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Cours de droit international public

Le droit international est l’ensemble des règles juridiques régissant le fonctionnement


de la société internationale.
C’est un Droit qui s’applique à une réalité en perpétuelle évolution, qui a connu et connaît
des mutations constantes. Ce n’est donc pas un Droit fixe.
La société internationale a changé en profondeur. Elle a changé par sa composition.
La société internationale de 2006 est profondément différente de la société internationale de
1945. On est passé d’une société interétatique où il y avait très peu d’organisation
internationale à une société qui compte des Etats, des organisations internationales, mais
aussi des ONG puissantes qui jouent un rôle sur la scène internationale, qui font pression, et
des grands acteurs économiques, qui sont généralement des grandes entreprises
multinationales qui ont une puissance financière comparable à celle d’un Etat. Le
développement des moyens de communication, comme Internet et les médias, sont des
acteurs qui jouent un rôle important sur la scène internationale. Internet permet, à très
grande échelle, une diffusion dans le corps social.

Section I : Les origines du droit international

§ 1 : Le droit international avant l’Etat moderne

L’Etat moderne voit le jour à la fin du moyen âge. Il existait des entités pré étatiques qui
se rapprochaient des Etats dans le concept. A partir du moment où elles se mettaient en
rapport elles se devaient d’établir des règles, que ce soit des rapports amicaux ou
conflictuels.
La maîtrise du territoire est l’un des moteurs du Droit international.
Le premier traité international remonte à -3000 avant J.C en Mésopotamie où 2 cités
s’affrontent et trouvent un accord. Dans l’esprit commun, ces accords sont conclus pour être
respectés.
Il a fallu mettre en place des règles juridiques qui régissent le recours à la force, mais aussi à
l’encontre des citoyens étrangers. C’est l’apparition du principe d’immunité des “ diplomates ”
(terme anachronique pour l’époque), qui représentaient les Etats étrangers.
La chute de l’empire romain plonge l’Europe dans une période de barbarie, qui marque une
régression dans les règles qui régissent les relations internationales. Les règles existantes
ne s’appliquent plus, il faut attendre le 11e siècle pour que le monde renoue avec ces règles
minimum.
2 puissances vont contribuer à la réinstauration de ces règles :
• Le Pape, qui est une puissance religieuse mais qui se veut omnipotente. C’est le chef
de l’église mais aussi un chef d’Etat. Il tente d’établir un ordre spirituel mais aussi un
ordre terrestre, temporel.
• Le saint empereur germanique qui souhaite aussi contrôler l’ordre terrestre.

Il y avait une concurrence entre ces puissances. L’autorité de l’empereur a été contestée par
les princes vassaux et par le pape qui le menaçait d’ex communion, ainsi que tout le peuple.
La société internationale va connaître sa première grande mutation avec la fin du moyen
age et le début de la renaissance. Les règles internationales sont améliorées. On voit
l’apparition des premiers ministres des affaires étrangères, c’est la naissance de la
diplomatie. C’est le début du commerce international bien que cela reste assez limité.

§ 2 : Les origines directes du droit international moderne

Il est difficile de procéder à une datation précise du droit international. Il est


probablement lié à l’apparition de l’Etat moderne. L’Etat souverain est tiraillé entre des
pulsions contradictoires.

1. La naissance des Etats souverains

La souveraineté est le fondement de l’Etat moderne, c’est la condition substentielle


de l’Etat. Cette idée émerge au XV°. En France, Louis XI décide de se libérer de la tutelle du
Pape et de l’empereur pour être souverain en son royaume. C’est une démarche qui a des
conséquences concrètes. La priorité était de maîtriser le territoire, de le placer sous l’autorité
de l’Etat. Cela conduit à se doter de certains éléments de puissances, comme
l’administration qui relaie les instructions, comme un gouvernement sur lequel le roi s’appuis.
L’Etat qui s’incarne en la personne du roi incarne le monopole de la contrainte.
La rupture du lien religieux à la faveur de la réforme luthérienne va accélérer le processus.
Luther plaidait pour l’émergence d’un pouvoir politique émancipé de la tutelle du Pape. On
assiste à l’affirmation de la souveraineté des Etats face au pape et à une sécularisation des
pouvoirs.
C’est la conjonction de 2 phénomènes : la volonté des dirigeants et un courant intellectuel
rendent possible cette émergence. Jean Bodin fournira à la monarchie française une
doctrine qui repose sur l’idée de souveraineté comme critère essentiel de l’Etat. Il considère
que le meilleur remède pour lutter contre le chaos tiens par le renforcement de l’autorité de
l’Etat, qui est le seul qui pourra assurer la protection de l’intérêt du plus grand nombre face
aux intérêts particuliers et aux intérêts des étrangers.
L’Etat doit être capable d’édicter des lois, de les faire respecter y compris par la contrainte.
Sa souveraineté doit être absolue, incontestable, inaliénable. Il considère que son autorité
doit être continue, elle ne disparaît pas avec la mort du roi. Il y a une certaine déconnection
entre l’Etat et le roi. L’Etat n’est plus la chose du prince, il devient un sujet du droit
international public qui a des droits et des devoirs. L’Etat doit assurer le bien être de ses
citoyens.
On voit apparaître la notion de raison d’Etat : défense de l’intérêt général coûte que coûte.
Le cardinal de Richelieu est le grand théoricien de la raison d’Etat. La souveraineté conçue
comme cela a une tendance à provoquer des conflits, c’est pour cela que durant cette
période on assiste à des guerres incessantes, qui sont des guerres d’affirmation de la
souveraineté.
En 1648, les grandes puissances européennes concluent le traité de Westphalie, qui
va contribuer à structurer le monde jusqu'à 1914. Il sera complété par le traité d’Utrecht, qui
va conduire les grandes puissances européennes à définir le principe d’équilibre. On
considère que la guerre est un monde normal de relation, que l’on privilégiait par rapport à la
diplomatie. Ces traités définissent le principe de l’équilibre, qui sera valable jusqu’en 1914 :
La guerre n’est pas interdite mais toute conquête territoriale doit être compensée par une
riposte.
La société européenne va alors rester à peu prés stable, les frontières resteront à
peu prés les mêmes. La conjonction entre ce principe et des facteurs techniques font que les
choses se sont plus ou moins stabilisées, mais de manière relative, puisque les
affrontements continuent sans qu’il y ait de déséquilibre, car on ne dispose pas d’outil
militaire pour faire la différence de manière substantielle.

2. La construction doctrinale du droit international public

On assiste à une laïcisation et à une rationalisation progressive du DIP. Les


premières réflexions contemporaines sur le droit international interviennent au moment de la
conquête des amériques. On commence à réfléchir à un corps de règles pour régir les
relations entre puissances coloniales et colonies. On se demande si les indiens d’Amérique
sont des hommes : si oui, on peut traiter avec eux, sinon, on peut les massacrer.
Les Etats souverains ne peuvent pas se concevoir comme des entités déconnectées
de leur milieu. Cette communauté est régulée par un certain nombre de principe.
Grotius (intellectuel néerlandais du 17°s) est l’un des pères fondateur du droit international
moderne. Il considère que la puissance souveraine est celle dont les actes sont
indépendants de toute autre volonté supérieure. Mais, la raison doit conduire les sujets qui
vivent les uns à coté des autres à mettre en place des règles pour vivre en harmonie, et
donc limiter la souveraineté. Il développe une vision sociétaire de la vie internationale. Les
Etats vivent en société, et donc ils doivent s’astreindre à un certain nombre de devoirs.
Chez Grotius, le droit naturel se rationalise. Il s’attache à distinguer le droit naturel et le droit
volontaire. Le droit naturel dépasse la volonté des Etats. Le droit volontaire procède de la
volonté des sujets, droit que les Etats vont se donner et établir dans des conventions
internationales. Le droit volontaire doit être conforme aux exigences du droit naturel.
Dans l’ouvrage Droit de la guerre et de la paix (1625), il réfléchit sur le recours à la force,
qu’il considère comme un moyen légitime de départager 2 Etats, faute d’une autorité
supérieure. Mais on ne peut pas accepter le recours à la guerre en toute circonstance, il faut
recourir à une guerre “ juste ”. Le fait de repousser une injure justifie le conflit. L’Etat ne peut
pas recourir à la force de manière arbitraire. Aujourd’hui les Etats ne peuvent recourir à la
force que pour se défendre. La charte des Nations unies, article 51, parle de droit naturel de
légitime défense.
Vattel, juriste suisse de la première moitié du 18e, est le premier positiviste. Il va
essayer de débarrasser le droit international du droit naturel. Pour lui, il faut tenir compte des
réalités : comme les Etats sont souverains et que leur souveraineté est absolue, chacun
définit seul ce que ses devoirs exigent. Personne ne peut obliger un Etat. Le seul devoir qui
existe c’est le devoir volontaire, ce sont les intérêts de l’Etat qui le commande. Les Etats vont
traiter les uns avec les autres, mais ils sont seuls juges de leurs intérêts.
Selon lui il n’y a pas de guerre juste, puisque toute guerre conduite par un Etat est juste. Ce
qui est injuste c’est la guerre clandestine. L’Etat se doit de déclarer la guerre.
On voit au 18e se mettre en place une société internationale simpliste : les Etats sont
également souverains. Ils sont seuls maîtres de la société internationale. Il n’y a pas de
pouvoir politique supérieur à celui des Etats. Cette société génère un droit purement
interétatique, qui ne ménage aucune place aux individus. Jusqu’en 1945, les seuls sujets de
DIP sont les Etats. La guerre est considérée comme un pouvoir discrétionnaire, la seule
exigence est une déclaration de guerre en bonne et due forme.

§ 3 : Du droit interétatique au modèle onusien


A. Le renforcement constant du phénomène étatique
La société internationale qui existe pendant le traité de Westphalie est une société
très simple (euro centrée), constituée d’une vingtaine d’Etats. Cette société vie dans une
dialectique qui oppose le monde civilisé au reste. Elle va essayer de porter la civilisation
dans les régions où elle n’existe pas : c’est la colonisation. Dans ce contexte on va voir l’Etat
se renforcer constamment. Emergence du principe de nationalité. Les peuples coloniaux
veulent se débarrasser de la tutelle coloniale. On constate un renforcement constant de
l’Etat.

