LE DROIT DES LIBERTÉS PUBLIQUES ET DES DROITS FONDAMENTAUX

LIBERTÉS PUBLIQUES ET DROIT FONDAMENTAUX.

I – l’objet du cours
L’intitulé du cours implique qu’il y a des données et des choses qui sont ce qu’on appelle les libertés
publiques et droits fondamentaux. Ces données doivent pouvoir être identifiées.
Quelles sont les libertés fondamentales et quelles sont les libertés publiques ? on doit donc
s’interroger sur la nature de ces libertés.
Définition  :
Premier présupposé, On peut dire que ces libertés publiques et droits fondamentaux sont des droits,
prérogatives, facultés dont les individus peuvent se prévaloir, ou peuvent imposer leur respect aux des
organes étatiques. Ceux-ci sont fondé à en exiger le respect. Leur garanti et leur respect est assuré par la
mise en place de mécanismes de sanction des organes étatiques.
Ces libertés ou droits fondamentaux sont des données qui sont consacrées par le droit positif. Il existe
une autre façon de se représenter les droits appartenant à l’individu, c’est alors de considérer que les
individus ont des droits indépendamment de tout droit positif et supérieur à ce dernier : les droits naturels.
Deuxième présupposé, Il existe des données philosophiques et non juridiques selon lesquelles les
hommes disposent des droits non posés par l’être humain. Ce sont des doctrines dites du droit naturel ou
doctrines « Jus Naturalistes » qui sont opposées aux doctrines Jus Positivistes. Chez les Jus naturalises
les droits aux libertés ne sont pas des éléments du droits positifs. Ces droits et libertés ont une existence au
dessus du droit positif (ou encore de la loi positive, c'est-à-dire de la règle de droit posée par le système
juridique en place).
Ici sera adoptée une méthode positiviste, c'est-à-dire décrire le droit non pas tel qu’il devrait être
mais tel qu’il est, tel qu’il est consacré. Concerne surtout les droits de l’homme. Il y a différentes couches
historiquement parlant, il y a eu les droits de l’homme, dans la tradition française, les libertés publiques et
depuis une trentaine d’années, est apparu la notion nouvelle de liberté fondamentale. C’est une notion qui
a été importé en France, en provenance notamment d’Allemagne, et de la convention européenne de 1950.
Troisième présupposé, les libertés et droits fondamentaux, sont une notion distincte des libertés
publiques. Elle tend à reléguer la notion de liberté publique. Ces deux notions coexistent, elles sont de plus
en plus utilisées par les textes et les organes. La tendance est au remplacement de la dénomination libertés
publique par droits fondamentaux et libertés fondamentales et ce depuis un décret ministériel et sous
l’influence du droit européen.
Un Quatrième présupposé. Il y a certes un problème d’identification, mais il ne suffit pas de les
identifier. Il faut bien comprendre que le droit positif français fait découler des conséquences juridiques, de
la qualité/caractère de droit liberté fondamentale d’une prérogative. Les libertés publiques et Droits
fondamentaux ont un régime juridique fort qui les distingue d’un régime qui est rattaché à d’autre
droit et prérogatives.
Il existe des droits et libertés fondamentales qui sont reconnues dans la sphère privées. Ce sont en
effet des prérogatives dont on peut se prévaloir à l’encontre du pouvoir, mais il en existe aussi dont on peut
se prévaloir entre personnes privées. C’est ce qu’étudie le droit civil, ou encore le droit commercial. Les
enfants, peuvent faire prévaloir l’obligation pour leurs parents de les nourrir.

II – l’intérêt de ce cours
Chacun admet qu’il existe un véritable règne des droits fondamentaux, qui sont omniprésent dans
le droit français mais aussi dans d’autre droit dans d’autres ordres juridiques. Prérogatives dont les citoyens
peuvent imposer le respect aux pouvoirs/aux gouvernants. L’étude de ce droit représente un intérêt aussi
bien pour leurs titulaires (les citoyens) que pour les juristes qui les étudient.
A – intérêt pour les citoyens

1) La place des libertés et droits fondamentaux dans les faits d’actualité récente.
On peut penser aux révoltes dans les pays arabes. Il existe en droit positif toute une famille de droit
qui est très large. Ce qui caractérise les droits que nous allons étudier des autres droits c’est le fait qu’ils
soient opposables aux pouvoirs publics alors que le reste des droits sont des droits existants entre particuliers
(relation inter subjective ou droits privés).
En France, François Bayrou disait que : « les atteintes aux libertés se multiplient de façon
inquiétantes ». (cf. revue pouvoirs, numéro 130 de l’année 2009 consacré à « l’état des libertés » et cf. revue
jus politicum, volume 3 année 2011 consacré à « mutation ou crépuscule des libertés publiques, cf. revue
« la semaine juridique »).
 Il faut savoir qu’il n’existe pas que le droit communautaire : droit de l’UE (27 Etats membres) en
effet il y a aussi le droit du conseil d’Europe (47 Etats membres). C’est la Cour de justice européenne qui
fait respecter les droits communautaires et pour le conseil d’Europe on retrouve la Cour européenne des
droits de l’homme. Cette dernière à la faculté de condamner les Etats (ex : la France en 2010 a été condamné
plus de 600 fois pour atteintes aux droits de l’Homme, Elle se place au 7 ème rang des pays les plus
condamnés parmi les 47 membres).
En décembre dernier (2011), il y a eu une grève des agents de sûretés dans les aéroports notamment à
Roissy. Or l’Etat à fait remplacer les agents en grève par de policiers (droit de grève, liberté consacrée par la
constitution de 1946).
Autre exemple, une circulaire faite par Paul Géant avait décidé d’interdire de proposer du travail aux
jeunes diplômés étrangers.
En 2012, un homme à la suite d’une altercation avec la police s’est retrouvé dans le coma. On peut
aussi parler des fichiers de police qui sont dit « incontrôlables » alors qu’il existe la CNIL (commission
nationale de l’informatique et des libertés) qui a pour but de contrôler les fichiers des autorités publiques.
Toujours dans le secteur de la police, il y a la polémique sur le « Taser » qui peut porter atteinte au
droit à la vie, ou encore les « drome » (aéronefs munis d’une caméra) et la vidéo surveillance qui peut
porter atteinte à la vie privé.
Les détenus en France se sont vu accorder des droits nouveaux afin de garantir leurs droits
notamment parce que la France s’est fait condamner à plusieurs reprises sur la question des conditions de
détention.
Aux Etats Unis, la peine de mort fait polémique notamment parce que la plupart des condamnés à
mort sont de race afro américaine (ex : Abdoul Jamal dont la peine de mort à été remplacé par la perpétuité).
Ou encore, l’exemple de la prison américaine de cuba : Guantanamo ou encore des agissements des soldats
américains en Afghanistan ou en Irak (prison d’Abou Ghraib). Mais aussi, les suicides de moines tibétains à
la suite de l’annexion du Tibet par la Chine.
Au Cambodge, un chef ayant causé la mort de plusieurs milliers de personnes, a été condamné.

2) La place des libertés et droits fondamentaux dans la vie de leurs titulaires.

Ces libertés occupent une place centrale dans la vie sociale et dans la vie de la société. C’est dire que
ces droits occupent une place tant au cœur de la vie de la société que dans celle de ses citoyens. Prérogative
signifie que ce sont des pouvoirs d’agir, ce sont des sphères de liberté et d’autonomie qui sont reconnus aux
individus et que ces derniers peuvent mettre en œuvre et exercer à leur profit. Ces prérogatives et pouvoir
d’agir sont indispensables à l’être humain. L’être humain à besoin d’agir, pour exister, pour réaliser pour
s’épanouir, l’individu a besoin de prendre des initiatives, et exercer les libertés en question c’est faire cela.
Prend une dimension sociale, voir sociétale et peut profiter à la société. Celui qui écrit des articles met en
œuvre la liberté d’expression. Le journal c’est la mise en œuvre de la liberté d’expression. Ce qui est vrai
pour la liberté d’expression est vrai pour toutes les libertés. Il n’y a pas que le journal, il y a aussi le cinéma.
Faire un film peut être aussi une forme de mise en œuvre de la liberté d’expression.
La mise en œuvre de ses droits intéresse tous les secteurs d’activité : domaine littéraire, artistique,
économique etc…
A l’inverse, au contraire, leur inexistence ou l’impossibilité de les exercer va engendrer des
frustrations et mécontentement, lesquels peuvent être de lourdes menaces et danger de toute sorte pour toute
la société. Exemple de la Tunisie, avec la révolte du Jasmin qui a pris naissance par l’immolation d’un jeune
homme ou encore l’exemple de l’esclavage ou encore l’exemple des émeutes dans les banlieues (ex : en
France et en Grande Bretagne).
Ces droits et libertés exigent de la part de leurs bénéficiaires une certaine vigilance et même une
vigilance de tout instant.
N.B: La CNIL crée en 1978 protège les libertés aujourd’hui mises à mal par les réseaux sociaux.
B – Intérêts pour les juristes
L’Intérêt est en rapport avec l’importance des droits dans le droit positif, ces droits ou libertés ne se
réduisent pas à une liste de droits. Il faut s’intéresser au traitement dont ces données font l’objet de la part du
Droit, de l’Ordre Juridique, du droit positif. Leur importance peut être vérifiée est vérifiable tant sur le plan
du droit français que sur le plan du droit international. Il faut bien comprendre l’importance du droit
international et du droit français.
1) L’importance sur le plan droit français.
En France les libertés et Droits des individus occupent une place éminente dans tout l’ordre
juridique.
 a) Au niveau de l’ordre juridique global, ordre juridique français dans son ensemble
La tendance historique a consisté à les porter toujours plus haut dans la hiérarchie des normes
juridiques et donc à les hisser jusqu’au rang constitutionnel. Ce qui a consisté aussi à viser plus fort en ce
qui concerne le système de garanti. Il faut constater que la notion même de droit appartenant aux individus
est au fondement de l’ordre juridique français et de toute société démocratique.
C’est le pouvoir tel qu’il est organisé qui le veut. L’Etat français est par définition une organisation,
c'est-à-dire un ordonnancement. Le pouvoir peut être organisé de différentes façons. L’Etat français est
organisé en séparation des pouvoirs qui est à la base des pouvoirs. On peut concevoir une autre
organisation que celle-ci. On a distingué dès l’origine de l’Etat français, dès 1789. Le lien entre la séparation
des pouvoir et la garanti des droits date de Montesquieu qui a voulu garantir liberté et les droits en
préconisant la séparation des pouvoirs suite à son voyage en Angleterre et à son analyse du pouvoir anglais.
Ainsi, le pouvoir pouvait arrêter le pouvoir.
D’ailleurs l’article 16 de la DDHC porte sur la séparation des pouvoirs. Toute société
démocratique repose sur la séparation des pouvoirs. Ce qui prouve le besoin de séparer les pouvoirs, c’est
le besoin de protéger les droits. Les droits sont au fondement même de la séparation des pouvoirs et de
l’ordre juridique français.
John Locke bien avant Montesquieu disait que tout homme ayant en ses mains tous les pouvoirs, est
tenté d’en abuser.
Article 34 de la constitution : le parlement a le pouvoir de contrôler l’exécutif du fait que ses
membres soient issus du suffrage universel.
Théoriquement il y a une séparation des pouvoir mais l’actualité mène à se demander s’il y aurait pas
en pratique une certaine confusion des pouvoirs. Un organe donné n’aurait-il pas tendance à s’immiscer
dans les affaires des autres pouvoirs. Exemple du « fait majoritaire » où le parlement a tendance à être
soumis au gouvernement, et ne remplis pas alors son rôle de contrôle de l’exécutif. (Un auteur a comparé le
parlement à une caisse enregistreuse de l’exécutif). Le pouvoir exécutif à tendance à méconnaitre
l’indépendance du pouvoir judiciaire (autorité). Le parquet est dénoncé par la cour européenne des droits de
l’homme comme n’étant pas une autorité. La nomination des magistrats incombe en effet aux pouvoir
exécutif. Ce qui pose la question de l’effectivité. Comment garantir la séparation des pouvoirs si ces
organes qui sont censé la protéger ne sont pas indépendants ?
Un autre aspect important c’est l’Etat de droit : c.-à-d. que tous les organes sont soumis au droit et
doivent respecter celui-ci (création du conseil constitutionnel par la constitution de 1958 mais son action a
été mise en place réellement par une décision du 16 juillet 1971).
b) Données spécifiques

Il faut citer 2 innovations importantes du fait des réformes constitutionnelles de 2008 :

- La création du défenseur des droits
- Création de la QPC : question prioritaire de constitutionnalité
Selon la lettre de mission adressée au « comité Balladur » : « les citoyens aspirent profondément à
une démocratie exemplaire et à une République irréprochable où les droits des citoyens seraient renforcés ».
L’ambition de cette réforme était de donner des droits nouveaux aux citoyens dont notamment la création
d’un défenseur des droits qui veille au respect des droit et liberté par les administration, les collectivités
territoriales etc… (Article 71-1 de la constitution).
Et l’article 61-1 de la constitution qui dit que lorsqu’à l’occasion d’une instance il est soutenu qu’une
disposition législative porte atteinte à une liberté, le conseil constitutionnel peut être saisit de cette question.
C’est donc une avancée de la défense des droits et libertés.
Avant cette réforme, on retrouvait La loi du 11 juillet 1979 qui concerne la motivation des actes
administratifs individuels. Cette loi ne pose pas une obligation générale de motiver. C’est une loi qui ne
crée une obligation de motiver pour les autorités administrative qu’à propos des décisions individuelle
défavorables. Ces décisions peuvent être attaquées pour défaut de motivations lorsqu’elles portent attente à
une liberté ou un droit reconnu. Au premier rang de la liste des décisions concernées par cette loi sont
mentionnées ces décisions individuelles défavorables. Ce sont donc les avancées de la notion de libertés et
droits fondamentaux qui sont derrière cette loi.
La loi du 15 juin 2000 sur la présomption d’innocence. C’est la une manifestation de la liberté
individuelle, une personne avant tout jugement est censée être innocente et qui a créer le JLD (juge des
libertés et de la détention).
La loi du 30 juin 2000 qui est entrée en vigueur le 1 ier janvier 2000 comme la précédente. A procédé
à une réforme des procédures d’urgence qui a créé le référé suspension article 51-1 du code de justice
administrative qui n’est que la transformation de l’ancien sursis d’exécution. Le référé suspension vient
prendre sa place. La loi crée aussi une nouvelle procédure d’urgence qui s’appelle le référé liberté (article L
621-2 du code de justice administrative) qui connait un franc succès. Quand un acte administratif porte
attente à une liberté fondamentale, le juge administratif des libertés peut prendre une décision qui consiste à
suspendre la décision administrative attaquée. Auparavant il fallait attendre plusieurs années. Exemple  : le
refus d’un maire, on ne pouvait l’attaquer que par la voie du recours pour excès de pouvoir mais le
jugement intervenait des années après. Le recours n’avait plus d’intérêt. Maintenant on peut obtenir la
suspension de la décision en attendant le jugement au fond.
L’institution par une loi du 30 aout 2007 d’un contrôleur général des lieux privatif de liberté. On
appelle cette institution plus couramment le contrôleur général des prisons. Celle-ci n’a pas autorité que
pour les prisons mais aussi en matière de rétention administrative (rétention à l’aéroport). Il y a d’autres
lieux de privation de liberté que la prison. Ce contrôleur a reçu pour mission de protéger les droits
fondamentaux des personnes concernées par les mesures de privation de liberté. C’est le souci là encore de
préserver leur liberté et droits qui a mené à l’adoption de cette réforme.
Certaines réformes ou évolution en cours.
Exemple de la réforme de la procédure pénale, concernant notamment la garde à vue.
Probablement adoptée en 2012. Texte que l’assemblée nationale est en train d’examinée depuis le 18janvier
2011. La commission des droits de l’assemblée nationale a apportée des avancées importantes. Concernant
l’intervention de l’avocat, beaucoup plus tôt qu’auparavant.
Il y a aussi la réforme du juge d’instruction, mais aussi celle du parquet. Le parquet n’est pas
considéré comme une autorité judiciaire hors certaines de ses attributions ne devrait appartenir qu’à une
autorité judiciaire. La cours de cassation a eu récemment l‘occasion de s’aligner sur la CEDH sur ce sujet.
La cour d’assise aussi est critiquée.
Il y a la cours pénale internationale, CPI, juridiction pénale internationale répressive qui a été
instituée par un traité internationale à Rome, en Italie, le 17 juillet 1998. Cette CPI est entrée en fonction en
2002. Cour qui sera compétente pour juger certains crimes tels le génocide, le crime de guerre, crime
contre l’humanité. Le traité prévoit l’adaptation des droits nationaux. La France a en aout 2010 a du
adapter son droit pénal aux exigences du traité créant la CPI. Ce qui ne s’est pas fait sans débat, car elle a
eu tendance à restreindre certaines contraintes et dispositions du traité.
Enfin, il faut mentionner toujours au niveau de l’ordre juridique français certaines notions
importante du droit français qui dans leur définition même contienne la notion de droit et liberté. Elles
n’existeraient pas abstraction faite des droits et liberté.
Exemple de la voie de fait administrative (qui existe en droit civil). Une voie de fait est une illégalité
qui touche un acte administratif, c’est sa grossièreté qui la caractérise, et aussi par le fait qu’elle est
insusceptible à être rattachée à un pouvoir appartenant à l’administration. Autrement dit l’autorité qui a pris
cette décision n’était pas qualifiée pour la prendre. Et enfin il s’agit d’une illégalité qui porte atteinte à une
liberté fondamentale, essentielle. C’est dans la définition même de la voie de fait qu’il y a la notion de
liberté et droits fondamentaux.
De même les mesures d’ordre intérieure, mesures qui sont décidée par certaines autorités
administratives à l’intérieure de certaines enceinte (pénitentiaires, scolaire). Cette mesure est dite ne faisant
pas grief, ne portant pas préjudice, censée ne pas être dommageable. Cependant, certaines avec le temps ont
été revisitées, et considérées comme faisant grief, du fait que les droits sont de plus en plus reconnus aux
individus. Exemple : l’administration pénitentiaire avait le droit d’infliger des peines qui aujourd’hui ne sont
plus acceptée car reconnu comme faisant grief à la notion de droit.
On peut aussi mentionner la Question Prioritaire de constitutionnalité (QPC) instituée par la
révision du 23 juillet 2008. Procédure nouvelle, voie de droit qui vient permettre au justiciable de saisir le
Conseil Constitutionnel d’une question tangente à dire qu’une disposition législative déjà en vigueur est ou
non conforme à la Constitution. La saisine ne se fait pas directement grâce à un filtrage opéré par les cours
suprêmes. Révolution dans le Droit français.
La jurisprudence française, mais avant tout la jurisprudence européenne est à l’origine de cette
avancée. C’est dire que la notion de liberté et droit fondamentaux est bien omniprésente.

2) sur le plan du droit international

a) S’agissant du droit européen
Impacte du droit européen, notamment du droit de la Convention Européenne des Droits de l’Homme
(1950) qui a fait avancer le droit français sur de nombreux points vu précédemment. En ce qui concerne le
délai de jugement ou encore ce qui concerne les notions de droits essentiel, droit à un procès équitable
(l’article 6 de la convention européenne).
La France est condamnée régulièrement. L’une des dernières date du 20 janvier 2011. La cour
européenne a condamnée la France par deux fois au motif de traitement inhumain et dégradant en
prison. Deux détenus qui ont attaqué par deux arrêts séparés portant la même date, l’un parce qu’il subissait
des fouilles à nue…
Depuis les années 2000, il y a un texte qui a été initié par l’union européenne appelé charte des
nations européennes.
b) S’agissant du droit international général
Beaucoup d’avancée ont été faite dans notre domaine concernant du droit. Encore une fois ces
réformes/révolutions ont été réalisée sous l’effet de la notion de droit et liberté. Avancées réalisées dans le
domaine de la justice pénale internationale. CPI 17 juillet 1998.
Existence de deux tribunaux ad hoc, tribunal international pour l’ex Yougoslavie 1993 et le tribunal
international pour le Rwanda en 1994. Ils sont amenés à disparaitre à partir du moment où ils ont accompli
leur mission mais cela marque néanmoins une avancé en matière internationale. Car jusque là des crimes
étaient réalisés et restaient impuni sous le principe de la notion de souveraineté nationale.

Le 17 juillet 1998, à Rome plus précisément le Statut de Rome a été créé par le conseil de sécurité
des nations unis. La cour pénale a une compétence générale pour connaitre les crimes de guerre et crime
de génocide.

Il y a 3 ans les nations unies (puisque la plus part des réformes faites sur le plan international
général se font sous l’égide de l’assemblée générale des nations unies des nations unies) ont reconnu les
droits des peuples indigènes, aussi appelé peuples premier. Sont concerné les Etats Unis, le Canada,
l’Australie (aborigènes) ou encore la Nouvelle Zélande.

Quand dans l’actualité on par les libertés, on en parle quand elles sont méconnues ou violées. A ce
moment, on veut parler d’une défaillance ou déficience dans la protection des libertés. Ce qui est en cause
est donc leur protection. Mais il n’y a pas que cela dans le droit des libertés et droits fondamentaux. Il faut
aussi parler des mécanismes qui sont là pour les protéger. (Conseil Constitutionnel (3ième partie) avant cela
nous parlerons de l’existence même des droits fondamentaux. Données qui sont consacrée par le droit
positif. Comment ces facultés acquiert elle le statut juridique de liberté (proclamation de certains textes et
autres actes) (2ième partie) et première partie parlera de la notion des droit et liberté.
 Notion
 Existence,
 Protections
Bibliographie :
PONTIER Jean-Marie Liberté Publique Hachette collection les fondamentaux (160 pages)
Michel LEVINET Théorie Générale des droits et libertés. BRUYLANT collection Droit et Justice.
(648pages)
Théorie générale des droits et libertés. Droit et liberté fondamentaux par Xavier DUPE de BOULOIS au
PUF (presse universitaire de France) dans la collection licence droit.
ISRAEL Jean Jaques Droit des Libertés Fondamentale à la LGDJ.
ROLLAND PATRICE la protection des libertés en France DALLOZ collection connaissance du droit.
Turpin Dominique les libertés publiques chez GUAINOT
Parmi les usuels :
Dictionnaires des droits fondamentaux. DALLOZ. Dominique CHAGNOLAUD et
DICTIONNAIRE DES DROITS DE L’HOMME au PUF.
Juris classeur liberté ;
Revue : AJDA, RFDA, revue POUVOIR. Le MONDE, le FIGAROT, le MONDE DIPLOMATIQUE.

Première partie : La notion de libertés fondamentales

Chapitre I : signification de la notion

Pour appréhender, il faut la définir et en suite chercher à la commenter
Section 1 : définition de la notion
Il n’y a pas dans le droit positif une définition formelle de la notion. Ce qui ne veut pas dire qu’elle
n’est pas à l’œuvre
Paragraphe 1 : le constat : l’absence de définition formelle
Le terme est en usage dans le droit positif, il est utilisé par le langage du droit utilisé par les textes et
par la jurisprudence.
A – Une expression utilisée
1) Une expression utilisé par les textes
NB : faire la différence entre le droit positif, en vigueur et fait par les organes du droit. En revanche
on peut trouver une définition par les auteurs de manuels, des définitions doctrinales.
 Convention européenne
 Charte des droits fondamentaux de l’union
 Constitution française (article 53-1)
 Le législateur
o loi du 6 juillet 1989 sur le droit au logement
o loi du 4 mars 2002 sur la protection de la santé (droit des malades)
o loi du 30 octobre 2007 qui institue le contrôleur général des droits et liberté
o loi du 12 juin 2002 qui combat des dérives sectaires
L’expression est utilisée, dans l’intitulé même de la convention européenne don l’importance a été
soulignée précédemment : Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Liberté
Fondamentales en date du novembre 1950. Adoptée par le Conseil de l’Europe et entrée en Vigueur en
1953. Dans l’intitulé de la convention, on trouve le terme, mais aussi dans le corps du texte. Il n’y a qu’à
voir les premières phrases de cette convention qui dit ceci : « les gouvernements signataire membre du
Conseil de l’Europe considérant que le but du conseil de l’Europe est de réaliser… réaffirmant leur profond
attachent à ces libertés fondamentales…  »
On peut aussi citer la charte des droits fondamentaux de l’union, adopté par l’Union Européenne (et
non pas par le Conseil de l’Europe) adoptée le 7 décembre 2000 « charte des droits fondamentaux » (terme
présent dans l’intitulé comme dans le texte notamment dans le préambule de cette charte).
S’agissant de la constitution française. Il ne suffit pas de dire qu’il est consacré encore faut il citer
des textes qui le site vraiment. Le texte initial de la constitution ne l’utilise pas. Ni droit fondamentaux ni
liberté fondamentale. Datant de 1958. Il y a eu la révision du 25 novembre 1993 qui a introduit un article
53-1, disposition qui mentionne expressément liberté fondamentale. « La république peut conclure avec les
états européens qui sont liée par .. ; en matière d’asile et de protection, des libertés fondamentales etc. »
Expression utilisée aussi par le législateur/ le Parlement, de plus en plus couramment. Ceci pour bien
montrer que le droit français l’emploi de plus en plus est contraint de le faire pour s’aligner sur le droit
européen des droits de l’homme.
Exemple de la loi du 6 juillet 1989 sur le droit au logement. Aussi dans la loi du 4 mars 2002 sur la
protection de la santé (droit des malades).
 Dans la loi du 30 octobre 2007 qui institue le contrôleur général des droits et liberté, qui lui donne
l’occasion de protéger les droits fondamentaux des personnes concernée.
Il y avait une résistance du droit français, mais nous sommes en train de vivre une période de
transition ou le droit français fait une place de plus en plus grande à la notion de Liberté et Droit
fondamentaux là où il était questions de Liberté Publiques.
La loi du 12 juin 2002 qui combat des dérives sectaires

2) La jurisprudence.
Le terme est utilisé par certaines décisions du conseil constitutionnelles.
Exemple de la décision en date des 10 et 11 octobre 1984 concernant la liberté de communication des
pensées et des opinions.
22 janvier 1990 et 13 aout 1993 concernant les droits des immigrés.
De même la décision du CC du la langue française de 1994 qui utilise l’expression liberté
fondamentales.
Le conseil d’Etat. Le 8 avril 1987, ministre de l’intérieur et de la décentralisation contre PELTIER,
qui qualifie ainsi la liberté d’aller et venir, considérant qu’elle n’est pas limitée au territoire nationale. Etait
en cause la confiscation de passeport à l’aéroport par les autorités de l’aéroport. Le CE avait considéré qu’il
y avait ici une voie de fait.
B – une notion non définie.
Le droit français utilise des notions, les mets en œuvres, et dans cette optique éprouvent quelques fois
le besoin de les définir. C'est-à-dire que le droit va indiquer comment comprendre et entendre certaines
notions quand ils sont en présence de la chose.
On peut citer la diffamation définie par la loi de 1981 sur la presse, définie comme toute allégation
ou toute imputation…,
La réforme de la garde à vue. La commission de l’assemblée nationale avait modifié la garde à vue.
Il y a le fait que pour la première fois la garde à vue sera définie en France. Cela n’est pas sans conséquence.
A partir de la définition, on pourra savoir si ce que l’autorité fait est légal ou non. Dans la définition, il y a
des éléments qui peuvent servir. Le plus souvent, celui qui définit est le Parlement. Le juge peut aussi le
faire dans le cas où la loi ne le fait pas. Par exemple, le service public n’était pas défini. Pour autant la
notion était mise en œuvre et n’était pas défini. La doctrine demandait une définition, et c’est ce qu’à fait le
conseil d’Etat dans un arrêt de 1956 sur les Syndicats et Industries Aéronautiques. Le conseil D’Etat
énumère les éléments constitutif et donc défini le Service Public.
La définition est donc importante en droit mais pour autant fait défaut à la notion de Libertés de Droit
Fondamentaux.
Paragraphe 2 : les éléments constitutif de la notion
Toute notion juridique est une entité de signification. C’est un composé d’idée, d’éléments. Définir
consiste à avancer les éléments caractéristiques de la chose définie. Exemple précité de la définition de la
garde à vue. Décidée dans le cadre de l’enquête qui concerne une personne suspectée d’avoir commis un
fait délictueux. Laquelle consiste à retenir la personne, à la priver de liberté, autant d’éléments.
Autre exemple : le service public est définis comme étant une activité d’intérêt général, qui est
exercé par ou sous le contrôle de l’administration.
A – compréhension de la notion
Il s’agit d’un droit, d’une prérogative attribué à la personne, qui lui appartient, et surtout une
caractéristique supplémentaire et essentielle. Il y a des droits qui ne sont pas des libertés fondamentales.
Dans les relations parents enfants il y a des prérogatives reconnues aux parents ou enfants, donc attribués
soit à l’un ou l’autre.
Autre élément, ce droit est opposable à l’autorité publique, au pouvoir, à l’Etat et à ses
démembrements.
1) Des droits appartenant à la personne
Premier élément : il s’agit de droit appartenant à la personne. Cet élément selon lequel toute
personne a des droits est présent dans la convention.
L’article 1ier du texte de la convention dit : « les hautes parties contractantes, reconnaissent à toute
personne relevant de leur juridiction, les droits et libertés définies au titre premier de la présente
convention. »
Toute personne se voit attribué des droits reconnus dans la dite convention. En outre, les articles
suivant définissent ces droits, les énumèrent. Article 2 énonce le droit de toutes personnes à la vie.
Article 5 : « toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Avec le droit à la vie, celui-ci est
essentiel. La sûreté est un aspect de la liberté individuel, lequel est un droit large qui peut se décomposer.
Dans celui-ci, on a la possibilité donnée à toute personne d’exiger le respect de son corps. C’est celui-ci qui
explique qu’on ne doit pas porter atteinte au respect de la personne physique.
Article 6 de la convention : toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement,
publiquement, et dans un délai raisonnable.
Article 8 : « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale de son domicile et de sa
correspondance. » relève de la liberté individuelle tout comme la sûreté. (Droit à l’image, le respect du
domicile, le secret de la correspondance).
Article 9 : « toute personne a droit à la liberté de pensé de conscience et de religion. »

