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O CONTEÚDO MATERIAL DO CONCEITO DE CRIME

D        



À p     o qu   mat alm t o m pod ant  d tudo r pond r- qu l
 rá         
S ria uniam nt a iruntânia d o l ilador
t r am açado a prátia d d t rminado fato om uma p na riminal qu ͞tranforma ͞ aqu l fato
m omportam nto riminal ; om o qu o on ito mat rial d rim viria a orr pond r afinal ao qu
 di  r o  u on ito formal.
Uma tal on pção é ina itáv l inútil. Quando  p runta p lo on ito mat rial d rim 
proura- uma r pota ant  d tudo à qu tão da    do dir ito p nal ito é à
qu tão d a r qual a font d ond promana a l itimidad para onid rar  rto omportam nto
humano omo rim  apliar ao infrator  ançõ  d péi partiular.
Uma on pção omo a pota não p rmit liar a qu tão do on ito mat rial d rim ao
prol ma m qu aqu la v rdad iram nt  inr v  da   do  do dir ito p nal. A
p runta por um on ito mat rial d rim  é n t  ntido pr viam nt dado ao l ilador
ontitui- m padrão rítio tanto do dir ito vi nt  omo do dir ito a ontituir indiando ao
l ilador aquilo qu l pod d v riminalizar aquilo qu l d v d iar fora do âmito do dir ito
p nal.

D          "

Um forço ério ontinuado d ultrapaar a d fiiênia notória om qu  d at u a


on pção poitivita ʹ l alita do rim r idiu na t ntativa d nontrar o ont údo d t numa
   ". O qu importaria  ria diviar atrá da multipliidad da manif taçõ  l ai d
rim  aquilo qu m t rmo d o tividad univ ralidad pud   à luz da r alidad oial  r
omo tal onid rado.
A t ntativa d d finir mat rialm nt o rim omo uma        " 
autónomo ant rior à qualifiação urídio ʹ p nal l al paou a ontituir durant muito t mpo
uma id ia áia da domátia do dir ito p nal.
Etamo ho m poição d afirmar qu a t ntativa d nontrar por ta via o ont údo
mat rial do on ito d rim não loraram êito.

D       #   

À paa m do Etado d Dir ito formal ao tado d Dir ito mat rial orr pond u a
introdução no on ito mat rial d rim d um ponto d vita moral (étio) ʹ oial qu l va a v r na
͞ ênia͟ daqu l a Y   Y          .
Eta on pção orr pond  a uma atitud nraizada no pírito da  n ralidad da p oa
para qu m o dir ito p nal ontituiria a tradução no mundo t rr no da noçõ  d p ado d atio
vi nt  na ord m r liioa.
Não é       n m primária n m  undária   Y     : qu r
 trat da moral truturalm nt impota da moral dominant ou da moral p ífia d um qualqu r
rupo oial.

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D  Y         
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     #

A ontrovéria aaada d r f rir onduziu à introdução na t mátia da função do dir ito p nal
liada ao on ito mat rial d rim  d uma p rp tiva qu  om partiular razão  pod qualifiar
d t l olóio ʹ funional raional. D t l olóio ʹ funional na m dida m qu  r onh  u
d finitivam nt qu o on ito mat rial d rim não podia  r d duzido da id ia vi nt  a  m
qualqu r ord m tra - urídia tra ʹ p nal ma tinha d  r nontrado no horizont d
ompr não impoto ou p rmitido p la própria função qu o dir ito p nal  adr v  no it ma
urídio ʹ oial. D raional na m dida m qu o on ito mat rial d rim v m aim a r ultar da
função atriuída ao dir ito p nal d  
$     # 
       
      
     % # ; ou o qu é diz r o m mo d  n urídio ua l ão
 r v la dina d p na. B n urídio no quai afinal  onr tiza m último t rmo a noção
oiolóia fluída da danoidad ou da of nividad oiai upra aludida.

D
   &   
  Y 

A noção d  m urídio não pôd  até ao mom nto pr  nt   r d t rminada om uma
nitid z  urança qu p rmita onv rtê-la m on ito f hado. Há todavia ho on no
r lativam nt laro or o  u núl o  nial. Pod rá d finir-   m urídio omo a & 
                      

 
       Y         '  
Y  
A noção aumiu prim iram nt um     Y id ntifiador do  m urídio om
o int r   primordiai do indivíduo  nom adam nt a ua vida o  u orpo a ua li rdad ao  u
património. Daqui até à id ntifiação t nd nial da noção d  m urídio om o dir ito u tivo
fundam ntai do indivíduo foi ó um pao.
Um a vira m d idida na ompr não do on ito t v luar a partir da  unda déada
noo éulo om o apar im nto do hamado     " do  m urídio d raiz
ap radam nt normativita.
Eta on pção faz do  n urídio m ra fórmula int rpr tativa do tipo l ai d rim 
apaz  d r umir ompr nivam nt o  u ont údo d primir ͞ o  ntido o fim do pr  ito
p nai inular ͟ m ra ͞ar viatura do p nam nto t l olóio͟ qu o p n tra.
Uma tal ompr não do  m urídio d v  r r  itada. Com la o on ito ao tornar- intra
ʹ it mátio p rd ompl tam nt a         ʹ riminal d ia d pod r
 r vito omo padrão rítio d af rição da l itimidad da riminalização.
Uma    "        
  i d l qu o d ça a
uma éri mínima ma irr nuniáv l d ondiçõ . O on ito d v traduzir m prim ira linha um
qualqu r ont údo mat rial uma  rta ͞orporização͟ para qu poa arvorar- m indiador útil do
on ito mat rial d rim .
Ela d v  rvir m  undo luar omo padrão rítio d norma ontituída ou a ontituir
porqu ó aim pod t r a pr t não d  arvorar m ritério l itimador do pro o d
riminalização d d riminalização.
El d v finalm nt  r polítio ʹ riminalm nt ori ntado n ta m dida intra ʹ it mátio
r lativam nt ao it ma oial  mai onr tam nt  ao it ma urídio ʹ ontituional. O prol ma
é d t rminar d qu forma pod o on ito o d  r a toda ta iênia  do m mo pao
lorar a mat rialidad a onr ção indip náv i para qu  torn utilizáv l na tar fa prátia d
apliação do dir ito p nal.

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D 
            

Uma r pota poív l para o prol ma aaado d formular é p dida dir tam nt à t oria da
oi dad   a o a forma da t oria ritia  a o a da t oria do it ma oial.
E nial para a d t rminação da ord m do  n urídio  ria a difunionalidad it mátia
do omportam nto a qu d v ria otar- p la utilização da ançõ  riminai!
Ba ando- dir tam nt na análi oiolóia t ntou- traduzir dir tam nt at oria da
t oria oial m t rmo d Y      .
Uma ontrução d t t or r v l o p rio d r uro dir to a uma qualqu r   
  para d finição im diata do t rmo da validad / l itimação urídio ʹ p nal.
Em prim iro luar um tal diuro ó pod  rvir o pro o l itimador d todo o Dir ito não
p ifiam nt do dir ito p nal. Em  undo luar la qu  qu o % é imultan am nt
͞ami nt ͟ ontitui n ta m dida uma    "        !
A rítia qu  m uma d v diriir- a t onunto d on pçõ  não é a da ua
in atidão ma a da ua irr m diáv l  (      $      .
D v - onluir qu um  m urídio polítio ʹ riminalm nt tut láv l it ali ond 
nontr r fl tido num valor urídio ʹ ontituionalm nt r onh ido m nom do it ma oial
total qu  d t modo  pod afirmar qu ͞pr it ͟ ao ord nam nto urídio ʹ ontituional a
ord m l al ʹ urídio-p nal ʹ do  n urídio t m por força d v rifiar- uma qualqu r r lação d
mútua r f rênia. R lação qu não  rá d ͞id ntidad ͟ ou m mo ó d ͞r íproa o rtura͟ ma d
analoia mat rial fundada numa  nial orr pondênia d  ntido ʹ do ponto d vita da ua
tut la ʹ d fin. Corr pondênia qu d riva ainda la d a ord m urídio ʹ ontituional ontituir o
quadro oriatório d r f rênia  ao m mo t mpo o ritério r ulativo da atividad punitiva do
Etado.
A forma d r laionam nto ntr a ord m aiolóia ontituional a ord m l al do  n
urídio dino d tut la p nal p rmit alançar uma ditinção qu ada dia  r v la mai important
para a polítia riminal a domátia urídio p nal: a ditinção ntr o hamado dir ito p nal 
 dir ito p nal $ % ou dir ito p nal $  d um lado  nialm nt orr pond nt
àqu l qu  nontra ontido no ódio p nai d outro lado o dir ito p nal  Y 
dir ito p nal  $ ou dir ito p nal &Y  por io ontido m l i avula não int rada
no ódio p nai.

D  (      

Da on pção qu vê na tut la d  n urídio ʹ p nai a p ífia função do dir ito


p nal aim o l m nto ontitutivo mai r l vant do on ito mat rial d rim  r ulta uma éri
d on quênia da mai d iiva importânia aluma da quai na t ira d Roin d v m aqui  r
ulinhada.
D d loo  Y "   não onformam omo tai a l ão d um autêntio  m
urídio não pod m por io int rar o on ito mat rial d rim .
Do m mo modo não onformam autêntio  n urídio   "    "   #
   " !
O to d riminalização não d v ainda ontituir por iual motivo  Y   Y  
    uordinado a uma  rta polítia tatal por io d ntono laram nt urídio ʹ
adminitrativo.
D iivo d todo o modo é ulinhar qu o int r  da on quênia qu aaam d
apontar- não  ota na pura p ulação t orétia ant  poui o mai min nt  
Y  $ !

c c
O CRITÉRIO DA ͞NECESSIDADE͟ (OU DA ͞CARÊNCIA͟) DE TUTELA PENAL

D                     




S  na on pção t l olóio ʹ funional raional qu vimo não pod hav r riminalização
ond  não divi o propóito d tut la d um  m urídio ʹ p nal á a a rção inv ra não  r v la
ata : a a rção ito é  undo a qual  mpr qu ita um  m urídio dino d tut la p nal aí
d v t r luar a int rv nção orr pond nt . O qu inifia qu o on ito mat rial d rim é
 nialm nt ontituído p la noção d  m urídio dotado da dinidad p nal; ma qu a ta
noção t m a ar  r ainda um qualqu r   qu torn a riminalização l ítima. Et ritério
adiional é o m m m  
m   - ! #$%¦  !
A violação d um  m urídio ʹ p nal não ata por i para d  nad ar a int rv nção ant 
d  r qu r ndo qu ta  a aolutam nt indip náv l à livr r alização da p ronalidad d ada
um na omunidad .
A limitação da int rv nção p nal aaada d r f rir d rivaria  mpr  d r to do prinípio
urídio ʹ ontituional da  m m m   qu faz part do prinípio in r nt 
ao Etado d Dir ito.

D     "       )

Di - t r d itir ntr dua ord n uma r lação d impliação no  ntido d qu todo o
 m urídio p nalm nt r l vant t m d nontrar uma r f rênia pr a ou implíita na ord m
ontituional do dir ito d v r  fundam ntai. Em nom do ritério da n  idad da
on qu nt uidiari dad da tut la urídio ʹ p nal a inv ra não é v rdad ira : no pr io  ntido
d qu  &  "         ) . Ond o
l ilador ontituional apont    a n  idad d int rv nção p nal para a tut la d
 n urídio d t rminado t m o l ilador ordinário d  uir ta inunção riminalizar o
omportam nto r p tivo o p na d inontituionalidad por omião.
Ond in itam tai inunçõ  ontituionai pr a da itênia d um valor urídio ʹ
ontituionalm nt r onh ido omo int rant d um dir ito ou d um d v r fundam ntal não é
l ítimo d duzir  m mai a iênia d riminalização do omportam nto qu o violam.

D        Y      Y    )

A r trição da função do dir ito p nal à   m   m    por um lado o
arát r  m d ta tut la m intonia om o prinípio da n  idad  por outro onduz m à
utifiação d uma propoição polítio ʹ riminal fundam ntal : a d qu  para um fiaz domínio do
f nóm no da riminalidad d ntro d ota oialm nt uportáv i o Etado o  u apar lho
formalizado d ontrol do rim d v m int rvir o    Y; d v m int rvir ó na pr ia
m dida r qu rida p lo a uram nto da ondiçõ   niai d funionam nto da oi dad . A ta
propoição  dá o nom d m  m m 

D       

A  do rim  porém não r ulta ap na do  u   ainda qu mat rial ma
d p nd tamém da     daqu la r alidad : l é m part produto da d finição oial
op rada m último t rmo p la     (l ilador políia minitério púlio uiz) m mo
  (família ola ir a lu  vizinho) d ontrol oial.

c c
Na formulação paradimátia d B  r o fundador do     : ͞ão rupo oiai
qu riam a m  ao laorar a norma ua violação ontitui m  ao apliar ta norma
a p oa partiular  timatizando-a omo marinai͟.
A v rdad d finitiva é qu o omportam nto riminal t m dua ompon nt  irr nuniáv i ʹ a
do omportam nto m i a da ua d finição omo riminal ʹ p lo qu qualqu r doutrina qu a la 
diria não pod qu  r n nhuma d la. Na ínt  final ( naquilo qu om razão  pod rá d inar
  m   ) t m d ntrar o            ; por outra palavra o
on ito mat rial d rim t m   r ompl tado p la r f rênia ao pro o oiai d  l ção
d t rminant  m último t rmo daquilo qu é onr ta r alm nt ( tamém uridiam nt ) tratado
omo rim .

IAS DE EOLUÇÃO DO PARADIGMA PENAL ACTUAL

D             Y

Há qu m ut nt qu o dir ito p nal não pod arvorar- m intrum nto d tut la do novo
rand  rio próprio da oi dad pr  nt  ainda mai da oi dad do futuro. Há p lo
ontrário qu uardar o património id olóio do Iluminimo P nal r  rvando ao dir ito p nal o  u
Î
 $   ʹ o dir ito fundam ntai do indivíduo ʹ o  u  
&     !

D   )              %#

No outro tr mo (daqu l  qu pr onizam a r trição do0 dir ito p nal à tut la d dir ito
individuai)  p rfilham aqu l  qu pr onizam a riação d um dir ito p nal por int iro
  )   &(  "      . E qu impliariam ant  d tudo uma
alt ração do modo próprio d produção l ilativa m matéria p nal r tirando ao Parlam nto a
r  rva d omp tênia n t domínio para atriuir ao E utivo.
Cr mo qu ta via d volução não d v  r trilhada.

D &  

Uma via int rmédia ntr a dua poiçõ  pota ʹ qu orr  m todo o ao o a píraf
da ͞ panão͟ do dir ito p nal ʹ pr t nd r pond r ao prol ma atravé d uma polítia d uma
domátia riminai  ou . D v   undo la mant r- a itênia d um   do
dir ito p nal r lativam nt ao qual valham imodifiado o prinípio do dir ito p nal láio
diriido à prot ção uidiária d  n urídio individuai a nt na individualização da
r ponailidad on qu nt m nt na ação na imputação o tiva u tiva na ulpa na
autoria tamém puram nt individuai. Ma d v itir tamém uma  urídio ʹ p nal
p ifiam nt diriida à prot ção ontra o rand  novo rio ond aqu l  prinípio 
nontr m amort ido ou m mo tranformado dando luar a outro prinípio d ͞fl iilização
ontrolada͟ a nt  na prot ção ant ipada d int r   ol tivo mai ou m no ind t rminado
 m paço n m t mpo n m autor  n m vítima d finív i por on uint  numa palavra d
͞m nor int nidad arantítia͟. Ma prinípio t  m todo o ao ainda   
      !

c c
IAS DE ADEQUAÇÃO DO PARADIGMA PENAL À ͞SOCIEDADE DE RISCO͟

D   
 

D um ponto d vita polítio ʹ riminal a qu tão áia omo Roin lapidarm nt a d finiu
r id m a r  a introdução do  da oi dad do rio no dir ito p nal t m por força d
inifiar o     
   ! T rá d ê-lo  uram nt   onid rar qu  para
qu o  m urídio umpra a função d ritério l itimador d padrão rítio da inriminação  torna
indip náv l uardar um  u arát r   m       qu d l ó p rmit falar
quando tão m aua int r   r ai tanív i portanto tamém atuai do indivíduo.
Important  r v la poi uma r onid ração aprofundada do hamado
   Y . S
qui r onf rir- ao dir ito p nal uma função d tut la p rant o m a-rio ainda aí é pr io
a ntar m qu o prol ma urídio-p nal é mod tam nt um prol ma d m   ; m
onr to o d a r omo é poív l promov r ou on rvar o  n púlio r lativo ao
fundam nto naturai da vida p rant  or tudo a natur za tráia da r lação ntr o a nt raional
m  u próprio prov ito o  n ol tivo.
O  n urídio ol tivo d v m por on uint  r a it  omo (  
   
         mm . Qu tamém ta at oria d  n urídio poa
r onduzir-  m último t rmo a     da p oa não pod d iar d r onh  r- . O
arát r upra ʹ individual do  m urídio não lui a itênia d int r   individuai qu om l
onv r m.
A v rdad ira arat rítia do  m urídio ol tivo ou univ ral r id poi m qu l d v
 r ozado por todo por ada um  m qu ninuém d va pod r fiar luído d  ozo: n ta
 
   ) r id o int r  individual l ítimo na int ridad do  m urídio ol tivo.

D     
      Y 

Não val  qu r a p na p nar m ainalar ao dir ito p nal apaidad d ont nção do m a
ʹ rio próprio da oi dad do rio   do m mo pao  p ritir m mant r o doma da
 Y)   
  .
A it  ao lado da r ponailidad p nal individualm   m m m
     torna- todavia n  ário ur nt a r muito mai or l  or a ua
d impliação prátio ʹ normativa or a ua r laçõ  om a r ponailidad individual or o
 u ad quado anionam nto or a iênia qu d l r ultarão no plano do dir ito a ontituir.

D  

N ta m dida aaamo por no aproimar d  rto modo da id ia d Strat nw rth  undo a
qual a tut la do rand  rio da  raçõ  futura paa p la aunção d um m    m
   m qu ão p nalizada punida pura  !m m  . Não  trata om
ito porém d uma alt rnativa ao dir ito p nal do  m urídio : ainda aqui a punição im diata d
 rta péi  d omportam nto é f ita m nom da tut la d  n urídio ol tivo ó n ta
m dida  nontra l itimada.

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22  
   22 

A função do dir ito p nal no it ma do m io d ontrol oial na ord m urídia total
hav rá d apr nd r- não ó atravé da natur za do  u o to (o fato ou omportam nto
riminoo ʹ ͞o rim ͟) omo tamém da p ifiidad da on quênia urídia qu àqu l 
liam a p na a m dida d  urança.

FINALIDADES E LEGITIMAÇÃO DA PENA CRIMINAL

Å  
    %     

A r pota dada ao lono d muito éulo ao prol ma do fin da p na r onduz m- a
dua ( ou trê ) t oria fundam ntai :
1)c    
  : d um lado liada  nialm nt à doutrina da r triuição
ou da piação
2)c    Y : d outro lado qu  analiam m doi rupo d doutrina : a
    Y   d uma part  a     Y   
 Y d outra part .
Toda a int rmináv l qu r la à roda do fin da p na é r ondutív l a uma d ta poiçõ  ou a
uma da múltipla variant  atravé da quai  t m t ntado a ua  
  !

Å   
            


Para t rupo d t oria a ênia da p na riminal r id na 


  & 
        !
Por io a m dida onr ta da p na om qu d v  r punido u  rto a nt por um
d t rminado fato não pod  r nontrada m função d outro ponto d vita qu não  am o da
m  ntr a p na o fato.
A diuão a ra do fundam nto da t oria aoluta da r triuição  ntrou- durant
lono t mpo or a forma omo d v ria  r d t rminada a ͞omp nação͟ ou  a op rar
ntr o ͞mal do rim ͟ o ͞mal da p na͟. Aaou por r onh  r- qu a pr t ndida iualação não
podia  r fátia ma tinha forçoam nt d  r Y. R tava um laro ampo para dúvida
ontrovéria para a r  a r triuição aumia o arat r d uma r paração do dano r al do dano
id al ou d qualqu r outra rand za  la oorria m função do d valor do fato ou ant  da ulpa do
a nt . A ontrovéria pod ho diz r- t rminada : a ͞omp nação͟ d qu a r triuição  nutr ó
pod  r função da   m do fato da   do a nt .
Io onduz dir tam nt ao m   omo máima d todo o dir ito p nal humano
d morátio ivilizado; ao prinípio  undo o qual  m           mm  m 
  m        mm m    E aqui r id utam nt o  da
doutrina aoluta : qualqu r qu  a o  u valor ou d valor omo t orização do fin da p na a
on pção r triutiva t v o mérito irr uáv l d t r riido o prinípio da ulpa m prinípio aoluto
d toda a apliação da p na.
Como t oria do      porém a doutrina da r triuição d v  r .
A doutrina da r triuição d v  r r uada ainda p la ua      
         Y   . Eta pod m ap na r ultar da n  idad  qu
ao Etado inum atifaz r d proporionar a ondiçõ  d itênia omunitária a urando a
ada p oa o paço poív l d r alização livr da ua p ronalidad .

c c
TEORIAS RELATIAS : A PENA COMO INSTRUMENTO DE PREENÇÃO

Å   

Contrariam nt à t oria aoluta a t oria r lativa ão om pl na propri dad t oria d
. Ma omo intrum nto polítio ʹ riminal d tinado a atuar no mundo não pod a p na atar-
om a arat rítia m i m ma d tituída d  ntido oial ʹ poitivo; para omo tal  utifiar
t m d uar d  mal para alançar a finalidad pr ípua d toda a polítia riminal a Y  
 &  !
A   prov ni nt do ad pto da t oria aoluta qu ao lono do t mpo mai 
t m f ito ouvir à t oria r lativa é a d qu  apliando- a p na a  r  humano m nom d fin
utilitário ou pramátio qu pr t nd m alançar no ont to oial la tranformariam a p oa
humana m o to d la   rviriam para a r alização d finalidad  h t rónoma  n ta m dida
Y        !
Um tal ritiimo é d tituido d fundam nto.
A v rdad é ant  qu para o funionam nto da oi dad ada p oa t m    
   '  lh ão onf rido m nom da ua min nt dinidad .

Å          Y  

Na t oria pr v ntiva há qu om çar por ditinuir tanto hitoriam nt  omo  undo o
 ntido ntr a doutrina da   a doutrina da      mm . O
           Y   radia na on pção da p na omo
intrum nto politio ʹ riminal d tinado a  "   
  m mm
m   m m   m  m     m  atravé da    p nal tatuída p la l i da
r alidad da ua    da  m m da ua  ução.
A aludida atuação tatal or a  n ralidad da p oa aum porém ainda uma
Y. A p na pod  r on dida por uma part  omo forma tatalm nt aolhida d
 m  da outra p oa atravé do ofrim nto qu om la  infli ao d linqu nt uo
r  io a onduzirá a não om t r m fato punív i : fala- ntão a t propóito d Y  
Y     .
Ma a p na pod  r on ida por outra part  omo forma d qu o Etado   rv para
mant r r forçar a   da omunidad na validad na força d viênia da ua norma d
tut la d  n urídio  aim no ord nam nto urídio ʹ p nal; omo intrum nto por  lênia
d tinado a r v lar p rant a omunidad a inqu rantailidad da ord m urídia ap ar d toda a
violaçõ  qu t nham tido luar a r forçar por ta via o padrõ  d omportam nto ad quado à
norma: n t  ntido  fala ho d uma Y    Y     .
O     da doutrina da pr v nção  ral é pr záv l loo porqu l  lia dir ta
im diatam nt à       d tut la uidiária d  n urídio.
O rand arum nto qu  mpr  r p t ontra a doutrina da pr v nção  ral é o d qu 
omandada ap na por onid raçõ  pramátia fii ntita la faz m da p na um intrum nto
qu viola d forma inadmiív l a         '  à qual  aplia.
O arum nto á não  rá pro d nt  porém  a pr v nção  ral  p rp tivar na ua
v rt nt poitiva omo Y      d tut la da onfiança  ral na validad viênia
da norma do ord nam nto urídio liada à prot ção do  n urídio. Em prim iro luar t
ritério p rmit qu à ua luz  nontr uma p na qu  m prinípio  r v lará tamém uma p na
   m" m #  do d linqu nt . Em  undo luar a m dida onr ta da p na a apliar a um
d linqu nt   ndo mora fruto d onid raçõ  d pr v nção  ral poitiva d v t r  
inultrapaáv i ditado p la ulpa qu  inr v m na v rt nt li ral do Etado d Dir ito.

c
c

c c
Å          Y     Y

A doutrina da pr v nção p ial ou individual têm por m m  a id ia d qu a


p na é um intrum nto d atuação pr v ntiva or    do d linqu nt om o fim d vitar qu 
no futuro l om ta novo rim  . N t  ntido  d v falar d uma finalidad d Y  
 ( !
Para un a ͞orr ção͟ do d linqu nt   ria uma utopia p lo qu a pr v nção p ial ó
pod ria diriir- à ua  m mm : a p na viaria m d finitivo at morizar o d linqu nt
até ao ponto m qu l não r p tiria no futuro a prátia d rim . Enquanto para outro a pr v nção
p ial loraria alançar um f ito d pura m   atravé da    ou   do
d linqu nt  aim prourando atinir- a   $  da ua p rioidad oial. B m pod ndo
ntão falar- m qualqu r d ta hipót   d uma Y   Y   ) .
D  rto modo no outro tr mo  ituam aqu l  qu pr t nd m dar à pr v nção individual a
finalidad d alançar a         # do d linqu nt .
Do qu d v tratar- no f ito d pr v nção p ial é  m mai mod tam nt  d riar a
ondiçõ  n  ária para qu l poa no futuro ontinuar a viv r a ua vida  m om t r rim .
N t último  ntido pod - afirmar om ut za qu a finalidad pr v ntivo ʹ p ial da p na 
traduz na ͞pr v nção da r inidênia͟. Toda ta doutrina  irmanam todavia no propóito d
lorar a    a  $  do d linqu nt m r  m n ta m dida qu la 
onid r m omo doutrina da Y    Y    ) !
O p nam nto da pr v nção p ial ʹ nom adam nt quando  aum omo pr v nção
p ial   ou d  $  ʹ é d  rto a muito título tão pr záv l quanto indip náv l. Tal
omo  viu u d r om o p nam nto da pr v nção  ral l r v la d d loo uma partiular
intonia om a       omo dir ito d tut la uidiária d  n urídio.
O Etado t m o d v r d auiliar o m mro da omunidad oloado m ituação d maior
n  idad arênia oial a l    o m io n  ário à ua (r )in rção oial.
N m por io todavia o p nam nto da pr v nção p ial d ia d  d at r om
difiuldad   nív i qu  quando não orr tam nt ultrapaada pod m onduzir à ua
ond nação.
É ho  uram nt d r uar uma a pção da pr v nção p ial no  ntidoda  
m  do d linqu nt .
D r uar  rá iualm nt o   m %m   da pr v nção p ial  mpr qu
l  tom omo tratam nto    da inlinaçõ  t ndênia do d linqu nt para o rim .
Por fim o p nam nto da pr v nção individual poitiva d para om difiuldad  naqu l  ao
m qu uma oialização  motra  $ m qu o a nt  não r v la    m
 $ 

D       Y %

R f r - ho  ada v z om maior initênia omo uma &  finalidad da p na
o propóito d om la  op rar a poív l on rtação ntr o a nt a vítima atravé da   
mm  ʹ não ap na n  ariam nt patrimoniai ma tamém morai ʹ auado p lo rim .
O Dir ito P nal onid ra a r paração do dano omo ondição d l itimidad d apliação d
 rta ͞ p na d utituição͟ ( art. 51º-1 ) ou omo ondição da ͞dip na d p na͟ ( art. 74º - 1)
para além d admitir o l ado a p dir a r paração do dano ivi no próprio pro o p nal ( art. 71º
 82º-.A do CPP).
Como id ia  ral poi a on rtação a nt ʹ vítima ó pod t r o  ntido d ontriuto para o
    m   da  $ m  aalada p lo rim  o qual omo vimo ontitui o
 rn m mo da Y    Y. Enquanto por outro lado aqu la on rtação onforma
uma v rt nt d iiva para uma orr ta avalização no ao da iênia d Y  
 Y!

c  c
TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS

&                   


   
    
Y     Y Y!

D            




S qui r r duzir- a multipliidad d ponto d vita qu viam ominar a t  fundam ntal


da r triuição om a do p nam nto pr v ntivo  ral p ial r onduzindo-a a um orpo
doutrinal pr dominant  pod rá t  r d finido omo o d uma   
Y   
   )      Y  Y     ; ou dif r nt m nt no qu
toa à hi rarquização da p rp tiva int rant  para todavia  primir no fundo a m ma id ia
omo o d uma   Y Y Y   
 . Numa noutra formulação tará
pr  nt a on pção da p na  undo a ua ênia omo r triuição da ulpa uidiariam nt
omo intrum nto d intimidação da  n ralidad  na m dida poív l d r oialização do a nt .
Con pção ta qu pod d alum modo liar- a uma outra qu  d ina  m & do fina
da p na; no mom nto da ua am aça atrata a p na  ria ant  d tudo intrum nto d pr v nção
 ral; no mom nto da ua apliação la uriria aiam nt na ua v t r triutiva; na ua  ução
f tiva por fim la viaria pr dominant m nt fin d pr v nção p ial.
Todo t rupo d on pçõ  unifiadora é porém nquanto t oria do fin da p na
ina itáv l. Porqu  faz ndo ntrar na ompoição d  ada omo qu r qu la onr tam nt 
ta l ça a  
Y tá a hamar para o prol ma da finalidad  da p na um v tor qu 
omo prourou motrar-  não d v  r tomado m onid ração n t ont to : a r triuição ou
omp nação da ulpa não é n m pod ontituir uma finalidad da p na.
Hav rá ainda qu ulinhar por outro lado qu quando  mituram doutrina aoluta om
doutrina r lativa fia d finitivam nt  m  a r qual o ponto d partida para  nontrar o
   t orétio a razão d  da int rv nção p nal.

D    Y   

O     d ta t oria m i orr to é o d qu a ominação ou unifiação da


finalidad  da p na ó pod oorr r a nív l da pr v nção  ral p ial om luão d qualqu r
r onânia r triutiva piatória ou omp natória.
Ma tamém ta on pção unifiadora d v  r       m  S o d nominador
omum d toda a doutrina aida n ta on pção a id ia d n ar    à on pção
r triutiva l itimidad para ntrar na ompoição da finalidad  da p na daí la onlu m p la
                
 : ou porqu prouram
utituí-lo pala at oria da m m ; ou omo mod rnam nt u d  p lo prinípio urídio ʹ
ontituional da  m m; ou por uma manipulação da id ia d ulpa omo m ro m mm 

D ta rítia não é paív l uma on pção omo a d  & ! El onlui m pl na ononânia
om o ponto d vita aqui d f ndido qu a p na  rv luivam nt finalidad  d pr v nção  ral
p ial; ma n m por io p rd a lara oniênia d qu r uar a int rv nção da r triuição na
qu r la or a finalidad  da p na não inifia n m aandonar n m minimizar    
    na ontrução do fato punív l na l itimação da int rv nção p nal n m tão ʹ
pouo qu  r o inifiado  nial qu aqu l prinípio p nam nto aum na qu r la.
 & afirma qu a m dida da ulpa é dada não por um ponto ato da ala p nal ma
atravé d uma     qu  m prinípio é d ntro d ta moldura da ulpa qu o uiz
d v rá fiar a m dida onr ta da p na.

c c
FINALIDADES E LIMITE DAS PENAS CRIMINAIS

D  ) &Y  Y Y      

A a da olução aqui d f ndida para o prol ma do fin da p na r id m qu t "
   ) Y Y ʹ  a d pr v nção  ral poitiva ou n ativa  a d pr v nção
p ial poitiva ou n ativa ʹ não natur za r triutiva.

D       &(   Y    Y    

Primordialm nt  a finalidad viada p la p na há-d  r a da  $  


 
       ; ta há-d  r tamém por on uint a id ia m tra do mod lo
d m dida da p na. Tut la do  n urídio não oviam nt num  ntido r trop tivo fa a um
rim á v rifiado ma om um inifiado   orr tam nt traduzido p la n  idad d
tut la da   da p tativa da omunidad na manut nção da viênia d norma violada ;
 ndo por io uma razoáv l forma d pr ão afirmar omo finalidad primária da p na o

   )    $ 
  . Uma finalidad qu  d t modo por
int iro  or om a id ia d    ou m  ; qu dá por ua
v z ont údo ao  m  m m da p na qu o art. 18º-2 da CRP onara d forma
paradimátia.
Afirmar qu a pr v nção  ral poitiva ou d int ração ontitui a finalidad m  da
p na o ponto d partida para a r olução d v ntuai onflito ntr a dif r nt  finalidad 
pr v ntiva traduz atam nt a onvição d qu it uma  "    
 
  da p tativa omunitária qu a p na  d v propor alançar; m dida ta qu não
pod  r  dida por onid raçõ  d qualqu r tipo nom adam nt por iênia d pr v nção
p ial d rivada d uma partiular p rioidad do d linqu nt .
É a pr v nção  ral poitiva qu forn      Y  d ntro d uo limit 
pod m d v m atuar onid raçõ  d pr v nção p ial ; não a ulpa omo tradiional ainda
ho maioritariam nt  p na qu forn  uma ͞ moldura da ulpa͟. Fia por ta via vaziada d
ont údo um da qu tõ  mai diutida a propóito do pap l da pr v nção  ral na doutrina do fin
da p na: a d a r   ria líita uma qualqu r l vação da p na m nom d iênia d
Y   Y ou Y     da  n ralidad . A intimidação da  n ralidad
não ontitui todavia por i m ma uma finalidad autónoma da p na ap na pod ndo urir omo um
f ito lat ral da n  idad d tut la d  n urídio.

D Ponto d h ada : a iênia da pr v nção p ial nom adam nt da pr v nção p ial


poitiva ou d oialização

D ntro da moldura ou do limit  on ntido p la pr v nção  ral poitiva ou d int ração ʹ
ntr o ponto óptimo o ponto ainda omunitariam nt uportáv l d m dida da tut la do  n
urídio ( ou d ͞d f a do ord nam nto urídio͟) ʹ d v m atuar m toda a m dida poív l ponto
d vita d Y    ndo aim l  qu Y      Î    
 . Ito inifia qu r l va n t ont to qualqu r uma da funçõ  qu o p nam nto da
pr v nção p ial r aliza :  a a função   d oialização  a qualqu r uma da funçõ 
   uordinada d adv rtênia individual ou d  urança ou inouização. A m dida da
   ) do a nt é no ntanto m prinípio o ritério m da iênia d
pr v nção p ial ontituindo ho o v tor mai important daqu l p nam nto. El ó ntra m
oo porém  o a nt  r v lar   m $ . S uma tal arênia  não v rifiar tudo 
r umirá m t rmo d pr v nção p ial m onf rir à p na uma função d ufii nt m  ; o
qu p rmitirá qu a m dida da p na d ça até ao p rto do limit mínimo da ͞moldura d pr v nção͟ ou
m mo qu om l oinida (͞d f a do ord nam nto urídio͟).

c  c
D           

S undo o     ͞não há p na  m ulpa a m dida da p na não pod m ao
alum ultrapaar a m dida da ulpa͟. A v rdad ira função da ulpa no it ma punitivo r id
f tivam nt numa inondiional  m ; a ulpa não é  m   da p na ma
ontitui o  u   $ o  u   $Y: o limit inultrapaáv l por
quaiqu r onid raçõ  ou iênia pr v ntiva ʹ  am d pr v nção  ral poitiva d int ração ou
ant  d intimidação  am d pr v nção p ial poitiva d oialização ou ant  n ativa d
 urança ou d n utralização. A função da ulpa é por outra palavra a d ta l  r o máimo d
p na ainda ompatív l om a iênia d pr  rvação da dinidad da p oa d arantia do livr
d  nvolvim nto da ua p ronalidad no quadro próprio d um Etado d Dir ito d morátio.
Como init nt m nt t m a ntuado  & a razõ  d diminuição da ulpa ão m prinípio
tamém omunitariam nt ompr nív i a itáv i d t rminam qu  no ao onr to a
iênia d tut la do  n urídio d tailização da norma  am m nor .
Par  dip náv l a id ia d qu a     r poua utanialm nt num duplo
fundam nto : o da pr v nção o da ulpa :; ito porqu a p na ó  ria l ítima ͞quando é n  ária
d um ponto d vita pr v ntivo  para além dio é uta͟ não  tratando d t modo d uma
͞união létia d l m nto h t roén o͟ ma aliá d uma ͞utifiação umulativa͟.
           &(  Y Y   &  
      !

D  

A t oria p nal aqui d f ndida pod aim r umir- do modo  uint :


##c toda a p na  rv finalidad  luiva d pr v nção  ral p ial;
¦#c a p na onr ta é limitada no  u máimo inultrapaáv l p la m dida da ulpa;
ƒ#c d ntro d t limit máimo la é d t rminada no int rior d uma moldura d pr v nção
 ral d int ração uo limit up rior é of r ido p lo ponto óptimo d tut la do  n
urídio uo limit inf rior é ontituído p la iênia mínima d d f a do
ord nam nto urídio;
ß#c d ntro d ta moldura d pr v nção  ral d int ração a m dida da p na é nontrada m
função d iênia d pr v nção p ial m r ra poitiva ou d oialização
 pionalm nt n ativa d intimidação ou d  urança individuai.

O prorama polítio ʹ riminal onutania na propoiçõ  onluiva ( art. 18º/2 CRP qu
pr ipitou o art. 40º/1 2 CP ). O nº1 d lara paradimatiam nt qu      !!!# Y 
  
             %; o nº2 tatui m t rmo
͞aoluto͟ qu              %!

c c
222 
  2   2 2     2   '
  22

AS MEDIDAS DE SEGURANÇA CRIMINAIS NO SISTEMA SANCIONATÓRIO

D            "

O it ma da ançõ  urídio ʹ riminai do dir ito p nal portuuê a nta m doi pólo:
- o da  *
- o da    !
Enquanto a prim ira têm a   por pr upoto por limit  a  unda têm por a a
m m  mm
do d linqu nt . Loo n t  ntido o noo it ma é poi um it ma
.
A indip nailidad da m dida d  urança faz- d d loo prinipalm nt  ntir a um
  ao nív l do tratam nto urídio a dip nar ao hamado a nt   $Y.
Um  m  ao qual  faz  ntir a indip nailidad da m dida d  urança é o
 uint : m mo qu o fato ilíito-típio t nha ido pratiado por um imputáv l ( loo:   $m  )
 m pod u d r qu o prinípio qu pr id m à ulpa  por via d ta ao limit máimo d m dida
da p na  r v l m    para oorr r a uma    r ultant da partiular 
iruntânia do fato (ou) da p ronalidad do a nt .
A itênia d ta  unda font d n  idad da m dida d  urança no it ma urídio-
p nal arrata onio aqu la qu ontinua ainda ho a  r a qu tão mai ompl a: a d a r   d
aordo om a r ra do Etado d Dir ito o it ma urídio-p nal anionatório d v aumir
r lativam nt a a nt    natur za  ou ant  m  . Uma orr ta diluidação
d ta qu tão upõ qu  anh pr viam nt lar za or a finalidad  a l itimação qu à
m dida d  urança p rt n m.