2. Les tentatives d’adaptation du schéma interétatique

On assiste dés la première moitié du 19e à des tentatives de dépassement de ce


schéma, notamment à cause des ravages que cela a causé.
Les monarchies vont mettre au point une organisation continentale pour éviter que d’autres
guerres se déclarent : naissance de la sainte alliance. Le concert européen lui succède. Ce
sont les premières ébauchent de l’organisation européenne. La première moitié du 19e voit
les Etats lancer des unions comme les unions administratives. Des dossiers sont traités plus
facilement en coordination, comme le courrier postal. On voit se dessiner les contours du
fonctionnalisme.
L’inter étatisation va être dépassé par le concept de l’organisation internationale. Jusqu'en
1914 on est dans une configuration résultant du traité de Westphalie. La grande guerre est le
tournant.
Nixon, en février 1918, évoque la nécessité de créer une organisation internationale
universelle. La société des nations voit le jour en 1919, mais elle ne met pas en place un
système de sécurité collective. La guerre reste autorisée. Elle veut la paix par le Droit, mais
elle ne s’en donne pas les moyens. Elle sera incapable face aux grandes crises des années
20 et 30. Elle compte moins d’Etats en 39 qu’à sa fondation.
Cette première expérience sert de source d’inspiration en 1945.
Elle a permis la réalisation de progrès dans des domaines divers (travail, santé).
Les grandes puissances vont porter une organisation, un projet d’organisation, qui vise à
empêcher la réédition d’un conflit mondial. On met en place un mécanisme de sécurité
collective. Les Etats sont invités à renoncer à leur droit de recourir à la force en proposant
d’autres garanties.
La charte des Nations unies était prometteuse mais depuis 1945, on constate que le conseil
de sécurité n’a pas pu exercer son rôle.

Section 2 : Le droit international entre mythe et réalité

1§ Un droit improbable

L’existence du droit international est sujette à caution.


Si on compare DIP et Droit interne, la comparaison n’est pas avantageuse pour le DIP : le
droit interne porte un ordre juridique, ce qui n’est pas le cas pour le droit international. Il n’y a
pas d’organe supérieur. La société internationale n’est pas assez organisée. Le droit
international est, pour certains, une collection de principes politiques, le reflet d’un rapport de
force qui s’établit à un moment donné (théorie positiviste de Raymond Aaron).
Il y a des éléments qui permettent de dire qu’il existe. Il y a des normes juridiques qui sont
applicables dans cet espace. Les normes qui ont trait à la responsabilité ou l’utilisation de
l’espace…
Dans l’esprit des dirigeants, le DIP est une réalité : beaucoup de traités sont signés, les
organisations internationales fonctionnent et génèrent du Droit.
Les mécanismes de sanctions existent, mais ils ne sont pas mis en œuvre. Il y a un
sentiment d’obligation de la part des sujets du droit international. Les rapports de force qui
structurent le droit international sont contre balancés par les exigences juridiques.
Il n’y pas de juges au sens que l’on l’entend en droit interne. La compétence de la cour
internationale de justice est facultative car il faut que les pays l’aient accepté. Il existe une
cour pénale internationale créée par la convention de Rome, de 98, mais elle n’est pas
comparable au juge interne.

2§ Un droit indispensable

Un Droit utile :
Le professeur Prosper Veil considère que le DI est irremplaçable. Le monde sans les
organisations internationales serait un retour à l’état de sauvagerie.
Le droit international est un instrument qui permet de gérer cette tension permanente à
laquelle les relations internationales sont soumises.
Il faut réussir à articuler des intérêts divergents, avec la nécessité de servir un intérêt
commun.
Les Etats ont leurs intérêts mais ils doivent en permanence trouver le point d’équilibre entre
leurs intérêts et l’intérêt de tous. Il sert l’intérêt commun en garantissant une certaine
indépendance des Etats. Même si l’idée que les Etats puissent être indépendants les uns
des autres est une utopie.
Les instruments normatifs internationaux se sont multipliés de manière exponentielle
après la seconde guerre mondiale. Ce développement quantitatif ne peut pas être
déconnecté de l’aspect qualitatif des choses. Les Etats ont pris conscience de leur
interdépendance mutuelle, ils doivent compter les uns avec les autres. Les traités se sont
donc multipliés. De plus, la cœxistence pacifique est mise en avant et avec cela, la mise en
place de règles de droit. Il n’y a plus de domaines qui échappent au droit international. Il va
s’appliquer aussi bien à des problèmes politiques classiques qu’à des problèmes d’ordre
sociétaux. On assigne à l’ordre international des fonctions nouvelles alors qu’avant son
objectif était la conservation de l’ordre public international, en encadrant le recours à la force
sans l’interdire.
On est passé d’un système basé sur la conservation, à un système basé sur la
transformation de la société internationale. Il doit être fait pour protéger les faibles contre les
plus puissants. Ce discours politique qui conduit à favoriser une vague de décolonisation,
sera relayé par un autre discours, à savoir à quoi sert l’indépendance si elle n’est pas suivie
par une autonomie économique. Le nouvel ordre politique amène un nouvel ordre
économique.
Plus le droit international voit son champ s’étendre plus les règles se multiplient. Ses règles
doivent être douées d’une élasticité, elles doivent être adaptables car elles ont vocation à
s’appliquer à différentes situations. Il faut aménager des mécanismes d’adaptation. Les
traités facilement révisables seront facilement applicables car ils évoluent avec les Etats.
Régionalisation et spécialisation du DIP : On voit émerger des ordres juridiques
partiels. Depuis la seconde guerre mondiale on a vu se multiplier les exemples d’intégration
régionale. Les régions s’organisent et regroupent leurs forces. Il y a une multiplication des
ordres spécialisés. Chacune des organisations va générer un ensemble de règles
spécialisées.
Il n’y a pas d’autorité centrale qui hiérarchise les normes, et les conflits de normes, pour
savoir quelle priorité donner et à quelle norme. L’ordre international global imparfait
comprend les ordres juridiques partiels qui sont régionalisés et spécialisés.
Il n’existe pas de mécanisme d’harmonisation du système lui même, il n’y a pas d’uniformité
des règles.

3§ L’autorité encore fragile du droit international

1. Le principe de primauté :

Le droit international a une autorité, c’est un droit qui est considéré par beaucoup comme
supérieur aux droits nationaux.
On constate qu’il y a 2 types d’analyses possibles :

La théorie de dualisme : théorie pratique, appliquée par des Etats européens comme
l’Italie, la Grande Bretagne… Le dualisme postule la stricte séparation entre l’ordre juridique
international et l’ordre juridique interne. Ce sont 2 sphères étanches l’une par rapport à
l’autre. Il n’y a pas de contacts qui soient voulus. Il faut introduire le droit international dans
l’ordre juridique interne, au moyen d’une loi interne, ou d’une autre véhicule normatif. Ce
n’est plus la convention internationale qui s’applique mais la loi nationale, qui ne fait que
rependre les termes de la convention.
Il n’y a pas d’immédiateté dans l’application du droit international. Ce n’est pas un système
très sécurisant car le législateur fait ce qu’il veut, il peut revenir sur les engagements
internationaux.

La théorie du monisme : théorie qui postule l’unité de l’ordre juridique.


Dans cet ordre juridique on doit considérer que certaines normes priment sur d’autres. C’est
un monisme avec supériorité du droit international. C’est l’approche de Kelsen, qui prône la
hiérarchisation des normes. Le droit international va s’appliquer de manière immédiate sans
avoir à être transformé par le droit national. La convention engage l’Etat en tant que tel.

Il n’existe pas de mécanisme pur et parfait. L’autorité de ces traités est conditionnée
par l’acceptation des Etats. Aucun de ses systèmes ne s’appliquent totalement et
uniquement.

2. Le fondement mal assuré de l’autorité du droit international

Certains considèrent que l’autorité du droit international dépend de la volonté des Etats. Il
n’y a pas de règle internationale qui procède de la volonté des sujets.
On ne peut pas contraindre à signer un traité, sauf pour faire signer un traité de paix ou
perdant d’une guerre.
La coutume est une source importante en droit international mais elle est difficile à
appréhender. Parfois les volontés individuelles convergent de telle manière qu’une volonté
commune s’exprime.
L’ordre international est un ordre hiérarchisé, organisé. Les impératifs de la
normativité induisent le principe d’autorité (principe de Kelsen), mais ce principe ne résiste
pas à l’observation.
La volonté est très importante en droit international. Cela entraîne la relativité du droit
international et son instabilité. La sécurité juridique suppose la certitude des situations
juridiques. Les individus doivent s’appuyer sur des normes stables.
On parle parfois de normes impératives, qui sont insusceptibles de modifications et
s’appliquent à tous les Etats. Il n’y a pas de circonstance qu’un Etat puisse se dégager de
ces droits impératifs.

Première partie : L’étude des sources du droit international

Distinction entre les sources matérielles et les sources formelles


_ Les sources formelles sont les procédés techniques
_ Les sources matérielles sont les sources qui renvoient aux réflexions qui ne sont pas
juridiques mais qui conduisent à une source formelle.