2) Des droits opposables au pouvoir

C’est une idée non formelle, elle n’est pas écrite dans les textes cependant il est présent dans la
convention européenne des droits de l’Hommes. Mais on peut constater qu’elle est omniprésente dans la
convention.
Les Etats membres du conseil de l’Europe acceptent les droits reconnus leurs sont opposables. C’est
le principe même de cette convention qui consiste à : un engagement pris par chaque Etats.
La convention se réfère au la convention des droits de l’homme.
La présentation de chaque droit est sous-tendue par l’idée que chaque droit entraine des
conséquences envers les états : c’est en cela que tiens l’idée d’opposabilité
L’article 2 qui consacre le droit à la vie, formule l’opposition suivante ce droit est indissociable « la
mort ne peut être infligé a quiconque intentionnellement ».
**********************************
On peut voir d’autres actes qui sont dénié au pouvoir, à l’état et dont l’interdiction résulte du fait de
l’opposabilité au pouvoir
L’article 3 :
L’article 4 : nul ne peut être tenu en esclavage ni en servitude.
La notion de droit et de liberté fondamentale ont été importés du droit Allemand, la loi fondamental
Allemande (constitution) 1949 premier texte à avoir proclamé ces expressions. Cette notion est née après les
actes nazis de la seconde guerre mondiale.
En France c’est avec l’arrêt » Morseng sur Orge » en France 1995.
La jurisprudence allemande tribunal constitutionnel fédéral allemand les libertés fondamentales : «
sont des droit individuel qui ont pour but de protégé un sphère secrète de la liberté humaine particulièrement
ménagé lesquels droit assure la protection de l’individu à la foi contre le législateur, l’administration et le
juge ».
B – Observation sur la notion
Liberté publique, droit de l’homme sont des notions qui cohabite dans le droit français. Il n’y a pas
de différence de taille entre ces deux notions. En consultant les textes : DDHC, préambule de la constitution
etc., on trouve les mêmes éléments de définition. Ce sont des droits reconnu à des sujets de droit, elles sont
opposable au pouvoir. Cependant elle se démarque les unes des autres sur certain point.
Il y a d’autre notion principe général du droit, normes qui s’impose aux organes du droit, dite non
écrite qui ne sont consigné dans aucun texte en particulier.
• Cette notion ce concept est une idée, une entité de tête, une entité idéelle, qui relève de
l’esprit de l’intellect, son propre est d’être saisit par l’esprit. C’est ce que l’on appel la compréhension,
l’intension.
• Le deuxième aspect concerne les choses qui visent le concept c'est-à-dire les choses qui sont
regroupé par le concept de cette dimension là du concept s’appel une extension. De façon général, il y a que
les concepts. La qualification est une opération mental qui consiste pour le juge à faire tombé un objet c'est-
à-dire un être singulier sous un concept, il va prendre en compte l’activité qui est exercé. La notion de LF se
démarque des autres notions voisines grâce à ces aspects là.
• Le troisième aspect concerne le rôle qu’il joue, plutôt le rôle que les organes du droit lui font
jouer.
Le conseil constitutionnel ne fait pas joué la notion de liberté publique, car toute les notions n’on pas
même signification.
En 1971 le Conseil Constitutionnel ne met pas en œuvre la notion de liberté publique. Toutes les
notions ne sont pas à mêmes de jouer le même rôle du fait qu’elles n’aient pas la même
signification/intention. En 1971 le Conseil Constitutionnel a été saisi d’un projet de loi, projet du
gouvernement de l’époque qui prétendait restreindre la liberté d’association. Celle-ci avait déjà été
proclamée par la loi du 1ier Juillet 1901. La liberté d’association avait donc un statut législatif.
Restreindre en entendant imposer une autorisation préalable. Le Conseil Constitutionnel veut obliger
le parlement à respecte la liberté d’association. Le CC ne peut pas mettre en œuvre le concept de liberté
public puisque le législateur est compétent pour intervenir dans le domaine des libertés (article 34) et donc
les modifier. Si le CC c’était contenté de recourir à cette notion, il n’aurait pas pu lier/soumettre le
Parlement au droit. Il a recouru à la notion de principe fonda reconnu par les lois de a république, plus élevé
dans la hiérarchie des normes. Principe fondamental reconnu par les lois de la république. De cette façon, le
concept peut jouer le rôle voulu par le CC dans la définition même de PFRLR que ne peut pas remplir la
notion de liberté publique. Décision du 16 Juillet 1971 sur la liberté d’association. Le CC fait passer la
liberté d’association du rang législatif à un rang supérieur à celui occupé par la loi dans la hiérarchie des
normes.
Dans la définition même de concept de liberté fondamental, il y a l’idée que ce sont des droits qui
s’impose à tous y compris au législateur. Jusque là, le parlement français était souverain. La jurisprudence
allemande avait déjà reconnu que Les droits Fondamentaux en question s’imposent à la fois à l’exécutif,
mais également au juge et au législateur. Depuis la décision du 16 Juillet, un nombre de décisions vont
consister à exiger, procédant d’une volonté des publicistes reconnus, à ériger les libertés au rang
constitutionnel.
Droits de l’homme… droits apparentant aux individus opposables au pouvoir, saut au fond sont
semblables mais quant à leur force juridique, il existe des différences dans la place qu’elle occupe dans la
hiérarchie des normes. Les Droits fondamentaux sont au sommet de la hiérarchie des normes et à ce titre
peuvent remplir une fonction que ne peut pas remplir ses voisines.
Auparavant on pouvait se contenter des libertés publiques (rang législatif) tant qu’il s’agissait de
contraindre l’autorité administrative. Mais dès lors qu’il a fallut contraindre le législateur, les libertés
publiques ayant un rang législatif n’étaient plus suffisante.

Section 2 : commentaire ou explicitation de la notion

Deux éléments de la définition
Paragraphe 1 : des droits appartenant à la personne.
Deux sous éléments
 Les libertés et droits fondamentaux sont des droits 
 Ces droits appartiennent à la personne
A – La qualité/le caractère/les statuts de droit des Droits et Libertés Fondamentaux
Ce sont des facultés/prérogatives/pouvoirs conféré à leurs titulaires par le droit positif. Les libertés et droits
fondamentaux sont donc des données consacrées par le droit positif. Une norme du droit positif peut être un
texte législatif, une disposition de la constitution. Cette précision qui consiste à dire que ce sont des données
du droit positif est rendue nécessaire par le fait que les libertés et droits des individus opposables au pouvoir
peuvent également être conçus et sont conçu également dès les origines ayant une existence en dehors du
droit positif (théorie jus naturaliste). Tunisie, Egypte, Yémen. Les gens se soulèvent contre le pouvoir. Ce
sont les penseurs Jus Naturalistes qui ont imaginé ces droits et libertés qui n’étaient pas encore consacrés par
le droit positif/n’étaient pas encore posé par des actes humains, une disposition législative, une décision
jurisprudentielle.
Comment montrer qu’il s’agit de droits ?
Distinction droit objectif et droits subjectifs. (Droit au sens objectif et droit au sens subjectif). La langue
française n’a qu’un seul mot pour désigner deux réalités différentes. Le mot droit à deux acceptions :
 Au sens objectif : ensemble des règles qui s’appliquent dans un pays donné. Exemple : un droit
national, le droit français. Law English law
 Droit subjectif : prérogative reconnue/attribuée au sujet/à la personne. Right
Kelaem. Auteur qui a écrit des ouvrages considérables. La doctrine française traditionnaliste qui se contente
de reproduire les choses. Kelsen a attiré l’attention sur l’intérêt de bien distinguer les deux notions.
Le droit objectif est un système de norme, un ordre juridique, un système de contrainte. Au départ on
ne reconnait que des obligations et normes contraignantes qui ne peuvent revêtir que deux (obligation de
faire et obligation de ne pas faire). Au départ il y a plutôt des obligations de ne pas faire, c'est-à-dire des
interdictions. A la base cet ordre fonctionne d’abord à la contrainte. Les droits sont reconnus
postérieurement. Il n’existe pas d’ordre juridique qui ne confère que des droits. En réalité le droit objectif
n’est que le résultat/l’autre face d’une obligation. Le droit résulte d’une obligation. L’un ne va pas sans
l’autre. (Le droit d’un enfant à être nourrit que pour autant que l’ordre juridique à nourrir l’enfant). Malgré
l’illusion qui consiste à croire que les deux existent indépendamment, Kelsen rappelle que les deux sont
intimement liés et que l’un résulte de l’autre. Le droit de propriété fait obligation à toutes les autres
personnes de respecter l’objet de la propriété.
 Le droit n’est jamais que l’envers de l’obligation. C’est comme une médaille dont la face
prépondérante est l’obligation et l’autre face est le droit. Apport de Kelsen.
Mêmes les sociétés primitives commencent par les obligations : exemples du tabou. Les hommes se
mettent ensemble pour ne pas faire ; les superstitions ne sont rien d’autres que des pensées d’obligations de
ne pas faire.
Payer l’impôt est une obligation, obligation pour les administrés de payer l’impôt.

Au départ il y a donc deux types de normes. Droits objectifs et droits subjectifs !

Il existe maintenant une troisième catégorie de norme dans laquelle entre les droits subjectifs. Il
s’agit des normes permissives. Normes dont le propre est de permettre aux individus de faire des choses.
Une précision : il y a autorisation et autorisation en droit. Une déclaration des droits à pour objet de
conférer des prérogatives. Du simple fait que la chose n’est pas interdite, ce qui n’est pas interdit est permis.
Il s’agit en vérité d’une simple tolérance, l’autorité peut revenir là-dessus et interdire ce qui était toléré. Une
telle autorisation doit être écartée ici, les droits fondamentaux et liberté sont des autorisations expressément
accordés par une norme. Les autorités administratives qui disposent de nombre de tolérance ne peuvent pas
remettre en causes les Libertés et Droits Fondamentaux, consacrés par le droit positif. Quoi qu’il en soit ces
normes dites permissives qui accordent ces autorisations donnent le libre choix, permettent.
Exemple : disposition article 11 de la DDH de 1789 : la libre communication des pensées et des
opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ; tout citoyen peut donc parler écrire, imprimer
librement.
Préambule de la constitution de 1948 article 7 paragraphe 7 tout homme peut défendre ses droits et
ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix. De façon générale c’est cette
possibilité que l’ont retrouve dans l’expression « a le droit de » donc se voit conférer cette prérogative là.
C’est le droit au sens objectif qui reconnait cette possibilité.

Les libertés et droits fondamentaux sont des droits signifie que ce sont des facultés/pouvoir quant à
l’exercice d’une certaine activité, quant à l’adoption d’une certaines conduite. Ces libertés et droits sont
institués par le droit objectif.
Si on consulte la charte des droits fondamentaux de l’union européenne qui date du 7 décembre 2000
comprend les mêmes locutions « a le droit de. »

Dire que ce sont des facultés qui sont reconnues ou consacrés par le Droit objectif, c’est viser le droit
interne dans toute ses composantes (Constitution, loi, Jurisprudence, PFRLR) mais comprend aussi les
ordres juridiques internationaux. Concrètement un ordre juridique régional comme le droit européen et
même à la fois le droit européen des droits de l’homme. Le droit de l’union européenne, qui est contenu dans
les directives et les dispositions de la cours de justice de l’union européenne. Il faut aussi reconnaitre l’ordre
juridique universel, dispositions de l’ONU. Du 10 décembre 48.
B – l’appartenance de ces droits à la personne

mercredi 2 février 2011

TROU
Le principe de la sauvegarde humaine.
Décisions du conseil constitutionnel de 1994
La Cour Européenne des Droits de l’Homme, dans plusieurs arrêts : la dignité comme la liberté est de
l’essence même de la convention. La convention ne mentionne pas la dignité. Néanmoins la cour chargé
d’appliquer cette convention vient de rappeler qu’elle est au fondement même de la convention CEDH 22
Novembre 1995 CRC contre Royaume Unis. 22 Novembre 1995 SW contre Royaume Unis. Un peu plus
tard CEDH 29 Avril 2002 PRETTY contre Royaume Unis.
Dire que la personne est un être qui a cause de l’humanité dont il est porteur est digne de respect est
une précision qui ne manque pas d’intérêt, qui n’est pas sans porté. Ces droits là sont caractérisés par
certains éléments : inaliénabilité, imprescribilité, ce sont des doits auxquels les individus ne peuvent pas
renoncer ! Ils sont irrenonçables. CE assemblée 25 octobre 1994 Commune de Morsang sur orge et ville
d’ex en Provence. La notion de dignité est imposée au destinataire même de ces droits. Le CE dit dans la
motivation de son arrêt que par son objet même une telle attraction (le lancé de nain) porte atteinte à la
dignité de la personne humaine. Cette dignité humaine est opposée à la personne qui entendait se donner en
spectacle. Son appartenance à l’espèce humaine la personne doit s’abstenir d’une telle abstraction. Le 8
octobre 2002 l’ONU va interdire le lancé de nains. C’est un passe temps interdit par la commission des
nations unis pour les droits de l’homme au nom du respect de la personne humaine, de la dignité humaine.
Cet arrêt du CE a eu un impacte après, puisque c’est à cette arrêt que va se référer le CSA, instance de
régulation du secteur de l’audiovisuel en France pour interdire un projet qui devait voir le jour dans le
domaine de la télévision. Love Story 2001, première édition, le producteur voulait aller plus loin et avait un
projet qui consistait à filmer les acteurs 24h sur 24, dans toute les situations possibles et imaginables, leur
interdisant toute intimité. Le président du CSA a examiné le projet, Dominique bodiste, et l’a interdit. Il l’a
fait en se référant très expressément à la jurisprudence de 1995.
SAARTJE BAARTMAN, femme noire, ayant des particularités morphologiques, avec un sexe
proéminent et de très grosses fesses, née en 1789 dans une province de l’actuel Afrique du Sud. Elle fut
exposée comme une bête de foire, morte jeune, décédée en 1816, son corps a été transféré au muséum
national d’histoire naturelle, avant d’être rapatrié en Afrique du Sud. On a fait un film sur son histoire
intitulé vénus noire, en rappelle à son surnom vénus hottentote.
L’Espagne a eu l’occasion d’interdire des manifestations publiques avec des femmes faméliques,
jeunes filles servant de model pour les enfants qui ont tendance à ne pas vouloir manger pour rester maigre.
Les autorités espagnol ont décidé qu’aucun mannequin autant un indice de masse corporel de 18 (56 kilo
pour 1m78) ne pourra défiler.
La CE condamne la France pour atteinte à la dignité de la personne humaine dans les prisons.
2 Les conséquences du principe
L’appartenance à la personne que sont les droits et libertés fondamentales appellent un autre
éclaircissement. Cette appartenance signifie que lorsque ces droits sont reconnus aux être humains, ils
existent au profit de tout être humain. Les textes disent à chaque fois que les droits en question appartiennent
à tous, par exemple la charte des droits fondamentaux de l’union Européenne, article 1 toutes les personnes
sont égales en droits.
La CEDH a eu l’occasion très tout d’ériger le principe général d’égalité en principe fondamental du
droit communautaire. CJCE 17 juillet 1963 Italie contre commission européenne. L’égalité est une notion
qui irrigue l’ensemble des textes, à commencé par la déclaration de 1789. D’ailleurs on se rappellera els
termes de la SCESDH de 1950 : les hautes parties contractantes reconnaissent à toutes personnes… »
Déclaration Universelle des Droits de l’homme ainsi rédigé dans son article 1 : « Tous les êtres
humains naissent libre et égaux, en dignité et en droit. Les droits fondamentaux appartiennent à tout être
humain quel qu’il soit.
L’égalité des droits est un postulat. La conséquence la plus immédiate qui découle de l’affirmation de
ce principe : pas de discrimination en la matière.
Il y a un principe de non discrimination corrélée avec la notion. C’est une égalité qui est loin d’être
évidente surtout si on garde en mémoire certain faits historiques puisque certains individus, catégorie
d’individu ont pour des raisons propres à chacune d’entre elle ont été exclues du bénéfice des droits dont il
s’agit. Ces éléments de discrimination sont nombreux.
Le sexe, certaines catégories aux personnes ont u et sont peut être victime de discrimination à cause
de leur sexe. La couleur de la peau, la religion, la nationalité, etc.
Concernant le sexe. L’idée est que le genre de l’individu ne doit pas jouer contre lui comme un
élément de discrimination. A ce propos il y a un élément de distinction à faire entre la notion de droits
fondamentaux tels qu’elle existe aujourd’hui de la notion de droit de l’homme telle qu’elle a servi dans la
déclaration de 1789. Dans le titre même de ce dernier texte est souvent interprété comme signifiant
déclaration des droits de l’homme et de la femme. D’autant que cette déclaration pose l’égalité des droits.
En réalité il faut savoir que les révolutionnaires de 1789 refusèrent d’accorder aux femmes les droits qui
étaient conférés aux hommes. Le mot homme ne recouvrait alors qu’un seul genre et il est établi que le choix
de ce terme n’était pas neutre en dépit de l’universalité prétendue de ce texte. La vérité est que l’égalité entre
les hommes et les femmes avaient été l’objet d’une discutions entre les femmes. Mais la majorité des
députés avait rejeté ce principe de l’égalité homme femme car pour eux ces représentant du peuple de la
bourgeoisie dont ce n’était pas la motivation première, la femme n’était pas douée de raison sauf à titre
exceptionnel. En réaction à cette attitude de la représentation nationale il faut dire que certaines femmes se
sont battues pour faire admettre légalité des droits. Marie Gouze dite Olympe de Gouge, femme de lettre et
révolutionnaire française. En 1791 elle rédigeait la déclaration des droits de la femme et de la citoyenne.
Déclaration des droits qui devait faire le pendu de la déclaration des droits de l’homme. Ce texte écrit par
Olympe posait également que : « la femme nait libre et demeure égale à l’homme en droits. » « L’exercice
des droits naturels de la femme n’a de borne que la tyrannie perpétuelle que l’homme lui oppose ; ces bornes
doivent être réformées par les droits de la nature et de la raison. »
Il y a lieu d’observer que cette condition ainsi faite aux femmes n’était pas juste parce qu’elles
avaient activement participé à la révolution française, et au renversement de l’ordre, s’étant associé à la prise
de la bastille. Même aujourd’hui, en Tunisie, en Egypte, on voit des femmes. Elles avaient foré en 1789 une
société des femmes révolutionnaires. En dépit de ces engagements elles n’ont en France jamais été
officiellement reconnue comme citoyenne durant la période révolutionnaire. D’ailleurs Olympe de Gouge
fut fustigée et traité d’hystérique, d’irrationnelle et de déraisonnable. Elle sera guillotinée le 3 novembre
1793 au motif d’avoir pris la défense du roi, prétexte cachant d’autres motifs inavouables. Près d’un mois
auparavant, les jacobins avaient déclarée illégales les associations de femmes. Les françaises devront
attendre l’année 1944 pour obtenir le droit de vote mais aussi le droit de se présenter à des fonctions
électives.
Le préambule de la constitution du 37 octobre 1946 dit ceci : « la loi garanti à la femme dans tous les
domaines des droits égaux à ceux de l’homme. »
La DUDHC : « tous les êtres humains naissent libre et égaux en dignité et en droits. » tous les être
humains présuppose faire référence aux hommes comme aux femmes. Article 2 : « chacun peut se prévaloir
de tous les droits et de toutes les libertés proclamées dans la présente déclaration sans distinction aucune
notamment… de sexe. » c’est la même disposition qui va interdire toute discrimination.
La charte des droits fondamentaux de l’union on peut consulter l’article 21 mais aussi l’article 23.
Mentionnons la journée du 8 mars pour rendre hommage aux femmes. La révolution culturelle faite en
France en mai 1968 a fait une place aux femmes qui en ont bénéficié.
Michèle OBAMA, WANGARI MAATHAI Kényane ayant obtenu le prix Nobel de la paix en 2004 ?
Scientifique. Députée femme politique en hollande d’origine somalienne qui lutte pour l’égalité hommes
femmes victime d’une fatwa. Arms sansuki prix Nobel de la paix. Le combat de la femme est un combat de
tous les jours. Benazir Bhutto assassinée au Pakistan.
La « race » : le facteur ethnique ne doit pas intervenir dans la reconnaissance des trucs fond. Il ne
doit pas y avoir de discriminations fondées sur la couleur de la peau. Les noirs sont l’objet de discrimination,
conception est hérité de leur passé d’esclave. Certaines croyances ont perdurée, tendant à faire croire qu’ils
seraient inférieurs. L’esclavage a commencé à dénier tout droit aux concernés. L’esclavage est un régime
privatif de droit au sens subjectif. La situation de l’excave est une situation de non droit. La distinction
intervient : dire qu’il s’agit d’une situation de non droit subjectif, ce n’est pas dire droit objectif. En effet,
l’esclavage est régit par le droit au sens objectif. Il y a donc une règlementation.

Chapitre 2 : histoire de la notion

Section 1 : Préhistoire de la notion
Paragraphe 1 : l’idée des droits appartenant à l’individu
A – son inexistence avant le XVIIème siècle
1) le sens du terme latin «  jus  »
2) la primauté de la notion d’ordre
Dans le monde antique
Au moyen âge.
B – son affirmation au XVIIème siècle
1) les auteurs, en particulier Locke et Hobbes

lundi 14 février 2011

2) leurs sources directes
Ces sources doctrinales sont diverses mais si l’on va à l’essentiel il faut distinguer deux types de
sources : les sources directes immédiates et les sources indirectes plus lointaine
a) la source directe
Les penseurs comme Hobbs et Locke qui ont élaboré l’idée selon laquelle les individus ont des droits
se sont appuyé sur une doctrine apparue au siècle précédent à savoir le jus gientium ou droit des gens apparu
au XVIème siècle. Doctrine qui est l’œuvre de théologiens espagnols de l’école de Salamanque. Ce sont
donc des auteurs qui ont produit des ouvrages de théologie du droit. Les classiques espagnols du droit des
gens. Il y avait des dominicains et des jésuites. Parmi les dominicains : Vitoria Vésoto, et chez les jésuites :
Suarez Molina. Ce sont ces penseurs qui ont créé le jus gientium. Le droit des gens mais entendre par là le
droit entre les nations.
Vittoria va contribuer fortement à l’élaboration de cette doctrine, il a de façon particulière mis en
évidence que la communauté internationale, d’où droit entre les gens, est fondée sur le droit naturel de
même que la communauté politique (c'est-à-dire l’Etat). Puis entre Vitoria il existe un droit naturel de
société et de communication et la communauté internationale est ainsi le résultat de la sociabilité naturelle
de l’homme. L’apport est à saisir au nouveau de l’existence d’un droit naturel. Les droits qui seront dégagé
par nos écrivains politiques seront des droits qui procèdent de ce droit naturel.
Il est bon de distinguer qu’à partir de ce droit naturel Hobbs va concevoir sa théorie et va notamment
faire émergé la notion de « la liberté naturelle ». Locke va démultiplier cette liberté naturelle et va créer des
droits naturels. Ce jus gentium est la source d’inspiration directe, immédiate, la plus proche des auteurs qui
au XVIIème vont soutenir que les individus ont des droits.
b) les sources indirectes.
La notion de liberté ou de droit fondamental s’est constituée progressivement dans le temps et résulte
d’apports successifs. Les penseurs du jus gentium n’ont pas pensé à la notion telle que nous la connaissons.
En pensant l’individu ils ont fait un apport puisque les droits étudiés ici sont des droits individuels. Cela a
été une révolution de la pensée puisqu’alors l’individu n’avait pas d’existence en tant que telle, ce qui
primait était la notion de l’ordre.
Ces sources lointaine faire un tableau chronologique.
Il a fallut commencer par penser l’individu comme siège de droit. Les auteurs du XVIIème vont
s’inspirer de sources qui ont mis en évidence et en valeur l’individu. Ils vont s’inspirer de philosophie
individualiste. Il faut s’intéresser à deux conceptions à titre principale :
 Le nominalisme
 Le christianisme
 Le nominalisme
Le nominalisme est une philosophie apparue vers le XIIIème et XIVème siècle. Il faut pour
comprendre sa penser partir d’une querelle qui existait à l’époque. Si le nominalisme n’avait pas existé les
sciences connues aujourd’hui n’auraient pas existé. C’est à partir d’elle et grâce à elle que les choses ont
évolué.
La querelle des universaux a été une controverse dans les écoles des XIII et XIVème siècle qui ont
porté sur le statut ontologique de certains objets et de certaines choses. Le problème était de savoir ce qui
faisait partie de la réalité, du réel, et ce qui faisait partie de l’univers mental ne relevant que de la pensée de
l’homme. La question ne se posait pas pour les êtres physiques mais à propos de certaines choses comme
l’Homme, l’idée d’Homme. Il s’agit de l’idée représentation, le concept. Qu’est-ce qu’un cheval différencié
des chevaux ? La question était posée sur les entités appelées « universaux » et il s’agissait de savoir si les
universaux étaient in re ou au contraire in intellectu. Autrement dit était-ce simplement des produits de la
raison humaine, choses siégeant dans l’univers de notre esprit.
Les penseurs de l’époque étaient divisés sur la question. Pour certains les universaux (cheval,
homme) était des êtres réels comme les choses réels. Pour eux les universaux étaient partie intégrante de la
réalité. Les partisans de cette thèse étaient appelé réaliste. Ils rejoignaient en plusieurs points des
philosophes comme Platon ou Aristote pour qui il existait un monde des idées.
Pour les autres, les universaux sont pensés et regardé autrement. Ils ne sont pas des êtres réels mais
sont au contraire des choses, entités exclusivement mentale. Ces entités ne permettent seulement de
connoter, de regrouper les êtres singuliers. Par exemple : homme est une entité mentale, une idée qui permet
de regrouper tous les hommes. Il s’agit de nom ! D’où leur appellation de nominaliste. C’est dire que
contrairement à l’univers des réalistes l’univers des nominalistes ne comprend que des êtres singuliers. Il
s’agit des hommes, des animaux, des arbres. Les nominaliste ne tient pour réel dans le monde que des
individus au sens large, au sens de la logique. L’individu est entendu ici comme tout objet du monde
extérieur.
Il faut s’efforcer de saisir la porter de cette nouvelle vision du monde qui porte l’éclairage sur les
êtres singuliers. Ce qui est commun à la vision faite du monde et à l’ontologie des réalistes du moyen âge est
le fait que l’individu ne vaut pas, n’a pas de valeur intrinsèquement mais tient au contraire sa valeur d’une
entité qui l’englobe. L’individu n’a pas de valeur en lui-même mais sa valeur lui ait donné par l’idée dont il
procède. Dans la philosophie de Platon il y a une naissance de chaque chose. Pour l’universaliste il y a une
naissance de chaque homme. C’est cette naissance qui nous donne cette valeur mais l’individu lui-même n’a
pas de valeur, elle lui vient de quelque chose d’autre. Chez les réalistes ce qui caractérise un être c’est sa
participation à l’essence, ce en quoi consiste l’universel. Le fait qu’il provient, qu’il découle d’une certaine
essence.
 Les êtres n’ont de valeur qu’à travers les universaux.
Au contraire, chez les nominaliste ce n’est pas sa prétendue appartenance à une naissance qui
caractérise un objet, c’est plutôt une qualité intrinsèque à cette objet. Une qualité qui est inhérente à cet
objet. C’est pourquoi les nominalistes soutiennent qu’il n’y a jamais deux individus semblables. Parmi eux
on peut citer Guillaume D’OCCAM/ D’OCKHAM philosophe anglais qui a vécu de 1285 à 1349. Apport
important à la fois à la logique et à la philosophie. Justement HOBBS avait beaucoup lu les écris de
Guillaume D’OCKHAM. Si HOBBS a été amené à penser l’individu c’est du fait de l’influence que le
nominalisme D’occamien a eu sur lui.
Les nominalistes eux-mêmes vont subir l’influence de certaines doctrines qui ont existé avant eux.
Ils sont familiers d’une littérature religieuse où seul entre en jeu des personnes et non pas des entités
supérieures. Ils ont été influencés notamment par la doctrine chrétienne.
Le christianisme
Le christianisme est une doctrine religieuse, une philosophie religieuse complexe. La conception
chrétienne est essentiellement individualiste. Elle fait émerger l’individu en le mettant en exergue puisque
dans l’anthropologie chrétienne l’individu est revêtu d’une dignité qui lui confère une valeur
première/fondamentale par rapport à des entités englobantes. Ces entités collectives qui s’oppose à
l’individu en tant qu’entité est l a société, la famille, l’église. Par rapport à ces ordres là, l’individu est lui-
même porteur d’une valeur.
La doctrine chrétienne est individualiste au sens que le salut éternel des âmes, but final de la religion,
est une affaire individuelle. Au regard de cela les êtres humains sont égaux vis-à-vis de Dieu. Justement ce
sont les individus qui ont une âme et non pas les collectivités. La société, la famille n’a pas une âme. A
partir de là, la morale chrétienne va reconnaitre des droits aux sociétés politiques, aux groupes, à l’Etat, à la
famille, à l’église, mais ces droits et prérogatives ne sont pas conféré à ces collectivités pour eux même mais
seulement dans le but d’aider l’individu. La finalité ce n’est pas le groupe, mais l’individu qui est membre
du groupe. Ce n’est pas évident puisque dans les conceptions totalitaires la finalité est l’Etat. Exemple :
l’Etat nazis  : l’individu est au service de l’Etat. Ici le rôle de l’Etat, entre autre groupe est d’assurer à
l’individu les conditions optimales pour contribuer à son salut. La théologie chrétienne fonde l’égalité sur
des bases puissantes.
Selon l’évangile, le christ dit ceci : « ce que vous aurez fait au plus petit d’entre les miens, c’est à
moi que vous l’aurez fait ».
Il y a là une égalité qui est postulé entre les individus dans cette conception des choses. Dans cette
même doctrine parce que tous les hommes ont été créé à l’image de Dieu ce qui leur confère une valeur
suprême. En rehaussant, en élevant l’homme, l’individu, cette doctrine créée les conditions favorables à la
reconnaissance à ces individus de droits opposables à la société politique.
Ces idées là, issues de l’enseignement chrétien vont agir sur les esprits et vont produire leurs effets
chez les penseurs et écrivains politiques. Cela a été le cas de Spinoza, de Leibniz. Et tous on fait de Dieu la
clé de voute de leur pensée. Et la même remarque peut être faite en ce qui concerne les constructeurs de la
politique et du droit moderne. Cela a été le cas de Grotius, Hobbs, Pufendorf, Locke, tous ont écrit des
ouvrages de théologie. L’influence de la doctrine chrétienne sur eux est incontestable. C’est dire que les
droits naturels des individus ont pour source première une telle théologie : la théologie chrétienne.