2 2    '22    2   '


 

O PROBLEMA DAS FINALIDADES

Å   Y    Y  

D aordo om a razão hitória polítio-ultural do  u apar im nto a m dida d


 urança viam a finalidad  néria d pr v nção do p rio d om tim nto no futuro d fato
ilíito-típio p lo a nt . Ela ão por io ori ntada ao m no pr val nt m nt  por uma finalidad
d Y     Y da r p tição da prátia d fato ilíito-típio.
A finalidad d pr v nção p ial anha aim tamém n t nquadram nto uma 
  : por um lado uma função d     por outro lado uma função d  $ . Ma á é
qu tão ompl a diutida a r qual d ta dua funçõ  d v aumir a  $ .
Eato é qu  "  )  Y    Y Y 
   
   omo é impoto p lo prinípio da oi dad da humanidad qu dominam a
ontituição polítio-riminal do Etado d Dir ito ont mporân o.
Tamém a m dida d  urança porém omo a p na a primazia on dida à função
oializadora or a d  urança não d v induzir a p nar qu é aqu la função omo tal qu    
por i m ma a apliação d uma m dida. O qu utifia é  mpr ó a n  idad d pr v nção da
prátia futura d fato ilíito-típio. A partir daqui loo  torna indip náv l a v rifiação da
  do  : a t ntativa d op rar uma oialização r putada n  ária poív l
nontra-  ainda  mpr  na mm  m      m   qualifiado p la l i
omo um   .

c c
Fundam nto d apliação d qualqu r m dida d  urança riminal é   
      Y Y  $         ; fato qu  d t
modo v m a aumir valor    da apliação da m dida d  urança a onformar ao lado da
p rioidad  um do doi fundam nto da ua apliação.

Å    $  Y  

A itênia da prátiap lo a nt d um fato ilíito-típio omo pr upoto da apliação d


uma m dida d  urança v m d t modo uitar uma outra qu tão important : o pap l qu a
finalidad d pr v nção   d v oar aqui. A r pota laram nt dominant é a d qu tal
finalidad       no âmito da m dida d  urança: la ó pod  r
on uida d uma forma r fl a d p nd nt  na m dida m qu a privação ou r trição d dir ito
m qu a apliação  ução da m dida d  urança  traduz poa  rvir para afatar a
 n ralidad da p oa da prátia d fato ilíito-típio.
Par  inont táv l qu  r lativam nt a  rta m dida d  urança o l ilador t rá tido d
forma autónoma m vita ao riá-la tamém o  u f ito d pr v nção  ral m mo o a forma da
(admiív l) Y   Y.
S a apliação da m dida d  urança  lia não ap na à p rioidad  ma  mpr tamém
à prátia d um fato ilíito-típio ntão io ó pod aont  r porqu la partiipa ainda da função d
  
    d on qu nt tut la da p tativa omunitária.
A onluão não pod poi d iar d  r a d qu tamém no âmito da m dida d  urança
( mora não d forma pr val nt  omo u d no âmito da p na ant  m ram nt  undária) a
finalidad d Y    Y umpr a ua função  na v rdad  uma função autónoma  
 m qu no mom nto da apliação  ia inondiionalm nt a ua aoiação à p rioidad . Com o
qu  d r to anharão nova luz iênia omo a da prátia d um ilíito-típio rav d
proporionalidad nquanto pr upoto d apliação da m dida d  urança.

Å  
  

A l itimação d orr da ua aludida finalidad loal d   : d pr v nção d ilíito-
típio futuro p lo a nt p rioo qu om t u á um ilíito-típio rav .
Conr tam nt : qu uma m dida d  urança ó poa  r apliada para   
    $    m m dida qu  não r v l     à ravidad do
ilíito-típio om tido à p rioidad do a nt .
O prinípio da d f a oial aum  por on uint  a ua função l itimadora não quando
onid rado na ua v t puram nt fátia naturalítia pramátia ant  im quando onuado
om o      
    .
Fia om ito afatada uma on pção  undo a qual para l itimação da m dida d  urança
riminal n  ário  tornaria onid rá-la d ntro da at oria da   
 Y!
Importa ntão )%        : o d qu ó tão l itimado
para partiipar livr m nt na vida t rno-oial aqu l  qu pou m li rdad autonomia int rno-
p oal pod m por io  r influ niado p la norma. Dito d outra forma: toda a li rdad t rno-
oial  l itima ó m último t rmo p rant a po da li rdad moral int rior a qual não p rt n
n m ao do nt  m ntai n m tão pouo àqu l  qu  m virtud d má inlinaçõ  h rdada ou
adquirida  não nontram m ondiçõ  d uma livr d ião a favor da norma.

c c
O RELACIONAMENTO DA PENA COM A MEDIDA DE SEGURANÇA : A QUESTÃO DO ͞MONISMO DO
MANDATO͟ OU ͞DUALISMO͟ DO SISTEMA

Å       

A onluão a r tirar d quanto fia poto é a d qu  m matéria d  m m da r açõ 
riminai não it m dif r nça fundam ntai ntr p na m dida d  urança. Dif r nt é
ap na a             Y    . Na p na a
finalidad d pr v nção  ral poitiva aum o prim iro indiputáv l luar nquanto finalidad  d
pr v nção p ial d qualqu r péi atuam ó no int rior da moldura d pr v nção ontituída
d ntro do limit da ulpa. Na m dida d  urança dif r nt m nt  a finalidad  d pr v nção
p ial ( d oialização d  urança) aum m luar dominant  não fiando todavia luída
onid raçõ  d pr v nção  ral d int ração o a forma qu  a muito título  aproima da ( ou
m mo  id ntifia om a )    m  mm   m
Não é poi no quadro da finalidad  ma fora d l atam nt  omo  prim  &  na
ua    qu  uita a dif r nça  ntr a p na a m dida d  urança:
na iruntânia d  r pr upoto irr nuniáv l da apliação d qualqu r p na a rioroa o rvânia
do m    prinípio qu não  r pap l d n nhuma péi no âmito da m dida d
 urança;  d  on qu nt m nt  a m dida d  urança  r d t rminada na ua ravidad na
ua duração não p la m dida da ulpa  ma p la itênia da p rioidad  todavia tritam nt
limitada por um  m  m m. Daqui r ultaria ainda  undo  &  uma  rta
aproimação ao it ma   da ançõ  riminai; no  ntido d qu a dua péi  d ançõ 
todavia it nt  p na m dida d  urança  riam ta l ida  undo a ua finalidad 
num  ntido únio ó na ua d limitação orr riam via ditinta.

Å    

Pod um it ma  r onid rado omo m  tão-ó porqu onh   no  u ar nal
anionatório riminal não om nt p na ma tamém m dida d  urança. Não é t  porém o
nt ndim nto qu d v tar m aua quando  afronta a qu tão monimo   dualimo do
it ma. S t onh  a itênia d m dida d  urança ma a aplia ap na a  $Y
 m pod afirmar- qu n m por io o it ma p rd a ua arat rítia monita para aumir ariz
dualita.
A v rdad ira alt rnativa monimo/dualimo ó ur quando  p runta  o it ma é um tal
qu p rmit a  Y         d uma p na d uma
m dida d  urança. N t  ntido  pod falar para além d ͞it ma dualita͟ d   
Y ou d 
 $ . É aqui ó aqui qu ur o prol matimo p ífio da alt rnativa ta 
torna inontornáv l: a r  ainda é poív l l ítimo onv ni nt t nd r o on ito d ulpa a
m dida da p na até ao ponto m qu a int rv nção d uma m dida d  urança  torn dip náv l.
S a qu tão r   r uma r pota afirmativa pod ntão p nar- na adopção d u it ma monita
ao qual ão imputada lara vanta n do ponto d vita da  da anção. S  p lo ontrário a
r pota for n ativa ntão a adopção d um it ma dualita par  impor- m d finitivo.

c c
2&   2   
  2 

Prinípio da l alidad da int rv nção p nal

I - Prinípio nullum rim n nulla p na in l 

Å          

O prinípio do Etado d Dir ito onduz a qu a prot ção do dir ito li rdad  arantia
 a l vada a ao não ap na atravé do dir ito p nal ma tamém p rant o dir ito p nal. Até
porqu uma fiaz pr v nção do rim ó pod pr t nd r êito  à int rv nção tadual for m
l vantado limit  trito p rant a poiilidad d uma int rv nção aritrária.
D t modo a int rv nção p nal um t - a um rioroo prinípio d l alidad : não pod
hav r rim  n m p na qu não r ult m d uma l i prévia rita  rta.

O art. 29.º n.º3 CRP onf r ao triunai uridição para onh  r m d  rto rim  ontra o
dir ito int rnaional m mo qu a onduta viada não  am punív i à luz da l i poitiva int rna.
N  ário é porém qu  trat d rim  à luz do «prinípio  rai d dir ito int rnaional
omumm nt r onh ido a punição ó pod t r luar «no limit  da l i int rna qu d fin o
t rmo do pro o a ançõ  apliáv i.
D t modo no art. 29.º n.º2 CRP par  adoptou- a on pção da r ponailidad por
rim  ontra o dir ito int rnaional u ito ao prinípio da l alidad .

O prinípio da l alidad da int rv nção p nal poui uma pluralidad d fundam nto:
a) Et rno:
- Prinípio li ral: toda a atividad int rv nionita do tado na f ra do dir ito do idadão
t m d  liar à itênia d uma l i m mo ntr nó d uma l i  ral atrata
ant rior.
- Prinípio d morátio Prinípio da  paração d pod r : para a int rv nção p nal ó 
nontra l itimada a intânia qu r pr  nt o Povo omo titular último do iu puni ndi;
dond a iênia d l i formal manada do parlam nto ou por l autorizada (art. 165.º n.º1
al. ) CRP).

) Int rno.
- Pr v nção  ral Prinípio da ulpa: não  pod p ra qu a l i umpra a ua função
motivadora do omportam nto da  n ralidad do idadão  aqu l  não pud r m a r atravé d
l i ant rior trita  rta por ond paa a front ira qu  para o omportam nto riminalm nt
punív i do não punív i.

Å     

Não há rim  m l i ant rior qu omo tal pr v a uma  rta onduta inifiativa qu  por
mai oialm nt noivo r prováv l qu  afiur um omportam nto t m o l ilador d o
onid rar omo rim para qu l poa  r omo tal punido1. ia- aim pr v nir na pr ão
d Thoma Ho  a int rv nção do rand L viathan tadual.

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Não há p na (anção riminal p na ou m dida d  urança)  m l i. Et prinípio t m


onaração ontituional no art. 29.º n.º3 CRP ordinária no art. 2.º CP dando- maior prot ção
ao dir ito li rdad  arantia.
No qu diz r p ito à m dida d  urança p nava- qu o  u fundam nto d trita
pr v nção p ial d v ria onduzir a qu pud  apliar- m dida d  urança vi nt ao t mpo da
apliação porqu io  ria ap na inal d um nt ndim nto l ilativo «m lhor para o a nt .
Tal on pção foi r  itada p la CRP CP (art. 2.º n.º1 CP) alarando- por io o prinípio da
l alidad à m dida d  urança.
II ʹ O plano do âmito d apliação

N t plano umpr ainalar qu o prinípio da l alidad não or   undo a ua função o
 u  ntido toda a matéria p nal ma ap na a qu  traduza m fundam ntar ou aravar a
r ponailidad do a nt . So p na d o prinípio paar a funionar ontra a ua t l oloia a ua
própria razão d  r: a prot ção do dir ito li rdad  arantia do idadão fa à poiilidad d
arítrio d  pção do pod r tatal. Por io para  avançar ap na om um  mplo o prinípio
or toda a matéria r lativa ao tipo d ilíito ou ao tipo d ulpa ma á não a qu r p ita à aua
d utifiação ou à aua d luão da ulpa. D tal forma é important ta r trição do âmito do
prinípio qu la  t nd a toda a ua on quênia.

III ʹ O plano da font

N t plano o prinípio onduz à iênia da l i formal: ó uma l i da AR ou por la


omp t nt m nt autorizada pod d finir o r im da p na da m dida d  urança  u
pr upoto.
Pod mo diz r qu o prinípio da l alidad or não ó a riminalização ou aravação ma
tamém a d riminalização at nuação (A. TC 173/85 d 9/10/1985).

Outro prol ma é o d a r  a iênia d l alidad no plano da font d v rá aran r ó


a l i p nal  nu trito ou ainda tamém a l i tra-p nal na m dida m qu ta v nha a  r hamada
p la l i p nal à fundam ntação ou à aravação da r ponailidad riminal para a qual a l i p nal 
 rv muita v z  d pro dim nto d r nvio para ord nam nto ditinto do p nal (ivil
adminitrativo ou fial) ond viora um prinípio da l alidad dif r nt por  p rmitir maior
li rdad ao Gov rno à Adminitração.
Pr upoto qu t pro dim nto ontam d l i formal não  vê m razõ  para  por m
aua o prinípio da l alidad .

I ʹ A d t rminailidad do tipo l al

No plano da d t rminailidad do tipo l al ou tipo d arantia importa qu a d rição da


matéria proiida d todo o outro r quiito d qu d p nda m onr to uma punição  a l vada
até a um ponto m qu  torn m o tivam nt d t rmináv i o omportam nto proiido
anionado  on qu nt m nt   torn o tivam nt motiváv l diriív l a onduta do
idadão. Conid rar rim a onduta qu of ndam o «ão  ntim nto do povo tornaria upérfluo
um rand núm ro d inriminaçõ  do ódio p nai; ma não umpriria minimam nt a iênia
d  ntido ínita no prinípio da l alidad . Do m mo modo  é in vitáv l qu a formulação do
tipo l ai não onia r nuniar à utilização d l m nto normativo d on ito ind t rminado
d lauula  rai é indip náv l qu a ua utilização não ot à d t rminailidad o tiva da
onduta proiida d mai l m nto d puniilidad r qu rido o p na d violação do prinípio
da l alidad .

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 ʹ Proiição d analoia

Analoia é apliação d uma r ra urídia a um ao onr to não r ulado p la l i atravé d
um arum nto d  m lhança utanial om o ao r ulado. Et tipo d int rpr tação t m d
 r proiido fa ao prinípio da l alidad (art. 29.º n.º1 CRP 1.º n.º1 3 CP)  mpr qu funion
ontra o a nt vi  rvir a fundam ntação ou a aravação da ua r ponailidad .

Å 2         

A proiição da analoia t m qu v r om o limit  à int rpr tação m dir ito p nal. A ita-
ho qu todo o on ito l ai ão paív i d int rpr tação2.
O ritério d ditinção impoto p lo fundam nto ont údo d  ntido do prinípio da
l alidad ó pod  r o  uint : o l ilador p nal é oriado a primir- atravé d palavra; a
quai todavia n m  mpr pou m um únio  ntido ma p lo ontrário  apr  ntam qua  mpr
poliémia. Por io o t to l al  torna ar nt d int rpr tação of r  ndo a palavra qu o
ompõ m  undo o  u  ntido omum lit ral um quadro d inifiado d ntro do qual o apliador
da l i  pod mov r. Fora d t quadro o apliador nontra- á no ampo da apliação analóia
(proiida). Aim tal quadro não ontitui ritério ou l m nto ma limit da int rpr tação admiív l
m dir ito p nal.
Fundar ou aravar a r ponailidad do a nt m uma qualqu r a qu aia fora do quadro
d inifiaçõ  poív i da Y   não limita o pod r do Etado não d f nd o dir ito
li rdad  arantia da p oa.

a)c O ao a m um do  ntido poív i da palavra da l i: n t ao nada a a ar  ntar
ou a r tirar ao prinípio  rai d int rpr tação.
)c Num mom nto iniial à qu faz r uunção formal (op ração lóio formal d inriminação).
)c A int rpr tação t m d  r t l oloiam nt omandada (d t rminada à luz do fim alm ado
p la norma) funionalm nt utifiada (ad quada à função do on ito).
d)c Não  d v utituir a função limitadora da l tra da l i p lo  ntido finalidad (ratio l i)
hav ndo qu av riuar a ompatiilidad da int rpr tação  unda a finalidad função om o
t or lit ral da l i

Å (
   
    

Fa ao fundam nto à função  ntido do prinípio da l alidad a proiição d analoia val
r lativam nt a todo o l m nto qualqu r qu  a a natur za qu irvam para fundam ntar a
r ponailidad ou para a aravar; a proiição val poi ontra r um ou in mal m part n.

Conr tam nt  a proiição aran ant  d tudo o l m nto ontitutivo do tipo l ai
d rim d rito na Part Ep ial do CP ou m l ilação travaant . Como val à l i p nai m
rano não ó no qu toa à part anionatória da norma ma ainda m mo na part m qu ta
r m t para a r ulam ntarão t rna.

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Tamém r lativam nt à on quênia urídia do val a proiição d analoia m tudo
quanto poa r v lar- d favoráv l ao a nt  ito é m tudo o qu inifiqu r trição da ua
li rdad no  ntido mai ompr nivo. Por io não t m ho razão d  r uma doutrina  undo a
qual a proiição val ria m matéria d p na ma á não d m dida d  urança por tar m aqui
m aua finalidad  trita d pr v nção p ial poitiva.

A proiição d analoia val ainda para  rta norma da Part G ral do CP: para aqu la qu
ontitu m alaram nto da puniilidad d omportam nto pr vito omo rim  na part p ial
nom adam nt m matéria d t ntativa (art. 22.º) ou por  mplo d ompartiipação (art. 26.º).
Um prol ma p ial é l vantado p la aua d utifiação p la aua d luão da
ulpa da puniilidad . Tratando- n la d ituaçõ  qu não fundam ntam ou aravam a
r ponailidad do a nt  ma p lo ontrário a lu m ou a at nuam o r uro à analoia é l ítimo
 mpr qu o r ultado  a o do alaram nto do  u ampo d inidênia; ma á  rá il ítimo  tiv r
omo on quênia a diminuição daqu l ampo   m qu haa aqui razõ  para d t rminar d
forma mai r tritiva o limit  da analoia proiida.

I ʹ A proiição d r troatividad . O âmito d validad t mporal da l i p nal ou prol ma da


«apliação da l i p nal no t mpo.

Å            Y

Pod u d r qu apó a prátia d um fato qu ao t mpo não ontituía rim  uma nova l i
v nha dar tratam nto d rim ; ou  ndo o fato á rim ao t mpo da ua prátia uma nova l i v nha
pr v r para l uma p na mai rav  qualitativam nt ou quantitativam nt .
Proí - a r troatividad m tudo quanto funion ontra r um ou in mal m part m.

Å     

T m d d t rminar- qual o mom nto da prátia do fato. Dipõ o art. 3.º CP qu «o fato
onid ra- pratiado no mom nto m qu o a nt atuou ou no ao d omião d v ria t r
atuado ind p nd nt m nt do mom nto m qu o r ultado típio  t nha produzido.
Aim d iivo para a prátia do fato é a onduta não o r ultado d ta.

A  unda onluão a r tirar da r ulam ntação é a d qu la val para todo o


ompartiipant  no fato riminoo v nha a ua r ponailização a t r luar a título d autor  ou
ap na d úmpli . Porqu tanto aqu l  omo t  oviam nt  ão r dor  da prot ção
arantia qu o prinípio da l alidad  propõ of r  r.

Prol ma p ial é ontituído por todo aqu l  rim  m qu a onduta  prolona no


t mpo d tal modo qu uma part oorr no domínio da l i antia outra part no da l i nova; d qu
é  mplo paradimátio o do rim  duradouro tamém hamado «p rman nt  ( qu troʹ art.
158.º). A m lhor doutrina par   r aqui a d qu qualqu r aravação da l i oorrida ant  do término
da onumação ó pod val r para aqu l  l m nto típio do omportam nto v rifiado apó o
mom nto da modifiação l ilativa. E olução paral la par  d v r d f nd r- para o hamado rim
ontinuado.

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c

c c
Å (
     


Tal omo vimo u d r om a proiição d analoia tamém a proiição d r troatividad
funiona ap na a favor do a nt  não ontra l . Por io a proiição val r lativam nt a todo o
l m nto da puniilidad  à limitação d aua d utifiação d luão ou d diminuição da ulpa
à on quênia urídia do rim  qualqu r qu  a a ua péi .
Tal id ia aplia- tamém à m dida d  urança (art. 29.º n.º1 3 CRP art. 1.º n.º2 CP).

Qu tão int r ant é a d a r  um tida à proiição d r troatividad tá ó a l i ou


tamém a uriprudênia?
Como onlui Nuno Brandão a apliação da nova orr nt uriprud nial qu d t rmina a
punição do fato pratiado ao t mpo da uriprudênia ant rior qu o onid rava riminalm nt
irr l vant  não ontitui propriam nt uma violação do prinípio da l alidad  ma não d ia d pôr
m aua valor  qu lh tão aoiado p la frutração da p tativa quanto À irr l vânia p nal
da onduta formada om a numa int rpr tação udiial ntr nó v ntualm nt puliada no DR
quando  trat d nt ndim nto d finido m r uro traordinário para fiação d uriprudênia
(art. 441.º CPP). E na v rdad o qu  alt rou foi o onh im nto da t l oloia da funionalidad d
uma  rta norma urídia: d outro modo  ria o próprio fundam nto da  paração d pod r  quê
podia m aua. Além d qu par   r a a olução qu d ur ontituto r ulta a l i pro ual
p nal (art. 445.º 446.º CPP).
Ainal - ainda qu o idadão qu atuou om a m p tativa fundada numa primitiva
orr nt uriprud nial não tará ompl tam nt d prot ido á qu pod rá amparar- numa falta
d oniênia d ilíito qu d t rminará a luão da ulpa m on quênia da punição.

Å        Y $Y

Pr vê- t prinípio no art. 2.º n.º4 CP no art. 29.º n.º4 2.ª part CRP.

Å )"   )

1)c L i pot rior à prátia do fato d i d onid rar t omo rim (art. 2.º n.º2 CP).
Traduz t pr  ito a id ia d a fiáia do prinípio da apliação da l i m lhor  r tão fort
qu  quando  analia uma d riminalização dir ta do fato la  impõ  no qu toa à
 ução ao  u f ito p nai ainda no ao d a  nt nça ond natória t r á tranitado
m ulado. O qu tudo  ompr nd onid rando qu   a on pção do l ilador 
alt rou até ao ponto d d iar d r putar urídio-p nalm nt r l vant um omportam nto
não t m qualqu r  ntido polítio-riminal mant r o f ito d uma on pção ultrapaada.

2)c Conduta qu d ia d  r rim paa a ontituir ontra-ord nção:


Há qu m d f nda qu n   ao o fato d ia d t r r l vânia urídia não pod ndo  r
o to d punição p nal n m ontra-ord naional. Ito porqu  at ntando à autonomia
mat rial do dir ito ontra-ord naional fa ao dir ito p nal  arum nta qu  dada a
d riminalização não pod rá o fato  r punido riminalm nt (art. 2.º n.º2) ma tamém
não pod rá  r anionado a título ontra-ord nional uma v z qu no mom nto da ua prátia
não itia norma l al qu para l omina uma oima.
O qu d v p runtar- é  a prot ção do idadão p rant o pod r putativo tadual a
tut la da ua p tativa qu onf r m tamém razão d  r ao prinípio da l alidad
ontra-ord naional ão utanialm nt pota m aua om uma v ntual punição ontra-

c c
ord naional. A r pota par   r n ativa poi no mom nto da prátia do fato não itiam
razõ  para qu o a nt pud  p rar fiar impun ; aaando io im om a apliação da
anção ontra-ord naional por  n fiiam d um r im qu lh é onr tam nt mai
favoráv l3.

3)c Nova l i qu mantêm a inriminação d uma onduta onr ta mora o um novo ponto d
vita polítio-riminal m mo qu l  traduza numa modifiação do  m prot ido4.
Com f ito a ontinuidad da punição da onduta não é af tada p lo qu  ria inadmiív l
pr t nd r qu om a ntrada m vior da r forma fo m d riminalizado o rim  d
violação ant riorm nt pratiado ma ó no domínio da nova l i.

Å )"      (  

O m mo qu  pô para a hipót   d d riminalização d v d f nd r- para:


a)c O ao m qu a nova l i at nua a on quênia urídia qu ao fato  liam
nom adam nt a p na a m dida d  urança ou o f ito p nai do fato (art. 2.º n.º4 CP).
Tamém n t ao a l i m lhor d v  r r troativam nt apliada (art. 2.º n.º4 CP: «om
r alva do ao ulado).

Já  pr t nd u qu a dif r nça aqui it nt r lativam nt à l i d riminalizadora  ria


inontituional por a r trição não ontar do art. 29.º n.º4 CRP. Ma ta poição não par  d
a itar poi a CRP t m d  r um tida a uma láuula d razoailidad na int rpr tação. Para além
dio não omp t à l i r ular a ondiçõ  d apliação do  u omando d v ndo d iar a
op ração ao l ilador ordinário.

c Å    

O prinípio da apliação da l i mai favoráv l val ainda m mo r lativam nt ao qu na


doutrina  hama l i int rmédia; l i ito é qu ntraram m vior pot riorm nt à prátia do
fato ma á não vioravam ao t mpo da apr iação udiial d t . Eta olução é ompl tam nt
o rta p la l tra tanto do art. 29.º n.º4 2.ª part CRP p lo art. 2.º n.º4 1.ª part CP. E utifia-
t l olóia funionalm nt porqu om viênia da l i mai favoráv l o a nt anhou uma poição
urídia qu d v fiar a o rto da proiição d r troatividad da l i mai rav pot rior.

Å  

Não é i nto d difiuldad  d dúvida d t rminar o qu atam nt nt nd r- por


r im qu onr tam nt  motrar mai favoráv l ao a nt (art. 2.º n.º4). A uriprudênia
portuu a oupou- init nt m nt do t ma no prim iro ano pot rior  à ntrada m vior do
CP m 1982 (por  mplo d v nt nd r- qu uma p na d multa é m prinípio mai favoráv l do
qu uma p na d prião). D v tamém a ita- qu o uízo ompl ivo d maior ou m nor favor não
d v r ultar da totalidad do r im a qu o ao  um t .

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Å  ' *  $+

Uma  pção ao prinípio da apliação da l i mai favoráv l tá onarada no art. 2.º n.º3
para a hamada l i t mporária.
L i t mporária d v m poi onid rar- ap na aqu la qu  a priori ão ditada p lo
l ilador para um t mpo d t rminando:  a porqu t p ríodo é d d loo apontado p lo
l ilador m t rmo d al ndário ou m função da v rifiação ou  ação d um  rto v nto por
 mplo duração d um tado d ítio ou d um tado d u rra (l i t mporária m  ntido trito);
 a porqu aqu l p ríodo  torna r onh ív l m função d  rta iruntânia t mporai (l i
t mporária m  ntido amplo). Comum é a iruntânia d a l i  ar automatiam nt a ua
viênia uma v z d orrido o p ríodo d t mpo para o qual foi ditada. A razão qu utifia o
afatam nto da apliação da l i mai favoráv l r id m qu a modifiação l al  op rou m função
não d uma alt ração da on pção l ilativa ma uniam nt d uma alt ração da iruntânia
fatia qu d ram a à l i. Não it m por io aqui p tativa qu m r çam  r tut lada
nquanto por outro lado razõ  d pr v nção  ral poitiva p rit m. O qu d v  r r forçada é a
n  idad d int rpr tação rioroa daquilo qu na v rdad ontitui uma l i t mporal; om a
on quênia d  m ao d dúvida faz r val r a r ra da proiição d r troatividad da apliação
da l i mai favoráv l no t rmo  rai.

Âmito d validad paial da l i p nal

I ʹ O it ma d apliação da l i no paço o  u prinípio ontitutivo

Todo o ódio p nai ontêm dipoiçõ  or o âmito d validad paial da ua
norma. O onunto d a dipoiçõ  é vularm nt hamado dir ito p nal int rnaional analiando-
 o  u ont údo m r ra ou ritério d apliação da l i p nal no paço
. T mo poi div ro prinípio qu ori ntam a apliação da l i no paço:

Prinípio a
Dc Prinípio da t rritorialidad :  undo o qual o tado aplia o  u dir ito p nal a todo o fato
p nalm nt r l vant  qu t nham oorrido no  u t rritório om indif r nça por qu m ou
ontra qu m foram tai fato om tido.

Prinípio a ório
Dc Prinípio da naionalidad :  undo qual o Etado pun todo o fato p nalm nt r l vant 
pratiado p lo  u naionai om indif r nça p lo luar ond l  foram pratiado por
aqu la p oa ontra qu m o foram.
Dc Prinípio da d f a do int r   naionai:  undo o qual o Etado  r o  u pod r
punitivo r lativam nt a fato diriido ontra o  u int r   naionai p ífio  m
onid ração do autor qu o om t u ou do luar m qu foram om tido.
Dc Prinípio da apliação univ ral:  undo o qual o Etado manda punir todo o fato ontra o
quai  d va lutar a nív l mundial ou qu int rnaionalm nt l t nha aumido a oriação
d punir om indif r nça p lo luar da omião p la naionalidad do a nt ou p la p oa
da vítima.
Dc Prinípio da adminitração upl tiva da utiça p nal (art. 5.º al. )):  undo o qual o Etado
portuuê t m omp tênia para onh  r do fato qu  não  nontrando u ito à

c c
r ra ant rior  foram pratiado no tran iro por tran iro qu  nontram m
Portual ua tradição t ndo ido r qu rida não pod  r on dida.

II ʹ Cont údo it ma d ominação do prinípio apliáv i

Å  
$   

Å +    

É o prinípio ailar d apliação da ua l i p nal:

Razõ  d índol int rna: é na  d do dir ito qu mai vivam nt  faz m  ntir n  idad  d
punição  ndo o luar do fato aqu l ond m lhor  pod inv tia-lo faz r prova d l .

Razõ  d índol t rna: ta ão a via qu darão maior failidad à harmonia int rnaional ao
r p ito p la não in rênia m aunto d um Etado Etran iro.

Et prinípio tá pr vito no art. 4.º al. a). Torna- por io indip náv l d t rminar o qu
o t rritório naional qual é o loal do d lito. A prim ira é fáil d  faz r (art. 5.º CRP ma á a
 unda apr  nta difiuldad  qu m  uida t ntar mo at r.

Å  
  *   +

Para a d t rminação do lou r  o art. 7.º CP. Dif r nt m nt do qu vimo om a


d t rminação do t mpu d liti m qu o l ilador optou p lo ritério da onduta m d vafor do do
r ultado aqui l umulou o doi ritério no  ntido daquilo qu doutrinalm nt orr omo olução
mita ou plurilat ral. Eta d ião é t l olóia funionalm nt fundada (por  mplo: A é of ndido
orporalm nt m Portual ma v m m on quênia a fal  r m Epanha;  Portual a ita- o
ritério do r ultado a Epanha o da onduta não pod ria  r punido por homiídio por n nhuma da
l i onorr nt  pod r  r apliada m nom da t rritorialidad ).
O art. 7.º v io aditar dua on õ  qu  m rior á  riam iida p la r f rida olução
plurilat ral:
Dc O loal ond  produziu o r ultado não ompr ndido no tipo d rim :
Diz r p ito d d loo ao hamado «rim  tipiam nt formai ma utanialm nt
mat riai qu atin m a onumação om uma m ra ação ou omião ind p nd nt m nt
da produção do r ultado qu  m ultima anali  a l i qu r vitar proporionando aim uma
tut la ant ipada do  m urídio.
Aran tamém o hamado «rim  d at ntado qu  mora pr uponham um r ultado
qu tran nd a fatualidad típia  onumam no tádio da t ntativa.
Enfim aqu la on ão val tamém para o r ultado ou v nto aravant  no d nominado
«rim  aravado p lo r ultado.
Dc Em ao d t ntativa o loal ond o r ultado  d v ria t r produzido «d aordo om a
r pr  ntação do a nt :

c c
D t modo ai o alçada portuu a o nvio por a nt tran iro a partir d paí
tran iro d uma arta armadilhada d tinada a plodir m Portual qu é d ativada
p la autoridad  do tado Etran iro.
Na prátia a rand maioria do ao r ulado por ta norma  ria tamém punív l atravé
da r ra da naionalidad paiva da prot ção do int r   naionai.

Å 
 

Dc Crim  ontinuado: uma pluralidad d fato é uridiam nt onid rada uma unidad
normativa. Na linha da funionalidad da olução plurilat ral tá a olução d qu d v n t
ao onid rar- atant qu um do fato  nontr aranido p lo prinípio da
t rritorialidad .

Dc Compartiipação: d fato pratiado no tran iro ou na hipót  inv ra o fato v rifia-
m Portual ma a ompartiipação t m luar no tran iro. A qualqu r d ta hipót   é
apliáv l a l i p nal portuu a m nom o prinípio da t rritorialidad .

Dc Omião: d v val r omo luar do d lito aqu l m qu d v ria t r tido luar a ação
p rada.

Dc D lito itin rant : fato qu  p lo  u modo p ífio d  ução  opõ m m ontato


om div ra ord n urídia naionai ( : miiva inurioa rita m Portual p dita m
Epanha om d tinatário na Bélia).
Uma  rta doutrina nt nd  qu qualqu r da ord n urídia ontatada  torna apliáv l
m nom do prinípio da t rritorialidad .

Å    Y'

Alaram nto da t rritorialidad or via do art. 4.º al. ) qu parifia o fato om tido m
t rritório portuuê o qu t nham luar a ordo d navio ou a ronav  portuu a. Aqu l  navio
ou a ronav  ão ainda  não fatiam nt  ao m no para f ito normativo «t rritório portuuê.
Todavia  mpr qu o navio ou a ronav  nontr m porto d paí dif r nt do pavilhão
io não r tira omp tênia à l i do luar m nom do prinípio a da t rritorialidad .

Å  Y &    (            


 
 Y Y

O DL 254/2003 d 18/10 pr vê no  u art. 3.º 4.º uma t não da omp tênia da l i
p nal portuu a qu paa a pod r apliar- a  rto rim  pratiado a ordo d a ronav aluada
a um op rador qu t nha a ua  d m t rritório portuuê; ou tratando- d uma a ronav
tran ira qu não  nontr n a ondiçõ   o loal d at rra m  uint à prátia do fato
for m t rritório portuuê o omandant ntr ar o pr umív l infrator à autoridad  portuu a.

Å         

Å +    

A ompl m ntaridad d t prinípio inifia qu  não pr t nd  por m io d l  oviar a


todo qualqu r rim qu poa  r om tido por um portuuê fora do  u pai. Com l  r onh 
ap na itir m ao p rant o quai  tudo r poua no prinípio da t rritorialidad  pod riam

c c
arir- launa d puniilidad . Por io it um prinípio fundam ntal da apliação da l i p nal d
um paí a fato om tido por um  u naional no tran iro: não- tradição d idadão naionai.
S o não tradita ntão o Etado naional d v punir.
D aordo om o fundam nto a t l oloia qu lh foram apontado ur omo   
  Y: o a nt é um portuuê. Fala- todavia ho tamém a uto título d um
     Y para f ito d apliação da l i p nal portuu a a fato om tido
no tran iro por tran iro ontra portuu  . É óvio por m qu t prinipio da p ronalidad
t m fundam nto na n  idad   ntida p lo Etado portuuê d prot  r o idadão naionai
p rant fato ontra l om tido por tran iro no tran iro  n   ntido a prot ção d
int r   naionai.

Et prinípio nontra- onarado no art. 5.º n.º1 al. ). d aordo om l a l i p nal
portuu a é apliáv l a fato om tido fora do t rritório naional por portuu   (p ronalidad
ativa) ou por tran iro ontra portuu   (p ronalidad paiva) o uma trípli ondição:
a d o a nt   r m nontrado m Portual;
a d tai fato  r m punív i p la l ilação do luar m qu tiv r m ido pratiado alvo
quando n  luar  não  r r pod r punitivo;
a d ontituír m rim qu admita tradição ta não poa  r on dida.

Portuuê é aqu l qu aim d v  r onid rado p la l i no mom nto do fato.

Å  "  

Dc             : ta ondição plia- quanto ao prinípio
da p ronalidad ativa por  r n la qu  onr tiza a razão qu lh dá fundam nto: a não-
tradição d naionai; quanto ao prinípio da p ronalidad paiva por n l  tratar d uma
t não do prinípio da naionalidad utifiada por razõ  d índol muito p ial.
T m- apontado ta ondição omo  mplo d um ondição o tiva d puniilidad  m
 ntido lit ral ou pr t nd ndo om la  inifiar qu tal iênia não ontitui l m nto do
tipo o tivo d ilíito não pr ia por io d  r aranida p lo dolo p la ulpa do
a nt . Domatiam nt por m la nada poui d omum om o fundam nto a t l oloia
da v rdad ira ondiçõ  o tiva d puniilidad  ant  ontitui uma ondição d apliação
no paço da l i p nal portuu a.
Dc        Y       Y    Y
      &    Y : qu r inifiar qu m r ra não é
ad quado tar a um t r ao pod r punitivo aluém qu pratiou o fato num luar ond l
não é onid rado p nalm nt r l vant ond  por io não  faz m  ntir quaiqu r
iênia pr v ntiva qu r o a forma d tut la da p tativa omunitária na manut nção
da validad da norma violada qu r o a forma d um oialização d qu o a nt não ar  .

Dc        &        : trata- aqui
d uma r afirmação da on pção do l ilador  undo a qual o prinípio da t rritorialidad
d v não ap na no onp to naional ma int rnaional ontituir a r ra o prinípio da
naionalidad a  pção. S a tradição fo uridiam nt poív l la d v ria  r
on dida o prinípio p oal d v ria r r dir. S tiv r m aua o prinípio da
naionalidad ativa ( ndo o a nt portuuê) a tradição ó é poív l no ap rtado
t rmo do ! ƒƒ!%  ! ƒ¦!% !%¦   #ßß,,  ƒ#$ ʹ L i da oop ração udiiária.
   & é qualqu r um à  pção da «infração d natur za polítia
 undo on pçõ  do dir ito portuuê do «rim militar qu não  a imultan am nt

c c
pr vito na l i omum - art. 71.º n.º1 al. a) ) da L i da oop ração udiiária. Há ainda qu
t r m onta qu na R laçõ  om o d mai Etado M mro  lui a natur za polítia do
rim omo fundam nto da r ua da tradição.
S o rim é paív l d tradição pod  todavia ta     por f ito da norma
utantiva ad tiva m matéria d tradição. Aluma da quai  inr v m na CRP:
art. 33.º n.º3 4 ( am ap na  o Etado r qu r nt omutar a p na ou m dida ou
a itar a onv rão da m ma por um triunal portuuê ʹ art. 6.º n.º2 al. a) ) da L i da
oop ração udiiária) 5 ( a para além do ao á dito  itir m ondiçõ  d
r iproidad ta l ida m onv nção int rnaional ʹ art. 6.º al. ) da L i da oop ração
udiiária).
Eta pr valênia val tamém para a ntr a f tuada ao ario da L i 65/2003 d 23-8
r lativa ao mandato d d t nção urop u. Aim a omp tênia trat rritorial da l i
portuu a ó d v  r r- na auênia d um p dido d ntr a formulado por um tado
da união ou na impoiilidad d lh dar umprim nto quando uita ap ar d la uma
pr t não p nal do tado portuuê (art. 11.º al. d) )  m omo o ao d auênia da
arantia pr vita no art. 13.º. O art. 12.º d ta l i admit a r ua d ntr a om
fundam nto m p ndênia d pro dim nto p nal p lo m mo fato ontra a p oa
prourada.
Tal val ainda para o p dido formulado por TPInt rnaionai no t rmo da r oluçõ  da
Naçõ  Unida qu o intituíram do art. 2.º n.º1 3.º n.º1 da L i 102/2001 d 25/8. á o
m mo não u d om a ntr a ao TPInt rnaional dado qu  no t rmo do Etatuto d
Roma o triunal ó pod admitir o ao quando a uridiçõ  omp t nt  não pud r m ou
não qui r m ular ad quadam nt o fato m aua.

