross, dans A Textbook of International
Law (1946) 2, contestent que ce qui distingue l'Etat souverain
d'autres sujets de droit soit son immédiateté à l'égard du droit
des gens. Ils considèrent que tous les sujets du droit des gens,
c'est-à-dire tous les destinataires de l'ordre juridique inter-
national ont cette qualité. Cette opinion est certainement exacte
si l'on veut dire par là que tous les sujets de droit international
trouvent leur fondement juridique dans une règle du droit des
gens. Toutefois, seul un petit nombre — et parmi eux en
premier lieu les Etats souverains — relèvent directement du droit
international coutumier. Au critère de la soumission immédiate
du droit des gens, Verdross et Ross substituent celui de l'auto-
nomie totale du gouvernement (volle Selbstverwaltung). Ils la
définissent comme le pouvoir de l'Etat de décider sans ingérence
de l'extérieur du contenu de sa constitution, ainsi que de mener
librement sa politique intérieure et extérieure. Si l'on accepte
cette thèse, il faut exclure de la catégorie des Etats au sens du

1. P. 16 de la sentence.
2. Verdross, op. cit., p. 78 ss. Ross, op. cit., p. 12 ss.
86 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (86)

droit international toutes les entités qui présentent également


les caractéristiques que nous venons de mentionner comme
étant propres à l'Etat (centralisation du pouvoir, prétention
à être la seule source de réglementation juridique sous réserve
des règles du droit des gens coutumier ou conventionnel), mais
qui ne répondent pas à ce critère. O n ne saurait admettre par
exemple que les territoires sous tutelle ou des entités telles que
la Ville libre de Dantzig sont des « Etats » (d'ailleurs non
souverains) au sens du droit international. Mais la thèse de
Verdross et de Ross est contraire au droit positif qui confère
également, dans certaines limites, le caractère d'Etats au sens
du droit international à certaines entités qui ne sont pas immé-
diatement soumises au droit coutumier, mais qui se trouvent
régies par le droit conventionnel.

§ 19. L'EFFECTIVITÉ DE L'ORDRE JURIDIQUE ÉTATIQUE.

1. — Il est vrai que pour qu'un Etat soit indépendant,


souverain au sens du droit international, son droit interne doit
satisfaire à certaines exigences; il ne s'agit pas là pourtant d'un
critère autre que celui de sa soumission immédiate au droit des
gens, mais de sa conséquence. En premier lieu il est indispen-
sable que l'effectivité de l'ordre juridique étatique soit assurée
pour une longue période ou paraisse au moins probable pour
que l'Etat puisse paraître indépendant. C'est ainsi par exemple
que l'indépendance de la Finlande, bien que reconnue entre
autres par la Suisse le 22 février 1918 comme Etat indépendant,
n ' a pu être maintenue qu'avec l'aide de troupes étrangères. La
Finlande n'a donc pas été immédiatement soumise aux règles du
droit coutumier international; elle l'était seulement par l'inter-
médiaire des puissances occupantes qui donnaient une direction
décisive à sa politique étrangère. Cette thèse est d'ailleurs aussi
celle du Comité des Juristes de la Société des Nations dans
l'affaire des îles d'Aaland 1 . U n e communauté juridique établie
sur une base provisoire — par exemple au cours d'une guerre —
par des puissances occupantes ou avec leur appui de telle

1. Cf. Société des Nations, Supplément spécial nc 3, 1920, p. 8.


(87) LES ETATS COMME SUJETS DU DROIT DES GENS 87

manière que son existence dépende de leur volonté, ne remplit


pas les conditions auxquelles doit satisfaire l'Etat immédiatement
soumis au droit des gens. C'est la raison pour laquelle la Slova-
quie, la Croatie, créées au cours de la deuxième guerre mon-
diale, n'ont pas été des Etats indépendants, Peffectivité de leur
ordre juridique n'ayant pas été assurée \

2. — La conséquence en était pour la Suisse, conformément


à la pratique, que seules des relations de facto, ou officieuses
pouvaient être établies avec ces Etats. Pour pouvoir être consi-
dérés comme ceux d'un Etat souverain, les organes étatiques
doivent avoir en effet la possibilité de créer et d'exécuter le
droit étatique indépendamment de la volonté d'un Etat étranger.
C'est donc avec raison que le juge Séfériadès, dans l'affaire des
phares en Crète et à Samos (Cour permanente de Justice inter-
nationale, Série A/B, n° 71, p. 136), a mentionné le «droit de
libre organisation » comme une des conditions essentielles du
droit étatique. Toutefois, une influence politique qui n'excède
pas certaines limites n'est pas incompatible avec le maintien de
l'indépendance. U n Etat peut donc subsister malgré une capi-
tulation militaire inconditionnelle, si la situation évolue de telle
sorte que l'Etat vaincu ne peut pas être considéré comme étant
subordonné d'une manière permanente aux puissances victo-
rieuses.

3. — La Suisse a dès 1945 considéré que l'Allemagne, malgré


sa soumission temporaire aux puissances occupantes, était restée
un Etat au sens du droit international. Le rapport du Conseil
fédéral sur sa gestion pour 1945 définit cette situation de la
manière suivante, d'ailleurs pas très satisfaisante scientifique-
ment : « En droit, l'Allemagne est restée pour la Suisse un Etat,
mais n'a plus la capacité en tant que puissance internationale.
En revanche, les traités conclus entre la Suisse et l'Allemagne
restent juridiquement valables » . Cette opinion est corroborée
par le fait que les puissances occupantes n'ont pas manifesté
1. Cf. Rapport de gestion du Conseil fédéral suisse pour 1945, p. 102
ainsi que Lauterpacht, Recognition in international Law, op. cit., p. 28.
2. Rapport de gestion du Conseil fédéral pour 1945, p. 96.
88 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (88)

l'intention d'interrompre la continuité de l'Allemagne. Le fait


que l'Allemagne est partagée en deux zones, gouvernée chacune
par une autorité politique prétendant à la domination de
l'Allemagne entière, ne porte pas atteinte à la continuité de
l'Allemagne, pour autant que le partage n'apparaît pas irrévo-
cable. Entre temps, le gouvernement de la République fédérale
aussi bien que celui de la République démocratique ont le
caractère de gouvernements locaux de fait et ne peuvent donc
être que provisoirement reconnus par les Etats tiers. Il est donc
nécessaire de bien distinguer le phénomène de l'identité et de la
continuité de l'Etat allemand de celui de la discontinuité et du
caractère provisoire de ses gouvernements dont aucun peut
prétendre représenter l'Etat allemand dans sa totalité 1 .

§ 20. L A SOUMISSION D'UN ETAT A UN AUTRE E T A T .

1. — Le domaine de validité personnel, territorial et matériel


que le droit international coutumier reconnaît à l'Etat souverain
ou indépendant ne saurait être restreint ni supprimé sans le
consentement de ce dernier. Les conventions que l'Etat conclut
ou exécute n'affectent donc pas sa situation de sujet de droit
immédiat du droit des gens, pour autant qu'elles ne le placent
pas dans la dépendance permanente d'un autre Etat. La Cour
permanente de Justice internationale a exprimé cette idée à
plusieurs reprises, par exemple dans sa décision relative au
vapeur Wimbledon (Série A, n° 1, p . 25) 2, et le juge Anzilotti
y a consacré un exposé particulièrement pénétrant dans son
opinion dissidente dans l'affaire de l'Union douanière austro-
allemande (Série A/B, n° 4 1 , p . 57), où il a affirmé qu'une
limitation de son domaine de validité consentie par l'Etat

1. Cf. Guggenheim, op. cit., t. I, p. 171, note 26, t. II, p. 930 ss. Cf.
aussi l'étude historique de Strauss, The division and dismembrement of
Germany from the Casablanca Conference (January 1943) to the establish-
ment of the East German Republic (October 1948), thèse de Genève, 1952.
Sur les relations de la Suisse avec la République fédérale allemande et
la République démocratique allemande voir les indications reproduites
dans le Rapport du Conseil fédéral sur sa gestion en 1950 dans Annuaire
suisse, VIII, 1951, p. 159.
2. Voir aussi Cour permanente de Justice internationale, Série B, n° 10,
p. 21. Série B, n° 14, p. 36.
(89) LES ETATS COMME SUJETS DU DROIT DES GENS 89

souverain ne signifie nullement la perte de l'immédiatete. P a r


contre, le statut juridique de l'Etat se modifie, et il perd sa
qualité de sujet immédiat du droit des gens, dès que, volon-
tairement ou involontairement, il tombe dans la dépendance d'un
autre Etat, perdant ainsi la capacité d'exercer ses droits et de
remplir ses devoirs d'une manière directe. C'est ainsi qu'une
convention d'union douanière peut avoir parfois pour effet de
placer l'un des Etats dans la dépendance de l'autre, l'amenant
ainsi à abandonner sa liberté d'action. Toutefois, l'union
douanière n'est pas nécessairement incompatible avec le main-
tien de l'indépendance des Etats qui y participent. C'est ainsi
que le Conseil fédéral suisse a déclaré avec raison, dans son
message du 21 juin 1923 sur la conclusion d'une union douanière
avec le Liechtenstein: « Il est impossible, ... de parler d'une
renonciation même partielle de la part du Liechtenstein à ses
droits de souveraineté, puisque la durée de validité de la con-
vention est limitée et que la Principauté demeure entièrement
libre de dénoncer le traité et de reprendre ipso facto l'exercice
de tous ses droits » 1 . Comme l'a dit ajuste titre le juge Anzilotti
dans l'opinion dissidente déjà mentionnée, c'est surtout dans les
cas où les facteurs culturels et économiques renforcent les
tendances d'absorption de l'un des participants que l'autre
risque de perdre son indépendance (Cour permanente de
Justice internationale, Série A/B, n° 4 1 , p . 70 ss.).

2. — O n s'est aussi posé la question de savoir si l'Etat qui


est obligé en vertu d'un statut de neutralité permanente de
s'abstenir d'assumer une obligation d'assistance quelconque dans
une guerre entre Etats tiers ne renonçait pas pour autant à son
indépendance. Nous ne le croyons pas. En effet, le statut de
neutralité permanente comporte seulement pour l'Etat neutre
l'obligation de prendre toutes mesures utiles afin de ne pas être

1. Feuille fédérale, 1923, II, p. 406. Cf. aussi Salis-Burckhardt, Droit


fédéral, t. I, n° 78 III. Thévenaz, Liechtenstein, accords conclus avec la
Suisse; Fiches juridiques suisses n° 731, 1944. Une conséquence de l'Union
douanière a été l'extension au Liechtenstein des mesures économiques que
la Suisse a prises contre l'Italie lors de la guerre d'Ethiopie en 1935. Société
des Nations, Journal officiel, Supplément spécial, n° 147, p. 43.
90 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (90)

impliqué dans une guerre. O n ne saurait prétendre que cet Etat


n'ait pas le droit de s'opposer aux actes illicites dont il est la
victime; comme tous les Etats indépendants, il est autorisé à
repousser par la force une agression armée et il peut user de
représailles. La déclaration du Conseil de la Société des Nations
du 13 février 1920 concernant la neutralité suisse contient u n
passage significatif à ce sujet: « . . . La Suisse ... est prête à
tous les sacrifices pour défendre elle-même son propre territoire
en toutes circonstances ... » 1 L'indifférence que doit observer
l'Etat perpétuellement neutre à l'égard des conflits armés ou
d'un caractère analogue qui éclatent entre d'autres Etats se
base sur le droit conventionnel. Comme nous l'avons déjà dit,
une restriction de la liberté d'action résultant d'un traité
international n'entraîne pas en principe l'abandon de son
indépendance.

§ 21. L A RENONCIATION D'UN ÉTAT A SON INDÉPENDANCE.

1. — D'autre part, il n'est pas douteux qu'un Etat souverain


est autorisé par le droit international coutumier à renoncer à
son indépendance, soit par fusion avec u n autre Etat, soit par
incorporation. C'est ainsi, par exemple, que l'Etat du Congo a
été incorporé au Royaume de Belgique, le 28 novembre 1907,
et qu'en novembre 1918 le royaume de Serbie et l'Etat des
Slaves du sud, constitué dans le domaine territorial de l'ancienne
monarchie austro-hongroise, ont fusionné par convention pour
former le Royaume de Yougoslavie 2.

2. — Mais l'abandon de la souveraineté, c'est-à-dire de


l'indépendance, peut être interdit par le droit conventionnel,
ou être subordonné par lui au consentement d'autres Etats ou de
l'organe d'une union d'Etats. C'est ainsi que l'art. 88 du traité
de paix de Saint-Germain de 1919 défendait à l'Autriche de
renoncer à son indépendance sans le consentement du Conseil
1. Feuille fédérale 1920 I, p. 353. Cf. l'exposé des différentes théories
dans Strupp, Neutralisation, Befriedung, Entmilitarisierung, 1933, p. 193 ss.
2. Cf. Udina, L'estinzione dell'impero austro-ungarico nel diritto inter-
nazionale, 1933, p. 127 ss. E. Kaufmann, Der serbisch-kroatisch-slovenische
Staat, ein neuer Staat, Zuschrift fiir Internationales Recht, 1923, p. 212 ss.
(91) LES ETATS COMME SUJETS DU DROIT DES GENS 91

de la Société des Nations et lui interdisait tout acte susceptible


de mettre en péril cette indépendance. Cette réglementation a
encore été renforcée par le protocole de Genève du 4 octobre
1922 dans lequel l'Autriche à dû s'engager à ne pas accepter
d'obligations qui pourraient diminuer son indépendance écono-
mique. La question de savoir dans quelles conditions les mesures
prises par l'Etat lui-même menacent son indépendance doit être
distinguée de la question de la réalisation de l'abandon de son
indépendance, ou comme l'a dit la Cour permanente de Justice
internationale dans son avis consultatif concernant l'union
douanière austro-allemande : « O n ne saurait assimiler un acte
susceptible de mettre en péril ni au péril lui-même, ni à plus
forte raison à la réalisation même du péril, non plus qu'assimiler
une menace de perte à la perte elle-même ... » (Cour perma-
nente de Justice internationale, Série A/B, n° 41, p. 47).

3. — L'interdiction conventionnelle pour un Etat de renoncer


à son indépendance peut signifier pour les autres Etats qui
participent à la convention l'interdiction d'entreprendre quoi
q u e ce soit qui pourrait amener la perte de cette indépendance.
L'obligation de respecter l'indépendance d'un autre Etat peut
à l'occasion être imposée à un Etat souverain à titre d'obligation
conventionnelle explicite. C'est aussi l'avis de la Cour perma-
nente de Justice internationale dans son avis consultatif concer-
nant l'union douanière austro-allemande 1 .

§ 22. LES ETATS NON SOUVERAINS AU SENS DU DROIT


INTERNATIONAL.

1. — A côté des Etats souverains, il y a d'autres entités qui


offrent tous les éléments de l'Etat — gouvernement centralisé,
population, espace, limitation de la durée —, à la seule exception
1. Cour permanente de Justice internationale, Série A/B, n° 41, p. 46.
La Suisse a reconnu de nouveau l'Autriche comme Etat indépendant le
2 novembre 1945 en procédant à la reconnaissance du gouvernement
autrichien provisoire. Rapport de gestion, 1945, p. 100. D'un avis différent,
admettant la continuité de l'Autriche de 1938 à 1945, Arrêt du Tribunal
fédéral suisse, t. 75, I, p. 291 ss. Verdross, Völkerrecht, op. cit., p. 163.
Verosta, Die internationale Stellung Oesterreichs 1938 bis 1947 (1947),
p. 1 ss.
92 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (92)

de l'assujettissement immédiat et originaire au droit international


coutumier. La différence entre ces communautés et les Etats
souverains réside dans la base de validité, les premières devant
leur existence au droit conventionnel, les secondes au droit
coutumier. Pour autant que le droit conventionnel ne restreint
pas leur compétence législative et executive, les nouveaux Etats
qu'il a créés ne peuvent pas être distingués de ceux qui existent
en vertu du droit coutumier, ce qui a été admis dans des termes
plus concrets dans l'avis consultatif de la Cour permanente de
Justice internationale du 4 février 1932 concernant le traitement
des nationaux polonais et des autres personnes d'origine ou de
langue polonaise dans le territoire de Dantzig (Série A/B, n° 44,
p. 23 s.) : « Le fait que le statut juridique de Dantzig est sui
generis ne l'autorise pas (le gouvernement polonais) à se départir
des principes usuels qui régissent les relations entre les Etats et
à établir de nouvelles règles pour les relations entre la Pologne
et la Ville libre ... Vis-à-vis de la Pologne, la Constitution de
Dantzig, malgré ses particularités, est et demeure la Constitution
d'un Etat étranger ».

2. — Le traité de droit international n'est d'ailleurs que la


norme qui conditionne la création de l'Etat. C'est l'organe
institué à cette fin dans la convention qui fonde effectivement
l'ordre juridique étatique. Les Etats qui établissent le nouvel
Etat peuvent cependant ne pas prévoir d'organe de ce genre
dans le traité. La fondation de l'Etat a lieu alors par un organe
institué ad hoc. C'est de cette manière qu'a été constituée la
Ville libre de Dantzig. Ce fut un commissaire particulier, désigné
à cet effet par les principales puissances alliées et associées, qui
créa les organes étatiques 1 .

3. — Ce n'est toutefois que du moment où il présente les


éléments d'un Etat au sens du droit des gens que le nouvel Etat
existe vraiment. En particulier, il est essentiel que des organes
administratifs suprêmes aient été constitués. En ce qui concerne

1. Guggenheim, Beiträge zur völkerrechtlichen Lehre vom Staaten-


wechsel (Staatensukzession), 1925, p. 198.
(93) LES ETA TS COMME SUJETS DU DROIT DES GENS 93

la Suisse, c'est avec raison que la dernière diète a fait dépendre


la création du nouvel Etat fédéral de la constitution de ses
organes suprêmes, soit l'Assemblée fédérale et le Conseil fédéral
(voir art. 7 du décret du 14 septembre 1848 qui contenait les
dispositions transitoires concernant l'abrogation du pacte fédéral
du 7 août 1815) 1 . Que l'exécution — c'est-à-dire l'ordre
juridique créé — soit conforme ou non au contenu de la norme
la conditionnant, n'est d'aucune importance pour la validité
effective du nouvel ordre étatique.

4. — La thèse que nous défendons ici n'est pas tout-à-fait


conforme à l'opinion dominante, bien que le résultat soit
pratiquement le même. E n effet, selon la doctrine constitu-
tionnelle qui est toujours encore l'expression de la pensée
courante en science politique, celle de Jellinek, d'Anzilotti,
d'Esmein, la procédure de création d'un Etat est un fait non
susceptible d'appréciation juridique de sorte que le traité qui
institue l'Etat ne saurait contenir des droits qu'en faveur — ou
des devoirs q u ' à la charge — des parties contractantes et non
du nouvel Etat 2 . Cela correspond à la théorie dominante qui
nie, à tort du reste, la possibilité de créer en droit international
des droits en faveur et des devoirs à la charge de sujets de
droit tiers.

5. — Le traité constitutif ne saurait pourtant être interprété


en ce sens qu'il contiendrait une clause implicite réservant aux
Etats fondateurs le droit d'abroger l'ordre juridique étatique
qu'ils ont créé. Mais le traité peut stipuler — comme toute autre
convention — des droits et des devoirs qui ne sont pas remplis
une fois pour toutes par la fondation du nouvel Etat, mais qui
subsistent d'une manière permanente en faveur ou à la charge
de l'Etat nouveau ou des Etats tiers. O n peut citer ici l'art. 18
du Traité du Latran' de 1929 qui impose au Saint-Siège, à
l'égard de l'Italie, l'obligation de rendre accessibles aux savants
et au public les trésors artistiques et scientifiques de la Cité du
1. Cf. Fleiner, Ausgewählte Schriften und Reden, 1941, p. 68 ss.
2. Cf. Anzilotti, La formazione del Regno d'Italia nei riguardi del
diritto internazionale, Rivista di diritto internazionale, 1912, p. 29 ss.
94 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (94)

Vatican et du palais du Latran, le Saint-Siège se réservant


toutefois la liberté de réglementer l'entrée du public.

6. —• Pour savoir qui est sujet de responsabilité, c'est-à-


dire contre qui — la communauté conventionnelle qui s'est
engagée à former l'Etat nouveau, l'Etat nouveau lui-même,
ou enfin des puissances protectrices, s'il y en a — doivent se
diriger les sanctions au cas où l'Etat nouvellement constitué
commettrait un acte illicite, il faut déterminer qui est respon-
sable de la politique étrangère de l'Etat nouveau 1 . Si la direction
de la politique étrangère est confiée à u n autre Etat, on parle de
« responsabilité médiate ». Toutefois, cette notion, que la doc-
trine italienne a surtout utilisée, ne résoud pas la question, car
la responsabilité est toujours immédiate 2.

§ 23. LES MANDATS ET TERRITOIRES SOUS TUTELLE COMME ETATS 3 .

1. — Il résulte de notre manière de voir que les mandats


constitués sous le régime de la Société des Nations et les territoires
mis sous tutelle en vertu de la Charte des Nations Unies doivent
être considérés comme des Etats au sens du droit international,
bien qu'ils aient une base conventionnelle et que l'élément du
gouvernement autonome fasse défaut. C'est qu'ils présentent les
caractéristiques propres à l'Etat, c'est-à-dire la centralisation du
pouvoir — bien que leur gouvernement ne soit pas autonome —,
et la prétention d'être, sous réserve des règles du droit des gens
coutumier ou conventionnel, la seule source de réglementation
juridique. Les territoires sous mandat et sous tutelle ne se
distinguent donc des autres Etats non souverains que par la
conception particulière qui a présidé à l'institution du gou-

1. Il semble que le juge Anzilotti dans son opinion dissidente: Cour


permanente de Justice internationale, Série B, n° 18, p. 21 soit du même avis.
2. La notion de la responsabilité médiate est par exemple admise par
Ago, La responsabilità indiretta nel diritto internazionale, Archivio di
diritto pubblico, I, 1936, p. 45 ss.
3. Voir au sujet de la vaste littérature consacrée aux mandats et terri-
toires sous tutelle Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, op. cit., t. I,
p. 213, note 138. Il y a lieu d'ajouter Lakshminarayan, Analysis of the
principles and system of International trusteeship in the Charter, Thèse
de Genève, 1951, ainsi que la bibliographie mentionnée aux pp. 201 ss.
(95) LES ETATS COMME SUJETS DU DROIT DES GENS 95
vernement, conception répondant au but politico-juridique que
l'ordre international poursuit par la création de ce nouveau
régime. En effet, l'art. 76 de la Charte des Nations Unies
surtout, qui est le véritable point de départ du système de la
tutelle, postule que l'évolution des territoires soumis au régime
de tutelle doit les mener à l'autonomie ou à l'indépendance, sur
la base des principes démocratiques. Entre temps, les droits et
devoirs reconnus aux peuples sous tutelle ne sont effectifs que
par l'intermédiaire de l'Etat ou de la pluralité d'Etats « chargés
de l'administration » et qui sont soumis à la surveillance de
l'organisation internationale.

2. — Cette conception originale correspond à celle du trust


(fidéi-commis) en droit anglo-saxon. Bien qu'adaptée aux
besoins de la nouvelle institution, l'essence reste la même. Le
trust consiste en effet à confier à une personne responsable, ici à
l'Etat administrateur, les biens d'une personne qui n'est pas «sui
juris » (ici le territoire sous tutelle), à charge de les administrer
dans l'intérêt de cette dernière sans en retirer aucun avantage
personnel. Dans l'esprit des accords de tutelle, l'Etat admini-
strateur doit donc agir dans l'intérêt du territoire administré,
mais sous sa propre responsabilité et sans être lié aux instructions
de ce dernier. Comme l'a dit justement Sir Arnold McNair dans
son opinion individuelle dans l'avis consultatif concernant le
Sud-Ouest Africain: 1. Le contrôle des biens par le tuteur est
limité; il est interdit au tuteur d'administrer les biens pour
son avantage personnel. 2. Le tuteur a «une obligation de
confiance » d'exercer le «trust» dans l'intérêt d'une personne ou
pour des fins d'intérêt public, 3. toute tentative de la part du
tuteur d'absorber dans son propre patrimoine les biens qui lui
sont confiés serait illégale (p. 149).

3. — Les restrictions que le droit international impose aux


territoires sous mandat et sous tutelle ne leur enlève pas plus le
caractère d'Etat au sens du droit international que ce n'est le
cas pour les Etats constitués en vertu d'un traité et qui, comme
Cracovie ou Dantzig dans le passé, Tanger dans le présent, ne
sont pas arrivés au degré d'indépendance réalisé par les Etats
96 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (96)

souverains dont le fondement juridique immédiat est le droit


international coutumier.

4. — Pour qu'il y ait donc Etat au sens du droit inter-


national, une seule chose est nécessaire: c'est que le gouverne-
ment institué exerce son pouvoir sur les destinataires de l'ordre
juridique dans un espace déterminé, sans que ce pouvoir soit
limité par u n autre ordre juridique étatique. Peu importe donc
qu'il soit immédiatement soumis au droit coutumier ou que ce
pouvoir subisse des ingérences et se trouve sous contrôle d'une
autre autorité étatique ou internationale, si ce contrôle ou cette
ingérence reposent sur un titre de droit international. Le
caractère intrinsèque de l'Etat n'en est pas affecté. Les seules
difficultés qui se présentent à ce sujet, c'est de distinguer dans
les cas d'espèce entre les Etats souverains et les Etats qui se
trouvent sous la dépendance d'une autre entité en vertu du
droit international et de savoir si le lien juridique entre l'entité
dépendante et l'Etat dont elle dépend relève du droit inter-
national ou du droit interne. Cette question se pose en parti-
culier à propos des fédérations interétatiques, comme le protec-
torat, la suzeraineté, la fédération d'Etat, dont nous parlerons
dans une autre leçon. Or, ce n'est pas dans le cadre de la
notion de l'Etat en droit international que ces problèmes
trouvent leur réponse, mais dans celui des différentes catégories
de fédérations internationales et des droits et devoirs conférés
aux personnes morales de droit interne par le droit des gens.
CHAPITRE VI

LES F É D É R A T I O N S E T O R G A N I S A T I O N S
INTERNATIONALES
1
§ 24. L A NOTION DE LA FÉDÉRATION INTERNATIONALE .

1. — Chaque communauté conventionnelle interétatique


constitue dans un certain sens une fédération internationale.
La doctrine toutefois entend par fédération internationale une
communauté conventionnelle dont la législation et l'exécution
des normes juridiques sont confiées, du moins en partie, à des
organes particuliers de la fédération et non aux organes éta-
tiques. Le processus de création ne constitue pas un critère
distinctif entre l'Etat et la fédération internationale. O n prétend
souvent cependant que la différence entre l'Etat fédéral et la
Confédération d'Etats réside dans le fait que le premier repo-
serait sur une constitution, tandis que la seconde reposerait sur
une convention internationale, l'Etat fédéral ne pouvant être
basé sur u n traité interétatique.
La fédération internationale se distingue de l'Etat par le fait
que son pouvoir législatif et exécutif est limité à certains objets.
Contrairement à l'Etat, elle ne prétend pas à une réglementa-
tion totale, délimitée uniquement par le droit des gens. Elle
n'est compétente que dans les domaines qui lui sont expressément
délégués. Dans ce cadre, elle dispose cependant, à l'instar de
l'Etat, d'un domaine de validité propre quant à la matière,
l'espace, le temps et les personnes. Voir par exemple sur le
domaine de validité spatial l'article premier du traité de l'Union

1. Voir dans la littérature très étendue G. Jellinek, Die Lehre von den
Staatenverbindungen, 1882. Kunz, Die Staatenverbindungen, 1929. Pilotti,
Les Unions d'Etats, Académie de droit international, Recueil des Cours,
1928, t. IV, p . 445 ss. Jenks, Some constitutional problems of international
organization, British Tear-Book of International Law, 1945, p. 11 ss. Arangio-
Ruiz, Rapporti contrattuali ed organizzazione internazionale, 1950. Voir
en outre Guggenheim, op. cit., t. I, p. 220, note 156.
I. — 1952. 7
98 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (98)

postale mondiale : « Les pays entre lesquels est conclue la


présente convention forment, sous la dénomination de l'Union
postale universelle, un seul territoire postal... » x.
La différence entre l'Etat et la fédération internationale ne
porte donc pas sur l'essence même de ces institutions, mais sur
le degré de centralisation du pouvoir législatif et exécutif. La
fédération jouit aussi de la personnalité juridique en droit
international et dans tout ordre étatique dans lequel elle déploie
une activité. Nous citerons par exemple l'article X V de la
Constitution des Nations Unies pour l'Alimentation et l'Agri-
culture (F. A. O.) : « L'Organisation aura qualité de personne
légale dans l'exécution de tout acte juridique approprié à ses
objectifs, si cet acte ne dépasse pas les pouvoirs que lui accorde
la présente Constitution ».

