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FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIV ADO.

ESQUEMA

- FUENTES INTERNAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRlV ADO:

a) La ley

b) La costumbre

c) La jurisprudencia.

FUENTES I~IEE.NACI0NAIES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

a) Tratados lnternacionales.

b) Costumbre internacional.

c) Jurisprudencia Internacional.

d) Principios Internacionales.

e) Codigo de Bustamante.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIY ADO

Fuentes del Derecho: maneras 0 formas como se genera.

Las fuentes explican la procedencia de un orden juridico determinado.

Fuentes: donde encontramos las normas del Derecho Internacional Privado. L,De donde proceden?

L,Cuales son las fuentes de este Derecho?

CLASIFICACION DE LAS FUENTES:

La clasificaci6n; que mas se acepta es la que distingue entre:

Fuentes internas 1a ley y fuentes internacionales, los tratados.

Segun cuales predorninen sobre las otras, divide a autores en Particularistas y Universalistas.

..

Para los P arti cul ari stas los problemas que debe resolver el Derecho Intemacional Privado, son propios de cada pais, su solucion: por las fuentes internas.

Los partidarios estatalidad del Derecho Internacional Privado - estiman que sus fuentes son intemas y son expresi6n de la discrecionalidad del Estado: por

PorIa actuaci6n politica de los Estados; y por el caracter privado, de los problemas de cada pais, es improcedente la intervencion de la comunidad internacional.

universalistas, estos problemas, por afectar a la comunidad internacional, y ser de naturaleza internacional, deben tener soluciones universales.

Entre factores que contribuyen a la creacion de una norma: factores nacionales e intemacionales. Y hay tratados internacionales, costumbre internacional y otras que tienen como consecuencia la adopcion de normas comunes a varios Estados

El Derecho Internacional Privado procede tanto de fuentes nacionales como de fuentes internacionales.

Discusion entre universalistas y particularistas: que debe predorninar, las fuentes nacionales 0 las fuentes internacionales

FUENTES INTERNAS

DEL

DERECHO

INTERN ACIONAL

PRIVADO.

Las fuentes se dividen en:

Fuentes intemacionales

Fuentes nacionales, internas 0 estatales, son las que cada pais determina su validez respecto de to do el ordenamiento interno.

Se clasifican en fuentes escritas, consuetudinarias y fuentes jurisprudenciales. dentro de las fuentes escritas estan:

LA LEY

La legislacion nacional: primera fuente del derecho intemacional privado, Las leyes internas de los diversos Estados.

I

!

El derecho internacional privado es: una rama del derecho interno de cada pais ..

las Iegislaciones de los Estados se preocupan de los conflictos legislativos y dictan reglas que son parte de su ley nacional.

principal problema cada pais provee tiene su solucion, para un mrsmo

conflicto distintas soluciones,

sistematizacioll normativa defecho internacional privado.

En algunos paises Americanos se han sistematizado los preceptos legislativos del derecho internacional privado.

Peru, Codigo Civil, contiene 16 disposiciones de derecho internacional

privado.

Uruguay, tarnbien

Brasil, incorporo el sistema de derecho internacional privado adoptado por ese pais en la ley de introduccion a1 c6digo civil.

C6digo civil de Venezuela, tiene disposiciones de derecho internacional privado,

FUENTES CONSUETUDINARIAS.

LA COSTUMBRE

aplicaci6n Costumbre

En regimen legislado influencia de la costumbre es escasa, por la exiguidad que caracteriza a Ia Ley como fuente del derecho internacional privado. costumbre adquiere mayor irnportancia para derecho internacional privado, por 1a insuficiencia de normas legales de conflictos.

en esta materia conserva importancia que perdio por las codificaciones. derecho internacional privado: costumbre da origen a principios basicos y de aplicacion general en paises, como:

el principio de la autonomia de la voluntad, 1a regla locus regit actum, la competencia de 1a ley de la situacion para las casas.

de frecuente aplicacion en el derecho internacional privado, antes de su consagracion en el derecho positivo de los Estados y en los tratados internacionales, como:

el caso de 1a regla locus regit actum

I

/

- y el principio de 1a autonomia de voluntad en materia de convenciones

FUENTES JURISPRUDENCIALES.

LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia: es la doctrina que emana de los fallos uniformcs

pronunciados por los tribunales y que versan sobre una materia determinada;

opinion de los magistrados sabre la forma como deben entenderse las disposiciones legales, los tratados y las opiniones de los autores, aplicandolos a casas determinados

Se ha discutido por los autores: si la jurisprudencia es a no fuente del derecho internacional pri vado,

discusion se remite paises de derecho escrito, que poseen un regimen consuetudinario no cabe duda que 1a jurisprudencia ,. dice el derecho", jurisprudencia constante de los tribunales es una de las formas por las cuales se manifiesta la conciencia juridica nacional para el desarrollo del derecho y crear reglas de derecho positive; los precedentes tienen un caracter obligatorio y la jurisprudencia es una rama de 1a Ley y posee la misma autoridad.