Å &       

T mo um t não do prinípio da naionalidad no art. 5.º n.º1 al. d): «a l i p nal portuu a é
ainda apliáv l a fato om tido fora do t rritório naional ontra portuu   por portuu   qu
viv r m haitualm nt m Portual ao t mpo da ua pratia aqui for m nontrado.
Uma tal t não foi utifiada om a onid ração d qu importaria imp dir a impunidad
no ao m qu um portuuê  diri ao tran iro para aí om t r um fato qu    m qu liito
 undo a l i loal ontitui uma rim  undo a l i da pátria om a aravant d um tal rim  r
om tido ontra um portuuê; m qu  uma v z o rim om tido o a nt volta a Portual
provav lm nt para aqui viv r tranquilam nt . Em tai ao o a nt t ria adquirido  ta t não
não iti  um dir ito à impunidad atravé d uma fraud à l i p nal (arum nto pouo r dív l
para o Prof. Fiu ir do Dia poi a fraud à l i não t m qualqu r tradução no t to l al)

A utifiação d ta pr vião faz- p la id ia d fid lidad do a nt da vítima ao prinípio


fundam ntai d uma omunidad a qu p rt n m ond o a nt haitualm nt viv .

Å              

Trata- aqui da p ífia prot ção qu d v  r on dida a  n urídio portuu  


ind p nd nt m nt da naionalidad do a nt  d o rim  t r m ido om tido no tran iro
m mo qu a  u r p ito diponha a l i do luar. O om fundam nto d ta t não r id m qu o
próprio a nt ta l  u a r lação om a ord m urídio-p nal portuu a ao diriir o  u fato
ontra int r   p ifiam nt portuu  . Além dio o Etado m uo t rritório o rim foi
pratiado pod não  nontrar m ondiçõ  d p r uir o infrator  ou pod m mo não t r
vontad d o faz r.

c c
Falamo n t  ntido d um prinípio d prot ção r al d v ndo a l i faz r uma num ração
taativa do tipo d fato r lativam nt ao quai val o prinípio m am . A tal pro d o art. 5.º
n.º1 al. d) qu india o art. 221.º 262.º a 271.º 308.º a 321.º 325.º a 345.º
Ainal - qu m  rto  ntido o prinípio da prot ção r al pr f r ao prinípio da
p ronalidad ativa quando amo  am onvoado no ao onr to ito é  mpr qu um do
rim  a qu o prinípio r al  r f r t nha ido pratiado por um portuuê: no  ntido d qu  m
tai ao não  torna n  ária à apliação da l i p nal portuu a a v rifiação do r quiito d
qu ao art. 5.º n.º1 al. ) d) faz d p nd r a ntrada m função do prinípio da naionalidad .

Å      

ia- p rmitir a apliação da l i p nal portuu a a fato om tido no tran iro qu
at nt m ontra  n urídio ar ido d prot ção int rnaional ou qu  d todo o modo o Etado
portuuê  oriou int rnaionalm nt a prot  r. Não  trata d faultar a ada tado a
int rv nção p nal r lativa a todo o fato onid rado rim p la ua l i int rna; trata- ant  do
r onh im nto d arát r upranaional d  rto  n urídio qu ap lam para a ua prot ção a
nív l mundial.
Aim o art. 5.º n.º1 al. ) aplia a l i portuu a a rim  qu tut lam  n urídio ar ido
d prot ção int rnaional (art. 159.º 160.º 169.º 172.º 173.º 176.º 237.º). Contudo um t ta
apliação a doi r quiito: o a nt  a nontrado m Portual qu não poa  r traditado.

Å          Y    

O art. 5.º n.º1 al. ) v io olmatar uma launa na l i portuu a: podia u d r qu um idadão
tran iro t ndo pratiado um rim  normalm nt rav  no tran iro vi  uar r fuio m
Portual ond  por um lado não podia  r ulado dada a auênia d uma on ão r l vant om a l i
portuu a d ond  por outro lado não podia  r traditado dada a proiiçõ  d traditar m
função da ravidad da on quênia urídia impota p lo it ma naional
Et prinípio não é uma on ão do pod r punitivo do tado naional om o rim om tido.
Trata- d atuação do uiz naional m v z ou m luar do uiz tran iro ma n m por io d iando
d apliar a ord m urídio-p nal naional.
R ta r f rir a ondiçõ  d ntro da quai a l i portuu a  aplia a tran iro no
tran iro: a) a nt  a nontrado m Portual; )  a r qu rida a tradição; ) o fato ontitua
rim qu poiilit tradição ta não poa  r on dida. Tamém aqui o on ito d tradição
d v aran r a ntr a ao Triunai P nai Int rnaionai a qu r ulta d um mandato d
d t nção urop u no t rmo da L i 65 2003 d 23/8.

Å  "                 

O arát r m ram nt ompl m ntar ou uidiário do prinípio d apliação tra t rritorial
da l i p nal portuu a r v la-  mplarm nt na iruntânia d m todo t  ao a apliação
ó t r luar «quando o a nt não tiv r ido ulado no paí da pratia do ato ou  houv r utraído
ao umprim nto total ou parial da ond nação (art. 6.º n.º1). Trata- aqui ant  d mai d
r p itar o prinípio urídio-ontituional «ninuém pod  r ulado mai qu uma v z p lo m no
rim  (art. 29.º n.º5).
Trata- tamém d traduzir a id ia d qu o ritério da t rritorialidad d v   undo a noa
ontituição politio-riminal ontituir f tivam nt o prinípio prioritário todo o outro
aumir m a v t d prinípio m ram nt ompl m ntar  ou m lhor ainda n ta a pção
upl tivo. Trata-  m uma ó d pr v nir impunidad qu pod ria r ultar d onflito n ativo
d uridição.

c c
Prova d finitiva do arát r uidiário do prinípio d trat rritorialidad é qu  no t rmo
do art. 6.º n.º2 o fato d va  r ulado p lo triunai portuu   « undo a l i do pai m qu tiv r
ido pratiado  mpr qu ta  a onr tam nt mai favoráv l ao d linqu nt . Trata- por io
v rdad iram nt d apliação da l i p nal tran ira p lo triunal portuuê. Uma olução d ta
ainda uma v z qu   nontra o  u fundam nto primário no prinípio da apliação do r im
onr tam nt mai favoráv l ontitui m último t rmo uma d orrênia da id ia  undo a qual a
apliailidad da l i portuu a é uidiária. Doi prol ma no ntanto otumam uitar- ainda
n t ont to:

a)c Sa r   rta at oria d rim  não d v m  r afatada do âmito d apliação do
prinipio. A l i portuu a vi nt aaou por  d iar onv n r p lo om fundam nto da
id ia da luão qu t nd u a todo o rim  ao quai a l i portuu a é apliáv l m
nom do prinípio da d f a do int r   naionai. N   ntido dipõ o art. 6.º n.º3 qu
«o r im do núm ro ant rior não  aplia ao rim  pr vito na al. a) do n.º1 do art. 5.º.
)c Sa r omo d v m r olv r- onr tam nt a difiuldad  prátia qu poam r ultar da
apliação da l i p nal tran ira no qu r p ita à aimilação da ançõ  pr vita por ta.
O prol ma não  põ ntr nó poi n t  ao a l i portuu a apar  omo l i m lhor
qu a tran ira. S rá no limit  inf rior  da ala p nal qu o prol ma  pod ria
uitar ma n a zona o CP portuuê onara uma panóplia d p na utitutiva da p na
d prião. O art. 6.º n.º2 pr oniza aim qu «a p na apliáv l é onv rtida naqu la qu lh
orr pond r no it ma portuuê ou não hav ndo orr pond nt  naqu la qu a l i
portuu a pr vir o fato.

c c
OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE DIREITO PENAL

Å    

A raionalidad da norma qu ontitu m o Dir ito P nal o modo da ua apliação tão d
tal forma ondiionado por t prinípio qu  m  pod rá diz r qu l é a propoição urídia
fundam ntal do it ma p nal impr nadora até do ont údo d outro prinípio.
S undo o prinípio da l alidad  o triunai tão vinulado a não apliar ançõ   m l i
ant rior qu a r v a a não apliar a ançõ  p nai pr vita  m qu  r aliz m d t rminado
pr upoto iualm nt d rito na l i:
 a p rp tração d uma d t rminada onduta onid rada rim ou
 no ao da m dida d  urança r v ladora d p rioidad riminal (!  ¦,%#  ƒ
    #%  "  )
Eta uordinação do triunal à l i inifia além dio qu a olução do ao onr to tá
totalm nt vinulada a um mod l l al ito é a uma artiulação á f ita p lo l ilador ntr um
d t rminado ao  m lhant ao v rifiado m onr to uma olução para l pr vita ( m r ra a
apliação d uma anção ma tamém poiv lm nt  a olução da impunidad  o  rto
pr upoto).
Por io o prinípio da l alidad traduz- na artiulação da dua ant rior  máima om
uma outra    qu inifia qu não pod rá apliar- uma anção p nal  m qu
 v rifiqu m um ao para o qual tá pr viam nt d t rminada na l i a apliação d a anção  
v rifiar m todo o pr upoto pr vito.
O mod lo d l i d d ião qu o prinípio da l alidad pr t nd intituir funiona até  rto
ponto ma t nd a riar aluma fiçõ .
S p narmo na razõ  hitória do prinípio da l alidad  torna- laro qu o mod l do
it ma p nal por l pr upoto ria  urança ant o Dir ito limita fort m nt a poiilidad d
d iõ  aritrária. Ma tamém é v rdad qu um tal pro o d apliação da l i p nal m ram nt
uuntivo não é viáv l m aoluto porqu ntr o ao da l i o r al não pod rá hav r mai do qu
uma  m lhança ou analoia. O ondiionam nto da d ião limita- a iir qu  onid r a
poív l analoia qu  d montr uma  rta imilitud ntr o ao da l i o r al.
Aquilo qu  na v rdad   paa não é a «automatização do ato d d idir vito omo
«otapoição lóia d um ao r al ao l al (uunção) ma a vinulação do ato d apliação da
p na a uma d montração ou utifiação (arum ntativa) d qu a l i «qu r ria apliar- ao ao
onr to.
A proiição da analoia orolário lóio do prinípio da l alidad  d v  aim  r
ompr ndida num  ntido mai profundo do qu a proiição da utilização d raioínio analóio
    na op ração d d idir. D v  r nt ndida omo a proiição d qu  faça uma
«aimilação do ao onr to p lo da l i  m qu d t rminado arum nto  am poív i.
Ma d montrará a natur za do raioínio urídio próprio da int rpr tação da l i p nal qu
o prinípio da l alidad ó t m uma apar nt função d ontrolo da atividad da intânia udiiai
omp t nt  para a d ião do ao onr to apando p la malha d múltiplo raioínio
analóio a  urança urídia ou por outra palavra o m animo d ontrolo  l ção oial da
riminalidad .
Com f ito é muita v z  a fição d int rpr tação da l i riada p lo prinípio da l alidad
qu p rmit  m muito ao m qu a norma não é fii nt m nt pr ia qu o intérpr t ia
ap na a ua intuição pr inda até d um raioínio d tipo analóio. O prinípio da l alidad pod
riar d t modo dua ituaçõ  tr ma:
a.c a fiação ríida à palavra da l i omo u dia no rim d urla m ituaçõ  m qu
a vítima ra l vada à pr tação d um  rviço não n  ariam nt à ntr a d
dinh iro no antio Códio P nal;

c  c
.c a li rtação do ondiionam nto da palavra a onluão d qu a m na
pr ão vaa imólia da l i ituaçõ  m qu não it v rdad ira iualdad
mat rial omo aont  ria   nt nd  qu é u ptív l d r v lar a p ial
 nurailidad ou p rv ridad do homiídio (! #ƒ¦%¦) a motivação por ódio raial
ou r liioo  m qualqu r outra arum ntação qu d ura qual o tipo d ilíito m
pr  nça.

A função d ontrol da apliação da l i pr upõ  or tudo qu a apliação da l i r ult d


um pro o lóio «id ntifiáv l diriido à d o rta do  ntido da l i (ito é à d limitação do
valor  poitivo n ativo qu pliam a inriminação d um d t rminado omportam nto).

Å    

O prinípio da ulpa não é o to d uma formulação l al tão tranpar nt omo o da
l alidad . Ao nív l da Contituição l é d duzido da  nial dinidad da p oa humana do
dir ito à li rdad (  #%  ¦% ). No Códio P nal é é pr am nt indiado omo fator d
d t rminação da m dida da p na (  ¦%#  ƒ%#).
Atualm nt  o prinípio da ulpa otuma aumir um trípli inifiado:
a.c Como fundam nto da p na;
.c Como fator da d t rminação da m dida da p na;
.c Como prinípio da r ponailidad u tiva.

#c O prinípio da ulpa não é ho unanim m nt a it omo fundam nto da p na. O
arum nto prinipal qu  opõ a uma tal função r ulta d o prinípio pr upor uma
id ia d r ponailidad p nal alh ia ao fin do Etado d dir ito d morátio oial.
S undo t arum nto é irraional atriuir à ulpa omo d valor étio-oial d rivado
da prátia d  rto omportam nto a função d l itimar a r alização d fin do Etado
omo a prot ção d  n urídio ou a f tivação d pr taçõ  oiai. Não é aim
raional qu  puna a prátia do «mal ma om nt a provoação d um dano qu  d
alum modo af t o o tivo da Soi dad r pr  ntada p lo Etado.
Com ta propoição do prol ma da «raionalidad  tá pr upota muito
laram nt  uma id ia: a d qu o Dir ito P nal é intrum nto do pod r tatal  portanto
da ua polítia.
Ma t plano d utifiação raional do Dir ito P nal não ota toda a qu tão da
ua l itimação. Um Dir ito P nal não é á l itimo porqu a ua norma r alizam o
o tivo da oi dad r pr  ntada p lo Etado. Ma porqu o  u omando
proiiçõ  aim omo o pro o qu onduz à ua apliação r alizam id ia ulturai d
utiça qu nfromam a p tativa dominant  na oi dad .
É n ta  unda dim não qu o prinípio da ulpa ainda nontra o  u luar omo
fundam nto do Dir ito p nal ap ar d par  r inad quado a vário padrõ  d
raionalidad .
R   
        
  
A r pota par  ori ntar- m dua dir çõ  : a m ra  nurailidad étio ʹ
p oal não torna o hom m intrum nto da oi dad ou do pod r (dinidad da p oa
humana) ó a  nurailidad étio-p oal p rmit a diuão do auado om o pod r.


#c O prinípio da ulpa é dominant m nt a it omo ritério d d t rminação da m dida da
p na. Não é o rior quantitativo do qu  a «mai ou «m no m matéria d ulpa qu
utifia a poiilidad d h ar a omparaçõ  ntr omportam nto a nt  atravé
da r f rênia à id ia d ulpa do qu atravé d outro ritério omo o qu ão próprio
da pr v nção  ral.

c c
#c O último inifiado do prinípio da ulpa é totalm nt indiutív l. El é o produto d uma
lona volução da ontrução urídia da r ponailidad p nal qu l vou à r  ição d
prinípio omo o      undo o qual  riam imputáv i a um a nt toda
a on quênia do  u ato ilíito.
A r nça na li rdad no pod r d ação aual do hom m é o  u pr upoto.

Å       

Por último otuma apontar- omo um do rand  prinípio ori ntador  do Dir ito P nal a
n  idad da p na ou a int rv nção mínima do Etado m matéria p nal.
Et prinípio traduz hitoriam nt a id ia d qu a utilização p lo Etado d m io p nai
d v  r limitada ou m mo  pional ó  utifiando p la prot ção d dir ito fundam ntai.
Na ua ori m id olóia o prinípio da n  idad da p na pr t nd u  r um limit
utanial do Dir ito P nal r laionado om a id ia d ontrato oial  undo a qual ó  utifiaria
a r trição da li rdad quando d aluma forma  a «li rdad  - para ua prot ção t ria ido
intituída a oi dad polítia ʹ tiv  m m aua.
No mom nto  o ont údo do ontrato oial t m- alt rado om a volução da r alidad da
id oloia polítia da oi dad d morátia.
Da id ia primitiva d ontrato oial  aquilo qu par  r tar é a a itação d qu o pod r
polítio  utifia p lo  rviço ao m mro da oi dad ʹ a uordinação raional do atrato fin
polítio à «r alização do indivíduo m oi dad .
O qu plia muita v z  o r uro ao prinípio da n  idad  é a pr t não d uordinar a
int rv nção p nal do Etado à r alização d fin n  ário à uitênia d  nvolvim nto da
oi dad .
O alan do prinípio da n  idad da p na r v la- :
## p la diuão da l itimidad da inriminação;
¦# ma tamém m prol ma d d t rminação da r ponailidad p nal.

Na diuão or a l itimidad da inriminação o ap lo ao prinípio da n  idad ur na


diuão or a (       
   or a falta d alt rnativa à
p nalização da onduta  finalm nt  or a $       ! A prim ira  rá
ontrariada quando  tratar d um m ro valor moral  m pr ão num  m urídio d t rminado
omo a vida ou a int ridad fíia.
A  unda não  afirmará quando o m io não for m aolutam nt indip náv i itindo
outro m io oiai apaz  d vitar d t rminado omportam nto ( : plan am nto familiar m v z
da p r uição p nal do aorto).
Finalm nt  a fiáia onr ta da inriminação não  v rifiará quando o Dir ito p nal não
vita a prátia d  rta onduta h a a t r um pap l riminó no.
Quanto à int rv nção do prinípio da n  idad da p na na d t rminação da
r ponailidad p nal doi ap to ão ainaláv i: a onformação do ont údo d  rto on ito
valorativo ou ritério do quai d p nd a r ponailização p nal a influênia na m dida da p na.

Å      

A iualdad  onarada no ! #ƒ%     ori nta profundam nt a oluçõ  do


it ma p nal ap ar d não  r prinípio p ífio do Dir ito P nal.
É a iualdad qu uaz à id ia d     ntr a ravidad do ilíito da p na é
a iualdad qu ut nta a m diação da p na p la ulpa.

c  c
A proporionalidad  qu ra pr am nt onarada p lo art. 11º da Contituição d 1822
implia qu o fato d m nor danoidad oial  am anionado n  ariam nt  om p na mai
l v .
Aim a proporionalidad utifia qu um p qu no furto não poa nuna orr pond r a
p na mai l vada do furto qualifiado (! ¦,%ƒ  "  : ë'  m  
   #"  (). Ma á não i automatiam nt qu a p na d aorto (!
#ƒ,%  "  )  a up rior à do furto qualifiado. A proporionalidad não é pr ão da l i
taliónia ma im da arantia ontituional d qu ninuém pod  r punido mai  v ram nt do qu
outr m por um fato m no rav . Já o prinípio inv ro ʹ o d qu ninuém pod  r punido m no
 v ram nt do qu outr m por fato idêntio ou mai rav  ʹ não  d duz rioroam nt  da
arantia ontituional da iualdad .
A proporionalidad é aliá um prinípio formal uo ont údo é pr nhido p lo outro
prinípio ontituionai d Dir ito P nal omo a ulpa a n  idad da p na.
Aim idêntia n  idad d punir idêntia ulpa utifiarão idêntia p na.
Para além da manif taçõ  da iualdad atravé do prinípio da proporionalidad  a
iualdad utifia a  l ção d novo  n urídio-p nai qu pod ríamo d inar omo  n d
iualdad .

Å       )         "     

A doutrina r f r - ao prinípio da Humanidad omo pr ão da id ia d r ponailidad


oial p la d linquênia dipoição d r p itar r up rar a p oa do d linqu nt . Tal prinípio
utifiaria a r  ição d ançõ  at ntatória do r p ito p la p oa humana omo a p na d mort  a
prião p rpétua a tortura a p na ruéi d radant  (!    ¦ß%¦* ¦%¦  ƒ %# ß   
  ).
Ap la- ao prinípio da Soialidad ou da Solidari dad numa p rp tiva d ori ntação do
it ma p nal não ont mplada p lo fin tradiionai da polítia riminal qu pliará qu a lóia
impi doa v rtial do it ma punitivo  da a oluçõ  qu a fl iilizam por aua da noção d uma
upr maia oial d  rto int r   individuai ao quai outro int r    d v riam arifiar.

c c

7;c<7 +c;=>?+= +@7c@=(Ac

 
2 '  2

A ontrução da doutrina do rim (do fato punív l)

QUESTÕES FUNDAMENTAIS

Å          )    Y

S há prinípio ho indiutiv lm nt a it m matéria d domátia urídio ʹ p nal d


ontrução do on ito d rim   é o d qu todo o dir ito p nal é       não
m  m  E num duplo  ntido: no d qu toda a r ulam ntação urídio ʹ p nal lia a
puniilidad a tipo d fato inular  à ua natur za não a tipo d a nt  à arat rítia da
ua p ronalidad ; tamém no d qu a ançõ  apliada ao a nt ontitu m on quênia
daqu l  fato inular  n l   fundam ntam não ão forma d r ação ontra uma  rta
p ronalidad ou tipo d p ronalidad .
N ta a pção pod ndo d v ndo loo  r dito qu a ontrução domátia do on ito d
rim é afinal m última análi  a ontrução do on ito d   Y.
A t ntativa d apr não domátia do on ito  ral d rim ontitui uma da mai tar fa a
qu até ho  d diou a domátia urídia. E a t ntativa oorr u qua  mpr  durant o doi
último éulo na a d um pro dim nto m tódio    "o atravé da qual 
toma omo a um on ito  ral ʹ no ao o on ito d  ʹ u ptív l p la ua lara t não
p la ua r duzida ompr não d  rvir d p dra anular d toda a ua pr diaçõ  ult rior .
Aim  h a à ompr não do fato ʹ portanto d todo qualqu r rim ʹ omo onunto
d ino l m nto: omo ação qu é d poi qualifiada (" m  m ) omo típia ilíita
ulpoa punív l. Como qu r qu t  l m nto d vam mutuam nt ompr nd r- d limitar-
 m m  m    m m ão o l m nto ontitutivo do on ito d fato ou
d on ito d rim do r p tivo it ma domátio ʹ it mátio.

A DISCUSSÃO À RODA DO CONCEITO DE ACÇÃO E AS FORMAS BÁSICAS DE APARECIMENTO DO CRIME

Å   " 
Y              "

Continua a ur v r- a id ia tradiional do on ito d ação omo


 "  
 $      apaz d uportara a pot rior  pr diaçõ  da tipiidad  da
iliitud (antiuriidad )  da ulpa da puniilidad   m todavia a pré ʹ d t rminar.
Para  r aim porém d v ntão  r iido d t on ito ͞ ral͟ d ação qu umpra um
  m m m  !: na it matização d iniualada lar za uma função d laifiação uma
função d d finição liação uma função d d limitação.
Para umprir a ua     o on ito t m d  r um tal qu auma arát r ʹ
o inifiado lóio ʹ d on ito up rior aran ndo toda a forma poív i d apar im nto do
omportam nto punív l ( a forma ativa omo a omiiva a forma doloa omo a n li nt )
r pr  ntando o l m nto omum d toda la.
Para umprir a ua        l t m d pouir a apaidad  por um lado
d aran r toda a pr diaçõ  pot rior  (ação típia ilíita ulpoa punív l) pouindo m i o
mínimo d utânia ou d mat rialidad indip náv i a uportar a pr diaçõ  pot rior   m
todavia por outro lado a pré ʹ d t rminar ito é  m ant ipar o inifiado mat rial p ífio qu
anima ada uma d la.

c c
Para umprir finalm nt a ua     o on ito t m d p rmitir qu  om ap lo
a l  loo  luam todo o omportam nto qu    ind p nd nt m nt da pr diaçõ 
pot rior  não pod m n m d v m ontituir açõ  r l vant  para o dir ito p nal para a
ontrução domátia do on ito d fato punív l (aont im nto naturai ou omportam nto
animai m ra oitaçõ  ou p nam nto açõ  automátia t.).
Fiam por io para análi o on ito d ação qu ainda ho ontinuam a t r uro na
doutrina ntr o quai  d taa para além do on ito   o on ito oial d ação.
Tanto o ͞  ͟ omo o ͞
Y  ͟ ʹ d d qu normativizado no  ntido d
r f rido a  ntido a valor  ontitu m on pçõ  a itáv i or ta ênia d atuar humano
no ont to p oal oial têm uma palavra d r l vo a diz r na doutrina do fato punív l.
D t modo  d v p rar d qualqu r d ta ori ntaçõ  um ontriuto d iivo para a
ot nção d uma ínt  d fator  ôntio aiolóio d uma orr pondênia d  r d v r ʹ  r
qu p rmita nova frutuoa aquiiçõ  h rm nêutia na doutrina do rim . O prol ma aima poto
p rit porém: o prol ma d a r   d uma qualqu r d ta man ira  lora a ot nção d um
on ito qu irva imultan am nt a pluralidad d funçõ  qu l d v umprir omo uport d
todo o it ma do fato punív l.

Å       

A inufiiênia da on pção finalita para umprir a funçõ  qu a qualqu r on ito  ral
d ação ão ainalada pat nt aram- laram nt no pr io mom nto m qu W lz l l vou a ao
a mai éria t ntativa d lh of r  r um tatuto d finitivo atravé do lar im nto da "
       . Há aqui m atrato ap na dua poiilidad . A prim ira r id m mant r
a   ntr finalidad dolo. N t ao porém o on ito d ação p rd a ua função d
liação na m dida m qu  op ra a ua pré ʹ tipiidad  por io qu o dolo ó pod r f rir- ao tipo
ou ontitui m mo um  u l m nto o tipo é normativam nt onformado ontém m i o
l m nto qu dão à uprad t rminação final um  ntido qu a torna ͞ lar ida͟ ͞oialm nt
r l vant ͟. A  unda poiilidad tá a op rar a  ntr a finalidad dolo atando ntão para
qu d ação final  poa falar qu o a nt ͞t nha qu rido aluma oia͟ qu t nha
uprad t rminado finalitiam nt um qualqu r pro o aual  m qu r l v para a pot rior 
valoraçõ  it mátia o ont údo da vontad .
Aliá m mo om a orr çõ  aludida não  pod m d finitivo diz r qu um tal on ito d
ação umpra a ua função d d limitação aarqu a totalidad da   m   
m    . Poi  não há dúvida qu um tal on ito aran o rim  m m  (para o
quai d r to foi p nado) á t rá d d iar d fora o rim  d omião não poui m último t rmo
ont údo mat rial atant para qu uma part do rim  n li nt  ʹ p lo m no no qu toa ao
v nto ou r ultado ʹ poa  r on ionado om l . A onluão é poi a d qu  por uma ou outra
forma o on ito final d ação    Y        .

Å       

O qu  paa om o on ito final paa ʹ  iualm nt  ao m no m part  om o on ito
oial d ação.
Ma aim omo ao on ito final d ação  d v opor qu d ia d fora da ação n li nt
um do mai r l vant  l m nto da pot rior  d t rminaçõ  da tipiidad da iliitud ( o
v nto) tamém o on ito oial d ação qu apir  omo d v  a uma autonomia pré ʹ urídia
d iará fora da omião o l m nto qu v rdad iram nt ͞ontitui͟ o ilíito ʹ típio do rim omiivo:
a ação poitiva omitida uridiam nt impota d vida ou p rada.
D ta man ira m onluão d novo t rá o on ito oial d ação p rdido a ua
n utralidad o  u arát r prévio autónomo p rant a doutrina da tipiidad  $  
numa palavra       .

c c
Å     Y %  

Em t mpo r lativam nt r  nt  têm pr t ndido alun autor  partindo aliá do mai
div ro upoto áio alançar um on ito  ral n ativo d ação: ͞a ação do dir ito p nal é o
 Y Y$Y    ͟; p nando d ta forma t r lorado uma a or a qual  pod
ontruir uma doutrina  ral do fato do ativo omo do omiivo do doloo omo do n li nt .
Par  laro todavia d d loo qu  o qualqu r uma da múltipla formulaçõ  qu o aludido
p nam nto pod aumir a arat rização ó aran o hamado ͞rim  d r ultado͟ não o d
͞m ra atividad ͟ ou ͞m ra omião͟ não umprindo aim á por aqui a função d laifiação.

Å       

Tamém m data r  nt v io Roin naiar uma nova t ntativa d ontrução d um on ito
 ral d ação apaz d r alizar a totalidad da funçõ  it mátia qu d l  p ram. Um tal
on ito ʹ p oal ʹ d ação r idiria m v r ta omo ͞&   ͟ m aarar
n la ͞tudo aquilo qu pod  r imputado a um hom m omo  ntro d ação anímio ʹ piritual͟. Et
on ito normativo d ação umpriria int ralm nt a funçõ  d laifiação d liação d
d limitação qu d l  p ram.
S  m qu it m na r f rida on pção muito r l vant  ponto a m r  r m
onid ração é p lo m no duvidoo qu um tal on ito d ação lor li rtar- ompl tam nt d
aluma da aporia qu ao on ito oial d ação foram apontada. E ito  nialm nt porqu o
omportam nto ó pod muita v z  ontituir- omo ͞ pr ão da p ronalidad ͟ na a d
uma ua Y Y      Y  tamém aqui  ant ipando n ta part  a
ua tipiidad p rd ndo o on ito n ta pr ia m dida a ua função d liação. A ta o ção
ar  qu a arat rização da ação omo pr ão da p ronalidad  por mai orr ta qu m i
m ma poa onid ra- não r m t para qualqu r it ma pré ʹ urídio não t m por io aptidão
para  ontituir m    d todo o it ma urídio do fato punív l.
Põ outra part  não par   uro qu o on ito p oal d ação ʹ omo aliá qualqu r
outro on ito  ral d ação ʹ poa umprir apazm nt a ua     . E ito porqu
não é o on ito apriorítio d ação qu umpr a função d d limitação ant  ão o r ultado da
d limitação qu  r putam orr to a mai da v z  otido m função da iênia normativa
do tipo qu d poi vão  r atriuído ao on ito ao  u ont údo ao  u limit . Qu
aont im nto naturai omportam nto d animai puro ato pratiado o    
m ra oitaçõ  poam não  r onid rado pr õ  da p ronalidad  i o qu d alum modo
pod a itar- .

CONCLUSÕES

Å          )     )   

Não inifia qu  t nha d r nuniar- ao p nam nto at orial ʹ laifiatório na


ontrução do on ito d fato punív l; ma inifia m todo o ao qu Y       
   
$          om a ua p ífia funçõ  d
laifiação d d finição liação; qu aqu la ontrução  d v ant  oupar da ompr não
da onr ta açõ  omiõ  da açõ  omiõ  doloa n li nt  qu  apr  nt m omo
urídio ʹ p nalm nt r l vant   por on uint  tal omo ão dada no tipo d ilíito. Ito val por
diz r d forma onluiva qu a doutrina da ação d v  na ontrução do on ito d fato punív l
  )        ou da )      paando a a r ao

c c
on ito d ação ap na ͞ a função d int rar no âmito da t oria do tipo o m io ad quado d
prop ção da péi d atuação͟ ou paando a a r-lh ap na uma  rta ( r trita) função d
d limitação. Só qu ainda ta função d rivará do onunto da forma admitida d r alização típia
ontitui n ta m dida uma função á    onformada. Até porqu ó aim  tará a
orr pond r à    & m m m m       .
Daqui r ulta qu a própria função d d limitação não d v  r d  mp nhada por um on ito
 ral d ação ant  d v ê-lo por vário on ito d ação tipiam nt onformado.
O on ito d ação não é alo d pr viam nt dado ao tipo ma ap na um l m nto a par
d outro int rant do  rn do tipo d ilíito. A partir daqui é in vitáv l ainalar ao on ito o
d  mp nho d um   $   "   nialm nt orr pond nt  uma v z
mai  diz à função d d limitação ou função ͞n ativa͟ d luir da tipiidad omportam nto
urídio ʹ p nalm nt irr l vant ; nquanto a primazia há-d  r onf rida  m h itação ao on ito
d r alização típia do ilíito à função por l d  mp nhada na ontrução t l olóia do fato
punív l.

Å     


$    '    Y

Uma on pção omo a qu aaa d d f nd r- dá razão atant a qu  r nuni à


unidad tradiional d ontrução do on ito d fato punív l  utitua por uma ontrução qu 
m rior d v ria  r . A análi do onunto do tipo d ilíito ontant  d um
ord nam nto urídio ʹ p nal onduz na v rdad  à onluão d qu it m dif r nça t l olóio ʹ
funionai ntr quatro forma d apar im nto do rim qu onvidam uma ua onid ração
domátia autónoma:                       
          .

Å    $

R ta apr  ntarmo ainda a título umário introdutório ada uma da at oria m qu  no
noo nt ndim nto do it ma t l olóio ʹ funional d v d ompor- o on ito d fato punív l.
Não pod d iar d ta l  r- uma liação tranv ral próima ntr ta t mátia a aima
onid rada o a píraf d ͞Con ito mat rial d rim ͟. É aqui qu  omo vimo a at oria da
   Y   (     dão vida ont údo à função do dir ito p nal d tut la
uidiária d  n urídio.
Aqu la at oria não pod m por io d iar d r fl tir- m lara m dida no it ma do
fato punív l  ndo la qu no onfortam na on pção d qu aqu l it ma é formado p lo tipo
  p lo    omo pr upoto at oriai it mátio mínimo nquanto pr õ 
d dinidad p nal tipiizada: o prim iro omo onr tização  ntral do on ito mat rial d rim  o
 undo omo  nurailidad do a nt r f rida ao ilíito tipiizado. A ta dua at oria
fundam ntai ar  m  rto ao a at oria da  
 omo omatório daqu la ondiçõ 
ond d novo  prim  ma aora d modo p ífio autónomo a ͞dinidad punitiva͟ do fato
omo um todo.

c c
O TIPO DE ILÍCITO

Å      

Porv ntura o maior prol ma qu ainda ho  uita à ontrução do aludido it ma do
fato punív l é o d nontrar a on pção mai ad quada da r laçõ  ntr o  ou  
pr f rir ntr     . Aolutam nt dominant tanto na ola
láia omo na n oláia omo na finalita omo m mo no      &    % 
m m" )o tipo ontitui o prim iro d rau valorativo da doutrina do rim ͟ portanto o prim iro
autónomo qualifiativo da ação: há qu om çar por omprovar a orr pondênia da ação onr ta a
um tipo (prim iro d rau) para ó d poi v ntualm nt n ar a ua iliitud ( undo d rau)  no
ao int rvir uma aua d utifiação. Ma ta ontrução do it ma ʹ vularm nt hamada
͞on pção   m do on ito d rim ͟: tipiidad  iliitud  ulpa ʹ não par   r a m lhor d
uma p rp tiva i ntífio ʹ domátia. Num it ma aut ntiam nt t l olóio ʹ funional raional
a ͞prioridad ͟ não pod d iar d a r à at oria mat rial do ilíito on ido omo   
ou omo    .
O  nial r id m d t rminar  a    "        
 há-d p rt n r ao  ou ant  ao   .
A função do dir ito p nal ʹ d prot ção uidiária d  n urídio-p nai ʹ a utifiação da
int rv nção p nal ʹ a tailização da p tativa omunitária na validad da norma violada ʹ
unt m- na d t rminação funional da at oria do  : a ta at oria aim mat rialm nt
truturada p rt n por io prioridad t l olóia funional or a at oria do tipo a la advém
o primado na ontrução t l olóio-funional do rim . Com a at oria do ilíito  qu r traduzir o
    Y     qu atin um onr to omportam nto humano numa
onr ta ituação at nta portanto toda a ondiçõ  r ai d qu l  r v t ou m qu t m luar.
Por outra palavra é a qualifiação d uma onduta onr ta omo p nalm nt ilíita qu inifia qu
la é d uma p rp tiva tanto o tiva omo u tiva d onform om o ord nam nto urídio ʹ
p nal qu t lh lia por on uint  um uízo n ativo d valor (d d valor).
N ta a pção na v rdad  ͞ m ilíito não há tipo͟; ou d outro modo      
 . O tipo ur omo ͞tipiização͟ ͞ dim ntação onr ta͟ ou ͞irradiação͟ d um ilíito é um
ilíito ͞unhado tipiam nt ͟.
A m nionada onr tização r v lação ou motração  rv - m todo o ao para a ua
r alização d doi intrum nto dif r nt  ou m mo d inal ontrário ma m todo o ao
funionalm nt ompl m ntar . Um d l  é o qu aqui  hama tipo inriminador  ito é o
onunto d iruntânia fátia qu dir tam nt  liam à fundam ntação do ilíito ond  por
io aum prim iro pap l a onfiuração do  m urídio prot ido a ondiçõ  a l liada o
a quai o omportam nto qu a pr nh pod  r onid rado ilíito. O outro ão o  
  ou aua d utifiação qu   rvindo iualm nt à onr tização do ont údo ilíito da
onduta aum m o arát r d limitação (͞n ativa͟) do tipo inriminador .
A   a r tirar do qu fia dito é a d qu  num it ma t l olóio ʹ funional da
doutrina do rim  não há luar a uma ontrução qu  par  m at oria autónoma a tipiidad
a iliitud . Cat oria it mátia om autonomia onf rida por uma t l oloia uma função
p ífia é ó a at oria do   ou do    : tipo inriminador  tipo
utifiador  ão ap na intrum nto on ituai qu  rv m   m autonomia r íproa
d forma d p nd nt  a r alização da int nionalidad da t l oloia própria daqu la at oria
ontitutiva.

c c
Å     ) $%      ( 

Intimam nt liada ao prol ma da ontrução do tipo d ilíito tá a qu tão da loalização
it mátia do dolo da n liênia no tipo d ilíito ou ant  no tipo d ulpa. Uma oia ao m no 
pod tomar á ho por  ura : a v ntual ͞p rtinênia͟ do dolo da n liênia ao tipo não pod
r ultar da poição qu  ufrau quanto á       nom adam nt d  a itar ou
r uar o on ito final d ação; d iiva não pod rá  r a r lação do dolo da n liênia om
at oria ôntia omo a da ͞aualidad ͟ ou da ͞finalidad ͟ ma ó pod rá  r a função a
t l oloia do tipo d ilíito do tipo d ulpa no it ma. Tão pouo d v rá a inluão do dolo no tipo
d ilíito d rivar ou  r d duzida loo da iênia d  
     própria do Etado d
Dir ito.
Para além da r alizaçõ  típia doloa ou n li nt  ʹ no  ntido quanto à prim ira d
qu o a nt pr viu qui a r alização  quanto à  unda d qu l violou o d v r o tivo d
uidado ou riou um rio não p rmitido ʹ é o domínio do aao ou do aont im nto natural m
uma é o domínio ond  torna impoív l a r ondução da r alização típia à p oa do autor.
Pod ndo por io  m mai onluir- qu o dolo a n liênia na a pção r f rida ão   
 Y    
Y #   .
O qu ditinu a dua forma d omportam nto t m d  r uma    . O dolo
a n liênia têm d  r onid rado omo ntidad  qu m i por i m ma prim m ou r l vam
dif r nt  ont údo mat riai d ulpa ada um om o  u inifiado o  u ritério próprio.
Pod nom adam nt d f nd r- qu dolo n liênia ontitu m primariam nt l m nto
do tipo d ilíito u tivo qu m diatam nt r l vam tamém omo rau d ulpa; n ta a pção
 fala ho na doutrina al mã ada v z om maior initênia d uma  )  d uma   d
uma Y   or tudo do dolo (ma tamém da n liênia) no it ma. Como  pod
ut ntar qu dolo n liênia ão ntidad  ompl a nloando um onunto d l m nto
ontitutivo do quai   Y  Y     
Y     Y   
. A dupla valoração do ilíito da ulpa qu int rvém na ompl ta mod lação do dolo da
n liênia.