2. — Le terme de fédération internationale est utilisé pour


désigner une grande variété d'organisations. Tous les essais de
classification partent de points de vue juridico-politiques. Il
existe pourtant deux principes de classification permettant de
rendre compte d'une manière aussi claire que possible des
différentes formes d'organisation que présentent les fédérations
internationales. La constitution fédérale peut engager et auto-
riser les Etats membres sur une base paritaire; toute modification
exige alors la participation égale de ceux-ci. Ce caractère est
encore renforcé si la constitution fédérale est susceptible d'être
révisée à la majorité des voix, forme d'organisation qui a été
réalisée dans les unions administratives 2. D'autre part, les
sujets de droit ayant adhéré à la constitution fédérale peuvent
aussi se trouver sur un pied d'inégalité juridique. Il en résulte
que certains Etats se trouvent dans un rapport de dépendance
à l'égard des autres (par exemple Nations Unies, protectorats) 3 .
Par ailleurs, un second critère de classification est fourni par
le caractère plus ou moins universel du but que poursuit la fédération.
Certaines entités en effet sont au service d'un intérêt universel
1. Hudson, International Legislation VI, p. 648.
2. Voir pour les détails, Riches, Majority Rule in International Orga-
nization, A Study of the Trend from Unanimity to Majority, 1940.
3. Voir pour les principes Triepel, Die Hegemonie 1938, p. 286 ss.
(99) FÉDÉRATIONS ET ORGANISATIONS INTERNATIONALES 99

ou collectif, tandis que le but d'autres fédérations consiste


uniquement à favoriser les intérêts spécifiques d'un certain
groupe d'Etats. A la première catégorie appartiennent les unions
administratives, les commissions fluviales, les communautés de
juridiction, ainsi que les organisations qui, comme la Société
des Nations et les Nations Unies, ont en premier lieu pour tâche
de régler les différends politiques et de réaliser la sécurité collec-
tive. Font partie de la deuxième catégorie les confédérations
d'Etats (par exemple la confédération suisse de 1815-1848), les
protectorats, les rapports de vassalité.
Certes, les fédérations qui suscitent le plus grand intérêt scien-
tifique et politique sont celles dont l'objet principal est le règle-
ment des différends politiques et qui tendent — fatalement, vu
leur but — à l'hégémonie collective des grandes puissances,
mais qui d'autre part poursuivent un but présentant un intérêt
collectif. Il s'agit donc, dans le cadre de notre classification,
d'organisations non paritaires, mais dont le but présente u n
intérêt collectif. La formation d'un type d'organisation à ten-
dance hégémoniale ou prévoyant tout au moins la prépondérance
des grandes puissances a été facilitée par les grandes inégalités
qui caractérisent les relations de force entre les Etats. D'ailleurs, le
problème d'une fédération basée sur des principes hiérarchiques
s'est posé chaque fois que l'on a essayé de créer une organisation
politique de caractère universel.

§ 25. LES FÉDÉRATIONS INTERNATIONALES S'OCCUPANT DU


RÈGLEMENT POLITIQUE DES DIFFÉRENDS.

1. — C'est à l'époque du Congrès de Vienne que, pour la


première fois, la prépondérance politique des grandes puissances
a trouvé une expression de caractère organique, le « concert
européen ». Certaines caractéristiques de cette forme d'organi-
sation méritent d'être retenues. Rappelons tout d'abord que les
grandes puissances intéressées directement ou indirectement au
règlement des différends politiques étaient représentées en per-
manence dans l'organe créé en vue de remplir cette fonction.
Souvent en collaboration avec les Etats parties au conflit, mais
100 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. ( 100)

parfois aussi sans eux et en tout cas sans la participation des


Etats petits ou moyens, les grandes puissances réunies en des
conférences ou des congrès diplomatiques prenaient des décisions
et adoptaient des recommandations x. Mais les grandes puis-
sances n'exerçaient ainsi q u ' u n pouvoir usurpé. La représenta-
tion permanente des intérêts européens qu'elles s'étaient arrogées
contredisait au principe de l'égalité des Etats. Malgré cela, les
organes internationaux dominés par elle résolurent d'importants
conflits d'ordre politique. C'est dans des congrès auxquels les
grandes puissances avaient une part décisive que fut confirmé
le partage de la Pologne (1815), reconnue la neutralité suisse
(1815) et que furent créées la Belgique (1831), la Bulgarie (1878)
et l'Albanie (1912). Quant aux petits Etats, il est typique pour
cette époque que, par exemple au congrès de Berlin de 1878,
les représentants de la Grèce et de la Roumanie ne participaient
à certaines séances particulières q u ' à titre d'information, bien
qu'ils fussent immédiatement intéressés à la question 2. Le corol-
laire de l'hégémonie des grandes puissances était qu'on attendait
d'elles qu'elles assument l'exécution des décisions prises par les
organes internationaux. D'autre part, le principe de l'égalité des
Etats quant à la soumission aux règles du droit international
n'a pas été modifié 3 .

2. — Le Pacte de la Société des Nations n'a pas pu modifier


l'infrastructure de la communauté internationale telle qu'elle a
été établie au cours du xix e siècle. En effet, toute tentative
d'organisation des relations internationales ne peut, sous ce
rapport, négliger l'évolution de la politique et du droit des gens.
C'est surtout dans la composition du Conseil de la Société des
Nations, mais aussi dans les normes se rapportant à la révision
du pacte (art. 26) 4 que se révélaient les tendances tradition-
nelles qui tendaient à accorder une position privilégiée aux
1. Näf, Die europäische Staatengesellschaft in der neueren Geschichte,
1943, Mosler, Die Grossmachtstellung im Völkerrecht, 1949.
2. Martens, Nouveau Recueil Général des Traités, 2e série, t. 3, p. 276 ss.
3. Max Huber, Die Gleichheit der Staaten, Juristische Festgabe des
Auslandes zu Josef Kohlers 60. Geburtstag, 1909, p. 88 ss.
4. Guggenheim, L'organisation de la Société internationale, 1944,
p. 74 ss.
(101) FÉDÉRATIONS ET ORGANISATIONS INTERNATIONALES 101

grandes puissances. Toutefois, le principe de l'hégémonie n'a


trouvé sa véritable consécration, dans le droit matériel de l'orga-
nisation internationale, que dans l'organisation politique créée
au cours de la seconde guerre mondiale, celle des Nations Unies.
En effet, la Charte ne reconnaît pas seulement comme la
Société des Nations la prépondérance des grandes puissances
dans le cadre de l'organisation et des dispositions concernant la
révision; le droit des cinq membres permanents du Conseil de
Sécurité (Etats-Unis d'Amérique, Union soviétique, Grande-
Bretagne, France, et Chine) de faire obstacle par u n veto indivi-
duel à toute décision importante du Conseil de sécurité introduit
fatalement le principe de la prépondérance politique dans le
règlement des conflits politiques et dans le domaine de la sécurité
collective. L'Assemblée générale elle-même ne peut pas, sans le
consentement de tous les membres permanents du Conseil de
Sécurité, prendre de décisions y relatives par exemple à l'intro-
duction d'une revision constitutionnelle ou à l'admission de
nouveaux membres.

3. — Toutefois, en pratique, les Nations Unies aussi bien


qu'antérieurement la Société des Nations n'ont pas réussi à
assurer l'hégémonie collective des grandes puissances. Quelle est
la raison de l'échec du principe hiérarchique dans l'organisation
de la communauté internationale? Le'problème est complexe et
différents motifs ont contribué à ce résultat. En premier lieu,
les profondes divergences politiques qui divisent les grandes
puissances ont fait de l'organisation politique internationale un
forum où s'affrontent les intérêts des différents groupes d'Etats,
chacun cherchant à asservir l'autre à ses propes fins. En outre,
en rapport étroit avec ce fait s'en trouve un autre: il est incon-
testable — comme l'exemple de la Société des Nations l'a
démontré — que la mésentente entre les grandes puissances
entraîne fatalement l'affaiblissement de l'institution et sa désa-
grégation progressive. Elle a d'autre part pour conséquence
que l'organe représentatif de la hiérarchie politique, c'est-à-
dire le Conseil de la Société des Nations et le Conseil de Sécurité,
cède sa place à l'organe universel, l'Assemblée générale, consti-
102 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (102)

tuée selon le principe de l'égalité. Cette évolution a pu être


observée dans la Société des Nations, surtout au cours et à la
suite du conflit entre la Chine et le J a p o n . L'Assemblée réussit
à soustraire peu à peu au pouvoir exclusif du Conseil les diffé-
rends politiques et à les évoquer dans son propre cadre, évolu-
tion qui s'est accentuée encore après le retrait de l'Allemagne
et du Japon de l'organisation. Une évolution parallèle se dessine
depuis quelque temps dans l'Organisation des Nations Unies,
où, vu l'opposition irréductible qui existe entre les Etats-Unis
d'Amérique et l'Union soviétique, le Conseil de Sécurité a dû
être mis partiellement en veilleuse. La résolution « Unis pour
la paix » adoptée par l'Assemblée générale en 1951 est la consé-
cration de la carence du Conseil de Sécurité et de l'impossi-
bilité temporaire de faire triompher le principe hiérarchique.
Cette diminution de la compétence des Conseils au profit des
Assemblées, telle qu'elle se précise au cours d'une pratique
diplomatique peu féconde, ne doit pas faire illusion. En effet,
la solution des conflits politiques exige non seulement une grande
habilité diplomatique, mais encore un prestige politique dont
seules les grandes puissances peuvent se faire prévaloir. Les
différends politiques importants ne peuvent être résolus que
grâce à l'autorité des grandes puissances membres de l'Organi-
sation et exigent que l'entente règne entre elles 1.
Le principe hiérarchique se heurte enfin à l'idéologie démo-
cratique et egalitaire de l'organisation internationale. C'est
ainsi que, conformément au préambule, qui imite sur ce point
la constitution américaine, la Charte des Nations Unies repose
sur le principe de la souveraineté populaire 2 . Par ailleurs, le -
préambule établit le « principe de l'égalité des droits des nations
grandes et petites ». Enfin, il y a l'article 2 qui contient la mention
bien connue de l'égale souveraineté des membres des Nations
Unies, notion qui a déjà été discutée et qui atteste les tendances
anti-hiérarchiques de la nouvelle organisation 3 .
1. Guggenheim, op. cit., p. 91 ss.
2. Cf. Kelsen, The Law of the United Nations 1950, p. 5 ss. Salomon,
Le préambule de la Charte, base idéologique de PO. N. U. 1946.
3. Cf. Weinschel, The Doctrine of the Equality of States and its recent
Modifications. American Journal of International Law, 1951, p. 417 ss.
(103) FÉDÉRATIONS ET ORGANISATIONS INTERNATIONALES 103

4. — Bien que l'application du principe hiérarchique ren-


contre des difficultés pratiques, une étude approfondie de l'his-
toire diplomatique du xix e et du xx e siècles révèle cependant
que ce n'est que par u n juste équilibre entre le principe hiérar-
chique et egalitaire qu'une organisation internationale peut
remplir ses fonctions d'une manière constructive. A une époque
de l'histoire où le principe de l'indivisibilité de la guerre et de
la paix apparaît comme une donnée de la conscience politique,
la responsabilité de régler les conflits politiques qui mettent en
danger la paix du monde incombe à ceux qui se montrent
désireux et capables de remplir cette tâche. D'autre part,
l'organisation internationale reste le lieu de réunion d'Etats
souverains soumis aux règles du droit international. Les Etats
indépendants ne sont pas disposés — du moins dans la mesure
où il s'agit de règles de fond — d'abandonner le principe de
l'unanimité, c'est-à-dire de conclure des conventions dont l'effet
serait de modifier la base traditionnelle de la société interna-
tionale. C'est donc aux Etats de décider d'un commun accord —
sans faire appel au principe hiérarchique — quelles questions
doivent faire partie de la réglementation de droit international
et lesquelles doivent y être soustraites.

5. — a) Comme pour toute organisation internationale, la


question de la délimitation de leurs activités se pose aussi pour
les fédérations politiques, et en particulier pour les Nations
Unies. C'est avec raison qu'on a toujours examiné avec un soin
particulier dans quels domaines l'organisation ne devait pas
exercer son activité, sa compétence étant en principe restreinte.
La question a été souvent étudiée pour la Charte des Nations
Unies et je me permets de renvoyer ici à l'étude pénétrante qui
a été faite à ce sujet par M. Henri Rolin dans le cours qu'il a
donné à l'Académie en 1950 sur les règles générales du droit
international public . J e peux donc me limiter à faire quelques
observations d'un caractère tout-à-fait général et ne prétendant
à aucune originalité 2.
1. Académie de droit international, 1950 II, p. 376 ss.
2. Voir la littérature sur le domaine réservé dans l'ouvrage indiqué
ci-dessus de Rolin. Cf. en particulier Berthoud, La compétence nationale
104 P.GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (104)

b) Aux termes de l'art. 2, ch. 7, de la Charte, aucune des


dispositions de cette dernière n'autorise les Nations Unies à
intervenir dans des affaires qui relèvent essentiellement de la
compétence nationale d'un Etat (que cet Etat soit membre ou
non des Nations Unies). Les Nations Unies doivent donc recon-
naître comme obligatoires les mesures étatiques prises pour
régler les différends dans ce domaine 1. Le fait que la Charte
ne désigne pas d'organe compétent pour délimiter le domaine
réservé soulève la question de savoir si cette répartition de com-
pétence est du pouvoir discrétionnaire des Etats, sous réserve de
l'abus de droit. Toutefois, les travaux préparatoires permettent
d'adopter le point de vue opposé. En effet, une règle d'inter-
prétation générale de la Charte veut que chacun des organes
principaux soit compétent pour interpréter les dispositions qu'il
applique dans le cadre des affaires qui lui sont soumises 2.
c) Quelle est l'étendue du domaine réservé ? Cela dépend
des limites dans lesquelles on admettra que l'intervention des
Nations Unies est licite. E n principe, l'art. 2, ch. 7, interdit aux
Nations Unies d' « intervenir » dans les affaires qui relèvent
essentiellement de la compétence nationale. La notion d'inter-
vention, introduite sur la proposition des puissances invitantes,
ne fut pas à ce moment l'objet d'une attention particulière.
Certains auteurs affirment que le terme doit être pris dans son
sens technique, l'intervention consistant à imposer, par la

des Etats et l'Organisation des Nations Unies, Annuaire suisse de droit' inter-
national, t. IV, 1947, p. 17 ss. Preuss, Article 2, § 7 of the Charter of the
United Nations and Matters of Domestic Jurisdiction, Académie de droit
international, Recueil des Cours, 1949 I, p. 553 s. Wehberg, Der nationale
Zuständigkeitsbereich der Staaten nach der Satzung der Vereinten Nationen,
Archiv des Völkerrechts, 1950, p. 259 ss. Ross, The Proviso concerning "Domestic
Jurisdiction" in Article 2 (7) of the Charter of the United Nations, Zeit-
schrift für öffentliches Recht, 1950, p. 562 ss.
1. Voir sur la disposition analogue de l'art. 15, al. 8 du pacte de la
Société des Nations et les différences essentielles entre cette disposition et
l'art. 2, ch. 7 de la Charte, le rapport de Rousseau à l'Institut de droit
international sur la détermination des affaires qui relèvent essentiellement
de la compétence nationale des Etats, Annuaire de l'Institut de droit inter-
national, 1950 I, p. 6 ss.
2. United Nations Conference on International Organization, San
Francisco, 1945. Reports of the Rapporteurs of Committee IV/2, Doc.
t. XIII, p. 709.
(105) FÉDÉRATIONS ET ORGANISATIONS INTERNATIONALES 105

menace ou l'emploi de la force s'il le faut, à l'Etat qui en est


l'objet une conduite déterminée 1 . Nous croyons cependant devoir
nous rallier à une solution plus nuancée. En ce qui concerne
les procédures de règlement pacifique, il est certes interdit à
l'Organisation d'imposer ou de recommander à un Etat une
conduite déterminée dans son domaine réservé. Il en est autre-
ment dans le domaine économique et social où il paraît indiqué
de ne pas rendre illusoire la coopération internationale prévue
au chapitre I X de la Charte et en particulier à son art. 56 aux
termes duquel les membres s'engagent, en vue d'atteindre les
buts visés dans ce domaine, à agir, tant conjointement que
séparément, en coopération avec l'Organisation. L'interdiction
d'intervenir ne signifie donc pas ici que sont interdites toutes
recommandations. Au contraire, lorsqu'il s'agit d'une des ques-
tions dont les Nations Unies doivent s'occuper en vertu de
l'art. 55 de la Charte, il faut admettre qu'elles ont la compétence
de faire des recommandations, soit d'un caractère général, soit
à l'intention d'un Etat particulier 2.
d) Après avoir posé en principe le respect de la compétence
nationale des Etats, l'art. 2, ch. 7, de la' Charte y apporte une
restriction: «... toutefois ce principe ne porte en rien atteinte à
l'application des mesures de coercition prévues au chapitre V I I ».
Interprétée strictement, cette clause n'autorise que le recours
aux seules mesures de coercition. Elle implique pourtant
de toute évidence le droit de constater l'existence d'une des
situations prévues à l'art. 39 de la Charte (menace contre la
paix, rupture de la paix, actes d'agression). Si donc le Conseil de
Sécurité n'est pas autorisé à faire des recommandations pour
favoriser la solution d'un conflit lorsque l'affaire ressortit au
domaine de compétence nationale de l'une des parties, il peut
prendre des mesures relatives au différend en vue de maintenir

1. Voir dans ce sens Lauterpacht, Académie de La Haye, Recueil des Cours


1947, t. I, p. 18 ss. D'un avis différent Kelsen, op. cit., 777, note 1.
2. L'art. 55 de la Charte engage les Nations Unies à favoriser le progrès
et le développement dans le domaine économique et social, ainsi que celui
dans le domaine de la protection des droits de l'homme. L'opinion que
nous avons exprimée rejoint celle de Kopelmanas, L'Organisation des
Nations Unies, t. I, 1947, p. 256 ss.
106 P.GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROITINTERN. PUBL. (106)

ou rétablir la paix et la sécurité internationales. Cette construc-


tion part de l'idée qu'il est possible d'empêcher les' conflits
armés sans assumer le règlement du litige 1, D'autre part, la
clause que nous venons de mentionner interdit de donner au
domaine réservé une interprétation qui, en l'absence d'une
réglementation internationale et en dehors du cas de légitime
défense (art. 51), autoriserait les Etats à prendre des mesures
d'auto-protection de nature coercitive-en invoquant leur droit
de régler d'une manière autonome les affaires relevant essen-
tiellement de la compétence nationale.
e) L'art. 2, ch. 7, a déj à été invoqué à plusieurs reprises, mais
l'examen des cas qui se sont présentés jusqu'à présent ne permet
pas de tirer de conclusions sur la portée exacte de la clause de
la compétence nationale. Il paraît pourtant se dégager de la
pratique le principe que l'exception de l'art. 2, ch. 7, n'est pas
recevable s'il existe un engagement international. L'intérêt inter-
national, dès qu'il est en cause, est considéré comme étant
d'importance suffisante pour justifier une action de l'organisa-
tion. C'est ainsi que, bien que son régime constitutionnel relève
incontestablement de son domaine réservé, la conduite effective
d'un Etat peut faire l'objet d'un examen s'il y a lieu de supposer
qu'elle constitue un danger pour la paix internationale 2.

6. — Comme le pacte de la Société des Nations, la Charte


des Nations Unies confère aux organes principaux le pouvoir
d'édicter des résolutions obligatoires ou facultatives. Mais
contrairement au pacte, la Charte ne connaît pas dans ce
domaine la compétence concurrente des deux organes politiques,
l'Assemblée générale et le Conseil de Sécurité 3 . Il se peut cependant
qu'une résolution ait pour certains Etats membres un caractère
obligatoire et pour d'autres un caractère facultatif. C'est ainsi

1. En pratique cependant, la formule n'a pas empêché le Conseil de


sécurité de faire les investigations nécessaires sur les questions préalables.
Voir au sujet de la rupture des relations diplomatiques avec l'Espagne
Lauterpacht, op. cit., p. 34.
2. Voir Preuss, op. cit., p. 605 ss.
3. Cf. Blaine Sloan, The Binding Force of a "recommendation" of the
General Assembly of the United Nations, British Tear Book of International
Law, 1948, p. 1 ss.
(107) FÉDÉRATIONS ET ORGANISATIONS INTERNATIONALES 107

que la résolution du 2 décembre 1950 concernant l'Erythrée,


résolution qui réunit cette dernière à l'Ethiopie dans le cadre
d'une fédération sous la couronne impériale d'Ethiopie, était
obligatoire pour les quatre puissances, soit les Etats-Unis
d'Amérique, la France, le Royaume-Uni et l'Union soviétique
qui avaient le droit de disposer de cette ancienne colonie
italienne en vertu de l'art. 23 du traité de paix avec l'Italie
du 10 février 1947 et qui ont déféré ce pouvoir — vu leurs
divergences de vue — à l'Assemblée générale des Nations
Unies. Ces Etats étaient donc liés par cette décision. La résolu-
tion était d'autre part facultative pour l'Erythrée qui, comme
le prévoit le point 13 de la résolution, était libre de ratifier
ou non l'acte fédéral et la constitution qui devait lui être
proposée.' Elle n'a pas d'effet obligatoire non plus pour les
autres membres des Nations Unies, vu que la résolution a été
prise sur la base des articles 10 et 11 de la Charte. Or, les
« recommandations » prises en vertu de ces articles n'obligent
pas en principe les membres des Nations Unies \

§ 26. LES CONFEDERATIONS D'ETATS (STAATENBÜNDE) 2 .

1. — Les Etats constituent souvent des alliances ou des


fédérations d'Etats (Staatenbünde) qui n'ont pas pour but
principal de servir l'intérêt général de la communauté inter-
nationale. Parmi ces confédérations, il y a lieu de mentionner
les confédérations d'Etats au sens étroit, qu'on peut caractériser
d'après leur but comme étant la réunion, sur une base conven-
tionnelle, de plusieurs Etats autonomes, assujettis exclusive-
ment au droit des gens, en vue de leur ¡défense commune
contre des actes d'agression. L'organisation centrale basée sur
la « constitution » de la confédération est en général chargée
de la conduite des affaires étrangères et militaires. Mais très
souvent le but poursuivi exige le règlement en commun de
certaines affaires intérieures. C'est ainsi que le paragraphe 1 e r

1. Pour plus de détails cf. le Rapport général du Groupe des Juristes


mentionné ci-dessus p. 84, note 2.
2. Voir la littérature dans Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts,
op. cit., t. I, p. 247, note 237.
108 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. ( 108)

du pacte fédéral suisse du 7 août 1815 constatait que les cantons


participants s'étaient réunis pour leur sécurité commune, pour
la conservation de leur liberté et de leur indépendance contre
toute attaque de la part de l'étranger, ainsi que pour le maintien
de l'ordre et de la tranquillité à l'intérieur. Les cantons se
garantissaient en outre réciproquement leur constitution et leur
territoire 1.

2. — L'Union réelle se rapproche beaucoup du type clas-


sique de la confédération d'Etats. Elle se caractérise par l'identité
de la personne du chef des deux Etats et par l'existence d'autres
organes communs, surtout des organes diplomatiques ou mili-
taires. La législation doit donc être en partie commune aux
deux Etats. Ainsi est créé un ordre partiel central. En général,
il s'agit d'une administration commune reposant sur une
législation identique, dont la promulgation est très facilitée
lorsque les deux Etats sont des monarchies absolues. Si tel
n'est pas le cas, il faut une convention internationale qui oblige
les deux Etats à mettre sur pied une telle législation. Comme
union réelle de ce genre on peut citer celle qui existe entre
le Royaume des Pays-Bas et l'Indonésie. En effet, conformé-
ment à la charte sur le transfert de la souveraineté sur l'Indo-
nésie, signée à La Haye le 22 novembre 1949, le Royaume des
Pays-Bas a transféré, « sans condition et d'une manière irrévo-
cable, la complète souveraineté sur l'Indonésie à la République
des Etats-Unis d'Indonésie comme Etat indépendant et sou-
verain » (Art. 1 ). Il a été créé en outre entre les deux Etats
une union qui doit assurer une coopération organisée des deux
Etats dans certains domaines, particulièrement dans ceux des
relations étrangères, de la défense, ainsi que, en tant que néces-
saire, en matières financière, économique et culturelle. A la tête
de l'Union se trouve la reine des Pays-Bas. Il s'agit là d'une
union réelle dont les décisions sont prises dans des conférences
communes, les différences justiciables étant soumises au Tribunal
arbitral de l'Union. Toutefois, les deux entités doivent être

1. Voir pour les détails His, Geschichte des Schweiz. Staatsrechts, t. II,
1929, p. 162 ss.
<109) FÉDÉRATIONS ET ORGANISATIONS INTERNATIONALES 109

considérées comme des sujets souverains du droit des gens,


comme ce fut aussi le cas pour les deux Etats qui formaient
l'Union réelle austro-hongroise. La décision consultative de la
Cour permanente de Justice internationale Série B, n° 8, p . 42 s.
concernant Jaworzina garde donc toute sa valeur lorsqu'elle
déclare : « Quoique l'Autriche et la Hongrie eussent eu des
institutions communes basées sur des actes parallèles de leurs
législations, elles n'étaient pas moins des unités internationales ».

3. — Après la seconde guerre mondiale, certaines nouvelles


confédérations d'Etats ont été créées ou sont en train de l'être
dans le cadre d'alliances politiques, militaires et économiques.
Sans entrer dans les détails, il y a lieu de mentionner l'Union
occidentale, le pacte de l'Atlantique, la Convention de coopé-
ration économique européenne de 1948 instituant l'Organisation
du même nom, le Conseil de l'Europe, l'organisation du Plan
Schuman, la Ligue arabe 1.

§27. LES PROTECTORATS ET LES RAPPORTS DE VASSALITÉ.

1. — Comme nous l'avons déjà dit, une fédération inter-


nationale qui poursuit des intérêts particuliers peut aussi grouper
les Etats qui la composent sur un pied d'inégalité. Il en résulte
que certains de ces Etats se trouvent dans un rapport de
dépendance à l'égard des autres. Des institutions, comme le
protectorat et la suzeraineté, issues de l'impérialisme et du
colonialisme, — et qui sont aujourd'hui en pleine évolution —
rentrent dans cette catégorie de fédérations.

2. — U n Etat indépendant peut s'obliger par convention


internationale à renoncer à l'exercice autonome de certaines
fonctions, particulièrement dans le domaine de la politique
extérieure. A titre de contre-prestation, son co-contractant,

1. Voir dans la littérature par exemple Cavaré, L'union occidentale,


Mélange Georges Scelle, t. I, 1950, p. 93 ss. Sir Eric Beckett, The North
Atlantic Treaty, the Brussels Treaty and the Charter of the United Nations,
1950. Bruyas, Le Conseil de l'Europe, Revue Générale de Droit Inter-
national Public, 1951, p. 593 ss.
110 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (110)

l'Etat protecteur, s'engage à le protéger conformément au droit


international général, en particulier contre l'agression d'Etats
tiers. C'est le protecteur qui représente en général ou même
exclusivement l'Etat protégé dans les relations internationales.
Le protectorat, ainsi que le rapport de protection — qui n'est
rien d'autre qu'un protectorat quelque peu affaibli — ne
peuvent être décrits plus exactement a priori ; seule une analyse
du traité concret permet de déterminer son extension. Il est
souvent difficile de se rendre compte dans quelle mesure le
rapport de protection ainsi créé signifie pour l'Etat protégé la
renonciation à l'exercice de certaines de ses compétences. En
effet, il peut en résulter l'incorporation effective, quoique déguisée,
de l'Etat protégé à l'Etat protecteur. Dans ce cas, le traité de
protectorat doit être assimilé à une convention d'assujettissement.
La réponse à la question de savoir s'il existe un rapport de
protection dérivant du droit international dépend de la possi-
bilité pour l'Etat dépendant de légiférer et d'exécuter les normes
créées d'une manière autonome. Si cette possibilité lui est
enlevée, s'il ne peut plus faire usage de la compétence législative
et executive que sur la base d'instructions de l'Etat auquel il
s'est soumis, il faut admettre qu'il s'agit alors d'une dépendance
dans le cadre du droit constitutionnel de l'Etat protecteur. Le
statut juridique de l'Etat protégé ne résulte pourtant pas toujours
de l'interprétation littérale du traité. Il est souvent nécessaire
d'examiner dans quel rapport de force se trouvent les Etats
participant à la convention. O n a par exemple longtemps
considéré comme traités d'assujettissement et non de protectorat
les traités conclus entre la France et la Tunisie le 12 mai 1891
et le 8 juin 1883, ainsi que le traité conclu entre la France et
le Maroc le 30 mars 1912. La même solution vaut pour le
Maroc espagnol cédé par la France à l'Espagne par traité du
27 novembre 1912. Toutefois, l'évolution récente des questions
marocaines et tunisiennes laisse planer un doute sur cette
interprétation. D'ailleurs, la Cour permanente de Justice inter-
nationale (Série B, n° 4, p. 28) a déjà admis que la compétence
exclusive française ne s'appliquait pas à toutes les questions
se rapportant au Maroc en déclarant : « La question sort d u
( I l l ) FÉDÉRATIONS ET ORGANISATIONS INTERNATIONALES 111

cadre de la compétence exclusive telle qu'elle se trouve définie


ci-dessus » 1 .
Quant à savoir si l'Etat protégé a encore le pouvoir de
s'engager immédiatement à l'égard d'Etats tiers ou s'il ne peut
plus le faire que par l'intermédiaire de l'Etat protecteur, cela
dépend du rapport de protectorat ou de protection. Si l'Etat
protecteur non seulement exerce la surveillance sur la politique
étrangère, mais en a aussi la direction, seuls sont valables les
engagements qui ont obtenu son consentement. Il est toutefois
indispensable que le rapport de protection ait été notifié à
l'Etat tiers partie au traité non valable, de telle sorte que
celui-ci ait pu se rendre compte de la nullité de l'engagement
qu'il contractait avec l'Etat protégé 2.
Enfin, il faut mentionner un protectorat de caractère spécial,
celui q u ' u n Etat crée, sans efficacité permanente, par acte
unilatéral et qui n'obtient pas la reconnaissance d'Etats impor-
tants de la communauté internationale. Le protectorat allemand
de Bohême et de Moravie institué lors du démembrement
provisoire de la Tchécoslovaquie n'était rien d'autre. Ce démem-
brement doit être considéré — puisqu'il n'a pas eu d'efficacité
permanente — comme une occupation de territoire étranger et
non comme la création d'un rapport de protectorat. La base
juridique du protectorat était un acte de droit interne de l'Etat
protecteur, c'est-à-dire l'ordonnance allemande du 16 mars
1939 3.

