Mélanges Gérardin

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 . Mélanges Gérardin. 1907.

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 ORIGINE DE LA RÈGLE :

i.

On chercherait vainement dans les répertoires de jurispru-

dence française, la rubrique suivante : Impossibilité de la pres-
tation. Depuis que le Gode civil, pour autant qu'il s'agit des
matières qui mériteraient ce titre, s'est en quelque sorte in-
corporé la substance des travaux de Polluer et de ses contem-
porains, on continue, en France, à conserver à plusieurs théo-
ries séparées qui s'y rattachent une forme plus exégétique :
ainsi la théorie concernant les objets du contrat (art. 1126) —
en y joignant son chapitre consacré aux choses situées hors
•du commerce avant la naissance de l'obligation (art. 1128) : —
ou encore celle traitant des fautes et des risques, rattachée à
l'art. 1147, et celle ayant trait à l'extinction des obligations
par la perte delà chose due, pour employer les termes de
l'art. 1302 du même Code. C'est donc tout à fait incidemment
que commentaires et manuels font allusion aux principes
dominés par l'idée de l'impossibilité d'exécuter la prestation.
En Allemagne, au contraire, cette théorie de l'impossibilité
de la prestation est devenue à notre époque l'une des colonnes
maltresses de la partie générale du droit des obligations. Elle
embrasse chacun des points de doctrine énumérés plus haut,
MÉL. GtB. — RAB.
474 ORIGINE DE LA REGLE IMP0SSIR1LIUM NULLA OBLIGATIO. [2

à l'exception toutefois de la théorie des fautes, qui s'en dis-

tingue.en grande partie.
Celle théorie dont les origines remontent jusqu'à Savigny, se
fonde essentiellement sur les travaux savants et minutieux
entrepris par Frédéric Mommsen (i), travaux dont Wind-
scheid (2), ce maître incomparable dans l'art de forger les con-
cepts juridiques, peut revendiquer le mérite d'avoir assoupli
et popularisé les résultais. Malgré les luttes copieuses
qu'elle eut à soutenir de la part de nombreux auteurs à l'épo-
que du droit commun, notamment de Brinz et d'Hartmann (3),
notre théorie parvint à s'imposer au Code civil allemand,
grâce à l'ascendant et à l'autorité souveraine de Windscheid.
Aujourd'hui qu'elle paraît décidément avoir acquis droit de
cité dans le système du droit positif allemand, la nombreuse
littérature suscitée par la publication du nouveau Code civil lui
consacre une attention particulière soutenue (*).

(1) Friedrich Mommsen, Beilràg'e zum Obligaiionenrecht. 1. Ablheilung :

Die Unmôglichkeit der Leistung in ihrem Einfluss auf obligatorische Ver-
hcïllnisse, 1833. 2. Abt. : 7Air Lehre vont Interesse, p. 90 et s. 3. Abt. : Die
Lehre von der Mora, p. 183 et s., 407 et s.; Erôrlerungcn aus dem Obliga-
iionenrecht. 2. Helt : XJber die Haftung der Contrahentcn bei der Âbschlies-
sung von Schuldvertragen, 1879.
(2) "Windscheid, dans (Heidelberger) liritische Zeilschrifl fur die ge-
sammte Rechlswissenschaft, 2, 1854,106 et s.; Pandekten,2, § 264.
(3) Brinz dans liritische Uberschau der deutschen Rechlswissenschaft und
deulschen Gesetzgebung, 5, 1858, 278 et s,; Pandekten, 2. Auflage, 2, §§245
et s., 265 et s., 276 et s. Hartmann, Die Obligation, 1875, 166 et s.; lahr-
bûcher f. Dogmatik, 22, 1884, 417 et s.
(4) Il faut, signaler notamment les monographies de Titze, Die Unmôglich-
keit der Leistung, 1900; Kleineidam, Unmôglichkeit und Unvermogen, 1900;
Kisch, Die Wirkungen der nachlraglich cintretenden Vnmdglichkeit der
Erfùllung bei gegenseiligen Verlràgen, 1900 (les deux dernières publiées
dans : Abhandlungen zum Privalrecht und Civilprozcss des Deulschen
Reiches, herausg. von Otto Fischer,. 7. Band 1. u. 2. Heft); Biermann dans
Archiv fur Zivilistische Praxis, 91, 1900, 73-102; Kleineidam dans Iherings
lahrb. f. Dogm, 43, 1901, 105-140; H. A. Fischer, Ein Beitrag zur Unmôg-
lichkeitslehre {Soitderabdruck aus der Fcslschrift der Rostocker Iuristen-
fakultdt fur I. v. Amsberg), 1904 ; I. U. Schrôder, Unmôglichkeit und Un-
3] ORIGINE DE LA REGLE IMPOSSIBILlUM NUI.LA OBLIGATIO. 475
On s'efforce de pénétrer celle doctrine, d'une façon toute in-
time et d'en développer la sphère d'application pratique; on
en compare, on en affine les concepts: on en adapte les consé-
quences immédiates à tout un monde d'expérience; on aspire
et Ton travaille à la synthétiser en un système harmonieux,
trouvant son expression dernière en des formules aussi lapi-
daires que possible et d'un emploi intense et constant. II est
certain, que les résultais obtenus de celle manière sont déjà
dignes, à eux seuls, de retenir l'attention de tous les fervents
des constructions juridiques.
Toute notre théorie repose, en dernière analyse, sur cette
formule : « impossibilium nulla obligatio », formule, qui se
trouve, au reste, à la base de la législation française contem-
poraine dont elle constitue davantage encore l'un des principes
déterminants. C'est si vrai que. dans les cas où les deux légis-
lations divergent le plus, l'accord intime que nous constatons
dans cet ordre d'idées entre les théories allemande et fran-
çaise, persiste intégralement. Et M. CromeW n'a pas eu de la
peine à classer les normes françaises parmi les concepts pro-
posés par Windscheid. Le motif est aisé à comprendre : en
France comme en Allemagne, notre théorie a été tirée du Di-
geste. De telle sorte que le travail destiné au Code civil alle-
mand pourrait, par analogie, profiter au droit français, tandis
que, d'autre part, certains rapports juridiques éclos en France
ne seront pas dédaignés par les jurisconsultes allemands (2j. De
sorte encore, que telles critiques susceptibles de s'adresser aux

gcwissheit, 1905; H. Siber dans Iherings lahrb. f. Dogm., 50, 1906, 216-
276. Outre ces ouvrages existent encore en grand nombre d'importants
traités insérés dans les manuels et les commentaires, toute une série de dé-
cisions de justice et des thèses en quantité.
(1) C. Crome, Die Grundlehrendes franzôsischenObligationenrechts, 1894,.
§ 5, p. 38-40; § 12, p. 111-118; Zachariae-Crooee, System des franzosischcn
Civilrechts. 8. Auflage, 2, §§ 287,311, 325.
(2) Biermann, Archiv fur burgerliches Redit, 10, 29-58, a attiré l'atten-
tion sur les solutions obtenues en France (et en Angleterre), concernant la
force majeure et le fait du prince. V. surtout, p. 53. J'en ferais autant pour
la théorie du fait du débiteur. -
. .,.
476 ORIGINE DE LA REGLE IMP0SSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. [4

principes généraux de cette doctrine, porteraient sur les deux

systèmes à la fois.
On ne saurait pas nier, en effet, que les travaux laborieux con-
sacrés à l'étude de notre théorie, avant comme après la publi-
cation du Code civil allemand, nous ont rendu un autre
service assez remarquable: on s'est avisé de l'existence de
difficultés que, durant des siècles, on n'avait pas soupçon-
nées.
Aussitôt découvertes, on s'est efforcé de les vaincre, par
tous les moyens possibles.
Un certain mécontentement,néanmoins, en est résulté, dont
les spécialistes attachés à ces recherches ont peine à se dé-
fendre.
C'est que la doctrine en question abonde en subdivisions et
qu'il s'agit maintenant d'établir des cadres rigides/ mais
cependant flexibles, capables de contenir des formules pré-
cises, facilement applicables. Quels critères adopter? On
distingue volontiers, par exemple, l'impossibilité dite objec-
tive (absolue) W de l'impossibilité dite subjective (relative),
qualifiée encore « impuissance » suivant la terminologie
adoptée par le Code allemand. Mais comment les séparer net-
tement? Comment, déplus, distinguer exactement entre l'im-
possibilité permanente et l'impossibilité temporaire? entre
l'impossibilité originaire, existant dès la naissance de l'obliga-
tion, et l'impossibilité ultérieure, c'est-à-dire celle qui arrive
après coup? entre l'impossibilité elle-même et la demeure du
débiteur? et la demeure du créancier? Où s'arrêtera encore
la notion de difficulté, confondue parfois, en raison de son in-
tensité même, avec l'idée d'impossibilité?
Autant de questions, autant de points obscurs, persistant en
dépit des efforts tentés pour les éclaircir.
A notre avis, la source de toutes ces hésitations se trouve
précisément dans la règle impossibilium nulla obligatio. Celte

(1) Ainsi la terminologie française. Au sens de Savigny et de F. Momm-

sen les termes « absolu et relatif » eurent une autre signification.
o] ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. 477
maxime détermine à son tour son siège principal dans la théo-
rie de l'impossibilité originaire absolue. Cela ne veut pas dire
qu'elle y trouve, d'une manière exclusive ou seulement pré-
dominante, son domaine d'application pratique. Mais c'est de
cette théorie qu'elle est issue, c'est d'elle qu'elle renaît cons-
tamment, tel Antée revenant à terre.
Aux termes de l'art. 306 du Code civil allemand, « ein auf
eine unmbgliche Leistung gerichtefer Vertrag ist nichtig ».
Est nul le contrat ayant pour objet une prestation impossible.
On dit de même, en France, que « les choses impossibles ne
«. sauraient faire l'objet d'une convention (l) ».
L'art. 307 du Code civil allemand prévoit d'autre part le cas
où l'une des parties contractantes sait que le fait est impossible
ou l'ignore par imprudence ou négligence (telle l'hypothèse
de la culpa in conlrahendo); il lui incombe alors ,vu la caducité
de la convention devenue sans objet, d'indemniser son co-
eontractant de bonne foi, mais à concurrence seulement de
l'intérêt négatif au contrat.
M. Crome ( 2) a proposé pour le droit français une solution
identique, applicable à l'art. 1382. Nous serions curieux de sa-
voir quelle position la jurisprudence française a cru devoir
prendre vis-à-vis de cette question, l'hypothèse de la fraude
ou du dol du promettant mise à part.
Le droit romain, dans la dernière phase de son développe-
ment, paraît aboutir à une solution diamétralement opposée (3).
Se basant sur l'évolution constatée dans le droit relatif à la
vente romaine, Savigny et Dernburg (4) ont soutenu qu'en cas
-de nullité de la promesse d'un fait impossible, le contrat restait
valable et le débiteur de la prestation se trouvait obligé à
réparer intégralement le préjudice causé au créancier du chef
de l'inexécution du contrat;

(1) Larombière, Obligations, 1, a. 1128, n° 4.

(2) Crome, Grundlehren, p. 39.
(3) Voir en général, Girard, Manuel, 4e éd., p. 442 et s.
(4) Savigny, Oblig. Redit, 2, p. 290; Dernburg,- Pand., 2, § 16,.
,.
note 13.
. ,
MÉI.. GÉR.
— RAB. 37
 478 ORIGINE DE LA REGLE IMPOSSIBILIO'.M NULLA OBLIGATIO. [C

Encore aujourd'hui M. Dernburg (i), pour ne citer que lui,

estime juridique de tempérer la rigueur de l'art. 306, précité.
.
en admettant la garantie tacite de l'intérêt positif, consentie à
tout créancier de bonne foi.
Les auteurs auxquels nous venons de faire allusion sont en
boime voie, nous en sommes convaincu. Mais disposé cepen-
dant à croire que l'histoire du droit s'en viendra projeter sur
les problèmes actuels une lumière plus éclatante encore, nous
allons essayer au cours de cette étude de scruter le passé de
notre règle. Nous pouvons supposer, par voie d'inférence,
que les idées qui. à Rome, lui ont donné naissance, présentent
quelque analogie avec celles qui ont présidé à son introduction
dans le Code civil français. Elles n'ont, par contre, aucun rap-
port avec l'esprit et les tendances du droit contemporain, en
France comme en Allemagne.
Nous ne nous dissimulons pas que l'insuffisance des sources
nous conduira à des conclusions né pouvant comporter qu'une
valeur relative. Cette constatation nous induit à, adopter une
tactique rigoureuse consistant à séparer délibérément les
données extraites des textes exégétiques (II-IV) des hypothèses
qu'elles seraient de nature à provoquer (V).