O TIPO DE CULPA

Å                  Y

A at oria da ulpa urídio ʹ p nal adiiona um novo l m nto à ação ilíita ʹ típia  m o
qual nuna pod rá falar- d fato punív l. Et não  ota na aludida d onformidad om o
ord nam nto urídio ʹ p nal n  ário  tornando  mpr qu a onduta  a ulpoa ito é qu
                Y &   
        Y              
&(   Y   "    $ ! A função qu ao on ito d ulpa a no it ma do
fato punív l é por io uma       Y    viando d f nd r a p oa
do a nt d  o aritrari dad  qu pud  m  r d  oo pratiado p lo pod r do Etado.
O prinípio da ulpa - o prinípio  undo o qual ͞não há p na  m ulpa a m dida da p na
não pod ultrapaar a m dida da ulpa͟ ʹ d v ontituir um prinípio d dir ito ontituional próprio
d todo o ord nam nto urídio do Etado d morátio.
Não há por on uint  m última análi  ontradição aluma ntr afirmar por um lado qu
a ulpa urídio ʹ p nal  nontra funionalizada ao it ma qu la ontitui n t  ntido um
on ito   ; d f nd r  por outro lado qu la partiipa  undo o  u ritério d uma 
 omo violação p la p oa do d v r  nial qu lh inum d r alização d  nvolvim nto
promoção do  r ʹ livr .

c c
Å        ( 

S ndo a função do prinípio da ulpa indiar um máimo d p na qu m n nhum ao pod  r


ultrapaado pr v ndo a l i dif r nt  moldura p nai para o m mo fato onoant l t nha ido
om tido om dolo ou ó om n liênia importa r onh  r qu no dolo na n liênia  trata d
ntidad  qu á m i m ma r l vam          qu o dir ito p nal
nt nd  ou .
O dolo é onh im nto vontad d r alização do tipo o tivo a n liênia violação d um
d v r d uidado ou riação d um rio não p rmitido;  n ta part  aqu l ta ão l m nto
ontitutivo do tipo d ilíito. Ma o dolo é ainda pr ão d uma atitud p oal d  
ou    a n liênia pr ão d uma atitud p oal d  ou Y  p rant o
d v r- r urídio-p nal;  n ta part  l  ão l m nto ontitutivo r p tivam nt  do tipo d
ulpa doloa do tipo d ulpa n li nt .

Å   


Com o tipo d ilíito o tipo d ulpa não  ota o ont údo do it ma do fato p nal ant 
 torna indip náv l ompl tá-lo om uma outra at oria qu lh pod rá hamar- da
͞puniilidad ͟. E   p runtar qual é a id ia-m tra qu d ntro d ta at oria atua lh mpr ta
unidad   ntido polítio-riminal onitênia domátia a id ia par   r à luz d um
p nam nto t l olóio-funional raional a da    .
A ͞puniilidad ͟ d r to não inifia ainda qu  uma v z la pr  nt  t rá in vitav lm nt
luar a apliação d uma r ação riminal (p na ou m dida d  urança). Em v z d  diz r qu a
v rifiação do pr upoto d puniilidad d t rmina im diatam nt a punição m lhor  dirá qu
om uma tal v rifiação  p rf iona qu )        (   a ua doutrina
autónoma.

  
-&2      

O tipo d ilíito

OS TIPOS INCRIMINADORES

Å  
Y  

O tipo inriminador  ão tipo d ilíito qu apr  ntam no d lito doloo d ação aora
m análi  uma trutura ompl a ompota por l m nto d natur za o tiva d natur za
u tiva om o quai é poív l ontruir um   um   . Importa por um
lado id ntifiar um  rto núm ro d prol ma  rai dir tam nt r laionado om a função o
 ntido da tipiidad (  ) por outro lado ulinhar aluma ténia pro dim nto uado p lo
l ilador na ontrução na arrumação it mátia do tipo inriminador  ( . ).

c  c
 ʹ QUESTÕES GERAIS DA TIPICIDADE

Å  "             

Importa larifiar a pluralidad d  ntido om qu na domátia p nal  utiliza a at oria do
 :
    ʹ tamém por v z  hamado om propri dad      ʹ ito é
omo o onunto d l m nto iido p lo ! ¦,%   p lo ! #%   qu a l i t m d r f rir
para qu  umpra o ont údo  nial do prinípio     . Trata- d
um onunto d l m nto qu  ditriu m p la at oria da iliitud  da ulpa da puniilidad :
m qualqu r uma d ta at oria  d para om r quiito d qu d p nd m último t rmo a
punição do a nt r lativam nt ao quai por io t m d umprir- a função da l i p nal.
T   ʹ trata- n t do onunto d l m nto qu  torna n  ário ao a nt
onh  r para qu poa afirmar- o dolo do tipo dolo do fato ou ͞dolo natural͟. Et tipo não 
onfund n m om o tipo d arantia n m om o tipo d ilíito: d l faz m part  omo  dirá o
pr upoto d uma aua d utifiação ou m mo d luão da ulpa;  m omo até proiiçõ 
uo onh im nto  a razoav lm nt indip náv l para qu o a nt tom oniênia da iliitud do
fato no  ntido d qu a ua não r pr  ntação ou a ua r pr  ntação inorr ta p lo a nt lui o
dolo ou a punição  título.
    é a fiura it mátia (por io hamado à v z  ma  m qu o d inativo
traduza ufii nt m nt a ênia do on ito ͞tipo it mátio͟) d qu a doutrina p nal   rv
para primir       Y)      umprindo d t
modo a função mat rial d dar a onh  r ao d tinatário qu tal péi do omportam nto é
 
 p lo ord nam nto urídio.

Å Y     Y   

Por Y    ompr nd - o onunto d l m nto u tivo qu onformam o


tipo d ilíito (u tivo) o tipo d ulpa nom adam nt a finalidad d lituoa a atitud int rna do
a nt qu ao fato pr id a part do omportam nto qu prim fatiam nt t onunto d
l m nto.
Por Y    ompr nd - a riação d um tado uridiam nt d aprovado 
aim o onunto d l m nto o tivo do tipo d ilíito ( v ntualm nt tamém do tipo d ulpa)
qu p rf ionam a fiura d d lito. Pod rá diz r- qu o d valor d ação  r v la d forma
 mplar na t ntativa d rim  o d valor d r ultado no rim onumado. Por aqui  d ia
p r  r á omo a ditinção  or  no  nial om a qu int r d ntr uma on pção  
uma on pção puram nt
Y (mat rial) do ilíito.
A onluão d v poi  r a  uint : a ontituição d um tipo d ilíito i  por r ra  
 Y       Y    ;  m pr uízo d hav r ao m qu o d valor
d r ultado d uma  rta forma pr domina or o d valor d ação (máim  no rim  d
n liênia) ou m qu inv ram nt o d valor da ação pr domina or o d valor d r ultado
(máim  no ao d t ntativa).

Å      Y   Y 

Para onr tização da iliitud qu n la viv o tipo inriminador   rv m- d l m nto
d dupla natur za: d ritivo normativo.
Y  o l m nto qu ão apr nív i atravé d uma atividad  norial ito é o
l m nto qu r f r m aqu la r alidad  mat riai qu faz m part do mundo t rior por
io pod m  r onh ida aptada d forma im diata  m n  idad d uma valoração.
São ainda onid rado omo d ritivo o l m nto qu i m á uma qualqu r atividad

c c
valorativa ma m qu é ainda pr pond rant a dim não naturalítia. Aim por  mplo
ão l m nto d ritivo a p oa (art. 131º) a mulh r rávida ( ra. 140º) o orpo (art. 143º)
o automóv l (art.208º).
 Y  ão aqu l  qu ó pod m  r r pr  ntado p nado o a lóia
pr upoição d uma norma ou d um valor  am p ifiam nt urídio ou impl m nt
ulturai l ai ou upra l ai d t rminado ou a d t rminar; l m nto qu aim não ão
 norialm nt p r ptív i ma pod m  r piritualm nt ompr nív i ou avaliáv i. Por
 mplo o arát r alh io da oia (art. 204º) o doum nto para f ito do rim d
falifiaçõ  d doum nto (art. 256º 255º/al. a) a int rv nçõ  ou tratam nto pr vito
no art. 156º a dívida ainda não v nida do art. 229º ão l m nto normativo do
r p tivo tipo inriminador .

. ʹ A CONSTRUÇÃO DOS TIPOS INCRIMINADORES

Em qualqu r tipo d ilíito o tivo é poív l id ntifiar o  uint  onunto d l m nto:
o qu diz m r p ito ao autor; o r lativo à onduta; o r lativo ao  m urídio. Com f ito todo
o tipo inriminador  d v m na ua r v lação o tiva pr iar qu m pod  r autor do r p tivo
tipo d rim ; qual a onduta m qu t  onutania;  na m dida poív l dar indiação
plíita ou implíita ma  mpr lara do()  m(n) urídio() tut lado().

I ʹ AUTOR

Å   

El m nto ontitutivo d todo o tipo o tivo d ilíito no d lito doloo d ação é ʹ ap ar
da natur za ͞u tiva͟ ou ͞ int ru tiva͟ d t l m nto ʹ o   da ação. Autor qu  rá m
prinípio uma p oa individual ma qu pod  r tamém ʹ quando a l i pr am nt o d t rminar
ʹ um    Y (! ##%). São todavia pouo fr qu nt  o ao m qu a l i portuu a
onarou a r ponailidad p nal d nt  ol tivo. Ma  a mora aim a v rdad é qu ʹ a
iruntânia d v ulinhar- a audar- ʹ o l ilador portuuê tomou lara poição na qu r la á
antia da r ponailidad p nal d nt  ol tivo no  ntido d  a r ponailidad  ainda
qu não a título d r ra.

Å     Y!        

Autor d um rim pod  r m r ra qualqu r p oa (͞Qu m ͙͟ mara o om ço da
 n ralidad do tipo d ilíito). Etamo n t ao p rant o hamado     d qu ão
 mplo o homiídio (art. 131º: ͞Qu m matar outra p oa͙͟) ou o furto (art. 203º: ͞Qu m ͙utrair
oia móv l alh ia͙͟).
Por v z  porém a l i l va a ao n ta matéria uma p ialização no  ntido d qu  rto
rim  ó pod m  r om tido por d t rminada p oa à quai p rt n uma  rta qualidad ou
or a quai r ai um d v r p ial. D paramo aí om o hamado    d qu ão
 mplo o art. 227º (͞o d v dor qu ͙͟) art. 284º (͞o médio qu ͙͟) ou 375º (͞o funionário
qu ͙͟). Fala- a t r p ito om propri dad  m l m nto típio do autor.
No âmito do rim  p ífio ditinu - ntr :

c  c
a)    "    : a qualidad p ial do autor ou o d v r qu or l
imp nd fundam ntam a r ponailidad : é o ao por  mplo do rim d pr variação do art. 370º
ua onduta  não for l vada a ao por advoado ou oliitador não ontitui rim .
)  "    : a qualidad do autor ou o d v r qu or l imp nd não
 rv m para fundam ntar a r ponailidad  ma uniam nt para a aravar: é por  mplo o ao do
art. 378º qu omina uma p na mai rav para o rim d violação d domiílio pr vito no art. 190º
quando t for om tido por funionário. Cr mo qu m todo o rim  p ífio d iivo é m
último t rmo o d v r p ial qu r ai or o autor não a poição do autor d ond t d v r
r ulta.
A ditinção ntr rim  omun rim  p ífio próprio impróprio aum r l vo
prátio inifiativo or tudo m matéria d ompartiipação ( v ntualm nt tamém m matéria d
rro) nom adam nt m  d d ditinção ntr autoria umpliidad (art. 26º 27º)  m omo d
omuniailidad ntr o ompartiipant  d ͞ rta qualidad  ou r laçõ  p iai do a nt ͟ (art.
28º).
N t ont to t m alum int r  uma r f rênia ao hamado    " ito
é o tipo d ilíito m qu o pr  ito l al qu r aran r omo autor  ap na aqu l  qu l vam a
ao a ação atravé da ua própria p oa não atravé d outr m; qu r aran r ap na poi m
prinípio o autor  im diato fiando luída a poiilidad da autoria m diata; m mo da o-
autoria r lativam nt àqu l  ompartiipant  qu não t nham h ado a  utar por própria mão
a onduta típia não pod ndo por io n t  ao v rifiar- a ͞omuniailidad ͟ a qu  r f r o
art. 28º.

II ʹ CONDUTA

Å        Y

Quanto à onduta ão vário o prol ma qu  l vantam no nquadram nto pr  nt .


D d loo é n ta  d qu a d t rminar quai a açõ  p nalm nt irr l vant  d aordo a
       Y  &         
   Y  qu ao on ito d ação vimo p rt n r. Aqui  ontém a iênia  ral
d qu  trat d      '  o qu oviam nt lui a apaidad d ação da
oia inanimada do animai mora não omo aaámo d v r do nt  ol tivo. Ei -
ainda qu o omportam nto  a Y  $  ito é pr idido por uma vontad  o qu lui o puro
   (ao d aluém qu p rd o ontrolo do  u arro olid om outro v íulo m virtud
d uma r ação intintiva d d f a ontra um in to qu lh ntrou no olho) o om tido m tado
d inoniênia ( m ituaçõ   onamulimo d hipno  d d lírio profundo ou durant um ataqu
piléptio) ou o o impulo d força irr itív i. Tamém não ontitu m açõ  p nalm nt
r l vant  o onho ou o p nam nto.
No âmito da onduta importa ditinuir ntr :
a)     tipo ua onumação pr upõ a produção d um r ultado.
Pr upõ a produção d um v nto omo on quênia da atividad do a nt . N t  tipo d rim
ó  dá a onumação quando  v rifia uma alt ração t rna páioʹ t mporalm nt ditinta da
onduta. E mplo paradimátio ão o homiídio a urla.
)    Y tipo m qu para a onumação é ufii nt a m ra ação. O
tipo inriminador  pr nh atravé da m ra  ução d um d t rminado omportam nto. É o ao
ntr outro da violação d domiílio da oaçõ   uai.
)   : a ua tipiidad é indif r nt a r alização do r ultado.
d)  : a ua tipiidad int r a o r ultado.
)   & Y   & Y : n t  o    por
on uint o modo d  ução v m d rito no tipo nquanto naqu l  tal não aum qualqu r
r l vânia. Aim  a urla (art. 217º) é um rim d  ução vinulada porqu ó om t o rim d

c c
urla qu m atu ͞por m io d rro ou nano or fato qu atuioam nt provoou͟ á o
homiídio (art. 131º) é um rim d  ução livr  poi ao tipo é indif r nt a forma omo o r ultado
mort é provoado. Eta é uma ditinção qu aum o  u f ito prátio ʹ normativo mai
r l vant  a nív l d rro.

III ʹ O BEM JURÍDICO. CRIMES DE DANO E CRIMES DE PERIGO; CRIMES SIMPLES E CRIMES COMPLEXOS

Å .  
  

Em r lação ao  m urídio importa t r pr  nt qu l  não onfund om um outro


poív l l m nto o tivo do tipo d ilíito omo é o o to da ação:  A furta um an l a B o
o to da ação é o an l  m urídio a ͞propri dad alh ia͟;  C mata D o orpo d D é o o to da
ação a vida humana o  m urídio l ado. Sa mo á qu o  m urídio é d finido omo a a
pr ão d um int r   da p oa ou da omunidad  na manut nção ou int ridad d um  rto
tado o to ou  m m i m mo valioo. Ao nív l do tipo o tivo d ilíito o o to da ação
apar  omo    d ta noção atrata é a r alidad qu é pro tada a partir daqu la
id ia  néria qu é am açada ou l ada om a prátia da onduta típia.

Å       

    a r alização do tipo inriminador t m omo on quênia uma l ão f tiva
do  m urídio.
C    a r alização do tipo não pr upõ a l ão ma ant   ata om a m ra
oloação m p rio do  m urídio. Aqui ditinu - ntr :
a)      o p rio faz part do tipo ito é o tipo ó é pr nhido
quando o  m urídio t nha f tivam nt ido poto m p rio. È o ao do art. 138º
( poição d aandono).
)    
 o p rio não é um l m nto do tipo ma impl m nt
motivo d proiição. Qu r diz r n t tipo d rim  ão tipifiado  rto
omportam nto m nom da ua p rioidad típia para um  m urídio ma  m
qu la n  it d  r omprovada no ao onr to: há omo qu uma pr unção
in lidív l d p rio  por io a onduta do a nt é punida ind p nd nt m nt d t r
riado ou não um p rio f tivo para o  m urídio.
T m ido qu tionada tamém ntr nó a    do rim  d p rio atrato
p lo fato d pod r m ontituir uma tut la d maiado avançada d um  m urídio pondo m ério
rio qu r o prinípio da l alidad  qu r o prinípio da ulpa. A doutrina maioritária o TC pronuniam-
 todavia om razão p la ua não inontituionalidad quando viar m a prot ção d  n urídio
d rand importânia quando for poív l id ntifiar laram nt o  m urídio tut lado a onduta
típia for d rita d uma forma tanto quanto poív l pr ia minuioa.

Å      & 

Ainda m at nção ao  m urídio é poív l ditinuir rim  impl  rim  ompl o
onform o tipo d ilíito vi a tut la d  ou    
  . S na maior part do
tipo d rim ʹ   ʹ tá m aua a prot ção d ap na um  m urídio (omo a vida no
art. 131º a honra no art. 180º) no   pr t nd - alançar a prot ção d vário  n
urídio. No rouo (art. 210º) é tut lada não ó a propri dad  ma tamém a int ridad fíia a
li rdad individual d d ião ação.

c c
Å        Y         

Eta l ida no t rmo m qu prouramo fazê-lo a ditinçõ  ntr rim  d m ra


atividad d r ultado d uma part  rim  d p rio d dano d outra part mantêm a ua
autonomia on itual ʹ t l olóia máim por a prim ira  r f rir m prinípio ao o to da ação a
 unda  r portar ao tado do  m urídio. O qu d r to d um ponto d vita domátio ʹ
prátio  r v la por no t ma  v rifiar m quatro poív i  
 ": it m   
Y       p. . o rim  d violação  ual (art. 164º) ou d violação d
domiílio (art. 190º);          p. . o rim  d homiídio (art.
131º) ou d of na à int ridad fíia (art. 143º);    Y      
p. . o d ondução m tado d mriau z (art. 292º) ou d falidad d d poim nto ou
d laração (art. 359º);             por . a  n ralidad do
rim  d p rio omum (art. 272º .) ou d poição aandono (art. 138º).

I ʹ TIPOS DE TIPICIDADE

Å        Y 

O   m   ontém o tipo o tivo d ilíito na ua    
ontitu m por aim diz r o mínimo d nominador omum da forma d litiva onformam o tipo ʹ a
uo l m nto vão pr upoto no tipo qualifiativo privil iado. Fr qu nt m nt  na v rdad 
o l ilador partindo do rim fundam ntal ar  nta-lh l m nto r p itant  à iliitud ou / à
ulpa qu arav m (  ) ou at nuam ( Y ) a p na pr vita no rim
fundam ntal. Claro  mplo d t  rupo d tipo d rim é o homiídio.

Å    Î           #   '




Quando a onumação d um rim  traduza na r alização d   ou na produção d um


Y       Î  ito é não  prolonu no t mpo otando- num únio
mom nto diz- qu o rim é intantân o. Por  mplo o homiídio onuma- no mom nto m qu
 dá a mort da vítima o furto no mom nto m qu  dá a utração da oia. O rim não  rá
intantân o ma ant  m  m  (tamém hamado mora om m nor orr ção   )
quando a         por vontad do autor.
N t  rim  a onumação anot -  oorr loo qu  ria o tado antiurídio; ó qu la
p rit (ou dura) até qu um tal tado t nha  ado.
Crim     ão aqu l  m qu a r alização do tipo inriminador upõ qu o a nt
pratiqu d t rminado omportam nto d uma forma r it rada até ao ponto d la pod r diz r-
haitual. E mplo d t tipo d rim  ão o aorto aravado (art. 141º/2) o l noínio (art. 170º)

Å     

São mm  ʹ tamém hamado por v z  m  rto ao orr tam nt


d  m - aqu l  m qu  v rifia uma       Y     m
qu  por on uint  a t ntativa do om tim nto do fato é quiparada à onumação é omo tal
urídio ʹ p nalm nt tratada.

Å     

Crim  qualifiado (aravado) p lo r ultado (p lo v nto) ão no t rmo do art. 18º
aqu l  tipo    $Y  Y      Y      )

c c
     Y . A qualifiação m função do r ultado não pod t r font uriprud nial
ma t m d tar univoam nt onarada m um qualqu r pr  ito da Part Ep ial.
O r im onarado no art. 18º t m omo ponto nul ar a tatuição d qu a aravação
pr vita da p na ó t rá luar  for poív l imputar o v nto aravant ao a nt ͞p lo m no a título
d n liênia͟.

Å  Y   

Hitoriam nt  o rim  aravado p lo v nto têm a ua ori m no aforimo do dir ito
anónio hamado do Y   : ͞qu m pratia um ilíito r pond p la on quênia
m mo auai qu d l proman m͟. Na ua fri za voaular um tal prinípio não pod onid rar- 
d modo alum ompatív l om o prinípio da ulpa ant  par  lara manif tação d uma
r ponailidad o tiva do r ultado.

Å      

Na odifiação p nal do é. XIX a aravação do rim m função do r ultado umpriu mai um
pao important da volução ao aumir a forma do hamado rim pr t rint nional. A ua trutura
típia a ntava na onuação d :
1)c Um        (uma of na orporal);
2)c Com um Y   Y     r ultant daqu l rim fundam ntal (mort ) qu
t ria omo on quênia urídia;
3)c Uma  Y    ominada m prinípio up rior à qu r ultaria  undo
a r ra  rai do onuro do rim fundam ntal doloo om o rim aravant
n li nt .

Fiou ntr nó a d v r- a F rr r Corr ia a prim ira t ntativa important d faz r val r
tamém n t  rim  o prinípio da ulpa. Fundam ntamo o    Y do rim
pr t rint nional na iruntânia não tanto d o dolo do rim fundam ntal  r d tal modo int no
qu tornava fíia pioloiam nt poív l a n liênia r lativam nt ao v nto aravant  quanto
or tudo na id ia d a um tal dolo  liar um p rio típio d produção do v nto aravant . P lo qu
t ó d v ria  r imputado ao a nt  a título d v nto pr t rint nional quando fia a d v r-
a uma (   ʹ m prinípio a uma n liênia    ʹ d rivada da violação d
um d v r partiularm nt fort d omitir uma onduta à qual  lia o p rio típio d produção d
r ultado p ialm nt rav .

Å   Y  

O ͞rim aravado p lo r ultado͟ r f rido no art. 18º do CP vi nt r pr  nta a muito título
o 
         % tal omo fiou traçada. Por um lado d d loo
o rim fundam ntal não t m d  r aora um rim doloo ma pod muito  m  r um rim
n li nt . Em  undo luar o v nto aravant não t m ʹ omo aont ia om o rim
pr t rint nional ʹ d ontituir um rim não doloo: qu r porqu l pod p rf itam nt ontituir
um impl  tado fato ou ituação qu m i m mo não poam onid rar- riminoo qu r
porqu pod ontituir um v nto típio om tido om dolo v ntual ma numa hipót  m qu a l i
ap na pun o fato quando om tido om dolo dir to.
Quanto à qu tão fundam ntal d a r qual a razão    Y  
Y do rim aravado p lo r ultado d v ontinuar a d f nd r- qu la r id na

c c
p ifiidad do n o ntr rim fundam ntal o v nto aravant . Eta p ifiidad
onutania- no p rio normal típio qua  diria n  ário qu  para  rto  n urídio
tá liado à r alização do rim fundam ntal; on qu nt m nt na (    m qu
inorr o a nt qu  violando o uidado impoto não pr viu ou não pr viu orr tam nt a
poiilidad d da ua onduta fundam ntal r ultar o v nto aravant . Por io o art. 18º i qu o
v nto aravant poa  r imputado ao a nt ͞p lo m no a título d n liênia͟. Com o qu 
lora a ompatiilização poív l d ta fiura típia om o prinípio da ulpa: não ata è imputação do
v nto aravant qu ntr t o rim fundam ntal  v rifiqu um n o (ainda qu
partiularm nt i nt ) d aualidad ad quada ma é  mpr ainda n  ário r lativam nt à
produção do v nto aravant  qu  omprov a violação p lo a nt da diliênia o tivam nt
d vida  ad mai dio qu o a nt tiv  apaidad para a o rvar.
Quando r qu r mo qu o p rio  a  io não inifia ap na a ua ͞normalidad ͟ ma
a u r f rênia à péi do d lito fundam ntal: qu l poa diz r- qua on quênia n  ária
daqu la péi d d lito não tamém d outra péi  r lativam nt à quai a aravação p lo
r ultado não  nontra l alm nt pr vita.

IMPUTAÇÃO OBJECTIA DO RESULTADO À CONDUTA

Å    


imo upra qu no rim  d r ultado  uita o prol ma da imputação do r ultado à


onduta do a nt  d aordo om o prinípio  undo o qual o dir ito p nal ó int rvém r lativam nt
a omportam nto humano (d p oa inular  ou ol tiva). Eiindo- para o pr nhim nto
int ral d um tipo d ilíito a produção d um r ultado importa v rifiar não ap na   r ultado
 produziu omo tamém  l pod  r atriuído (imputado) à onduta. A iênia mínima qu  
t m d faz r ao r laionam nto ou on ão do omportam nto humano om o v nto para qu t
poa atriuir- ou imputar- àqu l  é a da  pr iam nt por io t ndo durant muita
déada toda ta prol mátia ido tratada o aqu la píraf : o omportam nto há-d  p lo m no
t r ido  do r ultado.
A partir d  rto mom nto ompr nd u-  porém qu o prol ma da imputação o tiva do
r ultado à onduta m mo qu d va t r na ua a a at oria i ntífio ʹ natural da aualidad 
não t m por força d r duzir- a la: omo prol ma d imputação o tiva típia a qu tão ontitui
uma qu tão Y qu d v pôr- r olv r  undo a t l oloia a funionalidad a
raionalidad própria da domátia urídio ʹ p nal  p ialm nt  da domátia do tipo.
Loo na a d ta onid ração  pod ria pr t nd r qu it ontradição ntr a itar o
arát r min nt m nt normativo da valoração do ilíito típio  do m mo pao r f ri-la a uma
r alidad qu  omo a da aua i ntífio ʹ natural  v rifia no plano naturalítio ó n t é
omprováv l. Ma t arum nto não é  m mai pro d nt   m pod ndo d f nd r- qu a
aualidad naturalitiam nt omprováv l ontitui ó o    portanto mai lonínquo
até ond pod  r l vada    a imputação p nal. Qu tão dif r nt  rá a r  a imputação
d v  r l vada até ai ou ant  fiar aquém atravé d uma   m m   m m  
portanto atravé d uma qualqu r v rdad ira t oria d   
Y do v nto à
onduta.

Å       

Um prim iro d rau ontitutivo da    (ou qu é o m mo do limit máimo)
qu  d uma p rp tiva t rno ʹo tiva t m d (ou pod ) faz r- ao r laionam nto do
omportam nto humano om o apar im nto do v nto para qu t d va atriuir- ou imputar-

c c
aqu l  é poi o da pura aualidad : o omportam nto há-  ao m no t r ido  do r ultado
af rida atravé da     " Y .
A p rmia áia d ta t oria é a d qu aua d um r ultado         
Y      (fórmula hamada da      #! Por io toda a ondiçõ 
qu  aluma forma ontriuír m para qu o r ultado  tiv  produzido ão auai m r lação a l
d v m  r onid rada m pé d iualdad  á qu o r ultado é indiviív l não pod  r p nado
 m a totalidad da ondiçõ  qu o d t rminaram.
Para apurar quai a ondiçõ  qu d ram aua a um  rto r ultado d v ria aim o uiz
    ada uma d la: ao pud  afirmar qu o r ultado não  t ria produzido
 m a ondição tal inifiaria qu ta  ria p nalm nt r l vant para f ito do ta l im nto
do n o d aualidad .
 rifia- d t modo qu a fórmula da m   "   aaa por aran r a mai
   ondição impliando um   m  d v ria luir da prol mátia qualqu r
onid ração or a    &  d vido à atuação do of ndido ou d t r iro ou
ainda por f ito d uma iruntânia traordinária ou impr viív l.
Do t rmo m qu ta t oria é on ida r ulta n  ariam nt para ada v nto um l qu
tr mam nt amplo d aua o qu oria o  u d f nor  a a itar  " qu r por ritério
d imputação o tiva mai i nt  do qu aqu l  qu r ultam da pura aualidad natural qu r
por limitaçõ  ao nív l do tipo d ilíito u tivo da ulpa.
Uma rítia diriida a ta on pção é qu  afirma qu o ritério da   % d
uma ondição p la qual  pr t nd a r  la é aua ou não d d t rminado v nto ap na 
r v la pr táv l m  rto ao ma não noutro nom adam nt no ao dito d   m m
  m omo no d dupla aualidad ou   m m   .
P rant ta ritia a t oria da ondiçõ  quival nt  foi o to d uma ͞r ontrução͟
qu paou p lo aandono daqu l ritério da ͞upr ão m ntal͟ p la ua utituição p lo ritério
da        . S undo t ritério o ta l im nto da aualidad tá
d p nd nt d ͞a r  uma ação é aompanhada por modifiaçõ  no mundo t rior qu 
nontram vinulada a a ação d aordo om a l i da natur za a ão ontitutiva d um
r ultado típio͟.
Ap ar d toda a rítia formulada d toda a difiuldad  nontrada a doutrina da
ondiçõ  quival nt  ontinua a r olh r  n ralizada a itação m dir ito p nal. S atrairmo d
rítia d razoáv i o  u d f ito prinipal r id na   m    "      m 
    m . Io porém nada diz m d finitivo ontra a t oria da quivalênia omo $&
              . Só diz io im qu a r lação d aualidad 
mora  mpr n  ária não é ufii nt para  ontituir m i m ma omo doutrina da
imputação o tiva. Importa poi uardando t prim iro alão da imputação uir aora d nív l
ao patamar da valoração urídia para d t rminar m d finitivo quai a iênia indip náv i a qu
 p rfaça uma o r nt doutrina da imputação.

Å       


       

O ritério d imputação t m d  r formulado m t rmo  rai qu p rmitam afatar div ra


ondiçõ  naturai ou m mo l ai d v rifiação do r ultado. N t pr upoto foi on ida a
    ou t oria da ͞ ͟. Ditinuindo la ntr ondiçõ 
(uridiam nt ) r l vant  irr l vant  á nada fia m rior a d v r a uma t oria pura da
͞aualidad ͟ ant   apr  nta v rdad iram nt omo uma t oria da ͞imputação͟.
A t ria da ad quação pr t nd formular um ritério orr pond nt ao p nam nto  undo o
qual a   m   %m   m m mmmm 
  . O ritério  ral da t oria da ad quação r id m qu para a valoração urídia da
iliitud  rão r l vant  não toda a ondiçõ  ma ó      $& 
&(                   YY  

c c
"    )  . Con quênia impr viív i anómala ou d v rifiação rara  rão
poi uridiam nt irr l vant . N t  ntido d v int rpr tar- o art. 10º/1. A r f rênia aí f ita
tanto à ͞ação ad quada͟ a produzir um  rto r ultado omo à ͞omião da ação ad quada a vitá-
lo͟ qu r inifiar qu o CP portuuê adoptou ao m mo omo ritério áio da imputação o tiva
a t oria da ad quação.
São vária a difiuldad  om qu  d para a t oria da ad quação.
Uma da difiuldad  r ulta do fato d o ritério da ad quação d v r  r  
Y 
nquanto d poi d o r ultado  t r v rifiado difiilm nt  pod n ar a ua pr viiilidad
normalidad . O qu onduz à onluão d qu o n o d ad quação  t m d af rir  undo um uízo
&   não   mai rioroam nt   undo um uízo d    ". Tal inifia qu o
uiz  d v d loar m ntalm nt para o paado para o mom nto m qu foi pratiada a onduta
pond rar nquanto o rvador o tivo   dada a r ra  rai da p riênia o normal
aont  r do fato ação pratiada t ria omo on quênia a produção do v nto. S nt nd r qu
a produção do r ultado ra impr viív l ou qu  ndo pr viív l ou d v rifiação rara a imputação
não d v rá t r luar.
Ao uízo d prono pótuma d v m  r l vado o á r f rido onh im nto
orr pond nt  à r ra da p riênia omum.
Além d t  d v m  r tido m onta    '      aqu l  qu o
a nt f tivam nt d tinha  ap ar da  n ralidad da p oa d l  não dipor.
Outro ponto ainda qu m r  at nção diz r p ito à n  idad d a ad quação   
      não ó ao r ultado o a p na d  alarar m a imputação. Aqui 
uitam o prol ma da ͞int rv nção d t r iro ͞ da͟int rrupção do n o aual͟. T ndo omo
r f rênia a r ra  ral da t oria da ad quação a atuação d t r iro qu  int r no pro o
aual d  nad ado p lo a nt luirá a imputação alvo  la apar  r omo YY 
 Y$Y.
São vária a ituaçõ  m qu a olução of r ida p la t oria da ad quação  motra  "!
Tal u d or tudo m atividad  qu omportando m i m mo rio onid ráv i para  n
urídio ão todavia l alm nt p rmitida (não  
).
Por io o d rau da ad quação t m ainda d  r ompl tado por aquilo qu pod rá d inar-
omo a ͞on ão͟ ou ͞r lação d rio͟.

Å     &  

A id ia ʹ m tra qu vimo pr idir à t oria da ad quação é a d limitar a imputação do


r ultado àqu la onduta da quai d riva um p rio idón o d produção do r ultado. Pondo m
p ial vidênia t p rio ituamo-no m mo no âmao da doutrina atuai da on ão d rio:
o r ultado ó d v  r imputáv l à onduta quando ta t nha     
 para o  m
urídio prot ido p lo tipo d ilíito     ' )   . Por outra
palavra para ta t oria a imputação tá d p nd nt d um duplo fator: prim iro qu o a nt
t nha riado um rio não p rmitido ou t nha aum ntado um rio á it nt ;  d poi qu 
rio t nha onduzido à produção do r ultado onr to. Quando  não v rifiqu uma d ta
ondiçõ  a imputação d v t r- por luída.

Å      

O prol ma om ça n t ont to por  r o d d t rminar o rio a ua produção pod  r
razoav lm nt r f rido o tipo o tivo d um rim d r ultado ito é o âmito ou o irulo do
rio qu  n t  ntido d v m onid rar- uridiam nt d aprovado  m on quênia não
p rmitido. O pro dim nto é u ptív l d tipoloia:

c c
1) I nta d dúvida ão toda aqu la hipót   m qu  om a ua ação o a nt   ou
  um p rio qu r ai or o of ndido. Por  mplo A mpurra B auando-lh l v 
l õ  para vitar qu t  a atrop lado por um v íulo qu  u na ua dir ção.
2) A imputação d v rá t r- iualm nt por luída quando o v nto t nha ido produzido
por uma onduta qu não ultrapaou o limit do rio uridiam nt p rmitido;
3) D ntro do rio p rmitido mantém- o hamado    Y d d qu l 
ont nha no ao d ntro d uma m dida (n m  mpr fáil d d t rminar) ;
4) Cao m qu o r ultado  v rifia m on quênia d uma    Y  
 . Et  ao m rior não pod m aumir r l vo d um ponto d vita d pura
͞aualidad ͟. Tamém para l  por on uint  a  d mai natural d tratam nto  rá a
da riação d um rio não p rmitido. E a olução d v rá  r a d qu m prinípio o
r ultado não é imputáv l m virtud da int rpoição da auto ʹr ponailidad da vítima ou
d t r iro; m virtud do        undo o qual a p oa pod rão m
prinípio onfiar m qu o outro não om t rão fato ilíito.

Å      

Su d muita v z  qu  na ituação á tá riado ant  da atuação do a nt  um rio qu


am aça o  m urídio prot ido. Não otant  o r ultado  rá ainda imputáv l ao a nt  t 
om a ua onduta aum ntou ou pot niou o rio á it nt      m on quênia a ituação
do  m urídio am açado. São o tivam nt imputáv i por on uint  onduta omo a daqu l
qu dá a mort a um pai nt á moriundo ou o ondutor d uma amulânia qu  m virtud d uma
manora rrada aua a mort do pai nt qu tranportava qu  m maiço do mioárdio. O m mo
u d rá d r to r lativam nt a ituaçõ  d  Y       Y  
quando pr iam nt o omportam nto do a nt afata imp d ou faz m todo o aodiminuir a
hipót   d alvam nto d um  m urídio á m p rio (o a nt não traz o ot qu d v rá ir audar
a alvar un nadador  m p rio).
A qu tão da ͞pot niação do rio͟ uita porém difiuldad  ma qu  v rdad iram nt 
r p it m á à qu tão a tratar m  uida da onr tização do p rio não p rmitido no r ultado
típio.

Å   )      

Já  di qu  na doutrina da on ão d rio não ata a omprovação d qu o a nt 


om a ua onduta produziu ou pot niou um rio não p rmitido para o  m urídio am açado; é
pr io ainda d t rminar  foi  rio qu  )  ou  )  no r ultado típio. Eta
d t rminação ontitui uma tar fa d alta difiuldad .
A difiuldad provém or tudo d qu or a itênia a arat rítia do p rio é
d iivo um uízo &   nquanto a r qu p rio aaou por d t rminar o r ultado é qu tão qu
ó pod  r r pondida &   ito é om onh im nto d toda a iruntânia r l vant  para a
v rifiação f tiva do r ultado. Por  mplo o ao da amulânia aima r f rido torna-
tr mam nt difíil d d idir    o r ultado mort d v  r imputado ao p rio ͞ nfart ͟ ou
ant  ao p rio ͞aid nt rodoviário͟. S a r pota for a d qu  m mo qu o aid nt  não tiv 
v rifiado o do nt poiv lm nt  ou provav lm nt  ou m mo qua om  rt za t ria morrido
d v ontinuar a afirmar- a imputação o tiva à onduta d f ituoa d ondução do motorita da
amulânia? Trata- aqui utanialm nt  do ao onh ido aora na doutrina o a píraf
 ral do         Y .
D montrando- qu o r ultado t ria tido  uram nt luar ainda qu a ação ilíita não
tiv  ido l vada a ao par  qu a imputação o tiva Y    a porqu não  torna
poív l omprovar aqui v rdad iram nt uma pot niação do rio  a porqu  omo ut nta Roin
 não pod diz r  qu r qu o omportam nto do a nt riou um rio não p rmitido: v rifiando-

c  c
qu tanto a onduta ind vida omo a onduta líita ͞alt rnativa͟ produziriam o r ultado típio a
imputação d t àqu la traduzir- -ia na punição da violação d um d v r uo umprim nto t ria ido
inútil o qu violaria o m  m m.
Dif r nt  d olução muito mai ompl a ão o ao m qu  não d montra qu
tamém om o omportam nto alt rnativo líito o r ultado típio t ria  uram nt tido luar ma
ap na qu ra  Y$Y ou impl m nt  Y qu tal aont   .
Do ponto d vita da doutrina da on ão d rio o qu importa é  Y     
    )   . S  quanto a t ponto apr  ntada toda a prova
poív l o uiz fiar m dúvida d v valorá-la a favor do aruido luindo a imputação. Uma v z
d montrada porém a pot niação do rio a ua mat rialização no r ultado o dito
͞omportam nto líito alt rnativo͟ d v  r onid rado irr l vant .

