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DIREITO CIVIL – VII -

DIREITO DAS FAMÍLIAS

CONTEÚDO = 01:

CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA

Ä luz do Código Civil de 1.916, o Direito de Família, era conceituado de forma restrita,
pois sua estrutura era exclusivamente matrimonializada, ou seja derivava somente do
casamento (cônjuge e prole), sendo tratado como objeto impulsionador de riqueza, pois
tratava de um complexo de normas reguladoras da celebração do casamento, sua validade e
efeitos; as relações pessoais e patrimoniais da sociedade conjugal, assim como a dissolução
desta; as relações entre pais e filhos; o vínculo do parentesco e os institutos
complementares da tutela e curatela e ausência.

Atualmente não é mais possível aprisionar o Direito das Famílias nas relações derivadas do
casamento em face do caráter plural das entidades familiares, e tampouco tratar da relação
familiar fulcrada na procriação e produção, vez que o Direito das Famílias está arraigado no
afeto, na ética, na solidariedade e na dignidade da pessoa humana, formando assim a
estrutura da família contemporânea.

O Direito das Famílias assume o papel do Direito Privado e visa a disciplinar as relações
que se formam na esfera familiar, enquanto conceito amplo, não limitado pelo casamento.
Tais relações que se concretizam na vida familiar podem ter origem no casamento, na união
estável, na família monoparental (comunidade de ascendentes e descendentes) e em outros
núcleos fundados no afeto e na solidariedade.

Augusto César Bellusco, optando por uma visão mais ampla, seguindo esta moderna e
universal orientação, promove uma definição assentada na idéia de que o DIREITO DE
FAMÍLIA É UM CONJUNTO DE NORMAS JURÍDICAS QUE REGULAM AS
MULTIMPLAS RELAÇÕES FAMILIARES. (Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald p.
12).

OBJETO DO ESTUDO DO DIREITO DE FAMÍLIA

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É a própria família, ademais, como já mencionado, não é possível assentar um conceito

preciso sobre a família, por se tratar de idéia generalizante, sobre a qual podem se assentar
diversos signos e significados. Assim, várias acepções da expressão família são admitidas,
e o próprio Código Civil utiliza o vocábulo em diferentes sentidos, denotando tratar-se de
palavra plurívoca, não unívoca.

É possível compreender a família em:

Sentido amplíssimo – inseridos, inclusive, terceiros agregados, como empregados

domésticos. O art. 1412, §2° do CC, ao tratar do instituto do direito real de uso, chega a
mencionar que no conceito de necessidades familiares estão abarcadas, até mesmo, aquelas
provenientes de serviços domésticos.

Sentido amplo – diz respeito às pessoas que se uniram afetivamente e aos parentes de cada
uma delas entre si. Tem-se aqui uma conceituação menos abrangente, mais preocupada em
limitar o alcance normativo. No art. 1595 e seus parágrafos do CC, ao ser regulado o
instituto do parentesco, limitado às pessoas ali citadas.

Sentido restrito - diz respeito tão somente, ao conjunto de pessoas unidas afetivamente e
sua eventual prole. Não se leva em conta, aqui, outras pessoas que podem se agregas.
Exemplo, nos arts 1.711 e 1722 CC ao estabelecer que o bem de família pode ser
constituído da entidade familiar e de seus filhos.

O CC não enclausura um único conceito de família, utilizando-se, em larga medida,

diferentes sentidos da expressão para designar as relações familiares.

PRINCÍPIOS DO DIREITO DAS FAMÍLIAS

I – Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III CF/88) – constitui a
base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos
os membros, principalmente, criança e adolescente.

II – Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros – (Art. 226, § 5º

CF/88) - pôs fim ao poder marital e com o encapulsamento da mulher, restrita as tarefas
doméstica e à procriação.

III – Princípio da igualdade entre os filhos (art. 227, § 6º CF/88) – absoluta igualdade
entre os filhos, não admitindo mais a distinção entre filiação legítima e ilegítima.

IV – Princípio da paternidade responsável e planejamento familiar (art. 226, § 7º

CF/88 e Art. 1.565 CC) – o planejamento familiar é de livre decisão do casal, sendo a
responsabilidade de ambos os genitores, cônjuges ou companheiros

V – Princípio da comunhão plena de vida – (art. 1.511/1.513 CC) – baseado na afeição

entre os cônjuges ou conviventes, relacionado com o companheirismo que deve existir
entre as partes.
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VI – Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar – livre

decisão do casal no planejamento familiar, livre aquisição e administração do patrimônio
familiar, liberdade de escolha pelo modelo de forma educacional, cultural e religiosa da
prole e livre conduta, respeitando-se a integridade físico-psíquica e moral dos componentes
da família.

VII - Princípio da pluralidade de entidades familiares - a CF/88, alargou o conceito de

família, permitindo, reconhecendo e dando proteção a entidades familiares não
matrimonializadas.

NATUREZA JURÍDICA.

O Direito de Família se enquadra no ramo do direito privado, por se tratar da mais

particular de todas as relações que podem ser estabelecidas no âmbito da ciência jurídica.
Aliás, não se pode imaginar uma relação jurídica mais privada do que esta.

Por certo, a relação familiar diz respeito a interesses particulares e está incluída na estrutura
do Direito Civil porque o interesse fundamentalmente presente diz respeito, à pessoa
humana. Exatamente por isso, possuem as relações familiares um caráter acentuadamente
privado, destinando-se à tutela do ser, em seus múltiplos interesses morais e materiais.