II

La « Rerurn Natura ».

i. La règle : impossibilium nulla obligalio emprunte son

origine à la théorie de la stipulation, et plus particulièrement à
la théorie de la stipulation de donner. Le traité de Gaius sur
les stipulations inutiles (Inst., 3. 97-109) ne parle que d'elle;
c'était pourtant pour ce jurisconsulte une occasion unique de
s'attacher à l'idée d'impossibilité. La plupart des autres traités
parvenus jusqu'à nous se comportent de même. Les principes
(1) Dernburg, DasBùrgerlicheRedit des Deulschen Reichs und Preussens,.
2, § 60.
7] ORIGINE DE LA REGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. 479
qu'on y gagnait étaient alors appliqués par voie d'analogie aux
stipulations de faire.
Paul, ad Sab. D. 4-5, 1 1. 33 pr. Si stipulor, ut id fiai, quod
nattira fieri non conceclil, non magis obligatio consista,
quam cum stipuler ut detur quod dari non potest.
Il est certain que ni Paul, ni même Sabin, n'insistèrent les
premiers sur cette analogie. Mais ils devaient avoir l'un et
l'autre pour principe de placer au début de leurs traités l'espèce
la plus simple et la plus ancienne.
Outre la stipulation de donner, il faut citer encore comme
objet ancien d'application de notre théorie le legs par damna-
tion.
2. La plus ancienne cause d'impossibilité constatée et discu-
tée parait être l'obstacle physique. Soit par exemple, un esclave
mort, une maison brûlée, chose corporelle, incapable de former
l'objet d'une cession, puisque disparue avant la date de la pro-
messe. Dans ses Institutes, Gaius ne l'indique pas, puisqu'il
débute en traitant de 1' « homo liber » (3, 97) (i). La préoccupa-
tion constante de l'impossibilité physique domine cependant
dans les bribes de commentaires parvenus jusqu'à nous.
C'est ainsi que cette sorte d'impossibilité est choisie comme
modèle par Yenuleius en matière de condition.
D. 45. 1 1. 137, § 6, ubi omnino condicio iure impleri non
potest [vel id facere ei non liceal (2)] nullius momenti fore
slipulationem, proinde ac si ea condicio, quae nalura im-
possibilis est, inserta essel.
Cf. Mod. D. eod. 103.
3. Impossibilité physique.
Le texte de Gaius 3, 98 est endommagé: nous sommes donc
dans l'obligation de nous en tenir aux Institutes de Justinien,
3,19 11 :
Ai si quis rem, quoe in rerunt nalura non est aut esse non
potest, dari stipulatus fueril, veluii Slichum, qui mortuus

(1) Voir toutefois lesInstitutes de Justinien, 3, 19 § 1.

(2) Voir Scialoja, Bulletino dell' Istituto di diritlo romano, 14, 37.
480 ORIGINE DE LA REGLE IMPOSSIBTL1UM KVLLX ODL1GAT10. [8

sif, quem vivere credebat, aut hippocentaurum. qui esse non

possit, inutilis erit slipulatio.
A remarquer qu'il n'est pas ici question de l'impossibilité de
la prestation en soi. mais seulement de F inexistence de l'objet
corporel.
a) En premier lieu, l'objet n'est pas dans la nature des cho-
ses, in rerum natura. Cette préoccupation est apparente en
matière de legs. Ce legs est considéré comme nul, tant que
certum corpus quodin rerum naturanonsit, legatumvidetur.
Afric, D. 30, 40S f 10.
Un legs générique de Irltici 100 modii, qui singulipondo
çentum pcndeanl, est nul d'après Ofilius, Labéon et Javolen :
quoniam ejusdem iriticum in rerum natura non esset.
D. 33, 6, 1. 7.
La possibilité de léguer une chose future, bien qu'elle ne
soit pas in rerum natura., constitue une exception à notre
règle :
Gai., 2, 203. Ea quoque res. quoe in rerum natura non est,
si modo futura est. per domnaiionem legari potesl.
Pomp. ad Sab. D. 30, 24 pr. Quod in rerum natura. adhuc
non sil* legari passe... conslilit.
Les Romains semblent avoir admis pour la stipulation une
exception analogue : l'obligation est valable avec cette réserve
que l'action se trouve ajournée W.
Paul, D. 48, 1 1. 73. Inlerdum pur a slipulatio ex re ipsa
dilalionem capit, veluti si id quod in utero sil.aut fructus
futuros aut domum aedifîcari stipulatus sit : lune enim
(\) Paul en donne un exemple suggestif, celui du domum oedificari. Il
en résulte que si, en vertu de sa nature, connue des deux contractants, la
prestation ne peut être laite qu'à l'expiration d'un délai donné, rien ne
s'oppose désormais à l'exercice de l'action, une fois le délai écoulé, même
dans l'hypothèse où l'objet de la prestation n'existerait pas encore. Cf. par
ex. Cels. D. 30, 17 1.186 : Nihil peti potest ante id tempus, quo per rerum
naluram persolvi possit; D. 4b, 1 I. 14; 1.137 §§ 2, 3 et pour la condition D.
40, 7, 1. 20, § S. J'interprète au contraire, comme interpolation ou glossème,
la phrase étrangère au sens des mots précédents : quamdiu... in rerum na-
tura est, dans D. 38, 1 1. 20 pr.
 9] ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBL1GATIO. 481

incipil aclio., cum ea per rerum naluram praeslari polest.

On peut ignorer si l'objet de la prestation est in natura re-
rum. La difficulté paralyse alors la condamnation immédiate.
Gai., D. 30, 69, 5. Cf. Paul, D. 42,2,1. 8.
Mêmes règles pour la vente :
Paul, ad Sab. D. 18, 1.1. 15 pr. (Si corpus) in rerum natura
ante venditionem esse desieril, nulla emplio est. Cf. 1. 57,
eod.
En vertu de cette raison, est nulle la vente de Y lier éditas
ejus qui vivit aut nuilus est - :
Pomp., 1. 9, ad Sab. D. 18, 4 1.1. quia in rerum natura non
siiv quod venieril.
A noter encore une exception expresse faite en-faveur des
choses futures (jjartus, fruclus, etc.), Pomp. 9 ad Sab. D.
18, 1, 1. 8 pr. Pomponius nous apprend d'autre part que la
vente n'est répuLée faite que cum edilus esset partus. Elle est
par conséquent conditionnelle.
C'est toujours la même raison qui apprécie les événements
postérieurs à la naissance de l'obligation issue de la stipula-
lion.
Pomp. D. 46,3,1.107, Verborumobligatio...resolvitur...na-
turaliter... cum res inslipulationem deducta sine culpapro-
missoris in rébus humanis esse desiil.
Paul. eod. 1. 98 § 8. non enim desiil in rerum natura esse.
immo et peli potest... Cf. D. 12, 6, 1. 32 pr.
En dérogation à la règle, l'obligation sera perpétuée (D. 43.
1.1. 91 | 3), par suite du factum du débiteur et de sa
demeure. Nous rappelons en mémoire de ce fait très
connu C0 :
Pour la stipulation : Paul. S. R. S, 7, 4, perinde... acsi ea res
extarel.
Ulp., D. 43, 1,1. 82 11 : proinde ac si homo viverel;
Pour le legs, D. 30, 39 § 1 : sicut in stipulatione; D. 30,

surtout Pernice, Labeo, 22, 2, 108 et le tableau des tex-

(1) Cf. d'ailleurs,
tes chez Windscheid, § 280, n. 13.
482 ORIGINE DE LA RÈGLE 1MP0SSIBILIUM NULLA OBLTGATIO. [lO

48 § 1(factum ne res in rerum natura sil) et D. 33,2, 1. 6

(si res legata in rerum natura. esse desissel):
Et pour l'obligation du voleur poursuivi par la condiclio
furtiva : D. 45, 1,1. 83 § 7 (homo mortuus).
b) En second lieu, « la chose ne peut pas être dans la nature
des choses, par exemple un centaure ». Ce cas est différent
du précédent, pour autant que nous envisageons ici une stipu-
lation générique et que c'est ici le genre qui non est i?i rerum
natura : D. 33, 6, 1. 7 § 1.
Nous retrouvons la rerum natura :
c)
à propos de la condition :
Paul, S. R. 3, 4 B, î : Gondicionum duo sunt gênera : aut
enim possibilis est, aut impossibilis : possibilis, quae per
rerum naturam admitti potesl, impossibilis quae non po-
lest.
Dans les principes de Celse
D. 50, 17, 1. 188 |
1 : Quae rerum
.
ndtura prohibeniur,
nulla lege confirmata sunt.
Et dans ceux d'Ulpien :
D. eod. 135 Ea quae dari impossibilia sunt vel quae in re-
:

rum natura non sunt, pro non oAieclis habenlur W.

Est nulle la sententia judicis :
Paul, D. 49, 8, 1. 3, § 1 cui pareri rerum- natura no?i po-
:_

tuit (scr. patilur (2)). Cf. princ. : inpossibile praeceptum nul-

lius esse momenti.
Est. nulle aussi l'obligation issue d'une confessio ré-
pondant à une inlerrogatio in jure dans Faction
noxale (3) :