Opini6n que la jurisprudencia es fuente del derecho internacional privado.

Es fuente par las siguientes razones:

L

El derecho de un pais no se puede desprender exclusivamente del conjunto de normas vigentes en e1, puesto que caeriamos en un "derecho congelado", par esto hay que acudir al conjunto de nonnas directivas, entre las que se cuentan las normas hechas par las autoridades y recogidas en los textos legales, hay que tomar en cuenta la practice oficial, Ia actividad cientifica tanto individual como colectiva, y la jurisprudencia,

segun el inciso segundo del articulo 3 de nuestro c6digo civil, la fuerza obligatoria de las sentencias es Iimitada, porque, salvo excepciones, s610 alcanza a los litigantes y ni siquiera ata a1 juez que falla el conflicto, porque el juez puede en casas analogos resolver en forma distinta, cuando la Corte Suprema en varios casos similares aplica la ley

2 ..

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en un mismo sentido, todos los tribunales tienden a interpretar la disposicion respectiva de igual manera, aunque legalmente no tiene ninguna obligacion de hacerlo, los tribunales tiencn amplia libertad para estatuir en un sentido diferente, en los litigios semejantes que tengan que juzgar despues

3. Los jueces ademas de fijar y aclarar los textos de la ley, Henan sus vacios y aun hay casos en que Ia adecuan por consideraci6n a las nuevas y poderosas circunstancias sociales.

4. Este poder de creaci6n de normas juridicas por la via de la interpretaci6n de la ley, ya sea llenando sus vacios- supliendo el silencio de la ley positiva y del tratado internacional mediante la repetici6n uniforme y prolongada en el tiempo de una norma jurisprudencial- se expresa con gran fuerza en el derecho internacional privado debido a la exiguidad de los textos legales.

5. En casi todas las cuestiones los tribunales han tenido que escribir el derecho, eI derecho internacional privado es un derecho marcadamente judicial.

Se debe, dar un arnplio margen a una accion creadora de los tribunales. Las leyes escritas se limitan a dar algunas soluciones muy generales, dejando la formaci6n del derecho ala interpretacion.

La intervencion de los jueces sobrepasa la habitual interpretacion, la labor del juez es igual ala dellegislador,

un Estado no debe propasarse y confiar a1 juez el hacer una ley,

Una ley construida a fuerza de sentencias tenders, a ser vacilante y oscura, lleva a confusion, en vez de orden y tranquilidad social.

la certidumbre es dificil de obtener,

Se necesitan principios, que corresponde al legislador poner en practica por una ley 0 un tratado internacional,

El caracter fragmentario e insuficiente de estos textos, exrge una jurisprudencia abundante y constructiva.

LA LEY POSITIVA.

1) Caracteristicas:

a) Exiguidad: La ley, como fuente del Derecho Intemacional Privado, es escasa en los ordenamientos juridico internos,

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b) Porque el movimiento legislative en esta rama del derecho se inicia s610 a partir del siglo XVIII, basado en la doctrina y Ia jurisprudencia,

c) los problemas del Derecho intemacional privado obedecen a realidades actuales yen constante evoluci6n y cambio, la ley, va quedandosc atras

d) Falta de Sistematizacion:

Las materias y problemas del Derecho Internacional Privado son variedos y complejos, determina dispersion de sus normas

Su dispersion no ha permitido el nacimiento de un verdadero Codigo especial interno de Derecho Internacional Privado

Posible Solucion:

a) Posibilidad de sistematizar los preceptos legislativos concernientes al Derecho Internacional,

b) Imposibilidad de sistematizacion:

La complejidad y constante evolucion de los problemas del Derecho Internacional Privado, van mas alla de todo esfuerzo legislative y codificador. La dispersi6n de la ley positiva en esta materia es muy grande, y cada norma va asociada a una materia especifica, donde encuentra su sentido.

el interprete debe bus car otras soluciones, dadas par medias mas dinamicos y acordes can las nuevas realidades, como son la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los Principios de Derecho Internacional Privado, siendo estos ultirnos la fuente mas importante de esta disciplina.

LA COSTUMBRE.

La Costumbre: es la repetition de una detenninada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social de manera constante y uniforme y en 1a conviccion de obedecer a una necesidad juridica.

la costumbre ocupo un lugar preponderante, cediendo mas tarde su lugar a 1a ley positiva, hoy complementando a la ley, cuyos principales defectos radican en su exiguidad y falta de sistematizacion.

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LA JURISPRUDENCIA.

1) la Jurisprudencia como fuente.

2) La Jurisprudencia no constituye fuente:

la jurisprudencia cumple un papel fundamental en el Dereeho Internaeional Privado, en los paises de derecho escrito (donde la ley positiva es la fuente por excelencia) no podemos eonsiderarla como fuente de esta disciplina, su validez se remite solamente al caso especifico, curnpliendo un papel irremplazable en la interpretaci6n y aplicaci6n de la ley, pero no como fuente, sino como una herramienta complementaria, que puede ser considerada como una "fuente", pero s610 en los casos donde no exista ley que resuelva, donde debera "crear" derecho para el caso especifico, 10 que no resulta ser el easo general.