A FAMÍLIA

A família é a estrutura básica da sociedade, onde o ser humano nasce e se molda em busca
de realização pessoal desde o nascimento até a morte. (Art. 226 CF)

É, no terreno fecundo da família que se sucede os fatos naturais, culturais, biológicos,

psicológicos, filosóficos, profissionalizantes, afetivos, de sucesso ou insucessos da vida,
sendo nesse terreno primário da vida que o homem se diferencia dos demais animais.

A FAMÍLIA E A SUA CODIFICAÇÃO

A existência da família é secular e plenamente atual, passando por diversas alterações,

tornando assim difícil sua definição, alcançando vários conceitos, de acordo com sua
evolução.

Iniciando-se por Roma, a família somente tinha cunho religioso, sendo descrita como
“comunidade de culto dos mortos”, pois a importância do falecido não estava em suas
ações realizadas em vida, mas sim no culto de seus familiares a ele, sendo imprescindível a
existência de gerações para se manter o culto, surgindo assim a religião doméstica.

O que unia os membros da família antiga era algo mais poderoso que o nascimento, o
sentimento ou a força física: esse poder se encontrava na religião do lar dos antepassados.
A religião fez com que a família formasse um só corpo nesta e na outra vida. (Fustel de
Coulanges – A Cidade Antiga).
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Com a necessidade de descendentes para dar continuidade aos cultos religiosos e a

adoração os mortos, surgiu o casamento, sendo então a família pautada somente no
matrimonio.

A mulher era afastada da religião domestica primária, representada pelo pai, e passava a
cultuar os antecedentes de sue esposo, sendo o casamento indissolúvel, pois do contrário,
haveria uma instabilidade religiosa. O casamento surge então para assegurar o culto aos
antepassados, tendo a família, somente a finalidade de reprodução, e todos se destinavam
ao casamento.

Quem não se casasse não constituía família e estava fadado a desgraça, não havendo quem
cultuasse os mortos, sendo uma afronta aos ancestrais e a religião domestica.

A mulher tinha apenas a função reprodutiva e se não pudesse gerar ela ser tornava inútil,
dando azo para que o marido anulasse o casamento por falta de prestabilidade, pois o
casamento era apenas um contrato para perpetuação da família.
Caso a esterilidade fosse do marido a mulher era obrigada a se entregar a parente do
marido, para a reprodução, e a prole seria reconhecida como se fosse do marido (surgindo
assim a presunção de paternidade).

Para perpetuar a religião doméstica a adoção também era permitida, e desligava o adotado
de sua família de origem, pois o mesmo não poderia fazer parte de religiões diversas. O
filho pertencia ao pai, pois o parentesco era transmitido pelo homem., que mantinha a
autoridade religiosa, sendo por isso superior a mulher e aos filhos.

A família formada pelo casamento e com fins de perpetuar o culto aos mortos, fez com que
se formasse o direito de propriedade, pois as residências se localizavam perto dos túmulos,
sendo então necessária delimitação de espaços para cada família e para cada culto.

Com o passar dos tempos, a família foi se evoluindo, deixando de ser voltada para o culto
doméstico, passando originar-se para se manter a propriedade, não deixando de lado a
religião.

A codificação oitocentista, não se afastou da estrutura romana, no Código Civil de 1916, se

encontravam muitos resquícios romanos, principalmente no que concerne ao patrimônio,
mantendo o casamento como único meio formador da família, sendo a mulher considerada
relativamente incapaz após o casamento.

O pai era quem mantinha o pátrio poder, os filhos tinham essencial força para o trabalho,
estando submetidos aos excessivos poderes dos pais.

O casamento era indissolúvel e seu fim iria de encontro a religião “o que Deus uniu o
homem não separa”e de outra banda, também não poderia ser dissolvido, porque
comprometeria os escopos familiares (mulher para procriar e filhos para trabalhar).
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Desta forma, a família prevista do CC/1916 era matrimonial, hierarquizada e patrimonial,

sendo tal estrutura extirpada pela CF/88, ao reconhecer e proteger outras formas de família
senão aquelas formadas pelo casamento.

CONCEITO ATUAL DE FAMÍLIA – com o passar dos tempos o conceito de família

mudou significativamente até que, nos dias de hoje, assume uma concepção múltipla, plural
podendo dizer respeito a um ou mais indivíduos, ligados por traços biológicos ou sócio-
psico-afetivos, com a intenção de estabelecer, eticamente, o desenvolvimento da
personalidade de cada um.

A família, assim como a sociedade, evoluiu e vai se adequando às necessidades humanas,

correspondendo aos valores que inspiram o tempo e o espaço. A família do novo milênio,
ancorada na segurança constitucional, é igualitária, democrática e plural (não mais
necessariamente casamentária), protegido todo e qualquer modelo de vivência afetiva e
compreendida como estrutura socioafetiva, forjada em laços de solidariedade.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve uma profunda alteração nos
conceitos de família e na própria realidade social. Por isso não é mais possível, hoje,
enxergar o Direito Civil sem, antes, fazer uma análise da CF, essa determina aquele (CC) e
não ao contrário. ( ar. 5º § 1º da CF – “ as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”).