(1) M. Scialoja qui combat la règle : Condicio in testamento pro non ad-
jecta habetur, d'après lui trop générale, ne s'occupe pas de ce texte. Du
moins les observations qu'il peut lui consacrer m'ont parfaitement échappé.
Je pourrais lui concéder qu'QIpien n'a en rue que les legs. En somme, on
n'en sait rien; cf. Len., Ulpien, 907.
(2) V. Grademvitz, Natur und Sklave(Kônigsberger Festschrift fur Schir-
mer), p. 50.
(3) Cf. Demelius, Confessio in iure, p. 404.
Il] ORIGINE DE LA R.ÈGLE IMPOSSIBILTUM NULLA OBLIGATIO. 483
Jav., D. 11, 1, 1. 14 § 1 : Gonfessiones ila ralae sunt. si id,
quod in confessionem venil, et ius et naluram reciperepor
test.
Et encore l'obligation émanant du jus jurandum,
prêté par le créancier demandeur :
D. 12, 2, 1. 30 § 1 : te Stichum mihi dare oporlere, qui non
sil in rerum natura.
On admet le contraire pour l'aveu : certum se debere lega-
ium, qui se produit sur Yactio ex testamento.
Paul. D. 42, 2 I. 3 :
... omniinodo ddmnandum etiamsi in
rerum ?ialura non fuisset et si iam a natura récessif [ita
tamen, ut in aestimoMonèm eius daimielur, Trib., Len. 1176].
Dans l'hypothèse de la confessio, rappelée par Paul, eod.
L 8, la portée des difficultés suscitées par le doute si la chose
existe ou n'existe pas, n'apparaît pas clairement W.
Il faut enfin rapprocher de toute cette série de textes :
a) La stipulation de donner, se heurtant à un impedimenlum
nalurale, D. 45, 1, I. 137, § 4;
fi) La stipulation de faire id quod natura fieri non co7iced.it,
D. eod., 35 pr.;
y) La condition :
Quae ?iatura impossibilis est, D. eod. 137, § 6;
Gui natura impedimenta est, quominus existât, I. 3, 19
§ 11.
S) La stipulation et la vente rendues nulles par la
difficultas... in natura, D. 19. 1,1. 55.
4. Impossibilité légale. — On en connaît les exemples ro-
mains : liber ho?no, res sacra, religiosa, jiublico usui desti-
nala, la res creditoris. Ces exemples, excepté le premier, s'ap-
pliquent à la vente d'une manière identique. Au lieu de dire
dari non potesl, on a peut-être dit : haberi non potest (2-3).
(\) V. G-iffard, La confessio in
iurc, 1900, p. 16b.
(2) Gradenwitz, Zeitschrift d. Savigny-Stiftung, 26, 482, a effectivement
soutenu, contrairement à Scialoja et Pernice, que les mots : qui haberi
non polest, dans D. 18, 1, I. 4, proviennent de Sabin, lequel aurait écrit :.
484 ORIGINE DE LA REGLE 1MPOSSIBTLWMNULLA 0BL1GATJ0. [l2
Bornons-nous maintenant à relever quelques points se ratta-
chant à la démonstration que nous nous proposons de faire
ultérieurement.
a) La citation suivante rapproche l'obstacle naturel, matériel,
de l'impossibilité légale :
Paul, ad Plant., D. 45, 1 1. 91 11. Sed si sit quidem res in
rébus humanis. sed. dari non possit, ut fundus religiosus
puia, etc.
La formule que voici les réunit :
Paul, D. 18,1 1. 34 11 : Quas (res) natura vel genlium ius
vel mores civitatis commercio exuerunl, earum -nulla ven-
dilio est.
.
C'est donc encore la chose, et non point la dalio, que vise la
formule de Paul. Comme la nature, le droit frappe de déchéance
certaines choses dès lors incapables de fonctionner en qua-
lité d'objets de la vente. Cette théorie est encore répandue en
France.
b) Parmi les choses soustraites au commerce dans le système
du droit positif romain, il faut citer le fundus hostiurn (D. 45,
11. 103 in fine) nettement assimilé au homo morluus. Le motif
n'en est donc pas précisément la raison — comme Font imaginé
à tort les auteurs préoccupés de déterminer la limite pratique
des domaines respectifs de l'impossibilité absolue et de l'impos-
sibilité relative d'exécution— que le débiteur, obligé dé livrer,
ne pouvait être remplacé par aucun autre citoyen romain (i).
El liberi hominis, et loci, qui haberi non potest.Be même, Ferrini. Manuale
cli Pàndette, n° 443, n. 3, a observé que la phrase est caratteristicà. Mais
Sabin aurait écrit : (non autem) loci sacri et religiosi, qui haberi nonpotcst.
(3) Quelques auteurs, semble-t-il, accordent à la différence existant entre
l'obligation de donner et celle de habere licere prsestare une importance
capitale dans notre matière. Mais c'est toujours l'exemple du homo liber,
qui paraît préoccuper ces auteurs. En matière de res sacra, au contraire,
on peut observer une évolution nettement marquée, cf. Pernice, 2, 1, p. 379,
n. 2. Il est vrai que la res aliéna haberi potest, la validité de la vente de
la chose d'autrui résulte toutefois d'un ordre d'idées plus ancien que toute
la doctrine en question.
: (1) Mommsen, Beitrage, 1, 16, souvent cité.
13] ORIGINE DE LA RÈGLE 1MPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. 485
Bien au contraire, les jurisconsultes envisageaient au préalable
la nature de l'obligation, avant dépasser à l'analyse des forces
d'autres débiteurs éventuels.
Certaines choses romaines, capables d'être attachées au ser-
vice militaire (ainsi les esclaves, D. 49, 15 1. 19, § 10), tombées
in hostium polestalem sortaient momentanément du com-
merce, avec faculté d'y rentrer iure postliminii.
Paul. D. 46, 3 1. 98 |8... si servus promissus ab hostibus
captus sit : hic intérim peti ?io?i potesl quasi ante diem, sed
si redierit posllimi'nio, recle'.tune peletur : cessavit enim
hic obligatio.
L'obligation n'est pas éteinte (exlincta), mais seulement dif-
férée (cessât). Il s'agit là, disons-nous, d'une impossibilité tem-
poraire, mais les Romains ne se sont arrêtés qu'à l'aptitude
de la chose à être objet de droit, aptitude problématique au
moment précis de l'observation.
Dans le même sens Sabin accorde au legs sa validité. :
D. 30, 104, 2. Etiam rem hostium posse legari Sabinus ail
si. aliquo casu emi possit.
La condition dont il s'agit n'est pas énoncée dans le testa-
ment : elle existe de droit (condicio juris).
Un autre texte, cependant, propose une thèse toute diffé-
rente :
Pomp. D. 19. 1 1. 55. Si servus, qui emereiur vel promit-
teretur, in hostium poteslale sit, Oclavenus magis pulabal
valere emplionem et slipulalionem, quia inter ementem et
vendentem esset commercium : poilus enim difficultalem in
praesta?ido eo inesse, quam in natura, eliamsi officio iudicis
suslinenda esset eius praeslalio, donecpraestari possit.
Les pensées exprimées par les textes précités auraient amené
les Romains à admettre la validité du contrat, avec cette
réserve que cessât obligatio, aclio non incipil. Mais à l'inverse
de Paul, Octavenus conteste que l'esclave devienne hors du
commerce avant son poslliminium. 11 décide en conséquence
que le demandeur est fondé à actionner immédiatement. La
phrase finale (etiamsi possit), évidemment mal reliée au reste
486 0KIG1NE DE LA REGLE 1MPOSSLB1LWM NULLA OBLIGATIO. [l4
du texte, est en complet désaccord avec ce raisonnement. Il
convient dès lors d'en laisser la paternité aux compilateurs qui
ne craignaient pas d'apporter des tempéraments suggérés par
Yojficium judicis, bien que tirés peut-être (à juger du moins
par la tournure bien latine de la phrase) d'un autre fragment
classique visant une caution qu'il s'agit d'imposer au ven-
deur.
Quoi qu'il en soit, la phrase en question se sépare des opi-
nions que nous avons déjà considérées : elle adopte un point
de vue intermédiaire : Yactio incipil, sans aboutir immédiate-
ment à la condamnation. Il est probable que Pomponius lui-
même aurait plus volontiers admis soit une condition tacite
(D. 18, 1 I. 8)'soitun terme (p. 480 [8]).
En somme, nous nous trouvons en présence d'une hypo-
thèse toute spéciale faisant l'objet de trois explications oppo-
sées. 11 s'ensuit qu'un récent auteur distingué ait fait fausse
route, en prétendant avoir découvert dans la 1. 55 le principe
initial d'où dérive le traitement appliqué à l'impuissance du
vendeur î^).
c) Octavenus fr. 55 cit. fait allusion à une thèse visible-
ment plus ingénieuse que celle qui se propose uniquement le
commercium de tout le monde (autrement dit du citoyen
romain) vis-à-vis de la chose. Pour lui. il suffit qu'il y ait com-
mercium inler enientem et vendentem. A son tour Ulpîen (D.
45, 1 1. 34) distingue le commercium du stipulant essentiel au
contrat, de celui du.promettant, indifférent à l'existence de la
stipulation. Pareille distinction est faite par Proculien(D. 31,
|
1. 49 3) relativement au legatum per damnationem.

(1) M. Heinrich Siber, dans son intéressante étude intitulée Zur Théorie
von Schuld und Jlaftung nach Reichsrecht (Iherings Jahrbucher, 50, 1906,
p. 254) constate que Pomponius qualifie de subjective l'impossibilité en
question, et que pour lui le contrat est, partant, valable. Se fondant sur la
phrase : etiamsi..., M. Siber en lire argument pour repousser la demande
immédiate en réparation du préjudice; il conclut en outre que le fait d'ad-
mettre la validité de la vente n'équivaut pas à allouer une indemnité en
dépit de la bonne foi du vendeur.
15] ORIGINE DE LA RÈGLE JMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. 487
Il est incontestable que l'on rencontre ici des tendances sou-
tenues vers une théorie générale de l'impossibilité.
5. Le principe premier de la théorie que nous venons
d'étudier, consacré à la nature corporelle de l'objet de la
stipulation, est tiré de la jurisprudence eu vigueur sous
la République. Puisque les veleres ont façonné déjà leur
constituiio, prescrivant la perpétuation de l'obligation
|
(D. 45, 1 1. 91, 3 et ss._(*)). puisqu'ils n'ont pas fait moins
.

que d'imposer à la règle une exception considérable, nous

sommés bien obliges d'admettre que cette règle elle-même
trouve son origine très haut dans le passé. Il en est peut-
être autrement en ce qui concerne sa formule, qui consi-
dère la nature des choses. Ofilius, voiré même Labéoh, D. 33,
|
6 1.-7 1 (Cf. D. 35, 1, 1. 40, | 4: Ofilius, Trebatius, Labéoli)
sont les premiers qui se sont servis d'après notre connaissance
de la formule in rerum natura esse (2). Mais inutile de démon-
trer que ce fait est dû au hasard.
Pour l'impossibilité légale, tout ce que nous pouvons cons-
tater, c'est que la jurisprudence des derniers temps de la Ré-
publique s'est occupée de cette matière (3).

(1) De Paul, ad. Plaut. ou de ce dernier lui-même, ainsi que suppose

Brerner, Jur. anteh., 2, 2, 233.
(2) Pour l'expression rerum natura comp. en outre D. b, 1 1. 28 § b, Sa-
binus et Cassius.
(3) V. en premier lieu D. 31, 49 2 (Trebatius cité par Labéon). Si Tre-
ba'ius répond : agrum, cuius commercium non habes, legari tibi posse, la
raison, cela va sans dire, ne consiste pas dans ce qu'il ignore encore l'obsta-
cle, que le manque de commercium forme à l'obligation, mais au contraire,
qu'il veut en délivrer la jurisprudence.Il est vrai que les arguments de Paul,
D. 4b, i, 1. 91, § 1 et § 3, ne me paraissent pas démontrer que la perpétuation
de l'obligation s'appliquait, à l'époque des veteres, à autre chose qu'à l'inexis-
tence del'objet; mais n'était-il pas aiséd'eninférer une analogie pour la manu-
mission de l'esclave, p. ex.? (§ 1 cit. et D. 30,112 § 1) [En 1. 91 § 1 cit. les
mots vel etiam ab hoslibus si capiatur sont visiblement interpolés].
488 ORIGINE DE LA REGLE 1MPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. [l6~

III

Impossibilités.

Tout à l'heure nous avons vu grandir l'importance de la

« natura rerum ».
La formule stéréotypée, très fréquente, que nous avons con-
sidérée de prime abord suppose Fexislence de la chose dans
le monde matériel. A côté d'elle quelques textes visent une
autre formule, qui se réclame soit des lois de la nature :
Natura fier i non concedit D.&eV.Q.3$.Tu?ice?ii?ni?ici-
pil aciio, cum. ea (f) per rerum naturam jyraestar-i possit. D.
eod. 73 pr.,
soit de la natura sui, la nature intrinsèque du fait, qui le
rend impossible, eod. 85, 5, toujours en vertu de la même pen-
sée,, qui entreprend de comparer la nature du fait à la nature
des choses. Cette dernière pensée nous ramène en pleine
théorie de l'impossibilité.
Envisageons maintenant la sphère d'application des termes
possibilis et impossibilis. L'Index su den Digesla de Berlin,
gracieusement mis à notre disposition, nous procure à cet
égard plusieurs indications précieuses.
i. M. Scialoja (i), s'appuyant sur des renseignements dus à
M. Wôlfflin, a très judicieusement, remarqué que ces expres:
sions ont été introduites assez tard dans la langue latine par
l'intermédiaire des rhéteurs et des philosophes qui traduisirent
le ouva-rriç et le àS'jva-roc des Grecs (i). D'après M. Wôlfflin, ce n'est
qu'au premier ou au second siècle de notre ère, qu'apparais-
sent les mots possibilis et i??ipossibilis, intercalés dans des
ouvrages de philosophie et de rhétorique. Us ne se répandent
de là dans la littérature latine en général qu'avec Apu-
leius et Tertulien. Le jurisconsulte Labéon (D. 28, 7, 1.