3. — Outre le protectorat, il faut citer le rapport de suzerai-


neté, par quoi on désigne une fédération qui crée un rapport

1. Les protectorats du droit des gens doivent être distingués des protec-
torats coloniaux, qui sont partie intégrante d'un Etat, ce qui ressort entre
autres de la sentence du professeur Max Huber dans l'affaire de l'île de
Palmas, p. 45 de la sentence. La récente décision de la Cour internationale
de Justice concernant « Affaire relative aux droits des ressortissants des
Etats-Unis d'Amérique au Maroc », Recueil 1952, p. 185, admet explicite-
ment que le Maroc, même sous le protectorat, a conservé sa personnalité
d'Etat en droit international, ce qui a été aussi reconnu par le Gouvernement
français dans le cadre de la procédure.
2. C'est dans ce sens qu'il faut comprendre Kunz, op. cit., p. 341 ss.
3. Cf. Biscottini, Rivista di diritto internazionale, 1941, p. 379 ss. Ven-
turini, Il prottetorato internazionale 1939, p. 74 ss.
112 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (112)

d e vassalité entre deux Etats. L'Etat vassal est limité dans sa


politique étrangère, comme c'est le cas de l'Etat protégé. Cette
forme de fédération qui rend l'Etat vassal tributaire de l'Etat
suzerain a été en particulier celle des rapports de l'Empire
ottoman avec les Etats chrétiens des Balkans dans une certaine
période de leur histoire. Elle n'a plus d'importance à l'heure
actuelle.

§ 28. LES FÉDÉRATIONS CRÉÉES PAR L'INTERMÉDIAIRE DU DROIT


ÉTATIQUE.

1. — Le droit des gens peut autoriser et obliger la création


de fédérations par l'intermédiaire du droit étatique. Certaines
personnes morales dépendant du droit étatique acquièrent alors
en vertu d'une autorisation révocable du droit étatique le
pouvoir de créer et d'exécuter certaines règles de droit inter-
national. Il ne s'agit donc pas de fédérations authentiques de
droit international, vu que l'autorisation ainsi accordée par un
Etat est révocable et que l'Etat qui autorise l'établissement du
nouveau sujet de droit reste responsable des actes contraires au
droit international que ce dernier commet. C'est une situation
de ce genre que les Etats fédéraux font à leurs Etats membres.
L'Empire allemand, par exemple, a concédé à ses Etats membres,
dans le cadre de la constitution de 1871, le droit d'envoyer
et de recevoir des agents diplomatiques 1. Certains Etats décen-
tralisés accordent également aux communautés qui leur sont
soumises la position de porteurs de droits et de devoirs inter-
nationaux. C'est ainsi que l'Ukraine et la Russie blanche sont
membres des Nations Unies à côté de l'Union soviétique. En
effet, l'art. 18a de la constitution soviétique de 1936 autorise
les républiques soviétiques à entrer en relations directes avec les
Etats étrangers, à conclure avec eux des conventions inter-
nationales, ainsi qu'à échanger des représentants diplomatiques

1. Laband, Deutsches Reichsstaatsrecht, éd. 1912, p. 216 s. La Bavière


fut également autorisée sous la constitution de Weimar de 1919, à recevoir
un nonce apostolique. Cf. Anschutz, Die Verfassung des deutschen Reiches
vom 11. August 1919, 1921, p. 142.
(113) FÉDÉRATIONS ET ORGANISATIONS INTERNATIONALES 113

et consulaires 1 . Et déjà avant la conférence impériale de 1926


— c'est-à-dire avant que fût reconnu le caractère étatique des
Dominions — l'Empire britannique accordait à ces derniers
le droit actif et passif de légation, ainsi que celui de conclure
des traités internationaux 2.

2. — Q u a n t à la Suisse, la Constitution fédérale accorde aux


cantons, dans son art. 9, le droit de conclure certains traités
internationaux. Cette disposition limite cependant d'une manière
multiple la compétence accordée aux cantons 3 . C'est ainsi
qu'ils ne sont autorisés qu'« exceptionnellement » à conclure
des traités et que ceux-ci ne peuvent porter que sur certaines
matières. Il faut en outre tenir compte de la réserve en vertu
de laquelle ces traités ne doivent rien contenir de contraire à la
Confédération ni aux droits d'autres cantons. Par là, il ne faut
pas entendre seulement la conformité du traité avec le droit
international positif et le droit fédéral, mais aussi son oppor-
tunité sur le plan politique. Enfin, il faut admettre que la
Confédération possède une compétence concurrente dans les
matières même où les cantons sont compétents; elle peut agir
d'office sans avoir besoin du consentement explicite ou implicite
des cantons. C'est ainsi qu'elle a conclu de nombreux traités sur
des questions rentrant dans la compétence législative des can-
tons, comme par exemple des conventions de double imposition.
Toutefois, aussi longtemps que la Confédération n'a pas fait
usage de sa compétence en concluant elle-même un traité en
certaines matières, les cantons conservent la compétence de la
réglementation eux-mêmes par traité. O n applique donc ici par
analogie le principe qui sert pour la répartition des compétences
dans la législation interne.

3. — Une nouvelle forme d'Etat fédéral a été enfin créée '


dans le cadre d'Etats unitaires qui ont accordé à certaines
1. Verdross, Die Völkerrechtssubjektivität der Gliedstaaten der Soviet-
union, Oesterr. Zeitschrift für öffentliches Recht, 1946, p. 212 ss.
2. Oppenheim-Lauterpacht, International Law, 6e éd., t. I, 1946,
p. 180 ss.
3. Cf. la littérature dans Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, t. I,
op. rit., p. 276, note 322.
I. — 1952. 8
114 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (114)

régions une autonomie locale sur la base d'un arrangement de


caractère international 1 . Bien que cette formule n'ait pas
produit d'entités autonomes de longue durée, il paraît quand
même indiqué d'en mentionner quelques-unes. Pour la période
entre les deux guerres, il y a lieu de retenir les suivantes: Le
territoire de la Russie subcarpathique dans le cadre de la
Tchécoslovaquie conformément à l'art. 10 du traité du 16 juillet
1920 pour la protection des minorités ; les îles d'Aaland dont
l'autonomie, dans le cadre de l'Etat finlandais, a été créée
par la résolution du Conseil de la Société des Nations du 24 j u i n
1921 et la loi finlandaise du 7 mai 1920; la Galicie orientale
dont l'autonomie a été instituée par la résolution de la confé-
rence des ambassadeurs du 15 mars 1923 et la loi polonaise
du 26 septembre 1922; le territoire de Memel créé dans le
cadre de la Lithuanie par la convention du 8 mai 1924. De
ces autonomies, seule celle des îles d'Aaland est encore en
vigueur. Dans la période qui a suivi la seconde guerre mondiale,
il faut mentionner l'autonomie de l'Erythrée dans le cadre de
l'Ethiopie, telle qu'elle est prévue par la résolution de l'Assem-
blée générale du 2 décembre 1950 dont nous avons déjà parlé à
plusieurs reprises. Toutes ces unions fédérales ont été créées sur
le plan international. L'autonomie qui est accordée par l'acte
fédéral en question signifie que les pouvoirs législatifs et exécu-
tifs de l'entité autonome décident librement dans les matières
qui sont de leur compétence. Les dispositions de droit interne
qui organisent l'autonomie relevant du droit international sont
donc des mesures d'exécution de l'acte international.
La question cruciale qui se pose au sujet de ce type d'auto-
nomie est la suivante: U n e fois l'entité créée, les obligations
prévues dans l'acte fédéral continuent-elles à avoir une valeur
internationale ou non? Malheureusement cette question qui a
été soumise à la Cour permanente de Justice internationale
dans l'affaire de la Carélie orientale (Série B, n° 5), où il
s'agissait de savoir si la Finlande avait un droit de regard sur

1. Cf. Robinson, Kommentar der Konvention über das Memelgebiet,


1934, 2 volumes. Cf. aussi les deux décisions de la Cour permanente de
Justice internationale, Série A/B, n°s 47 et 49.
(115) FÉDÉRATIONS ET ORGANISATIONS INTERNATIONALES 115
l'exécution des clauses du traité de Dorpat de 1921 qui accor-
daient l'autonomie locale à la population finnoise d'un district
frontière de l'Union soviétique, n'a pas été examinée par la
Cour, la Russie ayant refusé de participer à la procédure. Le
même problème se pose actuellement au sujet de l'autonomie de
l'Erythrée; il s'agit ici de savoir si le statut prévu par l'Assem-
blée générale du 2 décembre 1950 est d'un intérêt général
et permanent en droit international et si les obligations qu'il
contient à la charge de l'Ethiopie gardent un caractère inter-
national, ou si le statut une fois entré en vigueur, l'autonomie
ne relève plus que du domaine réservé de l'Empire d'Ethiopie
dont l'identité n'a pas été modifiée. Nous ne désirons pas tran-
cher ici la question; mais elle démontre la complexité des
problèmes que pose la création de fédérations étatiques établies
dans le cadre de l'ordre juridique international.
CHAPITRE VII

L ' I N D I V I D U EN D R O I T I N T E R N A T I O N A L

§ 29. LES INDIVIDUS COMME SUJETS EN VERTU DU DROIT


INTERNATIONAL COUTUMIER \

1. — C'est une question controversée que celle de savoir si


le droit international coutumier confère à l'individu la qualité
de sujet de droit. Contrairement à l'opinion dominante, j e
pense que c'est le cas, si l'on prend l'individu non comme sujet
autorisé par le droit international, mais comme sujet de devoirs,
c'est-à-dire comme étant tenu de ne pas commettre certains
actes contraires au droit des gens. Dire que l'individu est un
sujet de devoirs dans le cadre du droit coutumier n'est pas
seulement une affirmation théorique, soutenue par certains
auteurs tels que Kelsen et Lauterpacht 2 , cela correspond aussi
à la pratique internationale. C'est ainsi que le Tribunal mili-
taire international de Nuremberg, en 1946, a déclaré avec
raison : « Il a été allégué d'une part que le droit international
s'applique aux actes des Etats souverains et ne prévoit pas de
sanctions à l'égard des individus, et d'autre part, que les indi-
vidus qui accomplissent un acte attribué à l'Etat n'en sont
pas personnellement responsables, mais sont protégés par la
souveraineté de l'Etat. Le Tribunal est d'avis que ces allégations
doivent être rejetées. Il est reconnu depuis longtemps que le
droit international impose des obligations aux individus aussi

1. Cf. la vaste littérature dans Guggenheim, op. cit., t. I, p. 256. Il y


a lieu d'ajouter Sperduti, L'individuo nel diritto internazionale, 1950.
Bourquin, L'humanisation du droit des gens. Etudes en l'honneur de Georges
Scelle, 1950, t. I, p. 21 s. Reuter, Quelques remarques sur la situation
des particuliers en droit international public, Etudes en l'honneur de
Georges Scelle, 1950, t. II, p. 535 ss.
2. Kelsen, Théorie générale du droit international public, Académie de
droit international, Recueil des Cours, 1932, IV, p. 141 ss. Lauterpaçht, The
Law of Nations and the Punishment of War Crimes, British Tear Book of
International Law, 1944, p. 58 ss.
(117) L'INDIVIDU EN DROIT INTERNATIONAL 117

bien qu'aux Etats. Les violations du droit international sont


commises par des hommes, et non par des entités abstraites,
et ce n'est qu'en punissant les individus qui les commettent
qu'il est possible d'assurer l'application des règles du droit
international » 1 .

2. — La dissociation entre sujets de droits et sujets de


devoirs, qui entraîne même souvent la reconnaissance, par le
droit international coutumier, des individus comme sujets de
responsabilité, n'est pas une particularité du droit des gens 2.
Il s'agit là d'un phénomène commun à tous les ordres juridiques
primitifs. Nous pensons par exemple au statut que le droit
romain, à certains stades de son évolution, attribuait aux
esclaves et qui n'a disparu que dans les ordres étatiques
modernes. Certains devoirs d'omission existent par exemple à
la charge des belligérants dans le cadre du droit de guerre,
ce qui soulève le problème des criminels de guerre. De même,
les individus neutres ont l'obligation de ne pas violer le blocus
maritime. Il faut placer dans la même catégorie l'obligation
de ne pas commettre d'actes de piraterie. La responsabilité
des individus en droit des gens trouve également sa confirmation
dans « les délits contre le droit des gens » que connaissent les
codes pénaux de certains Etats civilisés 3 . En général, ces obli-
gations d'omission relevant du droit international coutumier
ont cette particularité que les conséquences de l'acte illicite,
c'est-à-dire la peine, sa fixation et son exécution, sont déter-
minées par le droit interne en vertu d'une délégation du droit

1. British Parliament Papers, Misc. n° 12, 1946, p. 41.


2. Le sujet de devoir et le sujet de responsabilité ne sont pas toujours
identiques. Lorsque l'acte illicite a été commis par un individu-organe,
comme par ex. par le ministre des affaires étrangères, c'est l'Etat qui est
responsable. Cf. Guggenheim, op. cit., t. II, p. 512, ainsi que ci-dessous, p. 134 ss.
3. Voir l'art. 41 du Code pénal fédéral suisse de 1853 qui parlait encore
explicitement d'actes contraires au droit des gens, tandis que le 16e titre
du code pénal suisse actuellement en vigueur est intitulé : « crimes ou
délits de nature à compromettre les relations avec l'étranger ». Max Huber,
Der Schutz der militärischen und völkerrechtlichen Interessen im Schweiz.
Strafgesetzbuch, p. 35 ss. — avis donné en 1913 — aurait préféré avec
raison que le 16e titre fût intitulé de la même manière que le code pénal
fédéral de 1853.
118 P. GUGGENHEIM— PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (118)

des gens 1 . Les dispositions étatiques doivent alors être con-


sidérées comme individualisant les règles générales du droit des
gens. Ce phénomène apparaît du reste aussi dans d'autres
domaines du droit des gens, celui-ci ne posant souvent que
la règle générale qui est ensuite individualisée par le droit
interne.

3. — La thèse que nous défendons ne correspond cependant


pas à l'opinion dominante. Ainsi Verdross affirme que le droit
de punir n'est qu'une autorisation accordée par le droit inter-
national aux Etats, et que ceux-ci ne sont pas obligés d'en
faire usage 2. En conséquence, il n'y aurait pas lieu de parler
d'un devoir international de l'individu. Toutefois, si l'on
admet, comme le fait également Verdross, que le droit de
punir se fonde sur le droit des gens, on doit en conclure que
le devoir d'omission — l'obligation de renoncer à l'acte illicite
— est fondé lui aussi sur le droit international. On conteste
souvent la responsabilité internationale de l'individu en droit
international coutumier en faisant observer que l'individu n'est
pas sujet de devoirs positifs. Le droit des gens l'obligerait seule-
ment à s'abstenir de certains actes. La violation d'une obligation
positive ne donnerait pas lieu à une sanction directe contre
l'individu; seule la responsabilité internationale de l'Etat dont
il relève serait engagée. L'acte illicite devrait donc être imputé
à l'Etat et non à l'individu. A l'encontre de cette thèse, il
y a lieu d'insister sur le fait que les devoirs d'omission ne se
distinguent pas quant à leur nature juridique des devoirs de
commission.

§ 30. L A SITUATION CONFÉRÉE AUX INDIVIDUS PAR LE DROIT


INTERNATIONAL CONVENTIONNEL.

1. — Tandis que le droit international coutumier ne connaît


que des devoirs à la charge de l'individu, le droit conventionnel
attribue aux individus — et il faut ajouter aussi aux personnes

1. Du même avis Lauterpacht, op. cit., p. 58 ss.


2. Verdross, op. cit., p. 102. Voir aussi sa Verfassung der Völkerrechts-
gemeinschaft, 1926, p. 157.
(119) L'INDIVIDU EN DROIT INTERNATIONAL 119

morales du droit étatique — la qualité de sujet de droit. Ceci


peut avoir lieu de deux manières, soit par une soumission
immédiate au droit international, soit par une soumission
médiate, indirecte. Dans ce dernier cas — qui est pratiquement
plus important que le premier —, l'individu ou la personne
morale de droit interne est autorisé ou obligé par l'intermédiaire
de l'Etat dont il est le ressortissant.
Il paraît indiqué ici de dire quelques mots d'un sujet souvent
traité dans la doctrine. Nous voulons parler dé la faculté de
l'individu ou de la personne morale qui lui est assimilée de faire
valoir, en vertu d'une convention internationale ou de la déci-
sion prise par l'organe d'une fédération internationale, d'une
manière directe une prétention relevant du droit des gens. Le
droit positif ne confère ce droit que d'une manière révocable.
Il en résulte que les sujets de droit qui ont conclu le traité ou
pris la décision conférant ce droit à l'individu peuvent toujours
encore le modifier ou le lui retirer, bien qu'on prétende actuelle-
ment que les individus jouissent déjà maintenant en droit
positif de certains droits irrévocables qui leur sont conférés par
les décisions d'organes d'une fédération internationale. C'est
ainsi que, dans une décision prise en 1946, le tribunal admini-
stratif de la Société des Nations a admis l'existence de droits
irrévocables en faveur de fonctionnaires internationaux. La
deuxième commission de l'Assemblée générale de la Société des
Nations de 1946, au cours d'une discussion très intéressante, est
cependant arrivée à u n résultat négatif et par la suite l'Assem-
blée a cassé l'arrêt du tribunal administratif 1 .

2. — C'est dans le domaine de l'arbitrage que les individus


ont obtenu tout d'abord le droit de faire valoir immédiatement
leurs droits en participant à la procédure inaugurée à cet effet.
Nous lisons par exemple dans l'art. 3, al. 4, du compromis
arbitral dans l'affaire Croft qui a été jugée le 7 février 1856 par
le Sénat de la Ville libre de Hambourg ce qui suit : « Indépen-
damment du mémoire du Gouvernement de Sa Majesté britan-

1. Cf. Actes de l'Assemblée de 1946. Journal officiel, Supplément spécial,


n° 194, p. 130 ss.
120 P.GUGGENHEIM —PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (120)

nique, il sera permis à Mr. Croft de présenter au Sénat un


exposé personnel » K* Les codes de procédure des Tribunaux
arbitraux mixtes institués par les traités de paix conclus de 1919
à 1923 reconnaissaient aux individus le droit de faire valoir leurs
droits devant ces organes juridictionnels. Ces derniers avaient
surtout à examiner le droit des particuliers à obtenir réparation
pour des mesures de guerre illicites et des mesures à l'égard de
la propriété privée prises par les Etats créés après la première
guerre mondiale 2.
La question de savoir s'il fallait reconnaître aux individus la
faculté de faire valoir directement devant une juridiction inter-
nationale les droits que leur accordent les traités internationaux
a également préoccupé la Cour permanente de Justice inter-
nationale. Les individus n'avaient pas qualité pour se présenter
comme demandeurs ou défendeurs devant la Cour 3 . La situation
est restée la même avec la Cour internationale de Justice. La
Cour permanente de Justice internationale a toutefois dû
s'occuper souvent d'intérêts privés en tant qu'il s'agissait de
prétentions assumées par un Etat dans le cadre de la protection
diplomatique. Dans une affaire dantzicoise (Cour permanente
de Justice internationale, Série B, n° 15, p . 17), la Cour a explici-
tement reconnu que les conventions internationales pouvaient
aussi attribuer aux individus une prétention juridique immé-
diate contre les Etats étrangers: «... on ne saurait contester
que l'objet même d'un accord international, dans l'intention des
Parties contractantes, puisse être l'adoption, par les Parties, de
règles déterminées, créant des droits et obligations pour les
individus...» Enfin la Cour permanente de Justice interna-

1. Lapradelle-Politis, Recueil des arbitrages internationaux, t. II, p. 12.


Voir pour les détails Lammarsch, Die Rechtskraft internationaler Schieds-
sprüche, 1913, p. 16.
2. Voir parmi les décisions des tribunaux arbitraux mixtes qui discutent
la nature de la prétention juridique des individus à l'égard des Etats étran-
gers: Ree. Tribunaux Arbitraux Mixtes, III, p. 762 ; VI, p. 888 ; VIII, p. 23 s.
3. Voir à ce sujet la discussion au sein du Comité des Juristes qui prépara
le Statut de la Cour: Cour permanente de Justice internationale, Comité
Consultatif des Juristes. Procès-Verbaux des séances du Comité, p. 204 ss.
Le résultat en est l'art. 34, ch. 1 du Statut: «Seuls les.Etats ont qualité
pour se présenter devant la Cour ».
(121) L'INDIVIDU EN DROIT INTERNATIONAL 121

rionale a, dans son activité consultative, autorisé les membres


de minorités ayant le droit de pétition à la Société des Nations
à lui remettre « une note explicative » par l'intermédiaire du
Secrétariat de la Société. (Série A/B, n° 65.)

3. — C'est surtout dans le domaine de la protection des


minorités et du mandat que l'individu s'est vu reconnaître le
droit de faire valoir ses prétentions à l'égard des organes des
fédérations internationales. Il en est de même, et d'une manière
encore plus accentuée, dans le droit de tutelle. C'est dans ce but
q u ' a été créée la procédure de pétition. D'une manière plus
générale, mais moins formelle, le droit de pétition — conçu
comme une autorisation donnée aux individus d'informer les
congrès internationaux — existe déjà depuis la première moitié
du xix e siècle 1 .

§ 31. L A PROTECTION DES DROITS DE L'HOMME ET DES LIBERTES


FONDAMENTALES 2 .

1. — Mais c'est seulement dans le cadre de la protection des


droits de l'homme qu'on a cherché à donner à l'individu en
droit international une capacité juridique immédiate dépassant
la position fragmentaire qui lui était accordée antérieurement
p a r certaines conventions et résolutions internationales. En effet,
à l'examen, on se rend compte que la question'centrale est celle
de savoir comment attribuer à l'individu, d'une manière géné-
rale, des droits et des obligations directs, étant donné q u ' à
l'heure actuelle encore le droit des gens positif s'adresse dans
la plupart des cas aux Etats et que c'est à eux qu'il appartient
de désigner ensuite les individus qui pourront faire valoir les

1. Cf. Feinberg, La pétition en droit international, Académie de La Haye,


Recueil des Cours, 1932, II, p. 529 ss.
2. Lauterpacht, International Law and Human rights, 1950. Cassin,
L'homme, sujet du droit international et la protection des droits de l'homme
dans la société internationale. Etudec en l'honneur de Georges Scelle,
1950, I, p. 21 ss. Favre, Les droits constitutionnels et la garantie inter-
nationale des droits de l'homme, dans l'ouvrage collectif: La liberté du
citoyen en droit suisse, Recueil du centenaire de la Constitution fédérale, 1948,
p. 335 s. Guggenheim, Der völkerrechtliche Schutz der Menschenrechte,
Friedens-Warte, 1949, p. 177 ss. Max Ffuber, Das Völkerrecht und der
Mensch, 1952.
122 P.GUGGENHEIM —PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (122)
droits et devront exécuter les obligations prévues par le droit
international. L'évolution lente, mais certaine, qui tend à
accorder des droits directs aux individus et à substituer au
caractère primitif du droit international un ordre juridique plus
proche dans sa substance de l'ordre juridique interne des Etats
civilisés, se trouverait fortement renforcée par l'introduction de
dispositions concernant la protection des droits de l'homme et
des libertés fondamentales.

2. — Comment faut-il concevoir cette protection? Le droit


international traditionnel ne l'assure que par l'intermédiaire de
la protection diplomatique dont l'exercice dépend du pouvoir
discrétionnaire de l'Etat. La garantie d'un standard minimum
au profit de l'individu, indépendamment de son appartenance
nationale et du bon vouloir du gouvernement de son Etat
national et de sa résidence, reste donc extrêmement précaire.
C'est pourquoi on a pensé à protéger et garantir les droits de
l'individu, indépendamment de son appartenance religieuse,
ethnique, nationale ou de toutes conceptions politiques par une
déclaration engageant directement les Etats. C'est ce que
l'Assemblée générale des Nations Unies a voulu réaliser lors-
qu'elle a voté le 10 décembre 1948 la déclaration universelle
des droits de l'homme. Empêcher toutes mesures — aussi bien
législatives qu'administratives — de discrimination et supprimer
toute législation exceptionnelle à l'encontre de certains individus
est le but principal de cette déclaration, dont l'ambition est
d'embrasser nombre de domaines dans lesquels une protection
efficace de l'homme et de ses libertés fondamentales est postulée.
A examiner de plus près les différents droits qui doivent être
ainsi garantis, on arrive assez aisément à les grouper en trois
catégories différentes:
a) Ceux qui ont trouvé une certaine individualisation dans
les règles concernant la responsabilité des Etats pour les dom-
mages causés aux étrangers. Rentrent par exemple dans cette
catégorie le libre accès aux tribunaux, l'interdiction du déni de
justice, la protection du patrimoine conformément au standard
minimum du droit international général.
<123) L'INDIVIDU EN DROIT INTERNATIONAL 123

b) Les droits fondamentaux qui sont reconnus comme tels


dans le droit national des Etats civilisés, comme par exemple la
liberté d'opinion et de conscience.
c) Enfin une nouvelle catégorie due aux nécessités de la vie
moderne, celle des droits sociaux, comme le droit à un certain
niveau de vie et à certains services sociaux. Ces droits ont ceci
de spécial que contrairement aux droits fondamentaux des deux
autres catégories, ils doivent être appliqués, individualisés, par
u n e législation appropriée.
Ce n'est donc que partiellement qu'il faut chercher l'origine
d u postulat de la reconnaissance des droits de l'homme en droit
international dans les déclarations américaines et française du
xviii e siècle, d'inspiration libérale, et dont les principes de base
ont été incorporés dans le droit constitutionnel des Etats civilisés.

3. — La déclaration universelle des droits de l'homme n'a


pas le caractère de norme juridique. Il ne s'agit que d'une
recommandation faite aux Etats. Elle reflète dans ses trente
articles les aspirations de la communauté internationale vers une
définition des droits de l'individu 1. Ses dispositions ont d'ailleurs
inspiré des instruments proprement juridiques comme la Con-
vention adoptée par le Conseil de l'Europe le 4 novembre 1950
pour la protection des droits de l'homme et des libertés fonda-
mentales, convention qui n'est cependant pas encore entrée en
vigueur. Contrairement à la déclaration universelle des droit
de l'homme, elle prévoit des dispositions pour sa mise en œuvre,
comme par exemple l'établissement d'une Cour européenne des
droits de l'homme, ainsi que d'une Commission européenne
autorisée à recevoir des pétitions, à enquêter à leur sujet et à
concilier les parties 2. Enfin, les récents traités de paix conclus à
Paris en 1947 3, la résolution de l'Assemblée générale des Nations
Unies prévoyant la création de l'Etat fédéral de Lybie du 21
novembre 1949 et celle du 2 décembre 1950 qui institue un
Etat fédéral englobant l'Ethiopie et l'Erythrée, contiennent
1. Contrairement aux pactes internationaux relatifs aux droits de l'homme
en voie d'élaboration.
2. Voir pour les détails, Lauterpacht, op. cit., p. 435 s.
3. Voir par exemple l'art. 15, du traité de paix avec l'Italie.
124 P.GUGGENHEIM —PRINCIPES DE DROIT INTERS. PUBL. (124)

également des dispositions concernant la protection des droits


de l'homme et des libertés fondamentales 1.