.FUENTES NACIONALES, INTERNAS o ESTATALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIV ADO.

Las fuentes internas desempefian en el Derecho internacional Privado un papel preponderante, porque, los asuntos gue el resuelve son materias de derecho privado,

las partes recurren a los tribunales internos

Los tribunales a medida que solucionan estos problemas, van elaborando una jurisprudencia.

el legislador interno debe intervenir protegiendo los intereses de su pais al regular las materias de conflietos internacionales.

los Estados extranjeros se desinteresan, en general, de los 1itigios privados en que es parte uno de sus nacionales. Un Estado debe intervenir cuando uno de sus nacionales es victima en el extranjero de denegaci6n de justicia 0 de algun otro procedimiento vejatorio; pero si se Ie aplica una regIa general de conflicto de leyes, valida para los extranjeros de todas las nacionalidades, no es objeto de vejamen.

los Estados consideran que las cuestiones de Derecho Internacional Privado no comprometen en forma tan directa, como para apelar a su intervencion. El caracter privado de los litigios ha permanecido, en primer plano, con el desarrollo de las fuentes internas.

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FUENTES INTERNACIONALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

TRATADOS INTERNACIONALES.

Son "Acuerdos concluidos entre dos 0 mas Estados u otras ~ersonas internacionales y que establecen derechos y deberes entre las partes'{- .

Es la fuente internacional positiva. Los tratados uniforman las nonnas de conflictos de los Estados contratantes, armonizando sus legislaciones internas.

El procedimiento de celebracion de los Tratados etapas: Ncgociacion; Autenticacion; Aprobacion; Ratificaci6n.

Recepci6n: Procedimiento de incorporacion de una norma juridica intemacional al derecho interno de un Estado, con el objeto de asegurar su aplicacion directa. E1 procedimiento de incorporacion se encuentra configurado por cada derecho intern03.

Conflicto entre un tratado internacional y derecho 1nten10 ante un organo nacional: Es el ordenamiento juridico del pais del tribunal el que determina Ia posicion jerarquica que tienen en el las 1l0lTI1aS internacionales (valor legal, supralegalo supraconstitucional).

Hay que distinguir dos situaciones:

a) Conflicto entre lev antigua V tratado posterior ~ Si un pais firma un tratado inconciliable con una ley anterior, debe prirnar el tratado, que tiene fuerza supranacional.

b) Conflicto entre un tratado anti guo y una lev posterior ~ Cabe distinguir dos hipotesis:

1. Ley nueva deroga formal mente el tratado anterior ~ El tratado debe ser aplicado. Los tratados no pueden ser derogados por una ley interna (significa violacion del tratado), sino que deben ser denunciados en las condiciones previstas en e1 tratado.

2. Lev nueva contiene disposiciones inconciliables cone1 tratado internacional anterior -7 Si una nueva ley no esta en armenia con la de un tratado anterior, prevalece el tratado.

I GUZMAN, Diego. Tratado de Derecho Iniemacional Privado.

l Articulo 2.1 a) - Convenci6n de Viena sabre el Derecho de los Tratados "Acuerdo intemacional celebrado por escrito entre Estados y regido par el derecho mtemacional, ya conste en un instrumento ImICO 0 en dos 0 mas insuumentos conexos y cualquiera que sea su denorn inacion particular".

} Los tratados ~610 tienen existencia juridica desde la fecha de su entrada en vigencia, La intervencion del Parlamento es un tramite inherente al procedimiento de conclusion de los tratados. La recepcion esta regida en Chile por el Art. 32 N°S.

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El tratado deroga la ley interna y la ley intema no puede derogar el tratado. Un legislador no tiene derecho a modificar las reglas de un tratado y el juez debera aplicarlo mientras no sea denunciados en la forma regular.

Conf1icto entre Constituci6n y Tratado: Los tribunales han dec1arado que, en el plano interno, las disposiciones de la Constitucion preva1ecen sobre las de un tratado intemacional en caso de conflicto entre unas y otras. La Constitucion Politica es ley suprema que prevalece en el orden interne sobre cualquier otra norma.

Conflicto entre un tratado intelnacional y derecho intemo ante un organa internacional:

EI conflicto se presenta ante e1 juez internacional cuando un Estado invoca su ordcn juridico interno para incumplir sus obligaciones internacionales. La jurisprudencia internacional ha decidido en favor del derecho internacional.

Para jueces internes es dificil afirmar 1a superioridad del Derecho Internacional sabre el derecho interno, el juez no es competente ni para anular ni para excluir la aplicaci6n de ciertos aetos internes y porque algunos sistemas juridicos buscan descargarse de la responsabilidad que implica la interpretacion de tratados.