(1) Bulletino 14 (1901/2) 1 et s., surtout p. 27 et s. "

17] ORIGINE DE LA RÈGLE WP0SSIB1LIUM NULLA OBLIGATIO. 489
20 pr.) traitant de la condition nécessaire, se serf de la règle :
•àSuva-roç condicio pro non scripta accipiënda est, formule
identique à celle que l'on retrouve dans une note de Julien
-{ad Urs. Feroc D. 30, 104, 1).
Quintilien critique cette traduction très passable : Suvc-ôv
quod noslripossibile nominant: quaeut dura videatur appel-
latio tamen sola est. Est-il nécessaire d'ajouter que Cicéron
l'a toujours ignorée W; il a essayé d'une autre : àSova-roc diffi-
cile factu (2).
-M-. Scialoja va plus loin. Il prétend que le mot : impossibilis

a été interpolé toutes les fois qu'on le rencontre avant Julien.

-Ce dernier avait formulé la règle bien connue trente ans
-après Quintilien, en empIoyantlemotgTecéquivalent.M. Scia-
loja a étajré sa thèse sur les deux textes suivants (3) : D. 35,
1 1. 6 § 1 etD.28, 5 1.46.
Pomp. ad Sab. D. 35, 1 1. 6 § 1 : Neratius respondit... sea
Servius respondit... idem est et apud Labeonem scriptum.
Sabinus quoque et. Cassius quasi impossibiles eas condicio-
nes in testamento positas pro non scriptis esse, quae senten-
iia admittenda est. -

Nous admettons volontiers que les compilateurs ont pu re-

manier, voire plutôt abréger ce texte; mais nous n'arrivons
pas à les surprendre enflagrantdélit d'interpolation manifeste.
En revanche, il paraît probable que Sabin introduisit la notion
nouvelle de la condition impossible dans une théorie plus
ancienne. Nous serions plus enclin à penser que dans Alfen.,
D. 28, 5 I. 46 (45) : Servius respondit..., la phrase finale : quia
idquod impossibile in testamento scriptum esset, nullam vim
haberet, a été ajoutée par Paul ou par les compilateurs.
Essayons derésoudrele problème d'une façon plus générale,

(1) V..le lex. de Merguet. Pour fieri non posse on renvoie le mieux à Cic.
pro Cluent. c. 26, § 70; pro Sex. Roscio c. 52, § 150; pro Csec. c. 2 § 4;
Marcell. c. 11, § 34; Phil. 7, c. 8, § 2b.
(2) Plat. Ton.13 p.40 t>; Cic. Tim. 11 § 38. V. Thés, greee. 1, 1813,p.7!4.
€f. Cic. adAtt. i, 1, 2 (ioûva-o;).
(3) Pag. 23, 28.
490 ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. [18

et demandons-nous si l'adjectif impossibilis existait avant Ju-

lien. Nous pouvons, d'une part, faire état d'une interpolation
découverte par M. Gradenwitz (i) (D. 19, 2 1. 60, | 2), et d'une
autre, émanant d'un texte plutôt suspect (D. 28. 3,1. 16. in f.)(2).
Mais nous sommes, d'autre part, en mesure de recourir à
deux ou trois textes très précis :
|
D. 45, 1 1. 137, 5 : cum alio possibile sit, jure factam
obligalionem Sabinus scribit.
D. 35, 1 1. 72, | 7 : faisant condicionem Cassius et Caelius
Sabinus impossibilem esse dixerunfi3).
Parlant de Julien, lui-même, Ulpiea dit :
Ad. Sab. D. 28, 7, 1. 4, | 1. Julianus scribit, sub impossi-
..
bili condicione lieredem inslilutum videri: (UIp.) quae sen-
tenlia vera est.
Est-il admissible, au surplus, que Celse ait inventé la paroe-
mie : D. 45, 11. 185 : impossibilium nulla obligatio est, et que
Gaius de son côté, 3, 98 legatum sub impossïbili condicione
relicium nostri proeceplores proinde deberi putant, se soit
abstenu d'énoncer une théorie formulée dès le premier siècle,
bien antérieurement à Julien? (4). Pour le dire, il semble évi-

(t) Interpolalionen, p. 29. M. Lenel, Paling. Jav. 212, n. i, a prévenu

l'argument de M. Scialoja : verbum impossibile Labeonis non esse constat,
arg. D. 28, 7 1. 20 pr.; nous ne pouvons l'admettre.
(2) V. Lenel, Pal. Pomp. 223. Cf. Scialoja, op. cit., p. 14, et les auteurs
cités par lui.
(3) Ferrini, Legali, p. 336, ne met pas en doute l'authenticité de ce texte.
Le sens précis de D. 35, 1 1. 3. Ulp. VI ad Sab. (Cf. Scialoja, lui-même,
p. 28 et s.; Lenel, Sabinussystem, p. 29; Schulz, Sabinusfragmenle, 1906,
p. 22) est plus douteux : Obtinuit impossibïles condicioncs etc.
(4) Ce serait d'autant plus extraordinaire que Gaius devait utiliser en géné-
ral un modèle tiré de la seconde moitié du premier siècle, ou, au plus tard,
du début du second ; au reste ce modèle dérivait sans doute de modèles plus
anciens (ISrs, Pauly-Wissowa, Realenzyklopâdie, 5, 1, 1449. Rabel, Gru-
chot:s Beitrugc, 49, 95). Quant au passage de Gaius en question, son ca-
ractère spécial a poussé Bremer, 2, 1, 534-537 et p. 447, n. 23, à l'attribuer
à Sabin du moins en partie.
19] ORIGINE DE LA RÈGLE IMP0SSIB1LIUM NULLA OBLIGATIO. 491
dent qu'au moins l'école sabinienne ait employé les expres-
sions dont nous entreprenons de pénétrer Tôrigihë. Le grand
Sabin lui-même a dû, très certainement, s'en servir.

2. En y ajoutant les répétitions constatées dans certains

textes, on relève dans le Digeste quarante-huit exemples de
l'emploi des expressions ùyipossibilis (33 fois), inpossibilis
(7 fois) et jiossibilis (8 fois), augmentés par Gai. 3, 98 et Paul,
3, 4 B, 1: la moitié a trait à la condition impossible M. Nous
laisserons ceux-là de. çôté,_ étant donné: qu'ils.relèvent de cas
où la formation est tenue en échec, non en vertu de l'impossi-
bilité elle-même, mais par la seule volonté expresse des con-
tractants (ou du de cujus). .............
L'autre moitié ne nous fournira guère plus de onze textes
intéressant directement notre matière (2). Ici, le jugement que.
ces mots (impossibilis, possibilis). indique, frappe toujours
(en dehors cependant du praeceplum judicis, D.49, 8 1. 3 pr.)
la prestation (res, D. 45, 1 I. 69) ou la. matière.de l'obligation
(1) Condicio impossibilis ou inpossibilis dans des sentences générales :
D. (12, 1) 9, 6. (28, b) bl § 1. (28, 7) 1. (35, 1) 3. (36, 2) 5, 4. (44, 7) 1,
-11; 31. (46, 1) 29. Gai. 3, 98; Paul, 3, 4 B, i..Possibilis : (40, 7) 3 pr.
Paul 1. c. A y joindre : (28, b) 46. (50, 17) 13b.
Solutions concrètes : impossibilis D. (28, 3) 16. (28, 7) 4, 1; 6. (33, 4) 12.
(3b, 1) 6, 1 ; 72, 7; 97. (40, 7) 4, 1. (4b, 1) 7. Cr. (28, 5) 46. Possibilis
(28, 3) 16. (28, 5) 87. Comme l'ordre chronologique de ces textes dépend de
leur authenticité parfois douteuse, j'ai préféré les classer selon leur ordre
arithmétique.
(2) Voici les autres : Impossibilis ou inpossibilis (— e) : divisio D. (10,
2) 55. (Cf. Just. C. 8, 53 1. 34 § 2 a), munus (27, 1) 45, 4, separalio (42,
6) 1, 12. Impossibile est : D. (4, 4) 9, 6. (9, 3) 2. (19, 2i 60, 2. (28, 2) 3,
2. (43, 12) 1, 7. Possibile est : D. (23, 5) 1, 1. (25, 1) 3, 2. Ces dernières
phrases sont très fréquentes dans le langage de Justinien, voir les textes
rassemblés par Longo, Vocabolario (Bullelino, vol. 10), art. possibilis, im-
possibilis. Just. s'en sert surtout soit pour dire : secundum quod possibile
est (C. 1, 17 1. 1 § 4; 3, 28 1. 34 § 1, par exemple), prout possibile est
(C. 7, 47 1.1 pr.), soit pour désigner des effets juridiques permis ou rendus
impossibles parla loi/Notre matière n'est touchée quesuperfîciellement.dans
C. J. 4. 21 1. 21 § 2; 7, 17 1. 1 § 2, plutôt dans C. 6, 41 1. 1 § 1. Cf. J., 2,
20 § 36 in fine (testament) ; pour C. 8, 371.13 et 15 V. infrà, p. 511 [39] n. 1.
492 ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. [20

(causa siipulationis, D. eod., 141, 4) (1>. Il s'agit naturellement

ici du facere ou du dare, et non point du tout de la chose elle-
même. La citation suivante l'indique d'une façon explicite :
D. 50, 17 1. 135. Ea quae dari impossibilia sunt, vel quae in
rerum natura non sunt...
11 est vrai que la distinction déterminée par ce texte isolé par

les compilateurs pèche par quelque obscurité. Toutefois il

s'impose que le premier principe qui s'y trouve énoncé est
infiniment plus fertile en conséquences que la théorie de la
chose existante. Avec le temps, il aurait donné à la jurispru-
dence un essor vigoureux, analogue à celui qui se manifeste
aujourd'hui en Allemagne, sous sa poussée.
Mais, chose étrange et qu'il faut bien noter, la jurisprudence
ne s'est emparée de ce facteur éminemment constructeur que
pour formuler quelques idées générales.
Nous les rencontrons :
1° Dans un texte unique, réunissant les stipulations et les
pacla (D. 50, 17 1. 31 -+- D. 2, 50);
14 1.

2° Dans la formule immortelle de Celse : impossibilium nulla

obligatio est. D. 50, 17, 185:
3° Ailleurs encore et toujours en intime connexité avec les
stipulations (2).
Quant aux fr. 31 et 50 cit., Lenel (Ulp. 2886) lésa combi-
nés avec D. 21, 2, 1. 31, passage relatif à la stipulation sanum
esse furent non esse. Ulpien déclare que ni une stipulation, ni
un pacte ne peuvent rien changer aux faits (factum tôlierë)
et que par conséquent l'efficacité du contrat et de son action

(1) Il est vrai, que le Vocabularium jurispr. rom., 1, 661, II, lin. 31 s.
traduit causa (impossibilis stipulationi continetur) par Rechllicher Grund,
Vorausselzung. À mon avis, le passage en question se rangerait mieux
parmi les textes allégués, p. 676, lin. 48-51.
(2) D. 45, 1, De verb. obi., 1. 83 § 5 : ea dumtaxat quse natura sui pos-
sibilia sunt, deducuntur in obligationem, 1. 126 § 3 : aliquid dari, quod
promiltenti impossibile est (Cf. 97 pr.), 1. 137 § 5 : efficere cum alio possi-
bile sit. § 6 : quod nunc impossibile est, postea possibile fieri. Cf. C. 8, 37
1. 15 (V.'plus loin, p. 511 [39] n. 1).
2l] ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBILIUil NULLA OBLIGATIO. 493
dérivée restera douteuse. L'esclave restera malade ou voleur.
Quod enim impossibile est, neque paclo, neque stipula-
tione potesl comprehendi.
La ratio dubitandi n'est donc que l'idée de la convention
s'appliquant à un fait et ;non à une prestation. — Comme la
promesse de dommages-intérêts paraît sous-entendue. Ulpien
se décide en faveur de la validité: celle-ci n'est d'ailleurs pas
discutable en présence d'une clause adhérente aux ventes d'es-
claves, clause traditionnelle et de tout temps populaire.
Le raisonnement est donc empreint d'un caractère assez
scolastique, critiquable, au surplus, à plusieurs égards en-
core (i). 11 s'appuie d'autre part sur une régie d'apparence gé-
nérale, dont nous ne contestons pas la portée, mais qui nous
fournit la seule occasion de rencontrer le terme i?npossibilis
appliqué à des conventions d'un genre opposé à celui de la
:
stipulation.
Lenel (Cels. 81, n. 1) a rapproché la formule laconique de
Celse (suprà, n° 2), des considérations précédentes. De toute
façon, nous ne possédons pas, dans la théorie entière des obli-
gations bonae fidei, la moindre allusion à la phrase justement
célèbre dont nous nous occupons ici. Nous n'y trouvons pas
davantage, cela s'entend, quelque vestige que ce soit d'une
application pratique de cette règle elle-même.
Ajoutons, en terminant, que les .Institutes de Justinien
font mention de la condicio impossibilis (2, 14 § 10; 3, 19
fil) et de la stipulation, nulle parce que la res, quae inrer.
nal. non est aut esse non potesl ou la res sacra, son objet, s'y
oppose (3, 19 ||" 1, 2); en revanche les mêmes Institutes ne
parlent au chapitre de la vente que de l'obligation de réparer
le préjudice causé par l'achat d'une res extra commer-
cium (3, 23, 5). '

(1) Rabel, Haftung des Verkâufers wegen Mangels im Redite, l, p. 137.