A CF instituiu como forma basilar do ordenamento jurídico o princípio fundamental da

dignidade da pessoal humana (Art. 1º III), tirando assim o caráter patrimonial do conceito
de família, agora entidade familiar, comunidade de entreajuda e afeto, onde seus membros
estão envolvidos por um laço muito mais psicológico, de busca do prazer e da felicidade,
centralizado na pessoa humana.

Pontos essenciais do artigo 226 CF:

a) reconhecimento da união estável, elevando-a à categoria de entidade familiar, ao

lado do casamento 0 art. 226, 3º;
b) reconhecimento da família monoparental como entidade familiar, ao lado do
casamento e da união estável – art. 226, § 4º;
c) igualdade entre os conjugues – art. 226 § 5º;
d) facilitação do divórcio – Art. 226 § 6º;
e) isonomia do tratamento jurídico dos filhos, evitando qualquer discriminação e
distinção – art. 227 § 6º

CARACTERISTICAS ATUAIS DA FAMÍLIA

a) Igualdade – entre os cônjuges e entre os filhos;

b) Desenvolvimento de cada um dos membros – a família atual é EUDEMONISTA
preocupada com o ser e não com o ter;
c) Liberdade – não só na constituição como na manutenção da entidade familiar e na
dissolução.
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ENTIDADE FAMILIAR – toda e qualquer espécie de união capaz de servir de

acolhedouro das emoções e das afeições dos seres humanos

Nos termos da CF/88, entidade familiar é a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendente, podendo originar do casamento civil, da união estável e da
monoparentalidade .A expressão entidade familiar reveste-se do significado constante no
artigo 226, §§3º e 4º da CF/88.

ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA ENTIDADE FAMILIAR

(IN Paulo Luiz Netto Lobo – Famílias constitucionalizadas: para além do nunerus clausus)

a) afetividade – como fundamento e finalidade da entidade, com desconsideração do

móvel econômico ;
b) publicidade/ostensibilidade – o que pressupoe uma unidade familiar que se
apresente assim, publicamente;
c) estabilidade – excluindo os relacionamentos causais, episódicos ou
descompromissados, sem comunhão de vida.

Dessa forma, as entidades familiares, assim entendidas as que preencham os requisitos de

afetividade, estabilidade e ostensibilidade, estão constitucionalmente protegidas, como
tipos próprios, tutelando-se os efeitos jurídicos pelo direito de família e jamais pelo direito
das obrigações, cuja incidência degrada sua dignidade e das pessoas que as integram. A
Constituição de 1988 suprimiu a cláusula de exclusão, que apenas admitia a família
constituída pelo casamento adotando um conceito aberto, abrangente e de inclusão.

A NÃO TAXATIVIDADE DO ROL CONSTITUCIONAL – ART. 226 E §§.

A CF/88 alargou o conceito de família, hoje entidade familiar e trouxe um rol de forma
exemplificativa, contemplando inúmeros agrupamentos familiares, concedendo a eles a
proteção legal.

Ao contrario, deve ser questionado: seria justo que os modelos familiares não previstos na
norma constitucional não contassem com a proteção da lei?

Desta forma, elenco nenhum de modelos familiares é esgotável em si mesmo e mesmo na

incerteza, há que se tender para o reconhecimento destas. O paradigma há de ser in dúbio
pro familiae.

EXEMPLO DE ENTIDADES FAMILIARES

Segue algumas das inúmeras famílias que, mormente, o afeto e a liberdade das pessoas
podem formar.

a) Casamento - durante muito tempo, a família legitimamente protegida somente poderia

ser constituída através da instituição do casamento, cujo conceito traduz a influência da
cultura judaica-romano-cristã:
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b) União estável - é ligação entre pessoas de sexos opostos que têm o propósito de vida
em comum, facilitando a lei a sua conversão em casamento

c) Família monoparental - Parental – relativo a pai e mãe, monoparental entidade familiar formada
por pai e seus filhos ou mãe e seus filhos.- CF/88 - Art. 226 § 4º

Neste caso a estrutura e restrita aos dois ascendentes que, desligado de uma relação conjugal, está
reunido com seu(s) descendente(s), formando assim uma relação com características familiares,
reunidas pelo afeto que mantém, de forma contínua e pública, umas pelas outras.

d) Família homoafetiva – aquelas estabelecidas entre pessoas do mesmo sexo.

A CF/88 reconhece a existência de relações afetivas fora do casamento, concedendo proteção

especial às entidades familiares formadas por um dos pais e sua prole, bem como a união estável
entre homem e mulher.

O rol constitucional é clausula de inclusão, não podendo, desta forma, excluir qualquer entidade que
preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensividade. Devendo então reconhecer
relacionamentos sem a diversidade de sexos, como entidade familiar, já que fundada no vinculo
afetivo.
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO.
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.
É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas
mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A
homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não
mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a
uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo
amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de
sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a
marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos
humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios
da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo.
(TJ, Estado do Rio Grande do Sul, AC 70012836755, Dês. Luiz Felipe Brasil
Santos (revisor), Des. Ricardo Raupp Ruschel, Desa. Maria Berenice Dias,
2005)

e) Família recomposta - Aquelas circunstâncias em que o componente agregado à relação familiar

preexistente vem a ocupar o lugar de companheiro(a) ou esposo(a) do(a) ascendente.
Exemplo: a)mãe solteira que se casa e leva consigo o filho; b) o pai guardião divorciado que
constitui união estável ou homoafetiva com outra pessoa, reunindo-se no mesmo lar o casal, ou par,
e o menor sob a guarda paterna; c) a junção dessas duas realidades unilaterais, ou seja, a mãe
solteira e o pai divorciado que se casam ou constituem união estável e reúnem uns aos outros os
seus filhos exclusivos.