4. — Toutefois, nombreuses de ces dispositions sont restées


lettre morte. Leur application correcte présupposerait une cer-
taine homogénéité du standard étatique, la reconnaissance des
principes fondamentaux de la civilisation occidentale, de cer-
taines conceptions communes sur les fondements de l'ordre
juridique international dépassant le cadre primitif des règles
positives de la communauté interétatique contemporaine. O n
peut donc à juste titre mettre en doute la validité et l'efficacité
des normes protégeant l'individu dans un monde où l'égalité
des races reste contestée et qui connaît des Etats dont les ambi-
tions totalitaires sont en flagrante contradiction avec les aspira-
tions vers la protection de la personne humaine.

§ 32. L'INDIVIDU SUJET MÉDIAT DU DROIT INTERNATIONAL ET LE


PROBLÈME DES DROITS ACQUIS.

1. — Vu l'efficacité très relative de la protection immédiate


de l'individu en droit international, il ne faut donc pas négliger
les situations dans lesquelles l'individu est autorisé par l'inter-
médiaire d'une autre entité, en particulier par celui d'un Etat.
Le fait que la prétention de l'individu est assumée par son
Etat national et que c'est ce dernier qui la fait valoir comme
la sienne propre n'en modifie cependant pas la substance. La
réclamation dépend donc du contenu du droit appartenant à
la personne protégée. La Cour permanente de Justice inter-
nationale a d'ailleurs reconnu que l'Etat assume la protection
dans les limites où elle existait en faveur de l'individu (Série A,
nos 20/21, p. 18 ss). Par ailleurs, il est incontesté que, dès l'époque
de la demande, l'Etat fait valoir un droit lui appartenant en
propre (Cour permanente de Justice internationale, Série A,
n° 2, p . 12, n° 17, p. 27). Une déclaration de renonciation de la
part de l'individu est sans effet dès que la prétention a fait l'objet
d'une demande étatique. L'ayant-droit ne peut non plus céder

1. Résolution n° 390 (V), n°7. Voir pour l'interprétation le rapport précité


du Comité des Juristes du 20 janvier 1952.
(125) L'INDIVIDU EN DROIT INTERNATIONAL 125

sa créance à un tiers du moment où l'Etat exerce la protection


diplomatique. Celle-ci se rapporte surtout à deux domaines,
celui des droits patrimoniaux et celui du statut juridique général
de l'étranger dans l'Etat du séjour \

2. — En effet, parmi les droits médiats dont l'individu est


titulaire, il y a lieu de mentionner en premier lieu le principe du
respect des droits patrimoniaux des étrangers, que ceux-ci
résident ou non dans l'Etat où leurs biens sont situés 2. Ces droits
patrimoniaux n'ont cependant pas la primauté sur les disposi-
tions de droit interne de caractère général qui les limitent ou les
abrogent 3 . Le principe de la protection des droits patrimo-
niaux qu'on appelle aussi traditionnellement droits acquis,
signifie seulement, d'une part, que ces droits ne doivent pas
«tre l'objet de mesures arbitraires, discriminatoires, d'autre part
que, dans le cas où il y a atteinte à ces droits acquis, l'intéressé
doit être indemnisé. La confiscation pure et simple est contraire
au droit international. Lorsque la situation des étrangers est
dominée par le principe de l'égalité de traitement avec les
nationaux, il n'y a pas lieu de présumer qu'il y a acte arbitraire
dès que la mesure est conforme au standard minimum des
Etats civilisés 4.

3. — Les droits acquis sont cependant déterminés quant à


leur étendue par le droit national 5 . Le droit international ne

1. Cf. Annuaire de l'Institut de droit /international, 1931, II, p. 201 ss; 1932,
p. 239 ss.
2. S. Basdevant, Théorie générale de la condition des étrangers, Réper-
toire de droit international, t. VIII, 1930, p. 1 ss. Roth, The Minimum
Standard of International Law applied to Aliens, Thèse de Genève, 1949,
p. 160 ss. Wehberg, Zum gegenwärtigen Stande des völkerrechtlichen
Schutzes des Privateigentums, Festgabe zum 70. Geburtstag von Hans
Nawiasky, 1950, p. 125 ss.
3. Voir le tableau des décisions judiciaires et arbitrales dans Verdross,
Académie de droit international, Recueil des Cours, 1931, t. III, p. 367 ss.
4. Cf. Max Huber, dans ses Rapports concernant les réclamations
britanniques au Maroc espagnol, Recueil des sentences arbitrales des Nations
Unies, t. II, p. 615 ss.
5. Schücking, Der Schutz der wohlerworbenen Rechte im Völkerrecht,
Festgabe Max Huber, 1934, p. 205. Kaeckenbeeck, La protection inter-
nationale des droits acquis, Académie de droit international, Recueil des Cours,
1937, I, p. 321 ss.
126 P.GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROITINTERN. PUBL. (126)

contient en effet pas de notion autonome du droit acquis. Mais


plus encore: il appartient au droit interne de désigner quels
droits patrimoniaux seront valables dans son domaine de validité
et lesquels sont incompatibles avec son ordre public. Il y a cer-
taines difficultés à déterminer quels droits ou quelles situations
constituent des droits acquis. O n peut même se demander si l'on
ne ferait pas mieux d'abandonner l'examen du problème de la
protection des droits patrimoniaux sous l'aspect traditionnel des
droits acquis. L'étude ne gagnerait-elle pas en profondeur et en
ampleur en partant de catégories plus concrètes, comme par
exemple des droits réels et non réels, ou des droits dé concession,
c'est-à-dire en étudiant chacun des domaines qui jouent u n
rôle pratique dans la protection de la propriété privée conformé-
ment au droit des gens ? Toutefois, quelle que soit l'opinion
qu'on ait à ce sujet, on peut admettre d'une façon générale que
les droits basés sur un titre spécial et certains droits qualifiés
souvent par la doctrine de droits publics subjectifs constituent
des droits acquis. C'est ainsi que les dispositions du droit sovié-
tique tendant à la socialisation des biens ont toujours été consi-
dérés dans la conception suisse comme incompatibles avec le
droit international *. Par contre, les libertés individuelles, proté-
gées par le régime constitutionnel, mais susceptibles d'être
modifiées dans le cadre du droit national, ne sont pas considé-
rées comme des droits acquis. C'est pourquoi l'institution d'un
monopole ne lèse pas de droit acquis et c'est pourquoi aussi c'est
avec raison que la Cour permanente de Justice internationale a
jugé que la clientèle n'en était pas un non plus (Série A/B,,
n° 63, p. 88, affaire Oscar Chinn). L'introduction d'un monopole
d'assurance sur la vie en Italie en 1911 a fait l'objet d'un litige.
La seule concession que fit l'Italie fut d'autoriser les sociétés
étrangères à continuer leur exploitation pendant dix ans. L'intro-
duction du monopole de l'assurance-vie entraînait également
la perte du goodwill que les compagnies d'assurances sur la vie
avaient acquis 2. En revanche, il est clair que les droits patri-

1. Société des Nations, Doc. G 75 M 69, 1929, V, p. 239.


2. Voir pour les détails S. Basdevant, op. cit., p. 51.
(127) L'INDIVIDU EN DROIT INTERNATIONAL 127

moniaux proprement dits comme la propriété foncière, les


créances, pour ne citer que ces droits, sont des droits acquis.

4. — Toutefois, il ne suffit pas d'une atteinte quelconque à ces


droits pour créer un droit à indemnité. Il y faut une mesure
étatique. Des pertes consécutives à une situation économique
défavorable ou des dommages causés par une catastrophe
naturelle ne donnent donc pas lieu à une indemnité. En outre,
il faut distinguer entre les différentes mesures étatiques. Il y en
a qui, bien que portant atteinte à des droits acquis, ne créent
pas d'obligation à indemnisation. Ce sont en général des mesures
qui ne provoquent pas le transfert d'un droit, telles que les
mesures de police, d'hygiène, ce qui signifie que lorsqu'il y a
transfert du droit exproprié à l'Etat ou à toute autre personne
désignée par lui, une indemnité doit être versée. Mais, parmi les
mesures qui provoquent un tel transfert, il faut encore exclure
les mesures fiscales et pénales, qui — comme par exemple la
confiscation de la propriété privée d'un étranger en vertu d'un
jugement pénal (Cour permanente de Justice internationale,
Série A, n° 7, p. 22) — de toute évidence ne donnent pas lieu à
indemnité, — à la condition pourtant qu'elles ne constituent pas
un abus de droit, c'est-à-dire qu'elles n'aient pas un caractère
confiscatoire.

5. — La question de la mesure de l'indemnité présente cer-


taines difficultés. Lorsqu'il s'agit de cas d'expropriation isolés,
dans un but d'utilité publique, la doctrine et la pratique sont
à peu près unanimes à admettre que l'indemnité doit être com-
plète, adéquate et effective, c'est-à-dire qu'elle doit permettre
au lésé d'acquérir à nouveau des biens de même valeur que ceux
dont il a été privé. Certains auteurs estiment pourtant qu'il
suffit d'accorder à l'étranger le traitement national. Cette
opinion ne tient cependant pas compte du fait que le droit
international coutumier, en l'absence de conventions en la
matière, confère aux étrangers une situation sui generis, le
standard minimum 1.

1. Cf. ci-dessous, p. 129 s.


128 P. GUGGENHEIM— PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (128)

6. — La situation se présente pourtant différemment lorsqu'on


est en présence de réformes de structure (réformes agraires et
nationalisations) i. L'exigence d'une indemnité complète aux
lésés étrangers risquerait souvent de rendre la réforme impossible
ou de compromettre son succès. Pour cette raison, certains
auteurs — peu nombreux du reste — croient pouvoir dans ce
cas dénier tout droit à indemnité aux étrangers. Cette opinion
est trop extrême. U n tel mépris des droits individuels saperait la
confiance indispensable aux relations internationales en matière
commerciale et financière. Il faut admettre que les étrangers
dont les biens ont fait l'objet d'une réforme agraire ou de
mesures de nationalisation ont droit à une indemnité, indemnité
dont le montant devra se maintenir dans des limites raisonnables,
c'est-à-dire qu'il devra être établi en tenant compte à la fois de
la valeur des biens nationalisés et des possibilités économiques
et financières de l'Etat débiteur. A ce propos il est indiqué de
relever que les procédés d'estimation utilisables dans une écono-
mie libérale ne le seront pas toujours dans une économie socia-
liste. Par exemple, dans une économie planifiée où tout dépend
des mesures édictées par l'Etat, le rendement d'une entreprise
ne pourra plus être pris en considération pour lé calcul de
l'indemnité; le goodwill n'existera plus. Il faudra donc en pre-
mier lieu se baser sur la valeur matérielle des installations et des
autres biens 2.
Au cas où l'Etat qui exproprie verse à l'intéressé une indem-
nité conforme aux principes que nous venons d'exposer, la
question n'apparaît pas sur le plan international. Il en est
différemment s'il ne verse pas d'indemnité ou qu'une indemnité
•> insuffisante. L'Etat national du lésé peut alors faire usage de
son droit à la protection diplomatique. En même temps il peut
prendre des mesures conservatoires. Ainsi les Etats-Unis avaient
continué après la guerre à bloquer l'or yougoslave déposé chez

1. Sur les nationalisations en général, voir le rapport présenté par La


Pradelle à l'Institut de Droit international, session de Bath (1950) sur « les
effets internationaux des nationalisations », Annuaire 1950, I, p. 42 ss.
Bindschedler, Verstaatlichungsmassnahmen und Entschädigungspflicht im
Völkerrecht, 1950.
2. Voir Annuaire suisse de droit international, t. VII, 1950, p. 139 s.
(129) L'INDIVIDU EN DROIT INTERNATIONAL 129

eux pour s'assurer un gage, ce qui leur permit effectivement


d'obtenir de la Yougoslavie, par accord du 19 juillet 1948, une
indemnité prélevée sur cet or. Mais en endossant la réclamation
du particulier, c'est en réalité son propre droit que l'Etat fait
valoir, son droit à ce que ses ressortissants soient traités confor-
mément au standard du droit international. Cela donne à
l'Etat créancier la possibilité de réglementer avec l'Etat débiteur
le mode de paiement qui lui conviendra le mieux. A ce sujet,
on peut distinguer entre plusieurs solutions. L'indemnité peut
être versée directement aux particuliers intéressés, éventuellement
après intervention de leur Etat d'origine (mode de paiement
adopté dans la convention franco-suisse de 1949; Etatisation de
l'industrie de gaz et de l'électricité), ou le paiement peut se faire
directement à l'Etat national après estimation des valeurs
nationalisées (mode de paiement adopté dans la convention
entre la Turquie et la Yougoslavie du 5 janvier 1950) ou encore
les deux Etats peuvent convenir d'une indemnité forfaitaire,
d'une somme globale, par le paiement de laquelle toutes les
réclamations ou certaines catégories d'entre elles sont considé-
rées comme satisfaites (mode de paiement adopté dans les
conventions entre la Suisse et la Yougoslavie, la Suisse et la
Hongrie, la Suisse et la Tchécoslovaquie). Toutefois, nous
sommes d'avis qu'il s'agit dans ce dernier cas d'une liquidation
transactionnelle et non juridique du conflit entre l'Etat nationa-
lisateur et l'Etat exigeant une indemnité pour ses ressortissants
lésés 1.

§ 33. L E PROBLÈME DU STANDARD MINIMUM DE L'INDIVIDU.

1. — Indépendamment de la protection de la propriété


privée, le droit international coutumier accorde aux individus
et aux personnes morales étrangers un statut juridique parti-
culier. Il existe à ce sujet deux conceptions opposées. D'après
l'une, les droits et les devoirs des 'étrangers devraient être
déterminés selon le standard minimum des Etats civilisés, et

1. Voir pour les détails Annuaire suisse de droit international, t. VI, 1949,
p. 131, VII, 1950, p. 132 s.
I. — 1952. 9
130 P.GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROITINTERN. PUBL. (130)

cela quelle que soit la réglementation du droit interne, sous


réserve toutefois de conventions contraires. D'après l'autre,
c'est l'égalité de traitement — non illimitée d'ailleurs — des
étrangers avec les nationaux qui fournirait le critère appli-
cable 1 . Dans ce sens par exemple l'opinion du secrétaire d'Etat
des Etats-Unis Hughes, qui s'est exprimé en faveur du principe
de l'égalité de traitement, à l'encontre de la thèse défendue
par le tribunal arbitral présidé par Mr. Vallotton, dans l'affaire
de la réquisition des navires norvégiens : « Pour satisfaire aux
exigences du droit international, il suffit d'une application
uniforme et sans discrimination de la loi à tous, nationaux et
étrangers, leur offrant de justes conditions d'indemnité et de
remboursement » (trad.) 2 .

2. — La distinction entre les deux conceptions perd cepen-


dant de son importance du fait que les adeptes de la doctrine
de l'égalité de traitement la limitent aux Etats qui satisfont
aux exigences de l'Etat civilisé moderne ; lorsque ces conditions
ne sont pas réalisées, l'Etat serait autorisé à faire valoir des
prétentions allant au delà de ce qu'assure le principe de l'égalité
de traitement 3 . La question se pose toutefois de savoir ce
qu'on entend par standard minimum, car c'est de cette manière
que se concrétisent dans le droit international général les droits
de l'homme et les libertés fondamentales. Le standard minimum
trouve son expression dans la règle que contenaient les anciens
traités d'établissement et qui garantissait aux étrangers « leur
personne et leurs biens ». Le minimum de protection qui leur
est accordé correspond aux principes généraux de droit reconnus
par les Etats civilisés dans le traitement des individus qui leur
sont soumis.

3. — Le standard minimum en tant que règle de droit


international coutumier l'emporte donc sur l'ordre public de
l'Etat de séjour. Par conséquent, le droit international coutumier

1. Roth, The minimum standard, op. cit., p. 59 ss.


2. American Journal of International Law, 1923, p. 287 ss.
3. C'est par exemple l'opinion de Strupp, Das völkerrechtliche Delikt,
1920, p. 118 ss.
(131) L'INDIVIDU EM DROIT INTERNATIONAL 131
ne connaît pas de règle en vertu de laquelle la réserve de l'ordre
public ferait tacitement partie intégrante de tout traité. Le fait
même que cette réserve est expressément mentionnée dans
certains traités permet du reste de conclure qu'elle n'existe
pas là où elle n'est pas formulée (voir par exemple article
premier du traité d'établissement entre la Suisse et les Etats-
Unis d'Amérique de 1850/55.) La réserve que l'on rencontre
dans certains traités concernant « les lois et règlements de
police » (par exemple art. 1 er , 2 e phrase, du traité d'établisse-
ment franco-suisse de 1882) ou « les lois et règlements qui sont
ou seront en vigueur » (cf. par exemple traité d'établissement
roumano-suisse de 1934, art. 1 er , al. 1; 2, al. 1; 4) ne saurait
être interprétée comme étant relative à l'ordre public. Ces
stipulations signifient simplement que les ressortissants de l'autre
Etat ne peuvent se prévaloir des droits accordés par les traités
d'établissement que dans la mesure où ils se soumettent aux
règlements de l'Etat où ils résident, pour autant du reste que
ces règlements ne sont pas en contradiction avec le traité
d'établissement lui-même ou avec le droit international en
général.
CHAPITRE VW

LA RESPONSABILITÉ INTERNATIONALE

§ 34. L A NOTION DE L'ACTE ILLICITE 1.

'ACTE illicite est une contravention à une obligation prévue

L par une norme de droit international. A toute obligation


internationale peut donc correspondre un acte illicite.
Même dans le cas où la norme de droit international ne le prévoit
pas explicitement, sa violation entraîne une sanction. La Cour
permanente de Justice internationale l'a dit explicitement dans
une de ses décisions concernant l'affaire de Chorzów (Série A,
n° 9, p. 21): La sanction d'un acte illicite existe «sans qu'il
soit nécessaire que cela soit inscrit dans la convention même. »

§ 35. L'ACTE ILLICITE ET L'ACTE NUL 2 .

1. — Toutefois, avant d'examiner quelles situations consti-


tuent un acte illicite, il faut déterminer au préalable de quelle
manière l'acte illicite se distingue de l'acte nul. Cela nous
permettra de nous rendre compte de la structure particulière
de la responsabilité internationale dans le cadre du droit des
gens. En effet, l'acte illicite n'est rien d'autre que la violation,
lors de son exécution, d'une règle valable. Par exemple l'im-
position d'un ressortissant peut être un acte illicite, si elle n'est
pas conforme à la convention franco-suisse du 13 octobre 1937
en vue d'éviter la double imposition. En conséquence, l'acte
illicite présuppose que la norme qui lui est hiérarchiquement
supérieure est valable, mais qu'elle est irrégulièrement appliquée.
D'autre part, il se peut que la norme qui devrait être indivi-
1. Voir la littérature dans Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts,
op. cit., t. I I , p . 509, note 1.
2. Cf. Guggenheim, La validité et la nullité des actes juridiques inter-
nationaux. Académie de droit international, Recueil des Cours, 1949, I, p . 195 ss.
Verzijl, L a validité et la nullité des actes juridiques internationaux, Revue
de droit international, 1935, p. 284 ss.
(133) LA RESPONSABILITE INTERNATIONALE 133

dualisée (appliquée, concrétisée), soit elle-même non valable,


nulle, et qu'en conséquence sa validité ne puisse pas être
reconnue lorsqu'on exige son application. Il y a nullité de ce
genre, par exemple, lorsqu'on demande dans le cadre des
Nations Unies l'application d'une convention qui n'a pas été
enregistrée au Secrétariat conformément à l'art. 102 de la
Charte.

2 . — Mais en déclarant que l'acte illicite consiste dans


l'exécution irrégulière d'une norme valable et que l'acte nul se
rapporte à une norme qui ne doit pas être reconnue parce qu'il
lui manque, comme l'a déclaré à juste titre le juge Anzilotti
dans son opinion dissidente dans l'affaire du Groenland (Série
A/B, n° 53, p . 95) « quelques-uns des éléments qui lui sont
essentiels », on n'épuise pas la question de la relation entre
l'acte nul et l'acte illicite. Il se peut en effet qu'il y ait concur-
rence entre une, règle de droit non valable et un acte illicite.
Ainsi, dans l'affaire du Groenland oriental, la Cour permanente
de Justice internationale a admis que le Groenland tout entier
se trouvait placé sous la souveraineté du Danemark et qu'en
outre la Norvège s'était engagée à ne pas occuper de territoires
au Groenland; elle est donc arrivée à la conclusion que la
déclaration d'occupation promulguée par la Norvège était nulle,
non valable, parce que concernant un territoire déjà occupé et
que, d'autre part, cette déclaration était un acte illicite parce
que contraire à un engagement pris par la Norvège. Il y avait
donc concurrence entre nullité et responsabilité internationale.
Mais ce n'est pas tout.

3. — L'acte illicite peut entraîner dans certaines conditions


son annulation à titre de sanction. Lorsque, par exemple, dans
l'affaire de Chorzów, la Cour permanente de Justice inter-
nationale a exigé que certains actes illicites, comme par exemple
les actes de confiscation contraires au droit international général
soient « effacés autant que possible », elle a exigé pratiquement
leur annulation à titre de réparation. La différence entre l'acte
nul et l'acte illicite est donc essentiellement relative. Tandis
134 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (134)
que la déclaration de nullité abroge un acte avec ou sans effet
rétroactif sans imposer d'autre prestation à celui qui est respon-
sable de l'acte nul, la réparation de l'acte illicite a pour but
primordial le rétablissement de la situation antérieure, la
restitutio in integrum, — ce qui, dans une certaine mesure, est
toujours une fiction. Ainsi, l'acte nul est abrogé purement et
simplement, alors que l'acte illicite entraîne u n nouvel acte se
substituant à l'acte illicite et destiné à effacer ses conséquences
et rétablir le status quo ante.

§ 36. L E SUJET DE L'ACTE ILLICITE.

1. — L'acte illicite est toujours commis par un individu


chargé d'exécuter une obligation internationale. Lorsque l'indi-
vidu agit en qualité d'organe, c'est-à-dire lorsque ses actes sont
imputés à un Etat, à une organisation internationale ' o u à
une autre collectivité, par exemple à un belligérant — ce qui
est particulièrement fréquent en droit international —, la
responsabilité n'en incombe pas à l'individu, mais à la collec-
tivité dont il est l'organe. Les sanctions ne se dirigent alors pas
contre l'individu mais contre la collectivité. M . Kelsen a donc
raison lorsqu'il distingue entre le sujet qui commet l'acte illicite
et le sujet auquel s'adressent les sanctions 2 . Cette manière de
voir se reflète souvent aussi dans la correspondance diploma-
tique. Nous citerons par exemple la lettre adressée par le
Département politique fédéral à la Société des Nations, le
25 janvier 1929, dans le cadre des travaux de codification: « Il
y a lieu de rappeler ici le principe que, dans les relations
internationales, c'est l'Etat et l'Etat seul qui est responsable
des actes de ses organes individuels et collectifs. » Le Départe-
ment politique ajoute avec raison: « O n peut admettre, avec
la doctrine dominante, que cette responsabilité est la même,
qu'il s'agisse d'actes accomplis par des organes se trouvant
sous la dépendance directe du pouvoir exécutif (forces armées,
1. Voir à ce sujet l'avis consultatif de la Cour internationale de Justice
du 11 avril 1949 concernant la réparation des dommages subis au service
des Nations Unies, Recueil 1949, p. 179 ss.
2. Cf. Kelsen, Unrecht und Unrechtsfolge im Völkerrecht, Zeitschrift
für öffentliches Recht, 1932, 490 ss.
( 135) LA RESPONSABILITE INTERNATIONALE 135

par exemple) ou d'actes accomplis par des collectivités plus


ou moins autonomes » 1 .

2. —-La notion de l'organe peut naturellement prêter à


discussion. Toutefois, les travaux de la Conférence de codifi-
cation de L a Haye ont contribué à clarifier la question. Il est
aujourd'hui généralement admis que la responsabilité inter-
nationale de la collectivité juridique se trouve aussi engagée si
le dommage subi par un Etat résulte d'actes contraires aux
obligations internationales accomplis par des organes « en
dehors de leur compétence, mais sous le couvert de leur qualité
officielle » 2 . C'est ce qui va apparaître dans l'exemple suivant.
U n agent de la police bâloise fit une réclamation dans la gare
d u Reich allemand à Bâle au sujet d'un transport de chiens
envoyé par la poste, en prétendant qu'il s'agissait d'une cruauté
envers ces animaux. Or, l'attitude de l'agent était non seulement
contraire à la convention ferroviaire conclue avec le Grand-
Duché de Bade en 1852, et l'accord entre l'administration
postale suisse et l'administration postale allemande du 12 août
1900 3 , mais aussi au droit suisse.
La seule exception à la règle de la responsabilité internationale
de l'Etat pour ses organes est le cas où l'incompétence du
fonctionnaire était si manifeste que l'étranger devait s'en rendre
compte et pouvait, de ce fait, éviter le dommage. C'est en effet
la réserve qui a été introduite à la demande de la Suisse dans
la résolution sus-mentionnée de la conférence de La Haye 4. Il
se peut cependant que des individus responsables ne soient pas
désignés par la collectivité qui choisit ses propres organes, mais
par une convention collective. C'est ainsi par exemple que
l'art. 2 du règlement concernant les lois et les coutumes de la
guerre sur terre de 1907 prévoit que la population d'un territoire
non occupé qui, à l'approche de l'ennemi, prend spontanément
les armes pour résister à l'invasion sera, sous certaines conditions,
considérée comme belligérante. La population en question est
1. S. d. N. G 75 M 69 1929, V, p. 242.
2. Cf. Actes de la Conférence, t. IV, p. 238.
3. Salis-Burckhardt, Droit fédéral, t. I, n° 13.
4. Actes de la conférence, t. IV, p. 94, p. 234.
136 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. ( 136)
donc en mesure d'entraîner, par des actes contraires au droit
des gens, la responsabilité internationale de l'Etat dont elle
relève.

§ 37. LES ACTES ENTRAÎNANT LA RESPONSABILITÉ INTERNATIONALE.

1. — Quels sont les actes qui fondent la responsabilité


internationale de la collectivité et en particulier de l'Etat? En
principe, la réponse est simple: ce sont tous les actes contraires
au droit international. Mais, à approfondir la question, on se
rend compte qu'il y a une série de points préalables à éclaircir
en rapport avec la relation qui existe entre le droit international
et le droit interne. Il n'est malheureusement pas possible de
les examiner tous dans ce cours, mais nous voulons quand
même en mentionner certains qui soulèvent des controverses *.

2. — La première question qui se pose dans ce domaine est


celle de savoir si la responsabilité de la collectivité et en parti-
culier celle de l'Etat, est engagée si le dommage subi — car il
faut toujours naturellement qu'il y ait dommage pour qu'il y
ait u n acte illicite — résulte du seul fait que les dispositions
législatives ne sont pas conformes aux obligations internationales
de l'Etat ou si seule l'exécution de dispositions de droit interne non
conformes au droit international est susceptible d'entraîner la
responsabilité internationale de l'Etat. La Cour permanente de
Justice internationale, à différentes reprises, et particulièrement
dans sa décision relative à certains intérêts allemands en Haute-
Silésie (Série A, n° 7, p. 19) s'est ralliée à la seconde opinion.
Obéissant à des considérations de pure doctrine, probablement
sous l'influence du maître de la doctrine dualiste, le juge Anzi-
lotti, elle s'est exprimée de la manière suivante : « Au regard du
droit international et de la Cour qui en est l'organe, les lois
nationales sont de simples faits, manifestations de la volonté et
de l'activité des Etats, au même titre que les décisions judiciaires
ou les mesures administratives. La Cour n'est certainement pas
appelée à interpréter la loi polonaise comme telle; mais rien ne
s'oppose à ce qu'elle se prononce sur la question de savoir si,

1. Voir pour les détails Guggenheim, op. cit., t. II, p. 515 ss.
(137) LA RESPONSABILITE INTERNATIONALE 137

en appliquant ladite loi, la Pologne agit ou non en conformité


avec les obligations que la Convention de Genève lui impose
envers l'Allemagne. »
D'autre part la base de discussion admise par la troisième
commission de la Conférence de codification de La Haye de 1930
admet — à notre avis avec raison — que la responsabilité
internationale de l'Etat se trouve déjà engagée du fait d'une
législation interne incompatible avec les obligations inter-
nationales 1 . Il va de soi que l'acte illicite doit comporter un
dommage pour celui-ci qui le fait valoir, mais il se peut qu' à elle
seule la non-promulgation d'une législation interne, bien que
cette promulgation ne constituât pas d'engagement international
— et non seulement" l'inexécution de l'obligation internationale
elle-même, comme le prétend la Cour — cause un dommage.
Tel est par exemple le cas lorsqu'un Etat n'adopte pas les
dispositions législatives de droit interne nécessaires à l'exécution
d'engagements qu'il a pris dans le domaine international et
n'octroie pas les concessions qui doivent permettre l'exploitation
de la force hydraulique de certains fleuves frontières. (Cf. art. 6,
al. 3 de la convention entre la Suisse et l'Allemagne de 1929
au sujet de la régularisation du Rhin entre Istein et Strasburg-
Kehl) 2.