Les sources formelles constituent le droit positif international, c’est le droit applicable.
C’est un droit dans lequel on va aussi tenir compte des grandes tendances juridiques qui
renvoient à un droit en devenir, qui n’est pas encore établis mais dont les sujets en tiennent
compte. On relève ce phénomène en droit européen.
Le statut de la cour internationale de justice comporte un article 38 qui énumère un certain
nombre de sources. Il renvoi aux traités, à la coutume internationale, mais aussi aux
principes généraux communs aux nations civilisées (terme un peu anachronique).
Elle donne quelques indications intéressantes, notamment les principales sources
internationales. Cependant il manque les actes unilatéraux. Le droit international ménage
une place importante à la volonté, et donc les actes unilatéraux qui procède de la volonté
des Etats prennent une place importante.
Il faut faire une distinction entre source et norme. La source c’est le moyen, la norme
c’est la substance. Les sources peuvent être équivalentes mais le contenu de ces sources
formelles peut être complètement différents et se situer à des niveaux hiérarchiques
complètement différents. Toutes les sources se valent en droit international. Le traité
n’est pas supérieur à la coutume ou aux actes unilatéraux. Si on raisonne par analogie il y a
une correspondance en droit national entre hiérarchie et source.
Il existe probablement une hiérarchie des normes en droit international, donc il y a
des normes qui génèrent des exigences plus fortes que d’autres. On ne peut pas mettre sur
un même plan l’interdiction de l’esclavage ou du génocide et une obligation du droit du
commerce. Il peut y avoir des conflits de normes entre 2 systèmes d’obligations.
Du fait de la diversification de l’ordre juridique international il y a des sous systèmes plus
élaborés et qui ont su se doter d’une hiérarchie des normes, plus proches du système
interne.
L’ordre juridique communautaire est un système dans lequel la hiérarchie des normes existe.
Il y a des principes qui sont identifiés comme se situant au dessus des autres. C’est un débat
qui suscite la dispute entre les Etats. C’est une approche des choses qui semble réintroduire
le droit naturel, qui suppose quelque chose de supérieur à la volonté des Etats, qui
transcende les individus.
Cette idée a été consacrée par la convention de Vienne de 1969, c’est le traité des
traités. C’est le texte par lequel on a définit les principes directeurs du droit des traités. En
son article 53, il évoque les normes impératives du droit international, le jus cogens, et il y a
donc le signe de la part de communauté international, la volonté de mettre de l’ordre et donc
de mettre en place un forme de hiérarchie dans le droit international.

Le droit volontaire doit être distingué du droit spontané. Dans le droit volontaire on
compte les traités et les actes unilatéraux, c’est le droit qui procède à titre principal de la
volonté. Le droit spontané va naître au terme d’un processus social complexe qui va mettre
la volonté au second plan, comme la coutume internationale. C’est un processus long qui
conduit à l’émergence d’une norme juridique.

Chapitre 1er : Le droit volontaire

Section 1 : Les traités

1§ L’élaboration des traités

1. Les caractères généraux des traités

Le traité est un accord conclu entre 2 sujets, au moins, du droit international, destiné à
produire des effets juridiques, et régit par le droit international. C’est comme un contrat, le
fruit de la conjonction des volontés. C’est un accord passé entre des sujets de droit. Les
sujets sont les Etats et les organisations internationales.
Il y a des cas dans lesquels des sujets qui ne sont pas des entités juridiques signent des
accords qui sont considérés comme des traités, par exemple l’Union Indienne après 45 va
participer à la signature de traité alors qu’elle était encore sous la tutelle anglaise et donc
pas encore un Etat. Au lendemain de la seconde guerre mondiale, l’Union Soviétique
parvient à imposer, à ses partenaires adversaires, l’entrée au sein des Nations Unies de
l’Ukraine et de la Biélorussie qui ne sont que des Etats fédérés.
Le traité est aussi un acte qui va produire des effets juridiques. En droit international on
attend des effets juridiques et non pas politiques. A contrario, les accords informels relèvent
plus de la politique que du droit.
Le traité international est principalement régit par le droit international, mais il l’est aussi par
le droit interne qui va choisir les règles de compétences, comme le droit de traiter. La
ratification est réglée par le droit interne.
La terminologie n’est pas très précise : on peut parler de convention comme d’accord
ou de traité. Les termes sont indifférents. Mais c’est une question qui peut avoir une
implication pratique forte. La cour internationale de justice a indiqué qu’en cas de litige on
règle le problème en utilisant la technique de faisceau d’indice pour conclure à une
classification plutôt qu’à une autre.
La convention de Vienne reprend ces principes. Elle défini le traité comme un accord écrit,
peut importe son nom, du moment qu’il remplit les critères.
On peut dire que le droit international est peu formaliste.

On peut différencier les traités lois des traités contrats (distinction doctrinale, qui n’est pas
validée).
On peut différencier les traités normatifs et les traités constitutifs des organisations
internationales. Les traités normatifs définissent des normes alors que les traités constitutifs
des organisations internationales sont plus techniques. Mais ce n’est pas une distinction
valide car certains traités peuvent être classés dans les 2 catégories.
On peut distinguer les traités bilatéraux et multilatéraux.

Sinon on peut distinguer les traités en fonctions de la procédure d’adoption. Certaines


procédures sont longues et solennelles alors que d’autres sont légères et simplifiées.

2. Les modalités d’élaboration des traités

1 :La procédure internationale de conclusion des traités :


La première étape est la vérification des pouvoirs de négociation appelés aussi les
plénipotentiaires.
L'échange des pleins pouvoirs (art. 7 CV 1969) est une procédure très ancienne qui permet
de s'assurer que la négociation sera menée par des agents juridiquement compétents.
C'est au cours d'une opération de vérification des pouvoirs que la Chine populaire a été
appelée à succéder, en 1971, à Taiwan aux Nations Unies. La Chine de Pékin a réussi à
mettre en lace un rapport de force favorable.
En France, l'article 52 § 1 de la Constitution de 1958 investit le chef de l'Etat du pouvoir de
négocier les traités. Cette formule tient de la clause de style, car dans la plupart des cas, le
Président de la République ne peut évidemment assumer directement cette tâche. Aussi,
désigne-t-il des plénipotentiaires et leur délivre les pleins pouvoirs. Les lettres de pleins
pouvoirs sont soumises au contreseing du Premier ministre et du Ministre des affaires
étrangères. L'article 52 de la Constitution a, par ailleurs, consacré parallèlement aux "traités"
proprement dit, l'existence des accords internationaux non soumis à ratification, pour
lesquels le Président de la République est tenu informé des négociations conduites par le
Ministre des affaires étrangères.
La finalité de toute négociation est d'aboutir à un texte recueillant l'accord des parties. Elle
permet de confronter des projets, de formuler des amendements et des contre-propositions.
Aussi longtemps que le texte n'est pas arrêté, toutes les dispositions d'un projet sont en
principe négociables.
Les négociateurs veillent à ce que le texte discuté ne soit pas, une fois adopté, l'objet
d'interprétations divergentes. Ce risque doit être prudemment mesuré lorsque la négociation
a été menée en plusieurs langues faisant également foi. Au sein de l’UE, 21 langues font foi.
De même, cet égard on peut citer les difficultés posées par l'interprétation de la fameuse
résolution 242 du Conseil de sécurité du 22 novembre 1967. La version française invite
israël a évacuer les territoires occupés, alors que la version anglaise demande l’évacuation
de territoires.
La négociation est librement organisée par les parties. L'élaboration de certains
projets peut être confiée à un organisme d'experts. La négociation peut aussi se dérouler
sous les auspices d'une organisation internationale ou au sein d'une conférence
diplomatique instituée en fonction de circonstances particulières. Elle peut être organisée
dans un Etat ou dans un pays neutre. On voit d'ailleurs se développer, à l'époque
contemporaine, une véritable diplomatie de conférence. La conférence travaille en cessions,
qui peuvent durer plusieurs années. Il est plus facile d’organiser les négociations quand il y a
moins de parties.
L'authentification suit l'arrêt du texte. L'arrêt du texte signifie que la négociation est terminée.
À ce stade, les négociateurs sont censés considérer que le texte arrêté est acceptable en
l'état. L'authentification signifie que le texte est déclaré correspondre à l'intention des
négociateurs qui le tiennent désormais pour définitif. Le texte est voté ou adopté par
consensus par la conférence ou l'organe de l'organisation internationale (ce qui marque
l'arrêt du texte) puis signé par les chefs de délégations ce qui en marque l'authentification.
Pour les traités bilatéraux, l'arrêt et l'authentification se font en général par un seul acte : la
signature.
Lorsque le texte authentifié, on peut considérer qu'il est adopté ce qui ne signifie pas en
principe qu'il s'impose aux parties contractantes. La signature crée cependant des droits et
des obligations à la charge des signataires.
On distingue habituellement 2 types de procédures de conclusion des traités. Le
choix de l'une ou l'autre de ces procédures dépend lui-même de plusieurs paramètres.

La procédure solennelle :
Il s'agit d'une procédure en 2 étapes :
• L’authentification du texte de l'accord
• La phase d'expression du consentement à être lié par l'accord.
Ces 2 étapes s'effectuent à des moments séparés par un laps de temps variable, mais la
conclusion n'est effective que lorsque ces 2 actes ont été successivement et effectivement
accomplis. Le traité ne peut commencer à produire des effets juridiques que quand le
deuxième acte a été ratifié ou approuvé. Rien n'oblige les parties à porter leur choix sur une
procédure lourde (Article 14 de la Convention de Vienne). En ce sens, la Convention de
Vienne énumère au nombre des modes d'expression du consentement à être lié par un
traité, "la ratification, l'acceptation, l'approbation, ou tout autre moyen convenu" (art. 11),
sans toutefois préciser ce qui distingue éventuellement chacune de ces formalités. Il s'agit
plus d'une différence de degré que de nature. La ratification est un acte par lequel l'autorité
étatique la plus élevée confirme le traité négocié par ses plénipotentiaires, exprimant ainsi le
consentement de l'Etat à être définitivement lié par un texte dont il admet solennellement le
caractère contraignant. La procédure solennelle ménage une marge d'appréciation et de
sécurité supplémentaire aux autorités de l'Etat qui conservent, d'ailleurs, à ce stade, toute
leur liberté. On ne saurait donc, du moins sur le plan juridique, faire grief à un Etat de n'avoir
pas ratifié dans de brefs délais ou d'avoir finalement refusé de s'engager. Il est des
exemples célèbres de refus de ratifier : le refus du Sénat américain de ratifier le pacte
Société des Nations et plus récemment du CTBT.
Les autorités étatiques sont parfois tentées de retarder le plus possible la ratification de
certains textes. Tel fut le cas, en France, pour la ratification, seulement en mai 1974, par le
Président de la république (par intérim) de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l'Homme.
L'exemple de la CED : Après avoir vainement proposé aux 5 partenaires de la France
l’adoption d’un protocole additionnel réduisant la CED “ à n’être plus qu’une agence
régionale de l’OTAN, sous l’autorité exclusive d’un Conseil intergouvernemental de
coopération” (P.-H. Teitgen), P. Mendès-France, nouveau chef du gouvernement, a décidé
de soumettre le traité à la procédure d’autorisation de ratification. La CED a succombé, le 30
août 1954, dans l’hémicycle du Palais-Bourbon, à la suite de l’adoption, par une coalition
disparate de députés gaullistes, communistes et socialistes, d’une question préalable
refusant l’ouverture du débat. Paradoxalement, c’est le pays qui avait initié cette entreprise
qui s’est ainsi trouvé à l’origine d’une vaste faillite, car le rejet de la CED, par les
parlementaires français, emportait logiquement l’abandon du projet de Communauté
politique. Cette position d’obstruction n’a pourtant pas empêché que le réarmement allemand
se fasse dans le cadre renouvelé de l’Union de l’Europe occidentale, et que ce pays, intégré
comme membre à part entière à l’OTAN, devienne une pièce maîtresse du dispositif de
défense ouest européen.