Nessa família o poder familiar não se estende ao novo membro, o qual passa a ter, juridicamente,
apenas uma relação de afinidade com o filho daquele com quem compõe um casal ou par.

f)) Família anaparental - É aquela constituída sem a presença de alguém que ocupe a posição de
ascendente (ana equivale a carência, parental relativo aos pais). Exemplo: coabitação convencional
entre irmãos.
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Para Maria Berenice Dias, essa família também pode ser composta por outros parentes ou por duas
amigas idosas que resolveram compartilhar suas vidas até a morte, sem conotação sexual, não
formando um casal ou um par.

Requisitos: que as pessoas estejam juntas porque mantém entre si laços de afeto e, sobretudo, que o
façam com pretensões de estabilidade, da qual, naturalmente decorrerá a ostensibilidade.

A principal importância da configuração dessa família atine à criação de efeitos próprios que não se
poderia gerar caso fosse tal realidade resumidamente compreendida como mera convivência
pessoal.

RESP 159851/SP ; RECURSO ESPECIAL(1997/0092092-5)

Fonte DJ DATA:22/06/1998 PG:00100
Relator(a) Min. RUY ROSADO DE AGUIAR (1102)
Data da Decisão 19/03/1998 T4
Ementa Execução. Embargos de terceiro. Lei 8009/90. Impenhorabilidade.
moradia da familia. irmãos solteiros. Os irmãos solteiros que residem no
imóvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o apartamento
onde moram goza da proteção de impenhorabilidade, prevista na lei 8009/90,
não podendo ser penhorado na execução de divida assumida por um deles.
Recurso conhecido e provido.

g) Família simultânea e/ou união concubinária - Com o advento Constitucional, a expressão

concubinato passou a designar, tão somente a figura impura, pois o antigo concubinato puro, passou
a ser chamado união estável.

O Concubinato, consagrado pelo Código Civil no artigo 1.727, é a relação não familiar, entre
pessoas que não podem casar, em razão de algum impedimento matrimonial e é tratado como uma
relação de fato (sociedade de fato). Exemplo: união entre irmãos, sogra e genro, pessoa casada.

A jurisprudência do STJ acolhe a seguinte orientação:

“Civil. Família, reconhecimento de união estável entre homem casado, mas

não separado de fato. (...) A teor da jurisprudência desta Corte, a existência de
impedimento para se casar por parte de um dos companheiros, como, por
exemplo, na hipótese de pessoa casada, mas não separada de fato ou
judicialmente, obsta a constituição de união estável” (STJ, Ac. 4ªT., REsp
684.407-0/RS, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 3.3.05, DJU 27.6.05, p. 411) in
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias.
Rio de Janeiro : Lúmen Júris, 2010.

Como o nosso sistema jurídico não acolhe o concubinato, como relação familiar, as demandas
deverão ser dirimidas no campo obrigacional, afastado do Direito de Família.

Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos,

expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. União Estável.
Proteção do Estado. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as
situações legitimas e nestas não está incluído o concubinato. Pensão. Servidor
Público. Mulher. Concubina. Direito. A titularidade da pensão decorrente do
falecimento de servidor público pressupõe vinculo agasalhado pelo
ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a
beneficiar, em detrimento da família, a concubina. (STF, Ac. 1ª T., RE
397.762/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 12.9.08, p. 172) in FARIAS,
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Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de

Janeiro : Lúmen Júris, 2010.

Maria Berenice Dias, sustentando que o afeto é o ponto central das relações familiares, e que deve
ser feita uma apuração acurada e cuidadosa da natureza do concubinato procurando posiciona-lo
com isenção de ânimo de moralidade pessoal, discorda do entendimento acima, onde leciona que o
concubinato deveria ser cuidado em sede familiar. Esse entendimento também é corroborado pelo
Ministro Carlos Ayres Brito, no RE 397.762-8/BA.