Algunas Constituciones extranjeras dan prirnacia a los tratados sobre las leyes internas. Nuestra Constitucion nada dice al respecto. Considerando que el tratado internacional requiere la aprobacion previa del Congreso a su ratificacion, algunos auto res y la jurisprudencia en general, han dado a1 tratado el mismo valor de una ley interna4•

la tendencia que sostiene la igualdad jerarquica del tratado y la ley debilita el pretendido equilibrio en provecho del Derecho interne; esto se manifiesta en caso de conflicto suscitado entre un tratado anterior y una ley posterior. Para la tesis que sustenta 1a primacia del derecho internacional, la ley posterior dictada por una Estado no puede rnodificar ni derogar el tratado vigente can anterioridad.

Para quienes sostienen la igualdad jerarquica de tratado y ley, las consecuencias son que se aplicaran las reglas sobre derogacion expresa 0 tacita, las reglas de interpretacion del Codigo Civil, 8U infraccion autoriza la interposicion del recurso de casacion en e1 fonda y en el caso de que sus preceptos sean contraries a Ia Constituci6n, puede intentarse el recurso de inaplicabilidad.

, Para Duucker, los tratados quedan naturalmcnte incluidos ell la ley, pues no 50n S1l10 una forma especial de Icy. Para su eficaciajuridica rcquicren ratificacion, DUNCKER, Federico. Derecho Internacionol Privado.

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Los tratados ratificados son leyes nacionales pero no con subsistencia nacional, sino con subsistencia internacional. EI Estado es duefio absoluto de modificar su legislacion, pero su sola voluntad es insuficiente para modifiear un tratado, Podra denunciarlo ajustandose a las formas normales, pero no puede derogarlo por una ley posterior.

Existe acuerdo en cuanto a la primacia del derecho internacional sobre el derecho interno, en el sentido de que los Estados tienen obligacion de no dictar normas que 10 contradigarr',

Consecuencias de la Primacia del Tratado sobre Ia ley: La principal consecuencia es la obligaci6n del Estado de cumplir con sus compromisos. Hay que distinguir:

1. La autoridad del tratado en las relaciones entre los Estados signatarios -7 EI tratado que ha pasado por todos los tramites internaeionales e infernos es, internacionalmente, obligatorio para los Estados contratantes, Cuando se ha firmado un acuerdov cxiste el deber de adoptarlas medidas de ejecucion interns que la misma Coustitucion pueda exigir para que adquiera fuerza y vigor, sin que los organismos que ya 10 aceptaron puedan negarse a hacerlo, 10 demas es cuestion exclusivamente interna que solo al Estado incumbe arreglar.

2. Laautoridad del tratado en la legislacion intern a del Estado signatario ""7 Cada pais es soberano para elegir la manera de hacer llegar los tratados a conocimiento de sus nacionales y para adoptar el procedimiento que eonsidere adeeuado para queestos los obedezcan.

COSTUMBRE INTERNACIONAL:

practica C01111l.n aceptada por los estados como una regla de Derecho .. Para ser fuente debe ser uniforme, con stante, de general aplicacion y pennanente en el tiempo.

De ella han emanado importantes principios de Derecho Internacional como solucion de conflictos deleyes; algunos de estos principios son:

Los bienes se rigen por la ley de11ugar en que estan ubicados ..

Lex locus regit actum ( los actos se rigen por 1a ley del lugar donde han sido celebrados).

La ley de la autonomia de la voluntad.

'El Art. 27 de la Couvencion de Viena sobre el Derecho de los Tratadus sehala que "una parte 1\0 Ilodni. invocar las disposicicnes de $\1 derccho interne como justificeciou del incumplimiento de un tratado

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En el comercio internacional, la costumbre constituye la base de la "Lex Mercatoria": constituida por los usos y costumbres que emanan directamente de la conciencia colectiva del comercio internacional.

En Chile, la costumbre tiene distinto valor, en Derecho Civil s6lo se aplica cuando la ley se remite a ella (art.2 CC), en cambio, en Derecho Comercial, la costumbre se aplica cuando la ley se remite a ella e incluso en su silencio (Art. 4 CCo).

La discusi6n doctrinaria se centra en el reconocimiento de Ia existencia de la costumbre internacional como fuente del Derecho Internacional.

Parte de la doctrina sostiene su inexistencia, basandose en la ausencia de una verdadera practica internacional interestatal y la dificultad de encauzar las convicciones internacionales.

Cuando varias legislaciones 0 costumbres regulan de igual modo determinadas instituciones juridicas, no se puede sostener gue eso constituya una costumbre internacional. No hay una costumbre, sino varias costumbres.

gran parte de la doctrina, a la cual adhieren el profesor Guzman y el profesor Mario Ramirez, sostienen la existencia de una costumbre internacional, asi como es posible la constitucion de costumbres nacionales, es posible la formaci6n de una costumbre internacional de varios paises, sobretodo podemos reafirmar su existencia por medio de la exisrencia de variados principios que rigen en el Derecho Internacional, emanados de una cierta costumbre internacional.

