DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM ODONTOLOGIA

Autor: Neri Tadeu Camara Souza

Para se responsabilizar juridicamente um cirurgião-dentista por um fato danoso a

um paciente, deve-se concluir pela presença dos três elementos caracterizadores
da responsabilidade civil, a saber: conduta (culposa), dano e nexo de causalidade,
acrescidos de um quarto pressuposto: o ato lesante. Não há como se atribuir o
evento danoso à conduta do cirurgião-dentista se este não agiu com imprudência,
imperícia ou negligência, realizando corretamente os procedimentos os quais se
propunha executar. Não se configura um dever de reparar prejuízos.
Ao paciente cabe o ônus de comprovar que o cirurgião-dentista, pelo seu proceder
ou pela técnica empregada, deu azo aos danos sofridos, pois a odontologia é uma
atividade que, na sua relação contratual de prestação de serviços odontológicos
aos pacientes, tem, como regra geral, por objeto destes contratos obrigações de
meios. Ausente, pois, esta prova não há como se responsabilizar o profissional
desta área, se este, inclusive, conseguir demonstrar que agiu de acordo com os
procedimentos técnicos recomendados para o caso. Não se demonstrando que
um dano ocorrido tenha decorrido da falta de diligência no trato com o paciente,
não há porque se responsabilizar o cirurgião-dentista pela lesão sofrida pelo
mesmo. A culpa é um descumprimento de um dever que o odontólogo podia
conhecer e não devia descurar de cumpri-lo. Inexistirá obrigação de indenizar
quando o cirurgião-dentista no exercício de sua função não teve uma conduta
culposa, ou seja, não atuou com imperícia, imprudência ou negligência. A
imprudência é um agir precipitado, açodado, uma falta de prudência no atuar, é
uma atitude comissiva; a imperícia é uma inabilidade técnica, uma falta de perícia
na atuação do médico - é um despreparo profissional; a negligência trata-se de
uma indolência no atuar, a manifestação de uma preguiça psíquica, uma falta de
diligência no agir, é um ato omissivo. Se o tratamento foi consentâneo com o que
o quadro odontológico apresentado exigia não há do que inculpar o profissional.
Também a ausência de nexo causal entre o ato deste e o dano ao paciente exime
de ser responsabilizado o profissional. Se faz, sempre, imperiosa a demonstração
do nexo causal entre a ação ou omissão e o dano. Se inexistir nexo causal –
relação de causa e efeito - entre os alegados danos sofridos e a conduta imputada
ao cirurgião-dentista queda improvado que a ação do profissional foi a
responsável pelo prejuízo experimentado pelo paciente, eximindo-se este da
responsabilidade de ressarcir o prejuízo.
Os danos podem ser materiais e morais. O dano material será afastado frente à
ausência de demonstração através de documentação idônea, da existência do
mesmo. Os danos materiais necessitam da comprovação, pois ditos danos não se
sujeitam a presunções nem se caracterizam por mera hipótese, pois resultam da
efetiva lesão aos bens ou interesses patrimoniais. O dano moral, por sua vez
pode, até, ficar caracterizado, tão só pela presença de um dano estético ou pela
existência de um abalo psicológico sofrido.
A obrigação do cirurgião-dentista não é, porém, sempre de meios, como ocorre
em certas especialidades odontológicas. É o que acontece na especialidade de
Endodontia, onde o serviço prestado por este não é vinculado especificamente ao
resultado, e sim ao emprego de todos os elementos disponíveis indicados
tecnicamente para alcançar a cura. A culpa do profissional surge da inobservância
dos cuidados necessários a teor do prescrito no artigo nº951 (“O disposto nos arts.
948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização, devida por aquele que, no
exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia,
causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo
para o trabalho”) do Código Civil brasileiro e no artigo nº186 (“Aquele que, por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”) do mesmo
Código. Mas, determinadas especialidades odontológicas se caracterizam por ter
como objeto da relação contratual uma obrigação de resultado. Pode-se admitir,
com prévia análise das circunstâncias do caso concreto, que os contratos de
prestação de serviços odontológicos contêm, implícita, uma cláusula de
incolumidade do paciente, consubstanciada no dever de cumprimento do
tratamento necessário - adequado - sem causar o agravamento da situação
ostentada pelo paciente. Portanto, o contrato de prestação de serviços
odontológicos constitui-se numa obrigação de meios, ou, em certas ocasiões da
atividade profissional odontológica, dependendo do caso, de resultado.
E, da lei, transcrevemos de nosso Código Civil, o artigo nº422, verbis: “Os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”. E, nada mais adequado que
estabelecer legalmente a necessidade da presença da boa-fé na vontade - no
atuar - dos contratantes pois esta visa proteger as expectativas legítimas, dos
mesmos, no contrato. Por esclarecedor, adicionamos o ensinamento sobre o
aspecto contratual da relação do cirurgião-dentista com o paciente, de Ida T. P.