Å        
        

Para qu a on ão d rio poa diz r- ta l ida m t rmo d fundar a imputação do
r ultado à onduta torna- ainda n  ário qu o p rio qu  onr tizou no r ultado  a um
daqu l  m Y         
 qu r diz r  a um daqu l  qu orr pond ao fim
d prot ção da norma. S tal não u d r d v t r- por luída a imputação o tiva. Ainda d ta
v z d v r onh  r- qu uma tal olução não  ria n  ariam nt alançáv l atravé da t oria da
ad quação. Uma v z mai o ampo por  lênia d ta ituação é o da n liênia ma la pod
oorr r tamém no âmito d açõ  doloa.
Na it matização d Roin d v m inluir- n t ont to ao omo o da hamada
         ( .: A B lançam- por apota numa orrida d moto na auto ʹ
trada; m virtud d um rro d ondução luivam nt  u B p rd o domínio do  u v íulo
morr ) da '      Y   ( .: A qu a  r  ropoitivo t m
r laçõ   uai não prot ida om B p rf itam nt onh  dor da ituação; B ontrai a inf ção
morr ) da    Î
   
 ' (A por d uido provoa o inêndio
da ua haitação; B um do om iro hamado para alvar outro haitant da aa aaa por
morr r).
E todavia onlui Roin tamém m qualqu r d l  o qu tá m aua não é a fiáia d um
qualqu r on ntim nto ou outra qualqu r utifiação do fato: o r ultado não d v  r
o tivam nt imputado porqu l  não nontra d ntro do âmito d prot ção da norma.
D todo o modo  m pr uízo d a oluçõ  apontada por Roin para o prol ma da
r ponailização urídio ʹ p nal m r  r m onordânia par   ivo onid rá-la na ua
int ir za d orr nt  d uma qu tão d imputação o tiva: qu r porqu la  pr nd m om
p ífio prol ma omo o do  ntido t não do       
 tanto na
doutrina da n liênia omo no da autoria partiipação.

Å     Y%

Pod o a nt t r om a ua ação riado um p rio não p rmitido t t r- mat rializado
no r ultado típio  todavia hav r razõ  para pôr m dúvida qu t d va  r o tivam nt
imputado àqu l . T mo m vita o ao hamado d  '  ou  Y.
Cao t  qu  não onfund m om o r f rido       ;
porqu o qu aora tá m qu tão é o a nt t r produzido o r ultado numa hipót  m qu  
não tiv  atuado o r ultado uriria m t mpo o ondiçõ  tipiam nt  m lhant  por força
d uma  m    m       . Como  não onfund m om qu tõ 
omo a da   m mm  ou da pot niação do rio m ao d  m porqu a aua
virtual não h a na r alidad a atuar portanto  qu r a onorr r r alm nt para a produção do
r ultado.

c c
A qu tão a oloar n ta  d é a d a r  d v onf rir- alum r l vo urídio ʹ p nal à
aua hipotétia ou virtual. A doutrina laram nt dominant r pond om uma rotunda Y a
ta qu tão.

PROBLEMAS ESSENCIAIS

Å Y      

O rim  d    ão rim  d ͞r ultado͟ não d m ra atividad : ó qu o


r ultado m aua é um     não um r ultado d dano. N ta m dida o rim  d
p rio onr to uit m um prol ma d imputação o tiva análoo ao do rim  d dano.
D v ndo onluir- qu  r lativam nt p lo m no ao d lito doloo d ação ora m tudo tar
m aua um r ultado d l ão ou ant  um r ultado d p rio não af ta utanialm nt o
t rmo m qu d v pôr- r olv r- o prol ma da imputação o tiva.
No qu toa ao rim  d  
 ainda m no  d ortina razão para qualqu r
p ialidad do ritério do t rmo da imputação o tiva. Só qu n l  o r ultado não pod  r
onutaniado m um qualqu r ͞p rio͟ tudo d p nd ndo d uma ontrução típia r f r niar ou
não omo  u l m nto ontitutivo um qualqu r f ito páio ʹ t mporalm nt indido da ação. O
rim  d p rio atrato ão normalm nt rim  d m ra atividad  ma pod m tamém  r
ontruído omo rim  d r ultado: na prim ira hipót  o prol ma da imputação o tiva não 
oloa na  unda não  vê razão para qu d va  r alt rada a doutrina da imputação o tiva
ant riorm nt d finida.
E o qu aaa d diz r- para o rim  d p rio atrato v rdad iro próprio par 
pod r val r int ralm nt para o rim  d  
     d aptidão ou d onduta
onr tam nt p rioa.

Å Y      )      Y 

Prol ma d partiular difiuldad pod m oorr r no ao m qu a atuação típia 
v rifia no âmito d uma oranização ou d um nt ol tivo. Importa ditinuir onoant o tipo
onid r autor o próprio    Y ou ant  ó a    qu aam m nom ou m
r pr  ntação do nt ol tivo.
Tratando- da af rição da r ponailidad d    qu aam m nom d
oranizaçõ  ou m r pr  ntação d nt  ol tivo (art. 12º) não r mo qu  uit m
prol ma d aualidad ou d imputação o tiva até aqui não onid rado ou qu m r çam
tratam nto p ial. O prol ma difí i qu poam apr  ntar- r p itam à r lação ntr a
p oa naturai o nt ol tivo não propriam nt à imputação do r ultado à onduta.
Quanto à r ponailidad do    Y  o qu pod ant  d tudo tar m qu tão é
a r o qu pr upoto pod atriuir- ao nt ol tivo omo tal apaidad d ação. A partir
d ta uma v z imputado ao nt ol tivo a ação píquio ʹ fíia da() p oa() inular( ) d v
iir-  tamém n t ont to qu o omportam nto ʹ ativo ou v ntualm nt  m  rto ao
omiivo ʹ do nt ol tivo t nha riado (ou inr m ntado) um rio não p rmitido qu  rio 
t nha vazado no r ultado típio.

c  c
O tipo u tivo d ilíito

A CONSTRUÇÃO DO TIPO SUBJECTIO DE ILÍCITO

Å     
Y   
Y   
Y   !      %   
 %    %!

A atual ipartição do tipo d ilíito inriminador faz- m um tipo d ilíito o tivo um 

Y    a o a forma doloa  a o a forma n li nt .
È o tipo u tivo d ilíito doloo qu no umpr aora analiar. Um tipo por on uint 
uo l m nto irr nuniáv l é o   ; no onunto daqu l  qu p rt n m  undo a ua trutura a
ua função ao tipo d ilíito. Conunto a qu d d lona data  hama        
    !

Å      
Y   

Anot - todavia d d á qu o ont údo do tipo u tivo d ilíito doloo não t m d 
otar no dolo do tipo. Com f ito o  nial da on pção normativita do l m nto u tivo
do tipo p rit ainda ho não p rd u int r  polítio ʹ riminal ou domátio om a ontrução d
um autónomo tipo u tivo d ilíito doloo.
A ditinção ntr l m nto p rt n nt  ao dolo do tipo o p iai l m nto u tivo
do tipo aora m onid ração tá m qu t  ao ontrário daqu l        
 
Y    ainda quando porv ntura  liu m à vontad do a nt d r alização do
tipo: o  u o to nontra- fora do tipo o tivo d ilíito não hav ndo por io na part qu lh 
toa uma orr pondênia ou onruênia ntr o tipo o tivo o tipo u tivo d ilíito.

Å 2  "

S undo a ua trutura mat rial ão a ͞int nçõ ͟ o p iai l m nto u tivo qu
mai próimo tão do dolo do tipo. No ntanto omo v r mo a int nção pod ontituir ap na
uma da forma qu aum o l m nto volitivo do dolo a forma qu hamaríamo m    
m m . Em ao d t  a ͞int nção͟ não aum vid nt m nt n nhuma autonomia
omo p ial l m nto do tipo u tivo d ilíito: la p rt n int ralm nt ao dolo do tipo.
Noutro ao porém o tipo d ilíito é ontruído d tal forma qu uma  rta int nção ur omo
uma iênia u tiva qu onorr om o dolo do tipo ou a l  adiiona d l  autonomiza.
È o ao por  lênia do doutrinalm nt hamado      ou d 
   no quai o tipo l al it  para além do dolo do tipo a int nção d produção d um
r ultado qu todavia não faz part do tipo l al. Aim p. . o art. 262º/1 r qu r para além do dolo
do tipo da ontrafação d mo da qu ta  a l vada a ao om int nção d a pôr m irulação
ma não qu ta int nção v nha f tivam nt a onr tizar- .

Å      
Y    

A doutrina otuma itar ao lado da int nçõ  o  Y  o   Y  a
      omo outra at oria int rant  d p iai l m nto
u tivo do tipo. Não é impoív l na v rdad qu  num ao ou noutro tai r alidad  poam  r
iida omo o ʹ fundam ntadora da iliitud típia u tiva. Ur  m todo o ao ali ntar n t
ont to dua nota.
A prim ira é a d qu não rara v z   não m mo m via d prinípio tai l m nto ão
utilizado p la l i não para fundam ntar (ou aravar) a iliitud da ação ma para arat rizar a
 nurailidad (ou o rau d  nurailidad ) da atuação do a nt : n ta m dida l  d v m  r

c c
imputado ao    ant  qu ao tipo u tivo d ilíito. È o qu u d om o motivo o
impulo af tivo a arat rítia da atitud int rior ontant  do tipo l al d rim d homiídio
qualifiado todo l  int rant  por io da láuula d ulpa aravada ontant do art. 132º/1.
A  unda é a d qu  no ao m qu tai l m nto d vam  r loo imputado ao tipo d
ilíito tornar- -á a mai da v z  tar fa tr mam nt difíil pouo omp nadora d t rminar
omo l   ditinu m da int nçõ  omo  dif r niam ntr i. Na m dida p. . m qu um
motivo  torna d t rminant atuant l pod onfundir- om o fim da ação.

O DOLO DO TIPO

Å       

O C.P. não d fin o dolo do tipo ma ap na no art. 14º ada uma da forma m qu l 
analia. A doutrina ho dominant on itualiza-o na ua formulação mai  ral omo  ' 
 Y   ) 
Y   . Importa por io p runtar ant  d mai omo 
d ompõ ta trutura.
O ! #ƒ% d t rmina qu ͞ó punív l o fato pratiado om dolo ou no ao p ialm nt
pr vito na l i om n liênia͟. Ito inifia ant  d mai qu no onunto da riminalidad o luar
primordial    é onf rido á riminalidad doloa; ó  ra d uma déima part do rim 
d rito na Part G ral do CP ão punív i a título d n liênia; o qu o ão ão ʹno om
moldura p nai qua  mpr mai aia.
A trutura domátia do dolo do tipo há-  r por io la tamém      
   por ta dif r nt r l vânia do d lito doloo n li nt  onr tam nt  p lo
d valor urídio mai alto qu àqu l  a  m prinípio fa a t . O qu t m por  u lado d
inifiar qu a dif r nça  nial ntr uma outra péi d d lito t m d  r uma   
.
A ta luz ó a la  utifia a on itualização do dolo do tipo omo onh im nto
(mom nto int l tual) vontad (mom nto volitivo) d r alização do fato. S ndo  rto m todo o
ao qu d um ponto d vita funional o doi l m nto  não ituam ao m mo nív l: o hamado
    do dolo do tipo não pod  por i m mo onid ra- d iivo da ditinção do
tipo d ilíito doloo do n li nt  uma v z qu tamém t  último pod m ont r a
r pr  ntação p lo a nt d um fato qu pr nh um tipo d ilíito. É poi o   Y Y 
quando liado ao l m nto int l tual r qu rido qu v rdad iram nt  rv para indiiar uma poição
ou atitud do a nt ontrária ou indif r nt à norma d omportam nto numa palavra umaulpa
doloa a on qu nt poiilidad d o a nt  r punido a título d dolo.

Å         

Do qu n t l m nto v rdad iram nt ant  d tudo  trata é da n  idad  para qu o


dolo do tipo  afirm  qu o a nt           ou  '  ( 
(oniênia ͞piolóia͟ ou oniênia ͞int l tual͟) da iruntânia do fato ( não d fato
at nd -  porqu tanto pod m  r ͞d fato͟ omo ͞d dir ito͟) qu pr nh um tipo d ilíito
o tivo (art. 16º/1). A razão d ta iênia d v  r vita à luz da função qu t l m nto
d  mp nha: o qu om l  pr t nd é qu  ao atuar o a nt onh ça     $ 
        (    Y         
      $  !
Só quando a totalidad do l m nto do fato tão pr  nt  na oniênia piolóia do
a nt  pod rá vir a afirmar qu l  d idiu p la prátia do ilíito d v r pond r por uma
atitud ontrária ou indif r nt ao  m urídio l ado p la onduta.

c c
Fala- a t r p ito om razão d um     (  ntr o tipo o tivo o
tipo u tivo d ilíito doloo.

Å   '    Î   

D aordo om o qu fiou dito a afirmação do dolo do tipo i ant  d tudo o onh im nto
da totalidad do l m nto ontitutivo do r p tivo tipo d ilíito o tivo da   m m  .
Pr iõ   tornam todavia n  ária n t ont to o div ro ponto d vita.

Å   '       Y 

A fatualidad típia qu o a nt t m d r pr  ntar não ontitua nuna o ar ado d


͞puro fato͟ d ͞fato nu͟ ma á d ͞  Y  ͟ m função daqu l  ntido d iliitud .
Ito inifia qu não ata nuna o onh im nto do m ro fato ma  torna indip náv l a
apr não do  u inifiado orr pond nt ao tipo. Tal iênia não oloará qualqu r difiuldad d
prinípio r lativam nt ao hamado l m nto d ritivo: ͞outra p oa͟ ͞mulh r͟. Já não
u d rá porém om o hamado l m nto normativo aqu l  qu ó pod m  r r pr  ntado
p nado por r f rênia a norma urídia ou não urídia. Qual o rau a arat rítia do
onh im nto qu n t âmito d v  r iido para afirmação do dolo do tipo?
S o a nt onh  o ont údo do l m nto ma d onh  a ua qualifiação normativa
trata- aí d um   
  qu t m d onid rar- pura impl m nt irr l vant para o
dolo do tipo. N  ário ufii nt  rá im o onh im nto p lo a nt do l m nto normativo
ant  qu na dir ção d uma ata uunção urídia na d uma      
           Y "   "    
  
    &   Y  Y!
R lativam nt ao ritério  ral apontado porém ao hav rá m qu o r p ito p la função
 rida p la n  idad d onh im nto para a afirmação do dolo do tipo onduzirá a uma  
&( . El m nto normativo it m om f ito d trutura min nt m nt urídia qu ó
atravé d uma d ião tritam nt ténia aum r l vo normativo loram ori ntar o a nt para
o d valor da iliitud do fato total.
Inv ram nt  om um     &(   d parará no l m nto normativo uo
onh im nto p lo a nt  n  ário ao dolo do tipo d va limitar- ao do  u   
.
É or tudo o ao d  rto l m nto qu &    Y   
      Y           d qu pod m
apontar- omo  mplo láuula omo a do ͞on otum ͟.

Å     (       

O onh im nto r qu rido p lo dolo do tipo i a ua )   (   "
          . Não ata nuna a m ra ͞poiilidad ͟ d r pr  ntação do
fato ant   r qu r qu o a nt r pr  nt a totalidad da fatualidad típia a atualiz d forma
f tiva. A ͞oniênia atual͟ é a d uma o - oniênia iman nt à ação.

Å   
   

S  por on uint  faltar ao a nt o onh im nto no t rmo aaado d pr iar da
totalidad da iruntânia d fato ou d dir ito d ritiva ou normativa do fato    
   . É ito qu dipõ o ! #%# #,  afirmando qu t rro ͞ lui o dolo͟;

c c
é ito qu a doutrina rima omo ͞ rro or a fatualidad típia͟. O qu tudo é a itáv l f ita uma
dupla pr v nção: a d qu o t rmo ͞ rro͟ não tá aqui tomado ap na no  ntido d uma
r pr  ntação poitiva rrada ma tamém no  ntido d uma falta d r pr  ntação: tanto rra or
a fatualidad típia do rim d aorto (art. 139º) a mulh r qu  uando um m diam nto qu atua
omo aortivo não a qu tá rávida omo outra qu onh  a ua ravid z ma onid ra o
m diam nto inóuo; m  undo luar a d qu a pr ão ͞ lui o dolo͟ não inifia qu um
dolo á it nt foi liminado ma im qu o dolo do tipo não h a a ontituir- quando faltam o
 u pr upoto.
Ur a ntuar qu a doutrina pota val não ó para a iruntânia qu fundam ntam o
ilíito ma tamém para toda aqu la qu o Y para a a itação rrón a d iruntânia qu
o  .
Com a n ação do dolo do tipo falta o tipo u tivo ap na do rim doloo d ação
orr pond nt . Não ó pod o a nt t r r alizado doloam nt   tipo d ilíito omo pod
ainda tar pr nhido um     . Um ondutor d automóv l p. . qu à noit não
r para a t mpo num êado t ndido na trada o atrop la mortalm nt  não a om dolo do tipo
d homiídio.

Å  Y      

No rim  d r ultado tanto a ação omo o r ultado ão iruntânia do fato
p rt n nt  ao tipo o tivo d ilíito qu  omo tal têm d  r l vado no t rmo d rito à
oniênia int nional do a nt . Qu tão é a r  tamém  torna n  ário m qu t rmo o
onh im nto p lo a nt da  &       ito é do rio põ l riado vazado
no r ultado qu fundam nta a imputação o tiva. Uma r pota afirmativa d prinípio par 
impor- .
A uma onid ração mai próima pod tornar- todavia duvidoa a m dida a onr ta
ondiçõ  m qu tal d va aont  r.

Å  
   

N t ont to ur d d loo o qu tão d a r  qualqu r div rênia ntr o rio p lo
a nt oni nt m nt riado aqu l do qual d riva f tivam nt o r ultado d v onduzir a qu
o v nto não mai poa  r imputado ao a nt t ó d va por io r pond r por t ntativa.
Dua poiçõ  d prinípio ão aqui poív i têm na v rdad ido doutrinalm nt ufraada:
1)c Uma d la r pond afirmativam nt à qu tão pota na a d qu  o v nto t m
luar por onr tização d um rio não pr vito não pod afirmar- a onruênia ntr o
tipo o tivo o tipo u tivo doloo;
2)c No outro tr mo nontram- aqu l  para qu m o rro or o pro o aual é m
prinípio irr l vant  om v ntual r alva do rim  d  ução vinulada porqu ó
n t  o pro o aual ontitui um l m nto do tipo o tivo d ilíito  por io uma
iruntânia do fato para o f ito do dipoto no ! #%#.

Ou o tipo d ilíito é d luão vinulada ntão o d anto ͞ rro or o pro o aual͟ 
traduz m um puro rro or a fatualidad típia é laram nt r l vant ; ou é d ͞  ução livr ͟
ntão torna- tr mam nt difíil fiurar uma hipót  m qu a imputação o tiva omandada
p la on ão d rio d va  r afirmada  todavia o dolo do tipo  r n ado. Ond a quando uma tal
hipót  poa  r fiurada todavia o rro or o pro o aual não pod d iar d t r- por
Y  no  ntido da      o a nt ó pod rá  r punido a título d  Y.

c
c
c

c c
Å  ' 
    

Do qu utanialm nt  trata o ta píraf é d ao m qu o a nt rra or qual


d Y       &   produzirá o r ultado alm ado. D ao diamo qu
ronoloiam nt oorr m m doi t mpo: num prim iro mom nto o a nt p na rron am nt t r
produzido om a ua ação o r ultado típio; num  undo mom nto fruto d uma nova atuação do
a nt  o r ultado v m f tivam nt a onr tizar- . E mplo láio ão o d o a nt 
atuando omo dolo orr pond nt  ar ditar t r morto om uma panada a ua vítima d poi t r
t ntado imular uiídio nforando-a t ndo a mort oorrido om o nforam nto.
Em hipót   d t t or a ação uportada p lo dono do fato não d t rmina poi ainda o
r ultado nquanto a ação qu aua o r ultado não mai é uportada p lo dolo do fato. Por io
uma part inifiativa da doutrina vê aqui ó uma  Y m onuro v ntual om o om tim nto
  do fato nquanto a doutrina dominant  mora o dif r nt  pr upoto  pronunia
p la a itação d um rim   . O ritério d olução d v  quanto a nó  uir
min nt m nt o pao da doutrina da imputação o tiva: a r m uma  o rio qu 
onr tiza no r ultado pod ainda r onduzir- ao quadro do rio riado p la (prim ira) ação. S
a r pota for afirmativa d v onid ra- o rim omo onumado;  o não for a punição ó pod rá
t r luar a título d t ntativa v ntualm nt m onuro om um rim n li nt onumado.

Å     
  


Um outro ao até  rto ponto p ial é ontituído p la hipót   d      
  (do latim: d vio da tra tória ou do olp ): ao m qu  por rro na  ução v m a  r
atinido o to dif r nt daqu l qu tava no propóito do a nt . E mplo pod m apontar-
omo o d A pr t nd r matar B om um tiro ma t vir a atinir não B ma C.
Aqui o r ultado ao qual  r f r a vontad d r alização do fato não  v rifia ma im um
outro da m ma péi ou d péi dif r nt . A ação falha o  u alvo apr  nta por io uma
trutura da  Y. A produção do outro r ultado qu tanto podia não t r luar omo  r d outra
ravidad  ó pod v ntualm nt onformar um   . A punição d v por io t r luar ó
por t ntativa ou por onuro d ta om um rim n li nt .

Å         

No ao aora m onid ração o d uro r al do aont im nto orr pond int iram nt
ao int ntado; ó qu o a nt  nontra m rro quanto à m m m do o to ou da p oa a
atinir. Não it poi aqui qualqu r rro na  ução ma im na    Y .
E mplo 1: A p nando qu o paant é o  u inimio B dipara ontra l um tiro mortal
v rifiando- d poi qu A onfundiu B om C foi t  um tranho qu matou;
E mplo 2: D utrai d um mu u uma imitação d um quadro él r  d valor muito r lativo
p nando qu  trata do oriinal valioíimo;
E mplo 3: açando ao fim da tard  E dipara ontra um vulto om dolo d dano na
pr upoição d qu  trata d um animal quando na v rdad  trata d uma riança F qu v ma
fal  r.

Qu   mpr qu o o to onr tam nt atinido  a tipiam nt idêntio ao pro tado
( :1) o rro or o o to (ou a p oa) é Y  não pod pôr- m dúvida não ho mai
na v rdad diutido; uma v z qu a l i proí a l ão não d um d t rminado o to ou indivíduo
ma d todo qualqu r o to ou p oa ompr ndido no tipo d ilíito. S o a nt rra tamém

c c
todavia or a qualidad  tipiam nt r l vant  do o to por l atinido ntão há qu fiar ou
ó na r ponailidad por  Y ou v ntualm nt na ominação d t ntativa om uma
r ponailidad por n liênia ( : 2 3).

Å   '    
 

E pionalm nt à afirmação do dolo do tipo torna- ainda indip náv l qu o a nt t nha
atuado om  '    
 . Ito u d  mpr qu o tipo d ilíito o tivo aara
onduta ua r l vânia aiolóia é tão    Y qu o ilíito é primariam nt ontituído
não ó ou m mo n m tanto p la matéria proiida quanto tamém p la  
 !
Em uma n t ampo o onh im nto da proiição é r qu rido para afirmação do dolo ͞do
tipo͟  m qu por io l d i d  r um dolo ͞natural͟ um dolo do ͞fato͟ (ompl o).
R onh  ndo-o o art. 16º/1 afirma qu   
   
 &   quando o  u
onh im nto   ) Y    $Y          (  
   %.
Dir- -á qu  m rior a r l vânia do rro or proiiçõ  l ai ó pod t r luar no ilíito d
m ra ord nação oial não no ilíito p nal. Ma uma tal afirmação p aria por a ro não taria
d d loo d aordo om a part do ! #%# aaada d itar. D d loo ao há d  
 
 m qu a onduta m i m ma divoriada da proiição não ori nta ufii nt m nt
a oniênia étia do a nt para o d valor da iliitud :  mplo a ondução d v íulo automóv l
om a taa d álool no anu d 12 r/l onid rada p lo l ilador omo indíio irr futáv l d qu o
ondutor  nontra m tado d mriau z om t  por on uint  não uma ontra- ord nação
ma um rim . Compr nd - a ita- qu aqui  torn indip náv l à afirmação do dolo do tipo
o onh im nto da proiição l al r p tiva.

Å     Y Y   

O onh im nto (pr vião) da iruntânia d fato  na m dida n  ária do d uro do
aont im nto não pod m ó por i indiiar a ontrari dad ou indif r nça manif tada p lo a nt
no  u fato qu di mo arat rizar a ulpa doloa  m d finitivo utifiar a punição do a nt a
título d dolo. Ito inifia qu o dolo do tipo não pod atar- om aqu l onh im nto ma i
ainda a v rifiação no fato d uma Y     ) . É t mom nto qu ontitui o
l m nto volitivo do dolo do tipo qu pod aumir matiz  div ro p rmitindo a formação d
dif r nt  la  d dolo.

Å    

A forma mai lara t rminant d dolo dir to é ontituída por aqu l  ao m qu a
r alização do tipo o tivo d ilíito ur omo o v rdad iro fim da onduta (! #ß%#). Fala- ntão
a propóito d dolo dir to     ou d  . Aim p. . quando A admirador
inondiional d um quadro d Piao ma  m dinh iro para o omprar aalta o ta l im nto d
l ilõ  ond o quadro  rá v ndido no dia  uint o utrai para fiar om l . Com ao d dolo
dir to int nional  rão ainda d onid rar aqu l  m qu a r alização típia não ontitui o fim
último o móil da atuação do a nt  ma ur omo    $   $
do  u on uim nto ; quando A mata o viilant B omo únia forma d pod r aaltar um ano.
Dif r nt  ão o ao d dolo dir to $ ou d    (! #ß%¦). N l  a
r alização do fato ur não omo pr upoto ou d rau int rmédio para alançar a finalidad da
onduta ma omo ua  (  $ no pr io  ntido d on quênia  Y$Y 
 m qu ͞lat ral͟ r lativam nt ao fim da onduta.
È o  mplo do a nt qu oloa uma oma num avião omo forma d matar um  u inimio
qu n l viaa. A mort do inimio  r-lh -á imputada a título d dolo dir to int nional ou d prim iro

c c
rau a d todo o outro paa iro omo on quênia da ploão da oma da a ronav  a
título d dolo dir to n  ário ou d  undo rau.

Å    Y 

O ao d dolo v ntual arat rizam- ant  d tudo p la iruntânia d a r alização do


tipo o tivo d ilíito  r r pr  ntada p lo a nt ap na ͞omo on quênia  Y da onduta͟
(! #ß%ƒ). Qu tamém m ao tai o a nt pod atuar na dipoição d a itar a r alização o
l m nto volitivo do dolo do tipo d v onid rar- v rifiado. Qu tionáv l p rman   m todo o
ao omo é qu um dolo aim truturado  ditinu da m ra n liênia oni nt  qu lh tá
próima p lo fato d tamém la upor aqu la r pr  ntação da r alização típia omo on quênia
poív l da onduta ! #%! #.

Å     

Para a ditinção ntr o dolo v ntual n liênia oni nt a doutrina apr  nta uma
multipliidad infindáv l d ritério qu pod tornar- nanoa qu nor variaçõ  pouo mai
qu puram nt  mântia. A  n ralidad da oluçõ  propota para o prol ma d ia arupar-
m trê t oria fundam ntai: a t oria da proailidad  a da a itação a da onformação.

Å    



ária doutrina a ntam na id ia d qu à afirmação do dolo do tipo não ata a iênia da
m ra poiilidad d r alização ma r qu r ʹ qu a r pr  ntação auma a forma da
proailidad  ou m mo d uma proailidad r lativam nt alta. E na v rdad : ta   


 aponta para a onluão m prinípio ata d qu o a nt ontará tanto mai om ʹ
val ndo t ͞ontar om͟ omo ͞d ião d l var a ao͟ ʹ a r alização típia quando mai ta urir
ao  u olho omo prováv l. Faz r a ntar toda a ontrução om nt na proailidad d r alização
típia d para porém om dua difiuldad : a prim ira é a d d t rminar om um mínimo d atidão
o rau d poiilidad /proailidad d v rifiação do fato n  ário à afirmação do dolo do tipo; a
 unda é a d o a nt  ap ar da improailidad d r alização do tipo pod r qu r r firm m nt
alançá-la.
P rant ta difiuldad  a formulaçõ  mai r  nt  d ta doutrina prouram anorar o
dolo v ntual m uma p ial  da r pr  ntação da r alização típia omo poív l. Para
tanto otuma iir- qu o a nt tom a r alização omo onr tam nt poív l qu não a
onid r improváv l  undo  u uízo fundado or tudo qu parta d um ponto d vita
p oalm nt vinulant .

Å    

Uma on pção propõ - partir  m t riv raçõ  para a ditinção da análi da vontad do
a nt  portanto do puro   Y Y do dolo. N ta via  p runta  o a nt  ap ar da
r pr  ntação da r alização típia omo poív l a itou intimam nt a ua v rifiação ou p lo m no
r v lou a ua indif r nça p rant la (dolo v ntual); ou   p lo ontrário a r pudiou intimam nt 
p rando qu la  não v rifia (n liênia oni nt ). Ao onunto d ta poiçõ   dá por
io o nom d     . E tamém la põ m m vidênia uma on ão partiularm nt
important om a ulpa doloa: qu o a nt  t nha d idido ontra o dir ito ou om indif r nça

c c
p rant l  rá tanto mai  uro quando t nha onid rado  m vinda a r alização típia tanto
mai duvidoo quanto t nha onid rado ind  áv l.

Å      

A on pção ho laram nt dominant é onh ida doutrinalm nt omo   
   ; é la qu onta pr am nt do ! #ß%ƒ: ͞Quando a r alização d um fato qu
pr nh um tipo d rim for r pr  ntada omo on quênia poív l da onduta há dolo  o
a nt atuar onformando- om aqu la r alização͟. Ela part da id ia d qu o dolo pr upõ alo
mai do qu o onh im nto onfiar mora l vianam nt  m qu o pr nhim nto do tipo  não
v rifiará a ntão ó om n liênia (oni nt ).
Ma ta formulação não é quanto a nó a pr f rív l por dua razõ : porqu a dupla n ação
qu la omporta não dá para p r  r om ufii nt lar za o l m nto poitivo qu d v arvorar-
m ritério do dolo v ntual; porqu uma onotação tr mam nt pioloita da ͞onfiança͟ pod
onduzir a privil iar infundadam nt o optimimo imp nit nt fa ao p imimo d pr ivo.
E nial  r v la na doutrina da ͞onformação͟  undo o noo ponto d vita qu o a nt
tom a ério   m 
  m   m "           "  
  mm   $ m  .
S o a nt tomou a ério o rio d (poív l) produção do r ultado   não otant  não
omitiu a onduta pod rá om razoáv l  urança onluir- loo qu  &  "     
      )* m  $ m  fiando d t modo indiado qu o
  $           Y .
A partir daqui fia próimo p runtar d novo  o ritério da onformação on u mant r-
d todo tranho à qu tão da 

 da r alização típia. Cr mo qu uma r pota n ativa 
impõ .

Å  

S ria l viano p nar qu  om quanto fia dito toda a difiuldad  da ditinção foram
ultrapaada. Um da razõ  d dúvida qu om maior fr quênia  invoa é a d a r omo d v m
d idir- aqu l  ao m qu o a nt não p nou no rio n m muito m no o tomou a ério ou
 qu r ntrou om l m linha d onta m virtud da      qu lh m r  o  m
urídio am açado.
Não r mo ho qu  a n  ário ir tão lon arvorar o ritério da ͞indif r nça͟ m ritério
último d ditinção ntr dolo v ntual n liênia oni nt . Sut ntando m on quênia qu a
ditinção ó a nív l da ulpa pod  r l vada a ao ou d loando o ritério da atitud int rna d
͞indif r nça͟ para o tipo u tivo do ilíito.
A v rdad  d todo o modo é qu       % "    
Y  Y     Y  Y                 !
O a nt qu r v la uma aoluta indif r nça p la violação do  m urídio ap ar da r pr  ntação
da on quênia omo poív l or põ d forma lara a atifação do  u int r  ao d valor do
ilíito por io d id - p lo ério rio ontido na onduta  n ta a pção onforma- om a
r alização do tipo o tivo. Tanto ata para qu o tipo u tivo d ilíito d va  r qualifiado omo
doloo.

Å  (    

Em não pouo pr  ito da part  ral o Códio P nal não admit a forma do dolo v ntual
omo manif tação punív l do tipo d ilíito doloo iindo o dolo dir to (ou até o dolo dir to
int nional).

c  c
A id ia r inant durant muito t mpo ʹ ainda ho  nom adam nt na noa uriprudênia ʹ
d qu o dolo v ntual r pr  nta por n  idad uma forma Y d dolo qu o dolo dir to não
t ria utifiação; pod ndo hav r ituaçõ  ʹ m mo pouo fr qu nt  ou a até  pionai ʹ d dolo
v ntual m qu  a    Y do ilíito ( da ulpa) do qu m ituação d dolo dir to.
At nd - m todo o ao no dipoto no art. 71º/2 al. ) qu manda at nd r è ͞int nidad do dolo͟
para f ito d m dida (onr ta) da p na.

Å   &          )

O dolo do tipo omo onh im nto vontad d r alização t m  mpr d on ionar- om
um inular tipo d ilíito: um ͞propóito  ral d faz r mal͟ ou d ͞om t r rim ͟ não ontitui
ainda um dolo do tipo ma ó o ontitui o onr to propóito d matar d f rir d violar d inuriar
ou d furtar. N t ont to  pod ituar a qu tão do hamado    Y ito é do ao
m qu o a nt  propõ ou  onforma om a r alização d um ou d outro tipo o tivo d ilíito:
aim  A  apropria il itimam nt d uma óia qu nontra no  u quintal admitindo qu la poa
t r aído d uma aia qu B lh p diu no dia ant rior para uardar.
Uma on ão ma aora d índol   ntr dolo a r alização típia d v  r iida:
a dua ntidad  d v m d orr r imultan am nt . Um dolo prévio r lativam nt à r alização típia
(hamado     ) não é poi ainda um dolo do tipo. S A qu r matar B om qu m d para no
ato d t om t r um rouo na ua r idênia d idindo diparar ó apó a onumação do ato
ma ao tirar a pitola do olo ta dipara aid ntalm nt B morr  não há dolo d homiídio. Tão
pouo a onformação om um r ultado típio qu á aont  u ontitui dolo do tipo ( o hamado
  
 )  aluém mata por d uido um  u inimio d poi aum oni nt m nt t
r ultado ou d toda a man ira om l  onforma: n t ao ó v ntualm nt  r alização do tipo
d homiídio n li nt  não do doloo porqu  não pod d idir r alizar aquilo qu á aont  u.

c c
 2 +
2 2  
  +
2 2  
 -
  2 22
#

Qu tõ  fundam ntai

ESPECIFICIDADES DOS TIPOS JUSTIFICADORES FACE AOS TIPOS INCRIMINADORES RELATIAMENTE AO


PROBLEMA DA ILICITUDE

Å        Y !  ( 

Já  diutiu a forma omo o tipo inriminador  o tipo utifiador   r laionam  


omportam mutuam nt  d um ponto d vita funional fa ao prol ma da iliitud riminal. Aí 
prourou motrar omo un outro  ompl tam na d t rminação da iliitud d uma onr ta
ação; ntr l  ta l  uma r lação d       na valoração d uma
onr ta ação omo líita/ilíita. S m pr uízo todavia d ta ompl m ntaridad d funçõ   r
r alizada por dua via dif r nt : o tipo inriminador  ontitu m uma via proviória d
     o tipo utifiador  uma via d finitiva d &    
 indiiada p la uunção da ação onr ta a um tipo inriminador.
S aim é d um ponto d vita funional tal não  utifia porém qu tipo inriminador 
utifiador   não ditinam m p rp tiva trutural; qu a ditinção não d t rmin profunda
dif r nça no r im urídio - p nal qu a un outro a . Aim di mo tamém d d loo ao
tipo inriminador  a a r v lação tão d t rminada quanto poív l do()  m(n) urídio() qu
ada um int nta prot  r pouindo n ta a pção uma r f rênia     Y) ;
div ram nt  o tipo utifiador  ou aua d utifiação ão truturalm nt  por ua natur za
  
  no  ntido d qu não ão m prinípio r f rido a um  m urídio d t rminado
ant  val m para uma  n ralidad d ituaçõ  ind p nd nt  da onr ta onformação do tipo
inriminador m análi .
A aludida forma dif r niada omo o tipo inriminador  o utifiador  atuam
r lativam nt à motração da iliitud d uma    onduz à onluão v rdad iram nt
primaial d qu a aua utifiativa ao ontrário do qu u d om o tipo inriminador não tá
u ita m prinípio à máima    n m à ua on quênia.
N m a onr ta aua d utifiação pr iam d  r  rta d t rminada omo  i
do tipo inriminador ; n m la tão u ita á proiição d analoia; n m  tá imp dido d faz r
val r aua upral ai d luão da iliitud ; n m r lativam nt a la val o prinípio da
irr troatividad da l i p nal.
A doutrina t m no ntanto vindo m data r  nt a diutir aprofundadam nt a qu tão d
a r  tamém a aua d utifiação d v m um t r- à  
      
 o a forma  a da r dução dir ta do alan da norma utifiant   a da introdução d
pr upoto não rito.
Fa ao dipoto no art. 1º/3 é p lo m no duvidoo qu poa onluir- p la
inontituionalidad d um qualqu r    para o a nt  op rada por força do pro o
h rm nêutio ou apliativo da ár a d atuação d um tipo utifiador m hom na m ao t or lit ral
da palavra qu o ompõ m.
Dir- -á qu a    " r tritiva ou t niva a on qu nt apliação da
aua utifiativa omo um todo ou d  u inular  l m nto ontitutivo é inu ptív l d
violar o prinípio da l alidad porqu r l va ainda da ͞int rpr tação͟ p rmitida não da ͞analoia͟
l al ontituionalidad proiida.
S a int rpr tação ou m mo o r uro à analoia d t rminar m não um nurtam nto ma
um    para o a nt  da ár a d utifiação initimo m qu a ua proiição m nom do
prinípio    onduziria a apliá-lo ontra a ua mai lídima razão d  r.