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL.- Emana principalmente de los casos de Dereeho internacional privado que ha conocido la Corte Intemacional de Justicia, En cuanto a1 trafico mercantil, la jurisprudencia emana de los fallos de los Tribunales de Arbitraje intemacionaL Para determinar su valor, hay que distinguir segun la tradicion juridica del pais:

Civil Law: La jurisprudencia tiene un valor secundario, sin embargo permite llenar las lagunas que existen en la ley. En nuestro pais, las sentencias judiciales tienen efecto relativo, a pesar de esto, para el DIP tiene un marcado caracter judicial.

Common Law: La jurisprudencia es la fuente principal del Dereeho en general, y par 10 tanto, del DIP anglosaj6n.

Al igual como oeurre con la costumbre internacional, se discute por la doctrina la existencia 0 no de una jurisprudencia intemacional

para algunos autores, no existe una jurisprudencia internacional, pues los Estados se obligan por medio de Tratados y fuera de ellos no corresponde a ninguna autoridad superior solucionar los conflictos de orden privado.

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Las jurisdicciones nacionales son las conocen de los asuntos que se puedan ocasionar, aSI como tarnbien la interpretacion de los tratados. Entonces, aun cuando se firmasen tratados, a los cuales adhiera 1a mayor cantidad de Estados posible, can el fin de unificar las legislaciones; sedan los tribunales de cada Estado los que los interpretarian y aplicarian, hacienda surgir inmediatamente la divergencia entre las legislaciones.

la jurisprudencia internacional existente funciona principalmente para resolver conflictos entre Estados. los tribunales internacionales han tenido que conocer varies casos de derecho internacional privado, particularmente respecto de nacionalidad y a la condicion juridica de los extranjeros .. a medida que avanza la globalizacion y la integracion entre los Estados, ha ido creciendo la tendencia de sorneter 1a solucion de conflictos, sobretodo en ambito mercantil, a tribunales internacionales

podemos sostener que S1 existe un jurisprudencia internacional, con la salvedad que, el sometimiento a ella depende de 1a voluntad de las partes de acatar las resoluciones de dichos tribunales.

LA CONVENCION PARTICULAR.- En virtud de 1a autonomia de la voluntad de las partes que establecen una relacion contractual, en la cual se dispone de la facultad de elegir 1a ley aplicable a 1a relacion juridica y a los eventuales conflictos que de ella puedan surgir, se ha sostenido por parte de la doctrina, que la convencion particular puede ser generadora de derecho internacional, en el sentido que, dichas clausulas son obligatorias para las partes. Ello si bien es cierto, no debemos olvidar que solo tienen un efecto relativo que obliga unicamente a las partes, pero pueden ser la aplicacion concreta de principios y costumbres internacionales.

LA DOCTRINA INTERNACIONAL.-

No tiene fuerza obligatoria por no ser derecho positive;

indirectamente, es Ia fuente mas importante del DIP, permite llenar vacios debido a la exiguidad de la ley y le da valor cuando esta se ajusta a los principios teoricos doctrinarios.

la jurisprudencia sostiene esta posicion al sefialar que, a falta de tratado, debe resolverse por los principios del Derecho Internaciona1 Privado, tales como ha sido generalmente fonnulados por sus expositores y aplicados par las naciones en sus relaciones entre si

importancia de la doctrina ; el legislador interno se remite al DIP en conjunto o a sus principios, otorgandole a la doctrina el caracter de derecho positive y directo, Ej. Art. 60 inc. 2° cc.

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• PRINCIPIOS DOCTRINARIOS RELATIVOS A LA LEV

ATRmUTIVA:

la doctrina del DIP postula principios especificos relacionados con la norma atributiva, que plantea problemas que Ie son exclusivos :

1.- Principio del respeto internacional de los derechos adquiridos.

2 .. - Principio del Orden Publico: en el plano interno, el orden publico es una limitacion a la autonomia de la voluntad; en cambia en el DIP el orden publico se refiere a las instituciones basicas del Estado, actuando como limite ala legislacion extranjera cuando existe infraccion a el,

- por la aplicacion de la ley extranjera en virtud de una norma atributiva

-0 par el ejercicio de derechos adquiridos en el orden extranjero.

3.- Principia de la conexion mas estrecha: se debe buscar el centro de gravedad de la relacion juridica para encontrar la nOITIla de soluci6n mas proxima a ella

4.- Principio de 1a armenia internacional de las soluciones: se debe procurar la armonia 0 unidad en las soluciones que cada ordenamiento competente de para un mismo asunto; 10 que se logra estableciendo en todos los paises las mismas conexi ones internacionales habituales, para 10 que se requieren tratados.

5.- Principio de la armenia intema: no deben existir antinornias 0 reglas que den soluciones contradictorias a un mismo asunto, sino que armenia y coherencia interna del sistema.