]MI;L. GÉR.
— RAB.
38
 494 ORIGINE DE LA REGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. [22;

IV

La philosophie.

On ne tardera pas à découvrir dans la matière que nous

venons d'étudier une somme considérable de similitudes, exis-
tant entre la jurisprudence et la philosophie ancienne, et que
l'on peut réunir sous ces trois données : la rerum natura,
l'exemple du centaure, et l'impossibilité.

a) — Renan natura.

Ainsi que Fa excellemment démontré M. Gradenwitz dans,

son savant article intitulé : Nalur und Sklave (où il ne
s'occupe, au demeurant, que de définir le sens littéral de la
locution natura), par la rerum natura des jurisconsultes, il
faut entendre le monde corporel(i), force supérieure à n'im-
porte qu'elle puissance humaine en face de laquelle il se dresse
invincible^), « avec des lois en vertu desquelles ce qui reste
« obscur pour l'homme est immuablement déte.rminé(3) ». Ces
considérations nous dispensent de nous attarder sur des preu-
ves que nous récoltons à foison parmi les textes déjà cités.
Personne d'ailleurs ne saurait se refuser à placer sur le même
piédestal cette natura (4), et la fameuse oûcu des Grecs.
Rappelons cependant que c'est Lucrèce (97-53 a. Chr.), qui
a popularisé à Rome la notion de la rerum natura par le titre
même de son poème didactique et remarquons en outre que

(l) P. 149.
(2)P. ISO.
(3) P. 151. Qlp. D. 38, 16 1. 3 § 10; Paul (Sab. Cass.) D. 5, 1 1. 28 § 5;;
Urs. Ferox D. 46, 3 1. 36. Alf. D. 48, 22 1. 3.
(4) V. surtout D. 5, 1 1. 28 § 5 i. f. aux tendances philosophiques, pro-
bablement de Sabinus. Cf. p. ex. la philosophie stoïcienne relative au des-
tin (fatum), Schmekel, Philosophie der mittleren Sloa, 1892, 244 et s.; Zel-
ler, Philos. 3 3, 1, 157 et s.
 23] ORIGINE DE LA RÈGLE IMP0SS1BILIUM NULLA OBLIGATIO. 495
Cicéron, s'il ignore l'expression latine itnpossibilis, est par-
faitement au courant de l'idée de la nature des choses (1). Celte
constatation nous incitera à faire remonter l'origine de la for-
mule, suivant laquelle l'objet du contrat, doit être in rerum
natura — formule dont Ofilius paraît se servira) — aux der-
niers temps de la République.

b) — Le centaure.
Le centaure figure comme exemple de la res quae in re-
rum natura esse non potesl dans la stipulation. Gai., 3, 98
= I. 3,19 11 et de l'objet, qu'il est impossible de donner (Paul.
.
|
D. 45, 1,1. 126, 3), dans la stipulalio poenae ; 7iisi sleteris,
hippocenlaururn dare spondes, Cels. D. eod. 97 pr.
C'est déjà Cujas (3) qui Fa constaté, en ajoutant ces mois :
ut Stoici quoque apud Biogenem in Zenone et Sceptici apud
Empiricum et Galenus quoque 4 de diff. pulsuum (4).
En effet le centaure apparaît assez souvent cité dans les
écrits anciens (»). 11 y est même l'exemple favori de la chose
non réelle, comme l'atteste expressément Sexlus Empiricus :
|
Pyrrhoniae hypolyposes 1 c. 14 162. « Nous opposons un
dogme mythique à une supposition philosophique, quand
nous disons avec les poètes que Zcus descend pour connaître
les femmes mortelles, et qu'avec les philosophes nous répu-

(1) Cic. Acad. prior., 2, 17 § 54 quod rerum natura non patitur. De

amie. c. 7 § 23. Ad fam., 6, 10 § 5. Philipp., 5, 18 § 49; 11, 9 § 22. —
Pro Sex. Roscio 15 § 45, 26 § 71 ex rerum natura sustulisse. Pro C. Ra-
bir. perduell. 8 § 24. Pro Sestio, 42 § 91, De prov. cons., 18 § 4-3. Pro
Scauro, 6, § 9.
(2) Suprà, p. 487 [15].
(3) Récit, solemn. ad Paul. Quaest. lib. III in fine (Neap. V, c 970 E,
Mutin. — Ven. V, 950 C).
(4) Galen., de differentiis pulsuum, Kiihn, med. VIII (1824), p. 697 (Ed.
Chartrier VIII, 81) : 'Iîr-ozEv-aupov, Ssip^vaç, SzûÀ/.av. Il les oppose à une
chose déterminée, qui existe (b-i&pyj.'.).
(5) Voir p. ex. Platon, Phaidros, 229 d : Centaures, Chimères, Gorgones,
Pégases et autres monstres miraculeux (-tpa-oLo-^wv O-JGEUV).
496 ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. 24]

tons impossible ce fait (CXOUVKTOV TO3-O riva; voui'ÏYjTai) ..., enfin

quand nous nions avec les philosophes le mythe des cen-
taures, en indiquant le centaure comme exemple de la non-
réalité (xai o-av TOV TMV Î7r-ox£V-aupwv IJ.36OV àvaipwcriv, àvu7ïy.pE''a<; Trocpâ-
os'.y\iM TOV iTïTïoy.Évraupov Tjpùv ©ÉpovTsç (1). »
Les épicuriens enseignent ce qui suit même les concep-
: «
tions dépourvues d'objet réel, c'est-à-dire les conceptions de
notre fantaisie, se ramènent à des images présentes à notre
esprit... La conception d'un centaure, par exemple, se fait par
l'association de l'image d'un homme à celle d'un cheval ( 2) ». De
même, les stoïciens, en divisant les conceptions (oav-a<nai) en
deux catégories : 1° celles qui émanent directement de per-
ceptions physiques et 2° celles qui dépendent de syllogismes,
donnent le centaure comme paradigme d'une conception de la
seconde catégorie et relevant d'une composition (<JÛV6SG-U) (3).
Sénèque explique la première catégorie stoïque ri = quid (qui
embrasse, probablement depuis Chrysippe, les choses non
réelles) :
Epist. VI, 58, ISprimum genus Sloicis quibusdam videtur
« quid», quare videalur, subiciam : in rerum, inquiunl, natura
quaedam sunt, quaedam non sunt. et haec aulerm, quse. non
sunt rerum natura complectitur, quae animo succurrunl,
tamquam Centauri, Gigantes, et quicquid aliud faisa cogi-
tatione formoAum habere aliquam imaginent coepit, quam-
vis non habeat substantiam W.
(1) Cf. adv. Math. VIII, 60; IX, 39b; XI, 2bl,-ov àvte«pv.-6v ï—oy.sWjpov.
(2) Zeller, Die Philosophie de Griechen inihrer geschichtlichen Entivick-
lung, 3. Aufkge, 3, l, 423. Lucret. Rer. nal. 4, 739 :

nam certe e-x vivo Centauri non fit imago

nulla fuit quoniam talis natura animalis :
verum ubi equi casu atque hominis convenu imago, etc.
(3) Zenon chez Diog. Laerî. 7 (36) § 33 : v.a-i. C-JVOECIV o\ hnrfi^ fo-ozsv-
-aupoc. Cf. au sujet du oav-aaaa et de la fantaisie Siebeck, Untersuchun-
gen zur Philosophie der Griechen, 1888, 212. P. Barth, Sloa, 1903, 65.
(4) Sur l'adoucissement apporté par Sénèque au matérialisme de Zenon,
v. Barth 1. c. 38.
2b] ORIGINE DE LA RÈGLE 1MP0SS1BILWM NULLA OBLIGATIO. 497
Nous puisons dans Lucien, contemporain de Gaius, une autre
allusion précieuse :
Lukian. I p. 814. .HermotiniOS 72 : 6 ye vùv sbrpaTTEç xal Inevdeîç
oôSsv TWV iîï-noy.EVTaupoJv xal yw.v.i.ow xalyopyovtov Stacpéps;, xaloca SXha.

o^Eipot xa\ 7î0iY)Tal xal YpattEiç ava7:)iCtTT0U(jtv OÙTE Y£V°H-£Va ÎÎWTTOTE,

ouxe ysvIcOat Suvâ|Aeva.
Le centaure est donc le type de la chose irréelle, n'ayant
jamais existé et ne pouvant pas exister. Cette dernière pro-
position explicative nous conduit à l'idée de l'impossible. Au-
jourd'hui-encore, lorsqu'il nous arrive de penser que telle
chose n'est pas susceptible d'exécution, c'est que notre juge-

...;..-...
ment est coordonné par le résultat de nos expériences pas-
sées.
c) ASuvaTOV.
—
C'est une des idées les plus importantes, tant de la logique
formelle que de la métaphysique anciennes. En logique,
on groupe les 'jugements selon leur modalité, en trois
ordres : jugements énonçant le « réel », le « nécessaire » et le
« possible ». Comme cette division se trouve avec d'autres
constituer le centre même de la logique antique, et comme les
arguments particuliers tendant à la réduction à l'impossible,
s'appuient fréquemment sur le principe de la contradic-
tion et celui du tiers exclu (« Sais vont ausgeschlosse-
nen Drillen »), nous retrouvons à chaque page de nombreux
écrits le mot àSuvaroç. Mais la logique d'Aristote et de la Stoa
— éminents non seulement par l'étendue des développements
donnés à leur doctrine, mais aussi par l'influence qu'ils ont
exercée sur la philosophie populaire et éclectique des Romains
•— est
inséparable de leurs notions métaphysiques.
Les adjectifs modaux : réel, nécessaire, possible, n'ont point
un sens purement logique. « La théorie d'Aristote est en rap-
port intime avec ses idées ontologiques et physiques » W. Et sa
division ne coïncide pas avec la distinction, aujourd'hui

(1) GeorgeGrote, Àrislolle, 1, 192.