3. — Une question particulièrement difficile est celle de


savoir dans quelles conditions l'Etat est responsable des actes
des particuliers 3 . Il y a lieu selon nous de distinguer entre deux
situations. Le particulier est lui-même soumis à certaines obliga-
tions de droit international qui entraînent des sanctions directes
contre lui lorsqu'il les viole. Nous examinerons ce cas plus bas.
Mais indépendamment de ces obligations internationales qui
ont comme destinataires l'individu, l'Etat a l'obligation de
prévenir les actes contraires au droit des gens que des particuliers
pourraient commettre, ainsi que celle de punir lorsque l'acte a
été commis. En d'autres termes, il faut distinguer la violation
1. Actes de la Conférence, Séances des commissions, t. IV, p. 237.
2. Recueil officiel des lois de la Confédération, t. 46, p. 330.
3. Cf. pour la littérature Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts,
op. cit., t. II, p. 525, note 51.
138 P.GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROITINTERN. PUBL. (138)

de la règle internationale entraînant une sanction directe contre


le particulier de deux autres états de fait: d'une part le man-
quement de l'Etat à son obligation de prévention, d'autre part
l'omission de la part de l'Etat de punir l'individu coupable, ces
deux états de fait entraînant une sanction contre l'Etat coupable
d'avoir négligé les obligations que lui imposait le droit inter-
national général. L'obligation de l'Etat, obligation qui entraîne
sa responsabilité internationale, est en rapport étroit avec une
violation du droit des gens directement imputable à l'individu,
violation qu'il s'agissait d'empêcher et qu'il fallait punir une
fois qu'elle avait eu lieu. Ce n'est que lorsque les mesures de
prévention sont inefficaces ou que l'individu coupable n'est
pas poursuivi que l'Etat est responsable.
O n s'est demandé avec raison dans quelles conditions naissait
cette responsabilité. Nous sommes de l'avis, qui correspond
d'ailleurs à celui que le Conseil fédéral suisse a exprimé dans
son rapport de gestion pour l'année 1920, qu'il s'agit d'une
responsabilité très restreinte, en rapport étroit avec la surveil-
lance que l'Etat exerce sur le territoire qu'il domine et dans
lequel il exerce son pouvoir législatif et exécutif 1 . L'Etat doit
prévenir et punir les actes qui sont dirigés de son territoire
contre l'intégrité extérieure et intérieure des Etats étrangers avec
lesquels il se trouve en état de paix, contre les emblèmes de ces
Etats et contre l'inviolabilité des représentants diplomatiques
auxquels il accorde l'immunité. Enfin il lui incombe une
responsabilité générale quant à la protection des étrangers en
cas de tumultes, d'insurrection, de guerre civile, de boycottage.
Toutefois, ni l'obligation de prévention ni celle de punition
n'ont un caractère absolu. La première ne se réalise que dans le
cadre d'un standard général, d'une responsabilité pour négligence
dont il sera question plus tard. Quant à l'obligation de punir,
elle est concrétisée dans le droit interne et plus spécialement
dans le droit pénal. Le droit international a besoin d'être ainsi
complété et il laisse au droit interne un large pouvoir discrétion-
naire dans la fixation de la peine. Toutefois, lorsque l'Etat

1. Cf. Salis-Burckhardt, Droit fédéral, t. IV, n° 2048 I.


(139) LA RESPONSABILITE INTERNA TIONALE 139

n'exécute pas ou n'exécute qu'incomplètement ses devoirs de


prévention et de punition, il devient lui-même internationale-
ment responsable. Comme il n'est pas toujours sûr que sa
punition de l'individu coupable soit considérée comme suffisante
par l'Etat lésé, l'Etat dont la responsabilité est en jeu souvent
encore exprime ses regrets à ce dernier au sujet de l'incident.
Il y a alors cumul de sanctions. C'est à cette loi de prudence
que le gouvernement suisse s'est conformé lorsque le drapeau
allemand qui flottait sur le consulat allemand à Lausanne, en
1917, a été arraché 1 .

4. — La responsabilité internationale de l'individu est prévue


comme nous l'avons déjà mentionné 2 par la plupart des codes
pénaux des Etats civilisés. Les « crimes et délits » contre le
droit des gens était une rubrique usuelle des codes pénaux du
xrx e siècle 3 . La doctrine volontariste et dualiste qui a réduit les
destinataires dû droit des gens aux Etats avait dû cependant
tenir compte du phénomène que certaines des violations du
droit des gens, en temps de paix et en temps de guerre, entraî-
naient la responsabilité des individus qui les commettaient.
Pourtant du fait que le droit interne et le droit international
négligeaient en général d'établir clairement le catalogue des
faits punissables, il était difficile, en l'absence d'une juridiction
pénale internationale, de se faire une conception nette de la
responsabilité individuelle. O n trouve toutefois des indications
importantes à ce sujet dans les codes pénaux militaires qui ont
concrétisé certaines des dispositions prévoyant des peines et
contenues dans la 4 e convention de La Haye, ainsi que celle des
conventions de Genève qui visent à la protection des blessés,
des prisonniers, des civils et de l'emblème de la croix-rouge 4 .
Ce n'est d'ailleurs qu'en admettant le principe de l'unité formelle

1. Salis-Burckhardt, Droit fédéral, t. I, n° 44, I, t. IV, n° 2046, I, II.


2. Voir ci-dessus p. 48.
3. Cf. ci-dessus p. 117.
4. Voir par exemple code pénal militaire de la Confédération suisse de
1929, art. 109 ss. Voir aussi le message complémentaire du Conseil fédéral
concernant la revision partielle du Code pénal militaire et de la procédure
militaire, Feuille fédérale (suisse) 1950, t. II. p. 262 ss, Annuaire suisse de droit
international 1951, t. VIII, p. 195 ss.
140 P.GUGGENHEIM— PRINCIPES DE DROITINTERN. PUBL. (140)

. du droit international et du droit interne que l'on est en mesure


. de reconnaître le phénomène international de cette responsa-
bilité, car normalement, sauf exception, — comme ce fut le cas
pour les principaux criminels de guerre, qui ont été jugés par
le Tribunal international de Nuremberg sur la base d'un code
international établi pour la circonstance —, l'organisation
judiciaire et l'établissement de la sanction pénale sont du ressort
du droit national. Le droit international n'indique donc que les
états de fait punissables. L'exécution de la réglementation
internationale est abandonnée au droit interne qui dans ce
domaine comme dans beaucoup d'autres complète le droit
international. Ce serait cependant une erreur de croire que le
législateur national qui concrétise et précise l'état de fait punis-
sable du droit international et qui établit la sanction pénale
ou le juge qui applique ensuite le droit international, sont
alors des organes de droit interne. Contrairement à la célèbre
jurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale
qui admet la séparation totale entre droit international et
droit interne et que nous venons de mentionner 1, nous voyons
dans l'action du législateur et du juge interne, lorsqu'ils concré-
tisent des règles de droit international, des organes du droit
international. Il y a là un phénomène de ce dédoublement
fonctionnel qu'a mis à juste titre en évidence Georges Scelle 2.

5. — Il se peut toutefois que l'individu qui est considéré


comme individuellement responsable ait agi comme agent
d'une collectivité, par exemple d'un Etat. Dans ce cas, ou il
y a cumul entre la responsabilité individuelle et la responsa-
bilité de l'Etat ou on se borne à mettre une seule de ces respon-
sabilités en jeu. Le cumul entre responsabilité collective et
responsabilité individuelle est ainsi prévu dans la IV e convention
de La Haye de 1907 concernant les lois et coutumes de la
guerre sur terre, dont l'art. 3 dispose que la partie belligérante

1. Voir ci-dessus p. 136.


2. Scelle, Précis de droit des gens, première partie, 1932, p. 56. Voir
aussi Kopelmanas, La théorie du dédoublement fonctionnel et son utilisation
pour la solution du problème dit des conflits de lois, Etudes en l'honneur de
Georges Scelle, t. II, p. 753 ss.
(141) LA RESPONSABILITE INTERNATIONALE 141

qui violerait les dispositions du-règlement sera tenue à indem-


nité, s'il y a lieu et qu'en outre elle sera responsable de tous
actes commis par les personnes faisant partie de ses forces
armées. L'existence de la responsabilité de l'Etat n'exclut donc
. pas la punition de l'individu qui a tué ou blessé un ennemi
qui, ayant mis bas les armes ou n'ayant plus les moyens de se
défendre, s'était rendu à discrétion (art. 23, eh. e du règlement
concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre). Mais,
il se peut que l'ordre international se contente dans des cas de
ce genre de la responsabilité individuelle. J e pense ici aux
crimes contre la paix prévus dans la charte du Tribunal militaire
de Nuremberg et qui visent certains actes de préparation en
vue d'une guerre d'agression; ces crimes n'entraînant qu'une
responsabilité individuelle, bien que commis par des agents
gouvernementaux. D'autre part, on a aussi prétendu que la
responsabilité internationale n'avait qu'un caractère collectif
et qu'elle ne pouvait pas viser l'individu. Cette opinion a été
par exemple défendue par M. Basdevant dans son cours sur les
règles générales du droit de la paix où, après avoir rappelé
certaines décisions arbitrales admettant la responsabilité propre
de l'agent public, il déclare que «c'est là quelque chose d'excep-
tionnel, et l'on peut maintenir que, en l'état actuel du droit
international, la responsabilité internationale est à la charge de
l'Etat, non des agents publics; ceux-ci sont tenus seulement
d'une responsabilité selon le droit interne, responsabilité que
l'Etat peut d'ailleurs se trouver tenu, en vertu du droit inter-
national, de mettre en action » 1 .
Ce n'est là toutefois pas une règle de droit international
positif. C'est au droit international conventionnel et réglemen-
taire qu'il appartient de décider de quelle manière doit être
résolu le problème du rapport entre responsabilité collective et
responsabilité individuelle de l'organe étatique. Mais une chose
est certaine: la responsabilité de l'Etat et la responsabilité de
l'individu sont deux responsabilités différentes; la première
conduit à la réparation du dommage causé et la seconde en

1. Académie de droit international, Recueil des Cours, 1936, IV, p. 661.


142 P.GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROITINTERN. PUBL. (142)
général (avec des exceptions) à la peine. Ainsi la première a
un caractère restitutif, la seconde un caractère répressif. C'est
donc une pure question d'opportunité de savoir s'il y a lieu
dans un cas d'espèce de cumuler ces deux responsabilités
entièrement différentes quant à leur but et leur objet ou de se
contenter d'en faire valoir une et laquelle.

§ 38. L A SANCTION ET LA REPRÉSAILLE DE L'ACTE ILLICITE *.

1. — Quelle est la sanction de l'acte illicite en droit inter-


national? Il y a lieu de distinguer ici entre les actes illicites
imputables aux collectivités et les actes illicites imputables aux
individus. Dans le dernier cas le droit international ne se
distingue guère du droit interne; il y renvoie même souvent.
C'est la peine du droit interne, les mesures administratives ou
d'autres mesures de réparation qui entrent alors en ligne de
compte. Il paraît indiqué à ce propos que les crimes contre
l'humanité entraînent des peines analogues à celles du droit
pénal commun, que le fonctionnaire international qui viole le
statut des fonctionnaires soit soumis aux mêmes mesures disci-
plinaires que celles qui sont appliquées dans les droits admini-
stratifs des Etats civilisés, que le détenteur de biens spoliés
provenant de territoire occupé soit obligé de les rendre à leur
propriétaire. La responsabilité individuelle ne soulève guère de
questions de principe, au contraire de la responsabilité collective.

2. — Le principe de droit international selon lequel « c'est


un principe de droit international que la violation d'un engage-
ment entraîne l'obligation de réparer dans une forme adé-
quate » (Cour permanente de Justice internationale, Série A,
n° 9, p. 21) est certes incontesté. Les difficultés commencent
lorsqu'on cherche à l'appliquer dans la pratique. Normalement
la situation se présente ainsi: Le sujet de droit lésé par l'acte
illicite demande au sujet de droit qu'il considère comme respon-
sable une réparation. Si ce dernier refuse de donner suite à
cette demande, la victime de la violation doit donner suite à
1. Cf. en particulier Reitzer, La réparation comme conséquence de l'acte
illicite en droit international, thèse de Genève, 1938.
(143) LA RESPONSABILITE INTERNATIONALE ^ 143

sa requête, éventuellement ad infinitum si le coupable n'y


accède pas. En d'autres termes: La reconnaissance de l'obli-
gation de réparer présuppose un accord entre le violateur et le
sujet qui prétend avoir subi un dommage. Il n'existe donc pas
de réparation qui soit la conséquence fatale de l'acte illicite.
Toutefois, la conclusion que tire M. Kelsen de l'impossibilité
de contraindre le violateur à réparer le dommage' nous paraît
exagérée. En effet, M. Kelsen prétend qu'en l'absence d ' u n
accord à ce sujet, la réparation est irréalisable et qu'elle ne
peut donc être considérée, ainsi que l'affirme la Cour perma-
nente de Justice internationale, comme une obligation découlant
nécessairement de la violation d'une norme internationale 1 . Il
est certes exact que le contenu de la réparation présuppose u n
accord entre celui qui a commis l'acte illicite et celui qui en
est la victime, mais cela n'empêche pas que cette dernière ne
doive adresser une demande de réparation au violateur avant
de prendre des mesures de coercition à son égard. Nous prenons
donc ici une position intermédiaire entre l'opinion dominante
et celle de M. Kelsen. D'une part, nous ne considérons pas la
réparation comme une sanction de droit international; en effet,
elle n'est pas une mesure de coercition. D'autre part, nous
croyons qu'elle n'a pas simplement le caractère purement
facultatif que lui attribue M. Kelsen; la victime de l'acte illicite
a l'obligation de faire une tentative en vue d'obtenir réparation
avant d'avoir le droit de recourir aux mesures de sanction du
droit international général, c'est-à-dire aux représailles et la
guerre.
Du reste, la pratique diplomatique confirme d'une manière
impressionnante l'existence d'une telle règle coutumière. E n
effet, les Etats prétendant avoir été les victimes d'un acte illicite
réclament en général une réparation, avant d'entrer en guerre
ou avant de recourir à des représailles 2. Si exceptionnellement
des mesures de représailles ou des actes de guerre ont lieu sans
qu'il y ait eu tentative d'obtenir une réparation, on considère

1. Kelsen, Unrecht und Unrechtsfolge, op. cit., p. 551 s.


2. Voir le tableau de la pratique internationale dans Reitzer, op. cit.,
p. 36 ss.
144 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. ( 144)

alors qu'il y a violation du droit international. C'est ce que


constate le Conseil fédéral suisse dans une lettre du 25 janvier
1929 adressée à la Société des Nations dans le cadre des travaux
de codification : « Les représailles ne devraient être admises, en
thèse générale, q u ' à la condition que l'Etat qui y recourt n'ait
pas d'autre moyen pacifique d'agir contre la violation du droit
dont il est victime » 1 . La même idée a été exprimée dans la
sentence arbitrale prononcée par M M . A. de Meuron, Conseiller
national, R. Guex et R. Fazy, juges fédéraux, le 21 juillet 1928
dans l'affaire Maziura et Naulilaa entre l'Allemagne et le
Portugal: « ... La représaille n'est licite que lorsqu'elle a été
précédée d'une sommation restée infructueuse ... il y a donc ...
recours à la force, sans essai préalable d'obtenir satisfaction par
les voies légales ce qui exclut ... la légitimité des représailles
exercées 2. »
Ainsi, en droit international coutumier, les représailles —
c'est malheureusement moins certain pour l'autre moyen
coercitif prévu par le droit international, la guerre — ne sont
considérées comme régulières que si elles ont été précédées d'une
tentative d'obtenir réparation. Cette opinion a d'ailleurs été
explicitement consacrée par l'Institut de droit international dans
une résolution prise en 1934 (art. 6, ch. 1) 3.

3. — La tentative faite par la victime pour obtenir réparation


du dommage n'est cependant pas obligatoire dans toutes les
situations, vtl y a des exceptions, particulièrement lorsque l'Etat
doit recourir à des mesures de protection unilatérales ". Toute-
fois, il est douteux que ces mesures puissent être prises hors du
cadre conventionnel et particulièrement en dehors du domaine
territorial de l'Etat lésé, depuis que la Cour internationale de
Justice a rendu son arrêt du 9 avril 1949 dans l'affaire du détroit
de Corfou (Recueil 1949, p . 35) : « Le prétendu droit d'inter-
vention ne peut être envisagé ... comme la manifestation d'une

1. Doc. cit., p . 244.


2. Recueil des décisions des tribunaux arbitraux mixtes, t. V I I I , p, 424 ss.
3. Annuaire de l'Institut de droit international de 1934, p. 710.
4. Voir aussi le cas du vapeur Caroline. S t r u p p , Wörterbuch des Völker-
rechts und der Diplomatie, t. I, p . 181.
(145) LA RESPONSABILITE INTERNA TIONALE 145

politique de force, politique qui, dans le passé, a donné lieu


aux abus les plus graves et qui ne saurait, quelles que soient
les déficiences présentes de l'organisation internationale, trouver
aucune place dans le droit international...»

4. — L'exécution du devoir de réparation exige un accord


sur le contenu de la réparation. Lorsqu'il y a arbitrage ou juri-
diction obligatoire, cet accord n'a plus besoin d'être stipulé d'une
manière particulière; il résulte de l'acte de soumission à l'arbi-
trage ou à la juridiction obligatoire. Les sanctions du droit
international général, la représaille ou la guerre, ne sont alors
pas la suite de l'impossibilité de conclure u n accord sur la
réparation, mais de l'inexécution de la sentence judiciaire ou
arbitrale.
L'obligation de réparation ne se rapporte pas seulement au
dommage matériel, mais naturellement aussi au dommage
immatériel 1 . En ce qui concerne l'évaluation du dommage, le
droit international doit une fois de plus se rapporter au droit
interne. Ce sont donc les principes communs aux ordres juri-
diques des Etats civilisés qui trouvent leur application dans ce
domaine. Le problème est dominé par une constatation d'une
importance extrême et d'où découlent deux conséquences essen-
tielles, en général négligées par la doctrine. Suivant en cela la
jurisprudence arbitrale, la Cour permanente de Justice inter-
nationale a émis, dans un de ses arrêts au sujet de l'affaire
Chorzów le principe suivant (Série A, n° 17, p . 47) : «... la
réparation doit autant que possible effacer toutes les consé-
quences de l'acte illicite et rétablir l'état qui aurait vraisembla-
blement existé si ledit acte n'avait pas été commis. »
La première conséquence qui découle de cette affirmation
est que l'Etat responsable est en principe obligé de rétablir la
situation telle qu'elle existait avant la violation; il n'est donc pas
autorisé à substituer le paiement d'une somme à la restitution
in integrum. J e ne suis toutefois pas certain que cette affirmation
de la Cour permanente de Justice internationale corresponde à

1. Voir les art. 10 et 11 de la Résolution de l'Institut de droit international


de 1927. Annuaire 1927, III, p. 333 s.
I. — 1952. 10
146 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (146)

la pratique telle qu'elle s'est développée dans le système primitif


qu'est celui du droit international général. Prenons un cas
concret tel que celui qui se pose actuellement dans les relations
entre la Suisse et l'Allemagne. La Suisse s'est engagée vis-à-vis de
cette dernière, par une convention conclue en 1929, à construire
des usines hydrauliques sur le Rhin, dans la partie où le fleuve
constitue la frontière entre les deux pays. Des concessions ont été
accordées d'un commun accord du côté suisse et du côté allemand.
Les travaux de construction ont commencé. Il se pourrait que
la Suisse soit contrainte de retirer une de ces concessions à la
suite d'un mouvement populaire en faveur de la protection du
site. Si tel était le cas, la Suisse pourrait éventuellement être
accusée par l'Allemagne d'avoir failli à ses obligations inter-
nationales envers elle. Le rétablissement de la situation anté-
rieure ne serait pas impossible, mais nous ne croyons pas qu'un
tribunal international pourrait contraindre la Suisse « d'effacer
toutes les conséquences de l'acte illicite » et de construire en
conséquence l'usine. S'il y avait vraiment violation d'une obliga-
tion internationale — ce qui est du reste contesté par certains
auteurs —, l'Allemagne devrait se contenter de dommages-
intérêts, car on ne peut pas plus contraindre un Etat à procéder
à certains travaux sur son territoire q u ' à ne pas nationaliser ou
ne pas exproprier des entreprises privées se trouvant sur son
territoire et appartenant à des étrangers. La pratique coutu-
mière exige dans ces cas le paiement d'une somme correspondant
« à la valeur qu'aurait la restitution en nature ». (Cour 'per-
manente de Justice internationale Série A, n° 17, p. 47).
La seconde conséquence du principe de la restitution de la
situation antérieure admis par la Cour est la suivante: dans le
cas où le rétablissement de la situation antérieure est impossible,
les dommages-intérêts doivant compenser l'impossibilité de la
restitution en nature. Il s'agit alors d'évaluer le dommage, la
perte subie par la victime de la violation. Le fait qu'en vertu de
la jurisprudence de la Cour les dommages-intérêts se rapportent
à une obligation primordiale, celle de la restitution in integrum,
préjuge le montant de la compensation. Indépendamment de
la controverse peu fructueuse sur la réparation des dommages
(147) LA RESPONSABILITE INTERNATIONALE 147
indirects, personne n'a encore pu donner — ni en droit interne
ni en droit international — de définition correcte de ce qu'il
faut entendre par dommages directs et dommages indirects. O n
doit admettre que la perte subie comprend aussi le gain manqué,
ceci parce que tous les dommages qui découlent de l'acte généra-
teur du dommage par un lien de causalité ininterrompu doivent
être réparés 1.
Cette théorie qui met l'accent sur le lien de causalité qui
existe entre les dommages et u n acte générateur, se rallie très
nettement à la décision arbitrale déjà mentionnée du conseiller
national de Meuron et des juges fédéraux Fazy et Guex: « ... il
ne serait pas équitable de laisser à la charge de la victime les
dommages que l'auteur de l'acte initial a prévus et peut-être
voulus sous le seul prétexte que, dans la chaîne qui les relie à
son acte, il y a des anneaux intermédiaires. Mais par contre tout
le monde est d'accord que, si même on abandonne le principe
rigoureux que seuls les dommages directs donnent droit à
réparation, on n'en doit pas moins nécessairement exclure, sous
peine d'aboutir à une extension inadmissible de la responsabilité,
les dommages qui ne se rattachent à l'acte initial que par un
enchaînement imprévu de circonstances exceptionnelles et qui
n'ont pu se produire que grâce au concours de causes étrangères
à l'auteur et échappant à toute précision de sa part » 2

§ 39. RESPONSABILITÉ OBJECTIVE ET SUBJECTIVE.

1. — Dans le domaine de la responsabilité internationale, il y


a enfin une dernière question très controversée. Il s'agit de savoir
si le droit international général admet la responsabilité objective,
causale, ou s'il exige en outre u n élément subjectif, la culpabilité
du violateur. Pour bien situer la question, il y a lieu d'ajouter que
la divergence d'opinion ne se rapporte qu'aux cas où le sujet
de l'acte illicite et le sujet de responsabilité ne sont pas iden-
tiques, c'est-à-dire dans lesquels la responsabilité de l'acte illicite
commis par un organe étatique est imputée à la communauté.
Le principe de la responsabilité subjective ne peut pas être
1. Cf. Guggenheim, op. cit., t. II, p. 573 ss.
2. Doc. cit., p. 428.
148 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (148)

contesté lorsque l'acte illicite est imputé au sujet de droit qui l'a
commis; le fonctionnaire international qui contrevient au statut
des fonctionnaires d'une organisation internationale ou bien
le criminel de guerre ne sont responsables de leurs actes que si
leur culpabilité est établie.

2. — Malgré l'opinion contraire de quelques auteurs éminents


(Verdross, Ch. de Visscher, Lauterpacht, Ago 1, la résolution de
l'Institut de droit international de 1927), je pense que la respon-
sabilité objective pour les actes de commission des organes inter-
nationaux est la règle généralement appliquée dans la jurispru-
dence et la pratique diplomatique internationales. La question
a été si souvent examinée qu'il n'y a pas lieu de répéter ce qu'on
a dit déjà si souvent.

3. — Plus difficile est de justifier la responsabilité objective


pour les délits d'omission. C'est surtout lorsque l'Etat a l'obliga-
tion d'empêcher que certains actes illicites ne soient commis —
par exemple dans le domaine de la protection des étrangers ou
dans celui de la neutralité —, que ses organes doivent agir dans
le cadre d'une certaine diligence; ils risquent d'être accusés de
négligence, attitude qui constituerait un acte illicite. Le droit
international se rapporte souvent à ce sujet aux principes du droit
interne, surtout dans le domaine de la protection des étrangers
où il demande une diligentia quam in suis, avec le tempérament
toutefois que cette diligence présuppose que l'Etat en question
ait une organisation judiciaire et administrative correspondant
au standard des Etats civilisés 2 .
Dans d'autres domaines, comme par exemple dans celui de
la neutralité aérienne et maritine, la diligence a un caractère
différent. C'est par exemple à l'art. 8 de la 13 m e convention de
La Haye concernant les droits et les devoirs des puissances
neutres en cas de guerre maritime qu'il faut se rapporter pour
trouver le critère de la négligence illicite. M. Max Huber a
1. Cf. Lauterpacht, The function of Law in the International Community,
p. 117. Ch. De Visscher, La responsabilité des Etats, Bibliotheca Visseriana,
1924, Ago, Le délit international, Académie de droit international, Recueil
des Cours, 1939, II, p. 493 ss. Verdross, Völkerrecht, op. cit., p. 284 s.
2. Cf. Guggenheim, op. cit., t. II, p. 556 ss.
( 149) LA RESPONSABILITE INTERNA TIONALE 149
donc raison lorsqu'il déclare, dans un de ses rapports au sujet
des réclamations britanniques concernant le Maroc espagnol,
« que les gouvernements ont évité de poser des règles juridiques
abstraites et rigides dans une matière aussi délicate que celle
dont il s'agit » 1 .
Toutefois, une chose me paraît certaine: c'est que la faute
d'omission n'est jamais un manquement dû à une négligence
subjective de l'organe, mais qu'elle constitue toujours la viola-
tion d'une règle -objective, c'est-à-dire d'une diligence exigée
dans le cas d'espèce par le droit international. Contrairement à
une opinion largement répandue, il est donc possible d'admettre
également la responsabilité causale pour les délits d'omission et
de voir dans la violation d'obligations de prévention une négli-
gence dont les critères sont exclusivement fournis par des éléments
objectifs, sans qu'il soit nécessaire de faire appel à la notion
subjective de la culpabilité.

1. Recueil des sentences arbitrales des Nations Unies, t. II, p. 640.


CHAPITRE IX

LA J U R I D I C T I O N I N T E R N A T I O N A L E *

§ 40. L A FONCTION ARBITRALE ET JUDICIAIRE.

1. — Le droit international général admet que l'acte illicite


soit constaté par les parties en litige et que ses conséquences
aussi soient exécutées dans le cadre de leur appréciation unilaté-
rale. Mais les parties peuvent conclure une convention en vue
de soumettre le litige à un tribunal. Toutefois, la constitution
d'un tribunal arbitral ou judiciaire a encore aujourd'hui un
caractère facultatif. La Cour permanente de Justice interna-
tionale l'a dit très nettement dans l'affaire de la Carélie orientale
(Série B, n° 5, p. 27: « Il est bien établi en droit international
qu'aucun Etat ne saurait être obligé de soumettre ses différends
avec les autres Etats, soit à la médiation, soit à l'arbitrage, soit
enfin à n'importe quel procédé de solution pacifique sans son
consentement »). Mais une fois créé, l'organe arbitral ou judi-
ciaire est un organe indépendant. Ce qui distingue en effet un
tribunal arbitral ou judiciaire, tel que la Cour internationale de
Justice, du Conseil de Sécurité ou de tout autre organe admini-
stratif de la vie internationale qui est aussi en mesure de trancher
un différend, c'est que les juges d'un tribunal arbitral ou d'une
cour de justice ne sont liés à aucune instruction, qu'ils sont en
mesure d'individualiser les normes générales indépendamment
de tout autre organe. Il n'en est pas de même des organes
administratifs de l'organisation internationale 2. Lorsque le
Conseil de la Société des Nations a attribué Mossoul à l'Irak et
non à la Turquie, les membres du Conseil ont voté conformé-

1. Voir la littérature dans Guggenheim, op. cit., t. II, p. 599 ss.


2. Voir sur les critères distinctifs entre juridiction et administration,
Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1927, p. 42. Bonnard, La concep-
tion matérielle de la fonction juridictionnelle, Mélanges Carré de Malberg,
1933, p. 3 ss.
(151) LA JURIDICTION INTERNATIONALE 151

ment à leurs instructions. Les considérations politiques l'empor-


tent alors sur les considérations juridiques. L'individualisation
de la norme générale ne se fait pas en application des critères qui
dominent l'interprétation des règles juridiques en droit inter-
national général.