La procédure simplifiée :
Le traité est définitivement conclu dès lors qu'il est signé. La signature servant ici à
authentifier le texte et à exprimer le consentement à être lié. En ce sens, de nombreux traités
(notamment bilatéraux) sont conclus sous la forme de simples échanges de lettres. Le
développement des accords en forme simplifiée est souvent le signe de la volonté des
exécutifs d'échapper aux inconvénients d'un contrôle parlementaire trop pointilleux (environ
60 % des accords conclus par la France le sont par ce biais).
Il n'existe aucune différence de nature ou de substance entre les traités selon le mode de
conclusion retenu. Si les accords en forme simplifiée sont adaptés aux sujets techniques, on
ne peut exclure qu'il y soit recouru s'agissant de questions politiquement sensibles.
Pour s'en convaincre, il suffit sans doute de rappeler que les accords de Munich sur la
Tchécoslovaquie (1938), les accords de Camp David (1978), les accords conclus entre l'OLP
et l'Etat d'Israël à Washington en1993 sont des accords en forme simplifiée.
En tout état de cause, qu'ils soient ratifiés ou approuvés les traités et accords ressortissent
clairement à la catégorie internationale des "traités en forme solennelle", ce qui, au
demeurant, n'empêche pas la France de conclure par ailleurs des accords en forme
simplifiée au sens que le droit international prête à cette expression.

La procédure interne de conclusion des traités : Les modalités de conclusion d'un traité en
forme solennelle ne peuvent être le fruit du seul droit international. L'État doit se soumettre à
des exigences établies par son droit constitutionnel.
Les solutions retenues dépendent de facteurs structurels (nature du régime, structure de
l’Etat), et plus conjoncturels (rapports de force entre les différentes composantes du
pouvoir). Au-delà de spécificités nationales, l'objectif généralement recherché par les
systèmes démocratiques est un encadrement (même partiel) du pouvoir exécutif au moyen
d'un contrôle exercé par le peuple ou ses représentants. Dans les régimes parlementaires, le
pouvoir de ratifier ou d'approuver est, en général, confié à l'exécutif sous réserve qu'il
obtienne l'autorisation préalable du Parlement du moins pour les traités les plus importants.
Par exemple, au Royaume-Uni, l'autorisation du Parlement avant ratification est exigée pour
4 séries de traités: les traités dont l'application exige une adjonction ou une modification du
droit interne, les traités d'extradition, traités imposant une obligation financière, les traités
comportant une cession territoriale. Depuis 1924, les gouvernements successifs ont pris
l'habitude de soumettre au Parlement tous les traités qui doivent être ratifiés ; il n'accomplit
les formalités internationales de la ratification que si à l'expiration d'un délai de trois
semaines, le Parlement n'a pas fait connaître son intention d'ouvrir une discussion.

Dans le système présidentiel américain, la prééminence de l'exécutif est plus marquée, sans
que toutefois le législatif soit condamné à s'effacer totalement. La constitution de 1787
dispose en son article 2, Section 2, que "le président aura le pouvoir, sur l'avis et le
consentement du Sénat, de conclure des traités, pourvu que ces traités réunissent la
majorité des deux-tiers des sénateurs présents". Ce dispositif réduit de manière importante
la marge de manoeuvre du président. La pratique a cependant apporté un tempérament aux
rigueurs du système.
S'agissant des traités formels : l'intervention du Sénat est indispensable. Elle s'explique par
le souci des entités fédérées de pouvoir contrôler la politique extérieure de la fédération.
Les executive agreements (accords de l'exécutif). Le président est chef suprême des
armées, il doit donc pouvoir conclure des accords en matière militaire et plus largement de
sécurité. C'est dans ces conditions que les accords de Yalta ont été conclus. Le président a
également qualité, en vertu de la constitution, pour recevoir les représentants des Etats
étrangers. Sur cette base, il doit pouvoir conclure les accords sur la reconnaissance de
gouvernement. Le président doit enfin veiller à la "fidèle exécution des lois". Cela l'habilite
implicitement à conclure des accords nécessaires à l'exécution des lois votées par le
Congrès.
En dépit de tentatives pour réduire le pouvoir que le président des USA s'est arrogé, la seule
obligation à laquelle il est soumis est celle d'informer le Congrès dans les deux mois de leur
entrée en vigueur. Le Congrès procède ainsi à un contrôle a posteriori.

Le système français se caractérise quant à lui par le rôle renforcé de l'Exécutif, l'implication
éventuelle du Parlement et le contrôle toujours possible du Conseil constitutionnel en amont
de la ratification ou de l'approbation. Le Président dispose de pouvoirs importants en matière
internationale. Il est d'abord le "garant …du respect des traités" (art. 5 de la Constitution). Il
peut également décider de mettre en oeuvre l'article 16 de la constitution “ si l'exécution des
engagements internationaux de la France est menacée d'une manière grave et immédiate ”.
Il dispose enfin du pouvoir de décider de soumettre l'autorisation de ratification de certains
accords à referendum (art. 11).
En pratique, le Président de la République a toujours exercé un pouvoir prédominant en ce
domaine (bien que partagé en période de cohabitation). Le Ministre des affaires étrangères
assume cependant, dans ce dispositif, une responsabilité décisive. Il joue un rôle de
conception et de coordination, d'autant plus capital que le développement des relations
internationales implique que d'autres autorités (ministres, collectivités infra-étatiques) que lui
nouent des rapports avec leurs homologues étrangers.
La ratification d'un traité ou l'approbation d'un accord peut être subordonnée à une
intervention préalable du Parlement (article 53).
L'énumération de l'article 53, dont les contours méritent souvent d'être précisés, permet de
sauvegarder efficacement les droits du Parlement.
On relève, néanmoins, que tous les traités politiques importants ne sont pas cités par l'article
53 (ex. traités d'alliance, de non-agression, les traités relatifs au règlement pacifique des
différends…). Le pouvoir exécutif garde la faculté de saisir le Parlement, y compris en ces
matières, lorsqu'il le juge opportun (ex. ce fut le cas, en 1963, pour le Traité franco-allemand
"de l'Élysée"). Du reste, le Parlement ne se substitue jamais au pouvoir exécutif dans
l'exercice du pouvoir de ratification ou d'approbation, car la loi qu'il adopte prend la forme
d'une habilitation rendant possible l'accomplissement de cette formalité.
La liberté de l'Exécutif n'est pas, loin s'en faut, sans limites. En effet, le Conseil d'Etat a
décidé que les traités et accords "relevant de l'article 53 dont la ratification ou l'approbation
est intervenue sans avoir été autorisée par la loi ne peuvent être regardés comme
régulièrement ratifiés ou approuvés au sens de l'article 55" (CE, ass., 18 décembre 1998,
SARL du Parc des activités de Blotzheim, Rec., p. 483). L'autorisation ainsi accordée ne lie
nullement l'Exécutif qui demeure libre d'en tirer les conséquences ou d'assortir la ratification
ou l'approbation de réserves.
L'intervention du Parlement peut être court-circuitée lorsque le président de la République
décide de soumettre l'autorisation de ratification directement au peuple par la voie du
référendum. L'article 11 de la Constitution l'autorise à recourir à cette procédure pour les
traités qui, sans être contraires à la Constitution, auraient des incidences sur le
fonctionnement des institutions (formule assez vague). Le recours au referendum est
également envisagé afin d'assurer le respect du principe d'autodétermination. L'article 53,
troisième alinéa, exige que "le consentement des populations intéressées" au moyen d'un
referendum d'auto-disposition en cas de cession, échange ou adjonction de territoire.

Le contrôle du Conseil constitutionnel à l'occasion de la ratification ou de l'approbation.


En vertu de l'article 54, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de la
République, le Premier Ministre, le Président de l'une des assemblées et, depuis 1992, par
60 députés ou 60 sénateurs, afin de vérifier la compatibilité d'un engagement international
avec les dispositions de la Constitution. Le Conseil constitutionnel a développé une
appréhension extensive de la notion d'engagements internationaux, lui permettant de vérifier
la constitutionnalité d'actes d'organisations internationales (par exemple la décision du
Conseil des ministres de la Communauté à laquelle était annexée un acte prévoyant
notamment l'élection au suffrage universel direct des députés européens).
En cas d'incompatibilité, le traité ne pourra être ratifié qu'après révision de la Constitution. Le
Conseil veille à ce qu'un traité ne contienne pas de stipulations contraires à la Constitution et
ne porte pas atteinte aux conditions essentielles de l'exercice de la souveraineté nationale.
Cette exigence signifie que l'engagement ne doit pas être incompatible avec le devoir pour
l'Etat d'assurer le respect des institutions de la République, la continuité de la vie de la
Nation et la garantie des droits et libertés des citoyens.
Ajoutons que le Conseil n'exerce pas en principe de contrôle sur la conformité de
l'engagement qui lui est déféré par rapport aux stipulations d'un traité ou accord antérieur, à
moins qu'il ne soit saisi d'un traité modifiant ou complétant un ou plusieurs engagements
internationaux, déjà introduits dans l'ordre juridique français. Dans ce cas, il lui appartient de
"déterminer la portée du traité soumis à son examen en fonction des engagements
internationaux que ce traité a pour objet de modifier ou de compléter"

3. Les réserves aux traités

Définition et portée des réserves aux traités :