Paragraphe : 2 l’idée de droit opposable au pouvoir.

Il faut dire à ce sujet que le fondement en vertu duquel ces droits appartenant à l’individu ont des
droits opposable au pouvoir a connu une évolution. Il faut donc distinguer selon que l’opposabilité est
défendue par les Jus Naturaliste ou au contraire par des positivistes.
A – l’opposabilité dans les conceptions Jus naturaliste.
1) la théorie philosophique
Les idées sont toujours produites dans un contexte politique. Locke et Hobbs l’ont fait chacun dans
un contexte politique.
L’école moderne du droit naturel va édifier le droit sur la nature de l’homme. Les défenseurs des
droits naturels (qui vont venir après) vont en faire de même puisqu’ils vont fonder les droits des individus
sur la nature de l’homme.
Cependant dire que le jus naturalisme bâti les droits sur l’homme dans les droits de nature, cela ne
veut pas dire qu’en partant de la même nature de l’homme, que l’on abouti nécessairement à l’opposabilité.
Locke et Hobbs tout deux, partent de cette idée des droits de l’homme fondé sur la nature pour autant vont
aboutir à deux conclusions totalement différente.
Hobbs
Sa théorie a certes pour point de départ la nature de l’homme mais l’idée suivant laquelle l’homme a
des droits va conduire à la soumission des individus au pouvoir et donc loin de lui être opposable.
Chez lui, l’homme dans l’Etat de nature jouit de la plus grande liberté (au singulier). C’est une liberté
totale et illimitée pour chacun d’agir. C’est donc une liberté ou droit naturel, le droit de tout faire et résulte
de l’absence dans l’Etat de nature de toute loi commune. Par hypothèse, l’Etat ne nature est un Etat dans
lequel il n’y a pas de loi d’où la possibilité de toute faire. C’est une théorie philosophique permettant de
rendre compte des choses. Mais ce droit de l’individu dans l’individu dans l’Etat de nature qui est un droit
théorique, abstrait, s’avère irréalisable, impraticable dans la société réelle : l’Etat civil par opposition à l’Etat
de nature. C’est donc un droit précaire. Il reste impraticable à cause des conflits d’intérêts qui existent dans
la mise en œuvre de ces droits des individus. Comme il n’y a pas de loi ou de force pour maintenir l’ordre
des individus. Chacun voudra exercer sa liberté de façon égoïste, donnant lieu à des heurts voir à des guerres
perpétuelles entre les individus. Dans la pratique c’est une liberté qui va engendrer une anarchie affreuse. Si
bien que les individus vont éprouver un besoin de sécurité qui va fonder le pouvoir absolu du prince (celui
qui gouverne). L’individu va sacrifier sa liberté naturelle au profit du souverain afin de garantir sa sécurité,
sa survie. Sa raison va le pousser à se démettre de son droit naturel. Par un contrat passé avec le prince.
C’est tout l’objet de son livre le Léviathan, de conception absolutiste. Le droit naturel chez Hobbs s’avère
inopposable au pouvoir/à l’Etat/à Léviathan. C’st même le contraire puisque ces droits vont déboucher sur la
toute puissance du roi. « Envers le souverain les sujets sont désarmés, ont abdiqué tout droit de résistance.
Autrement dit il n’y a pas d’opposabilité qui vaille dans sa théorie. Il se trouve justifier le pouvoir du prince.
Locke
Il convient de remarquer qu’avant Locke, certains penseurs avaient pour leur part tenté de construire
une démonstration logique des droits des particuliers. On peut citer BODIN Jean (les six livres de la
république en 1576) ou encore Grotius que l’on présente comme le père du droit international. Ces auteurs
vont tenter de fonder ces prérogatives sur des titres originaires : sur la loi divine : ce qui dans leur esprit aura
pour conséquence de lier les pouvoirs.
 Pour la raison que nous venons de voir Hobbes est un défenseur de l’absolutisme puisque sa théorie a
débouché sur le pouvoir absolu du monarque. Au contraire la théorie de Locke va conduire à l‘opposabilité
des droits des individus au pouvoir. Dans les deux cas on a affaire à un individualisme tant chez Locke que
chez Hobbes. La différence est que chez Hobbs il s’agit d’un individualisme autoritaire tandis que chez
Locke il s’agit d’un individualisme libéral. Locke va renverser les conséquences de la théorie de Hobbs. Non
seulement Locke va faire de la liberté naturels DES droits (va les multiplier) mais surtout va en faire des
droits opposable au pouvoir. Locke va refondre les clauses du contrat social.
Dans la pensée de Locke les droits naturels ne font pas l’objet d’une renonciation totale par le contrat
originel. Tout au contraire ses droits vont survivre et subsister pour fonder la liberté. Ainsi pour Locke aussi
l’Etat de nature est un état de parfaite liberté, en revanche cet Etat de liberté n’est pas chez lui un Etat de
licence. C’est un Etat qui n’entraine pas la guerre de tous contre tous ! Cela différencie la théorie de Locke
de celle de Hobbs. L’explication est dans la raison naturelle de l’homme. Cette raison pour Locke enseigne
en effet à tous les hommes étant tous égaux et indépendants, nul ne doit nuire à un autre par rapport à sa vie,
à sa santé, sa liberté, à son bien ; cette raison enseigne à tous les hommes qu’étant tous égaux et
indépendant nuls ne doit nuire à un autre, à sa santé, à sa liberté… déclaration de 1789. On y voit l’omni
présence dans la déclaration. Ils vont s’inspirer profondément de ce penseur, de ses écrits pour rédiger la
déclaration. La définition de la liberté…
Puisque l’Etat de nature n’est plus un Etat de misère et de guerre permanente et que déjà des
individus y ont des propriétés et jouisse de propriété il ne leur sera plus nécessaire d’abdiquer leur droits.
Ces individus vont stipuler dans le contrat social la conservation de leur droit naturel de propriétaire.
Institution d’une police dont le rôle sera d’assurer la protection de leur propriété. De même la force publique
est là pour la protection des droits de l’homme. C’est dit dans la déclaration. Dans le système de Locke,
l’home n’a abdiqué qu’une partie de ces droits. Chez Hobbs, la propriété n’est qu’une concession du
souverain.
2) le contexte politique
Si Locke renverse les conséquences de la théorie de Hobbs, c’et simplement qu’l ne défend pas les
mêmes idées politiques, qu’il ne défend pas le même camp politique. Historiquement, en Angleterre on ne
défendait pas les mêmes idées. Hobbs avait eu recours aux droits naturels de l’Etat de nature pour justifier
l’omnipotence du souverain. Ce penseur défend le camp des Stuarts. Le contexte de l’époque est celui de la
monté en puissance de l’Etat moderne. Le pouvoir du roi qui s’affirme a besoin d’être légitimé. Hobbs va
concevoir sa théorie pour venir appuyer le pouvoir existant des Stuarts.
Locke a épousé l’autre cause politique de l’époque. Il est contre l’absolutisme. Il est l’adversaire de
l’absolutisme et donc pour le Parlement. La révolution de 1788 révolution Week qui a chassé un roi Stuart
Jaques II. Le problème était de savoir si en chassant ce roi on n’avait pas porté atteinte à un principe sacré.
C’st un problème posé dans les consciences en Angleterre en ce temps là. Locke en écrivant son essai sur le
gouvernement civil.
Locke va chercher à apaiser leurs scrupules concernant Jaques II. C’est dire qu’avec Locke les droits
des individus, les droits de l’homme comme il le dit, seront au service des sujets et non plus du roi.
La théorie de Locke a un caractère idéologique. C'est-à-dire que c’est une théorie conçue au profit
d’une classe sociale, au côté de laquelle Locke est engagé, pour laquelle il a pris parti, est la bourgeoisie
anglaise. Les Français vont attendre 1789. L’essor de cette classe va se faire à ce moment. C’est une théorie
conçue en réaction au pouvoir totalitaire de l’Etat voir tentaculaire en réponse au Léviathan d’Hobbs. Les
premières libertés seront des pouvoirs d’empêcher. La bourgeoisie a besoin de faire des choses, d’aller et
venir, de s’épanouir. Les premières libertés imposent à l’Etat un pouvoir d’abstention.
B – l’opposabilité dans la conception positiviste.
Il s’agit de vor comment ces faiblesses vont conduire à rejeter ces conceptions et vont conduire à
fonder les droits des individus sur le droit positif.
1) les faiblesses du jus naturalisme
Les conceptions jus naturalistes seront critiquées par les défenseurs du positivisme juridique qui est
non seulement opposé à la théorie du ou des droits naturels mais est hostile à l’idée de l’existence de droits
naturels. Il y a eu une discussion sur la valeur de la déclaration de 1989. Le problème s’st posé parce que les
lois constitutionnelles de 1975 qui ont tenu lieu de constitution. Il y a eu trois lois d’organisation du pouvoir
de l’Etat. Pour la première fois dans l’histoire constitutionnelle française, il n’y a pas eu de déclaration en
1871. La question posée de savoir si les Français avaient des droits. Le débat a porté sur 1898. Cela a divisé
les juristes français. Certains auteurs juristes soutiennent que la déclaration de 1789 est toujours en vigueur.
Même s’il n’y a pas de déclaration, celle de 1789 fait partie du droit positif et remédie à ce manque. Ils
considèrent que cette déclaration est une donnée du droit positif français. Léon DUGUIT, Maurice Hauriou.
Pour DUGUIT il e fait aucun doute que nos déclarations sont bien des lois au sens matériel et les
plus importantes, les plus solennelles de nos lois. Elles constituent des normes de droit positif (même s’il n’y
a aucune référence à la déclaration en 1875). Et Duguit faisant référence à la pensée des rédacteurs de la
déclaration affirme que ces principes sont le fondement de l’ordre juridique français.
Hauriou fait lui aussi référence au contenu de la déclaration notamment parce que pour lui cette
déclaration proclame de principes permanents qui valent sans déclaration d’un texte.
Dans l’autre camp, pour d’autres auteurs juristes tout aussi éminent, la déclaration n’a pas de valeur
juridique et refusent de lui accorder en elle-même une quelconque prééminence en droit positif. Le contenu
de la déclaration ne permet pas d’en fonder la supériorité.
Raymond Carré de Malberg voit dans les dispositions de la déclaration de 1789 de simples
maximes abstraites, ou de vagues et générales affirmations lesquelles sont insusceptibles d’être appliquée
par un juge. Et il écrit ceci pour contrer l’argument de l’antériorité : « de deux chose l’une ou bien la
déclaration faisait partie intégrante de la constitution (de 1791) et en ce sens a disparu avec elle, ou au
contraire elle était distincte de l’acte constitutionnel de 1791 et n’a donc pas de force de loi constitutionnelle
puisqu’elle ne faisait qu’énoncer des concepts qui ont inspiré la constitution et non des règles de droit
positif. Jusqu’à 1960
mercredi 16 février 2011
Plutôt que comme des déclarations expresses de droit. Partant de cela les principes de la déclaration
sont impuissants à lier le pouvoir ou les chambres (organes du Parlement). Ils n’ont pas la force juridique
nécessaire pour être opposable à l’Etat. Jusqu’à ce que le Conseil d’Etat se prononce par l’arrêt société Etait
et le conseil constitutionnel avec l’arrêt ??? Il n’est pas encore considéré comme du droit.
Ces droits n’ont pas eu d’effectivité dans le droit positif car ils sont restés sans mécanismes de
protection.
L’effort des positivistes va consister à inscrire ces droits dans le positivisme en prévoyant ces
mécanismes de protection. De 1789 jusqu’à la IIIème République il s’est agit de déclaration des droits de
l’homme, sans effectivité, avant d’
C’est pourquoi, pour les positiviste considérer les droits des individus comme des droit naturels ne
constituent pas une garanti pour les gouverner. Pour ces positivistes il est possible qu’une telle présentation
des droits (comme Droit Naturel) ait eu un intérêt dans la mesure où elle permettait de critiquer le pouvoir
en place ainsi que l’absolutisme politique. Par opposition ces droits dits naturels étaient supposés exister au
dessus de la fonction d’Etat.
Il faut donc voir cette fonction critique de ces droits. Tout en étant pas garanti, ils occupent une
fonction politique qui permet de critiquer le pouvoir.
Exemple : Delgrès qui s’oppose à Napoléon qui veut rétablir l’esclavage, il ne peut s’en appeler qu’à
la nature.
Les positivistes critiquent ces droits pour utiliser leur valeur politique. Il faut leur donner des
mécanismes juridiques qui leur donneront une effectivité.
Ce qui importe n’est pas de placer un droit naturel au dessus, mais d’avoir des règles juridiques du
droit positif. Les positivistes vont demander à ce qu’il y ait de véritables obligations qui s’imposent à l’Etat.
La Notion de liberté publique en Droit Français, thèse de Philippe Breau.
Ces critiques adressées aux conceptions jus naturalistes par les positivistes vont sonner le glas du jus
naturalisme.
2) les conséquences du rejet du Jus Naturalisme
Ce rejet va conduire à l’affirmation de la notion de liberté par rapport à la notion de droit de l’homme
émergée et traduite dans le texte de 1791. Pour les positivistes on ne peut parler de liberté publique que si les
droits sont consacrés et ont une existence dans le droit positif.
Les auteurs de ce manuel font le choix de cette approche positiviste. Claude Albert COLLIARD
disait que « la théorie des libertés publiques, c'est-à-dire la reconnaissance à l’individus de certains droits
relèvent du droit positifs et non du droit naturel. Il n’y a pas de droits supérieurs à la législation positive. En
ouvrant leurs manuels tous les auteurs prennent cette précaution de dire qu’ils ont une approche positiviste.
L’enjeu est de donner un contenu positif des droits des individus.
C’est dire que dans l’approche positiviste l‘opposabilité au pouvoir des droits que sont les libertés
publiques trouvent son assise dans le droit « posé » par les actes humains ou positifs soit par une déclaration
des droits, soit par une jurisprudence, l’adoption d’une convention internationale, etc.
La critique opposable au naturaliste est qu’un droit existe au profit de l’individu que dans la mesure
où il y a au préalable une obligation qui s’impose à un autre individu. Si le droit résulte de l’obligation, il
manque aux théories jus naturaliste, cette obligation qui n’a été posée par personne.
A partir du moment où les libertés publiques sont des droits opposables au pouvoir, le souci est alors
de savoir le rang de ces droits dans la hiérarchie juridique. C’est un apport de Kelsen qui a fait observer que
le droit se présentait sous forme de pyramide. La théorie pure éditée dans les années 60. On apprend que les
normes d’un ordre juridique ne sont pas toutes située sur le même plan.ces normes ont une force juridique
fonction de leur place dans la hiérarchie.
Une autre conséquence du rejet du Jus naturalisme est l’absence de coïncidence entre les libertés
publiques et les droits de l’homme. Il s’agit d’une catégorie distincte de celle des droits de l’homme. Les
libertés publiques sont consacrés dans le droit positif en ce sens qu’il existe des mécanismes de protections
qui lui sont dédiés alors que les droits de l’homme sont perçu comme appartenant à une philosophie
politique. Les droits de l’homme relèvent du Droit Naturel, c'est-à-dire un droit où chacun est libre de croire
ou de ne pas croire.
Jean RIVERO écrivait en 1970/80 (jusqu’aux années 80 cette questions étant encore présente en
droit français) écrit : «  les deux notions de droit de l’homme et de liberté publiques sont voisines mais
pourtant bien distinctes : elles ne se situent pas sur le même plan, elles n’ont pas même contenu. La notion
de droit de l’homme relève de la conception du droit naturel. »
Tout au contraire les libertés publiques sont définies par cet auteur comme des « pouvoirs en vertu
desquels l’homme dans les divers domaines de la vie sociale choisi lui-même son comportement ; pouvoir
reconnus et surtout organisés par le droit positif. »
Jusqu’à la fin de la IIIème République, ces droits de l’homme n’avaient pas de contenances.
La raison est que la France a une histoire institutionnelle mouvementée. Les gouvernants étaient plus
préoccupé par le maintient de leur système. Il faudra attendre les Républicains, porteur de ces idées, mais la
IIème République ne dure pas plus de 3ans et laisse place au 2nd Empire.
Avec la notion de liberté publique, les droits des individus opposables au pouvoir vont s’inscrire
dans le droit positif. Vont connaitre une organisation. Ces droits vont être conçus comme des données du
droit positif par différenciation des données du droit de l’homme.
Avec l’émergence de la notion de liberté fondamentale ou de droit fondamentale c’est l’histoire de
différenciation qui se poursuit.
Section 2 : l’émergence de la notion
Il s’agit d’essayer de comprendre ce qui fait la spécificité de la notion de liberté fondamentale par
rapport à celle de liberté publique. Les droits fondamentaux sont tenus pour des termes équivalents. Pour
comprendre il faut évoquer les deux périodes qui comportent la jeune histoire de la notion de libertés
fondamentales en tant que telle.
La seconde période est celle pendant laquelle cette notion va devenir opératoire dans le droit positif
français. C'est-à-dire que la période ou l’utilisation de liberté fondamentale deviendra effective. Tan disque
durant la première période les libertés fondamentales ont une existence comme donnée du droit positif mais
cette existence est occultée en France. Si la notion existe et fait déjà partie du droit positif, elle n’est pas
utilisée. Les organes du droit français ne les mettent pas en œuvre. Il y aura une résistance des juges à
l’égard de cette notion importée en France.
Paragraphe 1 : une existence ignorée
A – la proclamation des libertés et droits fondamentaux
Cette reconnaissance est surtout le fait de la convention européenne de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, adopté par les gouvernements membres du
Conseil de l’Europe. Il ne faut pas perdre de vu que cette convention se réfère expressément à la déclaration
universelle qui l’a précédé de deux années, proclamées par l’assemblée générale des NU le 10 décembre
1948. Il faut aller plus loin pour constater que cette déclaration est le prolongement nécessaire de la charge
constitutive de l’organisation des nations unis en da te du 26 juin 1945. Cette charte fondatrice de l’ONU
fait une place importante au droit de l’être humain, au droit de la personne. Il est possible de considérer que
ces textes proclament des libertés fondamentales ou des droits fondamentaux. La déclaration universelle qui
se réfère expressément à la charge des nations unis, commence par ces termes : « considérant que dans la
charte les peuples des nations unis ont proclamé à nouveau leur foi dans les droits fondamentaux de
l’homme… » ou encore « considérant que les Etats membres se sont engagés à assurer en coopération avec
l’ONU le respect universel et effectif (qu’ils aient fait l’objet d’une organisation qui leur donne cette
effectivité) des droits de l’hommes et des libertés fondamentales. »
Ces textes sont internationaux, donc la proclamation es libertés et droits fondamentaux est un acte
qui est fait au plan international.
Parallèlement en France cette notion et ce terme, n’est pas utilisée (surtout au milieu du XXème).
L’effort en France consiste à consacrer les libertés. Le terme n’est pas utilisé par le droit français. Mais cela
est aussi le cas des autres Etat en terme général. C’est dire l’intérêt de signaler l’exception qu’à consister
l’exemple Allemand. La loi fondamentale Allemande, en date du 23 mai 1949 proclame les droits
fondamentaux. La constitution allemande se situe entre la déclaration universelle et la convention
européenne. Ce sont les allemands qui avec les Nazis on foulé la dignité humaines et entendent affirmer leur
attachement aux droits fondamentaux et à des droits conçus au sens le plus fort.
 Il faudrait voir les articles de la constitution allemande qui ouvre ce texte. L’article 1 ier de la
constitution allemande dit ceci : la dignité de l’homme est intangible. » Et ce même article précise au même
alinéa : « tout pouvoir public est tenu de la respecter et de la protéger. » Le deuxième alinéa dit ceci : « en
conséquence le peuple allemand reconnait à l’homme des droits inviolables et imprescriptibles comme
fondement de toute volonté humaine de la paix et de la justice dans le monde. » à l’alinéa 3 : les droits
fondamentaux énoncés ci-dessous lient le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire à
titre de droit directement applicables. »
B – les raisons de l’effacement de la notion en France
En France leur existence a pendant longtemps été plutôt effacée. L’utilisation de la notion de liberté
et droit fondamentaux a été plutôt rare. Deux raisons à titre principal semble expliquer cet effacement :
1. Les carences et faiblesses du droit européen
2. La prééminence de la notion de liberté publique
1) Les carences de 50 à 85
Par le terme droit européen il convient d’entendre le droit de la convention européenne de
sauvegarde, mais aussi le droit communautaire défini par le traité de Romme (25 mars 1957).
a) s’agissant de la convention européenne des droits de l’homme.
Aujourd’hui cette convention recueille l’adhésion générale. Les mécanismes de contrôle et de
sanction applicables aux Etats qui l’ont ratifié est de nos jours le seul dispositif régional efficace en matière
de protection des droits des individus. Les Etats membres et leurs ressortissants n’hésitent plus à avoir
recours à la Cour Européenne instituée par cette convention elle-même quand des manquements à la
convention sont constatés. L’effet direct de la convention est à souligner puisqu’en son article 1 elle institue
directement au profit de l’individu des droits dont il va pouvoir se prévaloir devant les juridictions internes
nationales.
Cette convention a un effet direct si cette disposition normative est suffisamment précise dans leur
objet et dans leur forme pour être appliquée dans l’ordre interne sans mesure complémentaire d’exécution.
Aujourd’hui la convention européen des droits de l’homme est incorporée dans l’ordre juridique
interne des Etats membres (de la France) ceci directement par l’effet de l’article 55 de la constitution. Pour
certains autres pays c’est une incorporation qui se fait indirectement, après transposition dans l’ordre
juridique interne par une loi spéciale (le Royaume Unis, la Suède, la Finlande ou encore le Danemark.
Si aujourd’hui cette convention est bien accueillie et qu’il y a beaucoup de recours fait sur le
fondement de la convention, pendant longtemps cette convention est restée dans l’ombre notamment en
France. Il se posait le problème de la reconnaissance de l’autorité de la convention dans l’ordre interne.
Cette convention n’a été ratifiée par la France que le 3 mai 1974 soit un quart de siècle après la signature. De
plus la France a assorti cette ratification de réserve. Elle n’a pas adhéré à toutes les clauses de la convention
européenne des droits de l’homme.
L’article 15 dit en gros qu’il y a des droits qui sont interrogeables et que les Etats membres ne
peuvent méconnaitre en aucune façon et même en période de crise. Ce sont des droits liés à la personne
humaine. La France a émit une réserve pour préserver l’article 16 de la Constitution donnant tout pouvoir au
président.
Le recours direct individuel n’a fait l’objet d’une approbation que le 9 octobre 1981. Même après
cette ratification les organes du droit français, les juges français ont opposé une certaine résistance à la
convention européenne. On peut Sitter le CE 1975 IVG. Le Conseil Constitutionnel se déclare incompétent
pour apprécier une loi à la convention européenne des droits de l’homme. Il n’accepte pas la primauté de la
convention sur des normes Française.
C’est le droit européen en général qui durant cette première période est restée dans l’ombre.
b) s’agissant du droit communautaire
C’est évidemment un droit posé par le traité de Rome en 1957 et c’est un droit qui est resté
embryonnaire du fait du principe de la souveraineté des Etat. Il mettra donc du temps à s’imposer.
Significative à cet égard, c’est l’attitude des Français à cet égard. Pendant longtemps le CE français s’est
refusé à écarter l’application d’une loi postérieure contraire à un traité européen. Arrêt NICOLOS 20 octobre
1989. La Cour de Cassation était sur une position différente puisque plutôt la Cour de Cassation avait
accepté d’appliquer ce droit (1975 société Café Jaques Vabres.)
Le conseil constitutionnel dans sa décision IVG de 75 refuse de se déclarer compétent pour apprécier
la conformité d’une loi à la convention européenne des droits de l’homme.
Dans la même décision de 1975 le Conseil constitutionnel se déclare incompétent pour apprécier la
conformité de la loi à l’égard de tout traité international.
La position du conseil constitutionnel en la matière est que les normes juridiques par rapport
auxquelles il apprécie la conformité de la loi sont des normes strictement constitutionnelles. Ce ne peut pas
être des normes internationales ou européennes. Dans cette même décision le conseil, tout en refusant
d’opérer le contrôle d’une loi par rapport à une convention internationale invite ces cours à faire ce qu’il ne
peut pas lui faire. D’où la jurisprudence jaques Vabres et Nicolos.
Le droit communautaire naissant était muet sur la question des droits fondamentaux dans le traité de
Rome. Cela n’est pas surprenant en raison de la nature de la construction communautaire. Elle a un objet
technique et économique ! C’est un ordre juridique qui se met en place en produisant des règles
contraignantes. Sont soucis n’est alors pas de consacrer des droits fondamentaux mais d’organiser les
marchés communs. Pas de référence du droit communautaire récent au droit européen des droits de
l’homme. Ce sont des droits qui s’ignorent.
Au départ, durant les années 50 il n’est vraiment pas évident que le droit communautaire œuvre dans
le sens des libertés et droits des individus. A cela il faut ajouter que la plus part des Etats concernés (Etats
membres) à la fois de la construction européenne et ceux du Conseil de l’Europe, la plus part avaient déjà
adhéré à la doctrine des droits/ exemple de la France avec la notion de liberté publiques, donner un contenu
concret aux droit proclamés en 1789.
Les constitutions des Etats membres garantissaient déjà les libertés au plan national. D’ailleurs
certaines cours constitutionnelles comme la cour constitutionnelle allemande, vont exprimer une certaine
méfiance voir défiance vis-à-vis du droit communautaire. Celui-ci n’avait aucune référence aux droits
fondamentaux. La cour constitutionnelle allemande aura l’occasion dans une décision importante (arrêt
Solange du 29 mai 1974) aura l’occasion d’affirmer la relativité de l’autorité du droit communautaire aussi
longtemps que la communauté européenne ne serait pas doté d’un dispositif de garanti des droits
fondamentaux.
2) la prééminence de la notion de liberté publique
Ce qui va retenir l’attention des français est qu’ils sont occupés à établir les droits comme donnés
effective du droit positif ceci sous l’appellation de libertés publiques. Les défenseurs des droits auront pour
soucis de donner une assise aux mécanismes de protection des droits.
Le vocable liberté publique fait son apparition en France sous la révolution française. Il est utilisé
dans un autre sens que celui qui l’exprime aujourd’hui. D’ailleurs le terme est utilisé au singulier par
opposition à la liberté individuel. A ce moment là la liberté publique est celle qui s’exerce dans les lieux
publics.
La constitution montagnarde du 24 juin 1793 dans son article 9 dit que la loi protège la liberté
publique contre l’oppression de ceux qui gouverne.
Au pluriel, le vocable libertés publiques apparait sous la plume de certains auteurs mais surtout
d’écrivains tels château brillant. Ce ne sont pas avant tout des juristes. Années 1920. C’est sous la monarchie
de juillet que l’expression au pluriel va se généraliser chez les juristes qui étudient ce qu’ils appellent à
l’époque « le droit publique des français. » l’expression au pluriel pour la première fois dans la constitution
de 1952 qui crée un Sénat gardien du pacte fondamental et des libertés publiques. Cela étant on peut dire que
même si le mot existe au pluriel des les années 1830 ce n’est qu’à partir de la IIIème République qu’il
commence à désigner les droits qui aujourd’hui sont rangés sous l’expression. On y range par la suite les
droits proclamés sous la IIIème République. Exemple : la liberté de la presse, la liberté de réunion, ou encore
la liberté d’association. Ceci sous la IIIème République. Sont exclus de ces libertés publiques les droits
politiques au sens strictes. Electorat, éligibilité.
Léon DUGUIT, figure importante du droit français, père du service public, écrivait en 1925 :
« d’après une terminologie depuis longtemps passé en usage et à tout prendre commode, on qualifie de loi
sur les libertés publiques toutes celles qui ont le double but de déterminer les obligations de l’Etat et de fixer
les garanties de leur accomplissement. »
Cela étant, concernant les textes du droit positif lui-même, l’emploi du terme libertés publiques va se
généraliser sous la IVème République, les juristes français vont pousser les organes du droit à faire ce qu’il
y a lieu de faire. Le conseil d’Etat au contentieux va utiliser pour la première fois le terme dans un arrêt du
27 mars 1936 Association Cultuelle Israélite de Valencienne.
Dans son arrêt Benjamin de 1933, le Conseil d’Etat n’utilise pas le terme alors qu’elle est considérée
comme une liberté publique à l’époque. Dire que les textes proprement juridiques utilisant l’expression
liberté publiques sont rares signifie que la notion de liberté publique n’est pas encore à cette époque tout à
fait consacré par le droit positif. Cela explique surtout qu’il s’agira à partir de là de le faire admettre dans le
droit positif. Ce qui aura pour conséquence d’occulter la notion « européenne » de droit et liberté
fondamentaux.
A partir du milieu de ce 20ème toute l’énergie des juristes et partie de la doctrine et acteur de la vie
politique française va tendre à inscrire cette notion dans le droit positif.
lundi 21 février 2011
…
 L’effort a consisté à élever les libertés publique dans la hiérarchie des normes et de les élever au
niveau constitutionnel. CC décision en date du 16 Juillet. Il s’est agit de faire passer les libertés proclamée
sous la IIIème République au rang constitutionnel pour que ceux-ci soient opposables au parlement et
deviennent des droits effectifs c'est-à-dire droits dont les individus peuvent se prévaloir. Il y a des
conséquences juridiques qui découlent. D’où la notion d’effectivité de ces droits appelés libertés publiques.
Depuis les années 80/85 en France la notion acquiert une certaine popularité. Ces auteurs soulignent
l’importance de ces libertés dans la vie politique Française.
Au plan international comme au plan national il n’est questions que de liberté publique. Les
politiques se le disputent…
Pierre Desproges : « les libertés publiques ont largement débordé les champs d’études des
spécialistes de ce droit et fortement proclamés et réclamés par les … au cours de ces derniers mois. »
Autrement dit les libertés publiques ne sont devenu une avancée dans le droit français que dans une
période récente.
Il y a même une sorte de chauvinisme français. Les citations le montre ardemment. Cela montre un
certains attachement. Il faut entendre un certains attachements des français à la notion de liberté publique
qui s’explique par la notion de 1789 et une réputation qu’à la France d’être la patrie des droits de l’homme.
Cela s’explique aussi un certain conservatisme linguistique. Autrement dit, ces libertés publiques sont une
conquête du peuple français. Cette fierté patriotique explique en partie la résistance qui sera opposée à
l’introduction en France de la notion européenne de droit fondamentaux et liberté fondamentales.
La notions de liberté publique correspond à une certaines étape du droit français ce qui explique que
beaucoup d’auteur utilisent encore aujourd’hui la notion de liberté publique alors que ne coïncide pas du fait
de certaines faiblesses et limites tels qu’utilisée dans le droit français par rapport aux libertés et droit
fondamentaux. Par exemple c’est une notion de droit public, issus du droit public. La liberté de réunion, la
lib d’association, la liberté de la presse. C’est une notion qui résume les libertés au sens stricts. Au sens où le
mort liberté renvoi ou exprime un pouvoir d’empêcher. Exprime une abstention qui s’impose à l’Etat.
Aujourd’hui la notion de droit et libertés fondamentaux est beaucoup plus large. Autre faiblesse, la notion de
liberté publique se cantonne au sanscrit du type d’Etat. Un Etat légal ou domine la loi. Alors que l’Etats
légal de droit est un Etats inachevé, puisqu’il n’y a pas de contrôle de la constitutionnalité des lois. Ce n’est
pas un Etat de droit au sens plein. Dernière observation, dans la tradition française des libertés publiques
c’est le juge administratif qui joue le rôle principale dans les libertés. C’est le conseil constitutionnel qui sera
l’organe de protection majeur. La notion de liberté et droit fondamentaux est une autre conception des droits
opposables aux pouvoirs qui va vers le milieu des années 80 faire son entrée en France et par la même qui va
entrer en concurrence avec la notion de liberté publiques en France.