498 ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBILIUil NULLA OBLIGATIO. 20]

usuelle, des jugements asserloir.es, apodictiques et,probléma-

tiques, car elle « ne se réfère pas au degré de certitude subjec-
tive, mais à la nature objective des choses (*) ». Impossible
est toujours ce qui n'a pas la force d'être. Est possible, en lo-
gique, ce qui peut se faire ou peut.ne pas se faire, impossible
ce qui, nécessairement, ne peut pas se faire. (Pour nous, au
contraire, nous estimons possible ce que nous ne sommes pas
autorisés à contester (2)). En métaphysique, tout yîyvssôai pro-
vient d'une réalité potentielle, Buvait bV(3) qui passe à la réa-
lité actuelle (ÉvspyEîa ov) par l'accession de la forme (sïSoç).
« Toutes choses sont contenues comme potentielles (en puis-
sance) dans la matière (4) », elles ont la puissance de se déve-
lopper. Dire : il est impossible que quelque chose (ytyvEcrOai)
soit, est donc dire, par corollaire : nécessairement, il n'est pas
vrai (faux, d/sùSo?) qu'elle soit (8 p-, IvSé^sTai yîyvEaôat, logique),
et : nécessairement elle n'est pas en réalité potentielle (SUVOCTÔV
= TO sîvai Suvajtevov, quod fïeri potest, métaphysique).
Comme très souvent ailleurs, les stoïciens ont pris ici leur
point de départ chez Aristote (5). Leurs déterminations des
propositions modales sont un peu confuses (6) et variables, mais,
pour eux, impossible est toujours : <§8UV«TOV Se 3 (.'.r, â<mv E7Ï!OSXT'.XÔV
TOÛ <xÂ7j6cç ETVOK, oïov r, y-q l'irraTai (Diog. Laeft. 7, 75). En métaphy-

sique, ils se sont empreints d'un empirisme sensuel 0). qui

allait transformer la doctrine aristotélicienne en un matéria-
lisme assez grossier. C'est donc en attribuant à leur pensée
un sens plus exagéré encore, qu'ils répètent : ce qui est réel,

(1) Zeller, 2, 2, 223. Cf. 325. Comp. Prantl, Geschichle dcr Logik, 1, 171.
(2) Il paraît que Théopbraste et Eudemus de Rhodes pratiquent déjà cette
façon subjective de juger, connue certainement à Alexandre Aphrodisias (200
p. Chr.), Zeller, 2, 2, 817. Mais cf. Prantl, 1. c. 363 et s.
!3) 0. Apelt, Beilrage zur Geschichte der griechischen Philosophie, 1891,
167.
(4) Siebeck, Arktoteles, 1899,35.
(5) Siebeck, Uniersuchungen, p. 269 et s.
(6) Zeller, 3, 1, 108; 3,2, 318.
(7) Hermann, Geschichte der Melaphysik, 1899, 71.
27] ORIGINE DE LA REGLE I.WPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. 499
uniquement, peut exister, puisque réel est chez eux corporel,
tangible (i). Épicure (et Lucrèce) et Karnéades n'ont fait que
continuer cette manière de voir C2).
On n'a pas relevé jusqu'à présent quelque doctrine juridique
grecque se rapportant à notre matière. Citons toutefois en pas-
sant deux textes qui peut-être, un jour, seront mieux éclairés
par d'autres.
|
Demosth. rapt o-TEcpavou 38 p. 238 (Le psephisma interpolé).
Est défendu aux Athéniens de coucher en dehors de la ville
OU du Pirée;. oç o'a.v àTCEcOvjtJYi T58E TM tir/-|0!<jtJ.a~c, ïyoypç EUTOJ TOTÇ TT|Ç.
•Tïooootjiaç I—LTijj.iO'.ç, lav \j:fi Tt aSuva-ov ÈTUSEIXVUÏJ TiEpl ÉauTOv.
— Sui-
vent les autorités qui jugeront s'il y a impossibilité.
Fondation de Corcyre pour l'engagement -d'artistes en
honneur de Dionysos : La ville enverra engager des artistes et
célébrera les Dionysies, EÏ JJ.-4 TÎ Sià m(ï.i[i.ov) àouva-ov ye-voito (3).

Origine de la règle.

Au bénéfice des observations retenues dans les chapitres I-

III nous sommes en mesure d'émettre les suppositions sui-
vantes :
1° Ledroit républicain avait, du moins, imaginé la concep-
tion fondamentale., selon laquelle la stipulation et le legs sont
nuls, lorsque la chose corporelle qui en constitue l'objet fait
défaut. Nous n'avons pas pu cependant découvrir jusqu'ici la
formule précise que cette idée admise par les jurisconsultes
républicains a pu prendre à ses débuts.
2° Le droit classique possédait en matière d'impossibilité
physique :

(i) Zeller, 3, 1,117, n. 3; 130.

(2) Zeller, 3, 1, 400, 510. Pour Plotin, v. 3, 2, 548, n. 2, 555 et s.
(3) Recueil des inscr. jurid. grecques, 2, p. 118, 1. 18. Cf. 1. 2c, 30, 132.
800 ORIGINE DE LA RÈGLE IMP0SSIB1LIUM NULLA OBLIGATIO. 28f

a) Une formule stéréotypée, d'un domaine restreint, portant

sur l'existence de la chose dans la rerum natura;
b) Une formule beaucoup plus compréhensive, énonçant
que l'objet doit être possible:
c) Une dernière formule enfin, formant, une zone de transi-
tion entre les deux premières et prescrivant que le fait consti-
tutif de l'obligation doit être autorisé par la nature des
choses.
3° L'impossibilité légale, reconnue d'ailleurs, elle aussi, par
le droit républicain, s'attache visiblement à la chose, objet
corporel de la prestation, d'une manière analogue à la concep-
tion de la formule 2 a.
Il est très probable que tous ces concepts étaient détermi-
nés dès le premier siècle de notre ère : la formule 2 a même
avant, et la formule 2 b, dès Sabinus. Mais l'étal de nos sour-
ces ne nous autorise pas à fixer des dates trop précises.
L'exposé auquel nous nous sommes livré au chapitre IV
fourmille d'analogies terminologiques et doctrinales commu-
nes à la philosophie et à la jurisprudence. Personne, dans ces
conditions,.n'hésiteraà reconnaître que la première a sérieu-
sement influencé la seconde. Dans quelle mesure? C'est ce
qu'il est beaucoup plus délicat de déterminer. A ce propos, j'ai
soutenu (i), il y a quelques années, contrairement à l'idée
générale, que paraissait mettre en action M. Sokolowski dans
son livre remarquable : Die Philosophie im Privatrechl, que
les jurisconsultes n'ont pas été réduits à transporter automa-
tiquement dans leurs constructions juridiques les doctrines
acquises par les philosophes. Nous avons tout lieu de croire,
il est vrai, que les analogies terminologiques ne se ramènent
pas nécessairement, à un simple luxe d'expression, décor du
langage juridique. Pour s'en convaincre, il suffît de rappeler
que, sous l'Empire, les nobles romains, élevés à l'école de la
philosophie et de la rhétorique, n'ont certainement, pas com-

(1) Vierteljahrsschrift fur wissenschaftliche Philosophie und Sociologie,

28, 1904, 108-112.
29] ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBIIJUM NULLA OBLIGATIO. 30 I
plètement oublié les notions d'ordre physique et métaphysi-
que qui leur avaient été inculquées. Par la force des choses,
leur esprit appliquait ces notions aux constructions juridiques
lorsque celles-ci se trouvaient prises au dépourvu, en face de
ces lacunes du système de droit, que s'en vient combler de
toustempsla philosophiepopulaire; les mêmes notions étaient
de reste utilisées à la formation technique du langage juridique.
On sait assez, d'autre part, que si les jurisconsultes romains
trouvèrent dans les idées empruntées à la philosophie des
auxiliaires précieux, pour. leurs constructions juridiques, ils
surent aussi les manier avec une maîtrise souveraine. Tout
enclins qu'ils étaient à formuler des solutions par trop schéma-
tiques, ils n'ont pas négligé Fétude des nécessités-pratiques,
l'examen des conséquences découlant d'un système donné et
le souci des besoins sociaux et économiques. Les matières de
notre étude furent, elles aussi, pensons-nous, dominées par
des préoccupations analogues.
1. On serait peut-être tenté, à première vue, derendre la phi-
losophie responsable de la proscription qui s'en vint frapper les
objets ne participant pas au monde, corporel. Mais si l'essence
de cette règle est certainement ancienne, nous avons tenu à
constater que sa formule, elle, ne l'est pas d'une manière tout
à fait analogue et que l'expression rerum natura doit avoir
été assez commune à Rome. En général, nous sommes loin
à l'heure qu'il est de savoir quoi que ce soit de bien précis au
sujet de l'influence que la philosophie a pu exercer avant
Cicéron et même immédiatement après lui.
Il y a plus. Nos fragments de philosophie antique ne con-
.
tiennent aucun passage susceptible de venir à l'appui du prin-
cipe, éminemment juridique, suivant lequel l'obligation est
subordonnée à l'existence d'un objet corporel. Les stoïciens et
leurs adeptes épicuriens et sceptiques sont hors de cause, eux
pour qui toute chose existe concrétisée, voire même les vertus
elles vices. Aristote, de son côté, ne nous livre que la stricte
notion du monde matériel, notion connue de Cicéron et fami-
lière alors aux gens instruits.
502 ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. 30]

On arrivera inversement, et sans trop de peine à formuler une

thèse juridique, toute conforme à l'esprit d'un très ancien
droit : on ne s'occupait guère, à l'origine, que des contrais ou
legs par damnation portant sur un objet matériel. On exigeait
que la chose ne fût pas simplement « voulue » dans l'esprit du
stipulant, mais qu'elle fût bien et dûment matérialisée.. Voici
la thèse : le contrat ou le legs doit, pour être valable, avoir
un objet perceptible aux sens.
Faute de réaliser cette condition impéralive, l'acte devient
caduc, dénué d'objet; la stipulation ou le legs disparaît, inca-
pable de subsister en soi, inutile, comme l'exprime littérale-
ment la désignation romaine. A propos de la vente, d'ailleurs,
la jurisprudence romaine est arrivée à expliquer elle-même
ses principes (1). Pomponius formule larègle suivante :.
Pomp. ad Sab. (!). D. 18, 1, 1. 8, pr. Nec emptio necvendilio
sine re quae veneat j)otest intellegi.
Cette res, élément de fonds, n'est pas un objet figuré, intel-
lectuel si l'on veut; elle est une chose concrète. La suite l'in-
dique à l'évidence :
i?<Mamen fruclus et parlus fuluri reete emenlur.
Voilà pourquoi l'hérédité vivi aut nullius ne constitue pas
un objet suffisant. Elle n'est pas in rerum natura., nous déclare
Pomponius, toujours dans le même livre 9 ad Sab... D, 18, 4,
1.1. Plus simplement, Paul nous dira qu'elle n'est pas ad Plaul.
eod., 1.7, cf. 13 et Javol. ex Plautio eod., 1. 8. Le droit classique
consent à ce principe une exception applicable à Y emptio spei,
où la chance prend la place de l'objet, faute de res : Aliquando
tamen et sine re vendiiio intellegilur, veluli cum quasi aléa
emitur. D. 18, 1 I. 8 § 1. L'hérédité ne bénéficie pas d'une

(1) Brinz, Pandekten, 22, 1, p. 126 a bien remarqué cette théorie. Mais il.
niait à tort qu'elle s'appliquât de la même façon à la stipulation, méconnais-
sant la connexion historique, qui existe entre la théorie de la non-existence
de l'objet et celle de, Fimpossibiiilé, et qui est prouvée en matière de sti-
pulation par des textes formels, Gai. 3, 97, p. ex. J'ai tenu à exposer lon-
guement ladite connexité; il n'est donc pas nécessaire de revenir sur ce
point.
31] ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. Ô'03
.

faveur analogue. Nec enim aléa emilur, ut in venalione et

similibus, sed res.
Cet élément de la vente se retrouve encore à la base de l'ex-
plication qu'a donnée Paul : D. 18,11. 34, § 1. Omnium rerum,
quas guis habere vel possidere vel persequi potesl, vendilio
recle fil, précisément pour les opposer aux choses placées hors
du commerce par la nature ou le droit (i).
On ne saurait sérieusement alléguer en sens contraire que
la vente, pouvait porter sur des choses incorporelles. Les an-
ciens Romains ne connaissaient en effet « pas d'autres choses
que les choses corporelles (2) ». Les servitudes rustiques fu-
rent anciennement considérées par nécessité comme choses
corporelles; quant à l'hérédité, l'analogie tirée des choses
corporelles s'explique de la même façon que celle qui a mené
vers la vindicatio generalis hereditalis.
Cette observation nous donne la clé du différend qui existe
entre l'hérédité et la créance. Une fois reconnue valable, la
vente de la créance, toujours dépourvue de res, reste valable
à défaut, même de l'existence de la créance(3j. On ne l'assujet-
tit plus à la rigidité de l'ancienne règle!
2. Nous avons expliqué les motifs générateurs de la règle
que la chose, objet de l'obligation, doit exister objectivement.
Il importe maintenant de ne pas passer sous silence les raisons
qui contribuèrent à maintenir cette règle et qui fixèrent un
empire restreint aux autres formules traitant de l'impossibilité.