Calvielli: “Assim a obrigação contratual do cirurgião-dentista compreende,
fundamentalmente, a realização do serviço convencionado (e que consiste no seu
plano de tratamento) que poderá ser considerada cumprida, em determinados
casos, se o profissional agiu com zelo e diligência (obrigação de meio). Em outros
somente o resultado desobrigará o profissional” (Responsabilidade Profissional do
Cirurgião Dentista, in: COMPÊNDIO DE ODONTOLOGIA LEGAL. Moacyr da
Silva (Coordenador), Rio de Janeiro: Editora MEDSI, 1997, p.402-03). E,
enfatizamos o que diz ainda Ida Calivielli: “A obrigação contratual do cirurgião-
dentista, portanto, compreende o dever de executar o serviço convencionado
obedecendo à adequação técnica e científica” (op.cit., p.404). Mas certo é que
demonstrado que os sofrimentos físicos e morais padecidos por um paciente após
tratamento odontológico a que for submetido decorreram de imperícia, negligência
ou imprudência do profissional, ficará caracterizado o dever deste de indenizar o
mal causado, eis que presente o elemento integrador da responsabilidade civil, a
culpa. Em sede de relação de consumo, portanto sob a égide do Código de
Defesa do Consumidor (Lei nº8.078, de 11/09/1990), em seu artigo nº14, no
parágrafo 4º (“A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação de culpa), que o afirma explicitamente, há que se provar a
culpa do profissional liberal. E, profissional liberal que é, aí está situado o
cirurgião-dentista.
A responsabilidade civil do cirurgião-dentista pode se dar pelo fato de terceiro,
como diz o Código Civil brasileiro, em seu artigo 932, no inciso III, verbis: “São
também responsáveis pela reparação civil: (...)
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;”, podendo levar o
cirurgião-dentista a ser responsabilizado pelos danos causados ao paciente por
outrem. Enfatize-se, aqui, a responsabilidade civil do cirurgião-dentista pelo fato
de terceiro, nos termos deste artigo, no que tange aos seus auxiliares, e até no
que se relaciona aos cirurgiões-dentistas que executam, conjuntamente ou
isoladamente, serviços nos seus pacientes. Ele tem responsabilidade tanto in
eligendo, ou seja, tem o dever de escolher bem aqueles que vão lhe auxiliar na
sua azáfama diária junto aos pacientes, como também tem responsabilidade in
vigilando, qual seja, a de supervisionar, vigiar e fiscalizar a atividade dos mesmos.
Estando presentes os quatro elementos, que compõe a responsabilidade subjetiva
(teoria do dano), a saber, ato lesivo, dano, nexo causal e culpa ao agir, fica certo
que é necessário que o profissional tenha que ressarcir o paciente dos prejuízos
decorrentes do seu serviço imperfeito. Podem ocorrer danos materiais para o
paciente, em decorrência de um serviço odontológico mal executado, como
também danos morais. O arbitramento, tarefa sensível, pelo julgador, da
indenização pelos danos morais deve ser moderado e eqüitativo, atento às
circunstâncias de cada caso, evitando que se converta a dor em instrumento de
lucro (de lucro capiendo), levando-se, porém, sempre em consideração as dores,
a vergonha, o constrangimento suportados pelo autor da ação judicial, inclusive
verificando-se o quanto estes se prolonguem no tempo.
Se mal executado um serviço, isto implicará na devolução do valor cobrado, ou
seja, ressarcimento dos danos materiais, podendo caracterizar-se, até, a
necessidade da indenização por danos morais. A responsabilidade civil pelo fato
da coisa, na atividade do cirurgião-dentista, é prevista em nosso Código Civil
brasileiro, numa interpretação extensiva, do artigo nº938 do Código Civil brasileiro:
“Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das
coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido”. Procedendo a
execução de serviço com material inadequado, pode-se atribuir a este a
responsabilidade pelo fato da coisa, gerando a necessidade de ressarcir os danos
causados. O mesmo se pode dizer do equipamento que utiliza. O procedimento
odontológico de colocação de prótese dentária, diante da finalidade para a qual é
destinado, tem merecido tratamento pelo nosso ordenamento jurídico como uma
obrigação de resultado. A responsabilidade decorrente do fato do serviço implica,
frise-se, na reexecução por conta do prestador do serviço defeituoso, ou
restituição da quantia paga, em caso de insucesso no tratamento.
Para o entendimento do que sejam obrigações de meios e obrigações de
resultado, veja-se o escólio de Marcelo Leal de Lima Oliveira: “Foi Demogue –
nota do autor: jurista francês René Demogue que em 1925 divulgou a
classificação das obrigações contratuais em obrigações de meios e obrigações de
resultado – o primeiro a fazer a distinção entre obrigações de meio e de resultado.
Para ele, há uma obrigação de meio quando a própria prestação nada mais exige
do devedor além de, pura e simplesmente, empregar determinados meios sem se
importar com os resultados.
Nas obrigações de resultado, o devedor se obriga a realizar um fato determinado,
a atingir certo objetivo” (RESPONSABILIDADE CIVIL ODONTOLÓGICA. Belo
Horizonte: Del Rey, 2000, p.71-72). E, o mesmo Marcelo Oliveira complementa:
“Assim, pode-se afirmar que as obrigações de resultado são aquelas em que,
além do esforço necessário, o devedor se obriga a atingir determinado resultado
útil de sua atividade. (...)
