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Thème 5 

: La constitution de la SA

Consultation

En vue de la constitution d’une SA faisant appel public à l’épargne,


dénommée « TOMAR », et avant toute souscription des apports, les
fondateurs ont, d’abord, signé et déposé le projet des statuts au greffe
du tribunal. Ils ont déposé, ensuite, un prospectus au siège social de la
société et chez tous les intermédiaires chargés de recueillir les
souscriptions. Ce prospectus est adressé aussi à toute personne dont la
souscription est sollicitée. Puis, ils ont procédé à recevoir les
souscripteurs. Mounir, l’un de ces derniers, a apporté un local, évalué
par un commissaire aux apports à 70. 000 dt.
Au cours de ce processus, les fondateurs ont accomplis beaucoup
des actes pour le compte de la société qui sont nécessaires à sa
formation (recrutement de personnel, location de siège, abonnement à
internet…).
A ce propos, certaines questions juridiques s’imposent :

1-
a- La société peut elle-être déclarée nulle ?
b- Si elle était une SA ne faisant pas appel public à l’épargne, la société
peut elle-être déclarée nulle pour la même raison ?
2- Quel est le destin des actes accomplis par les fondateurs pour le
compte de la société, au cours de sa formation ?
3-

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a- Les associés pourraient-ils, lors de l’AG constitutive, réduire la valeur
accordée, par le commissaire aux apports, au local apporté par Mounir,
sachant que la position de ce dernier est opposée à la réduction ?
b- Qu’en est-il lorsque le procès Verbal de l’AGC n’a pas mentionné
expressément l’approbation de l’apport en nature ?

Réponse
1-
a- La société peut elle-être déclarée nulle ?
L’article 164 CSC al 3, 4 et 5 prévoit qu’ « Avant toute souscription les
fondateurs doivent publier une notice destinée à l’information du public
dans le Journal Officiel de la République Tunisienne et dans deux journaux
quotidiens dont l’un en langue arabe. La notice doit contenir les indications
suivantes :
1/ la dénomination sociale de la société à constituer, suivie le cas échéant de
son siège.
2/ la forme de la société.
3/ le montant du capital social à souscrire.
4/ l’adresse prévue du siège social.
5/ l’objet social, indiqué sommairement.
6/ la durée prévue de la société.
7/ la date et le lieu du dépôt du projet « des statuts ».
8/ le nombre des actions à souscrire contre numéraire, la somme
immédiatement exigible.
9/ « la valeur nominale des actions à émettre, le cas échéant, entre chaque
catégorie » (2).

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10/ la description sommaire des apports en nature, leur évaluation globale
et leur mode de rémunération, avec indication du caractère provisoire de
cette évaluation et de ce mode de rémunération.
11/ les avantages particuliers stipulés dans le projet de statuts au profit de
toute personne.
12/ les conditions d’admission aux « assemblées » (3) d’actionnaires et
d’exercice du droit de vote, avec le cas échéant, indication des dispositions
relatives à l’attribution du droit de vote double.
13/ les stipulations relatives à la répartition du résultat, à la constitution de
réserves et à la répartition du boni de liquidation.
14/ le nom et le siège de la banque qui recevra les fonds provenant de la
souscription, et le cas échéant, l’indication que les fonds seront déposés à «
la Caisse des dépôts et consignations ».
15/ le délai ouvert pour la souscription, avec l’indication de la possibilité de
clôture anticipée en cas de souscription intégrale avant l’expiration dudit
délai.
16/ les modalités de convocation de l’assemblée générale constitutive et le
lieu de réunion.
La notice est signée par les fondateurs qui indiquent, soit leur nom, prénom
usuel, domicile et nationalité, soit leur dénomination, leur forme, leur siège
social et le montant de leur capital social. Et ce sous réserve du respect des
dispositions de la loi relative à la réglementation du marché financier ».

Selon l’article 179 CSC, « Est nulle et de nul effet toute société
anonyme constituée en violation des dispositions des articles 160 à 178 du
présent code ». Ainsi, l’inobservation de l’article 164 CSC al 3, 4 et 5 entraîne
la nullité de la société.