La réserve est une déclaration extérieure au traité et distincte de celui-ci. Elle ne doit pas
être confondue avec une disposition conventionnelle restrictive.
La réserve est une déclaration unilatérale de nature pour le moins ambiguë. Si elle
constitue un acte unilatéral au moment de sa formulation, elle semble cesser de l'être
dans son exercice, dans la mesure où, pour que l'Etat puisse devenir partie au traité,
sa réserve doit avoir été acceptée d'une manière ou d'une autre. Elle suppose donc une
forme de réciprocité. La convention en cause, peut, en outre, prévoir elle-même des limites à
la faculté des Etats d’émettre des réserves. On parle alors de clauses de réserves.
La réserve est une déclaration unilatérale par laquelle le réservataire restreint ses
obligations conventionnelles. L’article 2 d de la Convention de Vienne indique que l’Etat
réservataire entend, par ce moyen, exclure ou modifier l’effet juridique de certaines
dispositions du traité dans leur application à son égard. Il se livre ainsi à un exercice de
réécriture partielle du traité. L'utilisation des termes "certaines dispositions" s’explique par le
souci des rédacteurs de la Convention de Vienne de ne pas permettre la formulation de
réserves trop générales et imprécises annihilant de ce fait même le caractère obligatoire d’un
traité
La pratique offre, en effet, l’exemple de réserves qui parfaitement valables portaient
sur bien plus que de simples dispositions, puisqu’elles visaient à exclure l’application
du traité dans son ensemble dans certaines circonstances. Sur ce point, on peut
rappeler, à titre d’exemple, que la plupart des Etats parties au protocole de Genève du 17
juin 1925 sur les gaz asphyxiants et autres moyens bactériologiques ont déclaré qu’il
"cessera de plein droit d’être obligatoire pour le gouvernement de l’Etat réservataire à l’égard
de tout Etat ennemi dont les forces armées ou dont les alliés ne respecteraient pas les
interdictions qui font l'objet de ce protocole". On peut également citer le cas des "réserves
coloniales", dont l'objet était d'apporter une exception aux effets généraux des traités sur le
plan géographique.

Le régime d'admissibilité des réserves :


Longtemps l'Etat réservataire n'a pu devenir partie à une convention qu'à la stricte
condition de recueillir le consentement unanime de tous les autres Etats parties. La
Société des Nations elle-même a, en ce qui concerne l’admission des réserves, marqué sa
fidélité à la conception classique. Les termes du rapport du comité d’experts pour la
codification progressive du droit international chargé d’étudier "la faculté de formuler des
réserves concernant des conventions générales (Le Comité d’experts avait été interrogé sur
ce point à l’occasion de la formulation par l’Autriche d’une réserve à la deuxième convention
internationale de l’opium [1925].) en témoignent : "La signature est la marque apposée par
des négociateurs au bas des dispositions sur lesquelles ils se sont entendus. Elle
présuppose que chaque signataire est bien d’accord avec les autres signataires : elle établit
le consentement de chacun des négociateurs sur le résultat final de la négociation et de la
réciprocité de ces consentements (…) Pour qu’il puisse être valablement fait une réserve
quelconque sur telle ou telle clause du traité, il est indispensable que cette réserve
soit acceptée par tous les contractants, comme elle l’eut été si elle avait été exprimée au
cours de la négociation. Sinon la réserve comme la signature elle-même subordonnée à
cette réserve, est sans valeur".
Conception contractualiste, en vertu de laquelle une fois le traité conclu, un Etat ne
pouvait pas, par une déclaration unilatérale, décider de se soustraire à ses
engagements.
Le développement constant de la pratique des réserves a rendu nécessaire la
fondation d’un régime plus ouvert, d'autant qu'il est rapidement apparu que les réserves
pouvaient être utiles dans une société internationale complexe et traversée d’antagonismes
de toutes sortes. Il est un fait que le recours à cette technique a d'ailleurs permis l’adoption
de nombreuses conventions multilatérales. Les réserves autorisent les Etats
(minoritaires) à doser leur engagement et préservent, pour l’essentiel, l’unité et
l’intégrité du traité.

Le principe d'une liberté encadrée :


L’avis du 28 mai 1951 (L’avis consultatif de la CIJ relatif aux réserves à la Convention
pour la prévention et la répression du crime de génocide, 28 mai 1951) marque
l’abandon du système classique, la Cour ayant consacré un nouveau critère d’admissibilité
des réserves : le critère dit de compatibilité avec l'objet et le but d'une convention. Ce
critère devient, en 1951, la seule condition de validité des réserves, en l’absence de
dispositions expresses dans la convention. La validité d’une réserve autorise, en principe, le
réservataire à se passer de l’approbation des autres Etats parties. Ainsi, ce n’est pas
seulement l’exigence de l’unanimité qui est écartée mais le principe même du consentement
qui est ébranlé. La nécessité de respecter à tout prix la volonté des Etats passe au second
plan par rapport à l’exigence de validité.

L’apport de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 :


Les règles qui sont exprimées, dans la section II de la Partie II de la Convention de Vienne,
reposent sur 2 présomptions :
• La faculté pour un Etat d'émettre des réserves à un traité
• Une réserve ne lie un autre Etat que s’il l’accepte.

La CEDH n’autorise les réserves que si elles portent sur une disposition
précise mais pas si elles sont de protée général. Toutes les dispositions ne sont pas
susceptibles de réserves.
Une réserve est qualifiée de générale lorsqu’elle ne se rapporte pas à une disposition
spécifique de la Convention ou qu’elle est rédigée d’une manière telle qu’elle ne permet pas
d’en définir la portée. Trop large par son contenu, elle serait de nature à porter atteinte à
l’objet et au but de la Convention.

Acceptation et objection des réserves :


Si une réserve est expressément autorisée par le traité, il n’y a pas besoin du consentement
des autres parties.
Si il y a peu de parties au traité, il faut le consentement de toutes les parties pour émettre
une réserve.
S’il s’agit d’un traité constitutif d’une organisation internationale, le réservataire doit avoir
l’accord de l’organe compétent. Comme pour une constitution, l'acte doit être accepté en
bloc et l'on ne peut y adhérer partiellement. Ceci explique que la technique classique des
réserves aux traités ne s'applique pas totalement pour les traités instituant une organisation
internationale. On souhaite, en effet, faire primer un régime juridique applicable à
l'ensemble des Etats. En réalité, le régime des réserves dans ce type de traités dépend de
la volonté exprimée par l'organe principal de l'organisation : c'est souvent à lui qu'il appartient
en dernier ressort d'accepter ou de refuser des réserves proposées par des Etats membres
ou souhaitant adhérer.
S’il y a acceptation de la réserve par l’autre Etat, le traité entre en vigueur entre les 2 Etats,
exception faite de la disposition objet de la réserve. L’acceptation d’une réserve par un autre
Etat contractant fait de l’Etat réservataire une partie au traité par rapport à cet autre Etat.
Une réserve est réputée avoir été acceptée par un Etat si ce dernier n’a pas formulé
d’objection à l’expiration des 12 mois suivant la date à laquelle il en a reçu
notification. Ce régime est très favorable au réservataire. L’objection faite à une réserve par
un autre Etat contractant n’empêche pas le traité d’entrer en vigueur entre l'objectant et le
réservataire à moins que l’intention contraire n’ait été nettement exprimée par le premier.
L'objection a une portée en fait essentiellement politique, sauf si l'Etat qui l'émet décide en
même que l'accord dans son ensemble ne s'appliquera pas dans ses rapports avec l'Etat
auteur de la réserve. Cet élément d'incertitude incite les chancelleries à la prudence. Comme
le souligne la circulaire du 30 mai 1997, "une réserve ne doit pas être considérée comme
une manière de corriger des erreurs ou des oublis commis au cours de la négociation et ne
doit être formulée que pour des raisons impératives.

• Un acte exprimant le consentement d’un Etat à être lié par le traité et contenant une
réserve prend effet dès qu’au moins un autre Etat contractant a accepté la réserve. Là
où il fallait, auparavant, que tous les Etats acceptent la réserve pour que son auteur soit
admis à participer au traité, il suffit aujourd’hui d’une seule acceptation :
_ Pour qu’un Etat réservataire ne puisse pas devenir partie au traité, il faudrait donc
que toutes les autres parties contractantes y fassent unanimement objection, ce qui, cela va
sans dire, est tout de même très improbable.
_ À moins que le traité n'en dispose autrement, une réserve peut à tout moment être
retirée sans que le consentement de l'Etat qui l'a acceptée soit nécessaire pour son retrait.
Idem pour le retrait d'une objection. Le retrait d'une réserve ne prend effet à l'égard d'un Etat
que lorsque cet Etat en a reçu notification (art. 22). Le retrait d'une objection ne prend effet à
l'égard d'un Etat réservataire que lorsque cet Etat en a reçu notification. Le retrait est formulé
par écrit (article 23 § 4).

4. Les procédures finales

L'entrée en vigueur des traités :


En entrant en vigueur le traité accède à la pleine efficacité juridique. Les accords en
forme simplifiée entrent en vigueur, par définition, dès que les négociateurs ont exprimé leur
consentement à être liés par l'apposition de leur signature.
En ce qui concerne les accords en forme solennelle, la solution varie en fonction du
nombre de partie au traité.
_ En principe, les traités bilatéraux entrent en vigueur à la date de l'échange des 2
instruments de ratification ou d'approbation ou plus généralement d'une notification de
l'accomplissement des procédures exigées par le droit interne pour l'entrée en vigueur de
l'accord.
_ S'agissant des traités multilatéraux, il arrive que les signataires exigent, comme condition
d'entrée en vigueur du traité, la ratification unanime. Cette exigence se justifie aisément dans
le cas de traités plurilatéraux et/ ou politiques. L'unanimité est parfois laissée de côté au
profit d'une règle moins exigeante : la réunion d'un nombre défini de ratifications. C'est ainsi
que lors de l'élaboration de la Convention de Vienne de 1978 sur la succession d'Etats en
matière de traités, certaines délégations estimèrent que le nombre de ratifications et
d'adhésions exigé pour l'entrée en vigueur d'une convention normative à vocation universelle
devait être significatif, i. e. ratification par un nombre représentatif de membres de la
Communauté internationale. Permettre à une telle convention d'entrer en vigueur par un petit
nombre de ratifications pourrait fausser son caractère universel, diminuer son prestige et
nuire à son autorité. D'autres délégations, arguant du lien entre cette convention et celle de
1969, retinrent pour pertinent le nombre de 35 ratifications ou adhésions. D'autres étaient
même favorables à un nombre plus élevé. Les Etats du Tiers-monde se montraient favorable
à un nombre moins élevé, cela pour plusieurs raisons. Retarder leur entrée en vigueur
conduit à retarder le progrès de l'ordre juridique international qu'incarne ce type de
conventions, il ferait durer le droit international traditionnel. Finalement le seuil retenu par
l'article 49 est de 15 ratifications ou adhésions. Elle n'est toutefois pas entrée en vigueur,
faute de ratifications suffisantes. Pas plus d'ailleurs que la Convention de Vienne du 8 avril
1983, relative à la succession en matière de biens, archives et dettes d'Etat.