Paragraphe 2 : une affirmation récente

Notion venue du droit européen. Cette affirmation récente en France est le fait à la foi de la
jurisprudence et du droit conventionnel.
A – l’œuvre jurisprudentiel
L’introduction significative de la notion de droit fondamental et de liberté fondamentale sera le fait
de la jurisprudence constitutionnelle. Mais auparavant il faut relever le travail de promotion des droits
fondamentaux par la jurisprudence européenne quelques années auparavant. Travail de progression des
droits et liberté fondamentaux après la jurisprudence elle-même.
1) la jurisprudence européenne (celle de la Cour Européenne et celle de la Cour de Justice des
Communautés Européenne devenue Cour de Justice de l’Union Européenne).
a) la jurisprudence de
Cette jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme dite cours de Strasbourg (par
opposition à la cour de justice des communautés qui est dite cour de Luxembourg). Cette cours va affirmer
le principe de subsidiarité. Selon la cour la convention européenne de 1950 «  revêt un caractère subsidiaire
par rapport aux systèmes nationaux de garanti des droits. » cette affirmation, la cour européenne des droits
de l’homme chargée d’appliquer la convention la cour la faite dans un arrêt en date du 7 décembre 1976
HANDYSIDE
Cela veut dire que la cour confère en premier lieux aux autorités nationales le soin d’assurer la
jouissance des droits et liberté que la convention consacre. La convention a un caractère second par rapport
aux droits nationaux. Cela veut dire d’autre part que les règle de fond de la convention ne visent pas à
supplanter le droit interne des Etats membres du Conseil de l’Europe mais si besoin à le compléter ou en
palier les défaillances. La convention selon l’interprétation de la cour, n’impose pas aux Etats d’introduire
dans leur droit interne des règles juridiques identiques. Elle est seulement un instrument non
d’uniformisation mais d’harmonisation du droit interne des Etats parties à la convention. Cette juridiction va
jouer un rôle important dans l’incorporation du droit européen dans les droits nationaux. Dans l’ordre interne
français. Cette cour a eu l’occasion de préciser que la convention a pour but de protéger des droits non pas
théoriques ou illusoires mais concret et effectifs. Cette affirmation la cour l’a faite dans CEDH 9 octobre
1979 AIREY. Cette exigence d’effectivité rappelée par la cour européenne des droits de l’homme va donner
lieux à une interprétation dynamique de la convention par le juge européen. Et ceci afin de donner tout son
effet utile aux dispositions normatives de ce texte.
b) la jurisprudence de la cour de justice des communautés européenne (cour du Luxembourg)
Les traités fondateurs du droit communautaires, qui ont initiée la construction européenne n’ont pas
consacrés de droits. N’ont pas reconnu de droits aux individus. C’est la raison d’être du conseil de l’Europe.
Ce silence gardé par les traités fondateurs des communautés européennes en matière des libertés
fondamentales posait problème. En l’absence de toute évidence à des droits des individus, le juge
communautaire sera le seul organe a entrainer la construction communautaire dans la voie de leur
reconnaissance et de leur garantie. Si nous prenons un raccourci, contrairement à ce qui se passe
aujourd’hui, le droit européen communautaire aujourd’hui garanti des droits aux individus ce qui n’était pas
le cas au départ. C’est dire que la cour de justice des communautés européennes va construire un système
autonome de protection des droits fondamentaux. Cette cours va admettre que les droits fondamentaux font
partie des principes généraux communautaires CJCE 12 NOVEMBRE 1969 STAUDER. La cour de
justice a posé pour telle que le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante des principes généraux
dont la cour de justice des communautés européenne assure le respect. CJCE 17 D2CEMBRE 1970
INTENRNATIONALE HANDELSGESELLSCHAFT.
En raison des carences du droit communautaire sur ce point la cour de justice des communautés va
s’inspire du/s’appuyer sur droit interne des Etats membre de la communauté. Ce qui les distingue du conseil
de l’Europe. A la fois sur les constitutions nationales et sur les déclarations des droits. La cour de justice de
Luxembourg va concéder qu’elle est tenue « de s’inspirer des traditions constitutionnelles des Etats membre
et ne saurait admettre de mesures incompatibles avec laid droits fondamentaux reconnus et garanti par les
constitutions. Principe que la Cour a énoncé dans un arrêt en date du 14 mai 1974 NOLD. La cour de
justice va également avoir recours à la convention européenne des droits de l’homme. Cet ordre juridique
qu’est le droit communautaire va par la cours se référer par un autre ordre juridique. Afin de protéger des
droits des individus, la cour de justice va mettre en application le droit de la convention européen ne des
droits d e l’homme car s’appuyer sur des droits nationaux étaient insuffisant. Elle va servir aussi de source
de référence à la cour de justice des communautés européennes. L’arrêt de la cour de justice, CJCE 28
octobre 1875 RUTILI.
Autrement dit la convention européenne des droits de l’homme va avoir droit de citer dans l’ordre
juridique communautaire. Et l’importance de la convention européenne des droits de l’homme sera
soulignée par la cour de justice. C’est donc un texte dont l’importance sera mise en évidence par la CJCE.
La cour de justice va aussi évoquer quelque fois d’autre texte, comme par exemple la charte sociale
européenne. Elle va même les invoquer. La charte sociale européenne est un texte adopté par le conseil de
l’ordre à Turin en Italie en 1961 (ce même conseil qui avait adopté en 1950 le traité). Exemple d’arrêt celui
du 15 juin 1978 DEFRENNE.
2 la jurisprudence constitutionnelle
La jurisprudence constitutionnelle est celle du juge Constitutionnel Français à savoir le Conseil
Constitutionnel. Ce conseil utilise le terme de droit fondamentaux et de libertés fondamentales. Décision en
date des 10 et 11 octobre 1984 sur la liberté d communication des pensées et des opinions. Décision du 9
avril 1992 sur le traité de Maastricht ou encore celle du 13 aout 1993 sur le statut constitutionnel des
étrangers. Et il y en a bien d’autre. Mais les années importe. Une dernière décision du 29 juillet 1994 sur la
langue française. Ainsi donc comme les juges européens le conseil constitutionnel fait émerger la notion de
liberté fondamental et de droit fondamental qui bien qu’utilisé assez tôt par certains textes comme la
contention européenne de 1950 était demeuré dans l’ombre pendant u certain temps. C’est tune affirmation
récente de la part du Conseil Constitutionnel. Au milieu des années 80, début des Années 90.
Comment expliquer ce recours tarif à cette expression et en même temps aux notions qu’elles
expriment. C’est une question qu’il faut poser et examiner parce que les choses sont loin d’être évidente.
L’hégémonie de la notion de liberté publique, l’hégémonie dont il a été question, parmi les explications qu’il
a été donné d’vanné est la notion de liberté public et sa prégnance ans le droit français.
A partir des années 1970 en France, une demande tendant à parachever l’Etat de droit notamment en
imposant le respect du droit au parlement. Dans la conception française des libertés publiques nous avions
affaire à un Etat légal. Le conseil constitutionnel n’existe que depuis 1958, mais celui-ci n’a pas commencé
à jouer son rôle dès sa création mais bien plus tard surtout avec la décision de 1971.
A partir du début des années 70 une demande tendant à parachever en imposant le respect du droit au
parlement. Jusque là le parlement n’était pas véritablement contrôlé. C’est seulement à partir de 1971 que
cela va se faire. Dans la vision positiviste des choses cette demande correspond à ce moment là à l’idée
d’élever des libertés publiques au niveau constitutionnel. A les hisser au niveau constitutionnel dans
l’échelle des normes juridiques. Le parlement en France, ne semble plus mériter le titre de garant et de
protecteur des libertés. C’est un titre qu’il s’est arrogé dans l’histoire constitutionnelle française mais à partir
d’un certain moment il ne peut plus s’en prévaloir. Dans la tradition française le parlement a deux rôles
piliers : voter la loi (légiférer) et contrôler l’exécutif (la façon dont les lois élaborées sont appliqué, et la
politique gouvernementale). Ce deuxième rôle n’est pas véritablement joué par le parlement du fait de la
réalité politique notamment le fait majoritaire.
En 1971 le conseil constitutionnel voulant plier le parlement ne pouvait pas avoir recours aux libertés
publiques qui étaient de la compétence de liberté publique (article 34). Il fallait trouver une norme supra
législative. Le conseil constitutionnel va recourir à la notion de Principe Fondamental Reconnu par les Lois
de la République. Une fonction que ne pouvait pas remplir liberté publiques. A ce moment, ce travail fait par
la CE en 1971, il va le faire à propos d’autre liberté. Il va faire passer durant de la loi, il fa les faire passer au
rang de la constitution. (La sureté, la liberté d’enseignement).
L’idée durant les années 70 (il faut voir cela comme un aboutissement des demandes formulées par
les positivistes) est de soumettre le parlement au soumet de droit. De passer d’un Etat légal à un état de droit.
L'Etat de droit est un Etat dans lequel tous les organes sans exceptions sont soumis au droit et doivent
respecter le droit y compris le parlement auteur de la loi. Il s’agir de soumettre tous les organes au respect du
droit en vu d’assurer une meilleur garanti des droits des individus, dans la terminologie de l’époque : des
liberté publique. Et ce d’autant plus que les autres démocraties de l’époque sont en avance sur ce point. Dès
le départ le congrès fait respecter le droit y compris. Travail parachevé avec la Question Prioritaire de
Constitutionnalité.
Le parlement bénéficiait d’une très grande légitimité dans la tradition française et de compétence en
matière de liberté publiques (article 34.
Maintenant relevons que dans la tradition française les libertés publiques sont vu comme des facultés
d’agir reconnues à tous les nationaux ont fait l’objet d’un statut législatif. La plus part des libertés avait été
proclamées par des lois sous la IIIème république. Les trois lois constitutionnelles ne vont pas proclamer de
droits. Le débat alors avait eu lieux parce que pour la première fois dans l’histoire constitutionnelle française
une constitution est adoptée sans déclaration des droits. Ce qui explique que les libertés publiques aient une
origine législative, un statu législatif. C’est dire l’importance du débat, cela explique le rôle du Conseil
d’Etat dans la proclamation des principes généraux du droit. Au moment ou le conseil constitutionnel rend
sa grande décision du 16 juillet, la notion de liberté public n’est pas suffisante pour soumettre le parlement
et d’exiger du législateur le respect des libertés publiques. Encore une fois nous retrouverons la notion de
limite de liberté publique. Le conseil constitutionnel est condamné à recourir à une autre notion plus efficace
que liberté publiques donc apte à jouer le rôle voulu. Dans un premier temps en 1971 principe fondamental,
mais peut de temps après le conseil va utiliser les expressions de liberté fondamentale et de droit
fondamental.
Il va d’abord utiliser la notion de principe fondamentale car c’est une notion qui existe dans le
préambule de 1946. (Le gouvernement des juges). La doctrine a applaudit cette décision qui ose soumettre le
parlement au respect des droits les auteurs ont donc applaudi et encouragé le conseil à aller plus loin et à
utiliser les notions de libertés et droits fondamentaux. Le conseil utilise expressément. La décision du
conseil dit ceci : « considérant qu’au nombre des principes fondamentaux et solennellement énoncé par le
préambule de 1948, il y a lieu d’énoncer le principe de liberté d’association. »
Ces expressions nouvelles en France de liberté et droit fondamental expriment mieux le caractère
impératif. Ce sont donc des expressions qui expriment beaucoup mieux le caractère impératif des
prérogatives en questions, des droits en cause. Même dans principe fondamental reconnu par les droits de la
république on a le terme fondamental. Donc c’est un terme qui exprime une importance certaine des droits
en question et le fait que ces droits ont un prix qu’il faut respecte Les mots et termes utilisés notamment en
droit ne sont pas indifférents au rôle que l’on veut voir jouer par la notion. S’agissant de droits
fondamentaux il faut retenir l’idée de fondamentaliste qui est exprimée. L’expressivité des termes utilisés
contribuent à la force de la notion correspondante.
Un auteur citait SAPIN, homme politique qui était président d’une commission à l’assemblée
nationale qui disait : « le terme de droit fondamentaux est nouveau dans notre droit, pour ma part je l’aime,
je le trouve beau et compréhensible pour l’ensemble des citoyens qui eux savent quels sont leurs droits
fondamentaux qu’ils ont envie de faire respecter. » ce qu’il faut comprendre est que le terme est plus parlant
que liberté publique. Le terme se voit assigner plusieurs fonctions : il s’agir de soumettre le parlement au
respect des droits qui sont concerné, mais aussi de faire admettre/accepter, cette soumission par le parlement
lui-même. Parce que vouloir soumettre le parlement au respect du doit s’est porté atteinte à son hégémonie.
Le conseil constitutionnel qui rend une décision soumettant le parlement au droit c’est 9 personnes nommées
qui vont soumettre l’expression de la volonté nationale (les parlementaires élus au suffrage direct et
indirect). C’est dire que le conseil constitutionnel a besoin de recourir à une notion non seulement supérieur
mais aussi une notion qui légitime sa démarche. C’est la raison pour laquelle le gouvernement des juges a
été dénoncé par les politiques. Cela il faut bien le comprendre. Lorsque le conseil a érigé les principes eurent
de fondamental il veut donner une assise à sa décision et la faire accepter par le législateur, c’est un travail
de prestation et dans ce travail l’expressivité des termes joue un rôle irremplaçable. Pour le parement il faut
se soumettre au droit parce qu’il s’agit de droit d’une très grande importance.
Ce même problème a été retrouvé au niveau international quand les Etats ont du abandonné un peu
de leur souveraineté, pour faire droit à des exigences d’une valeur supérieure, à savoir des droits
fondamentaux des individus. Ces expressions ont une fonction de légitimation des décisions du conseil
constitutionnel. C’est dire que le Conseil constitutionnel doit trouver un fondement convaincant, persuasif.
L’adjectif fondamental qui a une forte connotation légitimant, se présente comme une bonne légitimation du
pouvoir de décision du juge constitutionnel.
Surtout cet adjectif donne le jour a une nouvelle catégorie de liberté, droit dont la simple
qualification, droit fondamental justifie qu’ils bénéficient d’une priorité, d’une suprématie et d’une
protection spéciale.
On ne saurait expliquer cette valeur de notion de droit fondamental par ces seules considérations. En
particulier on ne pourrait l’expliquer en faisant fi de la jurisprudence du droit européen. Car il s’agit aussi
pour le juge constitutionnel français d’aligner le droit français sur le droit européen. L’auteur de l’article le
montre bien. Si au départ comme nous l ‘avons vu, au début des années 70, le droit européen tait un droit
plutôt discret, c’était au contraire aux environs des années 70, c’est un droit qui s’affirme y compris le droit
communautaire à travers la jurisprudence de la cour des communautés. La décision du conseil
constitutionnel de 1992, dans cette décision de 1992 le conseil Constitutionnel français admet que le respect
des droits fondamentaux est assuré par la cour de justice des communautés européennes. Il faut d’autant plus
noter que pendant longtemps il y a eu une certaine réticence en France par rapport aux droits européens. La
jurisprudence du conseil constitutionnel sur les libertés et droits fondamentaux combinés avec la
jurisprudence européenne va faire évoluer les droits des individus opposables au pouvoir. La remarque a
sont importance puisque signifia que la notion rend possible une évolution que la notion de liberté publique
avait tendance à freiner. En 1993 le cc dit que « si le législateur … il lui appartient de respecter la notion de
liberté et droits fondamentaux à tous ceux qui sont sur le territoire de la république. »
L’effet de la notion de droit fondamentaux, la souveraineté des Etats recul de plus en lus, puisque le
terme de fondamental renvoi à des obligations encore plus forte et contraignante pour le pouvoir.
S’agissant de la jurisprudence constitutionnelle, il faut noter un rapprochement terminologique avec
le langage de la cour européenne des droits de l’homme. Ce rapprochement signifie que l’apparition de cette
notion dans la jurisprudence constitutionnelle française, sont utilisation par le conseil constitutionnel
français est aussi un moyen pour le conseil constitutionnel de donner une assise et une dimension
internationale e cette décision. Ce que la notion de liberté publique, notion française, ne lu permettait pas de
faire. Et la référence au droit fondamentaux est une vois / façon pour utiliser la convention européen des
droits de l’homme et de la cour sans les mentionner.
B – la consolidation conventionnelle par les traités
mercredi 23 février 2011
Depuis une période récente on assiste en Europe à une multiplication de déclaration et de texte
concernant les droits fondamentaux. On pourrait citer parmi eux la déclaration du parlement Européen en
avril 1989 qui énonce notamment ceci « comme le rappel le préambule de l’acte unique (1986), il importe
de promouvoir la démocratie en se fondant sur les droits fondamentaux ». Hors une telle déclaration ne doit
pas être négligée, compte tenu du fait que le parlement européen est une institution de l’union européenne, la
construction communautaire ne s’était pas donné pour objet de proclamer des droits. C’est un tournant du
fait que l’union européenne décide de s’engager dans la reconnaissance de droits fondamentaux des
individus.
1) le traité de Maastricht
Traité adopté en 1992. Inscrit des droits fondamentaux dans le traité sur l’union européenne qui est
créé à ce moment, qui créé la citoyenneté européenne et aussi la dénomination européenne. Il est inséré une
clause relative aux droits fondamentaux. L’article F paragraphe2 du traité dit : « que l’union respecte les
droits fondamentaux tels qu’ils ont garanti par la convention européenne des droits de l’homme et tels qu’ils
résultent des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres en tant que principe général du droit
communautaire. »
C’est la cour de justice qui du fait que les textes fondamentaux était resté muet, avait pris ce chemin
avant le traité en se fondant sur la convention européenne des droits de l’homme.
 2) le traité d’Amsterdam
Ce texte constitue une nouvelle étape dans la construction européenne. C’est un traité adopté à
Amsterdam le 2 octobre 1997 et entré en vigueur le 1er mai 1999. Il insère les droits fondamentaux dans la
construction européenne et réalise des avancées intéressantes dans le domaine de la protection des droits
fondamentaux. Article 6 paragraphe 1 : « l’union est fondée sur les principes de la liberté, de la
démocratie, du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi que de l’Etat de droit. »
La charte des droits fondamentaux de l’union
C’est un projet approuvé à Biarritz à l’occasion du sommet informel des 15 qui existait à l’époque
c'est-à-dire en décembre 2000. Ce texte a été proclamé officiellement au sommet de Nice le 7 décembre de
l’année 2000. C’est un traité qui a été rejeté par notamment la France lors du référendum du 29 mai 2005.
C’est un texte qui énonce des droits qui ont en commun d’être unanimement partagés par les Etats membres
qui justement ont choisi de les rentre visible en les consignant dans une charte. Ces droits se trouvent placé
au plus haut niveau des valeurs qui sont communes aux Etats membres. Dans l’un de ces arrêts, la cours de
justice est venue affirmer cette idée : CJCE 27 JUIN 2006 PE contre Conseil.
Cette citoyenneté donnée par le traité de Maastricht doit être regardée comme un trait de l’émergence
d’un ordre public européen auxquels contribuent fortement les droits fondamentaux.
La cour européenne des droits de l’homme a elle-même été amenée à admettre et ce à la suite de
certain juges nationaux comme le juge allemand, que le système communautaire offrait une protection
équivalente des droits de l’homme. La cours européenne l’a dit expressément dans l’arrêt CEDH 30 juin
2005 BOSPHORUS.
Cette affirmation des droits fondamentaux va transformer l’ordre juridique communautaire. Cet
attachement affirmé aux droits fondamentaux va transformer cet ordre juridique à l’ordre communautaire.
Alors que la construction européenne était une construction à objet/motivation économique, elle va faire une
place « inattendue » à l’individu/à la personne. C’est un renversement de perspective, il n’y a donc plus que
l’économie qui compte, désormais, avec le signe fort de cette intégration, le droit communautaire est censé
faire la place qu’il doit être faite à l’homme, aux individus.
Les principes de la protection du droit économique à la protection des droits de la personne.
Beaucoup d’observateur pensent que l’homme / l’individu, serait au cœur de l’union européenne.
C’est une évolution notable qui s’est opérée sous l’effet de la notion de droits et de liberté fondamentales.
4) le traité de Lisbonne
Nouveau traité sur l’Union Européenne, suite au refus de la France et des Pays Bas du traité de Nice.
Le traité de Lisbonne est entré en vigueur. La charte des droits de l’union européenne constituait une partie
de l’ancien traité, et qui est entré en vigueur avec le traité de Lisbonne.
L’article 6 paragraphe 1 de ce traité de Lisbonne prévoie que : « l’union reconnait les droits, les
libertés et les principes énoncés dans la charte des droits fondamentaux du 7 décembre 2000 tels qu’adoptés
le 12 décembre 2007 à Strasbourg laquelle a la même valeur que les traités communautaires. »
Les droits fondamentaux et libertés fondamentales, à partir de là, a droit de citer dans le droits
interne, mais aussi dans celui des Etats membres du Conseil de l’Europe et de l’Union. C’est dire qu’ils ont
une assise qui est très forte et que ces droits vont petit à petit écarter la notion de liberté publique proprement
dite.
 Deuxième partie : l’existence des libertés et droits fondamentaux.