Å  Y         

c  c
A aua d utifiação não têm d pouir arát r p ifiam nt p nal ant  pod m
provir da      ontar m por on uint  d um qualqu r ramo d dir ito.
Eta v rifiação é ompr nív l  ao m no numa lara m dida indiutív l:  uma ação é
onid rada líita p lo dir ito ivil adminitrativo ou por qualqu r outro a iliitud t m d impor-
a nív l d dir ito p nal p lo m no no  ntido d qu la não pod ontituir um ilíito p nal.
A favor da id ia d qu uma ação líita fa a qualqu r ord nam nto urídio não pod
ontituir um ilíito urídio ʹ p nal  invoa om arát r apodítio  m mai prol matização o
       . Como qu r qu t prinípio d va  r urídio ʹ
filoofiam nt on ido utifiado a doutrina ainda ho dominant r tira d l a id ia da  
 : uma v z qualifiada omo ilíita uma ação por um qualqu r ramo d dir ito la é ilíita
fa à totalidad da ord m urídia.
Et  ria o ont údo poitivo do aludido prinípio da unidad da ord m urídia. Cr mo d d
loo ina itáv l a on pção m todolóia da norma urídia qu tá na a d t nt ndim nto: o
ilíito não é uma ͞oia m i͟ ma alo qu parial ma d iivam nt  d t rmina á q partir da
on quênia no ao da norma p nal a partir da p ifiidad da p na da m dida d  urança
riminai. Ito não inifia a mort do prinípio da unidad da ord m urídia. Sinifia ó qu um tal
prinípio d v por um lado ao m no para o f ito aqui m onid ração ͞p nar- no 
  Y ͟ portanto no  ntido d qu ͞ mpr qu uma onduta autorizada ou
p rmitida tá luída  m mai poiilidad d  ao m mo t mpo om a num pr  ito p nal
 r tida omo antiurídia punív l͟.
D v onluir- por io quanto a t ponto da man ira  uint : não é orr to n ar m
loo a poiilidad d  p nar a iliitud p nal omo uma iliitud p ifiam nt p nal d v ndo
p lo ontrário da poiilidad d uma p ífia luão ou utifiação do ilíito p nal. Com mai
rior  dirá d uma    qualifiada.

Å  Y  )    

Dada a á aima m nionada multipliidad div ridad da aua d utifiação d d há


muito qu a doutrina t nta alançar uma via da ua it matização raional nom adam nt  om ap lo
ao qu pod hamar- o prinípio  rai d utifiação.
Aim  alançar m ritério omo o ua nt à      undo o qual taria
utifiada toda a onduta qu ͞poa r pr  ntar- omo m io ad quado para alançar um fim
r onh ido p lo l ilador omo utifiado͟; ou omo o da t oria do  
    
 undo a qual  ria líita toda a onduta ͞qu  na ua t ndênia  ral r pr  nt para a omunidad
tadual maior   n fíio do qu dano͟.
Trata-  m qualqu r da t ntativa d it matização monita qu vêm d  r apr  ntada
d fórmula m i m ma orr ta ma aolutam nt Y)     por io impr táv i
para a tar fa da apliação do dir ito.
Quanto à it matização dualita d v faz r- om ap lo a um duplo ponto d vita: o do
prinípio do      válido para a  n ralidad da aua utifiativa; o do
prinípio da     a qu d v ria  r r onduzida a aua utifiativa do on ntim nto.

Å    
Y       

D d há muito  diut a qu tão d a r  o f ito utifiativo d uma d t rminada


ituação d v fiar ou não na d p ndênia d o a nt t r atuado om    
Y  m um  rto   Î  ou   '   por on uint  na d p ndênia d
 rto l m nto u tivo. S im ou não  m ao afirmativo qu l m nto d v m  r   
l  d v m iir-  da m ma man ira m toda a aua d utifiação é o qu ontinua ainda
ho a  r qu tionáv l.

c c
E mplo 1: D v m onid rar- utifiado por l ítima d f a o diparo mortai d A or
B para lh h rdar o  n   v rifiar qu no mom nto B  apr tava a matar A m virtud d
rav  d  nt ndim nto ant rior ?
E mplo 2: D v onid rar- utifiado o aorto qu C pratia a D impl m nt porqu ta
o oliitou C qu r anhar dinh iro  vi r a omprovar- qu  om ta int rv nção C alvou a vida
da rávida am açada por do nça não dianotiada?
E mplo 3: D v onid rar- utifiada por on ntim nto a d truição por E d um quadro a
ól o  m rand valor p rt n nt a F  vi r a provar- qu ra int nção inaaláv l d F qu E 
d fiz  d l  por l lh traz r à l mrança iruntânia d aradáv i da ua vida?

Doutrinalm nt afatada pod ho diz r- a id ia  undo a qual o tipo utifiador 
op rariam m 
Y ind p nd nt m nt  portanto da iênia d quaiqu r l m nto
u tivo.
A v rdad ira razão por qu  impô a iênia d l m nto u tivo da utifiação r id
m qu o l m nto o tivo do tipo utifiador ó apr  ntam virtualm nt para luir o d valor
do r ultado nquanto o l m nto u tivo  rv m para arat rizar por  lênia a  
Y    .
Por io l m nto u tivo da utifiação d v m onid ra-  niai á luão da
iliitud .
Do poto r ulta qu  '              há-
ontituir a iênia u tiva   indip náv l à luão da iliitud  o mínimo d nominador
omum d toda qualqu r aua utifiativa.
R ta d t rminar omo d v  r punido o a nt qu atua numa ituação o tiva d
utifiação  m todavia a r pr  ntar ou onh  r. À prim ira vita a r pota par   r fáil
inqu tionáv l: t ndo r alizado por um lado um tipo inriminador  por outro lado não pod ndo
atuar qualqu r tipo utifiador por falta do iido l m nto u tivo do onh im nto ou
r pr  ntação do tipo o tivo utifiador par  ria d v r loo onluir- qu o a nt ) 
      r p tivo  na v rdad  o a forma  .
Eta olução porém ap ar d d v r t r- por domatiam nt orr ta não par   r a qu
m lhor  ad qua à mai uta ompoição do int r   m onflito. Não é m no v rdad qu  ao
ontrário do fato m qu não onorr uma aua utifiativa quando  v rifiar m todo o
pr upoto o tivo do tipo utifiador  Y    . D t modo a ituação é
 $     Y: tamém ta fiura domátia é utam nt arat rizada p la p ritênia
n la ao m mo nív l do rim onumado do d valor da ação faltando todavia o d valor do
r ultado. Por io d v advoar- a apliação por    do r im da t ntativa ao ao m qu
faltam o l m nto u tivo da utifiação.
S o on ntim nto não for onh ido do a nt  t é punív l om a p na apliáv l à
t ntativa. Do qu  trata por io é om nt d alarar ta olução a   a aua utifiativa.
Pod uitar- a qu tão d a r  o ! ƒ$%ß r m t para a apliação do r im da
t ntativa ou om nt para a p na qu à t ntativa  ria apliada. Contituindo a apliação da p na
apliáv l ao rim onumado     (! ¦ƒ%¦) o traço mai r l vant do r im
da t ntativa dir- -ia a rado ut ntar qu m qualqu r ao falta do l m nto u tivo d
uma aua utifiação o fato  rá punido mora om p na p ialm nt at nuada. Poi a t ntativa
ó é punív l alvo dipoição m ontrário no t rmo do ! ¦ƒ%# ͞ ao rim onumado
r p tivo orr pond r p na    ƒ     ͟. Tamém ta dipoição  ria poi apliáv l
ao ao m apr ço; p lo qu  no  mplo r f rido upra A E  riam punido om a p na
apliáv i ao homiídio doloo ao dano impl  p ialm nt at nuada; ma C fiaria impun
porqu a t ntativa do rim d aorto on ntido não é punív l não hav ndo n ta a pção ͞p na
apliáv l à t ntativa͟.

c c
Fiou dito qu o r im d rito  aplia a ͞toda͟ a aua utifiativa. Ma há qu faz r
uma r alva: l não d v apliar- àqu la ond a utifiação  a ontituída om nt p la
       .

Å   "    


Y  

O prol ma qu aora vamo onid rar o tivam nt não  dão no ao o l m nto
utifiador  iido ma (u tivam nt ) o a nt upõ falam nt qu l   v rifiam.
Etamo ntão p rant a ituaçõ  qu a doutrina hama d  Y ou d  

      .

E mplo 1: a aponta uma pitola a B ritando ͞a ola ou a vida͟ ma B aa rapidam nt d
uma arma qu traz no olo mata A; v rifia- d poi qu A um ͞pând o͟ dotado d um tranho
 ntido d humor ó qu ria autar B qu a arma qu lh apontou não paava d um rinqu do.
E mplo 2: O médio C int rromp a ravid z d D a p dido d ta porqu lh fora
dianotiada uma do nça qu poria m p rio a ua vida  a ravid z ontinua ; v m d poi a
omprovar- qu D não ofria d do nça p rioa para a ua vida qu  tratara d um rro d
dianótio.

A qu tão prátio ʹ normativa qu  por  lênia aqui  uita é a d a r   m ao d


rrón a a itação d um tado d oia qu  a itir luiria a iliitud do fato o a nt d v  r
punido a título d   ou ó ( dio for ao)  ( . A olução é apontada d forma
t rminant  p lo ! #%¦: ͞ rro or o tado d oia qu  a itir luiria a iliitud do fato͟
&   .
O ponto d partida da diuão r id na ontrovéria ntr a t oria do dolo a t oria da
ulpa r laionada m d finitivo om qu tõ  r lativa ao prol ma da falta d oniênia do ilíito 
por io a qu tõ  d ulpa. S undo a      a oniênia do ilíito é l m nto do dolo a par
do onh im nto vontad d r alização do tipo o tivo d ilíito p lo qu o rro or
pr upoto d uma aua d utifiação não pod d iar d  r onid rado omo um rro qu lui
o dolo ó pod  r punív l ( o for) a título d n liênia. Quanto à     hav rá qu
ditinuir ntr a t oria da ulpa trita a t oria da ulpa limitada. Para a t oria da ulpa  o dolo
( on qu nt m nt a punição a  título) p rfaz- om o onh im nto vontad d r alização do
tipo o tivo d ilíito p lo qu o rro or o pr upoto d uma aua utifiativa não pod
luir o dolo: o qu pod v ntualm nt aumir é inifiado para a ulpa. Dif r nt m nt  para a
     o dolo não int ra a oniênia do ilíito ma m todo o ao o rro or o
pr upoto d uma aua d utifiação ou onforma um v rdad iro rro or l m nto do tipo
o tivo d ilíito ou m todo o ao ontituindo um rro dif r nt do puro rro or a fatualidad
típia d v  r-lh quiparado quanto à on quênia urídia: a luão do dolo.
A olução na linha da          aqu la qu  omo  di  tá
v rtida no ! #%¦! É a orr ta  nialm nt  porqu a ituação d qu m rra or o
pr upoto d um tipo utifiador é m d finitivo mat rialm nt (  à qu m rra or o
l m nto qu p rt n m a um tipo inriminador na p rp tiva da r ponailidad do a nt .
E todavia a      não d ia d t r razão m pura p rp tiva domátia
it mátia num ponto: no d qu it m todo o ao uma dif r nça trutural ntr uma outra
ituação. Aqu l qu rra or a fatualidad típia ou m mo or proiiçõ  l ai atua   
   nquanto qu m a ita rron am nt l m nto qu  a itir luiriam a iliitud  atua  
    .
S o a nt pod ria t r vitado o rro atravé d uma     Y da ituação
utifiadora ntão tal omo vimo u d r om o rro or o l m nto ontitutivo do tipo d
ilíito fia fundada uma ua v ntual ond nação p lo fato a título d (   o r p tivo tipo

c c
d ilíito pr vir a puniilidad a t título (! #%ƒ). E aim u d m mo no ao m qu o rro
v r or o pr upoto do dir ito d n  idad .

Å      

Uma ação r lativam nt à qual  v rifiqu uma aua d utifiação m toda a ua
iênia o tiva u tiva ontitui um    ontra o qual não é admiív l l ítima
d f a n m qualqu r outro dir ito d int rv nção  a qual for a ua natur za nom adam nt
adminitrativa. Além d t f ito d v ainalar- qu m ao d ompartiipação a luão da
iliitud  omunia a todo o int rv ni nt  no fato.
Não t m faltado om f ito qu m d f nda qu m ao d int rv nção d uma aua
utifiativa ou ao m no d  rta d la o fato não  ndo ilíito tamém não é v rdad iram nt
líito ant   itua m um  Y   . Ito qu r ria inifiar qu  n t  ao o dir ito
não ͞aprova͟ poitivam nt a ação ant   mantém ͞n utro͟ p rant la.
Por mai r p itáv l qu  a toda ta ontrovéria a la não d v  r r onh ido qualqu r
r l vo quando  trat do prol ma da utifiação urídio ʹ p nal d uma onduta.

LEGÍTIMA DEFESA

Å   

No t rmo do ! ƒ¦% ͞ontitui l ítima d f a o fato pratiado omo m io n  ário para
r p lir a ar ão atual ilíita d int r   uridiam nt prot ido do a nt ou d t r iro͟. No
mom nto atual o fundam nto da fiura m tudo  a vito omo r idindo pr dominant ou
luivam nt  na  $ -    Y ʹ do
  (para mai
iliitam nt )   d t modo  onid rando ta aua utifiativa um intrum nto (r lativo)
oialm nt impr indív l d pr v nção por aí d novo d d f a da ord m urídia.

Å       

Como potula o á r f rido ! ƒ¦% uma     upõ a itênia d uma
ar ão atual ilíita d int r   uridiam nt prot ido do a nt ou d t r iro; d v ndo a
    ontituir o m io n  ário para r p lir a ar ão. Com çar mo o noo
tudo p la ͞ituação͟ d l ítima d f a ontituída atravé da ar ão.

AGRESSÃO DE INTERESSES JURIDICAMENTE PROTEGIDOS DO AGENTE OU DE TERCEIRO

Å      Y

O on ito d  ompr nd r- omo am aça d rivada d um omportam nto
humano a um  m uridiam nt prot ido. A r trição ao omportam nto ' r ulta do
fundam nto m mo da l ítima d f a: ó  r  humano pod m violar o dir ito. Fiam por io
luída do âmito da l ítima d f a a atuaçõ  d animai ou oia inanimada.
D v  por outro lado iir- qu a onduta humana  a Y  $ não hav ndo luar a uma
ituação d l ítima d f a quando a r pota  a  rida ontra uma ar ão om tida m tado
d inoniênia ou m qu a vontad t a ompl tam nt au nt .
Como ar ão d v onid rar- tanto o omportam nto Y  omo o omportam nto
Y r f rido à violação d um d v r urídio. A ar ão om tida o a forma d omião é
aqu la qu  n t ont to mai duvida l vanta ʹ quanto a a r  além da omiõ  imprópria ou

c c
impura a l ítima d f a ontra omiõ  própria ou pura. A ita-  m rand ontrovéria
tar m utifiada por l ítima d f a a am aça ou ar õ  or a mã qu  r ua a alim ntar
o  u filho r ém-naido (omião impura) para qu ta alim nt a riança. Ma d v rá diz r- o
m mo quanto à l itimidad d forçar um automoilita a tranportar ao hopital a vítima d um
aid nt (omião pura)? Ainda n t ao a r pota par  d v r  r poitiva.

Å              

O  m am açado d v  r           


  ! Por  mplo a vida a int ridad fíia a li rdad  a autod t rminação  ual a
propri dad  a po  o om nom  o rédito ontitu m int r   uridiam nt prot ido para o
f ito d l ítima d f a. A rand qu tão ada v z mai atual r id m a r  ap na  n
individuai ou tamém  n    Y pod m ontituir o to da ar ão.
O art. 32º pod u rir qu a ar ão d v pôr m aua  n p oai ao r f rir ͞int r  
(͙) do a nt ou d t r iro͟ não tamém do Etado ou da omunidad ;   m qu  d um ponto d
vita formal  mpr pud  r torquir- qu o Etado ur omo ͞t r iro͟ r lativam nt ao
ar or. N m há razão para ditinuir o Etado da p oa fíia urídia quando t am m aua
 n urídio d fruição individual por l tut lado.
N t  ao  pod rá afirmar qu o d f nd nt  omo m mro da omunidad  é l próprio
͞ar dido͟ para por ta via  fundar a l itimidad da d f a.
 &     )      &  $     
         !

Å    

Só é admiív l l ítima d f a ontra ar õ  atuai. A ar ão  rá atual quando é
imin nt  á  iniiou ou ainda p rit . Prol mátia é a d t rminação do ritério p lo quai 
pod afirmar qu uma ar ão á é atual ou ainda é atual:͟d iiva é a ituação o tiva não o qu
 a r pr  ntado p lo ar dido͟.

Å       

A ar ão é    quando o  m urídio  nontra á    . Aim


por  mplo d v onid rar- o rto p la l ítima d f a o diparo d A or B quando f tuado
no mom nto m qu B l vou a mão ao olo para aar do r vólv r om o qual pr t ndia atirar or A.
Part da doutrina ap la ao r im da t ntativa nom adam nt à d finição d ato d
 ução do ! ¦¦% para ta l  r o mom nto m qu a ar ão á é atual para f ito d
l ítima d f a. Trata- d uma olução qu não no par  a m lhor.
Diutida p la doutrina têm ido a ituaçõ  m qu  não otant a ar ão não  r ainda
 qu r imin nt  $  
      )     Y     
 Y   o dono d uma tala m ouv  ao antar trê hop d  ominar m ntr i o aalto
do ta l im nto durant a noit . Hav rá utifiação por l ítima d f a  o dono da tala m
oloa oníf ro na  ida do li nt ? Para p rmitir a luão da iliitud por l ítima d f a n t
tipo d ao alun autor  d f nd m a hamada t oria da d f a mai fiaz  undo a qual a
ar ão  ria á atual no mom nto m qu  ou  qu la fo imin nt torna a r pota
impoív l ou  la ó fo poív l m diant um rav ndur im nto do m io. Trata-  todavia
d uma propota qu não d v  r aolhida.
A l ítima d f a d v  aim  r n ada n t  ao por não tarmo m pr  nça d
ar õ  atuai. Uma v ntual luão da iliitud da onduta r f rida ó pod rá v rifiar-
atravé porv ntura do ap lo ao dir ito d n  idad do ! ƒß%.

c c
Å      

A d f a pod t r luar até ao último mom nto m qu a ar ão   . Tamém aqui
n m  mpr pod faz r- oinidir  mom nto om o da onumação uma v z qu ão num roo
o rim  m qu a ar ão o tado d antiuriidad p rduram para além da onumação típia
(͞formal͟): o rim d of na à int ridad fíia onuma- loo qu A d f r o prim iro murro m
B ma n m por io B tá imp dido d r pond r m l ítima d f a ontra o murro pontapé
 uint .
R l vant para t f ito é o mom nto até ao qual a d f a é u ptív l d pôr fim à
ar ão poi ó ntão fia afatado o p rio d qu la poa vir a r v lar- d n  ária para
r p lir aqu la. Até ao último mom nto a ar ão d v  r onid rada omo atual. É à luz d t
ritério qu d v m  r r olvido o ao qu mai dúvida l vantam n t ponto o rim  ontra a
propri dad  nom adam nt o do rim d furto. A dipara f r rav m nt B para vitar qu t
fua om a oia qu aaou d utrair. Pod r- -á onid rar a ar ão d B omo ainda atual?
Pod onid rar- atual.

Å    

Pr upoto fundam ntal da ituação d l ítima d f a é o d qu a ar ão  a ilíita. 


     )             
 ! Pod m por on uint  r p lir- m l ítima d f a ar õ  violadora não ap na do
dir ito p nal ma tamém do dir ito ivil. Aim por  mplo v rifiando- o r tant  r quiito
tarão utifiado por l ítima d f a o fato pratiado por A para imp dir qu B l v o  u olar d
pérola a uma f ta  m a ua autorização.
E todavia uma r trição importa faz r a ta uniidad ntr iliitud  ral iliitud da
ar ão para f ito d l ítima d f a: a ar ão não  rá ilíita para t f ito r lativam nt a
int r   para ua ͞ar ão͟ a l i pr vê      omo  rá o ao do dir ito d
rédito do d natur za familiar.
Não ão d t modo ilíita a "  não pod ndo ontra la  r  rida
l ítima d f a.
Qu tão ontrov ra  t m r v lado a da admiiilidad d l ítima d f a ontra  
  Y  
   (    Y       Y  
        
   ! D v m o rênia n ar- tamém aqui a
poiilidad d uma r ação m l ítima d f a.
A iliitud da ar ão não t m d  r p ifiam nt p nal. Quando porém a ar ão t nha
r l vânia p nal d v rá  r tida m onta a ua natur za doloa ou n li nt  m t rmo d ó  r
admitida a l ítima d f a ontra onduta doloa. A doutrina laram nt maioritária d f nd qu
tanto a "    omo   pod m dar luar a uma r pota m l ítima d f a. A
noo v r om razão. D d loo porqu do ! ƒ¦% não r ulta qualqu r n ação da poiilidad d
r açõ  m l ítima d f a ontra onduta n li nt .

Å      

O ! ƒ¦% afirma qu ͞ontitui l ítima d f a o fato pratiado omo m io n  ário para
r p lir a ar ão͟. Par   d t modo qu a ação d d f a é arat rizada luivam nt atravé
da n  idad do m io n la utilizado; é aim na v rdad  qu o t ma v m  ndo onid rado
ho na  n ralidad da doutrina naional tran ira.
Et  m io t m a v r om a n  idad do m io mpr ado d  rto ma tamém om a
      na ituação fa à iênia d pr valênia do Dir ito or o ilíito na
p oa do ar dido:  '$         $.

c c
Å    

A utifiação por l ítima d f a pr upõ qu na ação d d f a  am uado o m io


n  ário para r p lir a ar ão atual ilíita. A n  idad do m io é d t modo um do
r quiito  niai da l ítima d f a talv z qu  na prátia mai dúvida difiuldad  uita. È
por io important d t rminar om a pr ião poív l o ritério p lo quai  d v rá avaliar 
numa onr ta ituação o m io uado p lo d f nd nt foram o n  ário para r pond r à
ar ão. O m io  rá n  ário  for um m io "  para d t r a ar ão  ao  am vário o
m io ad quado d r pota l for   Y  para o ar or. Só quando aim aont ça 
pod rá afirmar qu o m io uado foi indip náv l à d f a  portanto n  ário.
O uízo d n  idad r porta- ao    da ar ão t m natur za &   n l d v
 r avaliada o tivam nt     Î      m r  ndo p ial at nção a
arat rítia p oai do ar or (idad  ompl ição fíia p rioidad ) o intrum nto d qu
dipõ  a int nidad a urpr a do ataqu  m ontrapoição om a arat rítia p oai do
d f nd nt (o port fíio a p riênia m ituaçõ  d onfronto) o intrum nto d d f a d
qu pod ria lançar mão. Qu tão  m autonomia é a da poiilidad d     
 .
O ! ¦#%#   dipõ qu ͞todo têm o dir ito d r p lir p la força qualqu r ar ão
quando não  a poív l r orr r à autoridad púlia͟. Trata- d uma ondição qu d orr ria á da
orr ta int rpr tação do ! ƒ¦%.
Salvo m ontada ituaçõ  na pond ração do m io não d v ntrar- m linha d onta
om a poiilidad d .
O uo d um m io não n  ário à d f a r pr  nta um & qu d t rmina a não
utifiação do fato por l ítima d f a. È o hamado m ou  m   
m  qu  no t rmo do ! ƒƒ% t m omo on quênia a afirmação da iliitud do fato pratiado.
Por  mplo hav rá  o d m io   no d uro d uma diuão ntr dua vizinha uma d la
p rant a ntrada da outra no  u prédio d faa d ozinha m rit  r a d f rindo-lh uma
panada d nada na a ça l ando rav m nt a ua int ridad fíia poi t ria ido ufii nt
apontar a nada ou no máimo dar um olp na mão qu  urava a faa.
Toda ta r alidad dá azo a qu muita v z   am uado m io mai ravoo para o
ar or do qu aqu l  qu t riam ido n  ário para a d f a; o qu   não imp d a afirmação
da iliitud  pod todavia d t rminar uma     p rmitir no t rmo do ! ƒƒ%#
uma at nuação p ial da p na ou inluivam nt  a própria &   no ao m qu o
 o d m io fiqu a d v r- a ͞p rturação m do ou uto não  nuráv i͟ (! ƒƒ%¦).

Å    

O r quiito da n  idad da d f a para qu ta  a l ítima não d ia int rar-
uniam nt atravé da iênia aaada d tudar da n  idad do m io; ant   impõ qu a
d f a la própria  r v l Y    para qu poa  r vita omo iênia d
r afirmação do Dir ito fa ao ilíito na p oa do ar dido.

Å "         Y       

Cao it m na v rdad  m qu   ndo a ar ão atual ilíita todavia oorr d ntro d
um ondiionam nto tal qu faz om qu la  não apr  nt omo     
  $Y       . Daí qu a t não d va  r on dido um dir ito ͞pl no͟ d
l ítima d f a utam nt porqu ta  am mora utilizado o m io n  ário para a r p lir
pod não urir omo oialm nt indip náv l à afirmação do Dir ito fa ao ilíito na p oa do

c c
ar dido ou &  m "      m mm   . N t
rupo d ao d v m no ntanto ditinuir- ainda doi rupo d hipót   ompl tam nt
div ro.

Å "   

O prim iro rupo t m a v r om aqu l  ao m qu a ar ão é ilíita atual ma o
ar or a  m ulpa;  a porqu  r lativam nt à ar ão  trata d um  $Y  a porqu
o ar or atua om    (      $Y ou a o rto d uma  
 &
   Y    $ .
Por io a d f a ar iva não é n  ária  o ar dido pod quivar- à r ão.

Å "  Y 

Pod aont  r qu a ar ão  a pr  dida d atitud  d provoação do ar dido or o
ar or: é o   $ )       atravé d inúria da prátia d ato ilíito
qu af tam a f ra urídia do ar or ou m mo d ato líito ma oialm nt r prováv i.
A n  idad d d f a d v  r  uram nt  quando t a m aua uma 
      Y : A pr t nd ndo autar onta antia om B a ndo qu t é
atant  nív l a  rto tipo d inulto prof r propoitadam nt a inúria para uitar n l
uma r ação  ao ario d uma aparênia d l ítima d f a pod r faqu á-lo om uma navalha qu
trazia ondida.
No ao m qu a ar ão não t nha ido pré ʹ ord nadam nt provoada d v tornar-
d d loo indip náv l para qu a n  idad da d f a  a n ada qu a provoação ontitua
um    Y  
    Y  ; não atará qualqu r m noao ou of na
moral ou oialm nt ond náv l. Para além dito hav rá ainda qu iir da provoação na
formulação d Roin uma   &         om a ar ão qu
provoa.

Å            

Num outro rupo d ao a limitação da n  idad da d f a oorr m função da v rifiação


d uma raa d proporção do p o da ar ão para o ar dido da d f a (ainda qu om o m io
n  ário) para o ar or. È o ao d ola do paralítio A qu  na falta d outro m io dipara a
matar ontra o ladrão B qu qu r furtar-lh a art ira qu ontém 5 uro. Uma tal r ação d B
ontitui m d finitivo um fato ilíito.
Não  rv invoar aqui a YÎ  oial da ar ão no  ntido da ua   Î . Só
qu não é t o prol ma aqui m aua: omo atam nt nota Taipa d Carvalho o prol ma ora
m aua põ - r lativam nt a ar õ  ͞inifiant ͟ ma qu n m por io d iam d tar m
raa d proporção om a d f a ainda quando a ta d va  r r ditada a n  idad do m io.
Em v z dio um núm ro r  nt d autor  pr f r faz r ntrar dir tam nt uma id ia d
    do  n urídio m onflito omo ondição d l itimidad da d f a.
A p rp tiva qu pod onduzir à luão da n  idad da d f a no par 
 uram nt mai próima do  u funionam nto utifiant é a qu  lia à id ia r lativam nt á
antia  undo a qual não pod  r l ítima a d f a qu  r v la    &Y fa ao
 n ar dido qu  n a m dida r pr  nta um 
   d l ítima d f a. Não  trata
poi aqui tanto da hi rarquia ou do valor (urídio) do valor  m onflito quanto or tudo da
 
Y               
 . A n  idad da d f a d v  r n ada  mpr qu  v rifiqu uma inuportáv l r lação
d d proporção ntr la a ar ão.

c  c
Å  " 

Um t r iro rupo d hipót   r lativam nt à quai pod om razão  r qu tionada a


n  idad da d f a no t rmo pr dito é a d o partiipant   nontrar m numa mútua
poição p ial d proimidad it nial. O ao t m ido or tudo onid rado r lativam nt à
r laçõ  ntr o ônu  ou p oa qu vivam m ituação análoa. Taipa d Carvalho pr t nd
onid rar t  ao ao m mo nív l urídio ʹ domátio do da ar ão provoada. Ma não no
par  qu uma tal onid ração unitária  utifiqu .
Comprovada a f tiva proimidad it nial tá utifiada uma maior ompr não da
ar ão (limitada por  rto): o am açado d v  mpr qu poív l vitar a ar ão olh r o m io
m no ravoo d d f a ainda qu l  apr  nt m no  uro para r p lir a ar ão r nuniar
a uma d f a qu ponha m p rio a ua vida ou a int ridad fíia  nial do ar dido (a m no qu
tal  r v l impoív l fa ao p o da ar ão).

Å     

Um último rupo d ao qu  m noa opinião t m a v r om a qu tão m análi da


n  idad da d f a diz r p ito a atuaçõ  da autoridad  nom adam nt da  
.
Entr nó a qu tão d v oloar- p ialm nt a propóito do uo d arma d foo p lo
órão d polítia riminal (art. 1º/al. ) do CPP) o to d r ulam ntação p ífia p lo D.L. 457/99
d 5 d Nov mro.
Aim o ͞r uro a arma d foo ó é p rmitido m ao d aoluta n  idad  omo
m dida tr ma quando outro m io m no p rioo  motr m in fiaz  d d qu
proporionado à iruntânia͟ (art. 2º/1); ó  ndo d admitir o  u uo ontra p oa quando tal 
r v l n  ário para r p lir ar õ  qu ontituam um p rio imin nt d mort ou of na rav
qu am a vida humano (art. 3º/2). N ta m dida t mo por  uro qu tai pr  ito Y
or a r ulam ntação  ral da l ítima d f a ontant do art. 32º.

Å    
Y

Para além do r quiito u tivo qu val para a  n ralidad da aua d utifiação d d
há muito  uita ontinua a uitar- a qu tão d a r   rá ainda d iir omo r quiito da
ação d d f a a itênia no d f nd nt d um  mmm d uma atuação om a vontad
d d f nd r o  n urídio am açado p la ar ão.
O nt ndim nto da doutrina ho dominant orra no  ntido d qu  itindo o onh im nto
da ituação d l ítima d f a não d v rá faz r- a iênia adiional d uma o ʹ motivação d
d f a.

Å       


  

A d f a ó é l ítima na m dida m qu o  u f ito  façam  ntir 


   á
 
   '   .
Não hav rá utifiação por l ítima d f a no ao m qu p rant uma ar ão imin nt d
A B dipara um tiro d am aça para o ar qu atin mortalm nt C; ou dipara m mo ontra a p rna
d A ma rra o alvo a rta m D l ando rav m nt a ua int ridad fíia.
A açõ  qu danifiam intrum nto qu p rt n m a um t r iro uma v ntual utifiação
d orr rá não do dir ito d l ítima d f a ma v ntualm nt do dir ito d n  idad (art. 34º).

c c
Å  & $

O art. 32º t nd a utifiação por l ítima d f a ao ao m qu ta é  rida para
      : é ta forma d l ítima d f a qu doutrinalm nt  d ina ͞auílio
n  ário͟.
O r quiito da l ítima d f a d v m  r    qu r  trat d l ítima d f a própria
qu r d t r iro.
Prol ma diutido ompl o é o d a r omo d v d idir- o ao m qu o 
     ou qu r   "   . Ho tão a tornar- ada v z mai
omun onid raçõ  ͞dif r niadora͟ m partiular onoant a ar ão vi  n urídio
diponív i ou indiponív i. Por maior int r  qu t nham tai dif r niaçõ  la não aalam a
onvição d qu  m mo p rant uma ar ão atual ilíita a d f a d t r iro l vada a ao
ontra ou  m a vontad do ar dido não pod r ivindiar- omo  ríio da l ítima d f a do art.
32º: la não r pr  nta a d f a do Dir ito na p oa do ar dido.

Å        Y ! ƒƒ%  #

A ord m urídia portuu a pr vê a fiura do dir ito d l ítima d f a não ap na no pr  ito
do CP (art. 32º) ma tamém num outro o art. 337º do CC. Dipoição ta oloou d d a ua
ntrada m vior prol ma d ompatiilidad om a norma r uladora da l ítima d f a no
ord nam nto p nal d vido or tudo à iênia d qu o pr uízo auado p lo ato d d f a 
      ao qu d rivaria da ar ão.
O art. 337º do CC onid ra omo pr upoto da ituação d l ítima d f a a itênia d
uma ar ão atual ilíita ontra a p oa ou o património do a nt ou d t r iro. Ainda qu a
t rminoloia vari  v rifia- uma oinidênia d t  pr upoto om o qu arat rizam a ituação
d l ítima d f a do art. 32º ond tá tamém m aua uma ar ão atual ilíita d int r  
uridiam nt prot ido do a nt ou d t r iro.
Como vimo tamém a l ítima d f a pr vita no art. 32º não tá limitada por uma iênia
d proporionalidad  pod ndo m nom d la arifiar-  n urídio d valor up rior ou m mo
muito up rior ao do d f ndido. Já não aim quanto à l ítima d f a urídio ʹ ivil limitada
n ativam nt p la láuula d proporionalidad r f rida qu r trin utanialm nt o âmito da
utifiação r lativam nt àqu la. D ta forma para f ito d luão da r ponailidad urídio ʹ
p nal é duvidoo qu or paço para a l ítima d f a do art. 337º do CC.
D f nd mo á todavia a poiilidad da itênia d uma iliitud p ifiam nt p nal não
hav ndo nada ontra a on qu nt poiilidad d o fato  r p nalm nt utifiado  no ntanto
l ão d dir ito ou int r   urídio ʹ ivi uitir omo ilíito ivil ou pod r dar luar a uma
qualqu r forma d r ponailidad no âmito do dir ito privado.

OS ESTADOS DE NECESSIDADE JUSTIFICANTES

O dir ito d n  idad do art. 34º

Å  Y         

O Códio p nal portuuê ontém no  u art. 34º uma r ulam ntação do dir ito d
n  idad  tamém hamado orr tam nt tado d n  idad o tivo ou tado d
n  idad utifiant .
O CP ditinu o tado (dir ito) d n  idad omo     no art. 34º do
tado d n  idad omo   &   no art. 35º ma um t ndo até  rto ponto
m todo o ao a dua fiura a um d nominador omum: o do afatam nto atravé da prátia d um
fato típio d p rio atual qu am aça  n urídio do a nt ou d t r iro:  o int r 

c  c
alvauardado for d valor  niv lm nt up rior ao arifiado o fato tá utifiado por dir ito d
n  idad ;  o não for o fato é ilíito ma o a nt pod rá d ntro d  rto trito
pr upoto v r a ua ulpa luída.

A SITUAÇÃO DE NECESSIDADE

Å 
   #    

A ituação d n  idad pr upõ qu ͞um p rio atual qu am a int r  


uridiam nt prot ido do a nt ou d t r iro͟ (proémio do art. 34º) ó poa  r afatado  outro
 m urídio for l ado ou poto m p rio. Prot ido p lo dir ito d n  idad pod  r aim m
prinípio qualqu r  m urídio      . Mai ompl o é d t rminar  ão u ptív i
d  orir m om o dir ito d n  idad
       Y      . Não
 rá fáil n m fr qu nt  qu a prot ção d um  m urídio tranp oal poa onr tam nt  r
op rada ma não  rá impoív l qu tal aont ça. Por  mplo  aluém om t um fato típio
patrimonial d valor r lativam nt p qu no para afatar um p rio atual d ontaminação ami ntal.

Å    


 

Importa  uidam nt põ m vidênia qu o  m urídio a alvauardar t m qu 


nontrar
Y     porqu ó ntão  pod utifiar qu um d v r d uportar a
ação típia r aia or o atinido p la int rv nção d mai  l não for impliado na ituação iniial.
No m mo  ntido orr  d r to a iênia pr a no art. 34º d qu  trata d um p rio 
não hav ndo razão atant para qu  afat m ompl tam nt aqui o prinípio aima d finido a
propóito da ͞atualidad ͟ da ar ão na l ítima d f a. Com aluma orr çõ  m todo o ao no
 ntido do  u   : o p rio d v rá para t f ito onid rar- atual m mo quando não é
ainda imin nt .

Å   Y  %  

No t rmo da ! #  ! ƒß% é n  ário à utifiação ͞não t r ido voluntariam nt riada
p lo a nt a ituação d p rio alvo tratando- d prot  r o int r  d t r iro͟. Tudo tará m
a r d d loo o qu pr t nd u a l i om o r quiito n t ont to da Y   da riação
do p rio.
Por io d v d f nd r- aqui ʹ alo dif r nt m nt do qu fiou dito r lativam nt à
provoação da ar ão na l ítima d f a ʹ qu a utifiação ó d v rá onid rar- afatada  a
ituação foi      provoada p lo a nt  ito é   l pr m ditadam nt riou a ituação
para pod r livrar- d la à uta da l ão d  n urídio alh io.
A própria provoação int nional do p rio não d v rá  rvir porém para n ar a utifiação
por tado d n  idad (omo pr am nt r f r a part final do art. 34º/al. a) quando  trata
d prot  r     :  ria inadmiív l qu da provoação do a nt pud  r ultar
uma l ão não utifiada para  n urídio do t r iro poto m p rio  d poi o provoador o
alva à uta d um outro t r iro não impliado. Aim  A riou int nionalm nt um p rio d
inêndio da aa d haitação d B pot riorm nt  arr p nd  pod louvar- do tado d
n  idad  ntra  m autorização na aa d C para hamar o om iro.

c c
O PRINCÍPIO DO INTERESSE PREPONDERANTE

Å      Y Y     

D aordo om o dipoto na !


#  ! ƒß% ó t m luar a utifiação por dir ito d
n  idad  houv r  Y       Y Y    
 %.
A l i i qu  pond r o valor do int r   onflituant  nom adam nt do  n
urídio m olião do rau do p rio qu o am aça é diz r do d uro poív i do
aont im nto m função da violação do  n urídio qu lh tá liada.
R l vant é por io d d loo a ' do  n urídio m onfronto.

Å     

Quando o  n urídio onflituant   nontram urídio ʹ p nalm nt prot ido o


r uro à      om qu é am açada a ua violação ontitui  m dúvida um do
ponto d apoio mai important  para a d t rminação da hi rarquia r p tiva.
Trata- porém aqui inita-  ap na d um ͞ponto d apoio͟. Poi para além d qu  omo
di mo ão u ptív i d  r m alvauardado  n urídio não p nalm nt r l vant  ʹ
r lativam nt ao quai por on uint  não it qualqu r moldura p nal a onid rar.