As obrigações de meio, por sua vez, são aquelas em que o devedor se obriga a
utilizar-se de suas habilidade técnicas e capacidade pessoal para a realização de
determinado fim, não estando, contudo, sua obrigação vinculada ao resultado final
desta atividade” (op.cit., p.72-73).
O caso fortuito e a força maior eximem o profissional de ser responsabilizado
pelos danos porventura sofridos pelo paciente como bem diz o artigo n°393 do
Código Civil pátrio, verbis: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes
de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles
responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário,
cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. Também a culpa exclusiva do
paciente exime o profissional. Além disso, o Código Civil brasileiro prevê, em seu
artigo de nº944 (“A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e
o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”) que na
determinação do “quantum debeatur” (valor pecuniário a ser pago ao prejudicado)
seja levado em consideração o grau de culpa do agente lesante.
A realidade atual nos tribunais brasileiros, faz sobressair deste contexto uma
tendência dos tribunais de, no caso concreto, em situações jurídicas da postulação
de ressarcimento de prejuízos causados por cirurgião-dentista, analisarem as
circunstâncias peculiares de cada tratamento, para só assim optar entre
considerar a obrigação, no que se refere àquela pela qual este se comprometeu
com o seu paciente, como sendo de meios ou de resultado. Este parece ser o
entendimento jurisprudencial e doutrinário. Em certas especialidades os tribunais
brasileiros despegam-se da interpretação de que a obrigação do cirurgião-dentista
seja de meios e aceitam tratar, em termos jurídicos, e dentro do processo judicial,
que a mesma seja uma obrigação de resultado, com a evidente implicação legal,
no campo processual, de ocasionar o que é ditado pela doutrina pátria: a inversão
do ônus da prova. Em conseqüência desta inversão do ônus de fazer prova no
processo, passa a ser atribuição, quando em juízo, do cirurgião-dentista eximir-se,
através do devido conjunto probatório, de ter atuado com negligência, imprudência
ou imperícia, comprovando que o eventual insucesso no tratamento odontológico,
se existente, deveu-se ao caso fortuito (casus), força maior (vis major), ou mesmo
culpa exclusiva do paciente.
Existe uma listagem oficial de especialidades integrantes do exercício profissional
da Odontologia expressa na Resolução n°63/2005, do Conselho Federal de
Odontologia, no artigo nº39. Dentre elas consegue-se identificar quais
especialidades são aceitas, como tendo por objeto contratual, via de regra, uma
obrigação de resultado. As especialidades de Implantodontia e, também é
admitido, Prótese Dentária, estão entre aquelas que apresentam-se como regidas
na relação contratual por uma obrigação de resultado, ainda que não se exclua a
aleatoriedade nestes tratamentos, mesmo que numa pequena proporção, e
portanto, sendo aceita a possibilidade de não se obter ao final do tratamento o
objetivo terapêutico perseguido pelo cirurgião-dentista, e esperado pelo paciente.
A aleatoriedade - a álea - que, sempre, vai ter a possibilidade de se inserir na
evolução dos tratamentos odontológicos, é devida à possível imprevisibilidade dos
fenômenos biológicos das estruturas orgânicas, que são o campo de atuação do
cirurgião-dentista. Além destas especialidades descritas como tendo uma
obrigação de resultado, com as devidas ressalvas feitas, podemos citar como
colocadas situando-se entre as especialidades cujo objeto jurídico do contrato de
serviços odontológicos afigura-se, predominantemente, como sendo uma
obrigação de resultado estas: Dentística Restauradora, Odontologia em Saúde
Coletiva, Odontologia Legal, Patologia Bucal, e Radiologia. E, tendo como seu
objeto contratual, preferencialmente - conceitualmente - uma obrigação de meios
estas: Cirurgia e Traumatologia Buco-Maxilo-Faciais, Endodontia, Odontopediatria,
Periodontia, Ortodontia, Prótese Buco-Maxilo-Facial, Estomatologia, Disfunção
Têmporo-Mandibular e Dor Oro-Facial, Odontologia do Trabalho, Odontologia para
Pacientes com Necessidades Especiais, Odontogeriatria e Ortopedia Funcional
dos Maxilares.
Emerge do exposto que a tendência dos julgadores em nosso país, mesmo
respeitando, e levando em consideração, na avaliação da lide, a inclusão em um
ou outro grupo, no que tange à qualidade da obrigação contratual (de meios ou de
resultado) que se estabelece entre o cirurgião dentista e o paciente, é avaliar as
características do caso concreto, como sói acontecer nas lides jurídicas, ao
manejar processualmente as postulações judiciais de ressarcimento, pelos
pacientes, em termos de insucesso em tratamentos odontológicos.
NERI TADEU CAMARA SOUZA
ADVOGADO E MÉDICO
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Autor do livro: RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL DO MÉDICO -
2ª edição - 2006 - LZN Editora - Campinas - SP - Site: lzn.com.br