Comme toute donnée juridique, ces droits et libertés sont créées par le droit positif. Les
conséquences de cette affirmation, leur création est dénommée de différentes façons. Dans la littérature
juridique on peut parler de « consécration » mais aussi « reconnaissance » mais aussi « proclamation »
autant de termes qui désignent une même réalité à savoir une opération, un acte accompli par les organes du
droit.
Cela va nous amener à nous intéresser à cet acte. Mais pour que ces droits et libertés fondamentaux
puissent correspondre à une réalité, pour qu’ils puissent avoir une effectivité dans le droit positif, il ne suffit
pas que cet acte ait été accompli/qu’ils aient été proclamés ; il faut qu’ils aient fait l’objet d’une organisation
par le système juridique concerné. Par le droit français, droit au sens objectif (chapitre 2).
Chapitre 1 : leur reconnaissance
Comment sont créés ces droits et libertés fondamentaux ?
Quels les droits et libertés fondamentaux ?
Section 1 : la théorie générale de leur reconnaissance.
La proclamation/consécration/reconnaissance est une opération sans laquelle les libertés et droits
fondamentaux ne peuvent avoir d’existence (paragraphe 1). Mais dire que c’est une opération juridique c’est
dire que c’est un acte réalisé par certains individus investis d’une qualité d’organe (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : l’opération
A – regards dur le procédé
Ce procédé, cette opération, cette technique est un acte éminemment juridique. Cet acte est un acte
de qualification.
1) la qualification
Il y a dont l’objet juridique qui à cause de la qualification va devenir un objet juridique, mais qui
avant la qualification était un simple objet, une activité par exemple dont on ne sait rien au départ. On sait
juste qu’il s’agit d’une activité. Le problème est de savoir ce que c’est juridiquement. Est-ce un Spic ? Au
regard des conséquences juridiques, la séries de règles applicables, le régime juridique de la chose
qualifiés. Le droit n’est que de la qualification. Quelque soit l’exemple, au départ on ne sait rien de la
chose, et c’est le juge qui va déterminer si, une activité est un Spic ou un Spa. Ce sera un Spic parce que le
juge aura décidé qu’il s’agit d’un Spic, en qualifiant cette activité. Avant ce travail de qualification,
l’activité n’est pas un objet juridique. C’est la raison pour laquelle il faut faire la différence entre l’état de
chose et la qualification sui intervient et qui donne un statut juridique à cette chose. Et ce n’est qu’à partir
de ce moment que l’on est en présence d’un objet juridique. À priori, au départ rien n’est un objet juridique
tant que n’intervient pas une qualification. L’objet juridique n’existe pas par nature mais résulte d’un
travail humain : le travail de qualification du fait. Tout objet ou fait juridique présuppose/sous entend une
qualification juridique.
Exemple d’une automobile. Au départ c’est une chose. Maintenant, si on dit qu’il s’agit d’un
véhicule administratif. La différence se fait entre l’automobile, et le véhicule administratif, concept
juridique, qui va servir à qualifier. Cette qualification va entrainer des conséquences au niveau des
responsabilités en cas de dommage. Mais pour dégager les règles de la responsabilité, il faut commencer
par qualifier pour déterminer le régime juridique applicable. S’il s’agit d’un véhicule administratif, des
règles propres seront engagée. En sortir du fabriquant, le véhicule deviendra administratif non pas après
l’achat par la personne publique, mais lorsqu’elle l’attribuera à un agent public pour une mission publique.
Le juge n’attribue pas de qualification selon son bon vouloir. Il se réfère à des caractères, à des critères
contenus dans la notion juridique de la chose, dans la notion juridique du véhicule administratif. Tout est
régenté par le droit. Cela donne lieu à des catégories. Les choses vont entrer dans ces catégories du fait de
la qualification
C’est dire qu’une chose n’est pas par nature un objet juridique. C’est cette opération juridique
fondamentale qui va attribuer la « qualité de » à une chose. C’est la qualification qui fait d’un objet donné
un objet juridique. C’est un acte qui opère selon le schéma « A » est « B » juridique.
De façon essentielle, le verbe être : vaut juridiquement : a la valeur juridique. Tel véhicule a la valeur
de véhicule administratif, c’est à dire vaut pour le droit/compte pour le droit comme un véhicule
administratif. Le droit traite la chose comme telle catégorie juridique pour en tirer les conséquences.
Ce procédé mental s’appelle la subsomption (subsumer c’est mettre sous).
Avant la décision du 16 décembre 71, la liberté d’association n’était pas encore un droit positif. Le
juge en qualifiant, va en faire un Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République. Ici on voit
bien que cela signifie compte pour le droit comme/vaut pour le droit comme. D’où comme conséquence
l’opposabilité directe pour le Parlement.
En 1901 la loi, le parlement va qualifier…
 Conséquences qu’il ne pouvait pas dégager de liberté publique.
2) les enseignements
Cet acte juridique au plus haut point la qualification peut être opérée par différents organes. Presque
tous les organes du droit qualifient, c’est un acte éminemment juridique et quotidien.
Le législateur va indiquer les conditions d’application du droit et ce faisant va définir les notions
juridiques et comment entendre les choses. Et le juge sur la base des indications données par le législateur fa
qualifier. Il arrive que le législateur ne définisse pas, et le juge va y allier. La doctrine française va réclamer
une définition pour savoir ce qu’est un service public et savoir que.
C’est dire que les libertés et droits fondamentaux n’existent pas par nature, c’est à dire tant que
n’intervient pas l’acte de qualification par un organe de droit. Cela ne fait pas de la chose un objet juridique.
Ce sont donc les organes juridiques qui attribuent la qualification de droit fond.
Cette qualification en tant qu’elle concerne les droits et justement ce qui est dénommé
consécration/proclamation.
Cet acte, la proclamation est un acte éminemment politique. Cela signifie qu’une déclaration de droit
se situe toujours dans un contexte historique particulier. On proclame toujours ces droits dans des
circonstances particulières. C’est une déclaration faite dans un contexte révolutionnaire. Un ordre socio
politique établie est renversé. 1946 en France est au lendemain de la 2GM, on change de constitution. La
proclamation des droits intervient toujours dans un contexte particulier. La loi fondamentale allemande c’est
au lendemain de la Guerre.
Pour ce qui est de certains Etats qui ont accédé à l’indépendance… on va peut être modifié la
constitution égyptienne, peut-être pour y inscrire des droits. Les droits sont au cœur des déclarations.
Par exemple pour les déclarations c’est le même schéma a est B juridique. Concernant la déclaration
du 26 aout 1789. L’article 2 dit « … ces droits sont la liberté, la sureté, … ».ce qu’il faut comprendre c’est
qu’il y a le schéma qui est mis en œuvre. Il est dit que la liberté est un droit de l’homme. La résistance à
l’oppression est un droit de l’homme. S’il s’agit de droit, c’est du fait de cette qualification accompli par
l’assemblée, organe juridique, et qui ont subsumé ces choses là aux droits de l’homme.
La convention européenne des droits de l’homme. Dans son article premier « les hautes parties
contractantes reconnaisses à toute personne relevant de leur juridiction les droits et liberté ». Les droits et
liberté qui sont énumérés ci après. Ici encore, il y a qualification : les droits et liberté sont des droits
fondamentaux. C’est un acte qui vient faire d’une prérogative une liberté fondamentale et un droit
fondamental.
Le fait de dire liberté d’association n’est pas déjà dire qu’il s’agit d’une liberté fondamentale
reconnue juridiquement. Le fait de parler de liberté d’association, n’a rien de juridique. C’est d’abord
philosophique. C’est une perspective. C’est à partir du moment où un acte juridique intervient qu’il s’agira
d’une liberté avec un statut juridique, exploitable et opposable aux pouvoirs.
Par exemple : le « droit de mourir » le « droit de se donner la mort » est encore un débat
philosophique et éthique, mais peut être qu’un jour, avec l’évolution des mentalités le droit ave ses organes
va en faire un droit juridique. Pour l’instant il ne s’agit que d’une éventualité qui n’a pas le statut juridique
de liberté fondamental. Il ne s’agit pour l’instant que d’un point de vu donné.
Pour rester dans les débats juridique terre à terre, l’avocat d’un client quelconque, présent les choses.
Il tente de qualifier. On part du principe qu’il est de bonne foi. Pour autant, même s’il avance qu’un papier
est un testament authentique, c’est au juge que revient la qualification juridique. Le juge doit motiver sa
décision, il doit donner les éléments sur lesquels il fonde sa qualification.
La cour de cassation qui va infirmer, va pratiquer la même opération en changeant la qualification,
mais il s’agira toujours de la même chose, quand bien même le juge suprême lui donnera une nouvelle
qualification.
Autre enseignement, il s’agit bien d’un acte humain. La précision est importante quant aux
conceptions jus naturalistes. Conception qui disent qu’il existe des droits au dessus du droit positifs. La
critique est de se demander quel acte a donné à ces droits naturels la qualification
Dernier enseignement, si qualifier c’est subsumer quelque chose sous un concept/ une notion il
convient d’observer qu’une même chose peut être subsumée sous des notions différentes. Ce qui est vrai
pour tout, est vrai pour nos facultés et prérogatives. En 971 la liberté d’association est subsumée sous le
concept de PFRLR (alors qu’il avait été subsumé sous le concept de liberté publique en 1901 par le
législateur).
B – regards sur le qualifié.
1) sur son caractère de liberté fondamentale
Il n’y a aucun objet qui porte intrinsèquement sa qualification. Ce caractère est incubé à cette chose
par la qualification. Cette opération, la subsomption confère la qualité de liberté fondamentale à la faculté,
possibilité dont il s’agit. La précision est importante parce qu’il y a en doctrine des débats. Il faut savoir en
vertu de quel acte une liberté présumée est une liberté fondamentale.
Cela veut dire que chaque droit fondamental a une histoire. On peut traiter séparément chaque
liberté. La liberté de réunion, la liberté d’association (1901 : liberté publique ; 1971 PFRLR).
2) sur sa valeur et sa catégorie juridique
Le droit qualifie pour tirer des conséquences de sa qualification. A chaque concept ses conséquence
et à chaque catégorie juridique son régime juridique. Il y a des textes qui vont s’appliquer à ce moment là. A
partir du moment où le conseil constitutionnel a fait de la liberté fondamentale un PFRLR des règles ont été
dégagée.
Les conséquences dégagées de la qualification liberté fondamentale ne pouvait pas être dégagée avec
la qualification de liberté publique : parmi elles : l’opposabilité au parlement.
Concernant la proclamation des droits au niveau européen, il y aura comme conséquence pour les
déclarations de droits proclamées par l’union européenne l’opposabilité aux Etats membres.ces droits vont
s’imposer aux membres de l’union européenne.
D’autre conséquences : les titulaires des droits pourront s’en prévaloir et pourront faire jouer toute
les conséquences. Les avocats verront toutes les implications, tout le géni de l’avocat va consister à voir tout
ce qu’il peut tirer de la qualification. Toutes les notions juridiques ont une certaine profondeur qu’il faut
exploiter. Il faut avoir l’intelligence de voir toute ces conséquences et de les exploiter.
lundi 28 février 2011
…
Certaines libertés apparaissent avec le besoin. Exemple de la liberté du cinéma, composante de la
liberté d’expression qui n’aurait pas pu être proclamée en 1789. Aussi la loi sur l’accès au document
administratifs qui date de Juillet 1978 qui reconnait la possibilité des usagers des administrations d’avoir
accès aux données qui les concernent et aussi un droit de rectification car ces données peuvent nuire aux
individus.
Le droit au respect de l’environnement, charte de 2005, la défense de l’environnement est quelque
chose de récent et n’aurait pas pu être proclamé avant. La consécration du droit s’est faite donc en 2005,
avant d’être incorporé au bloc de constitutionnalité.
Les progrès faits dans les techniques du vivant, telles que les biotechnologies, ce qui a donné les lois
bio éthiques en 1994 qui ont été toilettée dernièrement.
Il y a donc une liste des libertés et droits fondamentaux qui n’est pas définitivement clause. Elle n’est
pas limitatives et restent ouverte ; il faut s’attendre à ce qu’il en soit proclamée régulièrement. Exemple de
l’euthanasie qui est un « droit » en gestation, en débat. Il ne serait pas étonnant que ce droit là soit proclamé
un jour. Autre exemple : celui du « droit » à l’enfant, qui n’est pas encore proclamé et qui doit être compris
comme une possibilité. Une possibilité de se donner la mort en cas de maladie incurable. Cette possibilité ne
sera élevée en droit que par un acte de qualification. Le droit à l’enfant est en débat.

Paragraphe 2 : les organes

Quels sont les organes qualifiés pour proclamer des droits ?
Les libertés et droits fondamentaux font l’objet d’une reconnaissance particulière avant tout en raison
de la qualité et de la place dans le système juridique des organes qui les créent. Ils faut les envisager à la fois
sur le plan du droit interne et sur celui du droit international.
A – au plan interne.
En principe les organes qui ont qualité pour se faire sont des organes jurislateurs, mais n’exclu pas le
rôle des organes jurisdiseurs.
1) les organes jurislateurs.
Les organes jurislateurs sont les organes du Droit (de l’ordre juridique) qui légifèrent. Mais ils font la
loi au sens large car le terme loi peu avoir plusieurs acceptions. On peut l’entendre de deux façons au moins.
Ici le sens de loi qui nous intéresse, ce n’est pas la loi au sens formel (acte adoptée par le parlement) mais la
loi au sens matériel (toute norme de droit générale et impersonnelle). Par exemple on trouve dans la
constitution des normes à caractère général et impersonnel et qui sont des lois au sens matériel. Autre
exemple : celui du règlement. On ne prend pas alors en compte l’organe qui l’a édicté mais le contenu.
Le législateur vote la loi formelle. Le Constituant, qui lui-même est un législateur extraordinaire au
sens qu’il fait la loi constitutionnelle, mais aussi le pouvoir règlementaire. Les organes compétant pour
élaborer le traité, puisque dans celui-ci on trouve des normes à caractère. La loi au sens matériel est la règle
de droit quelques soit son support. Les Libertés Fondamentales et Droits Fondamentaux sont reconnu par
des sources juridiques. de la jurisprudence une source semble se dégager : la Constitution au sens large, qui
comprend le texte constitutionnel, mais aussi la déclaration de 179, le Préambule de la Constitution de 1946,
les principes fondamentaux reconnus pas les lois de la République… dire qu’une norme a une valeur
constitutionnelle est dire que cette norme a été édictée par une des sources précités et pas par la Constitution
au sens strict.
La Constitution présente des avantages, parmi lesquelles la stabilité des dispositions
constitutionnelle. La Constitution a le temps pour elle. La hauteur, le rang élevé qui est celui de la
constitution. Hauteur donc jouissent les normes constitutionnelle dans la hiérarchie des normes juridique. Ce
rang élevé met ces normes à l’abri des contingences politiques et des alternances partisanes. Il faut
mentionner aussi la plus grande généralité de la norme Constitutionnelle. Elle est plus « large » que la loi
adoptée par le Parlement, plus technique, plus spécialisée. La loi a perdu de sa généralité et de sa simplicité
au vu de l’inflation législative. Elle est aussi parcellaire et dérogatoire.
A la fois le Constituant originaire et le Constituant dérivé.la loi législatives est de plus ne plus
absorbée par les contingences techniques de la gouvernance contemporaine.
Le texte constitutionnel proprement dit ne proclame gère de droit et liberté fondamentaux ni de
liberté publiques. C’est pourquoi en France on a toujours eu un texte ad hoc, expressément fait pour
proclamer des droits à côté de la Constitution et placé en tête de la constitution qui n’a jamais été considéré
en France comme ayant cet objet. L’objet de la Constitution au sens strict c’est l’organisation des pouvoirs.
Raison pour laquelle il faut entendre ici la Constitution au sens large : le bloc de constitutionnalité.
Exemple : le droit à l’égalité devant la loi le droit à la liberté individuelle, à travers l’article 66 qui dit que
l’autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle.
Le pouvoir de révision : la dernière révision Constitutionnelle du 23 juillet 2008 devait ajouter des
droits à la Constitution. Elle a rajouté des réformes concernant les droits mais il n’y a pas eu de droits
nouveaux proclamés. Des institutions ont été créé, comme le défenseur des droits, la question prioritaire de
Constitutionnalité, qui ont rapport avec les droits mais ne sont pas des droits.
Le président de la République actuel avait confié à Edouard Balladur une commission qui n’a pas
donné suite, avant de former un comité confié à Simone Veille qui a décidé de ne pas toucher au préambule
tel qu’il existe. Le constituant dérivé n’a pas considérablement proclamé de droit.
Serait ainsi compétant au plan du droit interne, pour reconnaitre et proclamer des libertés
fondamentales : le Constituant. Et serait exclu en principe les autres jurislateurs existant au plan
interne. Cela s’explique par la notion de constitution, puisque les droits doivent être opposables au pouvoir
Etatique. C’est la notion elle-même qui comporte d’exclure les autres législateurs autres que le Constituant.
Elle comprend en effet deux exigences qui conduisent à écarter de la notion de liberté fondamentale es
autres jurislateurs : le Parlement et le pouvoir règlementaire.
 Première exigence : droits reconnus à toute personne.
 Deuxième exigence : opposabilité à tous les pouvoirs.
Les droits appartiennent donc à toute personne sans exception ni distinction de race… il en découle
que la reconnaissance des libertés fondamentale ne peut être confiée à des organes dont la compétence ne
concerne que certaines catégorie de personne car tous les organes n’ont pas le même champ de compétence.
Il y a des champs de compétence qui ne couvrent qu’une zone sur le territoire Français et non pas sur
l’ensemble du territoire. Les droits proclamés devant être reconnu à tous ne peuvent pas être confié à de tels
organes. Par exemple un maire ne peut pas proclamer des libertés fondamentales. Ce ne serait pas en accord
avec l’égalité postulée par la notion de liberté et droit fondamentaux. Compétence ratione loqui. La
compétence peut être limité ratione matériae, ou encore ratione personae. En raison du lieu (ratione loqui)
cette première exigence (droit appartenant à toute personne) exclu pour reconnaitre la notion les organes du
pouvoir règlementaire, sur un plan local mais aussi sur un plan matériel. Le Gouvernement pourrait
prétendre pouvoir reconnaitre des libertés, cependant ces compétences seraient discriminatoires.
Concernant la compétence ratione loqui, il y a des décisions du conseil constitutionnel qui vienne
dénier la compétence soit de proclamer soit de règlementer les droits car elle ne serait dès lors pas la même
pour l’ensemble des Français. 18 Janvier 1985 site Loi Chevènement. Le CC a refusé que des constituions
essentielle d’application d’une loi organisant une liberté publique dépendent de décisions de collectivités
territoriales et ainsi puissent ne pas être les même sur l’ensemble du territoire. Décision reprise par une
décision du même conseil constitutionnel du 13 janvier 1994 Révision de la loi FALLOUX. Ces décisions
concernaient la liberté de l’enseignement, et dénient aux collectivités locales la possibilité d’intervenir dans
le domaine de l’organisation des libertés donc. Le Conseil Constitutionnel a eu l’occasion d’aller au delà :
décision du Conseil C en da te du 9 avril 1996 loi organique portant statut d’autonomie de la
Polynésie Française.
Si on ne considère que ces exigences, ont qualité :
 le législateur ordinaire (le Parlement) parce qu’il a une compétence qui s’étend sur
l’ensemble du territoire.
  Le pouvoir règlementaire,
Cependant il en va différemment lorsque l’on fait jouer l’autre exigence qui conduit à écarter les
organes précités puisqu’il s’agit d’une exigence réductrice. Elle met en jeu le caractère de droit opposable au
pouvoir Etatiques. Elle concerne les organes à l’encontre desquels les titulaires de ces libertés peuvent se
prévaloir. Les pouvoir publiques doivent être entendu au sens large : tous les pouvoirs Etatiques même le
pouvoir législatif. Cela a été la position allemande dès 1949.( En France, régime légale, dominé par la loi, ce
n’était pas encore le cas).
Pour que les libertés fondamentales soient opposables aux pouvoirs il faut qu’elles occupent le
niveau le plus élevé dans la hiérarchie des normes.
Cette exigence entraine à son tour l’exclusion du pouvoir règlementaire. Si tel n’était pas le cas les
libertés en question ne seraient pas opposable à lui puisqu’il serait compétant pour les écarter, les supprimer,
les restreindre. La qualité de l’organe jurislateur n’est pas indifférente à l’opposabilité de ces lois. Si l’on
veut qu’ils soient vraiment opposable il faut qu’ils soient proclamé à un certains niveau. Il faut souligner que
la même idée vaut en ce qui concerne le législateur ordinaire.
Dans l’hypothèse où c’est le parlement qui reconnait, proclame et créé les libertés fondamentales,
celles-ci ne sont opposable qu’aux organes qui sont tenu par les normes qui les dictent : les autorités
administratives, mais pas au Parlement lui même. Ce qu’à fait une loi, une autre loi peut le défaire. C’est
cela qui a conduit les positivistes à demander que les libertés passent du rang de la loi au rang de
Constitution. Ce travail a contribué à donner le jour spectaculaire : décision du conseil Constitutionnel de
75.
Pour que ces droits que sont les libertés fondamentales soient véritablement opposable à tous les
pouvoirs publics, y compris au Parlement, il faut que cette reconnaissance ait lieu au niveau de la
Constitution, dans l’hypothèse du droit national. Cela n’exclu évidemment pas la proclamation de droit par
le législateur, par la loi, en attendant la Constitutionnalisation de ce droit. 1975 IVG, c’est une loi. La
liberté d’accès au document administratifs 1978. Certaines libertés en débats peuvent être consacrées par
une loi en attendant à la faveur d’une décision du Conseil Constitutionnel, d’une consécration
Constitutionnelle.
2) les jurisdiseurs
Par jurisdiseurs il faut entendre les organes habilité à dire le droit, autrement dit les juridictions, les
juges. Montesquieu a parlé du juge comme d’une simple bouche qui prononce les paroles de la loi.
Le rôle de ces organes dans la protection des libertés est indiscutable, éminent. Mais ce rôle qu’il
joue dans la garanti des droits sous entend que ceux-ci sont déjà créés, institués. Le problème n’est donc pas
celui de a protection des droits mais celui de leur rôle dans la reconnaissance des libertés fondamentales.
Leur rôle en la matière est loin d’être évident puisqu’il s’agit de jurisdiseurs et non pas de jurislateurs.
Le Conseil Constitutionnel. Notamment dans la vision traditionnelle du juge en France, il est vu
comme le porte parole d’un texte déjà signifiant et s’imposant à lui. Concernant le Conseil Constitutionnel,
sont rôle en matière de reconnaissance des libertés et droits fondamentaux est à apprécier dans sont travail
d’interprétation de la constitution, dont nous avons vu qu’en tant que norme fondamentale défini les libertés.
Le CC est comme tout organe d’application du droit, est censé « lire » les libertés fondamentales dans la
Constitution entendu au sens large. (Décision de 1971). Dans son activité de contrôle de la constitutionnalité
des lois, il est amené à déterminé les libertés fondamentales qui sont reconnus par la norme fondamentale,
par la Constitution. C’est donc sous couvert d’interpréter la Constitution qu’il est conduit à reconnaitre lui-
même les dites libertés.
Cela a donné lieu à un débat sur le « gouvernement des juges » après le rendu de sa décision sur les
libertés d’associations puisque le pouvoir exécutifs ne s’y attendait pas. Cette fonction du Conseil
Constitutionnel est dans l’ordre des choses puisque tout organe d’application du droit bénéficie d’une part de
création du droit. C’est là aussi un autre apport de Lens Kelsen qui a fait faire un pas dans la théorie de la
connaissance du droit. L’Etat de droit est celui qui assure jusqu’à la protection des droits à l’encontre du
pouvoir législatifs. C’est connu chez Kelsen qui a fait faire ce progrès au cours constitutionnels en Europe. Il
a montré que tout organe d’application du droit dispose d’une par de création du droit. Les révolutionnaires
partaient du principe qu’il y a deux activités distinctes : la législatio et la juridictio . Le juge ne fait
qu’appliquer mécaniquement la loi qui existe déjà. En 1975 il fait œuvre de législatio en ce qu’il confère à la
liberté d’association un statut Constitutionnel laquelle liberté d’association n’avait pas ce statut. En faisant
de cette liberté un PFRLR il en fait un principe qui s’impose au pouvoir législatif. Ce n’était pas l’état du
droit/ de la liberté d’association. Le droit a changé sur ce point. D’où que l’on ne peut pas dire qu’il a fait
une simple application mécanique sans rien créé. Dans son ouvrage Théorie Pure du droit, Kelsen explique
cela. C’est lui aussi qui a montré qu’il ne faut pas confondre norme et texte. La norme n’est qu’une
signification du texte.
 En 1788 sous la révolution Française, les Français sont parti d’une distinction qu’ils croyaient
imparable. Ils voulaient lier les juges. Ils vont créer la motivation des décisions de justice. La motivation par
le juge de sa propre décision. Motiver c’est indiquer les motifs. En cela la volonté des révolutionnaires était
de lier le juge, car ils partaient du principe que légiférer devait être l’apanage des représentants élus du
peuple. Les juges n’étaient là que pour appliquer la loi, un droit créé en dehors d’eux. La motivation prend
une forme syllogistique. Le syllogisme consiste à partir d’une vérité générale (rappelée), qui constate un fait
(constaté), et une conclusion tirée de la confrontation des deux. Sur ce model on demande au juge de
motiver. Ce qui tiendra lieu de prémices majeur l a norme juridique, norme générale, une prémices mineure,
le fait constaté…
Les juges devaient dégager la norme générale du droit existant, par la norme au sens formel. De cette
façon il ne dispose pas de marge de création et est lié. La norme générale dont il part le lie et l’oblige à rester
dans un cadre, de sorte que la décision est le résultat nécessaire de la norme générale, du droit posé par le
législateur. Ce ne peut donc pas être une création du juge. Cependant la norme générale ne s’impose pas au
juge mais c’est lui qui choisi la norme. La norme générale dont le CE ou la CC° va faire application n’est
pas une norme imposée ais une norme choisie.
D’où le fait que tout organe de juridiction dispose d’une marge de création du droit et ‘est en cela
qu’il est un co-législateur.
Comme organe d’application, il y a aussi les Autorités Administratives. En agissant
l’administration est censée appliquer le droit. L’action administrative est application du droit.
L’exemple de la circulaire qui est normalement une interprétation. Elle n’est pas supposée ajouter au
texte. C’est une note de l’autorité administrative. Cependant elle créé du droit sous couvert d’interpréter.
Ajoute des prescriptions qui ne sont pas dans la loi. La circulaire va plus loin que la loi et donc est une sorte
de loi bis. Devient alors une circulaire règlementaire.
Décision du Conseil Constitutionnel 16 janvier 1982, précise que la propriété privée est un droit
inviolable et sacré. Certes il y avait déjà la déclaration de 1789 qui proclamait ce droit, article 17 du 26
aout 1789. Néanmoins la valeur de cette disposition était incertaine et dans la plus part des cas on doutait.
Le Conseil Constitutionnel vient reconnaitre la valeur constitutionnelle de cette décision.
Récemment, le Conseil Constitutionnel a récemment reconnu un nouveau droit fondamental : le droit
d’accès à internet. Décision du 10 juin 2009.
Avant sa jurisprudence novatrice du 16 juillet 1971 liberté d’association, il y avait 2 types de liberté.
Celles reconnu par le bloc de constitution et celle créé par la loi. Le problème était de savoir si ces dernières
étaient opposables aux législateurs puisqu’elles n’avaient qu’un statut législatif.
En décident que telle ou telle de ces libertés à une valeur constitutionnelle, le Conseil Constitutionnel
l’affirme vis-à-vis/à l’encontre du législateur.
Qu’en est-il des autres jurisdiseurs  ?
Il faut parler des cours suprêmes que sont la Cour de Cassation et le conseil d’Etat.
C’est le Conseil d’Etat qui est appelé à se prononcer sur les conflits qui peuvent apparaitre être les
individus et la puissance publique à travers l’action administrative. Historiquement, ce rôle du juge
administratif, ce rôle n’a pas été évident. La création du droit a été dans la tradition française interdite au
juge. Cela concernait en suite du juge judiciaire le juge administratif qui doit motiver ses décisions. Le fait
que les juges qui n’étaient censé se limiter à dire le droit n’a pas empêché la Cour de Cassation de
reconnaitre des libertés. Parmi les exemples cités en général : arrêt de 1957 de la cour de cassation
Consorts HAGE contre veuve HAGE. Dans cette décision la Cour de Cassation reconnait une liberté
publique à savoir la liberté des funérailles. « Attendu que la loi française institue une liberté publiques, la
liberté des funérailles » (schéma A est B juridique). C’est un acte qui érige cette liberté des funérailles en
liberté publique.
Conseil d’Etat 10 décembre 1958 NEZERNA qui dit «  considérant que la liberté du commerce et
de l’industrie proclamée par la loi… » La référence à la loi ne doit pas faire illusion, c’est l’interprétation du
juge qui est tenu de motiver sa décision. S’il n’y a pas cette référence le pouvoir du juge apparait au grand
jour. La référence joue un rôle d’occultation du pouvoir du juge. La même liberté des funérailles a été
reconnue par le Tribunal des Conflit 25 novembre 1963 Commune de Saint-Just Chaleyssim. Pour
l’essentiel, le Conseil d’Etat va jouer un rôle dans la reconnaissance des droits et liberté des individus bien
avant le conseil Constitutionnel. C’est dire que la règle jurisprudentielle administrative a presque toujours
précédé la norme constitutionnelle dans la reconnaissance des droits qui font parti aujourd’hui des libertés et
droit fondamentaux.
Ce rôle historique du Conseil d’Etat, reconnaissant en tant que, PGD, PFRLR et autre. Les droits de
la défense CE décision d’assemblée 26 octobre 1945 ARAMU.
Aujourd’hui, avec le rôle joué par le Conseil Constitutionnel et celui de la CEDH et de la Cour
Européenne des Droits de l’Homme. Les décisions du Conseil Constitutionnel s’impose aux autres organes :
article 62 al2 de la constitution qui dit expressément : les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent à
tous les pouvoirs publics et aux autorités juridictionnelle et administratives. Ce qui signifie que ces décisions
ont une autorité supérieure à celle prisent par les autres juridictions. Cela est d’autant plus vrai avec la
Question Prioritaire de Constitutionnalité.
Il arrive que, pour la liberté du cinéma, CE assemblé 24 Janvier 1975 Ministre de l’information
contre Société Rome Paris Film. En suite, la reconnaissance d’un autre droit fondamental par le Conseil
d’Etat qui y voit un PFRLR, principe selon lequel l’Etat doit refuser l’extradition d’un étranger lorsqu’elle
est demandée dans un but politique. CE Assemblée 3 juillet 1996 Koné. Concernant le droit d’accès aux
documents administratifs, CE 29 Avril 2002 ULLMANN.
B – au plan international
mercredi 2 mars 2011
Sur le plan international la reconnaissance des libertés peut se faire à deux niveaux
 au niveau universel/mondial
 au niveau régional
Les organes ayant qualité pour ce travail de reconnaissance doivent être rechercher à chacun de ces
deux niveaux.
1) au niveau universel
A ce niveau il s’agit de rendre les facultés en causes opposable à tous les Etats de la planète.
Cependant il existe à ce niveau beaucoup d’organisation internationale à vocation universelle. Tout le
problème est de savoir la ou lesquelles de ces organisations sont les mieux placée pour proclamer les droits.
au niveau universel les organes ayant qualité pour cela existent au sein du système de l’ONU/sont des
institutions des nations unies/appartiennent au système onusien. Mais même au sein de l’ONU il existe
plusieurs catégorie d’organes. Il s’agit des organes principaux. (organes autonomes subsidiaires, etc). Parmi
ces organes se posent la question de savoir lequel a qualité ou peut avoir qualité.
Là aussi il faut bien comprendre que c’est un organe qui aura la légitimité pour cela. Le Conseil de
sécurité parmi eux, ne peut être lui, parce qu’il s’agit d’un organe restreint qui ne comprend que 15
membres. Ici on va vite, mais il faut rechercher ce que l’on ne développe pas ici par soucis de temps.
C’est l’assemblée générale de l’administration des Nations Unis qui est un organe plénier. C’est aussi
un lieu de discussion, un forum, où les Etats débattent et discutent. Ce d’autant plus que cette question des
droits est une matière nouvelle qui n’était pas avant la 2GM une question de relation entre Etat. La Lybie est
suspendue du conseil des droits de l’homme de l’ONU. Beaucoup de pays comme la Lybie s’y sont
engouffré alors qu’ils ne sont pas des model de protections des droits de l’homme.
Donc c’est l’assemblée générale des nations unis, en vertu de sa composition, de ses compétences et
de sa vocation. Les instruments à caractère universel ont été adoptés dans le cadre de cette assemblée. C’est
le cas de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948. Cette assemblée qui
fonctionne comme un Parlement, raison pour laquelle elle a qualité, cette assemblée s’est inspirée de la
charte fondatrice de l’ONU pour proclamer les droits qui ont été reconnu en 1948. Et concernant la charte
constitutive de l’ONU, c’est l’article 13 de la charte des nations unis qui dit que l’assemblée générale
provoque des étude et faire des recommandation en vue de développer la coopération internationale,… et
faciliter pour tous, sans distinction de race de sexe ou de religion…. Charte du 26 juin 1945. L’assemblée
générale pour élaborer sa déclaration universelle va s’appuyer sur cette disposition de la charte. L’article 13
amène à voir l’article 57 de la même charte qui parle du respect effectif et universel des droits de l’homme et
des libertés fondamentale pour tous.
La déclaration universelle a été adoptée à Paris. Ce texte déclare des droits personnels comme des
droits à la vie, à la liberté à la sûreté, et de façon générale des droits de l’individu. Il faut entendre pas là, les
libertés de l’esprit. La liberté de conscience, la liberté d’opinion, d’expression, etc. il faut souligner ce type
de droit que l’on retrouve lors du recensement des prérogatives qui ont le statut de droit fondamentaux et de
liberté fondamentale. Il s’agit d’une catégorie de droit et libertés fondamentaux.
Outre cette déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, l’AG de l’ONU a adopté deux
pactes qui datent tout deux du 19 décembre 1966. Pacte adoptés à New York. D’un coté l e pacte relatifs aux
doits civil et politique, qui comportent en gros les droits reconnu dans la DUDH, et le pacte relatifs aux
droits économiques sociaux et culturels. Ces pactes sont entré en vigueur en 1976 et concerne la plus part
des Etats.