DECISÃO
Vedação a indenização de concubina segue lógica jurídica do Código Civil

A decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de negar a indenização

reclamada por concubina a título de indenização por serviços domésticos,
após o rompimento da relação com o amante, longe de uma visão meramente
moralista, está absolutamente alinhada com a lógica jurídica adotada pelo
Código Civil de 2002, no entendimento do ministro Luis Felipe Salomão,
relator do caso decidido por unanimidade pela Quarta Turma do STJ.
O Tribunal já admitiu tal tipo de indenização, mas reviu essa posição, pois,
caso contrário, acentua o ministro Salomão em seu voto, “acabaria por alçar o
concubinato ao nível de proteção mais sofisticado que o existente no
casamento e na união estável, tendo em vista que nessas uniões não se há falar
em indenização por serviços domésticos prestados, porque, verdadeiramente,
de serviços domésticos não se cogita, senão de uma contribuição mútua para o
bom funcionamento do lar, cujos benefícios ambos experimentam ainda na
constância da união”.
Ao assinalar o caráter impositivo do Código Civil nesse aspecto, o ministro
Luis Felipe Salomão registra, em seu voto, “que se o concubino houvesse, de
pronto, retribuído patrimonialmente os ditos serviços domésticos realizados
pela concubina, tal ato seria passível mesmo de anulação, já que pode a esposa
pleitear o desfazimento de doações realizadas no âmbito de relações paralelas
ao casamento, nos termos do artigo 550 do Código Civil de 2002, que está
assim redigido: ‘A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser
anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos
depois de dissolvida a sociedade conjugal’”.
“Além da proibição de doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice, realçam-
se vários outros dispositivos do CC/02 com nítido escopo inibitório de relações
concubinárias, com prevalência dos direitos da família constituída pelo
casamento civil ou pela união estável”, segundo o relator, que alinha alguns
desses dispositivos:
- artigo 793, que somente permite a instituição do companheiro como
beneficiário de seguro de pessoa se houver separação judicial ou de fato;
- proibição de testar em favor do concubino se o testador era casado (artigos
1.801 e 1.900);
- ilicitude da deixa testamentária ao filho da concubina, salvo a hipótese do
artigo 1.803. que, em essência, reproduz a Súmula n. 447 do STF (‘É válida a
disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua
concubina’)”.

TJSP - Apelação: APL 990100361538 SP

Resumo: União Estável
Relator(a): Francisco Loureiro
Julgamento: 25/03/2010
Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado
Publicação: 12/04/2010
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Ementa
UNIÃO ESTÁVEL
- Ação de reconhecimento de união e dissolução de sociedade de fato - Suposta
convivência de mais de 30 anos - Durante todo o período o falecido também
viveu com a esposa legítima, de quem jamais se separou nem de fato e nem de
direito - Provas de que os cônjuges legítimos nunca se separaram de
fato,embora a autora alegue ter vivido com o de cujus no último ano meio
antes de seu falecimento -Configuração de concubinato adulterino, art. 1.727
do CC - Período de concubinato impuro imprestável para cômputo de união
estável - Ausentes também os demais requisitos necessários ao
reconhecimento da união estável, principalmente a intenção de constituir
família - Ação improcedente - Recurso improvido.
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia

O STJ no RESP 820475 reconheceu como entidade familiar união de pessoas do mesmo
sexo.

STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 820475 RJ 2006/0034525-4

Relator(a): Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO
Julgamento: 02/09/2008
Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA
Publicação: DJe 06/10/2008
RDTJRJ vol. 77 p. 97
Ementa
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO
HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ.
OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC.
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E
1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA
LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO
MÉTODO INTEGRATIVO.
1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que
presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da
prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações
principal e cautelar.
2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do
pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento
jurídico para o ajuizamento da demanda proposta.
3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para
a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva,
não existe vedação legal para o prosseguimento do feito.
4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união
estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela
lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo,
proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso
desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre
pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal.
Contudo, assim não procedeu.
5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir
lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática
conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada.
6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de
ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o
uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados,
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mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. 5. Recurso
especial conhecido e provido.

STJ - 09/02/2011 - 10h49

Julgamento dará definição mais clara a direitos de homossexuais
O reconhecimento da união homoafetiva com os mesmos efeitos jurídicos da
união estável entre homem e mulher foi defendido, nesta terça-feira (8), pela
ministra Nancy Andrighi, ao iniciar na Terceira Turma do Superior Tribunal
de Justiça (STJ) o julgamento de um recurso especial do Paraná. “O afeto
homossexual saiu da clausura”, disse a ministra ao final de seu voto. O
julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Sidnei Beneti.

Segundo a relatora, este é o primeiro caso em que o STJ vai firmar uma
posição ampla e de mérito sobre os direitos relativos à união homoafetiva. Em
processos anteriores, o Tribunal já reconheceu direitos específicos, como em
relação à adoção de crianças, benefícios previdenciários e cobertura de planos
de saúde.
O processo do Paraná corre em segredo de Justiça. Duas mulheres, L. e S.,
conviveram em relação estável de 1996 a 2003, quando S. morreu em
consequência de complicações após um transplante de pulmão. Segundo os
autos, durante o período de convivência, o patrimônio registrado em nome de
S. foi aumentado, com o acréscimo de uma chácara e de parte dos direitos
sobre um apartamento. Após a morte, os familiares de S. pediram a partilha
dos bens entre eles, excluindo L.
A companheira sobrevivente vem lutando, desde então, para garantir a
meação do patrimônio, que, segundo diz, foi constituído conjuntamente. O
Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) reconheceu a sociedade de fato entre as
duas, mas considerou que L. não conseguiu demonstrar sua participação no
esforço comum para a formação do patrimônio, razão pela qual não
reconheceu seus direitos sobre os bens.
Para a ministra Nancy Andrighi, no entanto, a prova do esforço comum não
deve ser exigida, pois “é algo que se presume”, tanto quanto no caso da união
entre heterossexuais. Ela afirmou que, à falta de leis que regulamentem os
direitos dos homossexuais, deve-se recorrer à analogia, aplicando as mesmas
regras válidas para a união estável. “A ausência de previsão legal jamais pode
servir de pretexto para decisões omissas”, acrescentou.
De acordo com a relatora, desde que a relação afetiva seja estável e pública e
tenha o objetivo de constituir família – como se exige para a caracterização da
união estável –, negar à união de homossexuais as proteções do direito de
família e seus reflexos patrimoniais seria uma afronta ao princípio da
dignidade da pessoa humana e a dois objetivos fundamentais estabelecidos
pela Constituição: a erradicação da marginalização e a promoção do bem de
todos, sem qualquer forma de preconceito.
O voto da ministra Nancy Andrighi – aplicando por analogia o instituto da
união estável para reconhecer os direitos reivindicados por L. sobre os bens
adquiridos a título oneroso durante o relacionamento – foi seguido, no aspecto
patrimonial, pelo ministro Massami Uyeda, presidente da Terceira Turma.
Faltam votar os ministros Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino e o
desembargador convocado Vasco Della Giustina.
O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo

INDICAÇÃO PARA LEITURA –

Artigo: Entidades Familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus _

Pulo Luiz Neto Lobo
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Livro: A Cidade Antiga – Fustel de Coulanges

DA FAMÍLIA CONSTITUÍDA PELO CASAMENTO – CC 1.511 E SEG.

RESUMO HISTÓRICO

O casamento foi a primeira instituição estabelecida pela religião doméstica, e sob o manto
da religião e da sociedade extremamente conservadora foi elevado a nível de sacramento,
assentado como eterno “ até que a morte os separe”, desta forma, era indissolúvel.

Durante muito tempo somente era reconhecida a família ungida pelos sagrados laços do
matrimônio. Fora do casamento a família era ilegítima, espúria ou adulterina e não gozava
de proteção na esfera familiar, somente no que se referiam as relações obrigacionais.

Nos primeiros séculos o casamento estava arraigado à disciplina religiosa. Após o

descobrimento do Brasil imperava as leis canônicas, a Igreja Católica foi titular quase
absoluta dos direitos do matrimônio (concílio de Trento), elevando o casamento ao patamar
de sacramento.

O casamento religioso, de católicos, era a única forma conhecida, mas face ao crescimento
da imigração em 1861, foi editada a lei 11, que regulou o casamento dos não católicos.

O casamento religioso perdurou até 1890, e desde o advento da República (1891), o Estado
foi laicizado, ou seja, houve uma separação entre a Igreja e o Estado, e, como regra o
casamento passou a ser Civil.

CF/1891 – Art. 72, § 4°- A República só reconhece o casamento civil, cuja

celebração será gratuita.

Essa obrigatoriedade trouxe um grande problema, pois, quem se casava no religioso, vivia
em concubinato para o Estado e não tinha sua proteção e quem se casava no civil, vivia
uma união imoral.
 13

A CF/1934, no intuito de solucionar o problema atribuiu efeitos civis ao casamento

religioso (prévia habilitação); na CF/1946 manteve os efeitos, porém com habilitação
posterior.

O Código Civil de 1916, também definiu o casamento como instituidor da família, como
única forma de se obter legitimidade e gozar de proteção estatal, o qual mantinha feição
eterna e indissolúvel. O artigo 229 estabelecia que: criando a família legítima, o
casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos.

A família, patriarcal, heterossexual, hierarquizada, patrimonializada e matrimonializada,

representava a religiosidade do direito imposto no Brasil “o que Deus uniu o homem não
separa”

Em 1977, a Lei do Divórcio n° 6.515, instituiu a dissolução do vinculo matrimonial no

Brasil, através do divórcio, pois em 1916 o casamento tinha feição eterna.

A CF/88, que tem como princípio a dignidade, a solidariedade social, a igualdade e a

liberdade, deu novas feições à família, considerando-se as múltiplas formas de constituição
da entidade familiar. O casamento deixou de ser o único marco identificador da família,
mas não a proteção

Nas palavras de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,

o casamento, em síntese apertada, não é a finalidade e o objetivo central da
vida das pessoas humanas. Casar, ou não, é circunstância relacionada à opção
pessoal. Nada mais. Assim, casando ou não, a pessoa humana merecerá
sempre, a mesma proteção. Optando pela via formal e solene do casamento,
por igual, estará protegida e as normas do casamento adaptadas para realçar
a sua dignidade, igualdade substancial e a liberdade, além de estabelecer um
elo solidário entre cada um dos cônjuges – que, nesse novo panorama, de fato,
pode ser chamado de um com sorte. ( IN Direito das famílias, 2ª edição, Lúmen
Júris, Rio de Janeiro 2010)

EVOLUÇÃO HISTÓRICA = SUGESTÃO LEITURA “Arquitetura história e percurso

legislativo da família constituída pelo casamento”. (Martha Solange Scherer Saad).

CONCEITO

O casamento é tão antigo quanto o próprio ser humano, e sua definição sempre suscitou
controvérsias entre os doutrinadores.

Adão e Eva, simbolicamente representam a origem do casamento. Consta na Bíblia

“ e da costela que o Senhor Deu tomou do homem, formou uma mulher: e

trouxe-a a Adão. E disse Adão: Esta é agora osso de meus ossos, e carne da
minha carne: esta será chamada de varoa, porquanto do varão foi tomada.
Portanto, deixará o varão o seu pai e a sua mãe e apegar-se-á à sua mulher, e
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serão ambos uma carne” (Gênesis 2:21 a 21). ( IN Direito das famílias, 2ª edição,
Lúmen Júris, Rio de Janeiro 2010)

Ao longo do tempo vários autores de diferentes formações, tentaram apagar as polêmicas

acesas que cercaram a definição de casamento, alguns defendiam que era a grande escola
fundada pelo próprio Deus para educação do gênero Humano; outros preferiam vislumbrá-
lo como a base da sociedade, base da moralidade pública e privada, outros que se tratava de
um pacto inoportuno e obsceno ou ainda que se tratava de uma ridícula invenção os
falisteues).