2. — Ce serait cependant une erreur de croire qu'en droit


international la fonction judiciaire et la fonction administrative
soient nettement séparées l'une de l'autre. Comme nous venons
de le démontrer, l'organe administratif peut être investi de la
fonction judiciaire, sans d'ailleurs avoir la qualité inhérente du
juge, c'est-à-dire son indépendance de toutes instructions. La
différence entre la fonction judiciaire et la fonction législative est
en effet essentiellement relative. L'arbitrage législatif n'est nulle-
ment inconnu, comme nous l'avons déjà dit dans la première
leçon l. C'est à lui qu'on recourt en particulier lorsque la
délimitation de la frontière est contestée. Il peut aussi se substituer
aux négociations entre Etats qui n'arrivent pas à s'entendre sur
les clauses d'une convention. U n litige de cette espèce et qui
concernait les importations des produits des zones franches de
la Haute-Savoie et du Pays de Gex fut tranché par l'arbitrage
de Montreux, du 1 er décembre 1933, entre la France et la
Suisse. Les arbitres ont fait œuvre de législateurs en établissant
un règlement qui fut ensuite promulgué par les deux parties
dans le cadre de leur législation nationale 2.

§ 41. LES DIFFÉRENDS JURIDIQUES ET POLITIQUES.

1. — On a toutefois cherché à mettre en évidence ce qui fait


le propre de la fonction judiciaire en droit international en
distinguant entre les deux catégories de conflits susceptibles
d'être soumis à l'arbitrage et à la juridiction, soit les conflits
juridiques et les conflits politiques. Les conflits juridiques sont
ceux dans lesquels un sujet de droit demande la constatation
d'un acte illicite et éventuellement présente une demande tendant
à obtenir réparation ou d'une peine à la charge de la partie
1. Voir ci-dessus p. 13 s.
2. Recueil des sentences arbitrales des Nations Unies, t. III, p. 1457 ss.
152 P.GUGGENHEIM—PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (152)

adverse, en vue du règlement définitif du litige. La conception très


simple du différend juridique est cependant souvent obscurcie par
des considérations qui n'ont rien de juridique. C'est ainsi que
les formules anciennes ou nouvelles contenues dans les traités
de juridiction et d'arbitrage ne donnent guère satisfaction. Les
anciennes ont le défaut de ne pas définir les conflits juridiques,
les nouvelles, comme par exemple la formule de l'art. 13, al. 2
du pacte de la Société des Nations qui a été reprise par l'art. 36,
ch. 2 du Statut de la Cour internationale de justice, celui d'en
donner une enumeration défectueuse. La définition établie dans
les traités d'arbitrage de Locarno de 1925 et qui qualifie de
conflits juridiques « toutes contestations ... au sujet desquelles
les parties se contesteraient réciproquement un droit » n'est pas
plus satisfaisante. A interpréter littéralement cette disposition, il
suffirait que la partie défenderesse conteste le caractère juridique
du conflit pour que la demande soit irrecevable et la juridiction
de la Cour annulée. Tel ne peut cependant pas être le sens de la
formule. Si l'on adopte une interprétation faisant abstraction du
texte formel et s'inspirant du but de la disposition —• interpré-
tation qui correspond d'ailleurs à la volonté commune des par-
ties contractantes —, on arrive à la conclusion que c'est le
caractère de la prétention qui détermine la nature du conflit.
Si la prétention a un caractère juridique, il s'agit d'un différend
juridique; si au contraire elle tend à obtenir une revision de
l'ordre juridique existant, le différend est de nature non juri-
dique, mais politique.

2. — Les différends juridiques doivent être distingués des


différends justiciables. Il se peut en effet que le conflit se rapporte
à une prétention juridique, mais que les parties n'ont pas
institué de juridiction à laquelle il puisse être déféré. Bien que
juridique, le différend n'est alors pas justiciable. D'autre part,
il faut admettre que tout différend juridique est en principe
justiciable et que Vattel avait tort lorsqu'il voulait en exclure
les conflits d'une importance politique capitale selon la maxime :
« De maximis non curat praetor » x. L'histoire de l'arbitrage et
1. L U , ch. XVIII, par. 332.
(153) LA JURIDICTION INTERNA TIONALE 153

de la juridiction internationale enseigne toutefois qu'il est peut-


être raisonnable et opportun de ne pas exiger des tribunaux
internationaux, encore à l'heure actuelle, qu'ils tranchent des
conflits où les règles sont très controversées et dont la solution
aurait des conséquences politiques imprévisibles. C'est ainsi que
la Cour permanente de Justice internationale n'était certaine-
ment pas mécontente de n'avoir pas dû examiner au fond le
conflit sino-belge relatif à la dénonciation du traité de capitu-
lation du 2 novembre 1865, car elle n'aurait pu éviter de se
prononcer sur la validité de la clause rebus sic stantibus comme
motif de dénonciation d'un traité x .
A mon avis, c'est moins l'importance des intérêts en jeu q u i
doit motiver une certaine réserve dans la soumission des diffé-
rends juridiques à la juridiction internationale que l'importance
du problème juridique en cause. Comme on ne saurait éviter
que les décisions judiciaires ne prennent u n caractère préjudiciel,
étant donné les difficultés presque insurmontables que rencontre
l'introduction d'une législation internationale, et que par consé-
quent les changements de jurisprudence dans le cadre de la
même juridiction sont plutôt rares, il paraît sage de ne pas
exiger des tribunaux internationaux qu'ils tranchent des pro-
blèmes dont les conséquences pratiques sont incalculables et dont
l'examen intrinsèque ne peut être poussé à fond à propos d ' u n
cas d'espèce. Du reste, il est arrivé que les tribunaux inter-
nationaux aient eu à examiner des situations juridiques dont
les répercussions politiques n'ont pas été négligeables. Nous ne
mentionnerons que l'affaire de l'Alabama et celle de l'Union
douanière austro-allemande. Les décisions intervenues, bien
qu'ayant été critiquées, n'ont pas amené une crise de l'arbitrage
ou de la juridiction.

§ 42. L E PROBLÈME DE LA JURIDICTION OBLIGATOIRE.

1. — Les parties contractantes peuvent, dans chaque cas


particulier, soumettre le conflit à l'arbitrage ou à la juridiction;
mais elles peuvent également se déclarer d'accord de leur

2. Cour permanente de Justice internationale, Série A, n° 8 et n° 16.


154 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (154)

déférer tous les différends juridiques, sans limitation aucune ou


sous certaines réserves. On parle alors d'arbitrage ou de juri-
diction obligatoires. Cette méthode a trouvé sa consécration
dans un grand nombre de traités bilatéraux et collectifs et
surtout dans la clause facultative prévue par le statut de la
Cour internationale de Justice. En vertu de cette clause, qui
est contenue au chiffre 2 de l'art. 36, « les Etats parties au
.présent statut pourront, à n'importe quel moment, déclarer
reconnaître comme obligatoire de plein droit et sans convention
spéciale, à l'égard de tout autre Etat acceptant la même obli-
gation, la juridiction de la Cour sur tous les différends d'ordre
juridique ». Les affaires sont alors portées devant la Cour par
une requête unilatérale de l'Etat demandeur et non par un
compromis conclu entre les parties, comme c'est généralement
le cas dans la juridiction facultative. L'Etat défendeur est donc
obligé, dans les limites dans lesquelles il a accepté la juridiction,
de participer à la procédure et de se soumettre à la décision.
Les Etats qui ne veulent pas se soumettre d'une manière illimitée
à la juridiction de la Cour sont donc bien inspirés de réfléchir
sur le contenu de leur clause facultative avant de la remettre
au Secrétaire général des Nations Unies, qui en transmettra
copie aux parties au Statut ainsi qu'au greffier de la Cour,
conformément à l'art. 36, ch. 4 du Statut.

2. — La juridiction de la Cour est basée de plus en plus


sur la reconnaissance de la juridiction obligatoire. En effet, le
nombre des affaires portées devant la Cour par cette voie va
grandissant J . Simultanément, les questions qui se posent en
rapport avec l'interprétation de la clause se multiplient. Il est
à l'heure actuelle hors de doute — au moins dans la pratique —
que les Etats qui adhèrent à la clause facultative peuvent
restreindre leur obligation en y apportant toutes réserves qu'ils
jugeront utiles. Toutefois on peut se demander si une telle

1. Voir la liste dans Guggenheim, op. cit., t. II, p. 618, note 45. Voir
aussi Farmanfarma, The Declaration of the Members accepting the Com-
pulsory Jurisdiction of the International Court of Justice, Thèse de Genève,
1952.
(155) LA JURIDICTION INTERNATIONALE 155

interprétation correspond au sens de l'art. 36. Les seules réserves


qui y sont explicitement admises se rapportent à la réciprocité
et à la durée de l'engagement. Sans vouloir considérer comme
illégale, c'est-à-dire nulle dans son ensemble, la pratique des
réserves telle qu'elle s'est développée à la suite de la création
de la Cour permanente de Justice internationale et de la Cour
internationale de Justice, nous croyons quand même que des
réserves qui vont à l'encontre du but de la clause facultative,
qui est de créer u n lien obligatoire entre les Etats parties au
Statut, ne sont pas admissibles. Lorsque, par exemple, un Etat
déclare qu'il n'accepte pas la juridiction pour des questions qui
ne sauraient être soumises à l'arbitrage selon sa constitution
politique et qu'il exclut en outre « les réclamations d'ordre
pécunier formées contre la Nation »* on se demande vraiment
quels sont pratiquement les conflits qui rentrent pour ces Etats
dans le cadre de la juridiction obligatoire.

3. — U n Etat, qui adhère à la Cour sans réserver explicite-


ment la réciprocité, peut-il être attaqué en justice par un Etat
qui n'a pas signé la clause facultative? Bien que le texte de
l'art. 36 ne soit pas très clair sur ce point, nous ne le croyons
pas, à moins d'une déclaration explicite admettant la juridiction
de la Cour sans aucune condition. En effet, le sens de la clause
facultative est clairement indiqué au 2 e alinéa de l'art. 36 où
il est dit que « les Etats parties au présent statut pourront, à
n'importe quel moment, déclarer reconnaître comme obliga-
toire ... à l'égard de tout autre Etat acceptant la même obli-
gation, la juridiction de la Cour », ce qui présuppose donc la
reconnaissance par l'autre Etat également de la juridiction
obligatoire de la Cour 2.
Que signifie cette réciprocité? En particulier l'Etat qui s'est
soumis à la juridiction obligatoire sans autre réserve que la

1. Annuaire de la Cour internationale de Justice, 1950/51, p. 202.


2. Cf. Hudson, The Permanent Court oí International Justice, 1920—
1942, 1943, p. 465. Cf. aussi Perassi, Rivista di diritto internazionale 1932,
p. 129 ss, ainsi que Enriques, Revue de droit international et de législation comparée,
1932, p. 839 ss.
156 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (156)

réciprocité peut-il, dans un cas d'espèce, exiger l'application


de la clause plus restrictive du demandeur ou est-il obligé
d'admettre la juridiction dans le cadre plus large de sa propre
clause? La Suisse, par exemple, si elle était attaquée devant la
Cour par une des grandes puissances ayant signé la clause
facultative avec des réserves plus étendues qu'elle-même, pour-
rait-elle invoquer une réserve faite par la demanderesse, mais
qui ne se trouve pas dans sa propre déclaration? J e pense que-
oui, bien que cette manière de procéder soit en mesure de
restreindre le champ d'application de la clause facultative. Elle
correspond du reste à la jurisprudence de la Cour permanente
de Justice internationale qui a déclaré, dans son arrêt dans
l'affaire de la Compagnie d'Electricité de Sofia et de Bulgarie
(Série A/B, n° 77, p. 81): «Le Gouvernement bulgare s'est
prévalu de la limitation ratione temporis contenu dans la
déclaration belge concernant les situations ou les faits, au sujet
desquels le différend s'est élevé, pour contester la compétence
de la Cour. Bien que cette limitation ne figure pas dans sa
propre déclaration, il est reconnu que, par l'effet de la condition
de réciprocité inscrite au paragraphe 2 de l'article 36 du Statut
de la Cour, répétée d'ailleurs dans la déclaration bulgare, elle
fait droit entre les Parties » \

4. — Seule la création de la Cour permanente de Justice


internationale après la première guerre mondiale a permis de
faire pratiquement le pas de la juridiction facultative à la
juridiction obligatoire par la mise en œuvre de la clause facul-
tative. Antérieurement, en l'absence d'un organe judiciaire
permanent se trouvant toujours à la disposition des parties, la
soumission à la juridiction obligatoire n'était pas assurée. Mais
l'arbitrage obligatoire, malgré son acceptation, peut s'achopper
à la difficulté de constituer le tribunal. C'est ainsi que malgré
la clause arbitrale obligatoire contenue dans le traité de com-
merce italo-suisse du 19 avril 1892, le tribunal arbitral n'a pu

1. Voir aussi Affaire de l'Anglo-Iranian Oil Co. (compétence), Arrêt du


22 juillet 1952, p. 103 ss.
(157) LA JURIDICTION INTERNATIONALE 157

être constitué en 1893 x . Mais la juridiction permanente a


encore d'autres avantages comparée aux tribunaux arbitraux
constitués ad hoc. Elle seule est en mesure de créer un corps
de règles qui, sans être en elles-mêmes des normes juridiques
obligatoires, peuvent être considérées comme des « moyens
auxiliaires de détermination des règles de droit » au sens de
l'art. 38, al. 1, ch. d, du Statut de la Cour. O n peut constater,
par exemple, que la Cour permanente de Justice internationale
aussi bien que la Cour internationale de Justice ont tenu à
créer une véritable jurisprudence en se rapportant autant que
possible dans leurs décisions nouvelles aux décisions antérieures.
Les tribunaux arbitraux ad hoc et même la Cour permanente
d'arbitrage n'ont pas aussi bien réussi dans ce domaine 2.

§ 43. L A COMPOSITION DE LA COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE.

1. — Toutefois, pour remplir cette mission des plus impor-


tantes, il est indispensable que la Cour permanente jouisse
d'une très grande autorité et que ses clients principaux surtout,
c'est-à-dire les Etats qui ont reconnu obligatoirement sa juri-
diction avec un minimum de réserves, aient une confiance
absolue en son impartialité. Le Statut de la Cour contient un
certain nombre de dispositions qui se rapportent à l'élection
des juges et qui devraient garantir « la nomination de ce corps
indépendant, élu sans égard à leur nationalité, parmi les per-
sonnes jouissant de la plus haute considération morale » (art. 2
du Statut). O n ne peut pas nier d'ailleurs que les électeurs,
c'est-à-dire l'Assemblée et le Conseil de la Société des Nations
pour la Cour permanente de Justice internationale, l'Assemblée
générale et le Conseil de Sécurité pour la Cour internationale
de Justice, n'aient eu en général la main heureuse.

2. — Toutefois, on peut se demander si le système d'élection


codifié dans le Statut de la Cour permet encore à l'heure actuelle
1. Cf. Politisches Jahrbuch der Schweiz. Eidgenossenschaft, 1899, p. 122
ss. Voir aussi les observations de M. Basdevant dans son opinion dissidente :
Affaire Ambatielos (compétence), Arrêt du 14 juillet 1952, C. I. J., Recueil
1952, p. 68.
2. Cf. Guggenheim, op. cit., p. 626, ainsi que S0rensen, op. cit., 166 ss.
158 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. ( 158)

le choix le plus judicieux. C'est surtout depuis que la Cour est


devenue l'organe judiciaire principal de l'organisation inter-
nationale (art. 92 de la Charte des Nations Unies) — ce qui
n'était pas le cas pour l'ancienne Cour permanente de Justice
internationale — que les élections subissent les mêmes influences
politiques que celles des organes politiques des Nations Unies.
Il est significatif que les petits Etats de l'Europe occidentale,
dont la contribution au développement du droit des gens ne
saurait être sous-estimée et dont le climat politique et intellectuel
permet la formation de juges indépendants et hautement
compétents, aient été progressivement privés de leurs sièges. En
1921 la Cour permanente de Justice internationale comptait
sur 15 juges et suppléants, 5 juges appartenant aux petits Etats
de l'Europe occidentale; en 1931 sur 15 juges, 3 membres
provenaient de ces pays; lors des premières élections en 1946,
ce n'en étaient plus que deux et lors des élections partielles de
1951, l'un de ces juges, qui comptait parmi les plus qualifiés
de la Cour, n'a pas été réélu et a dû faire place à un juge
originaire d'un autre continent. Certes, cette diminution pro-
gressive des juges des petits Etats de l'Europe occidentale est
fonction de l'amoindrissement de l'influence politique de cette
partie du monde. Toutefois, la réduction de sa représentation
dans la Cour est une preuve éclatante que le facteur politique
est déterminant pour le choix des juges et que le système
d'élection actuel ne donne plus entière satisfaction 1.

3. — Sans nier l'importance qu'a la représentation des


différentes formes de civilisation et des principaux systèmes
juridiques du monde, — d'ailleurs explicitement reconnue par
l'art. 9 du Statut de la Cour —, il y a lieu de tenir également
compte du fait que tous les Etats ne sont pas animés du même
désir de soumettre leurs affaires juridiques à l'appréciation de la
1. L'Europe occidentale est encore représentée, outre par un juge de
nationalité norvégienne, par un juge français et un juge britannique, tandis
que l'Italie et l'Allemagne n'étant pas encore membres de la communauté
juridique de la Cour internationale de Justice n'y sont pas représentées.
C'est le facteur politique qui a préservé les grands Etats de l'Europe occiden-
tale d'avoir subi une diminution proportionnelle aussi forte que les petits
Etats du même continent.
(159) LA JURIDICTION INTERNATIONALE 159

Cour internationale de Justice. Or, les Etats européens sont


parmi les meilleurs clients de la Cour. U n e seule affaire latino-
américaine a été soumise à la Cour depuis la création de la Cour
permanente de Justice internationale. L'Asie n'a contribué à
sa jurisprudence que par l'affaire actuellement pendante de
l'Anglo-Iranian Oil Co. Le continent africain n'a été l'objet de
l'activité de la Cour qu'en relation avec des affaires tunisiennes
et marocaines dont la gestion en matière internationale incombe
à la France ainsi que par la question du Statut international du
Sud-Ouest Africain 1 . Nous désirons certes ardemment que la
Cour garde son caractère universel, mais en même temps nous
aimerions que les électeurs tiennent à l'avenir un compte plus
large de la contribution de l'Europe occidentale à l'élaboration
du système du droit des gens contemporain, système qui est à la
base de la jurisprudence de la Cour. Le malaise qui s'est fait
sentir à ce sujet après les dernières élections a trouvé une expres-
sion adéquate dans certaines suggestions d'ordre technique
adoptées à l'unanimité par l'Institut de droit international dans
sa session de Sienne, en avril de cette année 2 .

§ 44. L A JURIDICTION DE LA COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE.

1. — O u bien les tribunaux judiciaires et arbitraux décident


eux-mêmes de la recevabilité de la demande et leur compétence,
ou bien ils admettent que la réponse à ces questions est du
ressort des parties. Le statut de la Cour précise à son art. 36,
ch. 6, qu'en cas de contestation sur le point de savoir si la Cour
est compétente, c'est la Cour qui décide. Cette décision sur la
1. Avis consultatif, C. I. J. Recueil 1950, p . 128 ss.
2. L'Institut r e c o m m a n d e 1. « E n raison de son caractère non politique,
l'élection des membres de la Cour, qui porte sur des personnes, non sur des
Etats, devrait être nettement séparée des élections relatives aux autres organes
des Nations Unies, et a u t a n t que possible fixée à la date la plus rapprochée
de l'ouverture de la session de l'Assemblée, immédiatement après la clôture
d u d é b a t général initial ». 2. « E n vue d'assurer l'autonomie d u vote d a n s
les deux organes chargés de procéder à l'élection simultanée des juges, des
mesures devraient être prises p o u r éviter que des communications s'établis-
sent entre eux, en dehors de l'annonce officielle, faite de l'un à l'autre d u
résultat de chacune de leurs séances d'élection». U n r a p p o r t définitif, sur
tous les aspects d u problème, sera présente p o u r la prochaine session de
l'Institut. Annuaire 1952 I I , p . 470 s.
160 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (160)

compétence implique également l'examen de la légitimation


active et passive des gouvernements qui se présentent devant la
Cour. Il pourrait par exemple se poser la question de savoir si
u n gouvernement non reconnu peut ester en justice et être
considéré comme un « Etat » au sens de l'art. 34, ch. 1, du
Statut, seuls les Etats ayant qualité aux termes de cette dispo-
sition pour se présenter devant la Cour dans une procédure
contentieuse. La question ne s'est pas encore présentée pratique-
ment, bien qu'au cours de la guerre civile d'Espagne une affaire
dans laquelle l'Espagne était partie fût pendante devant la
Cour. Sa solution suppose une décision de la Cour au sujet de
la reconnaissance du gouvernement en question, décision qui
n'aurait d'ailleurs pas de répercussions en dehors du cas
d'espèce 1.

2. — Il est intéressant de constater que la liberté qui carac-


térise l'engagement en droit international quant à la forme
qu'il doit revêtir et qui a amené la Cour à considérer u n engage-
ment oral comme valable (voir Cour permanente de Justice
internationale, Série A/B, n° 53, p . 71) a été également admise
p a r la Cour dans les conditions qu'elle pose à l'acceptation de
sa juridiction. Voici comment s'est exprimée la Cour permanente
de Justice internationale dans l'affaire des droits des minorités
en Haute Silésie (Série A, n° 15, p. 23 s.): «L'acceptation
par un Etat de la juridiction de la Cour dans un cas particulier
n'est pas, selon le Statut, soumise à l'observation de certaines
formes, comme, par exemple, l'établissement d'un compromis
formel préalable. Aussi la Cour a ... reconnu comme suffisante,
pour établir sa compétence, d'accepter que la Cour jugeât sur
u n point qui, de l'avis de la Cour, ne rentrait pas autrement
dans sa compétence ». La Cour internationale de Justice s'est
prononcée dans son arrêt du 25 mars 1948 concernant le détroit
de Coifou (p. 27) : « Alors que le consentement des parties
confère juridiction à la Cour, ni le statut ni le règlement n'exigent
que ce consentement s'exprime dans une forme déterminée ».

1. Cf. Scerni, La procédure de la Cour permanente de Justice interna-


tionale, Académie de droit international, Recueil des Cours, 1938, III, p. 605 ss.
(161) LA JURIDICTION INTERNA TIONALE 161

3. — Toutefois, malgré la grande liberté que le Statut de la


Cour de La Haye confere aux parties quant à leur assujettisse-
ment à sa juridiction, elles ne peuvent considérer le Statut
comme une loi entièrement dispositive. Lorsque dans son com-
promis, la Suisse et la France stipulèrent que la Cour commu-
niquerait « à titre officieux » aux représentants des deux parties
en cause « le résultat du délibéré » au sujet de la question
litigieuse, la Cour a répondu qu'elle ne pouvait pas le faire, « les
termes et l'esprit du Statut... » ne le lui permettant pas. La
Cour a invoqué comme motif que les délibérations de la Cour
sont et restent secrètes (art. 54, ch. 3) et que l'arrêt doit être
lu en séance publique (art. 58).
La Cour admet donc que son statut a un caractère impératif
et elle a encore accentué cette thèse en ajoutant qu' « elle ne
voulait pas se déclarer incompétente dans le cas d'espèce, mais
qu'il importe néanmoins d'établir clairement que les compromis
par lesquels la Cour est saisie devraient désormais être rédigés
en tenant exactement compte des formes dans lesquelles il
appartient à la Cour de manifester son opinion selon les termes
mêmes des actes constitutionnels qui régissent son action et de
telle sorte que la Cour puisse connaître naturellement de ces
différends, sans recourir, comme dans le cas actuel, à une
construction qui doit être considérée comme strictement excep-
tionnelle ». (Cour permanente de Justice internationale, Série A,
n° 22, p. 13) 1. O n peut toutefois se demander si cette inter-
prétation du Statut de la Cour, donnée dans une ordonnance
qui n'a aucun caractère obligatoire, n'est pas excessive. En tout
cas, la solution prévue dans le compromis franco-suisse n'était
pas dénuée de bon sens. Elle aurait permis aux parties de
connaître, sur une question importante du litige, l'opinion de la
Cour et aurait ouvert ainsi la voie à une transaction sans qu'une
perte de prestige en eût résulté pour l'un ou l'autre des Etats
en litige. Si l'on se rend compte que si de nombreux Etats
hésitent à soumettre des affaires à la Cour, c'est qu'ils craignent
les répercussions politiques qu'aurait pour eux la perte éventuelle

1. Thévenaz, Les compromis d'arbitrage devant la Cour permanente de


Justice internationale, thèse de Genève, 1938, p. 60 s.
I. — 1952. 11
162 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (162)

du procès, on peut mesurer les avantages qu'aurait une infor-


mation officieuse des parties au cours de la procédure, après
délibération au sein du tribunal et avant le prononcé officiel du
jugement, en vue de rechercher une solution transactionnelle.
Cette institution est connue de certaines procédures cantonales
en Suisse et elle s'est révélée comme étant très appréciée par le
tribunal et les parties 1 . Il n'est pas impossible du reste que les
négociateurs du compromis franco-suisse se soient inspirés de ces
exemples.

§ 45. L E CARACTÈRE JURIDIQUE DE LA DÉCISION JUDICIAIRE.

1. — Le tribunal arbitral ou judiciaire a le devoir de prendre


une décision définitive dans le cadre de la procédure. Cette
décision est une norme individuelle, obligatoire pour les parties.
Elle concrétise la norme générale applicable et ne se distingue
donc pas de toute autre norme individuelle créée dans la procédure
d'exécution des normes juridiques. Lorsque la décision judiciaire
valable n'est pas exécutée, une sanction s'y rattache comme à
toute autre violation du droit international 2 .

2. — Chaque décision judiciaire contient au moins une


« constatation », relative à la question de savoir si la norme
générale invoquée par le demandeur est applicable ou non à la
situation en question; elle s'abstient de prévoir une sanction.
Malgré cette limitation à une constatation, le jugement déclara-
toire a une conséquence juridique très nette. Comme l'a dit la
Cour permanente de Justice internationale dans son arrêt con-
cernant l'interprétation des jugements dans l'affaire de Chorzów
(Série A, n° 13, p . 20), l'arrêt déclaratoire est «selon son
idée ... destiné à faire reconnaître une situation de droit une
fois pour toutes et avec effet obligatoire entre les parties, en
sorte que la situation juridique ainsi fixée ne puisse plus être
mise en discussion, pour ce qui est des conséquences juridiques
qui en découlent ».
1. Voir par ex. code de procédure civile du canton de Zurich, du 13 avril
1913, § 139. Cf. Sträuli u. Hauser, Gesetz betr. den Zivilprozess, 1939.
2. Cf. Morelli, La théorie générale du procès international, Académie de
droit international, Recueil des Cours, 1937, III, p. 276 ss.
(163) LA JURIDICTION INTERNATIONALE 163

La constatation contenue dans le jugement déclaratoire peut


se rapporter à des situations très différentes. Elle peut porter sur
une question de compétence, sur une exception préliminaire,
sur une question incidente, mais aussi sur de nombreuses
questions de fond. Parmi elles il y en a deux qui méritent particu-
lièrement de retenir l'attention. En premier lieu les jugements,
déclaratoires qui constatent si une attitude est conforme ou
contraire au droit international, sans se prononcer sur la sanction
qu'entraîne la violation éventuelle du droit des gens. C'est
ainsi que la Cour permanente de Justice internationale a déclaré
dans sa décision relative à certains intérêts en Haute-Silésie
polonaise (Série A, n° 7, p . 81) que l'attitude du gouvernement
polonais n'était pas conforme aux dispositions des art. 6 et suiv.
de la convention de Genève. De tels jugements déclaratoires
sont particulièrement adaptés à l'évolution actuelle du droit des
gens. Ils laissent ouverte la question des conséquences juridiques
éventuelles du jugement et permettent donc aux parties de
s'entendre sur le contenu de la réparation. C'est surtout lors-
qu'il s'agit de déclarer non-conformes au droit international
certaines dispositions du droit interne, comme par exemple des
mesures de confiscation contre la propriété étrangère ou une
décision judiciaire interne, qu'ils remplissent leur rôle juridico-
politique. L'Etat qui succombe garde alors dans une certaine
mesure la faculté de choisir entre différents modes de réparation,
ce qui épargne au gouvernement la perte de prestige que signi-
fierait pour lui un jugement le condamnant à une prestation 1 .