Les procédures accessoires :

Le dépositaire : Dans tous les cas, les lettres de ratification sont échangées entre les parties
contractantes. Chacune des parties doit envoyer autant d'exemplaires qu'il y a de
contractants. La mise en oeuvre de cette procédure est rendue plus difficile dans le cadre de
traités multilatéraux. C'est pour simplifier les choses que le dépôt des instruments de
ratification a été imaginé. Les Etats signataires désignent, d'un commun accord, un
dépositaire du traité chargé de centraliser la procédure, de recueillir les lettres de ratification,
de vérifier la régularité formelle des actes accomplis par les Etats intéressés.
L'enregistrement et la publication : En créant une obligation d'enregistrement et de
publication, les rédacteurs du Pacte SDN pensaient mettre fin aux excès de la diplomatie
secrète. Ils ne parvinrent cependant pas à enrayer cette pratique. Avatar de l'article 18 du
Pacte SDN, l'article 102 de la Charte des Nations Unies a reconduit un système qui a
également inspiré d'autres organisations (par ex. article 17 Pacte de la Ligue des Etats
arabes).
Le règlement adopté par l'Assemblée générale des Nations Unies prévoit que
l'enregistrement et la publication valent pour tous les accords conclus par un membre de
l'organisation. Il peut certes arriver que des accords internationaux soient volontairement
soustraits à cette obligation par les parties.
L'obligation pèse sur tous les Etats membres de l'ONU. Cependant, l'article 10 du règlement
de l'Assemblée générale admet l'enregistrement volontaire par les Etats non membres. En
cas de non respect de cette obligation, l'article 18 du Pacte SDN était d'une rigueur
excessive en considérant qu'aucun traité ne serait obligatoire avant d'avoir été enregistré. En
pratique, les Etats admettaient qu'un traité non-enregistré entrait en vigueur avait force
obligatoire; mais qu'il était simplement inopposable devant un organe de la SDN (y compris
la CPJI). C'est cette solution raisonnable qui a été retenue par la Charte. Un traité non
enregistré n'est invocable devant aucun organe de l'ONU. La CIJ a pu préciser que le défaut
d'enregistrement ou l'enregistrement tardif reste sans conséquence sur la validité de
l'accord, qui n'étant entaché d'aucun vice propre, reste la loi entre les parties (Affaire relative
à la délimitation maritime et à des questions territoriales entre Qatar et Bahreïn CIJ, arrêt du
1er juillet 1994, Qatar c/ Bahreïn, § 29).

E. La validité des traités

Les conditions de validité des traités sont proches de celles des contrats en droit
privé interne. Il est indispensable que le consentement de l'Etat soit authentique et que
le traité ait un objet licite.

a. L'authenticité du consentement : Le consentement peut être affecté d'irrégularités ou de


vices qui, lorsqu'ils sont graves, peuvent porter atteinte à l'existence même du traité. Dans le
souci de préserver la stabilité des traités et la sécurité juridique des relations internationales,
ces motifs sont admis avec parcimonie.
La Convention de Vienne a retenu, en son article 46, une solution médiane. Dans cette
perspective, le non-respect des règles internes ne peut être invoqué de manière pertinente
pour obtenir la nullité d'un traité que si cette violation est manifeste (c'est-à-dire
objectivement évidente pour tout Etat se comportant en la matière conformément à la
pratique habituelle et à la bonne foi) et d'importance fondamentale. Les Etats ne
reconnaissent pas leurs erreurs constitutionnelles car ils ont une trop grande dignité.

b. L'erreur, le dol et la corruption :

1- L'erreur (A. Oraison, L'erreur dans les traités, LGDJ, 1972).


Pour être valablement prise en compte, elle doit porter sur un élément essentiel se trouvant
à la base même du consentement. L'erreur n'est admise qu'exceptionnellement compte tenu
du fait que les Etats disposent de moyens juridiques et techniques de nature à prévenir sa
survenance.
Dans l'affaire du Temple de Préah Vihear (1962), la Cour a considéré que la "principale
importance juridique de l'erreur, lorsqu'elle existe, est de pouvoir affecter la réalité du
consentement censé avoir été donné". Au fond, la Thaïlande invoquait une erreur entachant
son acceptation d'une ligne frontière établie sur une carte, erreur qui avait eu pour
conséquence de favoriser le Cambodge. La Cour a déterminé 3 cas où une erreur
essentielle n'affecterait pas la validité du consentement :
• La partie a contribué à l'erreur par sa conduite
• La partie était en mesure de l'éviter
• Les circonstances étaient telles que la partie avait été avertie de la possibilité d'une erreur.

Ces faits vérifiés, l'erreur n'est plus excusable. L'article 48 paragraphe 1 de la Convention
de Vienne reprend ce principe, dans une formule plus ramassée. L’état à peu le droit à
l’erreur.

2- Le dol :
La dissimulation est inévitable, du moins jusqu'à un certain point, dans le maniement des
affaires de l'Etat. Elle s'apparente alors à une forme de prudence. Le dol est une
manoeuvre frauduleuse visant à induire le co-contractant en erreur. Il constitue donc un
manquement très grave à l'exigence de confiance mutuelle qui sous-tend en principe toute
négociation internationale. Néanmoins, le dol est intrinsèquement difficile à identifier.
Il a cependant été singularisé par la Convention de Vienne (article 49) sans pour autant
avoir été précisément défini. Cette omission volontaire tient sans doute au fait qu'on ne
relève aucun cas déclaré de dol dans la pratique internationale. Admettre le dol revient
pour l'Etat qui s'en réclame à avouer sa propre naïveté.
3- La corruption :
Sont visés des actes dépassant les manifestations de courtoisie internationale ou les faveurs
limitées. La corruption doit être, en vertu de l'article 50 de la Convention de Vienne,
imputable directement ou indirectement à un autre Etat ayant participé à la négociation. Elle
doit avoir été déterminante pour l'engagement. Très fréquente, cette pratique n'en est pas
moins fort difficile à circonvenir. La corruption est un phénomène d'une ampleur économique
considérable. La Banque mondiale estime que les sommes versées au titre de pots de vins
totaliseraient chaque année 80 milliards de dollars US. Souhaitant réagir à cette situation,
l'OCDE (Organisation pour la Coopération de Développement Economique) a depuis 1989
inscrit cette question à l'ordre du jour de ses travaux. Elle a suscité l'adoption, le 17
décembre 1997, d'une convention entrée en vigueur le 15 février 1999. Ce texte oblige ses
signataires à adopter une législation nationale disposant que la corruption d'agents publics
étrangers constitue une infraction pénale. Signalons que cette convention est ouverte à la
signature d'Etats non-membres de l'OCDE. Cinq d'entre eux l'ont déjà signé (l'Argentine, le
Brésil, Chili, Bulgarie et Slovaquie). Le seuil de ratification est bas.

c. L'effet de la contrainte sur la validité des traités :


• La contrainte exercée sur le représentant de l’Etat (article 51).
La contrainte peut prendre diverses formes : actes de violence physique, mais aussi de
menace de porter atteinte à la réputation et/ou au crédit du représentant. Le cercle personnel
pris en compte est élargi aux membres de la famille du représentant et aux êtres qui lui sont
chers. La contrainte est ici exercée contre le représentant de l’Etat pris comme individu et
non comme organe de cet Etat. L’origine de la contrainte importe peu, en revanche, il est
nécessaire qu’apparaisse un lien de causalité entre la contrainte et le fait pour la personne
en cause d’avoir accompli un des actes indispensables à la conclusion d’un accord.
Exemple de triste mémoire : la signature du traité instituant le protectorat allemand sur la
Bohême Moravie. Le président Hacha affaibli par la maladie et son ministre des affaires
étrangères furent contraints de conclure ce traité. Hitler les menaça, en effet, de bombarder
massivement Prague s’ils ne pliaient pas. Il est assez difficile dans un tel cas de figure de
faire la distinction entre la contrainte exercée sur la personne du représentant de l’Etat et la
contrainte exercée à l’encontre de l’Etat lui-même.