Modestino talha o seu conceito de casamento, no Direito Romano, afirmando ser:

conjunção do homem e da mulher, que se associam por toda vida, a comunhão do
direito divino e do direito humano.

Pontes de Miranda, disse que o casamento “ é a regulamentação social do instinto de

reprodução”. E Washington de Barros Monteiro, reconhece o casamento como “união
permanente entre o homem e a mulher, de acordo, com a lei, a fim de reproduzirem,
de se ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos”.

Nos dias atuais, para se conceituar casamento, deve-se se afastar a idéia de procriação,
pois não é mais preciso se casar para ter filhos. (é permitida a adoção por pessoas não
casadas, além das modernas técnicas de reprodução assistida).

Deve ser afastada também a idéia de indissolubilidade, pois nos molde da CF/88, o
casamento pode ser dissolvido, bem como é necessário desvinculá-lo das referências
religiosas, não se podendo conectar o casamento civil a exigências ou finalidades típicas da
sua estrutura religiosa.

Após desvincular o casamento das idéias arcaicas, pode-se dizer que é uma das formas de
regulamentação social da convivência entre as pessoas que se entrelaçam pelo afeto.

Casamento é uma das diversas e variadas formas de convivência familiar, formada pela
união formal e solene entre pessoas que se entrelaçam afetivamente, estabelecendo uma
comunhão de vida. Art. 1511 CC

Do ponto de vista jurídico o casamento pode ser conceituado da seguinte forma:

União formal entre um homem e uma mulher desimpedidos, como vinculo

formador e mantenedor de família, constituída mediante negócio solene e
complexo, em conformidade com a ordem jurídico, estabelecendo comunhão
plena de vida, além de efeitos pessoais e patrimoniais entre os cônjuges com
reflexos em outras pessoas (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, Direito
civil : família – são Paulo : Atlas, 2008 p. 5)

NATUREZA JURÍDICA

A doutrina diverge
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a) Negocial → entendendo que, por se tratar de um ato decorrente da vontade das partes,
fundado, basicamente, no consentimento, o casamento seria um negócio jurídico, que não
se confunde com o contrato ( corroboram com essa tese: Nelson Rosenvald e Cristiano
Chaves de Farias, José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco Joe Ferreira, Paulo Lobo).

Negócio jurídico – é todo fato jurídico consistente em declaração de vontade a que o

ordenamento jurídico atribui efeitos designados como queridos, respeitados os requisitos
de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele incide.

O contrato abrange conteúdo eminentemente econômico, e a patrimonialidade possui

tratamento no direito das obrigações.

b) Institucionalista → o casamento é uma instituição social, refletindo uma situação

jurídica que surge da vontade dos contratantes, mas cujas normas, efeitos e forma
encontram-se preestabelecidos pela lei.. Adere-se ao casamento e não se podem estipular
regras para essa adesão, as regras são impostas pelo Estado. (corroboram com essa teoria
Maria Helena Diniz, e Washington de Barros Monteiro).

c) Eclética ou Mista → é um acordo de vontades com um viés institucional, ou seja

considera o casamento um ato complexo, impregnado, a um só tempo, por características
contratuais e institucionais (defendida por Silvio Rodrigues, Eduardo de Oliveira leite,
Flávio Tartuce, Flávio Augusto Monteiro de Barros).

Teoria mais adequada - Com o advento da Lei 11.441/07, que permitiu a dissolução
consensual do casamento em cartório, fundado na vontade das partes, os doutrinadores
entendem não haver mais discussão sobre a natureza jurídica do casamento, confirmando
assim a natureza negocial, por se formar a partir do consentimento dos nubentes e por ter
seus efeitos ex lege e efeitos ex voluntade.

Há doutrinadores que trazem a teoria contratual, mas divergem os entendimentos, pois na

concepção do Direito de Família, a palavra contrato é empregada em acepção restrita aos
negócios patrimoniais, regidos pelo Direito das Obrigações.

CARACTERÍSITCAS DO CASAMENTO

I – livre escolha dos nubentes - os nubentes possuem ampla liberdade de escolha, por
dizer respeito a um interesse fundamental da pessoa humana, reconhecido pelo Art. 16 da
Declaração Universal dos Direitos do Homem e mesmo nos casamentos que dependem de
consentimento, a liberdade de escolha deve ser respeitada.

II – ato personalíssimo – o casamento não pode ser realizado com base em decisão de
outra pessoa. Com isso a vontade de se casar, decorre da manifestação exclusiva do
interessado somente dependendo da aquiescência dos pais, quando se tratar de menor entre
16 e 18 anos. ( CC - 1.517, 1.538)

Admite-se o casamento por procuração.

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III – ato solene e formal – sem dúvidas o casamento está envolto na aura da solenidade,
que propicia o processo de habilitação e publicação dos editais, desenvolve-se na cerimônia
que é celebrado e prossegue no registro– Art. 1525, 1533 e se não observadas as
formalidades sua preterição gera a inexistência do ato.

Esta é a peculiaridade que distingue o casamento das demais entidades familiares.

IV – diversidade de sexos – o casamento deve ser realizado com pessoas de sexo

diferentes e a inobservância desse requisito,m pode tornar o ato inexistente, incapaz de
produzir efeitos jurídicos.