3. — D'autre part la Cour internationale de Justice a admis


qu'indépendamment d'un cas concret elle était en mesure
d'examiner « une question sous l'aspect abstrait qui lui est
donné ». Le jugement déclaratoire se rapporte alors à l'interpré-
tation d'une norme juridique; il indique la manière de voir du
tribunal sur son contenu. C'est de cette manière que la Cour
internationale de Justice a procédé dans deux avis consultatifs,
l'un relatif aux « conditions de l'admission d'un Etat comme

1. Cf. Borchard, Declaratory judgment in international Law, American


Journal of International Law, 1935, p. 488 ss.
164 P.GUGGENHEIM —PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (164)

membre des Nations Unies, du 4 mai 1948 [Recueil 1948, p . 61)


et l'autre surtout, relatif à la convention pour la prévention et
la répression du crime de génocide, du 28 mai 1951 (Ree. 1951,
p. 15 ss). Bien qu'établis dans la procédure consultative, les avis
intervenus ont quand même le caractère de jugements décla-
ratoires, puisqu'ils constatent de quelle manière les normes
générales doivent être individualisées dans des cas d'espèce.
Nous ne sommes pourtant pas certains que de tels jugements
abstraits soient conformes à la fonction judiciaire. En effet, dans
ces cas, le tribunal ne connaît pas tous les éléments de la question
tels qu'ils se présentent dans un cas particulier. Il ne saurait
donc éviter le danger que la décision préjudicielle qui résulte de
ses délibérations ne tienne pas compte de toutes les possibilités
d'interprétation possibles qui se présenteront lors d'une applica-
tion pratique de la norme. Le jugement portant interprétation
abstraite d'une norme, qui se rapproche d'ailleurs plutôt des
jugements formateurs que des jugements déclaratoires, appelle
donc des réserves. Il est souvent douteux même qu'il soit appli-
cable, comme le montre parfaitement bien l'avis consultatif
relatif à la convention pour la prévention et la répression du
génocide du 28 mai 1951, ajuste titre critiqué par la Commission
de droit international de l'Organisation des Nations Unies dans
sa session de 1951 1 .

§ 46. L E CARACTÈRE DÉFINITIF DE LA DÉCISION JUDICIAIRE ET


LE PROBLÈME DE SA NULLITÉ.

1. — Les codes de procédure internationaux n'admettent en


général ni le recours en appel ni le recours en cassation contre
les décisions judiciaires et arbitrales qui ont force obligatoire.
Ainsi, l'article 60 du Statut de la Cour déclare que l'arrêt est
définitif et sans recours. Conformément à l'art. 61, «la revision
de l'arrêt ne peut être éventuellement demandée à la Cour
qu'en raison de la découverte d'un fait de nature à exercer une
influence décisive et qui, avant le prononcé de l'arrêt, était

1. Cf. le Rapport de la Commission (Assemblée générale, sixième session,


suppl. n° 9 (A) 1858) p. 3 ss.
(165) LA JURIDICTION INTERNATIONALE 165

inconnu de la Cour et de la partie qui demande la revision,


sans qu'il y ait, de sa part, faute à l'ignorer ». Dans la jurispru-
dence des deux Cours de Justice, cette disposition n'a jusqu'à
présent joué aucun rôle pratique.

2. — Il se pose cependant la question de savoir dans quelles


conditions (malgré la force obligatoire de la décision) la partie
qui a succombé peut déclarer le jugement nul et non avenu,
sans que le recours en revision entre en ligne de compte. Une
situation de ce genre peut se produire lorsqu'un tribunal
arbitral ou judiciaire transgresse les pouvoirs qui lui ont été
attribués par les parties. La nullité découle alors soit de l'incom-
pétence du juge, soit de l'excès de pouvoir commis par lui.
Si la partie invoque à temps la nullité du compromis ou l'excès
du pouvoir du juge, elle a le droit de considérer la décision inter-
venue comme entachée de nullité absolue et de se refuser à
l'exécuter. Cette situation peut se présenter dans des conditions
exceptionnelles, ainsi que l'a démontré feu M. S. Rundstein
dans sa remarquable étude sur la Cour permanente de Justice
internationale comme instance de recours, même lorsque les
parties ont reconnu dans leurs relations réciproques la compé-
tence obligatoire de la Cour de La Haye x. Cette conclusion
s'impose du fait que la Cour ne peut fonctionner comme une
instance d'appel ou de cassation que si les parties en cause lui
ont explicitement confié cette fonction. La nullité absolue résulte
en dernière analyse du fait que la décision rendue ne correspond
pas à la volonté commune des parties. La constatation de la
nullité par la partie elle-même — en cas d'absence d'une procé-
dure d'appel ou de cassation — n'a qu'une valeur déclaratoire.
Elle se limite à refuser toute validité juridique à la décision
judiciaire ou arbitrale attaquée.

1. Académie de droit international, Recueil des Cours, 1933, t. I, p. 72 ss. Une


opinion opposée est défendue par Kelsen, Principles of International Law,
1952, p. 396. Il tire — à mon avis — des conséquences trop larges de l'art. 36,
ch. 6, du Statut de la Cour, qui admet qu' « en cas de contestation sur le
point de savoir si la Cour est compétente, la Cour décide ». Voici la conclu-
sion de Kelsen : « Here no party to a dispute can declare a decision of the
Court as null and void because the Court has ... transgressed its competence
(jurisdiction) ».
166 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. ( 166)

3. — Cette solution qui met en dernier recours la validité


d'une décision judiciaire ou arbitrale entre les mains de la
partie qui succombe dans la procédure, n'est certes pas satis-
faisante. Raison de plus pour introduire des instances de recours
qui rendront inutiles et impraticables les moyens d'autopro-
tection dans le cadre de la juridiction internationale. Jusqu'à
présent les instances d'appel et de recours sont plutôt excep-
tionnelles, bien que le problème ait été étudié quelquefois et soit
actuellement de nouveau à l'ordre du jour de l'Institut de
droit international 1 .

§ 47. L E CARACTÈRE JUDICIAIRE DE L'AVIS CONSULTATIF DE LA


COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE 2 .

1. — Enfin, il y a une dernière question dont l'étude paraît


indiquée dans le cadre de ce chapitre. Il s'agit du caractère
des avis consultatifs que la Cour de La Haye donne aux organes
politiques des Nations Unies et aussi, conformément à l'art. 96,
ch. 2, de la Charte, aux organes directeurs des organisations
spécialisées. C'est là une fonction délicate qui a été confiée à
la Cour ; elle trouve pourtant quelques analogies dans certains
systèmes judiciaires nationaux. Mais la Cour est-elle obligée de
donner des avis consultatifs aux organes de l'organisation inter-
nationale qui les lui demandent?

2. — Il n'y a pas de doute" que la Cour peut refuser un avis


consultatif, le texte de l'art. 96 de la Charte ne conférant aux
organes en question que le droit de demander un avis. Bien que
sous le régime du pacte de la Société des Nations la question fût
douteuse, la Cour permanente de Justice internationale, dans
la célèbre affaire de la Carélie orientale (Série B, n° 5, p. 28 s)
s'était réservé la faculté d'écarter une demande d'avis consultatif
dans les cas où il se serait agi de l'examen d'un différend qu'un
des Etats en litige refusait de soumettre à sa juridiction. Cette
1. Cf. aussi Borei, Académie de droit international, Recueil des Cours, 1935,
II, p. 5 ss, ainsi que Guggenheim, op. cit., t. II, p. 658 ss.
2. La vaste littérature est indiquée dans H. Kaufmann, Die Gutachten
des Ständigen Internationalen Gerichtshofes als Mittel zwischenstaatlicher
Streitschlichtung, Thèse de Bale, 1939.
(167) LA JURIDICTION INTERNATIONALE 167

attitude paraissant d'autant plus logique qu'une solution diffé-


rente aurait été une atteinte indirecte au principe fondamental
déjà mentionné et admis par la Cour, selon lequel «il est bien
établi en droit international qu'aucun Etat ne saurait être obligé
de soumettre ses différends avec les autres Etats à n'importe
quel procédé de solution pacifique sans son consentement »
(Série B, n° 5, p. 27). C'est donc avec raison que la Cour a
déclaré, dans le même avis consultatif (Série B, n° 5, p . 28 s) :
« La Cour, étant une Cour de Justice, ne peut se départir des
règles essentielles qui dirigent son activité de tribunal, même
lorsqu'elle donne des avis consultatifs ».

3. — Il est intéressant de constater que la Cour internationale


de Justice s'est quelque peu éloignée de cette conception, malgré
son pouvoir — théorique — de refuser de donner un avis con-
sultatif. C'est probablement au fait qu'elle est « organe prin-
cipal » des Nations Unies — ce que n'était pas l'ancienne Cour
dans la Société des Nations — qu'est dû le passage suivant dans
l'avis consultatif concernant l'interprétation des traités; de paix
conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie du 30 mars
1950: «Le consentement des Etats parties à un différend est
le fondement de la juridiction de la Cour en matière conten-
tieuse. Il en est autrement en matière d'avis, alors même que la
demande d'avis a trait à une question juridique actuellement
pendante entre Etats. La réponse de la Cour n'a q u ' u n caractère
consultatif : Comme telle, elle ne saurait avoir d'effet obligatoire.
Il en résulte qu'aucun Etat, membre ou non-membre des
Nations Unies, n'a qualité pour empêcher que soit donné suite à
une demande d'avis dont les Nations Unies, pour s'éclairer dans
leur action propre, auraient reconnu l'opportunité. L'avis est
donné par la Cour non aux Etats, mais à l'organe habilité pour
le lui demander, la réponse constitue une participation de la
Cour, elle-même organe des Nations Unies, à l'action de l'Orga-
nisation, et, en principe, elle ne devait pas être refusée ». (Ree.
1950, p. 71).

4. — Bien que la Cour conteste avoir changé sa jurisprudence


et affirme que son obligation de répondre à une demande d'avis
168 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. ( 168)

comporte certaines limites, on ne voit pas très bien quel est le


critère qu'elle appliquera à l'avenir pour décider s'il y a lieu
d'accéder ou non à une demande d'avis consultatifs En tout
cas, on ne saurait guère admettre comme critère l'objet du
litige, la Cour donnant suite à la demande d'avis consultatif si
le différend ne porte que sur des points de procédure, refusant
d'y accéder lorsque la réponse donnée par elle concernerait
directement le point essentiel du litige. Cette distinction en effet
ne nous paraît guère pertinente. C'est à l'organisation qui
demande l'avis de décider quelles questions lui paraissent exiger
un examen et il se peut qu'elle attache une importance capitale
à la solution d'une question de procédure dont dépend éven-
tuellement la question en fond. C'était d'ailleurs le cas dans
l'affaire qui a été soumise à la Cour par l'Assemblée générale et
qui concernait l'interprétation des traités de paix conclus avec
la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie *.

5. — Nous craignons donc que la limitation de la compétence


de la Cour n'ait qu'un caractère théorique et que le changement
de jurisprudence dans ce domaine ne soit inspiré par la nouvelle
fonction de la Cour en tant qu'organe principal des Nations
Unies.
En résumé, il nous semble que les relations entre la Cour et
les Nations Unies devront être réexaminées lors d'une revision
éventuelle du Statut. Trois questions devraient alors faire l'objet
d'une nouvelle réglementation: deux que nous avons déjà men-
tionnées: soit 1° la procédure de l'élection des juges (éventuelle-
ment droit de la Cour de présenter des candidats et droit de
cooptation pour un certain nombre de juges ou de juges sup-
pléants) et 2° le statut de la Cour en tant qu'organe judiciaire et
consultatif des Nations Unies, enfin 3° la question des juges ad
hoc désignés lorsque les parties ne sont pas représentées à la
Cour par un juge de leur propre nationalité.

1. Cf. E. Hambro, The Jurisdiction of the International Court of Justice,


Académie de droit international, Recueil des Cours, 1950, I, p . 191 ss.
CHAPITRE X

PROBLÈMES FONDAMENTAUX DU D R O I T DE LA
GUERRE

§ 48. L A GUERRE COMME MESURE DE PROTECTION JURIDIQUE 1.

1. — Si un Etat fait valoir sans succès son droit à réparation,


il peut alors recourir à titre de sanction aux actes de coercition
que sont la guerre et les représailles. Ces mesures correspondent
à la technique primitive du droit international coutumier.
Comme ce dernier repose sur l'autoprotection, il est dépourvu
d'organes spécialisés qui fonctionneraient selon le principe de
la division du travail. L'Etat qui se considère comme lésé peut
choisir comme sanction entre la guerre et les représailles. Le
droit international général ne lui impose donc pas de tenir
compte dans ce choix de la gravité de la violation. La guerre
tout aussi bien que la représaille est une mesure de protection
juridique. Elle a pour but de faire valoir des prétentions dont
l'Etat agresseur affirme toujours lorsqu'il entre en guerre qu'elles
ont un caractère juridique. L'ordre juridique international
primitif ne connaissant pas d'organe communautaire qui serait
en mesure de constater ia validité d'une prétention juridique,
chaque Etat faisant la guerre peut la qualifier de guerre juste.
En effet, dans toute guerre, les belligérants prétentent toujours
l'un et l'autre lors de la déclaration de guerre ou au début des
hostilités qu'ils conduisent une guerre juste dont la cause est
un acte illicite commis par l'autre partie. Nous renvoyons à ce
sujet à l'intéressante étude de von Elbe, The evolution of the
concept of just war in international law, qui donne un aperçu
particulièrement impressionnant de la pratique diplomatique
du xix e et du xx e siècle et qui confirme ce que nous venons
d'exposer 2.

1. Cf. Kelsen, Unrecht und Unrechtsfolge, op. cit., p. 579 ss.


2. American Journal of International Law, 1939, p. 685 ss.
170 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. ( 170)

2. — J e sais bien que la solution ainsi proposée au grave


problème de la guerre juste n'est pas entièrement satisfaisante.
O n lui a en effet reproché d'autoriser pratiquement l'Etat à
entrer en guerre selon son bon plaisir. Comme l'a dit un étudiant
de l'Institut universitaire de Hautes Etudes internationales de
Genève dans sa thèse de doctorat, — il s'agit du travail de
M. Papaligouras sur la théorie de la société internationale,
1941 — : « L'Etat peut tout faire, mais en agissant il doit déclarer
avoir agi au nom du droit. » 1

3. — Toutefois, cette théorie a au moins l'avantage de n'être


pas contraire à la nature même du droit des gens, comme c'est
le cas de la doctrine opposée, et encore dominante à l'heure
actuelle, celle de l'indifférence totale à l'égard de la qualifica-
tion juridique du conflit armé. En effet, cette dernière théorie
enlève au droit international son fondement systématique.
Reconnaître à l'Etat le droit de déclencher la guerre sans motif
valable, sans affirmer que l'adversaire ait violé le droit inter-
national, aurait pour conséquence ultime la négation de l'ordre
juridique interétatique. Il ne fait pas de doute que les actions
coercitives sont en principe prohibées par le droit des gens. Les
mesures de cette nature ne sont autorisées que si.elles peuvent
être qualifiées de réactions licites contre un acte illicite, par
exemple en cas de représailles. Gomment, dans ces conditions,
l'emploi de la force armée pourrait-il être admis dans l'ordre
international sans qu'il puisse être justifié comme étant une
réaction contre un acte contraire au droit? La doctrine de
l'indifférence, tout en admettant en principe l'interdiction de
recourir à la force armée non motivée par une prétention juri-
dique, autorise sans limite la guerre et sans que l'Etat qui la
déclenche affirme qu'il s'agit d'une réaction contre un acte
illicite. Cette thèse supprime fatalement toute distinction entre
mesures armées autorisées et mesures armées non autorisées. En
dernière analyse, elle aboutit à la destruction de l'ordre juridique
international 2 .
1. P. 211.
2. Cf. Strisower, Der Krieg und die Völkerrechtsordnung, 1919, p. 41 ss.
Guggenheim, La sécurité collective et le problème de la neutralité, Annuaire
(171) PROBLEMES FONDAMENT. DU DROIT DE LA GUERRE 171

§ 49. LA GUERRE COMME MESURE UNILATÉRALE.

1. — La guerre est donc une mesure de coercition, une


réaction contre la violation du droit international, qui est
ordonnée et réalisée unilatéralement. Toutefois, cette façon de
voir est contraire à l'opinion dominante qui considère la guerre
— à l'inverse de la représaille — comme un acte bilatéral. Divers
auteurs — par exemple Oppenheim-Lauterpacht — affirment
que, pour qu'il y ait guerre, il est indispensable qu'il y ait u n
conflit armé entre au moins deux Etats 1 . La guerre au sens du
droit international existe cependant déjà lorsqu'un seul Etat
recourt contre un autre Etat à une sanction sous forme de
guerre, sans que l'Etat qui est objet de l'agression recoure à
une action similaire ou à une contre-action. Il suffit donc qu'un
seul Etat commette les actes coercitifs que le droit international
nomme guerre. L'Etat contre lequel ces actes sont dirigés peut
rester complètement passif ou même déclarer explicitement
qu'il n'a pas l'intention d'offrir une résistance armée; il n'y en
a pas moins guerre.
Dans la procédure pénale intentée à M . de Weizsäcker devant
le tribunal militaire américain de Nuremberg n° IV, l'accusation
a déclaré avec raison : « Pour des raisons de principe, nous ne
pouvons pas admettre qu'il y ait une différence si le gouverne-
ment- capitule après une bataille ou avant une bataille, s'il
découle de l'examen de la situation militaire qu'il est insensé
de résister effectivement ». Le tribunal militaire américain n° 5
dans l'affaire Wilhelm von Leeb et consorts du 27/28 octobre
1948 arrive au même résultat, lorsqu'il déclare dans son juge-
ment: « Le déclanchement d'une guerre ou d'une invasion est
un acte unilatéral » 2.

2. — Il résulte de cette manière de voir que la guerre com-


mence à l'époque à laquelle un sujet de droit capable de la

suisse de droit international, t. II, 1945, p. 18 note 19 où la littérature s'occupant


de ce problème est indiquée. Voir aussi Kelsen, Principles oí International
Law, 1952, p. 25 ss.
1. 7e éd. t. II, p. 202 ss. Voir l'opinion opposée de Kelsen, op. cit., p. 26 ss.
2. Cf. Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, t. II, p. 594, note 248.
172 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PÜBL. (172)

faire déclare d'une manière explicite qu'il y a guerre. Cette


qualification peut aussi bien être donnée par l'agresseur que
par la victime de l'agression. En conséquence, il n'existe pas,
comme l'affirme la doctrine dominante, de critère objectif
permettant de distinguer la guerre de la représaille armée. Ni
le caractère bilatéral du conflit, ni le fait que la guerre consiste
en une violation illimitée des intérêts de l'Etat attaqué, tandis
que la représaille ne serait qu'une violation restreinte, ne four-
nissent les éléments d'une définition. Malgré la lutte acharnée
que se livraient le J a p o n et la Chine, en 1931/32, il n'y avait
pas guerre au sens du droit international, les deux Etats
caractérisant la situation différemment et maintenant même des
relations diplomatiques entre eux. D'autre part, à la fin de la
seconde guerre mondiale, l'Allemagne s'est trouvée en état de
guerre avec la Turquie, sans qu'il y ait eu des opérations
militaires entre les deux Etats. Nous partageons donc entièrement
l'avis de M. Ch. De Visscher lorsqu'il écrit: «Je crois qu'il
est exact de dire qu'il n'y a état de guerre que si l'une au moins
des deux parties en cause leur attribue cette conséquence »x.

3. — Toutefois, il n'est pas toujours facile de répondre à la


question de savoir s'il y a état de guerre. C'est ainsi par exemple
qu'on s'est demandé à quel moment la guerre avait été déclan-
chée entre le Danemark et l'Allemagne au cours de la seconde
guerre mondiale. En tout cas le début de la guerre ne correspond
pas — selon les deux Etats intéressés — avec la date de l'invasion
des troupes allemandes. Ce ne fut que le 29 août 1943, époque
à laquelle le statut d'occupation fut modifié entièrement à la
suite d'une activité croissante du mouvement danois de la
résistance, que selon l'opinion qui domine au Danemark la
guerre a commencé. Si je comprends bien, c'est là l'opinion
officielle du Ministère danois des affaires étrangères, et c'est le
sens d'une décision en matière de prise du Tribunal de commerce
et maritime de Copenhague, du 24 octobre 1947, dans l'affaire
« The Adelaine Star ». D'autre part, M. Lauterpacht a raison
lorsqu'il déclare, dans une consultation qui se rapporte à cette

1. Annuaire de l'Institut de droit international, 1934, p. 153.


( 173) PROBLEMES FONDAMENT. DU DROIT DE LA GUERRE 173

affaire, qu'il faut, indépendamment de la détermination du


début de la guerre, considérer que l'invasion allemande survenue
le 9 avril 1940 et suivie de l'occupation du territoire danois, était
une agression contraire au droit des gens. Le principe « ex iniuria
ius non oritur » trouverait donc aussi application dans ce cas 1 .
Les mêmes difficultés d'application ont surgi dans un différend
jugé par la Cour supérieure anglaise (High Court, King's
bench division) quant à la qualification des opérations militaires
entre la Chine et le J a p o n en 1937. La Cour est arrivée dans
cette affaire (Kawanski Kisen Kabushiki Kaisha of Kobe v.
Bathan S.S.Co) à la conclusion qu'il n'y avait pas alors de
guerre au sens du droit international, mais qu'il fallait admettre
qu'il y avait guerre au sens de certains droits internes 2, ce qui
pose le problème difficile et d'ailleurs très actuel de la coexistence
de deux notions différentes de la guerre, l'une de droit inter-
national, l'autre de droit interne, notions qui ne doivent pas
nécessairement coïncider. C'est dans le même cadre qu'il faut
examiner les récentes déclarations unilatérales relatives à la fin
de l'état de guerre 3, déclarations qui, à mon sens, n'ont pas
mis fin à la deuxième guerre mondiale qui devrait régulièrement
se terminer par un traité de paix. Ces déclarations ont pour
conséquence principale de transformer le statut du ressortissant
ennemi sur le territoire de l'Etat qui met unilatéralement fin
à l'état de guerre. Le ressortissant ennemi est en vertu d'une
mesure unilatérale soumis de nouveau aux règles du droit
international de la paix 4 .

§ 50. L A DIFFÉRENCE ENTRE LA GUERRE AU SENS FORMEL ET LA


GUERRE AU SENS MATERIEL 5 .
1. — Il y a évidemment une raison pratique qui nous incite
à soulever la question de la différence entre la guerre et la
1. Cf. Ross, Acta Scandinavia juris gentium, 1945, p. 61 ss, J u s gentium
1949, p . 3 ff.
2. Animal Digest and Reports of Public International Law Cases, 1938/40, Case
no. 201.
3. Scheuner, Die Beendigung des Kriegszustandes mit Deutschland,
Archiv des öffentlichen Rechts, 1951, p . 314 ss.
4. Voir sur la différence entre la terminaison de la guerre et la terminaison
des hostilités: Annual Digest 1947, Case no. 100.
5. Cf. Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, op. cit., t. I I , p . 779 ss.
174 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. ( 174)

représaille armée, par exemple à nous demander ce qui marque


le début de la guerre au sens du droit international. En effet,
tout le monde est d'accord pour admettre que l'état de guerre
entraîne certaines conséquences juridiques aussi bien entre les
Etats belligérants qu'entre les Etats belligérants et les Etats
tiers. Les relations entre belligérants sont alors régies par le
droit de la guerre qui se substitue au droit de la paix; quant
aux rapports entre Etats belligérants et Etats non belligérants,
ils sont dominés par les principes du droit de la neutralité,
principes qui se distinguent nettement dans leur substance de
ceux du droit de la paix.

2. — L'application du droit de la guerre lorsqu'un conflit


armé d'ordre international est qualifié de guerre ne fait pas
de difficultés, non plus que celle du droit de neutralité, pour
autant que ce conflit se trouve dans le stade des hostilités
actives. Les difficultés commencent s'il n'y a pas la guerre au
sens formel; on doit alors se demander si les règles du droit
de la guerre et de la neutralité trouvent également application
à certaines autres situations analogues, à certains conflits armés
ne présentant pas le caractère de guerre au sens formel. J e
pense qu'on fait bien d'envisager dans ce domaine deux situa-
tions complètement différentes.

3. — Il se peut qu'un conflit qui n'est pas qualifié de guerre


entraîne des actes militaires. Cette catégorie comprend à son
tour trois types de conflits différents: en premier lieu les repré-
sailles armées, comme celles qui ont été appliquées en Chine,
en 1931 et en 1937, en deuxième lieu les sanctions militaires
déclanchées par une organisation internationale, comme celles
qui ont été prises en Corée et enfin, — bien que cela soit contesté
— les guerres civiles qui dépassent le cadre de simples insur-
rections faciles à réprimer. C'est à tort que les conventions de
Genève de 1949 caractérisent ces dernières comme étant des
« conflits armés ne présentant pas de caractère international »,
du fait que le théâtre des opérations militaires est limité « au
seul territoire de l'une des parties contractantes » 1 . C'est une
1. Art. 3 des conventions.
(175) PROBLEMES FONDAMENT. DU DROIT DE LA GUERRE 175

erreur de croire que les guerres civiles ne relèvent pas en


principe du droit international. Dès le moment du moins où
u n gouvernement local de fait s'opposant au gouvernement
légal arrive à dominer effectivement une partie de la population,
l'action militaire présente toutes les caractéristiques d'un conflit
armé d'ordre international. O n ne voit donc pas pourquoi les
guerres civiles ne devraient pas être assimilées, quant à leur
nature militaire, aux représailles armées ou aux mesures de
sanctions déclanchées par une organisation internationale.
Bien que les anciennes conventions réglementant les hostilités
ne visent généralement que les guerres au sens formel, on peut
aujourd'hui considérer comme acquis que les normes et usages
coutumiers relatifs aux opérations militaires, y compris les
opérations navales et aériennes doivent aussi être appliqués aux
trois situations que nous venons d'envisager et qu'on peut
dénommer « guerre au sens matériel du droit international ».
Cette façon d'envisager le problème ne correspond pas seulement
aux tendances intrinsèques du droit de la guerre qui est favorable
à certaines restrictions s'inspirant de principes humanitaires
dans l'usage des moyens militaires, mais aussi au contenu des
conventions les plus récentes dans ce domaine. C'est ainsi que
les conventions de Genève (il faut cependant faire une réserve
au sujet des guerres civiles, seules certaines règles des con-
ventions s'y appliquant, aux termes de l'art. 3 commun aux
quatre conventions) de 1949 à leur art. 2, al. 1 et 2, contiennent
toutes la disposition: « ... la présente convention s'appliquera
en cas de guerre déclarée ou de tout autre conflit armé surgissant
entre deux ou plusieurs des Hautes. Parties contractantes, même
si l'état de guerre n'est pas reconnu par l'une d'elles ». —•
« La Convention s'appliquera également dans tous les cas
d'occupation de tout ou partie du territoire d'une Haute Partie
contractante, même si cette occupation ne rencontre aucune
résistance militaire ».
D'autre part il y a lieu d'admettre que dans le cas de la
guerre au sens matériel certaines règles du droit de la guerre
ne sont pas applicables. C'est le cas par exemple pour celles
qui se rapportent à la guerre économique. Selon l'opinion
176 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. ( 176)

dominante, le droit de neutralité ne se substitue pas non plus


au droit de la paix, lorsque des représailles armées, des mesures
de sanctions collectives ou des guerres civiles sont déclanchées.
Toutefois, cette manière de voir est contestable. La Suisse a
par exemple appliqué les principes de la neutralité à l'égard
de la guerre civile espagnole 1 .

4. — L'autre situation à examiner est la suivante: Il se


peut que le conflit armé soit terminé, c'est-à-dire que les hostilités
aient pris fin de telle manière que selon toutes prévisions il ne
soit plus possible de les rouvrir, mais que, d'autre part, l'état
de guerre n'ait pas encore été remplacé par l'état de paix. Il
peut y avoir eu armistice entre les Etats belligérants, comme
celui de novembre 1918 dont les conditions n'auraient guère
permis à l'Allemagne de reprendre les armes, ou convention
entre Etats victorieux et Etats vaincus, ou enfin capitulation
sans condition, comme cela a été le cas avec l'Allemagne en
1945, et avec le Japon. C'est surtout le régime de l'occupation
militaire qui s'en trouve modifié. Ou bien il devient conven-
tionnel, ou bien il dépend dans une large mesure des besoins
et de la volonté des puissances victorieuses et diffère par consé-
quent du statut établi par la IV e Convention de La Haye
et déterminant les conditions du territoire occupé en temps de
guerre active. En ce qui concerne le droit de neutralité, un
certain nombre de ses règles fondamentales perdent toute
importance pratique lorsque la guerre adopte cette forme
passive.