• La contrainte exercée contre l’Etat


L’article 52 de la Convention de Vienne renvoie à la Charte des Nations Unies ainsi qu'aux
principes qu’elle incorpore. En ce sens, il est clairement interdit de recourir à la force en
violation des dispositions de la Charte, en vue de contraindre un autre Etat à contracter.
NB : Des antécédents célèbres.
- La doctrine Stimson (du nom du secrétaire d'État américain) vise à consacrer l’absence
d’effets des traités conclus sous la contrainte. Le 7 janvier 1932, Stimson a adressé aux
gouvernements japonais et chinois une déclaration aux termes de laquelle "les Etats-Unis
refusent de reconnaître la légalité d’une situation de fait résultant d’actes de violence. Les
Etats-Unis n’ont pas l’intention de reconnaître un traité ou un accord, conclus entre ces
gouvernements, qui porterait atteinte à la souveraineté, l’indépendance et l’intégrité
administrative de la Rép. de Chine (…) de reconnaître une telle situation, traité ou accord,
car semblable position signifierait une attitude contraire au Pacte SDN et aux obligations du
Pacte de Paris, dont la Chine et le Japon aussi bien que les USA sont parties".
C’est cette même doctrine qui sera invoquée en mars 1939, lors de l’établissement du
protectorat sur la Bohème Moravie par le IIIème Reich.
- Le 11 mars 1932, l’Assemblée SDN vote une résolution recommandant aux Etats membres
de refuser de s’incliner devant toute situation, traité ou accord issus d’actes contraires aux
Pactes SDN et de Paris. La Charte des Nations Unies confirme, à son tour, la prohibition du
recours à la force.
- Bien que l’on situe dans une période antérieure à la Charte et a fortiori à la Convention de
Vienne, il est clair que l’accord de Munich du 29 septembre 1938 offre un parfait exemple de
traité conclu notamment sous la contrainte. Conscient que ni la France, ni la Grande-
Bretagne n’interviendraient, Hitler n’a jamais envisagé autre chose que de s’emparer de la
Tchécoslovaquie par la force. À la fin du mois d’août et au début du mois de septembre
1938, le Reich a concentré d’importantes troupes à la frontière germano-tchécoslovaque.
Usant alternativement de la menace et d’une bonne volonté feinte, Hitler a conduit français
et britanniques à accepter des conditions inacceptables.
Il en va autrement de la contrainte qui est exercée sur l’Etat auteur d’une agression.
Elle apparaît alors comme une forme de sanction imposée à un Etat ayant enfreint les
principes du droit international. On peut citer sur ce point, la Résolution 687 du Conseil de
sécurité dans l'affaire du Golfe : “ problèmes de rétablissement et de garantie de la paix ”,
AFDI, 1991. Cette résolution adoptée en vertu du chapitre VII de la Charte, par 12 voix
contre 1 (Cuba) et 2 abstentions (Equateur et Yémen) est quant au fond comparable à un
traité de paix dans lequel le vainqueur impose sa volonté au vaincu. Elle manifeste non pas
le désir des belligérants de s’entendre mais plutôt le souci unilatéral du Conseil de sécurité
de faire prévaloir une solution. La résolution pose le principe de l’inviolabilité des frontières
définies par la Commission ad hoc. Elle prescrit, par ailleurs, le désarmement (sous
surveillance internationale) de l’Irak en ce qui concerne les armes dites de destruction
massive. La résolution 687 réglait les modalités de réparation des dommages de guerre.
Pour une analyse récente des problèmes posés par la mise en oeuvre de cette résolution et
de celles qui l'ont suivies.
• Le problème de la contrainte non armée
L’article 52 a entendu se limiter à l’hypothèse de la contrainte armée. Il n'a pas été tenu
compte de la forte demande exprimée principalement par les pays non-alignés qui auraient
souhaité que soit mentionnée la pression politique et économique. Cette solution avait
d’ailleurs été retenue dans d’autres instruments internationaux. Ainsi, les articles 15 et 16 de
la Charte de l'Organisation des États américains condamnaient non seulement l’usage de la
force armée mais aussi les formes de pressions de caractère économique ou politique en
vue de faire céder la volonté souveraine d’un Etat.
Une déclaration (compromis symbolique) fut toutefois annexée à l'Acte final de la conférence
; elle dénonce solennellement le recours à la menace ou à l'emploi de toutes les
formes de pressions, militaire, politique, économique en vue de contraindre un autre
Etat à conclure un traité. Cependant, pour une partie dominante de la doctrine, cette
déclaration n’a pour seul effet que d’offrir aux Pays non alignés une satisfaction purement
morale. Il faut toutefois reconnaître que les prescriptions contenues dans une déclaration de
principe ont autant de valeur que les principes énoncés dans un préambule. Au même titre
que ce dernier, elle doit inspirer l’interprétation que l’on développera des dispositions de la
convention. Cela devrait permettre de contourner les restrictions qui semblaient devoir
découler des variations terminologiques entre les articles 51 et 52. L’un mentionne la
contrainte, tandis que l’autre se réfère à la notion plus caractérisée de menace ou d’emploi
de la force (il est cependant vrai que tous deux visent dans leur intitulé la contrainte). Dans
ces conditions, il est probable que l’utilisation massive de la contrainte non armée à
l’encontre d’un Etat pour en obtenir la conclusion d’un traité entacherait celui-ci de nullité. On
peut imaginer à ce titre que le traité imposé par les USA au Panama en 1903 aurait pu entrer
dans un tel cas de figure. Par cette convention léonine le Panama a concédé aux USA un
territoire de 5 milles de part et d’autre du canal, ainsi que les zones sous-marines jusqu’à 3
milles des côtes. Cette concession à perpétuité privait un Etat de la possibilité d’exercer sa
souveraineté sur une partie essentielle de son territoire.
Certaines résolutions du Conseil de sécurité renforcent le sentiment selon lequel dans
certaines hypothèses, la contrainte non-armée pourrait être assimilée à une contrainte illicite.
On pense notamment à la résolution 330 (1973) du 21 mars 1973, qui reconnaît que l’emploi
de mesures coercitives de caractère économique ou politique peut créer des situations
susceptibles de mettre en danger la paix et la sécurité.

• Le seuil de l'illicite :
La Convention de Vienne laisse entière la question de la définition du seuil de l’illicite et de
l'intensité requise pour qu'un comportement puisse être assimilé à un acte de contrainte.
L'article 52 fait mention de la menace ou de l’emploi de la force. La notion de “menace de
l’emploi de la force” est vague et fluctuante. La menace peut, dans certains cas, revêtir
un caractère permanent ou n’être que ponctuelle. Sa perception s'avère en pratique
éminemment subjective.
Il faudrait, enfin, se garder d’assimiler les conséquences de l’inégalité souvent inévitable
entre Etats contractants à une forme de contrainte. La théorie des traités inégaux constitue
une tentative finalement assez vaine de théorisation de l’illicéité de la contrainte non-armée
dans la conclusion des traités. La théorie des traités inégaux est l’oeuvre du gouvernement
soviétique. Celui-ci a négocié avec plusieurs de ses voisins des accords abrogeant les
traités conclus par l’ancien régime, et affirmant la volonté de l’URSS de renoncer aux
engagements de partage qui furent secrètement passés avec des pays occidentaux. Cette
doctrine a suscité, plus tard, l’intérêt des Etats du tiers-monde qui y virent un moyen de
remettre en cause nombre de traités accordant des facilités militaires, économiques …
Grâce à cette théorie, il devenait possible de se délier d’engagements souvent imposés par
les anciennes puissances coloniales, au moyen de menace implicite et sans souci réel de
réciprocité dans les prestations. La solution a le plus souvent résidé dans la renégociation de
ces accords que dans leur invalidation.

c. La licéité de l'objet du traité


Un traité peut être affecté d'une invalidité objective lorsque son contenu est en
contradiction manifeste avec une règle juridique supérieure. L'idée, déjà ancienne,
d'une super-légalité internationale est liée à la conscience universelle et inhérente à toute
société digne de ce nom. Il faut cependant attendre la Convention de Vienne pour que cette
notion soit consacrée plus précisément par le droit positif.

La définition du jus cogens : Les articles 53 et 64 de la Convention, établissent


une véritable hiérarchie au sommet de laquelle sont placées des normes qualifiées
d'impératives, insusceptibles de dérogation (le jus cogens). Ces dispositions marquent
dans une certaine mesure l'émergence d'un ordre public international dont les exigences
devraient s'imposer à tous les membres de la communauté internationale.
La formation des normes de jus cogens : Il s'agit de normes acceptées et reconnues comme
telles, par la communauté des Etats dans son ensemble. Il n'est pas indispensable que
l'ensemble des Etats se soit exprimé en ce sens, car la Convention de Vienne ne postule
manifestement pas l'acceptation de tous les Etats. Aussi, un accord émanant d'Etats assez
nombreux et divers pour représenter la communauté internationale et attester que la
conviction du caractère impératif d'une règle en est partagée par toutes les composantes
essentielles.
L'identification des normes de jus cogens : La Commission du droit international (CDI)
avait suggéré que l'on confie au juge international plutôt qu'aux Etats le soin d'identifier ces
normes. La crainte de voir se mettre en place un gouvernement des juges internationaux a
été plus forte. La CDI s'est par ailleurs toujours abstenue d'établir une liste des normes
de jus cogens, de crainte qu'elle ne soit perçue comme exhaustive et de nature à cristalliser
(donc affaiblir) le jus cogens. Un certain nombre de règles sont admises comme faisant
partie du jus cogens. La CIJ a ainsi considéré, dans son avis de 1951, que le génocide
qualifié par l'ONU de “ crime de droit des gens ” impliquant le refus du droit à l'existence de
groupes humains entiers était un “ refus qui bouleversait la conscience humaine, infligeait de
grandes pertes à l'humanité ” et “ était contraire à la fois et à la loi morale et à l'esprit et aux
fins des Nations unies ”. La CIJ tient également pour essentielle la distinction entre les
obligations des Etats envers la Communauté internationale dans son ensemble et celles qui
naissent vis-à-vis d'un autre Etat dans le cadre de la protection diplomatique. La Cour a ainsi
estimé que ces obligations découlent par exemple dans le droit international contemporain
de la mise hors la loi des actes d'agression ou de génocide, mais aussi des principes et des
règles concernant les droits fondamentaux de la protection humaine (CIJ, arrêt du 5 février
1970, Barcelona Traction). On peut dire que sur cette base la prohibition de l'emploi ou
de la menace de l'emploi de la force dans les relations internationales contrairement
aux principes de la CNU, l'interdiction de la traite des êtres humains, du génocide, de
la piraterie, des crimes contre l'humanité, des principes humanitaires constituent des
règles de jus cogens. On doit également considérer qu'il en va de même des règles
interdisant la reconnaissance de situations de fait établies en violation du droit international
et des libertés fondamentales.