(1) Intéressants sont aussi : D. 45, 1, 1. 83, § 5 : de his negotium recte

geremus, quoe subici usibus dominioque noslro stalim possunt; et 1. 137,
§ 4 : est autern facullas personx commodum incoramodmnque, non rerum
quoe promiltuntur (où toutefois la res peut être la prestation).
(2) Girard, Manuel, p. 249.
(3) D. 18, 4 1. 4, 5, 21, 2 1. 74. § 3. En matière de legs la solution est
diverse. D. 30, 75, §§1,2. Cela résulte de la nature du legs, croyons-nous,
non pas de la nature de l'impossibilité, comme admettent Ferrini, Manuel,
n. 443,1 etBertolini, Appunti dîdaltici, 1907, p. 449, n. 2. — Il n'y a pas
contradiction entre ce qui est dit ici et les observations, Haftung des Verkau-
fers, p. 128 et s.
50 !• ORIGINE DE LA REGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. 32j
Si nous observons d'emblée qu'ici encore nous avons affaire
au seul droit positif, notre tâche en sera singulièrement allé-
gée. D'une part, on sait déjà que le système qui combine ces
règles et que nous continuerons de droit à qualifier au moyen
de la règle passée en adage : impossibilium. nulla obligatio,
enregistrait des exceptions nombreuses et fondamentales, aux-
quelles nous reviendrons pour mémoire au terme de cet article..
Plusieurs auteurs modernes, Hartmann notamment, se sont
efforcés d'autre part depuis longtemps de démontrer que la
même règle n'a jamais possédé de valeur pratique, au point
que les conséquences qu'on lui a prêtées (Mommsen, par
exemple) seraient dérivées de principes tout différents. On.
peut contester cette conclusion (qui méconnaît la portée des
principes juridiques que nous venons d'étudier). Mais on au-
rait tort, en revanche, de ne pas accorder quelque attention à
certains arguments qui semblent l'étayer. Il y a des raisons,
qui sans altérer le moins du monde le fonctionnement juridi-
que de la règle impossibilium. nulla obligatio, l'ont justifiée
quand même à. un certain égard et qui, si l'on peut ainsi dire,
se sont dissimulées derrière cette règle, sans la remplacer.
Nos auteurs ont toujours estimé qu'il serait insensé de vou-
loir forcer la prestation impossible. Celte opinion s'est sans
doute imposée à l'esprit des jurisconsultes. Elle doit s'être
emparée de celui de Gaius; D. 44, 7 1.1 § 9 : palam est nalurali
ralione inulilem esse slipulationem.
On peut se demander, cependant, si cette observation con-
stitue une raison suffisante de refuser la condamnation pécu-
niaire; on constate le contraire, dans l'obligation perpétuée,
au moment de l'évaluation !
Iîieringnous a dé à pr écédé dans la voie que nous allons
suivre (i). Il expliquait alors la nullité du contrat s'àppliquant
à la chose du créancier. « C'est un des principes, dit-il, au
moyen desquels l'ancien droit s'efforçait deremédier à l'erreur
essentielle ». La généralisation est aisée. Si les deux parties

(1) Geist des romischen Redits, 3, 1 (4e éd.), p. 67 et s.

33] ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. SOS

ignoraient l'existence de l'objet ou si le créancier l'ignore,

l'erreur existe, mais pas in corpore (D. 18, 1 1. 15 Y?T-)> eae
méritera quand même d'être prise en considération (0. La nul-
lité du contrat, qui ne profitait qu'au débiteur, en droit de sti-
pulation, au détriment du créancier ignorant (Gai. 3, 97), allait
profiter en même temps à ce dernier dans les contrats synal^
lagmatiques, tant qu'un intérêt supérieur au prix n'était pas
en jeu ou ne fût pas encore considéré par les jurisconsultes.
Si, au contraire, les deux parties ont conscience de l'impos-
sibilité, il faut admettre, ou bien que leur consentement n'est
pas sérieux, ou bien qu'elles se trouvent en état de démence
|
(UIp. D. 30, 39, 8 furiosi est talia legala adscriberé). ou
encore qu'elles sont superstitieuses ou se méprennent l'une
vis-à-vis de l'autre d'une façon grossière. Ces deux premières
hypothèses n'ont rien à voir avec notre point de doctrine spé-
cial; quant aux suivantes, elles ne sont affectées, à la vérité,
•dans le système du droit romain et du droit moderne, que par
l'idée d'impossibilité. La sanction publique et le secours des
tribunaux ne sauraient être appliqués à des transactions qui
n'ont en vue que la poursuite d'un résultat insensé : ainsi, la
promesse d'obtenir uneguérison par la prière ou celle d'irri-
guer le Sahara&).
Il est bizarre de constater que les anciens auteurs en revien-

(1) Maecian. (ou Tribonien), cf. D. 44, 7 1. 31, en aurait dit autant. Mais
c'est à tort que Mommsen (Beiiruge, 1, 106) a cru pouvoir appuyer toutes
les conséquences de la règle sur l'argument de Maecian. Voir, en sens con-
traire, les déductions de Hartmann (Obligation, p. 175), contredit toutefois
par Enneccerus, Rechtsgeschâft, p. 591, et de Titze, Ùnmoglichkeit, p. 240,
.n. 41.
(2) On pourraittrouverdesexemplesclassiquesdansHippokrates,LiltréVI
(1849) -ep\ ÏEp% vdcjou, p. 358 : Ce sont des gens impies, Et yàp CÎS).7)V7JV TE
xaOaipsEiv zat -ÎJÀ'.PV aoavtÇEiv xal ys'.piûva TE r.al £-jo:'r)v —O;E'E!V xal 6'p.Soou;
-/.ai
•aû-/uoù; -/.al GaXaaaav aoopov xal yîjv v.cà TaW.a Ta TOtO'jTo'-po^a ^avTa 'j-oSa'yovrai
ÈTïforaaSa'... (Hn effet, ils prétendent posséder les moyens de faire descendre
la lune, d'éclipser le soleil, de provoquer l'orage et le beau temps, la pluie
•et la sécheresse, de rendre la terre et la mer infécondes et de susciter bien
•d'autres merveilles encore).
506 ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. 34]

nent toujours à ces absurdités, plulôt rares en pratique. C'est

ainsi que Laurent (i) lui-même se croit obligé d'assurer à ïoul-
lier « qu'il ne s'agit pas d'hyppogriffes ni de centaures ».
Si l'un des contractants est seul à savoir le fait impossible, il
y a fraude ou donation (D, 18, 11. 57. £ 2) et la partie ignorante
n'est pas liée.
Souvent il arrive que l'intérêt pécuniaire fait défaut, auquel
cas la litis aestimalio n'aboutit à rien. Modestinen est frappé :
D. 45, 1 1. 103. Ldber homo in slipulationem deduci non
potesl, quia nec dari oporlere inlendi nec aestimatio eius
praeslari potesl, non magis quant si quis dari slipulalus
fueril mortuum hominem aut fundum hostium.
La négation de Yinlenlio devrait, sembie-t-il, paralyser la
condemnaiio. Modestin la prend tout de même en considéra-
tion : il allègue que l'intérêt n'existerait pas davantage si l'on
avait affirmé Yinlenlio. Cette opinion est contestable, surtout
appliquée à l'homme libre; elle se justifie mieux à l'égard de
l'esclave décédé ou du fonds ennemi. En tout cas, sa signifi-
cation apparaît clairement : on se base sur l'espèce concrète
qui se trouve in obligalione pour évaluer le préjudices et l'on
n'a pas encore recours à l'estimation abstraite d'un « tel
homme ». En revanche et déjà sous la République, on détermi-
nait la litis oeslimalio en affirmant Yinlenlio et en reportant
à plus tôt (2), dans le cas de l'obligation perpétuée (3), Yoeslima-
lio elle-même. Toujours à ce propos, il est évident que l'ache-
teur ou le locataire de sa propre chose n'y a pas en principe
intérêt; sinon, le contrat est valable, arg. D. 18, 1,1. 61.
De nos jours, certaines causes d'impossibilité légale rentre-
raient dans la catégorie des prohibitions légales qui refusent
foute validité non seulement à la tradition, mais encore au con-
trat obligatoire. C'est par la force des choses que les venena
(1) Principes, t. 16, n. 75.
(2) Cf. Paul, D. 9, 2 1. 24, si confessus sit vulncrasse nec sit vulneratus
oestimationem cujus vulneris faciemus? vel ad quod tempus recurramus ?
(3) La nova-lion de cette obligation soulève cependant une difficulté.' D-
45, i 1. 91 § 6. Verb. : pecuniam qux non debetur.
35] ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. §07
mala, les libri prohibili, lare.? religiosa et le fonds dotal on!
été rangés pendant des siècles dansia catégorie des res extra
commercium.
Enfin, l'acte considéré peut porter atteinte au droit pénal
(Cod., 9, 19 I. 1, par ex.), ou aux bonnes moeurs, qu'il s'agisse
par exemple delà vente d'un homme libre, au su de l'acheteur,
ou même simplement de la vente sous condition : cum servus
eril. Paul, D. 18, 1 1. 34, |1 : nec enim fas est ejus modi casus
expectare. Ce sont les compilateurs qui, par ce.motif, ont, obli-
|
téré un autre argument de Paul (D. 45,11.-83, 5), auqueL
ils ont ajouté : et casum ad.versamque forlunam speclari
ïiominis liberi neque civile neque naturale est.
Tous ces motifs, d'ordre très divers, ont justifie la- nullité de
l'obligation. Leur portée juridique était imperceptible, attendu
que la nullité de l'acte se rattachait toujours, soit à l'exigence
antique d'un objet indispensable, soit, en matière de stipulation,
à la théorie systématisée de l'impossibilité, théoriepetitàpetit
dégagée de l'exigence primitive. Simple et dure comme notre
dogme actuel, la règle impossibilium nulla obligatio se légi-
timait pourtant : à toute époque l'esprit humain s'est complu
dans la recherche de formules expressives, sinon toujours
adéquates à leur objet, appliquables à ses besoins juridiques
multiples et divers. Si l'on se pénètredela vérité de cetaxiome,
on saisira mieux la raison qui a fait introduire dans le Code
civil français à Fart. 1599(S) (la vente de la chose d'autrui est
nulle), un autre cas de nullité de vente, à première vue mys-
térieuse, elle aussi.
3. Après avoir longuement étudié les conceptions juri-
diques du droit ancien et du droit plus avancé, nous éprouvons
un vif désir d'accentuer davantage encore les idées que les
jurisconsultes n'ont pu se dispenser d'emprunter au domaine
philosophique. Nous savons, par l'étude des sources entre-
prise au chapitre IV, que l'on s'est attaché dans ce sens au
concept du monde matériel et de ses lois surhumaines, ainsi
qu'à l'exemple du centaure et à la notion du aâuva-ov.
(1) Rabel; Haflung des Verkàufers, 1, 280.
 •308 ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. 36]

.
ne reste plus qu'à accorder quelque attention à l'idée, à
11

la fois juridique et philosophique, du fait impossible qui en

dépend. Nous pourrons alors saisir la différence qui existe en-
tre les notions « d'impossibilité » et de « difficulté » relevées
déjà par les Grecs(i).
Est impossible, avons-nous vu, ce que la natura rerum ne
permet pas. Cette natura rerum, la cpu<jtç peut se rapporter au
monde (cosmos) ou bien encore à l'homme (àvQpw-îv/i), elle ne
sera jamais la nature d'un homme concret, matériel (Socrate).
Le fait n'est donc pas impossible si le promettant efficere non
possit cum alio possibile sit (Sabin et Venuleius, D.45,11. 137,
§ 5). Ici, il y a seulement difficulté.
L'impossibilitéréside dans la nature des choses, rerum quae
promiltunlur; elle constitue, un impedimentum naturale,
tandis que la difficulté considère les facultés d'un débiteur spé-
cial et pris isolément, facullas dandi. L'expression dare non
potest.est essentiellement technique et ne s'applique qu'à l'im-
possibilité. Si même l'on promet un servus aliejtus quem do-
minus non (2) vendat, Venuleius interdit, de dire : dare non
potesl. Il ne s'agit là, cela va sans dire, que de digressions de

(1) médium est inler ôdoiov et àoûvaTov, Thes.graec. 8 (1863) 1247.