5. — C'est donc agissant conformément à ce régime inter-


médiaire entre la paix et la guerre, mais non à celui de la
neutralité classique — inapplicable en l'espèce — que la Suisse
à autorisé, après la fin des hostilités en Allemagne, le rapatrie-
ment des internés alliés, la restitution du matériel de guerre
allié, le transit de personnes militaires alliées venant de l'Italie,
la libération des avions militaires alliés ayant atterri par erreur

1. Cf. Guggenheim, op. cit., t. I, p. 195, note 88.


( 177) PROBLEMES FONDAMENT. DU DROIT DE LA GUERRE 177

en Suisse 1. Comme la pratique le démontre, la guerre écono-


mique, en tant qu'elle est une mesure auxiliaire des opérations
militaires, devient également sans objet. D'autre part, les
conséquences obligatoires et facultatives de l'état de guerre
lui-même, comme par exemple la rupture des relations diplo-
matiques, la suspension des traités internationaux entre Etats
belligérants, la suspension des relations commerciales et contrac-
tuelles entre puissances ennemies, ne peuvent être modifiées ou
abrogées que par des conventions explicites ou par un traité
général de paix mettant fin, une fois pour toutes, à l'état de
guerre. Ces observations s'appliquent naturellement en premier
lieu à la guerre au sens formel, mais elles peuvent avoir aussi
leur importance pour certaines guerres au sens matériel, par
exemple lorsqu'il s'agit de sanctions collectives, la différence
entre guerre au sens formel et guerre au sens matériel tendant
du reste à diminuer, sinon à disparaître dans un avenir plus ou
moins lointain.

§ 51. L E PACTE BRIAND-KELLOGG.

1. — Comme nous venons de le démontrer, le droit inter-


national général autorise chaque Etat à désigner ses relations
avec tout autre Etat de la communauté internationale comme
étant pacifiques ou comme relevant de l'état de guerre. Les
inconvénients qui résultent de cette situation ne peuvent être
écartés que dans le cadre du droit international conventionnel.
A cet effet, deux moyens totalement différents ont été suggérés
et réalisés. D'une part, on a eu recours à l'interdiction de la

1. Cf. Bindschedler, Die völkerrechtliche Stellung Deutschlands, Annuaire


suisse de droit international, t. V I , 1949, p. 46 ss. Cf. aussi l'arrêté non publié du
Conseil fédéral du 8 mai 1945: « L'art. 11 de la Convention de La H a y e » ...
(il s'agit de la cinquième convention) « ne contient aucune stipulation relative
à la fin de l'internement. Il est admis que celui-ci se terminera avec la paix,
mais q u ' u n armistice entraînant la libération des personnes d'une partie
délie l'Etat neutre de l'obligation de maintenir internés les militaires de ces
mêmes pays... Du fait de la capitulation de l'Allemagne, rien ne soppose à
ce que tous les militaires étrangers a p p a r t e n a n t aux armées alliées qui se
trouvent internés en Suisse soient libérés dès maintenant. Il en est de même
des troupes italiennes entrées en Suisse lors de l'armistice italien pour échap-
per à la capture de l'armée allemande. »
I. — 1952. 12
178 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (178)

guerre d'agression. C'est l'objet du traité Briand-Kellogg 1 .


D'autre part, on a essayé de substituer à la compétence unilaté-
rale des Etats quant à la qualification des mesures coercitives
qu'ils prennent, un pouvoir superétatique auquel incomberait
le droit de déterminer dans quelles conditions le recours à la
guerre comme mesure unilatérale ou comme sanction collective
est autorisé. A ce sujet il y a lieu de mentionner les efforts faits
dans le cadre des organisations politiques créées après les deux
guerres mondiales, la Société des Nations et les Nations Unies,
efforts qui n'ont d'ailleurs été couronnés — comme il était à
prévoir — que d'un succès bien relatif.

2. — Le Pacte Briand-Kellogg conclu à Paris le 27 avril


1928 condamne la guerre comme moyen de politique nationale.
Il préconise en outre que les différends, quelle que soit leur
origine, ne soient réglés que par des procédures pacifiques. Son
importance politique réside dans le fait qu'il s'oppose à l'idée,
si profondément ancrée dans les esprits et, comme nous l'avons
déjà dit, conforme à l'opinion dominante, mais incompatible
avec la structure juridique du droit des gens, que les Etats sont
libres de faire la guerre comme il leur convient. En effet, le
pacte Briand-Kellogg codifie le principe que la guerre d'agres-
sion est interdite par le droit des gens et qu'elle doit donc être
considérée comme une guerre injuste. Toutefois, ce serait une
erreur d'admettre — comme le font certains auteurs — que le
pacte Briand-Kellogg a modifié le contenu même du droit
international général ou conventionnel. Il accorde en effet aux
Etats signataires le pouvoir discrétionnaire de qualifier la guerre
comme licite ou illicite, comme le droit international général
l'admet déjà. Il définit aussi peu que le droit coutumier les
moyens pacifiques à employer en vue de résoudre les différends
internationaux. Les sanctions contre la violation du pacte
Briand-Kellogg ne se distinguent pas de celles du droit commun.
Le violateur perd les droits qui découlent pour lui du pacte et
les victimes de l'agression peuvent user à son égard de toutes
les mesures de sanction admises par le droit international

1. Guggenheim, op. cit., t. II, p. 771 ss.


( 179) PROBLEMES FONDAMENT. DU DROIT DE LA GUERRE 179

général. Ils peuvent donc recourir aux représailles et à l a


guerre défensive. O n ne saurait par conséquent guère prétendre
que le pacte Briand-Kellogg a révolutionné le droit des gens.
T o u t au plus a-t-il clarifié certains de ses concepts fondamentaux.
3. — Toutefois, la pratique judiciaire internationale a
cherché à tirer du pacte certaines conclusions qui n'étaient
certes pas prévues lors de sa conclusion. C'est ainsi que le
Tribunal international de Nuremberg, dans son jugement du
30 septembre/ 1 er octobre 1946, a motivé la responsabilité
individuelle d'un organe étatique ayant préparé et conduit une
guerre d'agression par la violation du pacte Kellogg-Briand et
il a affirmé à ce propos que les conventions internationales
avaient besoin d'être complétées par des règles de droit interne
indiquant quels individus étaient destinataires du droit inter-
national et, se référant aux conventions de La Haye dont nous
avons déjà parlé, il a déclaré qu'en vertu du principe de l'ana-
logie il fallait admettre que le pacte Briand-Kellogg contenait
également d'une manière implicite des obligations à la charge
des individus \
En raisonnant de cette manière, le tribunal de Nuremberg n'a
toutefois pas tenu compte d'un élément important. Contraire-
ment aux conventions de La Haye et d'autres conventions
collectives, le pacte Briand-Kellogg n'élève pas l'individu à la
dignité de destinataire de droits et d'obligations. Il ne fournit
pas de base juridique pour la responsabilité internationale des
individus. O n peut tout au plus déduire de son contenu la
responsabilité collective de l'Etat qui commet une guerre
d'agression.

§ 52. L A RÉGLEMENTATION DE LA GUERRE DANS LE CADRE DE


L'ORGANISATION INTERNATIONALE 2 .

1. — Il n'y a qu'un moyen de priver l'Etat de la compétence


de qualifier une guerre de juste ou d'injuste. Il faut instituer
1. Doc. cit., p. 39 s. Cf. Janeczek, The Nurenberg judgment in the light of
international law, Thèse de Genève, 1949, particulièrement p. 118 ss. Cf. aussi
le memorandum du secrétariat général des Nations Unies : Le statut et le
jugement du tribunal de Nuremberg, 1949, p. 46 ss. Voir aussi ci-dessus p. 49.
2. Cf. Guggenheim, op. cit., t. II, p. 726 ss.
180 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (180)

dans le cadre d'une organisation internationale un pouvoir


superétatique auquel incombe le droit de constater le caractère
licite ou illicite de la guerre et d'en tirer ensuite les conclusions
qui s'imposent. On simplifie cependant souvent inopportuné-
ment le problème en faisant abstraction de certains de ses côtés
fondamentaux.
En effet, les organes superétatiques qui se substituent au
pouvoir étatique pour qualifier une guerre de juste ou d'injuste
ont une fonction préalable à remplir; ils doivent examiner les
prétentions politiques et juridiques avancées par l'Etat pour
justifier soit le declanchement de la guerre d'agression, soit la
demande de réparation qui lui a permis de recourir à une
sanction du droit international général. S'ils doivent remplir ce
rôle, il est indispensable que les organes superétatiques aient le
droit de constater obligatoirement l'existence d'un acte illicite.
L'introduction de la juridiction obligatoire doit donc précéder
l'institution de la procédure de sanctions collectives. L'histoire
du droit étatique démontre clairement que l'exécution des
décisions judiciaires est la première question que soulève l'évo-
lution du droit lorsqu'il s'agit de dépasser le stade de l'auto-
protection dans le domaine de l'exécution forcée. C'est elle
qui doit être résolue, lorsqu'une organisation internationale se
substitue à l'Etat dans la qualification de la guerre et pour
prendre ensuite les mesures qui s'imposent.

2. — Il n'est donc pas surprenant que la doctrine du droit


international étudiant la suppression de l'autoprotection, l'ait
au début examiné exclusivement par rapport à l'exécution des
sentences arbitrales. Avant l'avènement de la Société des
Nations, la discussion concernant l'introduction de mesures
collectives d'exécution forcée portait essentiellement sur la
question de savoir de quelle manière il pourrait être procédé
contre un Etat qui n'observerait pas une sentence arbitrale. Il
est toutefois intéressant de constater que l'idée de l'exécution
forcée de la décision judiciaire internationale en tant que
première étape de la réalisation de la sécurité collective fut
abandonnée au moins partiellement lors de la création de la
(181) PROBLEMES FONDAMENT. DU DROIT DE LA GUERRE 181

Société des Nations. La raison en est que la nouvelle organisation


n'était pas une institution destinée à réaliser la sécurité collective
dans le cadre de la juridiction obligatoire. Ses sanctions devaient
assurer l'exécution d'une procédure obligatoire de conciliation
dont le but était de régler les conflits internationaux et de
restreindre les actes d'agression. Lé Pacte n'interdisait donc
pas la non-exécution des décisions judiciaires, mais la guerre
entreprise avant que le différend n'ait été soumis à la procé-
dure de conciliation prévue. Contrairement à ce que laissait
prévoir l'évolution des relations internationales, ce ne fut
pas dans ce domaine de la juridiction que se réalisa d'abord
la sécurité collective, mais dans celui de la prévention de la
guerre.

3. — Toutefois, cette manière de procéder — comme c'était


d'ailleurs à prévoir — n'a pas été couronnée de succès. Aussi
bien dans le cadre de la Société des Nations que dans celui de
l'Organisation des Nations Unies, qui l'a repris avec plus de
conséquence et de force, le postulat de la réalisation de la
sécurité collective avant celle de la juridiction obligatoire n'a
donné que des résultats peu satisfaisants. L'échec de quelques
tentatives entreprises en vue de réaliser les sanctions collectives
dans la pratique internationale est significatif à cet égard. Les
sanctions contre l'Italie lors de l'affaire d'Ethiopie, les difficultés
que les Nations Unies ont à faire de leur intervention en Corée
une mesure dont le caractère collectif ne soit pas seulement
symbolique, tout cela démontre combien l'observation de
M. Kelsen, dans son fameux article sur la technique du droit
international et l'organisation de la paix (1934) était judi-
cieuse: «... il n'est pas possible de brûler les étapes de l'évo-
lution humaine. En s'inspirant de la loi que la technique
juridique a suivie au sein de la communauté étatique, on se
rend bien compte des limites que rencontre à l'heure actuelle
le développement de l'organisation internationale ... Ainsi la
communauté internationale doit dans son ensemble reproduire,
à l'état embryonnaire où elle se trouve encore, tous les stades
du développement par lequel l'ordre juridique interne avait
182 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. ( 182 )
passé antérieurement » 1 . La tentative de centraliser l'application
de la force avant la création de la juridiction obligatoire est
donc en contradiction avec l'évolution générale des ordres
juridiques.

§ 53. LES CRITÈRES ÉTABLIS EN VUE DE QUALIFIER LA GUERRE


COMME UNE MESURE ILLICITE.

1. — Toutefois, avant d'accorder à une organisation inter-


nationale le pouvoir de qualifier une guerre comme juste ou
injuste, il faut déterminer au préalable les critères qui caracté-
risent la guerre illicite. Cela ne saurait être abandonné au
pouvoir descrétionnaire des Etats, comme c'est le cas dans le
cadre du système de l'autoprotection; il faut que la question
— au moins en principe — soit réglée dans le statut de l'orga-
nisation internationale ou dans la jurisprudence ultérieure de
cette dernière. Des nombreuses tentatives qui ont été faites à
ce sujet, nous ne retiendrons que deux. L'une, particulièrement
judicieuse, a conduit à la solution adoptée par la Société des
Nations; l'autre consiste — comme ce fut le cas du Pacte
Briand-Kellogg et comme c'est le cas actuellement de la Charte
des Nations Unies — à interdire la guerre d'agression, ce qui
nécessite la définition de l'agresseur. Le Pacte de la Société des
Nations faisait dépendre l'admissibilité de la guerre exclusive-
ment de l'observation de certaines obligations de procédure et
en particulier celle de certains délais dans le cadre de la procé-
dure obligatoire de conciliation. Comme le Pacte ne prévoyait
pas l'interdiction totale de la guerre, il suffisait qu'un Etat ne
recourt pas à la guerre avant l'expiration d'un délai de trois
mois après une décision arbitrale ou judiciaire ou après le
rapport du Conseil de la Société des Nations (art. 12) pour
qu'il eût satisfait au Pacte. L'absence d'un critère matériel
permettant de distinguer entre guerre licite et guerre illicite
correspondait certainement au droit des gens actuel, où les
opinions concernant les conditions dans lesquelles le recours à
la guerre est justifié sont diamétralement opposées. La solution
adoptée par le Pacte permettait aussi de faire abstraction d'une
1. Revue de droit international et de législation comparée, 1934, p . 17.
(183) PROBLEMES FONDAMENT. DU DROIT DE LA GUERRE 183

définition précise de l'agression, car elle laissait au pouvoir


discrétionnaire de ses membres le soin de décider s'il y avait
guerre, les dispositions de la procédure de conciliation ayant
été violées (art. 16, al. 1).
2. — Il serait cependant inexact de considérer qu'en recon-
naissant formellement à chaque Etat le pouvoir discrétionnaire
de recourir aux sanctions ou de s'en abstenir, la Société des
Nations ait renoncé dans une certaine mesure à décider elle-
même, en sa qualité d'organisme qualifié pour déclancher les
sanctions contre l'agresseur, de l'application des mesures d'exé-
cution. Le conflit italo-éthiopien a fourni la preuve du contraire.
En effet, pour les Etats désireux par principe de ne pas participer
à des sanctions recommandées par l'organisme interétatique,
la difficulté ne consiste pas tant à prendre une décision quant
aux mesures d'exécution — décision laissée d'ailleurs à leur
pouvoir discrétionnaire — q u ' à se prononcer sur la qualification
de l'acte de l'agresseur présumé, car en se prononçant sur ce
point ils préjugent de leur participation. Si l'agression est
manifeste, comme c'était le cas dans le différend italo-éthiopien,
aucun Etat membre de l'organisation internationale ne se
trouvant pas dans la dépendance politique immédiate de l'Etat
agresseur, n'osera se prononcer contre la constatation du
caractère illicite de l'agression. La pression de l'opinion mon-
diale et très souvent de sa propre opinion publique saura du
reste finalement l'y obliger, et cela bien que la communauté
internationale soit politiquement peu évoluée. Mais une fois
que la question de savoir s'il y a eu agression illicite est résolue,
tout Etat qui s'est prononcé pour la culpabilité se trouve dans
l'obligation à peu près inéluctable d'en tirer les conséquences
et de participer aux sanctions contre l'Etat agresseur. La Suisse
elle-même en a fait l'expérience, avant d'avoir recouvré sa
neutralité intégrale dans le cadre de la Société des Nations. Au
cours du conflit italo-éthiopien elle a été entraînée, malgré la
réserve dont elle a fait preuve, à participer aux sanctions, au
moins sous une forme atténuée *.
1. Guggenheim, L'organisation de la Société internationale, op. cit.,
p. 76 ss.
184 P. GUGGENHEIM — PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. ( 184)

1
§ 54. LA D É F I N I T I O N D E L'AGRESSEUR .

1. — Quel que soit le critère appliqué pour déterminer s'il


y a guerre juste ou guerre injuste — que ce soit celui de la
défense absolue d'une guerre d'agression ou celui de la violation
de dispositions de procédure ou enfin celui de la violation par
suite de mesures militaires de certains intérêts protégés comme
par exemple de l'intégrité territoriale ou de l'indépendance
politique —, il est toujours indispensable de définir et de
déterminer l'agresseur. En effet, l'interdiction des mesures
coercitives force à délimiter les actes de violence qui doivent
être considérés comme actes de guerre.

2. — La doctrine est ici divisée en deux écoles. L'une affirme


qu'il faut tenir compte d'un grand nombre d'éléments et accorde
à l'autorité chargée de constater l'agression un large pouvoir
discrétionnaire lui permettant d'arriver à une solution indivi-
duelle dans chaque cas d'espèce (définition souple de l'agres-
seur), l'autre penche à déterminer une fois pour toutes les
différents éléments de l'agression et ne laisse ainsi à l'organe
chargé de constater cette dernière aucune latitude dans l'appli-
cation (définition rigide de l'agression).
a) Selon la première théorie, théorie qui se trouvait à la
base du célèbre rapport de M. de Brouckère, du 1 er décembre
1926, il n'existe aucun critère rigide permettant de constater
l'agression. En d'autres termes, il n'y a pas d'agression auto-
matique. Les éléments de l'agression sont donc d'une telle
complexité que même l'invasion du territoire étranger ne permet
pas de l'a constater avec certitude. Ici M. de Brouckère donne
l'exemple suivant: « Q u ' u n e escouade de soldats franchisse de
quelques pas la frontière dans une colonie éloignée de tout
centre vital, que les circonstances montrent jusqu'à l'évidence
que l'agression est due à la faute de quelque chef subalterne ...
on ne saurait soutenir qu'il y ait là un acte de guerre et que

1. Giraud, La théorie de la légitime défense. Académie de droit international,


Recueil des Cours, 1934, III, p. 691 ss. W. Hertz, Das Problem des völker-
rechtlichen Angriffs, Thèse de Genève, 1935.
(185) PROBLEMES FONDAMENT. DU DROIT DE LA GUERRE 185

l'Etat envahi puisse légitimement en tenir prétexte pour mobiliser


son armée et marcher sur la capitale ennemie » 1 .
Il paraîtrait donc plus indiqué de prévenir les hostilités
commencées par des mesures provisoires que de prendre des
mesures de sanction contre l'agresseur présumé.
b) La seconde théorie ne croit pas à l'efficacité des critères
souples pour définir l'agresseur. Etant donné les résultats peu
satisfaisants de cette méthode dans le conflit d'Extrême-Orient,
en 1931/32, on assista à la conférence du désarmement de la
Société des Nations à une réaction dans le sens opposé. C'est
alors que l'Union Soviétique fit sa proposition fameuse d'adopter
une définition rigide de l'agresseur, définition qui trouva ensuite
sa consécration dans l'acte définissant l'agresseur élaboré par le
comité de sécurité de la Conférence du désarmement en 1933.
Selon cet acte, l'agresseur est l'Etat qui le premier commet
un des cinq actes suivants:
« a) Déclaration de guerre.
b) Invasion du territoire d'un Etat, même sans déclaration
de guerre, par les forces armées d'un autre Etat.
c) Attaque par ses forces terrestres, navales ou aériennes des
territoires, des navires ou des aéronefs d'un autre Etat.
d) Etablissement d'un blocus naval des côtes ou des ports
d'un autre Etat.
e) Appui donné à des bandes armées qui, formées sur son
territoire, auront envahi le territoire d'un autre Etat,
ou refus, malgré la demande de l'Etat envahi, de prendre
sur son propre territoire toutes les mesures en son
pouvoir pour priver les dites bandes de toute aide ou
protection » 2 .
Conformément à cette définition, seule la priorité de l'action,
qui n'est du reste pas toujours facile à constater, est déter-
minante. La rigidité de la définition se montre également dans
le fait que l'acte qualifié d'agression ne saurait être justifié par
1. Société des Nations, Doc. A 14, 927 V., p. 69,
2. Actes relatifs à la définition de l'agresseur. Conférence du désarmement,
Documents de la Conférence, t. II, p. 683 ss. Voir maintenant l'étude très
complète du Secrétaire général des Nations Unies sur la question de la
définition de l'agression du 3 octobre 1952 (A/2211).
186 P.GUGGENHEIM —PRINCIPES DE DROIT INTERN. PUBL. (186)

aucune raison d'ordre politique, militaire, économique ou autre.


Sont seules réservées les mesures d'exécution prévues dans le
statut des organisations internationales et les pactes d'assistance
et qui, tout en étant des mesures d'agression, ne sont pas consi-
dérés comme illicites.
Toutefois, Cette définition est inacceptable en ce qu'elle
limite d'une façon exagérée la libre appréciation de ceux à
qui incombe la responsabilité de secourir la victime de l'agres-
sion. Elle a en outre le désavantage de ne contenir aucune
disposition quant à la constatation définitive de l'agression.

§ 55. LES CONSÉQUENCES DE LA GUERRE AU SENS FORMEL ET AU


SENS MATÉRIEL POUR LE JUS IN BELLO.

La guerre une fois déclanchée dans le cadre de l'organisation


internationale peut avoir soit le caractère d'une guerre licite au
sens du droit international traditionnel, soit celui d'une sanction
collective au sens du statut de l'organisation internationale. La
première éventualité se réalise, par exemple, lorsque le vote de
l'une des grandes puissances représentées dans l'Organisation
des Nations Unies empêche le Conseil de Sécurité d'ordonner
les mesures collectives prévues aux art. 39 ss de la Charte.
L'autre éventualité a lieu lorsque des sanctions collectives sont
prises. Mais une fois la guerre traditionnelle commencée ou la
mesure collective armée mise en œuvre, ce sont dans les deux
cas les règles du droit de la guerre au sens formel et matériel
qui trouvent application. Ces règles, tout en étant en évolution
continuelle, vu le développement progressif de la technique des
armes, ont souvent fait l'objet d'essais de codifications inter-
nationales et nationales et ont donné lieu à une littérature
abondante, qui toutefois tient encore peu compte des leçons
de la deuxième guerre mondiale 1. D'autre part, on n'a jamais
étudié systématiquement le droit de la guerre en fonction des

1. Le Comité de la Société des Nations auquel incombait la tâche de


mettre en harmonie le pacte de la Société des Nations avec le Pacte Kellogg
a constaté avec raison : « que les normes du droit de la guerre conservent
leur valeur, quel que soit le nom de telles opérations ». Doc. S. d. N. C. 160,
n° 6, 1930 V, p. 69. Voir aussi Moore, International Law and some current
illusions, 1924.
(187) PROBLEMES FONDAMENT. DU DROIT DE LA GUERRE 187
buts particuliers que se posent les mesures collectives armées.
Une telle étude est probablement prématurée, étant donné le
manque d'expérience de l'organisation internationale dans le
domaine, mais il est certain que si l'on examine le problème du
droit de la guerre sous cet aspect, de nombreuses questions se
posent qui exigeront un jour une réponse. Cela entraînera
certes une revision profonde des règles du droit de la guerre qui
devront être adaptées aux buts spécifiques des sanctions mili-
taires déclanchées par l'organisation internationale.
TABLE DES MATIERES
CHAPITRE I. — Droit positif, droit naturel, sociologie
juridique 1 -33
§ 1. — N a t u r e et contenu du droit des gens.
§ 2. — Le droit naturel comme partie intégrante du droit
positif.
§ 3. — Droit international et sociologie juridique.
§ 4. — Structure du droit international positif.
CHAPITRE II. — L e s é t a p e s s u c c e s s i v e s d u d r o i t d e s g e n s 34-50
§ 5. — Passage du traitement fragmentaire au traitement
systématique du droit des gens.
§ 6. — Règles créées antérieurement à l'époque moderne.
§ 7. — Règles liées à l'infrastructure actuelle d u droit
des gens.
§ 8. — Les trois catégories de règles du droit des gens.
CHAPITRE III. — Le p r o b l è m e de l'interprétation des
n o r m e s d u droit d e s g e n s 51-68
§ 9. — La détermination et l'indétermination du contenu
de la norme.
§ 10. — Les différents principes d'interprétation.
§ 11. — Les lacunes en droit international et le problème
des principes généraux de droit.
CHAPITRE IV. — Q u e l q u e s o b s e r v a t i o n s s u r l e s sources
du droit international 69-79
§ 12. — Généralités.
§ 13. — Le droit coutumier.
§ 14. — Les fondements du droit conventionnel.
§ 15. — Les réserves apportées aux traités plurilatéraux.
CHAPITRE V. — L e s E t a t s c o m m e s u j e t s d u d r o i t d e s g e n s 80-96
§ 16. — L'identité de l'Etat et d e son ordre juridique.
§ 17. — Les critères spécifiques de l'Etat.
§ 18. — La définition de l'Etat souverain.
§ 19. — L'effectivité d e l'ordre j u r i d i q u e étatique.
§ 20. — La soumission d ' u n E t a t à u n autre Etat.
§ 21. — La renonciation d ' u n E t a t à son indépendance.
§ 22. — Les Etats non souverains au sens du droit inter-
national.
§ 23. — Les mandats et territoires sous tutelle comme
Etats.
CHAPITRE VI. — L e s f é d é r a t i o n s et o r g a n i s a t i o n s inter-
nationales 97-115
§ 24. — La notion de la fédération internationale.
§ 25. — Les fédérations internationales s'occupant du
règlement politique des différends.
(189) TABLE DES MATIÈRES 189

§ 26. — Les confédérations d'Etats (Staatenbünde).


- § 27. — Les protectorats et les rapports de vassalité.
§ 28. — Les fédérations créées p a r l'intermédiaire du
droit étatique.

CHAPITRE VII. — L ' i n d i v i d u e n d r o i t i n t e r n a t i o n a l 116-131


§ 29. — Les individus comme sujets en vertu du droit
international coutumier.
§ 30. — L a situation conférée aux individus p a r le droit
international conventionnel.
§ 3 1 . — La protection des droits de l'homme et des liber-
tés fondamentales.
§ 32. — L'individu sujet médiat du droit international et
le p r o b l è m e des droits acquis.
§ 33. — Le problème du standard m i n i m u m de l'individu.

CHAPITRE VIII. — La r e s p o n s a b i l i t é i n t e r n a t i o n a l e 132-149,


§ 34. — La notion de l'acte illicite.
§ 35. — L'acte illicite et l'acte nul.
§ 36. — Le sujet de l'acte illicite.
§ 37. — Les actes entraînant la responsabilité interna-
tionale.
§ 38. — La sanction et la représaille de l'acte illicite.
§ 39. — Responsabilité objective et subjective.

CHAPITRE IX. — La j u r i d i c t i o n i n t e r n a t i o n a l e 150-168


§ 40. — La fonction arbitrale et judiciaire.
§ 4 1 . — Les différends juridiques et politiques.
§ 42. — Le problème de la juridiction obligatoire.
§ 4 3 . — La composition de la Cour internationale de
Justice.
§ 44. — La juridiction de la Cour internationale de Justice.
§ 45. — Le caractère juridique de la décision judiciaire.
§ 46. — Le caractère définitif de la décision judiciaire et
le p r o b l è m e de sa nullité.
§ 47. — Le caractère judiciaire de l'avis consultatif de
la Cour internationale de Justice.

CHAPITRE X. — P r o b l è m e s f o n d a m e n t a u x d u d r o i t d e l a
guerre 169-187
§ 48. — La guerre comme mesure de protection juridique.
§ 49. — La guerre comme mesure unilatérale.
§ 50. — La différence entre la guerre au sens formel et la
guerre au sens matériel.
§ 5 1 . — Le pacte Briand-Kellogg.
§ 52. — La réglementation de la guerre dans le cadre de
l'organisation internationale.
§ 53. — Les critères établis en vue de qualifier la guerre
comme une mesure illicite.
§ 54. — La définition de l'agresseur.
§ 55. — Les conséquences de la guerre au sens formel et
au sens matériel pour le jus in bello.

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