6.- Principio de la finalidad de las leyes internas: si la finalidad social perseguida par la ley sustantiva del foro requiere su aplicaci6n a un caso dado, debe entenderse a esta y no a la ley extranjera que tarnbien pueda ser aplicable. Para la doctrina norteamericana, este principio se centra en el interes que tenga el Estado para aplicar su propia ley.

EL CODIGO DE BUSTAMANTE COMO FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL PRIV ADO.

Fue concebido hace medio siglo para convertirlo en una Convencion internacional entre los Estados americanos. Es el (mica en su genero y trata sobre materias tales como Derecho civil, derecho mercantil, penal y procesal.

Es un anexo de la Convencion sobre Derecho Internacional Privado suscrita el 20 de febrero de 1928 en la Sexta Conferencia de La Habana por 1a totalidad de las Republicas concurrentes ..

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Es obra del profesor cubano de Derecho y juez de Is Corte Permanente de Justicia internacional, Antonio Sanchez de Bustamante y Sirven, par requerimiento de Ia Union Panamericana.

objeto de la convencion de 1928: dar vigencia al Codigo de Bustamante, y trata sobre Ia aplicacion del Codigo, las reservas que pueden hacerse y la forma en que deben hacerse, vigencia, deposito de las ratificaciones, adhesion, rnodificacion, den uncia y registros.

Ha sido ratificado s610 por 15 paises, par el problema que representa conciliar los derechos conflictuales internos con el derecho contenido en el Codigo de Bustamante.se encontro una forma transaccional para eludir Ia disyuntiva ley nacional 0 ley domiciliar, estableciendo en el articulo 7° del Codigo que cada estado contratante aplicaracomo leyes personales las del dornicilio, las de nacionalidad a las que haya adoptado 0 adopte en 10 adelante su legislacion interior, vale decir, respetar la voluntad y el criterio nacional de cada Estado.

EL CODIGO DE BUSTAMANTE EN CHILE.

La delegacion asistente a Ia Sexta conferencia Internacional de Ia Habana vot6 afirmativarnente el proyecto de Codigo, suscribiendo la convenci6n en 1928, pero al momenta de firmar, forrnulo una reserva que establece: "ante el Derecho chileno, y con relacion a los conflictos que se produzcan entre la legislacion chilena y alguna extranjera, los preceptos de fa legislacion actual 0 futura de Chile prevalecerdn sobre dicho Codigo, en caso de desacuerdo entre unos y otros", La reserva fue aprobada por el congreso Nacional, 10 que detennina la medida y la extension de la aplicacion del codigo de derecho Internacional Privado.

criticas a la reserva hecha por Chile: primero, por no ajustarse a 10 establecido en 1a convencion en cuanto a haeer reservas especificas a ciertos articulos del Codigo y no de manera indeterminada; la reserva chilena esta hecha en terminos muy amplios y constituye un acto unilateral de voluntad, 10 que no se condice con la forma de relacionarse entre naciones a traves de Tratados.

Ademas, 110 se aprecia una real voluntad por parte de Chile de respetar la convencion y el tratado ..

se explica par la fuerte tradici6n del principio de territorialidad que somete al propio derecho toda situacion juridica que presente con el pais alguna relacion espacial 0 personal.

Esta influencia del principia de territorialidad se aprecia en Chile en el C6digo Civil en sus articulos 14 a 18, que someten a todas las personas

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residentes en el territorio nacional a la ley chilena, y que la ley chilena sigue a sus naturales cuando se encuentran fuera del pais.

la reserva formulada par Chile significa que en materia de Derecho Internacional Privado las disposiciones de conflicto de nuestra legislacion positiva interna se aplican en primer termino, y que solamente en segundo lugar se apIican las normas conflictuales contenidas en el Codigo de Bustamante,

ha sido aplicado por nuestros Tribunales en numerosos casos, sobretodo en materia de extradicion, reconocimiento de personas juridicas extranjeras, nulidad de matrimonies celebrados en el extranjero, entre otras.

APLICACION E INTERPRETACION DEL CODIGO DE BUSTAMANTE EN CHILE.

En cuanto a su aplicacion, el Codigo de Bustamante opera de la siguiente manera, distinguiendo entre:

1.- Paises que han ratificado la Convenci6n y el Codigo: se aplica como Tratado en los siguientes casos:

a) Cuando la ley se remita a Tratados internacionales, como en materias de exequatur.

b) Cuando no se oponga a la legislacion actual 0 futura de Chile.

c) Cuando regule alguna materia no contemplada en la legislacion chilena, como en conflictos de nacionalidad.

2.- Respecto de aquellos paises que no 10 han ratificado, constituye fuente de Principios de Derecho Internacional Privado.

Ahora, en cuanto a la interpretaci6n del texto del C6digo es muy importante el articulo 3° del. mismo que establece:

"Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantias individuales, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres closes siguientes:

l,- Las que se aplican a las personas en raz6n de su domicHio 0 de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro pais, denominadas person ales 0 de orden publico interno.