L’AG de l’ONU n’a pas adopté que les trois textes cités. Elle en a adopté d’autre dénommé
convention, relatifs toujours au droit des individus et qui portent sur des thèmes particuliers, spécifiques.
Par exemple :
  la convention des nations unis pour la prévention et la répression du crime de génocide. 9
décembre 1948. (qui précède d’une journée la déclaration universelle).
 19 juillet 1998 à Rome, la CPI, juridiction permanente pour connaitre de ce type de crime
(crime de guerre, crime de génocide). C’est dire que c’est une formation importante.
 La convention des Nations Unis sur l’imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes
contre l’humanité. 26 Novembre 1968.
 Déclaration de l’esclavage comme crime contre l’humanité. (loi adoptée en France sur la base
de ce texte). Conventions qui ont plus ou moins accord avec nous.
 Convention de ‘ONU sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciales adoptée
le 21 décembre 1965 par l’AG des NU. C’est un texte dont on se sert un peu partout dans le
monde et qui pousse les Etats à adopter des institutions dans ce sens. Exemple de la HALDE
en France. Des gens se sont donc prévalus de ce texte pour dire à la France de mettre en place
des mécanismes propre à rendre ces droits effectifs.
 La Convention de l’ONU sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard
des femmes. Adoptée à New York le 1er Mars 1980.
 La convention de NY sur les Droits de l’enfant adopté le 26 janvier 1990.
2) au niveau régional
Le problème est légèrement différent ici, puisque s’il s’agit de rendre les droits proclamé pour des
sujets. Sur le plan universel il s’agit de les rendre opposable à tous les Etats membre de l’ONU. Ici, il s’agit
de les adopter, les Etats restent libres de les ratifier. Tant que l’Etat n’a pas ratifié le texte quel qu’il soit, on
ne peut pas le lui imposer. On peut signer mais sans ratifier. Il faut faire en sorte que le maximum d’Etat au
plan universel ratifie les traités. C’est dans ce sens que les choses évolue.
Mais au niveau régional il en va différemment, s’il s’agit de les rendre opposable qu’à l’endroit d’un
certain nombre d’Etat. Des Etats qui existent sur un continent donné puisque les textes proclament les droits
sur le plan régional existent sur quasiment tous les continents. Sur un même continent on a souvent plusieurs
organisations internationales. Le souci est de savoir laquelle a qualité à proclamer les droits puisqu’elles ont
des domaines variés (techniques,..) Ici, il s’agit des organisations à caractère politique et de la mission que
l’organisation s’est donné. En Europe, il y a une organisation qui s’est donné cette mission là. Elle a
vocation par ses statuts pour proclamer des droits, et il s’agit du Conseil de l’Europe.
Le conseil de l’Europe est créé par un traité de Londres du 5 mai 1949. Cette création précède celle
de la construction européenne, à savoir la CECA. Créée par 10 Etats, avec en vu de promouvoir la
démocratie en Europe ainsi que les droits des individus ainsi que les libertés fondamentales. L’organisation a
même dénommé sa convention, la convention de sauvegarde. C’est en Europe l’organisation qui s’est donné
mission de promouvoir les valeurs démocratiques, l’Etat de droit et les libertés fondamentales. Aujourd’hui,
le Conseil de l’Europe compte 47 membres (contre 27 membres pour l’UE). On l’appelle la Grande Europe
par opposition à la « petite Europe » alias l’UE. C’est une organisation qui a rempli un travail considérable
en Europe. Si le bloc de l’est s’est effondré, c’est en grande partie par le travail de ce Conseil. La Russie
elle-même, qui était la cheville ouvrière du bloc socialiste et était contre les valeurs occidentale a ratifier la
DSDH le 5 mai 1998.
Ces traités posent que la reconnaissance de certaines libertés ne peut jamais être remis en cause. Ceci
même en cas de guerre ou de danger public. C’est l’article 15 de la Convention. C’est ce que l’on appelle les
droit interrogeables.
Concernant les autres continents : convention américaine relative aux droits de l’homme, adoptée
dans le cadre de l’OEA, adoptée au Costa Rica le 22 Novembre 1969. Cette convention est entrée en vigueur
en 1978.
Sur le continent Africain : charte Africaine des droits de l’homme et des peuples, adoptée à chaque
fois par l’assemblée générale de ces organisations. C’est Assemblée générale de l’OUA qui a adoptée cette
charte à Nairobi au Kenya le 26 juin 1981. Cette convention a été ratifiée par presque tous les Etats de cette
organisation. Texte entrée en vigueur en 1986.
Section 2 : la place des libertés fondamentales.
Ici, il s’agit de voir quelles sont les libertés et droits fondamentaux. Voir quelles sont els prérogatives
qui ont le statut juridique de liberté fondamentales et de droits fondamentaux. Il s’agit de procéder à une
sorte de recensement de ces droits particuliers.
Trouvent place dans cette classe/ doivent être recensé comme liberté fondamentales les facultés qui
ont fait l’objet d’une qualification adéquate. Comme par exemple le Conseil Constitutionnel a déclaré les
libertés d’association en tant que PFRLR.
Ces droits ont un caractère hétéroclite et fragmentée. Pas de liste hétérogène. Si l’ont s’en tien au
droit interne français, force est de constater ce que ces droits sont aujourd’hui encore dispersés dans des
textes divers, épars : Préambule de 1946, dans la charte de l’environnement, etc.
 Le problème se pose d’une refonte du catalogue constitutionnel des droits fondamentaux. Ceci afin
de disposer d’un corpus de droit qui se distingue à la fois par sa complétude, par sa modernité, et sa
cohésion.
A l’intérieur de cette classe, il convient de faire une place à part au liberté fondamentales qui
constituent ce que l’on appelle les « libertés classiques » et les autres liberté fondamentales.
Paragraphe 1 : les libertés « classiques »
Chercher à identifier ces libertés « classiques » et en suite énoncer quelques remarques.
A – Identification de ces libertés ou droits.
Ce qu’il s’agit de voir c’es ce à quoi ces liberté doivent aujourd’hui leur caractère de liberté
fondamentales et en suite ce qui els caractérise,
1) le statut de liberté fondamentale
C’est une qualité que ces libertés dites classiques tiennent de la reconnaissance réalisée par leur
proclamation par la Convention Européenne du 4 novembre 1950. Qualité qu’elle tienne de la Convention
Européenne des Droits de l’Homme. C’est le cas des libertés suivantes. Les articles qu’elle peut citer sont
celle de la déclaration de la convention des droits de l’homme. Le droit à la vie, est un droit qui emporte
comme conséquence que la mort ne saurait être infligée de façon intentionnelle par le pouvoir. Il faut avoir
la présence d’esprit ici pour comprendre que ces libertés dites classiques ont été proclamée par le Conseil de
l’Europe en 1950 mais qu’elles l’ont été aussi par d’autre textes, par exemple, la Déclaration Universelle de
1948, mais aussi par le pacte international, relatif au droit civils et politiques, mais encore ceux à caractère
économiques, social et culturel (trois générations).
La mort ne saurait être donné ainsi volontairement. L’article 2 de la Convention Européenne protège
le droit à la vie. Est important aux yeux de la cours européenne des droits de l’homme. Cette cour estime que
sans ce droit à la vie «  la jouissance de l’un quelconque des autres droits et libertés garanti par la
convention serait illusoire. » CEDH 29 Avril 2002 PRETTY contre Royaume Uni
« Parmi les dispositions de la convention qu’elle juge primordiale, la cour dans sa jurisprudence
accorde la prééminence à l’article 2. » CEDH 25 sept 1995 Mac CAN et autre contre Royaume Uni
Parmi les libertés classiques, il y a, sans hiérarchie puisque chaque droit à son importance et son rôle
propre. Autre liberté : droit à la liberté et à la sûreté article 5 de la Convention Européenne des droits de
l’homme. Droit en vertu duquel nul ne peut être privé de sa liberté. C’est ce droit là que l’on et fondé à
opposer aux autorités de police lorsqu’elles arguent procéder à des arrestations délit de facies.
Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitement inhumain ou traitement dégradant.
La France est condamnée régulièrement pour les traitements auquel les détenus sont soumis dans les
prisons. Les prisions ont toujours été une terre d’élection des mesures d’ordre intérieur, décisions qui ne fait
pas grief, qu’on ne peut attaquer, que le juge ne peut pas connaitre. Ces punitions portaient souvent atteinte
aux droits les plus élémentaires que les détenus n’ont pas perdus en dépit de leur peine d’emprisonnement.
Le droit pénitentiaire en France a fait des avancées remarquables ces dernières années sur la base de cela.
C’est en vertu de cette liberté appelle le droit à la sureté, que nul ne peut être tenu en esclavage ni en
servitude. Article 4-1 de la convention. Ou que nul ne peut être astreint à accomplir un travail forcé ou
obligatoire. Article 4-2.
Ce qui est interdit est par exemple le proxénétisme. La personne qui se fait de l’argent, et qui a des
revenu est soumis à l’impôt. Cette notion recouvre l’intégrité physique et morale de la personne. Arrêt
PRETTY de 2002. Peut parfois englober les aspects de l’identité physique et sociale de l’individu CEDH 7
février 2002 LIKULICH. Notion qui comprend aussi des éléments tels que l’identification sexuelle, le nom
que chacun à droit au nom et de l’orientation sexuelle et la vie sexuelle. Autant d’élément qui relève de la
sphère personnelle protégée par l’article 8. Droit au secret concernant les différents aspects de sa vie
propre. Ce qui n’est pas sans conséquence puisqu’en vertu de cela toute personne ne peut s’opposer à la
divulgation d’information en rapport avec sa vie privée. Peut faire obstacle aussi à la diffusion de son image.
C’est ce que l’on appelle le droit à l’image qui a connu un développement extraordinaire ces dernières
années du fait du développement des média.
Ce droit comprend aussi le droit au respect de la vie privée, le droit à l’inviolabilité des
correspondances (en France traditionnellement appelée le secret des correspondances) vrai pour les
correspondances écrites mais aussi pour les communications électroniques et téléphoniques. Vaut aussi pour
la protection de données à caractère personnelle (Création de la CNIL en 1978). Une personne transsexuelle
a le droit d’obtenir la modification de son Etat civil en vu de le rendre conforme à sa nouvelle identité.
CEDH 11 juillet 2002, GOODWIN contre Royaume Unis.
De même le droit à la réputation sur le fondement du même article. Puisque la réputation d’une
personne, a décidé la cour européenne des droits le l’homme, doit être regardée comme une partie de son
identité personnelle et psychique. C’est un élément de sont identité propre. CEDH 15 décembre 2007
PHEIFER contre Autriche.
 On rattache aussi la liberté du domicile à ce droit. lui permet de se préserver des ingérences de
l’Etat/personne publique. Ce droit comporte la liberté de choisir son domicile et de changer son domicile.
Arrêt de la Cour de cassation 1ère chambre Civil 5 février 2006 Société FIDAL contre Conseil de l’ordre du
barreau des avocats de Nancy. Sans compter le problème des perquisitions.
La liberté de penser article 9-1. Même article pour la liberté de conscience et la liberté de religion.
Notons la liberté d’expression article 10 de la convention des droits de l’Homme. C’est un droit qui lui-
même est très riche et peut contenir beaucoup d’implication et a fait évoluer le droit de a presse. Comprend à
la foi la liberté d’opinion, mais aussi la liberté de recevoir et de communiquer des informations et des idées.
Enfin, notons également la liberté de réunion, article 11 de la convention. Et la liberté d’association. Même
article 11.
2) les caractéristiques de ces droits.
Ce qui les caractérise c’est avant tout leur nature. Ce sont des pouvoirs d’empêcher. Elles
correspondent à l’idée d’obligation négative à la charte de l’autorité publique. Obligation de ne pas faire qui
s’impose à l’égard du pouvoir et qui exige une obligation de ne pas faire. Postulent une non ingérence de
l’Etat dans une sphère d’autodétermination reconnue à l’individu. Cette caractéristique sous tend les
dispositions de la convention européenne qui sont relative à ces libertés.
Par exemple le droit à la vie (article 2). C’est un droit qui est inséparable de cette exigence. Tout ce
que l’on peut en tirer. Le pouvoir doit s’abstenir d’infliger la mort intentionnellement. On réserve le cas de
la légitime défense. Cela est admis si les policiers sont dans une situations qui justifie. C’est e qui a conduit
le conseil de l’Europe a adopter une convention spécifique abolissant un Protocole additionnel à la
convention, qui complète la convention. Protocole numéro 6 de la convention consacra l’abolition de la
peine de mort, adopté le 28 avril 1983, après qu’un Pays comme la France l’ait aboli lui-même. L’article 1 ier
de ce protocole, entre autre chose, considérant que les développements intervenus dans plusieurs Etats
membre du conseil de l’Europe, exprime les évolutions dans plusieurs pays, expriment une tendance
générale en faveur de la peine de mort. C’est pour cela que le conseil de l’Europe par ce protocole numéro 6
va donc énoncer l’évolution de la peine capitale, « la peine de mort est abolie, nul ne peut être condamnée à
une telle peine ni être exécuté. »
L’article 3 de ce protocole : « aucune dérogation n’est autorisée au disposition du présent protocole
au titre de l’article 15 de la convention. » (Article 15 interdit de déroger au droit élémentaire). Même en tant
de crise, on ne peut pas recourir de façon intentionnelle à la peine de mort. Elle a été bannie d’Europe, mais
existe encore dans une soixantaine d’Etat. La Turquie a abolie en 2002 la peine de mort dans l’optique de
son adhésion à l’Union Européenne. Résultat obtenu grâce au travail du Conseil de l’Europe. Le 10
décembre 2004, le Sénégal a aboli la peine de mort, date symbolique, car jour anniversaire de la déclaration
universelle des droits de l’homme. Il y a eu un deuxième congrès sur la peine de mort les 7 et 8 décembre
2004 à Montréal au Canada.
Il y a eu environs 4000 prisonnier dans le couloir de la mort aux EU en 2005, le nombre d’exécution
en 9ans a été de 1000. Les deux tiers des Etats sont pour cette peine. Ce droit à la sureté peut donner lieu s’il
est méconnu à des sanctions qui peuvent concerner les personnes privée ou publique. Mais relevons qu’il
n’y a pas de sanction prévue contre la personne concernée elle-même : le suicide ou l’automutilation.
Le droit à la liberté et à la sureté article 5-1 dit que nul ne peut être privé de sa liberté et que le
pouvoir doit s’abstenir etc. cela vaut surtout à l’égard des autorités de police. Nul ne peut être soumis à la
torture ou à des peines ou traitement inhumain ou dégradant.
Article 4 : nul ne peut être tenu en esclavage ou en servitude. Il faut penser à l’esclavage domestique.
La France a été condamnée par la CEDH il y a à peut près 5ans. Certains droit en plus d’une abstention,
exige que l’Etat intervienne. La France a été condamnée parce que sa justice ne s’est pas montée à la
hauteur. Une jeune togolaise était tenue en esclavage. La CEDH dans un arrêt du 26 juillet 2005 a considéré
que la France n’avait pas suffisamment réprimer/sanctionner. La jeune femme avait été obligée de travailler
sans rémunération. La justice française n’avait allouée à cette jeune togolaise pour 5ans de travail
domestique de cette nature, que 10 000 franc, soit 1500 euros. CEDH 26 juillets 2005 SILIADIN contre
France. AJDA de 2005 à la page 1890.
Ces droits, ces libertés sont d’application immédiate évidemment.
B – remarques sur ces droits.
Lundi
Mercredi
Lundi
mercredi 23 mars 2011
Les dérives sectaires, le proxénétisme, l
 Il faut voir la liberté en face qui peut être méconnue par ces pratiques. Par exemple concernant les
manipulations mentales qui existe et qui peut prendre toute sorte de forme. Ce qui est mis en cause c’est la
liberté de conscience de l’autre. Les psychothérapeutes.
Autre droit qui peut constituer une borne, limite à l’exercice des droits : le droit à l’image, à la vie
privée d’autrui qui va venir règlementer la liberté de la presse.
Le respect de l’ordre public. Il s’agit de motifs extérieurs. Das ce cas, le motif est extérieur. Le otif
est extérieur.
Dans d’autres cas, le motif qui vient limiter l’exercice d’une liberté donnée peut être tiré du sujet lui-
même, du titulaire de la liberté. Morseng sur orge. Ce motif procède de l’idée de l’intangibilité de la
personne humaine.
Exemple en 2001 de producteur qui voulais aller plus loin que Love Story, mais le CSA s’est opposé
au projet qui consistait à filmer les participants 24h sur 24. Le motif était tiré de la dignité de la personne.
Autre exemple une personne malade peut dans certains cas refuser les soins qui lui sont proposé. La
jurisprudence a relevé des cas o on peut imposer à la personne d’être jugée. PRETTY contre Royaume
Unis. Dans cet arrêt la Cour Européenne des Droits de l’Homme refuse d’ériger un droit de se porter
préjudice, sinon de mourir que le malade pourrait opposer à la volonté du médecin de sauver sa vie. L’arrêt
dit que l’article 2 de la CEDH qui concerne le droit à la vie, dit que cette disposition ne saurait être
interprétée comme conférant un droit diamétralement opposé à savoir un droit à mourir. Il ajoute que
l’article 2 ne saurait d’avantage créer un droit l’autodétermination en ce sens qu’il donnerait à tout individu
le droit de choisir la mort plutôt que la vie. Cas de Chantal Céguir voulait se donner la mort, décision du 17
mars 2008 a opposé cette jurisprudence là à madame Céguir.
2 les intérêts privés dont l’existence constituent une limitation à l’exercice des droits et libertés
fondamentaux.
Visés ici certains intérêts privés outre que les roits de la persones qui vienentn d’être
Droit et prérogatives reconnues aux personen privées mais cnstitue des droits de… doit et liberté des
chefs d’entreprises qui viennent limiter les droits et libertés des individus. Juridprudence de la cour
européenne des droits de ‘homme. Les droits et liberté fondamentaux sont de plus en plus perçu comme
s’imposant entre eux.
On peut encore trouver d’autres libertés et droits fondamentaux qui trouvent d’autres limites. C’est
dire que le chef d’entreprise sur la base de ces droits peut prendre des mesures pour défendre les intérêts de
son entreprise. Les salariés de l’entreprise sont eux même limité. Certains espaces sont interdits même aux
salariés. Exemple de l’internet, le salarié ne peut pas utiliser comme bon lui semble l’ordinateur de
l’entreprise. Ce ne sot aps ces vues théorituqe de l’esprit mais des réalités juridiques.
Section 2 : modalité de l’organisation des libertés et droits fondamentaux.
Il s’agit d’examiner les techniques/procédés par lesquels cet organisation des libertés sera organisée.
Ces modalités d’organisation et aménagements des libertés et droits fondamentaux sont différentes selon les
circonstances dans le cadre desquels cette organisation a lieu. L’aménagement en temps normal est celle en
temps de crise.
Paragraphe 1 : en temps normal ou en période normale.
L’organisation des droits et libertés fondamentaux en temps normal obéi à un dispoditif (la
règlemntation de l’exerc de des Droits et liberté).
A – la règlementation d
1) les cadres d’exercice
Ces cadres appelle aussi régime sont au nombre de trois, répressif défensif déclaratif.
a) le régime dépressif.
C’est un mot qui pourrait inviter à penser que ce régime est peu favorable à l’exercice des libertés,
porte à croie qu’il s’agit d’un régime dissuasif peupropice à la mise en œuvre des libertés. En réalité des
trois cadres d’exercice ce régime d’exercice est libéral, plus favorable au liberté. Dans son cas n’est requis
aucune autorisation préalable. L’autorité n’intervient pas à priori concenrant l’exercice del’a liberté,
seulement à postériori et en cas d’abus seulement, si l’exercice de la liberté en cause porte atteinte ou est
susceptible de porter atteinte à des intérêts soit publics soit privés. Le principe est au fond celui selon lequel
« la liberté est la règle, l’interdiction l’exception. » c’est un régime qui fait une place au droit pénal et à ses
exigences. Tant que ces exercices restent dans des limites qui sont acceptables il n’y a pas interventions des
autorités répressives. Le droit prénal peut intervenir mais en respectant le rincipe de la légalité des délits et
des peines. Autrement dit des peines ne pourront être infligée en casd’abus que si les infraction retenues ont
été prévue par des textes. Et d’ailleurs depuis longtemps tet dont ctrès tot les textes proclamant des libertés
ont eu l’occasion de le préciser. La décaration universel des droits e l’homme article 11 -2.
 b) le régime préventif
Ce régime et un dispositif qui donne la possibilité à l’autorité compétente d’agir avant l’exercice de
l’a liberté dont il s’agit. Dans l’hypothèse du régime préventir l’autorité va intervenir avant l’exercice et
même la mise en œuvre de la liebrté va dépendre de l’autorité en question. Ce qui n’est pas le cas dans
l’autre situation car le principe ici est quil faut qu’il est indispensable pour exercer une librté soumise à ce
régime, il faut une autorisation préalable laquelle est délivrée par une autoreité compétente. Le plus souvent
il s’agit d’une autorité administrative. L’autorisation préalable en question est donc une autorisation
administrative. L’autorité administrative peut refuser l’autorisation sollicitée. Cela équivaut à une
interdiction. C’est comme s’il était interdit d’exercer cette liberté. Dans l’hypothèse d’un refus, on a quant
au fond affaire à une interdiction. Exercer la liberté sans avoir obtenu cette autorisation c’est s’exposer à des
sanction pénales, si on passe outre le refus de l’administration d’autoriser. Le problème se poser surtout
quand l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour exercer la liberté et il y a donc un risque
d’abus. L’obtention de l’autorisation va intervenir au terme d’une procédure qui sera plus ou moins
complexe et peut parfois dissuader la personne par l’exercice de la liberté d’entreprendre les démarches
adéquates. Exemple : la délivrance d’un permis de conduire demande d’obtenir l’examen du code, de la
conduite, et beaucoup de personne n’ont pas la possibilité d’obtenir ce permis. Tant que l’on n’a pas ce
permis, on n’est pas en principe autorisé à exercer cette liberté de conduire. Il s’agit d’un aspect particulier
de la liberté d’aller et venir.
Autre exemple dans le domaine du cinéma, il faut une autorisation. C’est une autorisation qui permet
à un film l’intégrer le circuit de distribution.
L’autorisation de diffuser, dans l’audiovisuel, loi du 30 septembre 1986 modifiée à plusieurs reprise.
Les radios et télévision sont autorisée à le faire par le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel. Il faut passer par
une procédure très contraignante. A la fin les candidats retenus, les fréquences étant limités, disposeront de
l’autorisation. A une certaine époque il existait ce que l’on appelle les radios et télévisions pirates.
c) le régime déclaratif.
Dans son cas, il est seulement exigé de la personne qui désire mette en œuvre la liberté concernée
d’en informer l’administration par une déclaration préalable. Mais il faut bien voir que cette formalité est
foncièrement différente de l’autorisation qui caractérise le régime préventif. A partir du moment où cette
formalité a été effectué, l’administration n’a pas le pouvoir de refuser l’autorisation. Elle est même obligée
de délivrer un récépissé d’enregistrement à l’intéressé.
Régime qui concerne la liberté d’association.
Régime de la liberté de la presse.
Régime de la liberté de manifestation. Pour la manifestation, il faut avertir 3 jours ouvrés avant la
date et informer du lieu, de l’itinéraire. Décret du 3 mai 2002 concernant les raves parties. il faut en informer
les autorité 1 mois auparavant. Ce décret vient obliger les organisateur de rassemblement festif à caractère
musical susceptible de présenter des risques pour la sécurité des participant en l’absence d’aménagement ou
de la configuration des lieux à faire une déclaration à l’autorité préfectorale. La délivrance de ce récépissé
est subordonnée (il n’y a pas compétence liée de l’autorité). A la suffisance des mesures destinées à
sauvegarder l’ordre public. C’est l’autorité qui va apprécier si les mesures sont suffisantes pour le maintient
de l’ordre public. Cela est suffisant comme les choses sont improvisées le plus souvent. Les autorités
publiques ont alors le temps de mettre en place un dispositif.
d) observations générales
lundi 28 mars 2011
toues le slibertés sont appelée à s’ecercer dans le cade de l’un de ces organes. Le régime répressif es
tle plus favorable aux droits et libertés fondamentaux, notamment en France. Il peut y avoir combinaison de
ces diffarents régimes.
Exemple : la conduite automobile conposante de la liberté l’aller et venir, soumis au régime de
l’uatorisation. Mais pour petre munis d’une telle autorisaiton…
…
2) les règles d’exercices
Il s’agit d’attirer l’attention sur le fait qu’en plus des cadres les lib peuvent être régit par des règles
propres. Ces règles spécifiques sont donc des normes qui peuvent avoir pour effet d’aggraver les contraintes
que l’aménagement des droits et liberté fondamentales fait pr sur l’exercice de ces prérogatives. Aggravation
possible dans le cadre d’un même régime.
Exemple : la circulation routière. Cette liberté d’allez et venir peut être règlementée de façon plus
sévère par certaines autorités. Par exemple le maire a la possibilité de prescrire des mesures plus strictes. Le
maire peut limiter un peu plus la vitesse sur certaines portions de routes eu égard au nécessités de la
circulation.
 Autre cas, le droit de grève. Préambule de la constitution, paragraphe 7 : le droit de grève s’exprime
dans le cadres des loi qui le règlemente. En plus, les autorités peuvent prendre des règlementations telles que
le service minimum. Dans les transports, dans le service public de l’électricité. Les réquisitions : le préfet de
Guadeloupe prend des réquisitions concernant la centrale du moule pour les planteurs de canne. Le droit
d’accès aux documents administratifs est lui aussi soumis à des règles spécifiques qui s’appliquent en
fonction des documents demandé.
B – les enjeux de la règlementation.
La règlementation revêt une très grande importance eu égard aux effets qu’elle emporte relativement
aux libertés et droits fondamentaux. Et surtout, il faut essayer de comprendre cette règlementation emporte
certaines exigences.
1) l’importance de la règlementation
L’organisation/l’aménagement des libertés et droits fondamentaux peut avoir différents effets sur ces
droits. en tout premier lieux ont peut commencer par décrire les effets positifs. Il peut s’agir à travers la
règlementation de donner un contenu effectif à certains droits et libertés. Cela est vrai s’agissant des droits
créances puisque par nature ces droits requièrent une concrétisation. Ces droits appellent la mise en place
par les pouvoirs publics de certains services, les services publics, en charge de délivrer des prestations ce qui
nécessite une organisation. Il est mis en place par la même des politiques publiques lesquelles sont
inséparable de la création des services publics. Il y a même des obligations quelque fois pour les pouvoirs
publics, obligation de moyens plus qu’obligation de résultats. Il s’agit pour les pouvoirs publics par
l’aménagement des droits en cause de fixer les règles appropriés qui tendent à la réalisation de l’objectif
défini parle droit. On peut prendre plusieurs droits comme celui de tous citoyens à la santé, droits qui
requiert par la puissance publique l’aménagement de politiques publiques : construction d’hôpitaux,
formations de médecins, d’infirmière, etc.
Eut égard aux effets négatifs qu’elle peut avoir sur les droits et libertés en question, les règles qui
sont constitutives de cette règlementation ont pour effet de restreindre l’exercice des droits et libertés. Il faut
bien voir que ces droit et libertés ne sont pas d’application immédiate et ne seront opposables qu’à travers
des règles posées par leur organisation et leurs aménagements. C’est en ce sens que le paragraphe 7 du
préambule de la constitution dit que le droit de grève s’exerce …
Les droits et libertés dont il s’agit ne pourront être exercés que dans les conditions fixées par la
règlementation. Les exemples ne manquent pas. L’accès aux documents administratifs.
La tache est délicate car il s’agit de ne pas les priver de tout intérêt en les règlementant. D’où
l’importance de cette opération. A ces règles qui peuvent restreindre l’exercice de ces droits, il faut ajouter
un autre aspect de la règlementation, à savoir les pouvoirs et prérogatives que ce travails de règlementation
abouti à conférer à es autorités publiques.
Il y a des pouvoirs de police administratives conféré pour maintenir l’ordre, il s’agit de la police
administratives, et ces autorités de police existent à la fois sur le plan national, gouvernement premier
ministre, avec toutes les autorités que l’on connait, autorité déconcentrée, le préfet, et autorité décentralisée
comme le maire dans sa commune. Il peut y avoir des conflits entre le maintient de l’ordre par ces autorité et
l’exercice des libertés par les individus. Il y a plusieurs intérêts, l’ordre public, le pluralisme, qui sont
déclaré objectifs de valeur constitutionnelle par le Conseil Constitutionnel. Concernant les pouvoirs de
police du maire. Concernant les jeunes, ces jours ci, il y a un dispositif, le couvre feu qui est appliqué dans la
région de Nière et Gennevilliers ans la région parisienne. Les maires peuvent interdit la rue aux mineurs à
certaines heures de la journée. C’est une décision qui a été prise récemment, depuis le 15 mars 2011. Ce
n’est pas la première fois que des maires de banlieue et d’autre grande ville prennent ce type de décision. En
2001, des couvres feu avait été instauré à Orléans, Canne, Nice, etc…
La règlementation des droits et libertés fondamentaux va conduire le droit à reconnaitre des pouvoirs
importants aux autorités de police, notamment. Et l’exercice de es pouvoirs peut entrer en conflit avec
l’exercice des droits en question.
Il ne faut pas perdre de vu le rôle des autorités judiciaire et le rôle qu’elles peuvent jouer en la
matière. Elles vont intervenir en aval de l’ordre public si des troubles ont été posés. S’il y a méconnaissance
de certaines obligations, de certaines interdictions assorties de sanction pénales. On retiendra que les
autorités quelqu’elles soient, de police administratives générale, spéciales ou judiciaires, sont habilité,
fondées à intervenir dans la mise en œuvre des droits et liberté fondamentaux.
C’est une remarque essentielle puisque si l’on s’arrête à la signification même de la notion de liberté
et de droit fondamental, notamment à l’idée d’opposabilité contenu dans cette notion, on n’est poussé à
croire qu’ »en intervenant dans l’exercice d’une liberté la puissance publique commet une illégalité. Cela est
faut, puisqu’il faut bien comprendre qu’il y a des atteintes aux libertés, et à leur exercice qui sont autorisée,
licite ou légales, admises par le droit. Cela veut dire qu’il est des cas où l’autorité publique est fondée à agir
contre l’exercice des libertés.
 Ce sont des cas prévu par la règlementation, l’aménagement des libertés et droits dont il s’agit. Cela
veut dire que tant que ces autorités respectent les règles de leur compétence leur intervention est égale. Ce
qui veut dire que les autorités peuvent intervenir dans l’exercice des libertés. Seuls les abus/excès commis
par ces organes sont condamnables parce qu’illégaux : l’excès de pouvoir. Ce qui est sanctionné, ce sont les
abus.
Par exemple : l’autorité qui va prétendre intervenir pour maintenir l’ordre public alors que l’examen
des circonstances peut montrer que l’ordre public en question n’était pas menacé. CE benjamin 1933.
Jurisprudence abondante.
L‘enjeu dont est séparable la règlementation des libertés est vraiment indiscutable.
Opération matérielles et pouvoir normatif mis en œuvre par les autorités. Il y a donc aussi les
mesures normatives qui peuvent être prise par les autorités. Par moyens normatifs il faut entendre les
décisions prise par ces autorités : acte administratif unilatéral, décision exécutoire, dont le propre est qu’elle
s’impose à ses destinataires en dépit de leur consentement. Ces mesures normatives peuvent avoir pour objet
d’imposer aux individus, soit des obligations de faire, ou de ne pas faire. Mesures d’interdiction édictée par
ces autorités. Il faut avoir tout cela à l’esprit, évidemment. La garde à vue, l’internement administratif,
Barel 1954
2) les exigences de la règlementation.
Concernant les droits de créance qui sont appelé à être concrétisé et ‘s’accompagne de politiques
publiques et de créaction de service public. Hors on assiste à un démentiellement des services publics par la
privatisation et la marchandisation de ceux cis. Dans les régimes libéraux.
Article du monde  : vive le service public par Karl bengelum, article du monde des 20/21 mars 2011.
Il explique bien dans cet article comment en France on veut casser ce système donné en exemple dans le
monde. On veut petit à petit privilégier le domaine privé dans le domaine de la médecine. Presque tous les
services publics tirent leur origine dans le préambule de 46.
En angletterre, manifestation samedi dernier, samedi 28 mars, pour réclamer que l’on ne touche pas
au peu de service public qu’il reste.
C’est une tache qui doit tenir le plus grand compte du respect des libertés organisées. On pourrait
dire beaucoup de chose sur ces exigences, par exemple que cet organisation de ces libertés et droits est
même un devoir/une obligation pour les pouvoirs publics. C’est une évolution récente qui se fait en France
sur la pression des droits européen des droits de l’homme. De plus en plus les Etats membre du conseil de
l’Europe sont obligé de prendre des mesures pour donner un contenu réel aux droits des individus. Par
exemple : créer des tribunaux… magistrats et tout… l’Etats est obligé de mettre en œuvre des moyens
propres à diminuer les délais de jugement. L’Etat doit aussi instituer prévoir l’aie juridicionnelle. Le droit à
l’information en matière d’environnement. Voilà un droit nouveau, il y a une charge de l’environnement en
France. L’intégration du droit communautaire est en train de changer la donne en contraignant les pouvoirs
publics à organiser l’accès à l’information dans ce domaine là. Les japonais sont en train de plus en plus de
dire que les autorités ont exagéré et ne leur on pas dit la vérité sur l’électro nucléaire : droit à l’informaiton.
A la foit le droit communautaire, les droits de l’hommes, etc, tout cela fait que l’etat doit organiser le droit à
l’informaiton. Tandis que dans certains pays on cherche plutôt à verrouiller cette information cmme en
Lybie.
Une telle tache peut-elle être confiée à n’importe quel organe du droit. Cette règlementation ne
saurait être confiée aux organes dont l’activité relève du pouvoir exécutif. En raison du penchant liberticide
de ce pouvoir. Ce pouvoir est porté à méconnaitre des libertés parce que c’est lui, l’exécutif, qui est en
charge des taches quotidiennes, maintient de l’ordre, faire marcher les services publics. En charge de
l’action administrative. Cette réalité, conduit quelque fois à entraver les liebrtés ou à les mettre en cause.
C’est au législateur qu’à été confié cette tache dès 1789. Déclaration de 1789 article 4 qui dit ceci :
« l’exercice de des droits naturels de caque homme n’a de borne que celle que… ces bornes ne peuvent être
déterminée que par la loi. » l’article 7 dit que « nul homme ne peut être accusé, arrêté, ni détenu que dans les
cas déterminé par la loi et selon les formes qu’elles a prescrites. » fonction éminente de la loi.
Cassation, chambre sociale : rappèle ce principe à propos du droit de grève. 2009.
Autre exemple la chare de l’environnement addossé à la constitution depusi 2005, dans son article
7dit que : toute personne a le droit dans les conditions et les limites définies parla loi, d’accéder aux
informaitons relatives à lenvironnement détenu par les autorités publiques. Et ce droit n’est opposable que
dans le cadre des droits qui le règlemante. Le droit à l’information a été mis en œuvre. Le fameux nuage est
apssé.
Ce qui explique que ce soit le législateur plutôt que l’exécutif est que la loi est une norme adoptée
après débats, après discussion. On oppose cela au décision prise dans le secret d’un cabinet ministériel. Cela
est important pour les libertés que les choses soient discutée. Autre avantage de la loi sur le gouvernement :
le parlement est un organe collégial. Un organe surtout qui compte des centaines de personnes. Autre
caractéristique qui est un avantage. Organe forme par des représentants du peuple, dont ces gens supposé
représenter l’état de l’opinion. Personnes qui ont une légitimité populaire. On part du principe que ces
représentants là, auront le souci de préserver les droits des individus qui les ont élus, désigné. C’est donc le
législateur qui a qualité pour décider du régime dans lequel les droits et libertés vont pouvoir s’exercer.
L’article 34 de la constitution dit que ces la loi qui les doris civiques et les garantis fondamentales accordées
au citoyen pour l’exercice des libertés civiques.
Compétence est faite de la loi. Ce que la loi fait, elle le fiat sous le contrôle du conseil
constitutionnel qui ne manque jamais de rappeler que si la loi à le pouvoir de règlementer la mise n œuvre de
ls ilerté fondamentale, elle ne eut le faire que pour rendre plus effectif leur exercice ou pour assurer leur
conciliation avec les autres règles ou principes de valeur constitutionnelle. Que dans un sens plus favorable :
effet cliquet anti retour. Compte tenu que la loi est déjà intervenu dans un domaine, elle ne peut pas faire
moins. Elle ne peut que faire plus sans un sens positifs. C’est la loi qui est compétente, en respectant le
principe d’égalité.
Cela étant. Décision de 1985 : le principe de libre administration des collectivités territoriales ne
saurait conduire à ce que les conditions essentielles d’application d’une loi organisant l’exercice d’une
liberté publique dépendent de décision des collectivités territoriales et ainsi puisse ne pas être les mêmes sur
l’ensemble du territoire. Il doit y avoir une règlementation uniforme et non pas parcellaire des libertés et
droits fondamentaux.
Paragraphe 2 : en période de crise.
Il peut y avoir des circonstances particulièrement dangereuses pour l’ordre public. Ce sont des
circonstances qui peuvent aller jusqu’à mettre en péril les bases même de la société. Depuis quelques
années, certaines formes d’activismes comme le terrorisme international on vu le jour. En France il existe
dna sle droit positifs des législations d’exception dites de crises qui ont été pensée et conçue pour faire face
à ces situations, ces circonstances extra ordinaires. Ces régimes de crises ont pour effet de porter atteinte
gravement aux libertés et droits fondamentaux.
A – présentaiton générale des régimes de crises.
Il faut distinguer parmis ces régimes puisque certains d’entre eux ont une assise constitutionnelle.
D’autre on un autre fondement.
1) les régimes ocnstitutionel.
a) l’Etat de siège
C’est à l’origine un régime conçu pour les villes investies par l’ennemi lors des guerres. Il est issu de
la loi du 9 aout 1849. C’est une loi qui fait partie du droit positif. Cette loi a été modiifé par une loi du 3
avril 1878 et en 1916 le 27 avril. Les conditions de son établissement sont définie par l’article 36 de la
constitution. Ce régime a été constitutionnalisé. Selon cet article, l’Etat de siège est décrété en conseil des
ministres. Auparavant il l’était par le parlement. Sa déclaration découle d’un péril imminent résultant d’une
guerre étrangère, d’une guerre civile ou d’une insurrection à main armée.
b) l’article 16 de la constitution
peut petre déclaré par le président de la républic lorsque les insittution de la réoublic,l’indépendance
de la nation ou l’intégrité de son térritoire ou l’exécution de ses engagements internaitonaux osnt menacé
d’un manière grave et immédiate et que le focntionnemnet régulier des pouvoirs publics institutionnel est
interrompu.
Il suffira de dire qu ce cconstecte est celui de l’élaborationd ela constitution elle-même puisque c’est
l’auteur pincipald e lac sontitiution à savoir le général de gaule qui aurai voulu instituteur de tels povoirs
exceptionnel. Et ceci en référence aux événements de 1940. L’idée défendue alors par le général de gaule en
1958 est de donner au chef de l’Etat des pouvoirs important, substantiel, propresà lui permettre de maitriser
la situation.
2) les régimes autres que constitutionnel
a) l’Etat d’urgence
C’est un régime de crise élaboré lors de la guerre d’Algérie. Prévu par la loi du 3 avril 1955 modifiée
par une ordonnance du 15 avril 1960. Selon l’article 1 er de la loi, l’état d’urgence est décrété en conseil des
ministres soit en cas de péril imminent résultant d’atteinte grave à l’ordre public. Soit en cas d’événement
présentant par leur nature ou leur gravité le caractère de calamité publique. Il peut être déclaré sur tout ou
partie du territoire métropolitain ou des départements d’outremer.
Pour peu que les circonstances envisagées sont réunies.
b) la théorie des circonstances exceptionnelles.
Aucun texte ne prévoi ou n’a prévu au départ ce régime mis au point parla jurisprudence du conseil
d’Etat. Théorie prétorienne. Conçu entre 1914 et 1918 lorsque le Conseil d’Etat s’est trouvé ocnfronté aux
nécessités de la guerre c'est-à-dire pour des hypothèses de situation anormale. Cette théorie a dé’abord été
dénnomée théorie des pouvoirs de guerre. Mais elle s’est néanmoins étendu à d’autre périodes de crises et a
donc pris une portée générale. La théorie des circonstances exceptionnelles peut s’appliquer au grève, au
cataclysmes de toutes sortes. La jurisprudence de base en la matirèe : CE 28juin 1918 HEYRIES. CE 28
février 1919 Dames Dol et Laurent.
B – conséquences de l’application des régime de crise.
Ce sont donc des dispositifs d’exception qui ont été conçu pour répondre à des circonstances hors du
commun, mais surtout dangereuses pour l’ordre. Avec eux il s’agit pour l’exécutif de faire échec au péril qui
menace l’ordre. Ce sont des dispositifs qui vont se traduire quant à leur application par la reconnaissance de
pouvoirs important aux autorités compétences. Evidemment leur mise en œuvre pourra avoir des effets très
négatifs sur els libertés droirt et individus.
1) s’agissant des régimes constitutionnels.
…
Art7 de la loi de 1849 DISPOSE qu’aussitôt l’état de siège déclaré, les poivoirs dont l’autorité civil
était revétu pour le maitiende l’ordre et de la police passe tout entier à l’autorité militaire.
Ces pouvoirs transféré permette à ses autorités militaires d’agir sur toute les liberté et en particuleir
sur la liberté individuelle, la liberté de la presse et la liberté de réunion. Selon l’article 9 de la même loi,
l’autorité militaire a le droit de faire des perquisition, de jour et de nuit dans le domicile des citoyens. (les
perquisitions de nuit sont en temps normal prohibées).