XaXsTTÔv
Platon. Phaidon, 85 C fj àSûva-ov fj 7ray-/aÀE-o'v. Politeia 6,499 D o'j...âS-jvaTa,
ya/.E-à SE'... Xenopll. Kyropaid. 1, 1,3 O-JTE TWV àSavâ-wv O'JTE TWV y^aXsTzwv
È'pycov (èotlv) TO àv6pco~tov' ap-/Etv. Anab. S, 6, 10 Êyù JJLSV OOV où yoXtîïrp up.tv
sivai vop.i'Çu xrj'j -opdav aux -av-âiraccv àSivarov. Plutarcb, Symposiaka 4
664 C yaXe-àç -/.XTap.a6Etv rj T.SVTEAW; àouvârou; Ta; al~(aç.
(2) Ce « non » est bien à sa place et tout à fait stéréotypé, d'ailleurs, voir
•Gai., 2, 262; Gai.,D. 32,14, §2.M. Siber, dans son étude citée suprà (p.4861),
243, pense, au contraire, qu'il estglosé ou interpolé. Maisles mots ne incipiat
se rapportent à un exemple de possibilité connu et certain, malgré l'impuis-
sance évidente du promettant et non pas, comme le suppose M. Siber, à un
exemple d'impossibilité évidente. En revanche, nous pensons que la phrase
quia [et] in pecunia et in Sticho illud commune est,quodpromissor inprm-
senlia dare non potest est glosée : 1° illud quod... potesl? 2° dare non potest
est cette fois déplacé puisqu'il s'agit d'une difficulté; le texte continue :
ne incipiat dici; 3" la pensée est vulgaire et obstrue les finesses du rai-
sonnement.
 37] ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. S09

droit strict à propos desquelles il convient d'ajouter que les

formules ont été composées.après coup, ..sur la base de modè-
les. Ces philosophes se proposent l'étude des forces des hom-
mes, pris comme entité, ils négligent l'homme concret. De leur
côté, les jurisconsultes séparent l'objet de la personne et de-
mandent aux philosophes quand l'objet est possible. Aux philo-
sophes qui diront : honùnem, qui morluus est, dari non po-
test; hominem quem dominus non vendat, dari possibile
est.
Le principe est répété Octaven, ad Pomp., D. 19, 1, I. 55 :
:
polius enim difficullatem in proeslando eo inesse quant in
natura (i). Dans D. 45, 1 1. 2 § 2, in fine, on retrouve le même
principe, lourdement énoncé; on ne saurait l'attribuer à Paul.
Même principe pour le legs, dans le droit plus ancien :
Ulp., ad Sab. (2), D. 30 1.39, § 7 : Gonslal enim res aliénas le-
gari posse, ulique si parari possint, etiamsi difiicilis earum
praeslalio sit. § 8-. Si vero Salluslianos hortos, qui sunt
Augusli, vel fundum Albanum, qui principalibus usibus de-
servit (3)... | 9. Item, campum Marlium aut forum Roma-
num.., legari no'njiosse constat.
Ulp., fr. 24, 8 : Per damnalionem omnesres legari possunl,
eliam quae non sunt teslatoris, dummodo laies sint, quae
dari possint. Cf. | 9. Gai., 2, 202, 262.
Ici encore, la raison d'être et Futilité du système sont bien
juridiques : la volonté du défunt ressort, à l'époque du forma-
lisme, de la formule choisie par lui, prise dans son sens litté-

(l)Tb. Mommsen propose d'ajouter : quam [eum non esse] in [rerum]

natura. Après ce que nous avons dit, cela paraît superflu.
(2) Schulz, Sabinus-Fragmenlc, p. 50, a supposé que l'intégralité du frag-
ment reproduit ci-dessus appartenait à Sabinus; cette opinion ne s'accorde
guère avec les explications fournies par Hirschfeld, D. Kaiserl. Verwal-
lungsbeamten, 2° AufL, 1905, p. 21-23.
(3) Ces choses sont réputées publiques dans le droit nouveau; le § 10,
'bien qu'ayant perdu de sa netteté depuis son interpolation, l'indique expres-
sément. Voir Grademvitz, Ztsch. d. Sav. Slifl., 26, p. 4SI. 483. C'est à tort
que Ferrini, Legati, p. 232, 2, soutient le contraire.
MÉL. GÉn. — RAB. 39
SiO ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. 38]

rai; «le testateur a-t-il eu recours à la formule per damna-

lionem, il est réputé avoir voulu léguer la chose, quel qu'en fût
le propriétaire (i) ».
A Ttay/_a),£-o'v équivaut, en parenthèse soit dit, paene impos-
sibilis <2!.
Ailleurs, le terme difficile employé sans adjonction se rap-
proche beaucoup de l'impossibilité (3).
En résumé, si la ressemblance des termes importe peu au
droit, l'immixtion de la philosophie n'en reste pas moins ma-
nifeste. D'ailleurs elle était inévitable. On ne saurait exiger
des jurisconsultes une logique différente de celle des anciens
logiciens ou qui lui fût supérieure. Mais il est piquant de voir
nos auteurs s'empresser autour de la définition de Sabin.
Deux remarques, à ce sujet :
En premier lieu, on a coutume d'interpréter cette définition
d'une manière trop littérale. Dirons-nous qu'il y a impossibi-
lité absolue dans le cas où, par exemple, un avocat dont l'ad-
mission au tableau a été refusée, est par ce fait incapable de
procurer à un tiers le concours qu'il lui avait promis?
Or, On ne peut pas lui substituer un autre débiteur éven-
tuel alium cuipossibile est, sans modifier dans son essence le
caractère de la prestation. La réponse affirmative est donc
apparemment logique': l'impossibilité est bien absolue (4), étant
(i) Gérardin, Nouv. Revue historique, 1887, p. 718, 712.
(2) Ulp., D. 10. 2 1. 53, d.ivisio tam difficilis ut paene impossibilis videatur.
Paul, D. 40, 7, 4, § 1, condicio tara difficilis [immo paene inpossibilis Trib.1]
ut aliunde ea libertas optingere non possit. — Cf. Just. Cod., 7, 40 1.1 pr.
et enumerari difficile et explanari impossibile.
(3) Cf. Gai., 2, 68. D. (41, 1) 5, 4. — Paul, D. 2, 14 1. 9. Ulp. (b. 3),
25, 14. (17, 2) 23 pr. (18, 6) 4, 1. Inversement impossibile munus, D. (27,
1) 45, 4, est plutôt difficile; ces légères inexactitudes s'expliquent par l'ap-
parition tardive du mot impossibilis.
(4) C'est l'opinion admise à présent presque àl'unanimilé, et c'est sur elle
que s'appuie l'argument de Titze, Unmôglichkeit, p. 59, n. 2, qui s'en prend
aux définitions générales de Fr. Mommsen. Beilrage, 1, 5, plus respec-
tueuses toutefois de l'esprit des sources que lasolulion proposée par Momm-
sen pour l'hypothèse en question p. 65. — Cf. aussi Hartmann, Obliga-
tion, p. 520.
 39] ORIGINE DE LA RÈGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. Sll
donné que l'avocat en question, seul à pouvoir s'acquitter de
sa prestation personnelle (non fongible) en raison de sa pro-
messe, n'est pas en mesure de l'accomplir en raison des cir-
constances.
Le Digeste ne s'occupe pas de cette hypothèse; il n'est toute-
fois pas invraisemblable que la jurisprudence aurait admis ici
la difficulté «. praestando (<). On ne saurait guère, en effet, se
passer delà garantie du promettant.
En second lieu, on peut se demander si, à notre époque, il
est bien désirable de suivre longtemps encore cette théorie
compliquée d'éléments à la fois physiques et logiques, et de
s'élever à la hauteur du philosophe (-) préoccupé des formes du
jugement et n'en essayant l'application concrète que pour
assurer imperturbablement qu'il est impossible à la terre de
sauter, au lieu de s'en tenir tout uniment aux intentions des
parties contractantes.
Les Romains eux-mêmes ne se sont pas cantonnés dans la
règle, déterminante de leur doctrine. DèsSabin, il semblé que
les jurisconsultes ont déclaré valable la vente d'un homme
libre par un acheteur de bonne foi(3). La raison justificative
(1) Ne pas confondre avec notre question (y a-t-il impossibilité si le pro-
mettant ne peut accomplir sa prestation?) cette autre, préliminaire : un
tiers peut-il exécuter la prestation invilo crcditorel C'est celte dernière,
que les jurisconsultes ont discutée, tant qu'ils ont estimé que la stipulation
de faire dépourvue de la mention de l'héritier se trouvait éteinte par la
mort du débiteur : putabanl non esse possibile factv.m ab alio compleri,
quod alii impositum est. C. 8. 37, 1. 13. Cf. Ruggiero. Bulletino, 15, 1903,
p. 21-22. La stipulation de faire, étant personnelle, devenait donc impossible
si elle ne s'adressait qu'à l'héritier : c. 15, eod.
(2). Certains auteurs admettent que les notions d'impossibilitéjuridique
et d'impossibilité logique ne sont pas confondues en droit moderne. V.
Titze, Unmôglichkeit, 2; Kisch, Krilische Vierlcljahrsschrifl, 44, 507;
Titze, eod., 45, 349; en sens contraire Kleineidam, Unmôglichkeit vnd Vn-
vermôgen, {1;Iherings Jahrbùcher, 43, p. 110. Mais étant donné qu'ils ac-
cordent à la notion logique un sens plus étroit (Titze, lir. Vjschr., 1. c), leur
opinion n'est guère susceptible de modifier la conception que nous avons
prêtée suprà au droit moderne, tout en la contestant d'ailleurs.
(3) Voir Ferrini, Manualc di Pandette, n. 443; Girard, Manuel, 4» éd.,
512 ORIGINE DE L'A RÈGLE IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. 40]

qu'en donne Paul, D. 18,1 1. 5: Quia difficile dinosci potest

liber homo a servo, considérant donc tout d'abord le point de
vue des parties contractantes, s'éloigne déjà beaucoup du ju-
gement philosophique.
Ajoutons à cet exemple les exceptions relatives à la vente
du parlus ancillae, à l'hérédité, et même, dans une certaine
mesure, au legsO). De même, on n'a probablement jamais dé-
fendu la nullité de la vente d'une créance inexistante. Enfin,
et bien que nous en ignorions les phases antérieures à Jusli-
nien(2), nous savons qu'une évolution s'est produite à l'égard
de la vente des loca sacra, religiosa et publica. Justinien lui-
même a décrété la validité parfaite du contrat de vente auquel
est partie un acheteur de bonne foi.
Quant à l'impossibilité postérieure à la naissance de l'obli-
gation, elle n'a jamais empêché les jurisconsultes de la Répu-
blique de perpétuer, C'est-à-dire de maintenir l'obligation. Au
surcroît, cette sorte d'impossibilité n'a joué qu'un rôle acces-
soire dans la théorie des contrats de bonne foi.
Ces pages n'ont pas eu la prétention de poursuivre jusqu'en
leurs dernières conséquences les principes dont elles n'ont,
fait que préciser l'origine et les raisons, en face du Digeste.
Puissent-elles être trouvées dignes de rendre hommage au
maître illustre, dont l'anniversaire prochain couronnera toute
une vie consacrée à l'épanouissement de la science du droit
romain!
Prof. E. RABEL,
de l'Université de Bâle.

p. 443. Plerique leslimaverunt, dit lie. Rufus, D. 18, 1 1. 70; le Digeste ne.
contient que les décisions de ceux-là. Pap., D. 16, 1 1. 27, § {, ne doit pas
être interprété en sens opposé. Pour la solution différente en matière de
stipulation, D. 4b, 1, 103, en matière de legs, Ulp., 24, 9.
(1) Cf. surtout Gérardin, Nouvelle Revue histor., 1887, p. 709, 718.
(2) Voir Gradenwitz, et Ferrini, /. c. (suprà, p. 483 [11] n. 2). Cf. en
outre la littérature citée par Bertolini, Appunti didatlici, p. 4b0, n. 2.