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11.- Las que obligan por igual a cuantos residen en el terri tori 0) sean 0 no nacionales, denominadas locales 0 de orden publico internacional,

III.- Las que se aplican solamente mediante Ia expresion, la interpretacion 0 la presuncion de la voluntad de las partes, 0 de alguna de ellas, denominadas voluntarias 0 de orden privado,

los conceptos juridicos en materia de Derecho Intemacional Privado y 5U ordenacion sistematica pertenecen al Orden Publico Internacional, el Codigo de Bustamante, como codificacion, debe ser considerado en relacion con el Derecho Internacional Privado de America Latina, superponiendose a el y complementandolo.

FUENTES INTERNACIONALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

CASOS pRACTICOS DE FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

l.-CASO DE APLICACION DEL CODIGO DE BUSTAMANTE:

Phillipe es hijo de padres franceses. :81 nacio en Peru, tiene su domicilio actualrnente en Chile.

Por distintas razones y problemas, Phillipe no tiene determinada su nacionalidad y concurre ante un juez chileno para que la fije.

La situaci6n es determinar si Phillipe es frances, de acuerdo al Ius Sanguinis, 0 si es peruano, de acuerdo al Ius Solis.

La ley chilena no resuelve esta situacion en cuanto a cuales sedan las reglas a aplicar para determinar su nacionalidad, pero el C6digo de Bustamante, en su articulo 10 establece: "A las cuestiones sabre nacionalidad de origen en que no este interesado eI Estado en que se debaten, se aplicara la ley de aquella de las nacionalidades discutidas en que tenga su domicilio la persona de que se trate",

es la ley chilena la que debe regir las reglas de determinacion de nacionalidad de Phillipe, es necesario tener en cuenta el principio establecido en el articulo 10 N°l de la Constitucion Politica de Ia Republica, segun el cual, en el Derecho chileno, prima el Ius Solis pOl' sobre el Ius Sanguinis ..

el caso se resuelve estableciendo que Phillipe es peruano, por cuanto ha nacido en ese pais y se rige pOl' las reglas dellugar del nacimiento (Ius Solis).

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2.-CASO DE APLICACION DE TRATADOS INTERNACIONALES.

~Lex Posterior Derogat Lex Anterior?

La Compafiia Molinera San Cristobal S.A., para importar un cargamento desde Argentina y los Estados Unidos, paises miembros del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (Gatt), debio adquirir dolares norteamericanos de un banco particular, operacien que estuvo gravada por un impuesto a beneficio fiscal de 12(%, sobre el valor de dichos dolares, que debio retener dicho banco, en conformidad a 10 dispuesto en el art. 10 de la Ley n" 18.211 (1983), de modo que los productos importados resultan para la actora de un valor superior ($43.388.400), al que le habrian correspondido de no haber existido dicho impuesto.

EI Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio fue suscrito por Chile en 1947 y se encuentra vigente desde 1979. Establece que los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquiera otra parte contratante no estaran sujetos directa 0 indirectamente a impuestos u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a las aplicadas, directa 0 indirectamente, a los productos nacionales similares.

3.-CASOS DE APLICACION DE OTRAS FUENTES

INTERNACIONALES.

A) CASO DEL DERECHO DE ASILO (Colombia/Peru) CIJ 1950

fit Resumen de los hechos:

E1 3 de octubre de 1948 hubo una rebelion militar en Peru, la cual fue aplacada, considerando culpable al partido politico la Alianza Popular Revolucionaria Americana (APRA), declarandola ilegal y se ordena que sus lideres sean juzgados por los tribunales de justicia nacionales, El 11 de octubre, el juez encargado de la investigacion ordeno que se abriera un proceso contra Victor Raul Haya de la Torre, lider del APRA. El 3 de enero 1949 Haya de la Tone solicita asilo a la Embajada de Colombia en Lima. Al dia siguiente, el embajador colombiano solicito al Ministro de Relaciones Exteriores peruano que se otorgara el debido

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salvoconducto para poder sacar a Haya de la Torre del pais en direccion a Colombia. Sin embargo, Peru se nego a otorgar el salvoconducto,

e Controversia:

A juicio del Peru, no correspondia calificar el delito para los efectos del otorgamiento del asilo, sino que esto le correspondia al Peril, de tal manera que Colombia habria violado 1a Convencion sobre Asilo firm ada en La Habana en 1928... Pero Colombia sefialo que ella tenia derecho de efectuar unilateralmente 1a calificacion del delito para los efectos del asilo en virtud del Acuerdo Bolivariana sobre Extradicion de 1911 y de la Convencion de La Habana sobre Asilo de 1928, y del derecho internacional americano en general.