« D’interdire les publications et les réunions qu’elle juge de nature à excité ou à entretenir le
désordre. »
L’une des première applicaiton de ce régime de l’Etat de siège s’est faite en Guadeloue à la fin de
l’année 1849. Peu de temps après la fin de l’esclavate, élection pour envoyer des représentants de la colonie
en France. Il y a eu des désordres et soulèvement, il y a eu fraude, et le gouverneur a décrété l’état de siège.
b) en ce qui concerne l’article 16 de la constitution.
Aussitôt l’application e cet article décrété, le chef de l’Etat prend les mesures exigées par les
circonstances. Cet aurotiré est alors investi de tout le pouvoir législatif et de tout le pouvoir règlementaire. Il
peut alors intervenir dans le domaine de l’article 34 mais aussi de l’article 37. Ce sont des pouvoirs
exhorbitant car c’est lui seul qui est à même d’appdéier ce uquie st règlemnetaire et ce qui ne l’est pas. C’est
dier qu’en amrière de droit des indicidus, els effets de l’aplcation de ces pouvoirs exceptionnels peuvent être
particulièremet grave. C’est une application qui peut aboutir à une extension illimité de l’appli
règlementaire. C’est une application qui permet de restreindre les compétences de juridicions normale ua
profit de juridiction d’exception. Le droit commun des libertés se trouve antièrement suspendu. Durant cet
épisode de l’application de l’article 16.
Ce sont des conditiosn peu contraignantes qui ne sont aps e nature à arrêter, les mesures prises par le
cher de l’Etat. Cet article pose des conditions,
Appliqué par le général deu Gaulle du 23 avril au 29 septembre 1961.
Un comité VEDEL devait réfléchir sur cet article. Des proposition du rappor rendu apr ce comité
no’nt pas eu de suite.
La dernière révision constitutionnel en date du 23 juillet 2008 a innové sur ce point puisque cette
révision institu un contrôle du conseil constitutionnel sur les conditions du maintient de ces pouvoirs
exceptionnel du her ce l’Etat en cas d’applicaiton évident.
A été rajouté un dernier alinéa à l’article 16 de la constitution qui dit qu’après 30 jours d’exercice des
pouvoirs exceptionnel le conseil constitutionnel peut être sais par le président de l’assemblée nationa, le
présiedent du sénat, 60 député ou 60 sénateur au fin d‘examiné si les conditions énoncées demeurent
réunies. Cet ajout précise qu’il se prononce dans les plus brefs délais par un avis public. Cet alinéa prévoie
aussi que ce même conseil va procéder de plein droit à cet examen et va se prononcer sur ces conditions au
terme de 60 jours.
2) s’agissant des autres régimes ou dispositifs de crise.
a) en ce qui concerne l’Etat d’urgence.
Dans ce cas, les autorités civiles concernet leur pouvoir. Ces pouvoirs dévolus au préfet ou au
ministres sont beacoup plus importants. C’est ainsi que l’article 5 de la oi du 3 avril 1955 dispose que la
décaration d’Etat durgence donne pouvoir au préfet dont le départmenet se trouve en tout ou parti concerné
le pouvoir d’interdir la circulaiton des personnes ou des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par
arrêté. Deuxièmement d’instituer par arrêté des zones de protections ou de sécurité ou le séjour des
personnes est règlementé. Et troisièmement d’interdir le séjour dans otute ou parti du département à tout
peronne chercha t à entraver de queque manière que ce soit l’action des pouovir publics. En vertu de l’article
6 le ministre de l’intérieur a la possibilité de pronconser l’assignation à résidence de toute personne
suspectée de vouloir fomenter des troubles. Il y ades perquisitions possible detour come de nuit. De même
l’article 11 d la loi de 1955 prévoi ses perquisitions, les autorise et de même les autorités peuvent habiliter
les organes en principe de police à prendre toute mesure pour assurer le contrôle de la presse et des
publication de toute nature. Ainsi que celui des émissions radiophoniques, des projection
cinématographiques ou des représentions théâtrales.
C’est un régime qui a reçu application en Algérie puis en France hexagonale. Plus récemment, l’Etat
d’urgence a reçu application en nouvelle Calédonie. En Janvier 1985.
b) s’agissant de la théorie des circonstances exceptinnelle.
L’administration peut arroger.. : Nécessité fait Droit.
C’est une théorie qui dans son application peut offrir des alibis à l’arbitraire du pouvoir. Vis-à-vis du
pouvoirs et des libertés des individus.
C’est à cette théorie que le conseil d’Etat a eu recours lors des événemnet de la souffrière en
Guadeloupe lors des événements de 1976. Le sieurs Rodhes… CE 18 mai 198 Félix RODES.
Aux etats unis, le patriote acte arpès eles évenemnets de 2001.
Le pronclème se pose de savoir si l’artcle 16 n’aurait pas des limtes dans l’aritcle 15 de la
conventions des drois de l’homme qui pose le principe de dispositions auquel on ne peut aps déroger. La
France a émi une réserve concernant cette disposition qui dit qu’il y a un noyaux de droit incomporessible
auquel il ne faut pas toucher même en tant de crise.

Troisième partie :
Chapitre 1 : protection des droits par des organes appartenant à l’ordre juridictionnel
français.
Protection asurée à l’neconre du pouvoir exécutifs mais aussi à l’encotre du pouvoirs législatif
Section première : laprotection à l’encore du ouvoir exécutifs.
Cette protection va résulter de garanties juridicionnelles mais aussi de garanties nons
juridictionnelles.
Paragraphe 1 les garanties non juridicionnlelels.
Ce sont celles assurées par le lpvr législatifs et celels qui sont assurée par certaines aurtotirés
adminsitratives, le défenseur des droits.
A – par l’organe législatif.
Il y a deux sujets distincts  :
 la protection à l’encontre du législateur et
 la protection par le législateur.
L’organe législatif, le législateur, le parlement, peut intervenir en faveur des droits et liberté. Soit
directement, soit indirectement.
1) l’intervention directe du législateur.
Distinguons selon que l’on se trouve en période normale ou en période de crise.
a) en période de normale.
Il exste une possibilité notamment pour les citoyens de saisir les assemblées parlementaires national
ou sénat, de pétitions écrites. Une ordonnance du 17 novembre 1958 qui concerne le fonctionnement des
assemblées, cette ordonnance renvoi au règlement des assemblées le pouvoir de fixer les conditions dans
lesquelles ces pétitions seront présentées aux chambres. Dispositifs exceptionnel puisque très pet
deprétitions sont présentées aux assemblées. Deux à trois disaines aux maximum sur cinq ans.
C’est un dispositifs qui peut amené le parlemnet à intervenir à propos d’une liberté qui serait
malmenée.
Il faudrait mentionner d’atures techniques parlemtnaires, procédure… les comission d’enquêts. Les
questions qui sont posées au gouvernement.
Cesquestions peuvent être l’occasion d’amener leur assemnbéles à se prononcer sur une question
relative à une liberté. Ce sont des mécanismes qu’il es tleieu de mentioner mais qui ne demnade pas de
développeent particulier.
En période normale, le législateur peut intervenir dans les protections des droits et liberté en les
organisant, en règlementant leurs conditiosn d’exercice. Une liberté sera plus ou pmoisn protégers en
fonciton son aménagement.
b) en ériode de crise
Le législateur ne dispose pas de pouvoir particulier lorsque l’un ou l’aurtre des régime de crise est
apliqué.
Il va intervenir à deux niveaux :
 à titre préventif : dans l’élaboration des régimes de crise.
 Donner aux autorités les moyens nécessaires pour faire face mais en même temps ce la
n’exclu pas d’inclure des dispositions pour restreindre l’arbitraire du pouvoir exécutifs.
Concernant l’étant de siège. C’est un régime qui confère à l’autorité… l’article 11 de la loi de
 1849 : les citoyens constituent nonobstant l’Etat de siège à exercer tout ceux des droits
garanti par la constitution dont la jouissance n’est pas suspendu.
 L’étant d’urgence. Cette législation de crise donne le pouvoir à l’autorité préfectorale et
surtout au ministre de l’intérieur d’agir sur certaines libertés et notamet d’assurer aà
résidence. : en aucun cas l’assignation à résidence ne pourra avoir pour efet la création de
camps ou serait détenu les perosnnes visés à l’alinéa précédent.
 Dans l’application des régime de crise : par exemple s’ile st vrai que c’est le gouvernemnet
qui décrète les régime de crise, il n’empoeche que pour que le régime appliqué soit prorogé,
notamment au dela de 12 jours il faut que le gouvernement aitété autorisé par le parlement.
La proprogaitonde l’état de siège au dela de 12 joursne peut être autorisé aue par le
parlement. Différence avec l’article 16.
2) l’intervention indirecte du législateur
mercredi 30 mars 2011
première forme d’intervention : les lois.
loi du 12 Avril 2000 relative au droit des citoyens dans leur relation avec l’administration.
A cela onpeut ajouter d’autre mesures qui ont été ajouter pour faciliter la défense des citoyens dans
leur liberté.
Loi du 15 juin 2000 sur la présomption d’innocence. Cette même loi est celle qui viendra instaurer la
présence de l’avocat dès la première heure de garde à vu, et non plus à la vingtième heure comme cela était
jusque là. Celle loi va aussi décider que la mise en examen n’est possible à peine de nullité qu’en cas
d’indice grave et concordant. Elle vien rendre possible l’appel des décision des cours d’assises.
Le deuxième mode d’intervention : le législateur peut intervenir en instituant certaines autorités,
certains organes/instances qui vont enrichir le système de protection des droits et libertés.
 Par exemple, le médiateur de la république créé par une loi du 3 janvier 1973.
 La CNIL,
 la CADA loi du 17 juillet 1978.
 La HALDE loi du 30 décembre 2004.
 Le juge des libertés et de la détention, institué par la loi du 15 juin 2000 sur la présomption d’innocence.
 Commission naitonale de déontologie et de la sécurité,
 loi du 6 juin 2000,
 le défenseur des enfants, loi du 6 mars 2000.
Le troisième mode dintervention : le législateur peut intervenir en donnant plus de moyens aux
organes chargés de la protection des droits et libertés, notamment aux organes juridictionnels.
 La loi du 8 février 1995, sur l’injonction en matière administrative. c’est une loi qui vient conférer un
pouvoir d’injonction au juge administratif. Jusque là, le juge administratif et le conseil d’Etat
singulièrement rechignait, de mettre en œuvre toute injonction à l’égard de l’administration.
 La loi du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives. C’est une loi importante
qui a modifié le droit administratif juridictionnel puisqu’elle vient réformer les procédures de référé en
matière administrative. Permet au juge de juger rapidement en cas d’urgence. Cette loi créer ou
transforme l’anciern suris exécution en référé suspension article L521-1 du code de justice
adminsitrative, nouvelle procédure d’urgence qui est venu remplacer l’ancienne.
 Cette loi a créer de toute pièce une nouvelle procédure d’urgence essentielle : le référé liberté : article
L521-2. Disposition qui dit : « le juge pourra en statuant dans un délai de 48heures ordonner toute
mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit
publique ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service publique aurait porté dans
l’exercice de ses pouvoirs une atteinte grave et manifestement illégale. »