V – união permanente - não há prazo de validade e, por ser um negócio jurídico puro e
simples, o casamento não está submetido a condição, termo ou encargo, uma vez
confirmada a sua validade, naturalmente, produzirá seus efeitos. (1.514)

VI – estabelecimento de comunhão de vida – o casamento estabelece uma plena

comunhão de vida entre os cônjuges – Art. 1511 CC.

VII – natureza cogente/ordem pública, das normas que o regulamentam – a natureza

das normas que dispõem sobre o casamento é cogente, porque de ordem pública, não
podendo ser afastadas de acordo com o interesse das partes. Exemplo: não podem as partes
no pacto antenupcial, dispensar, o cumprimento dos deveres pessoais do casamento. – Art.
1566.

No entanto em face do princípio da dignidade da pessoa humana e da liberdade, apesar da

limitação dessas normas, deve ser incentivado o exercício da autonomia privada nas
questões relativas ao casamento.

VIII – estrutura monogâmica – o Brasil adota o sistema monogâmico. Como se deflui do

art. 1521 VI, ao impedir o casamento de pessoas que já são casadas.

Prevalece no Brasil, face ao dever de fidelidade no casamento e de lealdade na união

estável, o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que não é possível reconhecer duas
entidades familiares concomitantes.

IX - dissolubilidade – é possível, aos interessados, a qualquer tempo, dissolver a união

matrimonial, por vontade recíproca ou unilateral. Art. 226, § 6º CF/88

PRINCÍPIOS DO CASAMENTO

Orlando Gomes:

A) PRINCÍPIO DA LIVRE UNIÃO – o casamento advém do consentimento dos

próprios nubentes, que devem ser capazes pra manifesta-lo. O consentimento dos
contraentes não pode ser substituído, nem submetido a condição ou termo.
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B) PRINCÍPIO DA MONOGAMIA.- o Brasil adota o princípio da singularidade, ao

entendimento que a entrega mútua só é possível no matrimônio monogâmico – Art. 1521
inc. VI

Com a violação desse princípio, a norma legal autoriza que seja decretada a nulidade do
casamento, como poder ser visto do artigo 1.548, II .

O código penal, no art. 235, determina uma aplicação de pena ao transgressor de tal
dispositivo.

Com isso nosso ordenamento jurídico consagra a monogamia, e sua violação autoriza
aplicação de duas sanções: a nulidade do ato praticado e a pena ao violador.

FINALIDADE DO CASAMENTO

Não se pode mais aprisionar o casamento na idéia de procriação, pois não é mais necessário
se ter filhos para a constituição da família e tampouco para a legalização das relações
sexuais, ademais, o que há de ilegal no intercambio sexual realizado fora do casamento?.
As relações sexuais não são essenciais para o casamento, tanto que sua falta não gera a
invalidade do casamento como gerava em tempos passados. Exemplo: portador de
impotência instrumental, se do conhecimento do outro cônjuge ao casar-se.

Contudo existem doutrinadores, como Maria Helena Diniz que insistem em enxergar o
casamento com a finalidade de procriação dos filhos e legalizar a relações sexuais.

Contemporaneamente a finalidade principal do casamento é o estabelecimento de uma

comunhão de vida, e não mais se presta a fins específicos que podem, ou não, estar
presentes nas mais diferentes relações de casamento.

ESPONSAIS (PROMESSA ESPONSÁLICAS OU PROMESSA DE CASAMENTO)

Lei de 06 de outubro de 1784 - Promessa formal de casamento estabelecida entre um

homem e uma mulher de se casarem em determinado tempo. Era feita através de contrato
esponsalício, realizado por escritura pública, assinado pelos contratantes, seus pais e por
testemunhas.

A quebra das obrigações autorizava a exigência do cumprimento da promessa feita ou a

reparação devida por sua quebra.

Nos dias atuais, face a liberdade dos contraentes, não se admite tal promessa, o Decreto 181
de 1890, baniu a figura dos esponsais de nosso ordenamento jurídico.

Mesmo o contrato sendo banido, admite-se a reparação por danos causados no rompimento
do noivado, preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil: ato ilícito, dano e nexo
causal. (186 e 187 CC). Exemplo: o noivo que abandona a noiva em pleno altar, deixando
para comunicar que não casaria no instante da cerimônia, quando ela já estava à sua espera
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na igreja, causando evidentes danos materiais (aluguel da igreja, Buffet) e eventualmente

morais (pela exposição da honra da noiva abandonada)

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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janeiro : Lemn júris, 2010.
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005
_______ Dos Alimentos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004
DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias- São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004
FARIAS, de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, Direito das Famílias, Rio de Janeiro, Ed.
Lumen Júris/2010
GAMA, Guilherme Nogueira da, Direito Civil: família- São Paulo: atlas, 2008
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família. 3. ed. vol VI. São
Paulo: Saraiva, 2007
LÔBO, Paulo. Dirieto Civil. Famílias 3ª ed.São Paulo: Saraiva.
MADALENO, Rof, Curso de Direito de Família- Rio de Janeiro:Forense/2008
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Direito de Família. Vol. 6. 27. ed., São Paulo: Saraiva,
2002.
WALD, Arnold. Direito Civil V – Direito de Família. 17 ed. São Paulo : Saraiva, 2009.