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Revenant à la consultation, les fondateurs ont procédé à déposer le projet
des statuts au greffe du tribunal et à publier le prospectus au siège social de la
société et chez tous les intermédiaires chargés de recueillir les souscriptions. Ce
prospectus est adressé aussi à toute personne dont la souscription est sollicitée.
Mais, ils n’ont pas procédé à la publication d’une notice contenant l’essentiel
des informations insérées dans les statuts, dans le JORT et dans deux journaux
quotidiens dont l’un est en langue arabe, laquelle constitue une procédure
nécessaire pour la constitution de la SA, au sens de l’article 164 CSC.
Par application de l’article 179 CSC, la société TOMAR peut être
déclarée nulle pour le non respect de la publication de la notice.
b- Si elle était une SA ne faisant pas appel public à l’épargne,
la société peut elle-être déclarée nulle pour la même raison ?
 Selon l’article 180 CSC, « Lorsqu’il n’est pas fait appel public à
l’épargne, les dispositions du Titre premier du livre IV du présent
code seront applicables, à l’exception de l’article 163, des alinéas 3,
4 et 5 de l’article 164, des numéros (5) et (7) de l’alinéa 1er de
l’article 167 ainsi que l’article 175 ».
Il en découle que la SA ne faisant pas appel public à l’épargne est
dispensée du dépôt d’un projet des statuts et la publication d’un
prospectus et d’une notice.
 De même, l’article 182 CSC ne mentionne pas l’inobservation des
alinéas 3, 4 et 5 de l’article 164 CSC comme une cause de la nullité de
la SA ne faisant pas appel public à l’épargne.
Ainsi, par application de l’article 180 CSC et la lecture contrariée de
l’article 182 du même code, si la société « TOMAR » était une SA ne faisant pas
appel public à l’épargne, elle ne sera pas, déclarée nulle pour la non-publication
de la notice.

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2- Quel est le destin des actes accomplis par les fondateurs pour le compte
de la société, au cours de sa formation ?
L’article 171 CSC dispose que « Dans le délai de quinze jours à partir de la
clôture de la souscription, les fondateurs convoquent les souscripteurs en
assemblée générale constitutive dans les formes et délais mentionnés dans la
notice.
 Un état des actes accomplis par le ou les fondateurs pour le compte de la
société est mis à la disposition des actionnaires au siège social quinze jours
au moins avant la tenue de la première assemblée générale constitutive.
Celle-ci se prononce sur la reprise par la société des engagements
antérieurement pris par les fondateurs ».
Selon les faits d’espèce, les fondateurs ont accomplis au cours de la
formation, beaucoup des actes pour le compte de la société qui sont nécessaires
à sa formation (recrutement de personnel, location de siège, abonnement à
internet…).
Par application de l’article 171 CSC, les fondateurs doivent mettre ces actes à la
disposition des actionnaires au siège social quinze jours au moins avant la tenue
de la première assemblée générale constitutive. Celle-ci se prononce sur la
reprise par la société des engagements antérieurement pris par les fondateurs.
Le destin de ces actes est, en principe, la reprise par la société.
3-
a- Les associés pourraient-ils, lors de l’AG constitutive, réduire la valeur
accordée, par le commissaire aux apports, au local apporté par Mounir,
sachant que la position de ce dernier est opposée à la réduction ?

L’article 173 al 4 et 5 du CSC prévoit que « L’assemblée générale


constitutive statue sur l’évaluation des apports en nature. Elle ne peut
réduire l’évaluation faite par les commissaires aux apports qu’à
l’unanimité de tous les souscripteurs.

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L’apporteur en nature ne peut prendre part au vote relatif à l’évaluation
de son apport ».
Selon la consultation, Mounir a apporté un local, évalué par un commissaire
aux apports à 70. 000 dt.
Pour pouvoir réduire cette valeur, il faut, par application de l’alinéa 4 de
l’article 173 CSC, que l’AGC de la société « TOMAR » statue en l’unanimité
sur la réduction.
Toutefois, en se référant aux faits d’espèce, on constate que la position de
l’apporteur en nature (Mounir) est opposée à la réduction. Il faut ainsi vérifier si
sa voix est ou non prise en considération au vote relatif à la réduction de la
valeur proposée par le commissaire aux apports.
Par application de l’alinéa 5 de l’article 173 CSC, Mounir ne peut pas
prendre part au vote relatif à l’évaluation de son apport. Ainsi, l’unanimité
exigée est comptée sans la voix de l’apporteur en nature (Mounir).
Dés lors, peu importe la position de Mounir, les futurs actionnaires peuvent
réduire la valeur du local fixée par le commissaire aux apports, à condition que
l’AGC statue en l’unanimité de tous les souscripteurs sans compter la voix de
l’apporteur en nature (Mounir).
b- Qu’en est-il lorsque le procès verbal de l’AGC n’a pas mentionné
expressément l’approbation de l’apport en nature ?
L’article 173 CSC dernier alinéa, « Le procès-verbal de l’assemblée
générale constitutive doit mentionner expressément l’approbation des
apports en nature, à défaut la société ne peut se constituer légalement ».
Selon l’article 179 CSC, « Est nulle et de nul effet toute société
anonyme constituée en violation des dispositions des articles 160 à 178 du
présent code ». Ainsi, l’inobservation de l’article 173 CSC dernier alinéa peut
entraîner la nullité de la société.

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Par application de l’article 173 dernier alinéa, si le procès verbal de l’AGC
n’a pas mentionné expressément l’approbation de l’apport en nature, la société
TOMAR, sera une société non légalement constituée, et elle peut être déclarée,
par application de l’article 179 CSC, nulle.