Å       
 

Um pap l fundam ntal na pond ração a  na v rdad  à int nidad da l ão do  m urídio
nom adam nt quanto a a r  tá m aua o aniquilam nto ompl to do int r  ou ó uma ua
l ão parial ou paa ira.

Å    

No ao m qu a violação do  m urídio não ura omo aolutam nt  ura ma omo
mai ou m no prováv l um pap l fundam ntal a ao    qu é afatado ou riado om a
ação d alvam nto. Como Roin formula ͞qu m para vitar um dano qu  uram nt  produzirá
 não atuar l va a ao um ação alvadora qu ó m p qu na m dida põ m p rio outro  m
urídio pro uirá m r ra o int r  utanialm nt pr pond rant . Ma t  rá or tudo o
ao quando para faz r fa a um p rio onr to d uma  rta importânia  a a it a produção
om nt d p rio atrato͟.

Å       

Outro ponto d vita da maior r l vânia para a pond ração  mpr qu o  m urídio
of ndido  a d arát r min nt m nt p oal é o da     do l ado. Não pod na
v rdad qu  r-  n m minimizar- qu o fato n  itado l a para além do  m urídio do
t r iro não impliado o  u dir ito d        ) : por io t ponto
d vita d v ntrar na pond ração  o  rta iruntânia influ niar d iivam nt o  u
r ultado. Ito m mo qu r inifiar a ! #  ! ƒß% quando dipõ qu o dir ito d n  idad ó
 v rifia quando for ͞razoáv l impor ao l ado o arifíio do  u int r  m at nuação à natur za
ou ao valor do int r  am açado͟.
S uram nt qu não tá utifiada a int rv nção média d tinada a r tirar  m o  u
on ntim nto um rim a A h io d aúd qu pod rá viv r  rtam nt ó om o rim r tant 
m mo qu a  a a únia forma d  por via d tranplant  alvar a vida d B.

c c
N t ao t mo por inadmiív l a invoação da violação da autonomia p oal ou no t rmo
do art. 34º7al. ) da irrazoailidad d impor ao l ado o arifíio do  u int r  para alvar a vida d
outr m.

Å   
%  Y    $ 

D alum modo r laionada om o t ma aaado d  onid rar tá m qu tão d a r 
a Y '     $  d v ntrar na pond ração ou p lo ontrário d la  r pura
impl m nt luída. A doutrina aolutam nt dominant orr n t último  ntido: a vida é um
 m urídio d valor inomparáv l inutituív l qu oupa o prim iro luar numa on pção
p ronalita étia omo a qu d v pr idir a toda a ord m urídia li ral d morátia na hi rarquia
do  n urídio. P lo qu não ão l ítima dif r niaçõ  qualitativa ntr o valor d vida
humana a da riança do ov m do audáv l ou do moriundo.
R ta porém a r   omo todo o prinípio tamém t não d v um t r- a limitaçõ 
nom adam nt quando a pond ração d va  r l vada a ao p rant outra vida humana.
Na t ntativa d nontrar uma limitação fundam ntada do prinípio aima poto á d há
muito  pr t nd qu om la  d para no ao hamado d      : quando
hav ndo vária p oa toda la numa ituação d p rio d vida  mata uma ou aluma para
imp dir qu toda p r çam.

Å   Y  %    Y

S undo a al. ) do art. 34º para qu a utifiação m dir ito d n  idad  a r onh ida
é n  ário não ap na qu  na pond ração d  n o  m urídio alvauardado pr pond r or o
arifiado ma qu haa ͞ Y   do int r  a alvauardar r lativam nt ao
int r  arifiado͟.
Torna- a noo olho laro aquilo qu v rdad iram nt a l i  propõ ao iir a r f rida
up rioridad  nív l: não tanto ou não ó qu o int r  alvauardado  itu  numa ala
puram nt ͞aritmétia͟ muito aima do int r  arifiado ma qu a utifiação oorra ap na
quando é   Y   
$Y     a aludida up rioridad à luz do fator 
r l vant  d pond ração.
T nha- m vita d d loo a iruntânia d qu  d v ndo a avaliação pro ar- d
aordo om ritério aiam nt
Y  n m por io todavia pod m muito ao fiar
aolutam nt fora d onid ração a avaliação 
Y da importânia do  m a alvauardar;
aumindo n t ont to alum r l vo a iruntânia d a l i falar  mpr a t propóito da  nív l
up rioridad do   não do ͞ m urídio͟. Por  mplo qu não poa r orr r à utifiação
do dir ito d n  idad o médio qu l va a ao uma int rv nção irúria qu alvaria o pai nt 
ma qu t r ua porqu tá dipoto a morr r. O ao mai ompl o é aqui o do  : a r
  m ao tai é r l vant ou irr l vant a vontad do uiida.
Diut -  por outra part   a d ião or a  nív l up rioridad do int r  a
alvauardar d v ou não onid rar- influ niada p la iruntânia d o p rio qu am aça o
int r  r p tivo provir não d uma força natural ou d um fato uridiam nt irr l vant d
t r iro ma d um  u   . S rá o ao nom adam nt  d A om t r uma fala d laração
por t r r  ido am aça d mort  di  a v rdad . Par  -no  uro qu  rá t mai um
ponto d vita qu  p ando m prinípio ontra a utifiação d v ntrar onuntam nt om o
r tant  ponto d vita na pond ração na d ião or a  nív l up rioridad do int r  a
alvauardar.
Finalm nt  na d ião or a  nív l up rioridad d v ntrar a iruntânia d  m  rta
ituaçõ  ou m on quênia d  rto tado ou profiõ  o am açado pod r tar oriado a
inorr r m   . Em p rio p iai diz mo não a ofr r r ultado danoo.

c c
Ma pod m  uram nt t r d uportar     m nom da função ou do aro
qu d  mp nham.

Å     %

Loo o proémio do art. 34º não onf r a utifiação por dir ito d n  idad à utilização
p lo a nt d um m io qualqu r ma ap na do      /%. T m-
diutido vivam nt  om ta iênia  põ um r quiito autónomo adiional da utifiação ; ou
  trata ap na d uma r dundânia por o ont údo atriuív l a uma tal iênia á  pod r ont r
no r quiito ant riorm nt r f rido.
T nd ríamo a pronuniar-no no  ntido da  unda alt rnativa da r dundânia. Cr mo
todavia qu a iênia t m  ntido: o d qu o fato não tá o rto por dir ito d n  idad  o
a nt utilizar um m io qu   undo a p riênia omum uma onid ração o tiva é " 
para alvauardar o int r  am açado.

Å  &  

Uma v z qu aquilo qu utifia a ação m dir ito d n  idad não é uma ituação d
oação p oal ma a pr  rvação do int r   niv lm nt pr pond rant     pod
l vá-la a ao r ivindiar- da utifiação. Ito m mo diz o art. 34º pr am nt :͟qu am a
int r   uridiam nt prot ido do a nt    ͟.

Å   
Y 

No qu r p ita à iênia u tiva para afirmação do tado d n  idad utifiant 


o a nt d v onh  r a ituação d onflito no t rmo  rai poto atuar om a oniênia
d alvauardar o int r  pr pond rant . Qu tão é porém a r  d v ainda iir- do a nt
uma Y  d d f nd r o int r  pr pond rant . Uma r pota n ativa par  impor- .

Å O tado d n  idad d f nivo urídio ʹ p nal

Em data r  nt om çou a onid rar- a poiilidad d uumir ao pr  ito p nal


onarador do dir ito d n  idad até aqui m tudo a fiura do ͞ tado d n  idad
d f nivo͟. O qu há d p ífio n ta fiura é qu o a nt atua m tado d n  idad  no
fundo              Y  Y   .
Em t rmo tai porém qu o a nt não pod louvar- d uma l ítima d f a qu não it por
falta d um r quiito do fato p rioo.
Qu ao a nt  d v  r r ditada  é a olução om qu ho a  n ralidad da
doutrina  nontra d aordo. Ma a div rênia ão muita quanto a a r  onr ta aua d
utifiação  lh  r dita  por on uint or tudo      .
Pod diz r- qu dua rand  via d olução têm ido aqui pro uida. Uma via pr t nd
r onduzir- ainda a ituação       qu t mo vindo a tudar;
a ntuando qu a difiuldad maior qu aqui  uita pod  r ultrapaada atravé d uma orr ta
int rpr tação do qu  a a ͞ nív l up rioridad do int r  a alvauardar͟ nom adam nt
quando la  não r onduza ontra a t l oloia o próprio t to d um pr  ito omo o do art. 34º a
um onflito d  n urídio ma  alaru  omo d v  a uma pond ração loal onr ta do
onflito d int r   m oo: ond io não for d todo poív l a utifiação d v  r pura
impl m nt n ada. Outra via inindo- rioroam nt à hi rarquia do  n urídio
onflituant  d f nd qu a via ant rior é d todo inapliáv l qu a únia olução r id m riar uma
aua     onr tam nt  a do     Y .
Caua d utifiação qu t ria omo pr upoto:

c c
1)c Uma ituação d d f a à qual falta um do pr upoto indip náv i para onfiurar
uma ituação d l ítima d f a;
2)c A impoiilidad para o a nt d vitar o p rio ;
3)c A n  idad do fato para o r p lir d d qu ;
4)c O  m l ado p la d f a não  a muito up rior ao  m d f ndido.

Fia d t modo fundada a id ia d qu o ap lo a uma aua p ífia d utifiação do tado


d n  idad d f nivo é p nado omo r médio para olmatar v ntuai launa d iada por uma
 rta on pção do âmito d tut la da l ítima d f a.
Por último t mo por inadmiív l r duzir o ritério  nial do tado d n  idad do art.
34º à m ra hi rarquia do  n urídio onflituant : o prinípio d ior é o da pond ração onr ta
do int r   onflituant  na ituação loalm nt onid rada. Ora na v rdad  o ͞ tado d
n  idad d f nivo͟  &           :
o d onf rir pr valênia numa ituação d onflito d  n int r   ao int r  qu  numa
onid ração loal da ituação onr ta d va r pr  ntar- omo o d maior valor.
Em onluão  m pr uízo d  pod r admitir m prinípio a ditinção on itual ntr
tado d n  idad int rv ntivo d f nivo não par  impoív l ou inad quado um t r ama
a fiura no  nial à r ulam ntação ontida no art. 34º.

Å       Y ! ƒƒ,% #

A l i ivil onara tamém um tado d n  idad o tivo no art. 339º do CC. Ma
tamém m r lação a la  pod rá aora qu tionar    YÎ      & 
 
     a partir do mom nto m qu ntrou m vior o art. 34º do CP. Tal
omo n t  a ituação d n  idad pr vita no art. 339º/1 arat riza- p la itênia d um
p rio atual qu imp nda or int r   do a nt ou d t r iro a luão da iliitud tá
d p nd nt da manif ta up rioridad d t  m r lação ao int r   arifiado m ord m à ua
alvauarda. Ma ao ontrário do art. 34º o art. 339º/1 par  ap na admitir a utifiação quando a
prot ção do int r   am açado  faça à uta do int r   patrimoniai á não d int r  
p oai.
Somo p lo poto d par  r qu a luão da iliitud p nal por via do tado d
n  idad o tivo é l vada pl nam nt a ao atravé do art. 34º do CP  ndo todavia o art. 339º
do CC idón o a p rmitir uma paral la luão da iliitud ivil.

Å     Y      ! ƒ%

Durant muito t mpo não tomou a doutrina p nal oniênia da  (r lativa)
  do onflito d d v r  p rant a t oria do tado d n  idad .
È ho  ralm nt a it na doutrina div ra  m pr uízo do r onh im nto d qu o onflito
d d v r  r poua no m mo fundam nto utifiador do dir ito d n  idad . Em todo o ao a
olião d d v r  aum p ifiidad  ʹ d iiva m t rmo d      ʹ qu o
autonomizam fa ao dir ito d n  idad . D a oniênia é fruto a r ulam ntação autónoma
qu o onflito d d v r  r   no noo CP na #,   ! ƒ%1.
Autêntio onflito d d v r  u ptív l d onduzir à utifiação it ap na quando na
ituação olid m ditinto Y       "      ; no  mplo d
ola quando um pai vê doi filho m rio d  afoar m ap na pod alvar um.
Em hipót   d ta não it um autêntio onflito d d v r  para f ito do art. 36º/1 1ª
part : o qu ntão u d é qu um d v r d ação ntra m ontradição om o d v r ( ral) d não
in rênia m  n urídio alh io p lo qu o qu v rdad iram nt no fundo  v rifia é uma
olião d  n int r   qu d v  r d idida  undo o art. 34º a t oria do tado d
n  idad utifiant .

c c
A únia olução mat rialm nt uta é onid rar utifiado o fato orr pond nt ao
umprim nto d um do d v r  m olião m mo à uta d d iar o outro inumprido   
Y   Y           . O a nt não é livr d 
imiuir ou não no onflito. M mo p rant d v r  iuai l d v p lo m no umprir um d l  o
p na d o  u omportam nto  r ilíito.
No  mplo apontado a onduta do pai não é ap na não ulpoa ma utifiada por io m
d finitivo líita.
Cumpr a ntuar qu tamém no onflito d d v r  o r ultado da pond ração não d v
r ultar impl m nt da hi rarquia do  n urídio m olião ma da   
 
         .

OS CONSENTIMENTOS JUSTIFICANTES

Å        Y         %#

Continuar mo o tudo do inular  tipo utifiador  mai important  m p rp tiva
urídio ʹ p nal onid rando aora o do on ntim nto à v z  dito tamém ͞on ntim nto do
of ndido͟ ou ͞on ntim nto do l ado͟. Entr a aua utifiativa pr am nt r ulada na
Part  ral do noo CP foi ta a doutrinalm nt a it m data mai r  nt aqu la qu ontinua
ho a uitar uma viva ontrovéria ontrutivo ʹ it mátia nom adam nt quanto a a r 
ontitui uma v rdad ira aua d utifiação ou ant  loo uma aua d atipiidad do
omportam nto.

Å       

Têm- d f ndido ontinuam a d frontar- ainda ho vária poiçõ  áia:


##c    "  ʹ onid ra qu o on ntim nto do of ndido aum a
arat rítia d um v rdad iro n óio urídio (unilat ral) onf r aim ao a nt um
dir ito à l ão d um  m urídio  u; porqu o  ríio d um dir ito não pod 
imultan am nt  ontituir um ilíito o on ntim nto ur omo uma autêntia aua d
utifiação;
¦#c Outra on pção oloa o a nto tónio no 
     ( na on qu nt
      ) por part do titular na m dida m qu o ord nam nto urídio
onfira a t a diponiilidad or o r p tivo o to d prot ção
ƒ#c O to qu d t modo ʹ ar  nt -  ao m mo t mpo qu om t tornant 
int ra no prol ma uma ua oord nada  nial: a razão por qu m  rto ao o
dir ito ͞pr f r ͟ r nuniar à prot ção m v z d tut lar  n urídio - omo qu
͞d apar  riam͟ nquanto tai por força da d f a da     do
on qu nt      do titular do  m urídio ͞l ado͟ qu tamém
ao dir ito p nal umpr r  rvar. Cao m qu pod ria falar- não ó d um l ítimo
aandono do int r  p lo  u titular ma m lara m dida numa   

 não ap na à ua prot ção p nal;
ß#c Uma outra on pção pr t nd ó p rant a ant rior vid niar mai fort m nt o th lo
do intituto a ntuando qu a l itimação da força utifiant do on ntim nto provém
da         d faz r om qu m  rto ao p rant a vontad d
auto ʹ r alização do titular do  m urídio o dir ito p nal p rmita qu ta vontad 4 
or ponha ao int r  omunitário d pr  rvação do  m urídio aa por lh
onf rir pr valênia.

c c
Eta última on pção é a noo olho fundam ntalm nt ata. Ma importa a ntuar n la
alun v tor . D iivo é qu tamém o on ntim nto ur omo um ao d     
 
           .

Å    $  $     

R lativam nt a t ͞ tatuto domátio ʹ it mátio͟ o qu fiou dito á  rv para afatar a


t   ho ada v z mai difundida d qu            
  ma im     &     .
Em todo o ao m qu a l i prot a a li rdad d dipoição do indivíduo o aordo do
int r ado faz om qu não poa n m d va falar- d violação do  m urídio.
Cao há na v rdad m qu  loo  undo o tipo d ilíito o aordo do int r ado faz om qu
a r alização do omportam nto        
  faça om qu a
ação ant  qu ͞l ar͟ o  m urídio ontriua para uma ua mai p rf ita r alização.
N ta hipót   por on uint  o   do titular do  m urídio mpr ta à onduta o
ino indifarçáv l da .
             aqu l  m qu a l i  d para m um
autêntio onflito ntr o valor da auto ʹ r alização p oal uma  Y ao nív l do  m
urídio f tivam nt l ado. É o ao d A on ntir qu B lh dê uma panada ou d C on ntir qu
D d trua uma óia ua. N ta hipót   pod  r qu a l i aa por on d r pr valênia à auto
r alização d A d C.
Por io aqui o     funiona omo uma autêntia aua utifiativa. É m
onluão ito qu pod r mo d inar ainda om Cota Andrad  omo o ͞paradima ͟ do
on ntim nto qu  m noa opinião orr pond à m lhor doutrina tanto d iuro dato omo d
iur dando.

PRESSUPOSTOS DE EFICÁCIA DO CONSENTIMENTO JUSTIFICANTE

Å  $      


 
  

L ado p lo fato on ntido ó pod  r um  m urídio  . R laionado om ta
qu tão uita- o prol ma porv ntura mai ompl o do pr upoto d fiáia do
on ntim nto: o do n  ário (art. 38º/1) arát r Y   Y% do int r  ʹ do  m
urídio ʹ a qu o on ntim nto  r f r . Indiponív i ão  uram nt o
   
  $  omo tai prot ido. No qu toa a  n p oai o do "  não uita
difiuldad  p iai: l é m prinípio diponív l p lo  u titular por io  mpr qu a
onordânia auma a forma d on ntim nto não d impl  aordo o on ntim nto d v
onid rar- r l vant . Qu tionáv l é por io prinipalm nt  a ituação r l tivam nt ao  n
urídio vida int ridad fíia.
A doutrina pratiam nt unânim  undo a qual a Y ontitui um  m urídio

     Y m r  aprovação. Indiponív l a ntu - d d á p rant l õ 
prov ni nt  do  u próprio titular; o uiídio m mo o a forma t ntada não ontitui um ilíito
típio.
O qu  diz para o  m urídio ͞vida͟ d v d r to r p tir-  om  urança para quaiqu r
outro       : óvio  rá qu é irr l vant  o on ntim nto d uma
p oa para  r r duzida à ravidão.
Partiularm nt ompl o difí i apr  nta- o ao d fiáia do on ntim nto no
rim d      . Pota a qu tão da ua inular diponiilidad  uma r pota
afirmativa não pod  r r uada: a int ridad fíia ontitui para f ito d on ntim nto um  m
 Y p lo  u titular m mo m fa d ataqu  d t r iro. Ma a qu tão imria- aqui
in vitav lm nt om a outra láuula d r l vânia do on ntim nto ʹ a do on otum  ʹ ó à

c c
ua luz pod  r m d finitivo d idida;  m pr uízo d o noo l ilador t r t ntado mant r o
r quiito da ͞diponiilidad ͟ da ͞não ontrari dad ao on otum ͟ o mai poív l autónomo.

Å            


  %

D aordo om o dipoto na part final do art. 38º/1 é pr upoto d r l vânia utifiadora
do on ntim nto qu o     não of nda o on otum .
Qu  om la  não qu r r m t r para a      n m do fato on ntido n m
do on ntim nto omo tal par  aolutam nt  uro. O fato on ntido ontitui of na ao on
otum   mpr qu l poui uma Y uma Y
 tai qu faz m om qu  n  
ao ap ar da diponiilidad d prinípio do  m urídio a l i valor ua l ão mai altam nt do
qu a auto ʹ r alização do  u titular. O qu inifia qu é r lativam nt ao tipo d ilíito da of na
à int ridad fíia qu a láuula do on otum  aum ( pratiam nt ota) o  u r l vo: o
on ntim nto  rá in fiaz quando a of na à int ridad fíia poua uma ravidad tal qu  p rant
la o valor da auto ʹ r alização p oal d va  d r o pao. P lo ontrário uma of na à int ridad
fíia impl  paa ira não of nd rá o on otum  quaiqu r qu t nham ido o motivo ou o
fin qu t nham tado na a do on ntim nto.

O ACTO DE AUTODETERMINAÇÃO

Å 2    

Para qu o on ntim nto  auma omo um ato d autêntia auto ʹ r alização torna-
ant  d tudo n  ário qu qu m on nt  a ). O CP nt nd u qu ta apaidad não pod
 r m dida p la norma urídio ʹ ivi r lativa à apaidad . Ant   torna n  ário arantir qu
qu m on nt é apaz d avaliar o inifiado do on ntim nto o  ntido da ação típia: o qu
upõ a maturidad qu é onf rida m prinípio por uma  rta idad o di rnim nto qu é produto
d uma  rta normalidad píquia. N t  ntido dipõ o art. 38º/3 d forma paradimátia qu ͞o
on ntim nto ó é fiaz  for pr tado por qu m é maior d 14 ano pouir o di rnim nto
n  ário para avaliar o  u  ntido alan no mom nto m qu o pr ta͟. Em ao d inapaidad
p nal o prinípio  rá o d qu a l itimidad para on ntir m nom do inapaz a ao  u
   .

Å   
  Y 

Ato d autod t rminação autêntia ó itirá oviam nt   o on ntim nto omo 
prim o art. 38º/2 traduzir ͞uma Y   Y   do titular do int r 
uridiam nt prot ido͟.
N  ário  torna ant  d mai qu o on ntim nto  a   o qu 
nom adam nt na of na orporai pod impliar a notíia or a índol  o alan  a nv radura
a poív i on quênia da of na.
N  ário  torna d poi qu o on ntim nto  não r v l inquinado por um qualqu r
Y  Y . E d t ponto d vita  diria qu o nano a am aça o rro a oação tornam o
on ntim nto fundam ntalm nt in fiaz. Em último t rmo uma v ntual in fiáia do
on ntim nto d v rá d p nd r d o rro  r um tal qu  por um lado "    &  
 #     qu há- tar pr  nt no v rdad iro ato d autod t rminação;
qu  por outro lado não onduz a qu o fato aia fora á da ár a d tut la típia.
Å 

Para qu o on ntim nto traduza um ato autêntio d autod t rminação não  torna
n  ário (n m onv ni nt ) qu a ua fiáia  a pota na d p ndênia da o rvânia d quaiqu r

c  c
formalimo: ata qu l ita  a manif tado. Por io o art. 38º/2 1ª part  afirma om razão
qu ͞ on ntim nto pod  r pr o por   ͟. Já i  porém qu r pr  nt um
a ntim nto r al p rit nt       porqu ó aim  pod afirmar qu o fato
típio orr pond à vontad à autod t rminação do atinido. Por io tamém afirma o art. 38º/2 in
fin  qu o on ntim nto ͞pod  r livr m nt Y  até à  ução do fato͟.

Å      

No t rmo do art. 39º/2 ͞há on ntim nto pr umido quando a ituação m qu o a nt
atua p rmitir razoav lm nt upor qu o titular do int r  uridiam nt prot ido t ria fiazm nt
on ntido no fato  onh   a iruntânia m qu t é pratiado͟. Do qu  trata poi aqui
é d ituaçõ  m qu o titular do  m urídio l ado não on ntiu na of na ma n la 
Y      lh tiv  ido poív l pôr a qu tão. Por io  pod falar n t
ont to om fundam nto d uma péi d ͞ tado d n  idad da d ião͟.

Å      

Quando  p runta qual  a o fundam nto m qu r poua o f ito utifiant do


on ntim nto pr umido dua r pota pod m  r ( têm ido) dada. S undo uma d la a razão
taria na orr pondênia do fato ao Y
 ou   do l ado  rvindo a
orr pondênia à ua vontad uniam nt omo limit do âmito admiív l d intromiõ  na vida
alh ia. S undo uma outra poição o fundam nto r idiria m uma pr unção não do int r  do
l ado ma da    Y : do qu  trata ainda  mpr   ria d uma quiparação a
um on ntim nto r al fiazm nt pr tado d um fato no qual o l ado t ria pr umiv lm nt
on ntido  tiv  onh ido a ituação.
A  unda da poiçõ  indiada é a orr ta a únia qu  ad qua ao dado poitivo da l i
portuu a: o art. 39º/1 manda  o on ntim nto pr umido ao on ntim nto f tivo; o
nº 2 r porta a fiáia daqu l não ao int r  do l ado ma à upoição razoáv l d qu l t ria
on ntido ( m uma: d qu      Y )  onh   a iruntânia m qu o
fato é pratiado.

Å    $

Uma v z qu o on ntim nto pr umido  quipara ao on ntim nto f tivo naqu l hão-
d m prinípio onorr r o      $. Ant  d tudo por on uint  qu o
on ntim nto (pr umido) dia r p ito a     Y   Y qu 
   
  .
A pr unção t m qu r f rir- ao mom nto do fato  ndo irr l vant a p rança d uma
pot rior aprovação; do m mo modo  iindo qu o titular do  m urídio l ado poua a
apaidad (urídio ʹ p nal) para on ntir: quando la não itir r orr r- -á à vontad pr umida
do r pr  ntant l al.
E nial é qu  v rifiqu  por uma part  a         
  por outra a  
         .
Qual ra m d finitivo a Y   do int r ado é oia qu pod não  r  rta. N t 
ao d v  mpr pr umir- qu o int r ado t ria r aido omo é  ) $Y.
E nial é poi qu o fato orr ponda pr umiv lm nt à vontad do int r ado o qu
onduz uma part da doutrina a iir do a nt uma     Y   .
M mo m matéria d on ntim nto pr umido não há luar para onid rar qu uma
͞uidadoa omprovação͟ ontitua pr upoto da utifiação p lo qu d v m aqui val r a 
      Y: qu m a upondo om uidadoa omprovação ou  m la
v rifiado o pr upoto da utifiação atua utifiadam nt  tai pr upoto na r alidad 

c c
v rifiam;  l upõ rron am nt a ua v rifiação não atua doloam nt  ó pod ndo  r punív l
 dio for ao por n liênia

OUTRAS CAUSAS DE NEGLIGÊNCIA

Å   

Ao titular d um pod r ofiial ão on dido        Y  uo  ríio
numa r lação iualitária  ria ilíito; ma qu no ao r pr  ntam o &    (art.
31º/2 al. ) ʹ ou/ o     Y (art. 31º/2 al. ) ʹ uo fato d t  ríio
r ultant  ap ar d formalm nt típio  nontram n t pr ia m dida utifiado.
O prol ma qu não poua v z  aqui  uita advém do fato d qu aqu l  pr upoto
n m  mpr ão d  nhado p la l i on d nt  om ufii nt   p lo qu d poi  torna
qu tionáv l    d t rminar  l  tão ou não pr  nt .
A uriprudênia uma part inifiativa da doutrina al mã onid ram na a d uma
pr m nt n  idad polítio ʹ riminal d of r  r à autoridad  arantia ar ida na ua
atuação qu importa traalhar para o f ito om um ͞    ͟ qu ͞uard a
ota͟ da autoridad  mpr qu ta rr or o pr upoto fátio da l itimidad da ua
atuação: ilíita ó  rá atuação  o rro m qu r ai a autoridad for partiularm nt   ou
 $Y ou  o a nt não l var a ao uma     Y  onform ao d v r da
ituação d fato; ou qu ilíito  rá ap na o fato qu d va onid rar- nulo  undo a
d t rminaçõ  upuliítia não o m ram nt anuláv l.
Não par   porém qu uma tal doutrina  a a m lhor. D v portanto onluir- qu a
atuação ofiial ontitui uma aua d utifiação no quadro do  ríio d um dir ito ontido no art.
31º/2 al. ) ap na    Y         $        
)       Y    Y  .

Å      Y

A doutrina a uriprudênia p nai oupam- profunda r p tidam nt da


( 
Y; da qu tão d a r m qu m dida o qu ondiçõ  o inf rior hi rárquio qu umpri
uma ord m il al r  ida do  u up rior  umprindo-a pratia um fato riminalm nt ilíito
pod ria vê-lo  . N ta matéria muita variada poiçõ  foram d f ndida.
A on pçõ  da doutrina d poi do próprio l ilador a t r p ito mudaram
radialm nt ntr nó om a doutrina oraoa d Eduardo Corr ia ao ta l  r no  u nino o
prinípio  undo o qual  Y 
(  '$    )  $  
%. Et prinípio foi d poi inorporado pratiam nt om a m ma r dação no art. 271º/3 da
CRP no art. 36º/2 do CP vi nt . Enquanto por outro lado no ntanto o art. 31º/2 al. ) ontinua a
afirmar numa potura tradiional qu ͞não é ilíito o fato pratiado no umprim nto d um d v r
impoto por ord m l ítima da autoridad ͟.
Dua ituaçõ  importam ditinuir. Pod d d loo u d r na v rdad  qu a ord m
r  ida p lo inf rior onduza à prátia d um fato riminalm nt típio ma não ilíito; máim 
porqu o up rior d u a ord m no  ríio d uma atuação ofiial: n t ao a ord m é l ítima d
umprim nto d vido o fato tá  tanto p rant o up rior qu d u a ord m omo p rant
o inf rior qu a umpr . Em todo o ao porém m qu o fato ontitua um ilíito riminal   
    Y            .
S undo a doutrina al mã porv ntura dominant  todavia ainda importaria a r  m qu
m dida tamém um ord m il ítima é oriatória para qu m a r   por io fundam nta um d v r
d o diênia. Ito é m  ral a it  undo aqu la doutrina quando a ord m o d  á &( 

c  c
  quando aquilo qu la implia        . Em tai ao a
ontradição ntr o d v r d o diênia o d v r d não ir ontra uma norma p nal ontituiria um
   Y ó pod ria por io  r d idida d poi d  a r qual do doi ur omo
up rior.

Å Autorizaçõ  ofiiai

A qu tão da fiáia utifiativa do fato riminalm nt típio r ultant d autorizaçõ 


ofiiai anhou no noo t mpo um p ial r l vo or tudo m função do prol ma uitado
p lo dir ito p nal do ami nt d ord nam nto do t rritório. No ntanto la é á d há muito
onh ida aran d d atividad  qu ão m i m ma oialm nt ad quada até outra qu
pod m oloar m ério rio  n urídio d t r iro ma ão autorizada m nom da pro ução
d int r   pr pond rant .
Ito faz loo ompr nd r a razão por qu  tal omo no on ntim nto tamém aqui a
autorização ofiial pod m  rto ao op rar ao nív l da &   noutro ao nív l da
&  .
O qu u d  na v rdad  é qu a autorização ofiial orr m  rto ao no m mo  ntido
da prot ção do  m urídio nquanto noutro ao a atividad autorizada l a f tivam nt  n
urídio não pod por io diz r- oialm nt ad quada: a autorização aum n t  ao o
 ntido d uma r d nial qu p rmit aqu la l ão d ntro d  rto limit  d  rta m dida d
 rto r quiito. Por io la ontitui n t  undo rupo d ao uma    
  quando a totalidad daqu la ondiçõ  é r p itada.
Sa r o qu ondiçõ  ontitui a autorização ofiial uma aua d utifiação é qu tão qu
 uita ap na quando la t nha ido
     ito é quando la por razõ  fátia
ou urídia não d v ria t r ido on dida.
Con no it na doutrina om nt quando a qu   ndo  a autorização otida la não
t m fiáia utifiadora. Quanto à autorização m ram nt  $Y a opiniõ  divid m-
profundam nt a r p ito da péi d a ori dad adminitrativa iida.
Quando  trata da fiáia utifiadora da autorização ofiial o ponto d partida t m
forçoam nt d  r o da a ori dad d  . Em prinípio uma v z on dida a autorização não
d v  r poív l onid rar ilíito o fato pratiado no uo d a autorização p lo partiular. Só aim
não d v ndo aont  r quando o ato d autorização da Adminitração ontitua r ultado dir to d
uma atividad ilíita doloa.

ACTUAÇÃO NO LUGAR DE UM ÓRGÃO OFICIAL (͞AGERE PRO MAGISTRATUM͟)

Ao fundam nto do Etado d Dir ito ontinua a p rt n r o prinípio do monopólio tadual
da utilização da força. Et prinípio não lui todavia o dir ito ou o pod r d atuação l ítima do
partiular    do Etado ou do  u órão omo   Y" d r alização da ord m
urídia.

Å      

Manif tação d ta l ítima atuação é d d loo o pod r qu ait a qualqu r p oa para
pro d r à d t nção m flarant d lito do a nt d um rim punív l om a p na d prião 
qualqu r ntidad udiiária ou ntidad poliial ͞não tiv r pr  nt n m pud r  r hamada m
t mpo útil͟. Condição d utifiação da privação da li rdad é todavia qu ͞a p oa qu tiv r
pro dido à d t nção ntr u im diatam nt o d tido͟ à autoridad udiiária ou ntidad poliial. A
utifiação da atuação no luar d um órão ofiial fia d t modo tritam nt uordinada ao
prinípio da  Y  da 
.

c c
Å   ! ƒƒ%  #

Tratando- d int r   urídio ʹivilm nt r l vant  é líito o r uro à força ʹ oni nt


na apropriação d truição ou d t rioração d uma oia na liminação da r itênia irr ularm nt
opota ao  ríio d um dir ito ou noutro ato análoo ʹ om o fim d vitar a inutilização prátia do
dir ito próprio. R quiito da utifiação ão por um lado qu o r uro à força  a   $Y
dada a impoiilidad d r orr r m t mpo útil ao m io o rivo normai para alançar a
finalidad viada; por outro lado qu o a nt não  da o qu for $ para vitar o pr uízo; 
finalm nt  qu o fato       ao qu o a nt via r alizar ou a urar.

Å     

Um dir ito d orr ção omo utifiação do fato oloa- ho pratiam nt ap na
r lativam nt a  a  . O írulo do fato r lativam nt ao quai o  ríio d um tal
dir ito pod atuar t m qu v r pr dominant m nt om a of na à int ridad fíia o hamado
͞atio orporai͟. Laram nt dominant é ho a doutrina m onid rar qu a utifiação oorr
ó d ntro d trê ondiçõ :
1)c Qu o a nt atu om   Y;
2)c Qu o atio  a   portanto proporional
3)c Qu l  a  mpr m todo o ao    nuna atinindo poi o limit d uma
qualqu r of na qualifiada.
 2  


Fundam ntação da ulpa

QUESTÕES BÁSICAS DA DOUTRINA DA CULPA

A prátia p lo a nt d um fato ilíito ʹ típio não ata m ao alum para qu  na ua a 
àqu l poa apliar- uma p na. A apliação da p na ʹ omo d r to afirma o art. 40º/2 ʹ upõ
 mpr qu aqu l ilíito típio t nha ido pratiado om ulpa. Torna- por io aolutam nt
indip náv l para além da d t rminação da função da at oria no it ma d t rminar o  
          ! Numa ua onv ni nt pré ʹ ompr não o
mai qu pod  r dito é qu  o qu qu r qu  a mat rialm nt  la ur omo uma   diriida
ao a nt p la prátia do fato.

O TIPO DE CULPA DOLOSO

Å        

Do poto no apítulo ant rior qu a ulpa  ndo min nt primariam nt um uízo d


 nura nloa uma p ífia mat rialidad ou 2matéria d ulpa͟ qu lh advém da atitud int rna
ou íntima do a nt manif tada no ilíito ʹ típio qu o fundam nta omo ora ua da ua p oa ou
da ua p ronalidad . Em todo o ao tal omo vimo u d r om o ilíito típio tamém a ulpa
urídio ʹ p nal  não r v la d uma man ira unitária ma é dada atravé d    : o tipo d
ulpa    o tipo d ulpa  . È o prim iro d t  qu no pr  nt nquadram nto umpr
tudar. R l mrando qu o tipo d ulpa doloo  v rifia ap na quando p rant um ilíitoʹ típio
doloo  omprova qu o  u om tim nto d v imputar- a uma atitud íntima do a nt  $
ou    ao Dir ito à ua norma.
O r onh im nto d ta dif r nça foi tradiionalm nt r onduzido à id ia d qu  para
utifiar a punição a título d dolo o fato d v r v lar qu  ao pratiá-lo o a nt 
.
         Y     o qu onduziu a qu a qu tão 

c c
onid ra inindiv lm nt liada ao prol ma da  (    : uma punição a título d dolo
uporia qu  para além d o a nt r pr  ntar qu r r a r alização do tipo o tivo d ilíito (dolo do
tipo) atua om oniênia do ilíito ito é r pr  nta por aluma forma qu o fato int ntado
ra proiido p lo Dir ito.  r mo m  uida qu uma tal on pção não é n  ária n m  qu r
ata. Ma la r v la qu á o nt ndim nto tradiional om o m ro dolo do tipo não  utifiava a
punição a título d dolo ant   r qu ria um      ( l m nto   ) qu 
d t modo traduz a v ra ênia do tipo d ulpa doloo.
Para além d t l m nto adiional a l i pr vê r lativam nt a vário tipo d ilíito onr to
qu a ulpa doloa d p nda ainda d     Y    qu la nt nd tipifiar.

EOLUÇÃO DO TRATAMENTO LEGISLATIO E DOUTRINAL

Å    YÎ         (   

O CP portuuê d 1886 tipulava qu não imiam d r ponailidad riminal n m a


inorânia da l i p nal n m a iluão or a riminalidad do fato n m rro or a p oa ou oia a
qu  diri o fato punív l n m a p ruaão p oal da l itimidad do fim ou do motivo qu
d t rminaram o fato (art. 29º/1 a 4). Aqui  pr t ndia fundam ntar a YÎ    
 (            ; uma irr l vânia qu não foi m r ra
ont tada até qu o prinípio da ulpa om çou a  r afirmado tudado omo uma máima polítio
ʹ riminal fundam ntal.
Arranando da ditinção ntr        ta on pção dava r l vânia
ao rro d fato no  ntido d luir o dolo nquanto o rro d dir ito ʹ m qu  nloaria  m
qualqu r autonomia a falta d oniênia do ilíito ʹ  ria m prinípio irr l vant .

AS TESES DA RELEÂNCIA PARA A CULPA E PARA O DOLO DA FALTA DE CONSCIÊNCIA DO ILÍCITO

Å  (        

A mod rna domátia urídio ʹ p nal al mã d d  do  opô à diolução do prol ma da


oniênia do ilíito no do rro d dir ito ou da inorânia da l i p nal ant  lh on d u autonomia
pr onizando a ua r l vânia para a prol mátia da ulpa do dolo. R l vant não ra ap na o rro
or a fatualidad típia qu luía o dolo ma tamém uma outra péi d rro o  
 
 ou    (    .
Ap to fundam ntal d ta t  da r l vânia da oniênia do ilíito r idia induitav lm nt
m qu la ontitui um l m nto  nial do uízo d ulpa d v ndo a ulpa m on quênia  r
n ada  mpr qu a falta daqu la oniênia não  a  nuráv l.
A nt qu ao lado do rro or a fatualidad típia it uma outra péi d rro
r l vant  o rro or a iliitud ou falta d oniênia do ilíito importava a r  t t ria o
m mo f ito daqu l  o da n ação do dolo; ou   div ram nt  l  ria irr l vant para a qu tão
do dolo ó aumiria r l vânia no  ntido d luir a ulpa  mpr qu não fo  nuráv l. Foi
or ta qu tão qu a doutrina  dividiu ontruindo doutrina opota qu m  uida
prourar mo por no  nial.