B – par des autorités administratives

Certaines autorités relevant de l’adminsitration peuvent elles aussi œuvrer en faveur des droits et
libertés. Autorités libeticides en raison de l’action administratives. Il faut bien comprendre que action
adminsitrative et liberté et droits des individus ne s’excluent pas toujours. En préservant à titre préventif
l’ordre public, les autorité de police par exemple qui sont les plus redoutables pourrait être regarder comme
des autorités menac antes pour les liebrtés. Mais du’n autre coté le mainitent de l’ordre peut être compris
comme une opération favorable à l’exercice des libertés.
Ce qu’il faut voir est qu’il y a un certain nombre d’autorités qui sont qualifiées d’autorités
adminsiteatives mais qui en mpêe temp n’appartiennent pas à l’action administrative. il faut bien faitre la
différence entre adminsitration au sens large et autorité/organes administratifs qui sont charger de faire
fonctionner l’adminsitration, c’est à drie l’action adminsitrative. A opposer aux auorités adminsitatives qui
ne osnt pas dans un rapport hiérarchique / soustraite au pouvoir hiérarchique des autorités de l’exécutif.
C’est pour cela qu’on les appelles AAI. Ce sont des autorités qui se sont vraiment multiplié durant les annés
1970.
Par exemple la loi relative à l’informatique et aux liberté qui a créé une autorité spécifique dédiée à
la protection … la CNIL.
Leur son confié des missions de contrôle à l’égard de l’administration. Ce sont des autorités
adminsitratives dans ce sens qu’elles font partie de l’administration. Leur rôle est de juger l’adminsitration.
Ce uqi sous entend qu’il existe une séparation des fonctions au sein de l’adminsitraion, réalisée dans le but
de garantir l’impartialité de l’adminsitration au sens large. C’est la problématique des autorités
adminsitatives indépendante. Elles intervienent dans les rlations entre l’adminsitation et leur usagers.
Néamoins beaucoup de ces autorités peuvent être considérée comme des instances protectrics edes droits et
libertés fondamenttaux vis-à-vis des autorités adminsitatives. Plusieurs d’entre elles œuvre dans un secteur
de l’ativité humaine qui correspond au domaine d’exercice spécifique d’un droit ou d’une liberté
fondamentales.
Par exempl la CNIL a un secteur d’activité qui est l’informatiqueet les utilisation qui en sont faite.
C’est une autorité spécialisé donc. D’un autre côté il y a une liberté protégée par l’activtié de la CNIL c’est
la liebrté individuel dans sa composante : droi ua respect de la vie privée.
Pour cette raison on peu appeler ces autorité : autorité spécialisée ou encore autorité sectorielles.
Nous allons donc évoquer quelques unes de ses autortiés sectorielles avant de nous arrêté sur une
autorité qui est en passe d’être mise en place et qui revêt une dimension particulières : le défenseur des
droits.
1) les autorités spécialitsées ou sectorielles.
La CNIL : Commossion Nationale sur l’Informatique et les lLibertés.
C’est un organe collégial, composé de 17 membres, nommés pour 5ans. il y a parmi ces membres
certains nommés par des parlemntaires députés ou sénateurs mais des membres aussi des hautes juridicions.
Le rôle de la CNIL défini par la loi du6 janvier 1978 dans on article 6 dispose que la CNIL est
chargée de veiller au respect des dispositions de la présente loi notamment en informant toutes les peronnes
concernée de leur droits et obligation en se concertant avec elles et en contrôlant les applications de
l’informatique au traitement des informations nominatives.
L’article 14 de la même loi qui crée la CNIL : la CNIL veille à ce que les traitements automatisé
publics ou privé d’information nominative soient effectué conformément aux dispositions de la loi.
La mission de la CNIL est une mission de protection des citoyens contre les dangers et menaces de
l’informatique. Menace que l’informatisation croissante actuelle fait peser sur ces libertés. La CNIL a fait un
travail considérable concernant les ficher ethniques. La loi de 1978 pose les principes du traitement de
l’information nominative. Défini les règles de création des fichiers. Cela est vrai à la foi pour les ficher
publics mais aussi pour les ficher privés. Cette loi ouvre aux personnes sur qui portent les informations
contenue dans les fichiers, un droit d’accès et un droit de rectification.
Concernant les pouvoirs de la CNIL, cette instance dispose d’un pouvoir règlementaire reconnu par
l’article 6 de la loi. En général les autorités adminsitrative indémendantes ne disposent pas d’un tel pouvoir.
C’est un pouvoir qui appartien aux autorités exécutives parce que ce sont des autortiés de réfgulations uqi ne
sont aps supposer avoir recours à des mesures contraignanteS. Ceci dit, grace à ce pouvoir règlementakre la
CNIL peut édicter des prescriptions et aussi contrôler le respect des prescriptions qu’elle a émise. A l’issus
des investigatios qu’elle peut être amenée à faire, elle peut adresser des avertissement aux services
concernés et dans certains cas transmettre au parquet en vu d’une répression éventuelle.
Comme c’est une autorité indépendante, la CNIL dispose de garanties qui sont de nature à lui
permettre de s’aquitter de sa mission en toute indépendance vis-à-vis du pouvoirs exécutifs en tout premier
lieu. L’article 8 la qualifie d’autorité administrative indépendante.
Non seulement il y a des indisponibilités qui concerne la CNIL ais il y a des incompatibilités :
incompatibilités aux fonctions publiques ou privée et impossibilités pour le gouvernement de révoquer ses
membres, garanti ainsi leur impartialité. L’article 8.
Au terme de l’articel 10 de la même loi, des agents de la commission sont nommé par le président ou
le vice président délégué, ce ne sont donc pas des agens nommé par le pouvoirexécutifs ais par la CNIL elle-
même ceci afin de garantir l’indépendance de l’instance.
Dans l’exercice de leur attribuntion les membres de l aCNIL ne recoivent dinstructions d’aucune
autorité : articl 13 de la loi. Et en tant qu’autorité administrative la CNIL peut en ce qui concerne ses
décisions faire l’objet d’un contrôle juridictionnel qui appartient au conseil d’Etat et non aps d’un triunal
adminsitratifs quelconque, parce uq’il s’agit d’une autorité collégia le à compétence nationale.
Une réfome par la loi du 6 aout 2004 qui est venue modifier celle du 6 janvier 1978. Réforme en
raisond es évolutions qui sont intervenue depuis 1978. Révolution concernant le progrès technique par
exemple le développement des fichiers privé et le recours internaitonal des transfert des fichiers privés.
Autre éléments qui a conduit à cette réactualisation : obligation pour la France de transposer une directive
communautaire du 24 octobre 1995. Déjà la France avait pris du retard dans la transposition de ce texte qui
devait intervenir fin 1998. C’est une loi de transosition, celle du 6 aout 2004 de cette directive en même
temps.
Cette loi quant au fond ne modifie pas les règles relatives à la collecte et la modification des
informations nominatives. Elle se contente de préciser que le données personnelles doivent être collectée de
manière loyale et licites. C'est-à-dire sans être détournée ou dénaturée. Cette loi ne peut pas être retenue
contre les personnes qui disposent toujours du droit d’accès et de modification.
Quant à sa mission,elle ne change pas ; la loi de 2004 vient élargir ses compétences notamment en
autorisant la CNIL a intervenir dans le domaine de l’image et celui du son. On tient compte du passage à la
micro informatique.
La loi de 2004 vient réformer la de façon appréciable et considérable les pouvoirs et les moyens de la
CNIL. Notamment ses pouvoirs répressifs. Outre l’avertissement, la CNIL peut désormais mettre en
demeure les responsables de ces traitement de faire cesser les dérives, les manquements constaté ans un
délai qu’elle décide, et en cas de refus, elle peut prendre des sanctions pécuniaires.
Le 21 mars 2011, la CNIL a pris une décision à l’encontre du moteur de recherche google. La CNIL
lui a infligé une amande de 100 000 € pour atteinte grave à la vie privée. Un de ses service : le Streets view
qui consiste en Europe et en France pour des voitures équipées par Google à filmer les rues et les maisons et
l’on s’est rendu compte que ces voitures étaient équiper d’appareil leur permettant d’aspirer les données
personnelles contenues dans les ordinateurs. Article du monde du 23 mars 2001. Justement c’est pour ces
pratiques là que le moteur de recherche a été condamnée poursuivi à la fois en France et ailleurs. C’est dire
aussi que ce domaine peut servir à illustrer d’autre choses : il peut y avoir conflit entre la liberté
d’entreprendre du côté de google, motivations lucrative, et d’un autre côté la protection de la liberté
individuel notamment le respect de la vie privée.
Le CSA
C’est une autorité créée sous cette dénomination par la loi du 17 janvier 1989. Ce qu’il faut savoir
c’est que le CSA vient se substituer à une instance qui existait dans ce domaine de l’audiovieuel. C’est en
1986 que le CSA prend la place de la CNCL. Commission national de la communication et des liberté, créée
par une loi du 30 septembre 1986. La CNCL elle-même est venu prendre la place de la HACA haute autorité
de la communication audiovisuelle créé en 1982.
Jusqu’à 1982, il y avait encore le monopole public sur l’audiovisuel. Il n’y avait pas de télévisions
privées. TF1 a été privatisé de 1987. Initiative de la Gauche avec Mitterrand. La droite va revenir avec
notamment Jaques Chirac, qui aura comme programme de privatiser. Chirac va donc écarter la HACA pour
créé la CNCL. C’est une orientation libérale donnée au secteur. En 1989 la gauche va créé le CSA en 1989.
Le CSA a pour mission d’assurer l’exercice de la liebrté de communication audiovisuelles.
La CNIL c’est l’informatique ; le CSA c’est la communication audiovisuelle.
Il y a nombre de lierté protégée par cela. Plusieurs mission sincombnet au CSA :
 Assurer un certain traitemnet
 Assurer le pluralisme des idées
 Eviter els concentration : qu’un même groupe ne détienne trop de chaine de télévisions. (en
Italie, Berlusconni détient une chaine importante de télévision, et ces géants sont présent dans
le domaine de l’audiovisuel et au sein de la presse écrite, de sites internet, etc. ce n’est pas
une bonne chose pour la démocratie)
 Protection de l’enfance, des mineurs, surveiller les émissions.
 Délivre les autorisations en matières d’audiovisuels. Les chaines privées de télévisions
doivent pour pouvoir émettre d’une autorisation. (régime préventifs).
Le controleur général des lieux de privation ds liberté
Loi du 30 octobre 2007
Contrôle les conditions de prise en charge et de trasnferement des…
Fait respecter les droits fondamentaux des détenus notamment et des personens privés en général.
L’appélation plus commode de contrôleur des prisons est trompeuses puisqu’il n’est pas
compétent que pour les détenus. Par lieu de privation des libertés il faut entendre les locaux de
garde à vus. Ce sont des personnes privés de libertés provisoirement. Les centres éducatifs fermé
et encore les établissement de santés pour les hospitalisations forcées. Ce sont des peronnes qui
sont privées de libertés.
2) le défenseur des droits
Deux caractéristiques importantes de ce défenseur des droits :
 C’est une institution qui a un statut constitutionnel à la différence des autres qui ont un simple
statut législatif.
  Institution généraliste, et non pas simplement sectorielle. « super AAI »
 Selon badinter, il s’agit d’un monstre burocratique.
a) Origines et missions du défenseur des droits.
origine immédiate : révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Va insérer un nouvel article :
l’article 71-1. Le président de la république actuel avait mis sur pieds une commission balladur devant
régléchir sur les institutions de la France. Ce comité a préconiser la création d’un défenseur des droits
fondamenaux. Mais le gouvernement va préférer l’appélation du défenseur des droits.
le comité balladur va proposer cela parce qu’il trouvait qu’il y avait trop d’instance en France ce qui
contribuait à de l’illisibilité et une dillution des compétences.
Origine plus profonde : on s’inspire d’une institution espagnole qui s’appelle le défenseur du peuple
espagnol, defensor del pueblo, lui-même inspiré du médiateur scandinave l’ombudsman. Mais cette
institution d’origine scandinave avait enrichie par l’expérience espagnole.
Les missions : l’article 71-1 dans son aliéna premier dit : « le défenseur des droits veile au respect
des droits et liebrtés par les administrations de l’Etat, les colelctivtités territoriales, les établissements
publiques, ainsi que par tout organisme investi d’une mission de service public ou à l’égard duquel la loi
organique lui attribue des compétences.
b) le périmètre du défenseur des droits. domaine de compétence
cette institution nouvelle doit se substituer à certaines autorités administratives indépendantes
oeuvrant en matière de droits fondamentaux. Ces autorités remplacées seront finalement au nombre de 4,
après débats. La sphère de compétence du défenseur va regrouper les domaines d’intervention des autorités
auquels il doit succéder. Le Sénat le 10 mars 20011, puis l’Assemblée Nationale ont adopté définitivement
les projets de loi organique ou ordinaire concernant le défenseur des lois. Cependant il faudra attendre la
décision du conseil constitutionnel .
dès la promulgation de la loi le défenseur des droits va se substituer au
 Médiateur de la république dont le mandat cesse à compter du 31 mars.
 Et à compter du 1er jour du deuxième mois
o Défenseur des enfants
o CNDS
o HALDE
Tout d’abord le médiateur de la République. c’était un organe individuel : c’est un individu qui
exerce les fonctions de médiation. Créé par la loi du 3 janvier 1973. On s’est inspiré d’une expérience
réalisée en suède : l’ombudsman. Mais c’est dès 1713 que la Suède avait institué une telle autorité devant
intervenir entre l’administration et les administrés. Pouvoir d’inverstigation possibilité de convioqué les
fonctionnaires incriminé, le pouvoir de recommandaiton, etc.
Le médiateur publiait un rapport annuels adressé au président de la républic et au parlemtn faisantle
point pour l’années écoulée de ses activités. Ce médiateur ne pouvait aps être saisi directement. Pour être
saisi on devait commencer par saisir un député, un parlementaire, ou député européen. C’est le
parlementaire en question qui appréciait l’opportunité de la saisine.
Il disposait d’immunités.
La HALDE créé par la loi du 30 décembre 2003 : compétente pour connaitre de toute les
discriminations directes ou indirectes prohibées par la loi ou par un engagement internatinoa auuel la France
est partie. A la différence du médiateur la HALDE est une autorité collégiale composée de 11 membres. Mes
discriminations dont cette autorité peut connaire sont de toute sorte : race sexe, religion, etc. c’est un mandat
qui n’est pas renouvelable. La HALDE peut être saisi par toute personne qui peut être laisée. Elle a la
possibilité de se saisir d’office. La saisine est également possible par l’intermédiaire d’un truc, sénateur et
député européen.
Il y a deux type d’assos selon la loi de 1901 : association déclarée et association de fait ayant
néamoins une existance légale. Les associations déclarée peuvent néamoins saisir la HALDE pour des faits
de discriminations. L’ICRA, SOS Racisme, etc.
Le défenseur des enfants avait été créé par une loi du 6 mars 2000 : institution qui a pour mission de
défendre et de promouvoir les droits de l’enfants. Tels que ces droits ont été défini parl a loi et par la
convention internationale des droits de l’enfant ratifié par la France en 1990. Convention ratifié sous l’égide
de l’ONU.
La CNDS : commission nationale de déontologie de la sécurité.
Dont les compétences relèvent du défenseur des droits, institué par une loi du 6 juin 2000, AAI
indépendante collégiale : a pour mission de veiller au respect de la déontologie par ces peronnes
exercant des activités de sécurités sur le territoire de la république. à avoir gendarme, policier douanier et
agent de sécurité notamment.
 Il n’était pas prévu au dépar dans le dprojet du gouvernement, dans le projet de loi orgnaique, que la
halde face parti du champ de défensuer des droist. C’est au cours des débats parlementaire que la HALDE a
été ajoutée.
Dans un autre sens le contrpoleur général des truc et liberés en faisait parti selon le projet de loi
organique. Cette institution devait disparaitre et ses attribuntions confiées au dégenseur des droits. mais au
final après discution au sénat cette institution a été écartée de sorte qu’elle demeure.
c) les autres aspect des institution du défenseur des droits.
aspect à envisager avec précaution à savoir que le conseil constitutionnel ne s’est aps encore
prononcé. Certain shcoses sont déjà acquise parce que faisant partie de l’article 71-1 de la constitution.
Concernant le statu du défenseur des droits :
 Nommé par le président de la république alinéa 4 de l’article, après avis des commissions
compétentes des chambres. Ceci selon le nouvel article 13 de la constitution ; article produit
par la dernière révision de 2008. Certains avait avancé l’idée de faire élire ce défenseur par la
représentation nationale. Le gouvernement a écarté cette possibilité.
 Son mandat est de 6 ans non renouvelable.
 Dispose d’immunité
 Ne doit recevoir d’instruction de personne.
 Incompatibilité le touchant : alinéa 4 de l’article 71-1 précise que ces fonctions sont
incompatibles avec celle
o de membre du gouvernement et
o de membre du parlement.
o D’autres incompatibilités précisées par la loi organique
 Inamovible !
 Organisation : assisté de collège spécialisés par domaines.
o Domaine de la déontologie…
o Domaine de la discrimination
o De la protection des enfants.
 Sa saisine :
o peut être saisi directement par les intéressé
o saisi d’office – par lui-même. Mais la personne concernée, victime de la
discrimination, doit donner son accord.
 Ses pouvoirs : Sera doté de larges pouvoirs
o D’investigation
o De recommandation
o D’injonction
o Publier un rapport annuel faisant le point sur ses activités pour l’année écoulée.
Paragraphe 2 : les garanties juridictionnelles.
Ces garanties, celles qui sont présentées par le juge
A – par le juge administratif
1) Période ordinaire / normale
Le CE joue aujourd’hui un rôle important dans la protection des libertés vis-à-vis ou à l’encontre de
l’exécutifs. Créé au sein de l’administration le 22 frimer de l’an 8.
Il faut distinguer deux choses :
a) les moyens à la disposition de ce juge.
Un premier moyen : l’annulation. Appartiens en propre à ce juge. Le pouvoir d’annuler les actes pris
par les autorités administratives.
 Par exemple : la liberté de réunion BENJAMEN CE 19 mars 1933.
 Liberté du commerce et de l’industrie DAUDIGNAC 1921
 Liberté de la presse : protection contre les saisies : société frampart contre journal LEMONDE
CE 24 juin 1960. L
 Liberté du cinéma : ministre de l’information contre société paris Rome FILM
 Liberté religieuse : association internationale pour la conscience de Krichna 1962.
En annulant la décison adminsitrative le juge adminsitativf donna possiblité au titulaire de la liberté
de l’exercer. Par exemple dans l’arrêt BENJAMEN. CE 19 aout 2002 : Front nationl institut de formation
des élu locaux. CE 19 aout 2002. Une commune avait refusé de louer une sale à cette organisation politique
qui s’appelle le Front National, donnant tord au maire.
Il y a également la réparation. Il peut donc réparer l’atteinte. Les condamnations à réparer dont de
plus en plus nombreuses et donc couteuses qui contribue à faire respecter les libertés. Arrêt du CE à propos
de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme (le procès équitable) le droit à un délai
raisonnable de jugement. Si ce délai est excessif évidemment l’Etat français peut être condamné. Voilà un
cas où le CE lui-même décide de condamner le garde des sceaux ministre de la justice pour violation de ce
délai raisonnable, un justiciable a du attendre 7ans pour qu’un recours quine présentait pas de difficulté
particulière soit jugé. CE 28 juin 2002 Garde des Sceaux contre MADJERA.
L’annulation existait mais n’avait qu’une simple valeur symbolique puisqu’intervenant plus tard
après que la liberté ait été entravées. C’est ce qui explique que l’on a été conduit en France à la réforme des
procédures d’urgence. Le sursis à exécution des décisions administrative obtenu difficilement, et rarement.
C’était une politique jurisprudentielle du CE. Il est arrivé que les premiers juges accordent le sursis
exécution. Sursoir signifiait suspendre les effets de l’action administrative. Il y avait l’action principale : le
recours pour excès de pouvoir contre la décision d’un maire, et ce recours pouvant mettre plusieurs années,
et à côté on faisait une demande accessoire/parallèle pour demander un sursis de la décision pour que les
effets de la décision attaquée soient supprimé. Le Conseil d’Etat était contre l’octroi du sursis. On a donc
créé le référé suspension et le référé liberté. Procédure d’urgence dédiée à la protection des libertés.
Article L521-2 du code de justice administrative dit que le juge doit se prononcer dans les 48
heures.
lundi 4 avril 2011
Après l’annulation et la réparation il faut donc écrire les nouvelles procédures de suvegarde.
Ces nouvelles mesures d’urgences, en particulier le référé suspension et le référé liberté connaissent
un succès remarquable.
Le juge adm a eu l’occasion de dire ce qu’il convient dans le terme de liberté fondamentale. Telle
liberté est ou n’est pas une liberté fondamentale au sens de l’article L521-2 (donc au sens du référé liberté. Il
y a une jurisprudence abondante sur la question. Cette procédure permet au juge administratif de se
prononcer rapidement et de la sorte de sauvegarder la liberté en cause.
Le juge annule la décision refusant de louer une salle communale à un parti politique légalement
constitué. CE 19 aout 2002 Front National – institut de formation des élus locaux. (parallèle avec
BEJANEMN 1933 : il s’était s’agit du même problème. Le sieur BENJAMEN avait obtenu gain de cause
bien après.
CE ordonnance de référé 14 mars 2005 GOLLNILCH. (un référé est pris par ordonnance)
Autre moyen après lesproédures d’urgence : l’injonction et l’astreinte.
C’est un pouvoir reconnu au juge administratif. Pouvoir qu’il ne se reconnaissait pas. C’est une loi
du 8 février 1995 qui est venu donner le pouvoir d’injonction au juge admnistratif. CE 4 juillet 1997
BOUREZAK.
Ce pouvoir d’injonction est condifié à l’article L911-2 
b) les techniques du contrôle exercé par le juge administratif.
Le juge adm a beaucoup fait évoluer son contrôle et notamment le recours pour excès de pouvoir.
C’est un procédé de contrôle qui a plusieurs facettes. Que le juge a fait évoluer à plusieurs égard. Il a eu
l’occasion relativement tôt le caractère de droit commun du recours pour excès pouvoir dans l’arrêt CE Ass
19 février 1950 Ministre de l’agriculture contre Dame LAMOTTE. La France a adhéré/ratifier la
convention européenne en 1974 qui proclame le droit au recours effectif qui existe déjà dans la
jurisprudence LAMOTTE.
S’agissant du contrôle lui-même exercé par le juge, il y a plusieurs aspect, nous n’en retiendrons que
trois.
 Le champs du contrôle, c'est-à-dire des décisions que le juge accepte de contrôler.
Sont concerné les actes administratifs passibles de ce contrôle. Le juge administratif intervient de
plus en plus en étendant le domaine de ce contrôle, c'est-à-dire en intégrant dans ce champs des actes
administratifs qui pendant très longtemps en ont été exclus, par la volonté même du Conseil d’Etat. C’était
là une autolimitation du contrôle du Conseil d’Etat qui ne voulais pas connaitre de certaines décisions.
Cependant nombre de ces décisions pouvaient être attentatoires des libertés des individus. Il s’agit des actes
de gouvernement, et des mesures d’ordre intérieures. Ces décisions ont échappé au contrôle du REP pour
des raisons différentes.
Les actes de gouvernement échappaient au contrôle du juge administratif, le Conseil d’Etat ne
voulaient pas en conntaitre au motifs qu’il s’agissait de décisions politiques, elles nécessitaient donc à
reconnaitre au juge administratif un pouvoir discrétionnaire. il fallait laisser le pouvoir exécutifs libre de
choisir sa décision à ce niveau. Ces actes de gouvernement doivent être considérés comme des survivances
de l’ancienne raison d’Etat, qui ne fait pas bon ménage avec la notion de Droit et Libertés. Deux domaines
accueillent ces actes de gouvernement : les rapports entre l’exécutif et le législatif et celui des relations
internationales de la France (le juge administratif n’a pas à gêner la diplomatie française). Il s’agit d’acte
extra administratifs.
 Les mesures d’ordre intérieures, échappaient au contrôle car considérée comme ayant trop peu
d’importance. De minimis non curat praetor. Il s’agit d’actes infra-administratifs. Ont des terres
d’élections : les établissements pénitentiaires, militaires et scolaires. La conséquence directe de la
qualification de mesure d’ordre intérieur est que le juge ne peut pas en connaitre car ne pouvant faire grief.
La Jurisprudence a évolué puisque le juge s’est rendu compte que certaines de ces mesures faisaient griefs.
Exemple des mesures prises dans les prisons, avec le rôle de la jurisprudence de la Cour Européenne des
droits de l’homme qui a eu l’occasion de condamner la France pour condition de détentions indignes. CE
Ass 17 février 1995 Marie : pénitentiaire. CE Ass 17 février 1995 Hardouin : établissements militaires.
Décisions prises par les arbitres sportifs : CE 25 janvier 1991 VIGIER.
 Deuxième aspect du contrôle : son intensité
Pendant longtemps le juge a distingué selon qu’il s’agissait de liberté définie (qui avaient un statut)
ou de liberté non définie ( ne pouvant pas bénéficier de la même décision. Selon le type de liberté : contrôle
normal ou restreint. Ex : BENJAMEN : contrôle normal pouvant aller jusqu’à la proportionnalité de
l’exercice du pouvoir de police. Mais avec l’européanisation croissante du droit français le juge administratif
français fait jouer le principe de proportionnalité pour toutes les libertés. La distinction n’est donc plus de
mise. La tendance est donc pour le juge n’est plus d’exercer un contrôle minimum/restreint mais un contrôle
plein et entier dès lors qu’ils se trouve en présence de liberté et droits fondamentaux.
Avec l’éruption de la notion de dignité humaine le juge est plus à même d’approfondir son contrôle.
Le juge a besoin d’élément de légitimation de son travail, et la dignité en est un.
 Les sources : normes par rapport auxquelles le juge va exercer son contrôle.
Il faut mettre la décision attaquer en rapport avec une autre norme obligatoire qui fait parti du bloc de
légalité. Le contrôle exercé par le juge postule un rapport de légalité entre ce qui est contrôlé (la décision
administrative) et ce par rapport à quoi le contrôle va être éffectué (norme de référence.) le juge va enrichir
le bloc de légalité en y intégrant des normes qui au débart n’en faisait pas partie. Ces normes sont la loi, la
Constitution telle que l’entant la jurisprudence française (la constitution au sens strict, la déclaration de
1789, la constitution de 1946, les PFRLR, la charte de l’environnement, les PGD(valeur infra législative)),
les normes européennes, du Droit communautaire. Décision du Conseil Constitutionnel du 16 juillet 1971 :
PFRLR, déjà mis en œuvre par le conseil d’Etat dans un arrêt important, CE Ass 11 juillet 1956 Amicale des
Annamites de Paris. Le Conseil Constitutionnel se sert de ce type de norme tiré du préambule de 1946
contre la loi : pour soumettre le parlement au droit, quand en 71 le CE soumet l’autorité administrative au
Droit.
Avec l’européanisation du Droit, le CE a de plus en plus revours aux normes européennes et
notament à la convention des dispositions de la CEDH pur assurer la protection des droits des individus. Le
CE a fait de la résistance, même après la ratification de la Convention européenne. L’un des tout premiers
arrêt où le CE fait référence à ce texte : CE Ass 8 Avril 1987 Ministre de l’intérieur et de la décentralisation
contre PELLETIER. Après quelques hésitations et réticences, le CE applique la CEDH et fait donc jouer les
normes européennes.
CE section 29 JKuillet 1994 Département de l’indre, et CE Assemblée 14 février 1996 MAUBLEU.
Arrêt qui montre que le juge français lui-même accepte de condamber la frnance en cas de
manquement : CE Ass 28 juin 2002 Garde des Sceau ministre de la Justice contre MAJIERA. Il s’tait agi de
la violation du droit à un délai raisonnable de jugement. Le Conseil d’Etat a accepté à son tour (après la
Cour Européenne) de condamber la France pour violation de ses exigences. Le conseil d’Etat se fonde
expressément sur l’article 6-1 et sur l’artocle 13 de la convention européenne.
CE 22 janvier 2007 FORZY. : le CE a accepté de prononcer la réparation du dommage provoqué par
le fonctionnement défectueux du service publique de la justice : était en œuvre la longueur excessive d’une
procédure juridictionnelle. Le CE a décidé que la responsabilité de l’Etat était engagée.
D’autres instrument internationaux relatifs aux droits de l’homme vont jouer comme source :
convention européenne d’extradition du 13 décembrel 1957,. CE 29 juillet 2002 CAAICI.
CE Avis du 2& mars 2011 : le Conseil d’Etat se réfère a une directive européenne pour dénier aux
autorités administratives française : offre aux sans papier un délai de 7 à 30 jour pour quitter volontairement
le pays où ils ont interpellé. Directive retour.

2) Période de trouble / de crise

Le contrôle exercé par le juge administratif est presqu’inexistant parce que le juge fait droit à la
légalité exceptionnelle. En temps de trouble, la légalité ordinaire est mise entre parenthèse pour maintenir
l’ordre et on reconnait des pouvoirs plus importants. Le Droit reconnait plus de pouvoir aux autorités
administratives et de police. C’est ici que va jouer la notion d’ordre et d’acte de gouvernement. Met en
œuvre la notion d’article 16 de la constitution. La mesure par laquelle le chef d’Etat met en œuvre la
procédure de l’article 16 est considéré comme un acte de gouvernement.
 En revanche, concernant les mesures prises dans le cadre de l’application. Interdicion de reéunion,
etc. le juge administrative accepte de les contrôler seulement si elles portent dans le domaine règlementaire
article 37, car si dépendent du domaine législatif (article 34) il ne peut pas. CE assemblée 2 mars 1962
Rubens de Servens.
B – par le juge judiciaire
1) une compétence qui ne va pas de soit
LOI du 16 et 24 aout 1790 article 13 : les juges ne pourront à peine de forfaiture troubler e quelques
manière que ce soit les opérations des corps administratifs ni citer devant eux les administrations pour
raisons de leur fonction. Il est interdit au juge judiciaire de faire quelqu’ ingérence que ce soit dans les
affaires administrative.
Décret du 16 Fructidor An 3 : défense itératives sont faites aux tribunaux judiciaires de connaitre des
actes d’administration.
2) une conpétence qui a plusieurs fondement.
L’interdiction qui figure dans le principe de la séparation des autorités, n’a pas empêché l’apparition
en France dune tradition ayant consisté à confier au juge judiciaire la sauvegarde de la liberté individuelle
et de la propriété. A l’époque lorsqu’est apparu la juridiction administrative, celle-ci était vu comme un
défenseur de l’administration et non des individus. Il a fallu attendre la fin du XIXème siècle pour que la
juridiction administrative s’affranchisse de l’administration avec la justice déléguée par la loi du 24 ai 1872,
et attendre la jurisprudence CADOT 1889.
Deux types de fondement :
a) un fondement jurisprudentiel : la voie de fait
La théorie jurisprudentiel est une notion conçue pour assurer une meilleure protection des libertés
essentielle des individus. On distingue deux types de voie de fait.
 Tout d’abord lorsque l’administration procède à l’exécution forcée irrégulière d’une décision
qu’elle a eu l’occasion d’édicter, même régulière. Par manque de procédure. L’adminsitration n’a
pas respecté la procédure requise.
 L’autre forme de la voie de fait est l’édiction par l’administration d’un acte manifestement
insusceptible de se rattacher à un pouvoir lui appartenant. Agit en dehors de toute base légale. Par
manque de droit.
Mais dans les deux cas, l’on dit qu’il y a voie de fait lorsqu’on est en présence d’une
illégalité/irrégularité grossière de l’administration et qui porte atteinte au droit de propriété ou à une liberté
essentielle.
Deux conditions pour qualifier un acte de voie de fait :
 Une irrégularité grossière
 Une irrégularité qui porte atteinte à une liberté essentielle.
Concernant la voie de fait par manque de droit. exemple de personnes qui entre ou quitte le territoire
français. L’Etat peut confisquer les pièces d’identité. Le juge a tendance a reconnaitre que l’administration
peut se prévaloir d’un texte qui l’autorise à procéder à cela, mais juste le temps nécessaire au contrôle de ces
pièces pour voir s’il y a un faux.
Une jurisprudence établie : celle où les autorités militaires avait tendance à faire procéder à certains
actes : l’apposition de celé sur le domicile des militaires, faire des perquisition, alors que le juge, tant celui
du TC que le juge judiciaires, ont décidé que l’autorité militaire n’avait pas ce pouvoir. 25 juin 1966
GUIGON.
Concernant l’autre condition : l’atteinte à la liberté. Elle peut concerner la propriété nobiliaire et
immobilières. Cette condition a beaucoup joué en France contre les expropriation et les réquisitions.
L’atteinte peut concerner une liberté essentielle. Par là il faut entendre les libertés reconnues, qui ont un
statut législatif en France, comme la liberté de la presse. Le juge français du tribunal des conflits, le juge
judiciaire, le conseil d’Etat, peut constater l’existence de la voie de fait. CE 1935 Action française : saisie de
journaux. Forme de l’inviolabilité du domicile : arrêt GIGON de 1966. Dans le cas des concessions
funéraires. Le maire n’a pas le droit de disposer à sa guise des concessions. Droit : le respect du aux morts.
Non habilitation et atteinte à une liberté essentielle. Arrêt de la CA de Metz du 2 février 2010 sur cette
question. La compétence est celle du juge judiciaire.
Le juge judiciaire est compétent ici parce que l’on part de l’idée que l’acte en question est dénaturé :
il ne s’agit plus d’un acte administratif puisque l’administration a agit en dehors de toute habilitation. Et
l’acte perd son caractère administratif. TA de Nice, 9 novembre 2007. Ben HAMOUDA contre préfet
des Alpes Maritimes et Ministre de l’intérieur. Le juge administratif avait refusé d’admettre sur le
territoire français, une personne ayant un titre de nationalité. La mesure prise à l’encontre de l’intéresser
portait une atteinte grave à la liberté d’aller et venir et manifestement insusceptible de s’attacher à un acte
administratif.
 Autre illustration : des agents municipaux qui procèdent d’