• Decision de la Corte:

La Corte estimo que el Acuerdo Bolivariano nada decia sabre a quien correspondia calificar el delito para los efectos del otorgamiento del asilo. En relacion con la Convencion de La Habana, Ia Corte sefialo que si bien este tratado establecia una serie de reglas sobre el asilo diplomatico, nada dice respecto del derecho del Estado que otorga el asilo a calificar el delito un.ilateralmente. El gobierno colombiano, invoco ademas "el derecho internacional americano en general" (costumbre), Al respecto, 1a Corte sefialo que la parte que se apoye en una costumbre debe probar que se encuentra establecida de tal manera que se haya convertido en vinculante para la otra parte. El gobiemo colombiano debe probar que 1a regla invocada se conforma con un uso constante y unifonne practicado por los Estados en cuesti6n. Esto es 10 que se debe concluir a partir del articulo 38 del Estatuto de la Corte, que se refiere a 1a costumbre intemacional como "prueba de una practica aceptada como derecho" ..

Art. 38:

1, La Corte, cuya funcion es decidir conforme al derecho internacional las controversia que le sean sometidas, debera aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean: generales 0 particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas par los Estados litigante;

h. la costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas .

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d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, COI1'lO medio auxiliar para la determinacion de las reglas derecho, sin perjuicio de 10 dispuesto en el art. 59.

2. La presente disposicion no rige la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono! sf las partes as! 10 convinieren.

La Corte concluyo que el gobiemo de Colombia no probe la existencia de esa costumbre.

Sin embargo, la Corte concluyo que los hechos atribuidos a Haya de la TOlTe eran de caracter politico (requisito para que proceda el asilo), pero queel asilo habia sido concebido sin existir una verdadera urgencia.

En el afio 1954, Colombia y Peru llegaron a un arreglo directo.

Art. 59:

La decision de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso del caso que ha sido decidido.

B) OTRAS FORMAS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS: Arbitraje internacional.

El Arbitraje es un metoda de resoluci6n de conf1ictos alternativo a la justicia, Es un mecanisme mediante el eual los eonflictos son resueltos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales. Producido un diferendo 0 una contienda de intereses entre dos 0 mas partes, estas deciden someter su diferencia a un tercero que provea la solucion. A diferencia de la mediaci6n, que pone el enfasis en la voluntaria participacion de las partes en el proceso y en el disefio del acuerdo final, aqui el acuerdo es provisto por el tercero. La American Arbitration Association 10 define como la remisi6n de una disputa a una 0 mas personas imparciales para una determinacion final y obligatoria.

el arbitraje constituye una. jurisdicci6n privada, instituida ya sea por la voluntad de las partes 0 por decision dellegislador,

potestad de juzgar hacia 6rganos diferentes de las tribunales estatales, a los que se inviste para ello de facultades jurisdiccionales semejantes a las de aquellos estatales, para 1a resolucion de un caso concreto.

Cualquier controversia que nazca entre las partes ligadas por una relaci6n contractual se convierte en un inconveniente, y la dificultad se acrecienta cuando esas partes tienen distinta nacionalidad, distintas costumbres e idiomus, y se hallan separadas por la distancia fisica que tom a engorrosa cualquier negociaci6n posterior al conflicto. En prevencion de eno, las partes

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querran convenir de antemano cual sera la jurisdiccion sobre 1a que recaera la decision del caso, y 16gico es suponer que cada una de ell as intentara llevarlo a los tribunales de su pais, en los que se sentira mas comedo para Iitigar, conociendo el idioma, las leyes de forma y fondo y la idiosincrasia de los jueces. Es logico suponer tam bien que Ia parte contraria resistira esa pretension, maxime cuando podrian existir inclusive sistemas juridicos diferentes que acentuen la resistencia.

No existiendo otros tribunales que los publicos de cada pais; y siendo estes notoriamente inadecuados para la resoluci6n de las disputas nacidas de las transacciones comerciales internacionales, el arbitraje ha sido el medio mas idoneo para ello, ya que adernas ofrece algunas ventaj as en orden de celeridad, confidencialidad y economia de costos.

el arbitraje ha resultado ser necesario en el trafico internacional, ya que resultaria dificil concebir un comercio dinamico sin esta formula alternativa para solucion de las disputas.

el arbitraje es una de las respuestas mas adecuadas a las cornplicaciones e imprevisibles derivaciones que surgen de cualquier negociacion por simple que sea. Su importancia aumenta cuando se deben resolver conflictos entre empresarios de distintos paises, regidos por leyes y sistemas juridicos procesales diferentes, que provocan en el litigante una natural preocupacion cuando debe someterse a tribunales extrafios,

El arbitraje tiene 5U fuente y justificacion en la autonomia de 1a voluntad de las partes en el contrato. Su caracteristica radica en la designacion voluntaria de una persona a de una institucion encargada de proporcionar la solucion juridica y ejecutable al litigio que confronta a los contratantes. En eso difiere de la jurisdiccion estatal 1.1 oficial, que impone a los individuos y personas morales jurisdicciones ya constituidas, as! como procedirnientos oficiales y generalmente publicos.

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