Å       %

S undo muito autor  no d lito doloo o     r id pr iam nt na
oniênia do ilíito om qu o a nt atuou na ua opoição oni nt ao omando do d v r ʹ

c c
 r urídio omo tal r onh ido; iênia qu aim ar  à d qu o a nt t nha atuado om
onh im nto vontad d r alização d um tipo o tivo d ilíito. Só d ta forma  pod ndo
afirmar qu  no ao o a nt or pô oni nt m nt o u int r   p oai ao d valor do
ilíito d v  por on uint   r punido a título d dolo: a punição por dolo ó é m r ida quando o
a nt  pô oni nt m nt m ontradição om o Dir ito. P lo ontrário la não d v afirmar-
 mpr qu ao a nt faltou a oniênia atual d tar a pratiar um ilíito. Em ao tai tudo o qu
r taria  ria a poiilidad d o a nt  r punido a título d n liênia  o rro or a proiição
m qu inorr u fo vitáv l ou v nív l a l i pr vi pr am nt a punição daqu l tipo d
fato tamém a título d n liênia. Com o qu importaria final onluir qu o rro or a iliitud
d v ria m r  r um tratam nto urídio ʹ p nal int iram nt paral lo ao aido ao rro or a
fatualidad típia. Trata- da      .

Å       %

Outro rupo d t oria onid ra todavia qu a punição a título d dolo é aida não ap na
naqu la ituação ma ainda noutra ituaçõ  qu  poam mora não  r onduzir tritam nt ao
on ito d dolo todavia ' Y     $  Y .
Ao ao m qu o a nt atua om dolo ( io qu r ria diz r: om oniênia atual do
ilíito) d v riam  r quiparada toda a hipót   m qu a falta d oniênia do ilíito fia a d v r-
 a  "         Y          
  
 . A t onunto d on pçõ   d u por io o nom d      .
Como m  uida  pliará a propoição áia da t oria do dolo limitada é porv ntura
d ntr toda a t oria aqui m poição aqu la qu mai próima  nontra da t  qu
d f nd r mo n ta matéria.

Å      %

Partindo da afirmação da  nialidad do prinípio da ulpa uma t oria ituada na on pção
ontrutivo ʹ it mátia áia no r ultado prátio ʹ normativo a qu onduz omo qu no
antípoda da t oria do dolo afirma qu   (             
 Y     poi qu t  omo fator u tivo qu diri o omportam nto  ota no
onh im nto vontad d r alização d um tipo o tivo d ilíito;      
  
   (              )    
. Daí poi qu qu m atu  m oniênia pot nial do ilíito não poa por falta d ulpa pura
impl m nt  r punido; ma daí tamém qu qu m pod ndo t r onh ido o ilíito pouindo o
dolo do tipo t nha atuado  m oniênia atual do ilíito t nha aido doloam nt d va  r
punido a  título. Uma punição a título d n liênia tá n t  ao m aoluto fora d
qu tão: o mai qu pod é a p na pr vita para o rim doloo  r p ialm nt at nuada m virtud
do rro or a proiição. Eta a propoiçõ  áia qu fundam ntam a hamada    
!
Em paral lo om o qu afirmamo r lativam nt à t oria do dolo trita tamém a t oria da
ulpa trita r poua num puro aioma ontrutivo ʹ it mátio: o d qu o dolo  ota m  d d
tipo d ilíito u tivo a ulpa  traduz m um m ro uízo d  nura d la não faz part o o to
da valoração. Tamém a t oria da ulpa trita não pod  d t ponto d vita m r  r a itação.

Å      %

Contruçõ  mai r  nt  a itando mora m via d prinípio a olução do prol ma da


falta d oniênia do ilíito no t rmo da t oria da ulpa todavia lh introduziram uma important
limitação d f nd ndo qu a punição do a nt àqu l título á não d v ria t r luar  mpr qu 
ap ar d t r atuado om onh im nto vontad d r alização do tipo o tivo todavia a falta d

c c
oniênia d tar a pratiar um ilíito provi  d t r upoto falam nt a itênia do
pr upoto mat riai d uma aua d utifiação.
A ta on pçõ   d u doutrinalm nt  no  u onunto o onom d    
!

Å    

A onluão a r tirar d quanto fiou dito é a  uint : no dir ito portuuê it m dua
péi  d rro urídio ʹ p nalm nt r l vant  a ada uma da quai a m dif r nt  forma d
r l vânia dif r nt  f ito or a r ponailidad do a nt . Uma da péi  d rro &
   fiando r alvada a puniilidad da n liênia no t rmo  rai; a outra péi d rro lui a
ulpa  for não  nuráv l nquanto  for  nuráv l &           
 m qu a p na poa v ntualm nt  r p ialm nt at nuada. Uma tal ditinção ntr a dua
péi  d rro nada t m a v r om a ditinçõ  ntr o rro d fato o rro d dir ito.
Um rro qu lui o dolo it na v rdad   undo o dir ito portuuê omo atam nt
notou Roin m trê ao:
1)c Quando v r or l m nto d fato ou d dir ito d um tipo d rim ;
2)c Quando v r or o pr upoto d uma aua d utifiação ou d uma aua d
luão da ulpa;
3)c Quando v r or proiiçõ  uo onh im nto  ria razoav lm nt indip náv l para
qu o a nt poa tomar oniênia do ilíito.

Só poi autonomam nt a partir d uma      pod m ta l  r dif r nça d
r l vânia da péi  d rro nuna h t ronomam nt  a partir d on itualizaçõ  ou d
dif r niaçõ  m  d d ontrução domátio ʹ it mátia do fato ou do rim qu não t nham na
ua a a ênia da ulpa a ua função polítio ʹ riminal no it ma.

Å         $Y   (         

Ma qual a     qu p rmit ditinuir um rro qu lui o dolo outro qu o
não lui? Qu m om dolo do fato pr nh um tipo d ilíito onh  o  nial r   a partir
do onh im nto daquilo qu faz  para  ntir o d valor urídio da ua onduta; p lo ontrário
qu m atua no d onh im nto da fatualidad típia não r   qualqu r impulo para qu omita a
onduta proiida.
A t on pção par  in vitav lm nt aoiada a id ia d qu o aludido ͞impulo͟ torna
mai fáil para o a nt d t rminar- d aordo om a norma por io  imputando a iruntânia d
um tal impulo não t r ido  uido a uma ulpa p ialm nt rav (doloa) porqu ra maior o 
͞pod r d air d outra man ira͟.
Aim o ͞impulo͟ d v ant  urir  r ompr ndido o tivam nt  omo qualidad ou
arat rítia da ituação omo   qu la m ma of r   ind p nd nt m nt d  r ou não
omo tal  ntido p lo a nt . O qu é r forçado p la iruntânia d qu a vontad u qu nt à
ação (a ua ͞finalidad ͟) m ao d rro or a fatualidad típia  diri m  ntido qu o dir ito
não d aprova (A maior t m ópula om B auando da ua in p riênia na onvição rrón a d
qu a vítima t m 17 ano não omo u d na r alidad ap na 15 ano) nquanto  mpr qu
it dolo do fato ma não oniênia do ilíito a vontad ou ͞finalidad ͟  diri m  ntido
uridiam nt d valioo d aprovado (A a qu B t m 15 ano ma ula qu a ópula om auo
da in p riênia da vítima ap na é proiida om m nor d 14 ano)
O rro luirá o dolo  mpr qu d t rmin uma falta d onh im nto n  ário a uma
orr ta ori ntação da oniênia étia do a nt para o d valor do ilíito; div ram nt  o rro
fundam ntará o dolo (da ulpa)  mpr qu  d t ndo mora o a nt todo o onh im nto
razoav lm nt indip náv l àqu la ori ntação atua todavia m tado d rro or o arát r ilíito

c c
do fato. N t último ao o rro não radia ao nív l da oniênia piolóia ma ao nív l da própria
oniênia étia r v lando a            Y    
     
     . Por outra palavra: no prim iro ao tamo p rant uma ( 
  (   " imputáv l a uma falta d informação ou d lar im nto qu por io
quando  nuráv l r v la uma atitud int rna d d uido ou d l viandad p rant o d v r ʹ r
urídio ʹ p nal onforma paradimatiam nt o tipo p ífio da   . Dif r nt m nt 
no  undo ao tamo p rant uma (   "  (      qu lh não
p rmit apr nd r orr tam nt o valor  urídio ʹ p nai qu por io quando  nuráv l r v la
uma atitud d ontrari dad ou indif r nça p rant o d v r ʹ  r urídio ʹ p nal onforma
paradimatiam nt o tipo p ífio da    . É ta a on pção áia or o dolo do tipo a
oniênia do ilíito a ulpa doloa qu tá m mo na a do r im ontant do art. 16º 17º.
Uma nova diotomia ntr    '  /   Y  . ͞Um rro d
onh im nto it quando há uma falta daqu l onh im nto (d iruntânia d fato ou d
pr  ito urídio) qu é iido p lo uto  ntim nto do valor para apr não do inifiado
d valioo do omportam nto; um rro d valoração quando falta não t onh im nto ma im a
p r pção do inifiado d d valor do omportam nto͟ pr upoto qu ͞foram f tivam nt
onh ida toda a iruntânia qu  m ao d uto  ntim nto do valor t riam p rmitido ao
a nt alançar a oniênia do ilíito͟.
Tanto no puro rro or o utrato f tivam nt  omo no rro d valoração d vido a uma
falta d onh im nto ʹ qu onuntam nt onformam    ʹ a  nura diri - a uma
falta d onh im nto qu o a nt não ot v por violação d um d v r d at nção ou d informação.
Dif r nt m nt  na outra hipót  ʹ onformadora do âmito do qu hama o    - a  nura
diri - à falta ou ao motam nto do ͞órão͟ d apr não da d iõ  aiolóia da ord m
urídia  por on uint  ant  qu a uma falta d onh im nto a uma  u ira para o valor  do
dir ito.
A onluão é poi aim a d qu  por um lado a diotomia tradiionai rro d fato/ rro d
dir ito ou rro or o tipo/ rro or a proiição m i m ma h t rónoma r lativam nt à ulpa
d v m  r r uada utituída por outra qu ʹ omo u d om a diotomia rro d
onh im nto/ rro d valoração rro int l tual/ rro moral    (   "/  
 (  !
    )            $Y   (   
                !

Å      (       

D v aora d t rminar- om a atidão poív l o qu é a oniênia do ilíito m aua


para f ito d afirmação ou n ação da ulpa doloa.
A maioria da doutrina faz quival r a oniênia do ilíito á oniênia da iliitud omo uízo
d Y     ; loo t ndo ntão porém d a ntuar- qu  ria aurdo iir uma
oniênia da iliitud m um pr io  ntido urídio  ndo ufii nt uma ͞valoração paral la na
f ra do l io͟ ou omo pr f rimo uma              
     Y "   "       Y 
.
Não it para afirmação do dolo da ulpa uma lara ditinta forma d oniênia ma
atará uma ua iênia amort ida o a forma d uma o -oniênia iman nt à ação ou d uma
Y(      no  ntido da iliitud da onduta. Do onunto d ta poiçõ  d orr m
aluma on quênia qu d v m  r ulinhada.

c
c
c
c

c c
Å  (      (      

A prim ira é a d qu a r qu rida oniênia do ilíito não quival n m pod utituir- p la


oniênia da   da ação.

Å  (      (    




Mai prol mátio é a r  uma falta d oniênia do ilíito não d v ainda  r afirmada
quando o a nt tomou oniênia d qu a ua onduta ra ontrária ma não onr tam nt ao
  . O qu onduziria no limit  a iir do a nt uma oniênia da iliitud   ou 
pr f rirmo da  
 do fato. A doutrina maadoram nt dominant  quando não
pratiam nt unânim  ntr nó lá fora d f nd qu o arát r ilíito do fato ua oniênia ou
falta d oniênia r l va para a ulpa não  onfund om a ua puniilidad ou om a ua natur za
urídio ʹ p nal: à afirmação do dolo ataria a oniênia do  ntido d d valor urídio qu à
onduta onr ta  lia.
Há ho oa razõ  para d f nd r qu  ao m no m  rto ao não ata à afirmação do
dolo o onh im nto d uma proiição qu oloqu a onduta no âmito d um 
Y       . Dito p la poitiva ao hav rá m qu ó a iliitud p nal
pod  r o to daqu la oniênia qu  no t rmo do art. 17º r l va para a ulpa.
É v rdad qu á a adv rtênia do  ntim nto r ultant do onh im nto da iruntânia
da ação no  ntido d qu à onduta mpr ndida  lia um d valor d péi partiular r v la
quando on ionada om o dolo do fato o tipo d ulpa doloa qu a à atuação do a nt . Ponto
 rá porém  mpr   Y(             Y  Y  
   Y       Y       . O qu nada t m a
v r om o onh im nto p lo a nt do artio da l i.

Å  
 #   (   

Do poto r ulta por último qu não ata à r qu rida oniênia do ilíito a oniênia d
um qualqu r d valor urídio ma é n  ário qu o d valor d qu o a nt tomou oniênia
          pratiado.
Por io há qu afirmar  m r  rva a (   
Y da oniênia do ilíito
r qu rida a ua on qu nt indiilidad .

Å  (      #     


#

Fiar- ʹá aora m poição d pôr no d vido r al o qu v rdad iram nt  para a falta d
oniênia do ilíito ʹ típio r qu rida p la da inorânia da l i ou da proiição. S aqu la oniênia
 ata om uma adv rtênia do  ntim nto do a nt d qu ao  u fato  lia um típio  ntido
d d valor ntão d d loo        '         
  
 
  $Y     Y   (    Y   
.
Por outro lado        m mo d forma         
 
 
  $Y        Y   (    Y 
  !
É io qu no fundo u d om o rro or o utrato d uma aua d utifiação ou d
luão da ulpa omo é o qu u d no ao não raro m qu o a nt  onh  ndo a l i ou a
proiição apliáv i a r puta rron am nt inapliáv i ou inválida m onr to.
A planação ant rior do t ma da oniênia do ilíito m dir ito p nal do  u
r laionam nto om o rro or a fatualidad típia t rá ontriuído p ra-  para olidifiar o
fundam nto da poiçõ  qu d f nd mo m t ma d  
 
    

c c
   &    m omo d  
  
"    ' 
   $Y           (    !

Å  '  (       Y #   %

R laionada om aluma da qu tõ  aima tratada ur ho a t mátia d uma
oniênia do ilíito v ntual ou ondiionada. Uma tal ituação oorr ria na palavra d Roin
͞quando para o a nt não tá lara a ituação urídia. Quando p. . r puta prováv l qu o  u
omportam nto  a p rmitido ma onta tamém om a poiilidad d qu l  a proiido͟.
O prol ma para d finição do limit  da falta d oniênia do ilíito não r id no mundo
da r pr  ntaçõ  do a nt ʹ omo  rta prováv i ou poív i ʹ ao nív l da ua oniênia
int nional n m na poiilidad d ot r um mai laro onh im nto ou lar im nto da ituação
urídia. R id  im na r pota da ua oniênia étia do  u  ntim nto do valor  m uma na
valoração urídio ʹ p nal da ituação fátia orr tam nt onh ida. O prol ma qu n ta  d 
uita não é poi o da d t rminação do limit  da falta d oniênia do ilíito ma o d qu ua
in nurailidad ou m nor  nurailidad ; n t ont to  rá l onid rado.

Å              

Tal omo vimo u d r om o tipo u tivo d ilíito tamém o tipo d ulpa doloo não t m
d  otar na ua r f rênia ao dolo do tipo. A l i pod ainda aqui faz r iênia adiionai para
qu o a nt d va  r punido a título d dolo. O l m nto p iai qu p rt n m ao tipo u tivo
pod diz r- qu p rt n rão ao tipo d ulpa doloa  mpr qu l  ap ar d  não nontrar m
r laionado dir tam nt om a atitud d ontrari dad ou indif r nça do a nt p rant o d v rʹ
 r urídio ʹ p nal todavia Y                
     .
Quando a l i r f r pr am nt l m nto u tivo qu d r v m ou nom iam motivo
 ntim nto atitud  fia próima a afirmação d qu tai l m nto p rt n m ao tipo d ulpa ito
é  rv m para arat rizar a atitud int rna do a nt p rant o d v r ʹ  r urídio ʹ p nal qu 
prim no fato o fundam nta. Já aim não  rá porém  mpr qu tai l m nto irvam ainda
para o ʹ d t rminar a péi d d lito individualizar o r p tivo  ntido (tipo) do ilíito
arat rizando  a o o to da ação  a a ondiçõ  o a quai a l ão ou pota m p rio do
 m urídio prot ido é ilíita: n t  ao tai l m nto não p rt n rão ao tipo d ulpa ma im
ao tipo (u tivo) d ilíito.
A ditinção radia no  u r laionam nto om a     r l vant para o tipo d
ilíito ou ant  om a          r l vant para o tipo d ulpa.

'   


Inimputailidad

 ʹ INIMPUTABILIDADE EM RAZÃO DE ANOMALIA PSÍQUICA

Å       ) 


$      

O t ma t m a v r om a noção o  ntido da inimputailidad m razão d anomalia píquia


omo fundam nto da impoiilidad d afirmação da ulpa urídio ʹ p nal.
Para pouo prol ma omo para o da inimputailidad m razão d anomalia píquia 
r v lam tão d iiva ondiionant  a ontruçõ  prov ni nt  do ampo da iênia humana.
É v rdad qu a anomalia píquia não d trói o prinípio p oal o  r ʹ livr  poi tamém o
 r piquiam nt anómalo ou do nt  na ua man ira modifiada  r aliza a i m mo. Ma ao

c  c
m no na ua forma mai rav      "   &"  
Y 
                   Y   & %
        %             . Ora a
omprovação da ulpa urídio ʹ p nal upõ utam nt um ato d ͞omuniação p oal͟  portanto
d ͞ompr não͟ da p oa ou da p ronalidad do a nt . Por io o uízo d ulpa urídio ʹ p nal
não pod rá f tivar- quando a anomalia m ntal  a p ronalidad do a nt  imp dindo qu
la  of r ça à ont mplação ompr niva do uiz. È a ito qu  no fundo hamamo
inimputailidad ; é para traduzir a id ia aqui ontida qu  falará do ͞paradima ompr nivo da
inimputailidad ͟.
A inimputailidad ontitui mai qu uma aua d luão v rdad iram nt um
$ 
   . Tudo ito m d finitivo porqu o utrato iopiolóio da inimputailidad 
aliado a um  rto f ito or a p ronalidad do a nt  d trói a on õ  r ai o tiva d
 ntido qu liam o fato à p oa do a nt  a tal ponto qu o  u ato pod  r (aualm nt )
͞ pliado͟ ma não pod  r ͞ompr ndido͟ omo ͞fato d uma p oa͟.
Roin ritiou a noa on pção o um duplo ponto d vita: o d qu  por um lado a
   ntr uiz aruido ó muito difiilm nt t rá luar no pro o p nal tanto mai qu o
aruido t m dir ito ao ilênio;  por outro lado o d qu a poiilidad daqu la omuniação não
tá luída quando a anomalia píquia  não fundam nt na falta d  ntido o tivo do fato ma
im na    
".
Não par  qu ta ritia d va onid rar- pro d nt . D d loo é a   Y
    
      traduzida na impoiilidad d apr não da on õ 
r ai o tiva d  ntido qu liam o fato á p oa qu ontitui na p rp tiva aqui d f ndida o
v rdad iro ritério da inimputailidad .
O ato d ͞    ͟ ntr o uiz o aruido não  ota na audiênia ou num
int rroatório ou não t m m mo qu pro ar- atravé da fala.
Ao qu ar  qu quando aqui falamo da ͞   ͟ do fato riminoo t mo m vita
atam nt a poiilidad para o uiz não tanto d r ivindiar u tivam nt o fato d a nt  ma
d  
Y    &"        &    ) 
      "     &    .

Å  (      Y & 

Apontar- -ão m  ito onluivo a on quênia mai important  qu  para o noo t ma
par  m r ultar daqu l ponto d vita:
1)c No paradima ompr nivo o tradiionalm nt hamado 
 
  " % 
 
 anha novo  ntido inifiado pr io ao ontrário do qu u dia à
luz do paradima normativo. Só a anomalia píquia a ͞ nf rmidad m ntal͟ no  u mai
amplo  ntido ʹ não tamém a ͞t ndênia͟ para o rim  a h rança arat rolóia ou o
ondiionam nto do ͞m io͟ ʹ é u ptív l d d truir a on ão o tiva d  ntido da
atuação do a nt  portanto a poiilidad d ͞ompr não͟ da ua p ronalidad
manif tada no fato.
2)c O aminho propoto onf r ainda todavia um ont údo válido ao hamado  
 Y %   
: à apaidad do a nt  m muita l ilaçõ 
pr am nt r qu rida ͞d avaliar a iliitud do fato ou d  d t rminar d aordo om
a avaliação͟. Com f ito tamém do ponto d vita do paradima ompr nivo não
ata nuna a omprovação do fundam nto iopiolóio da itênia no a nt d uma
anomalia píquia por mai rav qu la  apr  nt . É ainda  mpr n  ário
d t rminar  aqu la anomalia é uma tal qu torn impoív l o uízo udiial d
ompr não.

c c
ELEMENTOS

Å   &
  "

No t rmo do ! ¦ %# é r quiito da inimputailidad  ant  d mai qu o a nt ofra


uma   . Propóito do novo t or l al foi vitar a r dução do utrato iopiolóio da
inimputailidad àqu l  ao m qu  v rifiam trantorno d vido a aua orânio ʹ orporai
omo àqu l  qu  manif tam no âmito int l tual omo àqu l  qu  traduz m m alt raçõ 
da ͞atividad m ntal͟ omo àqu l  qu porv ntura m r çam ainda do ponto d vita médio ʹ
i ntífio o nom d ͞do nça͟; paando a ompr nd r todo qualqu r trantorno oorrido ao
int iro nív l píquio adquirido ou onénito. Mai onr tam nt  o on ito aara uma éri d
anomalia qu pod m at orizar-  d aordo om o fundam nto piquiátrio r p tivo da
forma qu m  uida  põ .

Å   

D um ponto d vita urídio ʹ p nal a at oria mai indiutív l qu r ntra na on ão m
análi ontinua a  r a da pio . Na on pção tradiional a pio d via traduzir- m um
        Î   omatiam nt omprováv l ao  trata d uma pio
ó na om nt potulado ou upoto m ao d pio ndó na d qu ontitui  mplo
paradimátio a quizofr nia. A mai r  nt iênia piquiátria t nd no ntanto a r onduzir a
pio  ndó na não mai a pro o orânio ʹ orporai ma a   '   Y no  u
mai lato  ntido.

Å    

Trata- aqui d ao d 


   onénita ou  m aua orânia d montráv l
ou qu ão on quênia d l õ   r rai intra ʹ ut rina ou d l õ  traumátia durant o parto
ou na prim ira infânia.
Mai importa ditinuir o trê rau d oliofr nia qu a propóito otumam ta l  r- :
1)c O rau mai profundo o da   próprio do indivíduo qu não atin m o
d  nvolvim nto m ntal d uma riança d  i ano ao quai falta por v z  a própria
apaidad d  primir qu i m uma viilânia um auílio p rman nt ;
2)c O rau médio o da 
 próprio d qu m não atin o d  nvolvim nto m ntal
próprio do iníio d pu rdad qu por io n  itam iualm nt d ap rtada viilânia
auda familiar /ou intituional;
3)c E o rau mai l v  o da 
 próprio do indivíduo om difiuldad  muito
profunda d apr ndiza m a iir tudo olar  p iai qu lh  p rmit m o
 ríio d uma profião ou d uma atividad muito impl .

Å           &

Inlu m- n ta at oria todo o d vio d natur za píquia r lativam nt ao ͞normal͟
qu  não a iam m um ͞do nça͟ ou ͞ nf rmidad orpór a͟. N t ont to pod m om çar por
ontar- a   nt nd ndo- por tal p uliaridad  do arát r d vida à própria dipoição
natural qu af tam d forma  nív l a apaidad d l var uma vida oial ou d omuniação
normal. Por   nt nd m- a anomalia d omportam nto adquirida qu  apr  ntam
omo r açõ  anómala piódia ão a mai da v z  u ptív i d tratam nto. À  
    & p rt n m por ua v z tanto o dito ͞d vio  uai͟ omo o rau
anormalm nt l vado ou diminuído d atividad  ual.

c  c
Dada a norm t não d t ampo a iruntânia d o qu é ou não ͞normal͟  t r
tomado no noo dia ada v z mai qu tionáv l ompr nd - qu t nha d  r f ita uma
   à ár a qu r ultaria da d finiçõ  iniiai para qu poa d parar- aqui ainda
om uma on ão iopiolóia da inimputailidad urídio ʹ p nal. Ea r trição é l vada a ao
atravé da id ia d qu t m d tratar- d um d vio ou um ditúrio Y ou m mo  Y
mai onr tam nt  dotado d uma ravidad qu o quipar a v rdad ira pio .

Å  
"      ( 

Trata- aqui d tado anormai  am d lona ou d urta duração durant o quai 
nontram     p rturada a r laçõ  normai ntr a oniênia d i m mo a do
mundo t rior ou m todo o ao a ͞ trutura píquia͟ do a nt . Na m dida m qu tai
p rturaçõ  poam onid rar- d natur za patolóia la a m int iram nt na at oria da
pio  omo aont  rá om a intoiaçõ  ompl ta d toda a péi ou om o d lírio f ri.
Para uma at oria autónoma r tam aim ao d 
"   " ma ão d
natur za fiiolóia ou piolóia ( por  mplo ao tr mo d fadia d otam nto ou d ono
hipno tado int no d af to).

Å   & Y    Y

O  undo r quiito d qu o !¦ %# faz d p nd r o uízo d inimputailidad é o d qu  por


força da anomalia píquia o a nt  no mom nto da prátia do fato  a inapaz d avaliar a iliitud
d t ou d  d t rminar d aordo om a avaliação.
O qu aora importa a r é poi omo pod aqu la formulação l al  r r onduzida à
d truição p la anomalia píquia da on õ  r ai o tiva d  ntido ntr o a nt o fato
d tal modo m tal rau qu torn impoív l a ompr não do fato omo fato do a nt .
O qu o p rito o uiz têm poi d faz r é t ntar uma péi d raionalização r trop tiva d
um pro o piquiam nt anómalo. S a t ntativa é lorada o a nt d v  ap ar da anomalia
píquia d qu v ntualm nt ofra da ua ori m da ua ravidad   r onid rado imputáv l. S a
t ntativa falhar o a nt d v  r onid rado inimputáv l.

Å   & $ #

Como vimo o ! ¦ %# impõ qu a anomalia píquia omo utrato iopiilóio do uízo
d inimputailidad  v rifiqu no     $   . Trata- aqui d uma on ão
important na fundam ntação do uízo d inimputailidad  até à pouo uavaliada  não quanta
v z  m mo m nopr zada. Ela poui uma dupla v rt nt  a prim ira qu loo orr pond ao  u
t or lit ral qu pod ríamo hamar a on ão t mporal outra qu pod ríamo v r- -á porquê m
qu  ntido d nominar on ão típia.
A on ão t mporal traduz- m qu o fundam nto iopiolóio da inimputailidad t m d
v rifiar- no mom nto da prátia do fato.
Inimputáv l d iou d  r o louo o doido o do nt m ntal o ͞tolo͟ para paar a  r a p oa
qu  no mom nto da prátia d um  rto fato  nontra on rada om um utrato iopiolóio
qu  traduz no onr to fato pratiado o oloa om um  rto f ito normativo.
A on ão m análi poui porém ainda um outro  ntido ou v rt nt : a d qu não ata ao
uízo d inimputailidad um d t rminado utrato iopiilóio d t rminant d um  rto f ito
normativo  ral ma é indip náv l qu a anomalia píquia  t nha primido vazando num
onr to fato onid rado p la l i omo rim o fundam nt . Só ito faz ompr nd r qu o a nt
poa nontrar- on rado p la mai rav anomalia píquia por uma quizofr nia profunda p. .
todavia t nha om tido um fato p lo qual é pl nam nt imputáv l. Ou até qu  no m mo
mom nto o a nt t nha om tido doi fato típio ditinto ( uma violação um furto) d va  r

c c
d larado inimputáv l r lativam nt a um ( p. . a violação por força d uma tara  ual rav qu
or l p a) imputáv l r lativam nt ao outro.
Maria João Antun  ut nta m onluão qu ntr a anomalia píquia o fato t m d
int r d r uma      d tal modo qu o fato m qu tão não é fato do imputáv l
amputando d  rta arat rítia ma é um fato ͞dif r nt ͟   autónomo: é  
 $Y            . Por io não hav ria aqui
tanto qu d t rminar  o fato d v ontituir um ͞ilíito típio͟ ʹ omo d r to afirma a noa l i:
art. 91º/1 ʹ no  ntido qu ta arat rítia aum m r lativam nt ao fato do imputáv l quanto
or tudo qu arat rítia d v l pouir para qu  auma omo       .

Å  
   
  %

Na on pção tradiional ainda ho dominant m muita doutrina anomalia píquia pod
 r uma tal qu t nha omo f ito normativo não a inapaidad do a nt para avaliar a iliitud do
fato ou para  d t rminar d aordo om a avaliação ma uma    
  
   Y    . N t  ao utam nt  v m falando d uma imputailidad
diminuída. Diutív l  tornou d d  mpr  por m qual a on quênia qu para a ulpa para a
p na r ultaria d ta diminuição da imputailidad . À diminuição daqu la apaidad hav ria d
orr pond r n  ariam nt uma diminuição da ulpa por on uint uma oriatória at nuação
da p na.
Do qu  trata é ant  v rdad iram nt  d ao d imputailidad duvidoa no partiular
 ntido d qu n l   omprova a itênia d uma anomalia píquia ma  m qu  torn m lara
a on quênia qu daí d v m faz r- d rivar r lativam nt ao l m nto normativo ʹ ompr nivo
iido; ao poi da noa p rp tiva m qu é    ou impl m nt  a
  
   &"
Y    qu liam o fato à p oa do a nt .
A on quênia qu d ta on pção d rivam para a d t rminação do    da
    do imputáv l diminuído div r m aim radialm nt da qu ão p nada p la
ori ntação tradiional polítio ʹ riminalm nt uportáv i. S  no ao d imputailidad diminuída
a on õ  o tiva d  ntido ntr a p oa do a nt o fato ão ainda ompr nív i aqu l
d v  por io  r onid rado imputáv l ntão a qualidad  p iai do  u arát r ntram no
o to do uízo d ulpa por la t m o a nt d r pond r. S a qualidad  foram
p ialm nt d valioo d um ponto d vita urídio ʹ p nalm nt r l vant la fundam ntarão
 Y         ;   p lo ontrário la fiz r m om qu o fato 
r v l mai dino d tol rânia d a itação urídio ʹ p nal tará utifiada uma   
        .
O ! ¦ %¦ dipõ  porém qu ͞pod  r d larado inimputáv l qu m por força d uma
anomalia píquia rav  não aid ntal uo f ito não domina  m qu por io poa  r
 nurado tiv r no mom nto da prátia do fato a apaidad para avaliar a iliitud d t ou para 
d t rminar d aordo om a avaliação  niv lm nt diminuída͟. E o art. 20º/3 qu ͞a omprovada
inapaidad do a nt para  r influ niado p la p na pod ontituir índi da ituação pr vita no
núm ro ant rior͟. Nito  ifra o ͞v rdad iro͟ prol ma da imputailidad dita diminuída. Qu
prol ma é  ? Com o dipoto no art. 20º/2 l propô- of r  r ao uiz uma norma fl ív l qu
lh p rmit  m ao rav  não aid ntai onid rar o a nt $Y ou  $Y onoant
a ompr não da on õ  o tiva d  ntido do fato omo fato do a nt  r v l ou não
ainda poív l r lativam nt ao  nial do fato. D um ponto d vita d puro l alimo a opção
ntr imputailidad inimputailidad  rá lorada quando  d id or  o a nt pod ou não
͞ r  nurado͟ por não dominar o f ito da anomalia píquia. E ainda m função d um outro
l m nto a a r o d o uiz onid rar qu para a oialização do a nt  rá pr f rív l qu t
umpra uma p na ou ant  v ntualm nt  uma m dida d  urança. È n t pr io ont to qu
d v int rpr tar- o dipoto no art. 20º/3.

c c
Å   
  % !!!!#

A ntuámo ao lono da poição ant rior omo ponto  nial da doutrinada


imputailidad  qu ta  r f r ao fato típio pratiado t m por io d v rifiar-  r af rida
    ) . D d há muito t mpo porém qu a doutrina a uriprudênia vêm
r onh  ndo a n  idad d  m  rta iruntânia d  d v r onid rar qu o fato foi
om tido m tado d imputailidad ap ar d ta á não uitir mai no pr io mom nto da
r alização  aim  d v r omo qu ant ipar mai no pr io mom nto d iivo d apr iação da
imputailidad . Io u d  dito d uma forma  ral no ao m qu o tado d inimputailidad
foi ulpoam nt provoado p lo a nt  falando- ntão d uma ͞ação livr na aua͟.
A ompr não da  pção ontida na a itação d uma a.l.i.. ontinua a onduzir a
profundo di no doutrinai. Muito m nor  ão a difiuldad  p rant a l i portuu a ond o!
¦ %ß pr  itua lara pr am nt qu ͞a imputailidad não é luída quando a anomalia
píquia tiv r ido provoada p lo a nt om int nção d pratiar o fato͟. Todavia não d iam d
fiar m a rto alun prol ma or o quai importa tomar poição.
O prim iro mai important é o d t rminar qual o fundam nto da  pção d qu man ira
m qu m dida  d ia ompatiilizar om o prinípio da ulpa. Ito d p nd porém m última
análi  do Î
 qu  atriua ao pr  ito do ! ¦ %ß! Ora n ta matéria o l ilador portuuê
foi muito laro prud nt m nt r tritivo: o pr  ito não  aplia a toda qualqu r inimputailidad
ulpoam nt d t rminada; l aplia- ap na (  por on uint  uma v rdad ira a.l.i.. ó it )
ond quando o                  
   
       . É o ao d A pr t nd r matar a ua ompanh ira B qu lh foi infi l 
para ͞anhar ora m͟  mriaa até ao ponto da inimputailidad n t tado om t homiídio.
No ao portuuê (at nt a pr ia trita d limitação do âmito da a.l.i.i.) não par 
of r  r dúvida qu o ͞    ͟ - uma ant ipação do om tim nto do fato típio qu
v rdad iram nt  iniia quando o a nt  oloa m tado d inimputailidad ʹ é aqu l qu
d v m r  r a itação.
Por io tal omo tá r ulada ntr nó n m a a.l.i.. r pr  nta qualqu r  pção à
on ão ntr fato ulpa n m i qualqu r fundam ntação partiular n m r qu r qualqu r
p ífia ompatiilização om o prinípio da ulpa ant  é d l lídima pr ão.
Prol ma r tant é a r omo d v m  r tratado o ao m qu a a.l.i.. não é
pr ord nadam nt - mora ulpoam nt ʹ provoada ito é m qu la é provoada om  
Y  ou om ( . A olução nontrada p lo noo CP foi a d  m todo t  ao d iar
funionar a   
   
: o a nt não pod rá poi  r punido p lo fato
típio om tido m tado d inimputailidad provoada d v ndo d l  r aolvido ( por l tiv r
ido auado). Porqu  todavia  ria polítio ʹ riminalm nt intol ráv l a launa d puniilidad qu
d ta olução  m mai r ultaria o CP pun no  u art. 295º não o fato pratiado ma d forma
automátia ind p nd nt  o           
  
  Y #  (  r qu r ndo ainda a prátia n  tado d um fato típio uniam nt
omo ondição o tiva d puniilidad .
A ond nação p lo rim do art. 295º não d v imp dir d toda a man ira qu v nha a  r
apliada uma            
  o a nt
d v r  r onid rado p rioo.

. ʹ INIMPUTABILIDADE EM RAZÃO DA IDADE

Å   

Qu a imputailidad d v  r luída r lativam nt a qualqu r a nt qu não atiniu ainda


m virtud da idad  a ua     é onluão qu não é pota m dúvida. E
todavia d v indaar- do fundam nto d tal onluão qu não é pota m dúvida. E todavia d v

c c
indaar- do fundam nto d tal onluão. Em noa opinião  fundam nto  no fundo da m ma
índol daqu l qu dá a à inimputailidad m função d anomalia píquia: tal omo uma  rta
anidad m ntal é ondição d apr iação da p ronalidad da atitud m qu la  prim 
tamém o é um  rto rau d ! Só quando a p oa pratia uma ação num tádio d
d  nvolvim nto m qu á lh é dada a pl na oniênia da natur za própria da vivênia qu
naqu la  manif tam  torna pat nt ao ulador a  &
Y    ntr o fato a
p oa do a nt .

Å 

No t rmo do ! #,% o    #     $Y. Só tão aim u ita a
r ponailidad p nal a p oa qu  no mom nto da prátia do fato t nham á p rf ito 16 ano. O
ilíito ʹ típio om tido por m nor  não d iam porém d  r o to d tut la tadual. N t
 ntido aponta a L i Tut lar Eduativa (LTE) aprovada p la L i 166/99 d 14 d S t mro qu d fin o
r im apliáv l ao m nor  om idad  ompr ndida    #¦   #   qu t nham
pratiado fato qualifiado p la l i omo rim .
No noo ord nam nto nontramo no ntanto um       Y 
  aqu l  om idad  ompr ndida ntr o 16 o 21 ano pr vito no ! ,% do CP
onr tizado p lo DL 401/82 d 23 d S t mro. Et diploma traduz-  no  nial p la d finição d
um r im p ífio ao nív l da on quênia urídia do rim  qu t m m onta a p iai
n  idad  d (r )oialização uitada p lo ov n d linqu nt . N t âmito para f ito da
qu tão da imputailidad importa or tudo diluidar o  ntido do  u art. 4º qu p rmit  no ao
m qu d va  r apliada p na d prião a at nuação p ial da p na quando houv r razõ  para r r
qu da at nuação r ultam vanta n para a r in rção oial do a nt .

INEXIGIBILIDADE

Fundam nto âmito da luão da ulpa

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     ( 
Foi a on pção normativa da ulpa qu  ao onid rar a ulpa omo  nurailidad do fato
m at nção à apaidad do a nt para  d iar motivar p la norma (por t r aido iliitam nt 
quando podia t r- omportado d outra man ira) v io a ntuar qu aqu la  nura ó d v ria
f tivar- quando ao a nt         &Y       
 . Como ntr nó ninou Eduardo Corr ia - aim omo uma dipoição int rior do a nt para o
fato͟pod furtar-lh a apaidad d motivação p la norma tamém͟ a iruntânia t rior   na
moldura da quai  d  nvolv um fato pod m onfiurar- d tal man ira (͙) qu arrat m
irr itiv lm nt o a nt para a ua prátia rouando-lh toda a poiilidad d  omportar
dif r nt m nt ͙ A itando a luão do pod r d air d outra man ira por força da ituação t rior
n  ariam nt qu om io fia luído o pr  potod toda a  nura Por io a in iiilidad
ontituiria uma aua na v rdad  uma aua  ral d luão da ulpa.

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