L'article 66 a) de la Convention de Vienne envisage le cas d'un différend relatif à


l'interprétation et à l'application des articles 53 et 64. Ce différend peut être soumis, par
requête unilatérale, à la décision de la CIJ, à moins que les parties ne décident d'un commun
accord de s'en remettre à une instance arbitrale. Cette procédure n'a jamais été utilisée par
les Etats parties.
Le jus cogens demeure assez contesté (quoique de moins en moins) car il serait
incompatible avec les caractères du droit international positif dont la vocation première
demeure la coordination. Dépourvue d'un pouvoir législatif et judiciaire à part entière, la
société internationale ne pourrait s'accommoder d'une situation qui marquerait le regain du
droit naturel et créerait une insécurité des relations juridiques internationales (compte tenu
du caractère hypothétique de ce jus cogens). Ce sont ces réticences qui expliquent que la
France a été le seul Etat à voter contre le texte de la Convention de Vienne. Sans doute
faut-il resituer la négociation dans un contexte d'opposition entre les Etats du tiers-
monde favorables à la reconnaissance de règles de nature à les protéger contre les
plus puissants, et les Etats occidentaux craignant que le concept de jus cogens ne
soit détourné de sa finalité par des Etats avant tout soucieux de pouvoir échapper
aisément à leurs engagements.
Le jus cogens reste au coeur d'un antagonisme doctrinal irréductible opposant les tenants
d'un volontarisme hermétiques à toute idée d'ordre public international aux partisans d'un
objectivisme plus propice à une hiérarchisation des normes internationales.

d. La nullité des traités invalides :

Les traités affectés des vices les plus graves (contrainte ou violation d'une norme de
jus cogens) sont concernés par la nullité absolue. Ces vices portent atteinte, au-delà de la
situation des victimes directes, à l’ordre public international. Il est donc logique que dans ces
circonstances, toute partie contractante puisse l'invoquer.
La nullité relative frappe les traités en cas de violation des formes constitutionnelles
fondamentales, d'erreur, de dol et de corruption. Seul l'Etat contractant victime peut invoquer
une telle nullité. Cette restriction tient au fait que ce sont les intérêts de cet Etat plus que
l'intérêt général qui sont en cause. Si, après avoir eu connaissance des faits, un Etat accepte
de considérer que le traité est valide ou si, à raison de sa conduite, il doit être considéré
comme ayant acquiescé à la validité du traité (art. 45), il ne peut plus invoquer la nullité.
Il n'existe pas en droit international d'action ouverte à tout Etat même non partie. S'agissant
de la violation du jus cogens cette solution peut paraître contestable. Dans l'arrêt Barcelona
traction (1970), la CIJ semble avoir admis que les obligations de jus cogens d'origine
coutumière donnent à tous les Etats qualité pour agir. Cette solution n'est toutefois pas
applicable aux normes d'origine conventionnelle compte tenu de l'effet relatif des traités.

Effets des nullités : La nullité est normalement rétroactive. Le traité est nul au jour de
sa conclusion. Si des actes ont été accomplis en exécution de ce traité, avant la constatation
de sa nullité, les parties doivent rétablir pour autant que possible dans leurs relations
mutuelles la situation qui aurait existé si ces actes n'avaient pas été accomplis. La
Convention de Vienne stipule très clairement que les dispositions d'un traité nul n'ont pas de
force juridique (article 69). Cependant, il se peut que les parties décident
conventionnellement d'assouplir la rigueur de cette règle. Comme en témoigne la
controverse germano-tchécoslovaque, il se peut que les parties décident
conventionnellement d'assouplir la rigueur de cette règle. La Tchécoslovaquie souhaitait que
soit reconnue la nullité ab initio de l’accord de Munich. Un tel accord ne devait avoir eu
aucune validité à aucun moment. Par là, il s’agissait d’affirmer la continuité de l’existence de
la Tchécoslovaquie dans ses frontières de 1937. La RFA entendait privilégier une autre
solution. Elle considérait de façon plus ambiguë que l’accord n’était plus valable. Par cette
formule, elle suggérait qu’il l’avait été un temps, tout en s’empressant de préciser qu’elle ne
formulerait aucune revendication territoriale.
Cette appréhension se justifiait pour 2 raisons :
- le souci de ne pas voir contester le fait que les allemands des Sudètes aient pu avoir la
nationalité allemande avant leur expulsion au lendemain de la deuxième guerre mondiale
- le souci de ne pas être obligée de faire droit à une demande de réparation extrêmement
lourde.
Les 2 Etats ont conclu à la nullité sans plus de précision. L'article 1er du traité 19 juin 1973
dispose que les parties "considèrent comme nul l'accord de Munich du 29 septembre 1938,
pour ce qui concerne leurs relations mutuelles". L'article 2 ajoute que "le traité n'affecte pas
les conséquences juridiques découlant pour les personnes physiques ou morales du droit qui
a été en vigueur dans la période du 30 septembre 1938 au 9 mai 1945", réserve faite de
"l'hypothèse où ces conséquences seraient incompatibles avec les principes fondamentaux
de la justice". En revanche, il n’en va pas de même dans les relations entre la
Tchécoslovaquie et d’autres Etats (RDA, URSS, France, GB, Italie) qui ont, pour leur part,
reconnu que cet accord était “nul et non avenu depuis le début avec toutes les
conséquences qui en découlent”.
L'article 44 § 3 de la Convention prévoit également qu'une séparation est
envisageable lorsque la cause de nullité ne vise que certaines clauses déterminées. Pour
que la séparation soit envisageable il faut que:
• Les clauses en question soient séparables du reste du traité en ce qui concerne leur
exécution
• L’acceptation desdites clauses n'ait pas constitué pour l'autre partie ou les autres parties la
base essentielle de leur consentement à être lié par le traité dans son ensemble
• Il ne soit pas injuste de continuer à exécuter ce qui subsiste du traité
La séparation est facultative pour l'Etat qui invoque le dol ou la corruption. En revanche,
compte tenu de la gravité des faits, la divisibilité est exclue dans l'hypothèse d'un recours à
la contrainte ainsi que dans celle d'un traité en conflit avec une norme impérative du Droit
international général.
L'article 69 § 2 de la Convention de Vienne atténue les exigences du principe de
rétroactivité en disposant que "les actes accomplis de bonne foi avant que la nullité ait été
invoquée ne sont pas rendus illicites du seul fait de la nullité du traité". La bonne foi légitime
est une entorse au principe de la rétroactivité sans pour autant effacer l'illicéité.
Le principe de la nullité est par ailleurs sérieusement menacé par le fait que, d'une part, le
retour au statu quo ante est conditionné par une demande en ce sens de la partie lésée et
que, d'autre part, ne se fait (répétons-le) que "pour autant que possible".
Dans l'hypothèse de la violation d'une norme de jus cogens, les parties sont tenues
d'éliminer dans la mesure du possible, les conséquences de tout acte accompli sur la base
d'une disposition qui est en conflit avec la norme de jus cogens et de rendre leurs relations
mutuelles conformes à la norme impérative (article 71). En cas d'émergence d'une nouvelle
règle de jus cogens, la nullité n'est pas rétroactive. Les parties sont libérées de l'obligation
de continuer d'exécuter le traité.

2§ L'application du traité

A. L'application des traités dans l'ordre international

1. L'effet des traités :


L'effet des traités à l'égard des Etats parties :
En droit international comme, du reste, en droit interne privé, le principe selon lequel ce qui a
été approuvé par les parties doit être respecté a une valeur fondamentale. Tout traité en
vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi en vertu de la règle "pacta
sunt servanda" (article 26 CV).

Le principe de bonne foi a une valeur très importante. Au-delà des dispositions formelles,
c'est-à-dire la lettre du traité, les parties ne doivent pas contrevenir à l'esprit du texte.
Comme le souligne la Cour "la confiance réciproque est une condition inhérente de la
coopération internationale, surtout à une époque où, dans bien des domaines, cette
coopération est de plus en plus indispensable" (CIJ, arrêt, Australie. et Nouvelle-Zélande c/
France, affaire des essais nucléaires, 1974).
Exécuter de bonne foi un engagement impose de "s'abstenir de tout acte visant à
réduire à néant l'objet et le but du traité" (article 18 CV), ce qui revient à proscrire toute
fraude au traité, toute duplicité et à exiger une attitude fidèle et loyale aux engagements
souscrits.
Tout acte inamical n'est pas nécessairement considéré comme un manquement à l'obligation
de bonne foi. Soucieuses de préserver au mieux leurs intérêts, les parties s'attachent
souvent à formuler de manière équivoque les obligations contenues dans le traité, afin de
rendre difficile la distinction entre obligations de comportement et obligations de résultat
(plus contraignantes). Un traité peut même dans certains cas prévoir une possibilité de
suspension prenant la forme d'une clause de sauvegarde (dont l'usage dépend de la seule
volonté de l'Etat intéressé) ou de clause dérogatoire nécessitant l'autorisation des autres
parties ou d'un organe déterminé.

L'application territoriale : Selon la Convention de Vienne "à moins qu'une intention différente
ne ressorte du traité ou ne soit par ailleurs établie, un traité lie chacune des parties à l'égard
de l'ensemble de son territoire" (art. 29).
Il arrive cependant que les dispositions d'un traité formulent des clauses restrictives à cet
égard. Il en va ainsi des clauses fédérales qui écartent du champ d'application territoriale du
traité les entités fédérées afin de sauvegarder leur autonomie par rapport au pouvoir fédéral.
On peut également mentionner le cas des clauses coloniales dont l'objet est d'exclure du
champ d'application d'une convention les possessions coloniales d'un Etat, ou tout au moins
de les soumettre à un régime particulier.
Depuis une trentaine d'années, ces clauses se sont raréfiées. Toutefois, les Etats
conservent la possibilité de formuler des restrictions leur permettant d'obtenir un résultat
équivalent. Tel est le sens de l'article 299 (ex-article 227) §2 et 3 du traité instituant la CE. Le
§ 2 précise les modalités de l'intégration des départements d'Outre-mer (DOM) à la
Communauté. Les DOM sont certes bien intégrés à la CE mais de manière progressive.
L'idée de progressivité dans l'application du droit communautaire qui rejoint celle à l'oeuvre
dans la mise en place du marché commun lui-même révèle un souci d'adaptation.
L'application immédiate du droit institutionnel et de l'essentiel du droit matériel aux DOM est
la marque d'un régime d'intégration qui tranche cependant avec le régime d'association
prévu à l'article 299 § 3 s'agissant des pays et territoires d'Outre-mer (PTOM).

L'effet des traités à l'égard des tiers : Lointain écho aux dispositions de l'article 1165 du code
civil français, l'article 34 de la Convention de Vienne pose qu'un "traité ne crée ni obligations,
ni droits pour un État tiers sans son consentement", entérinant ainsi une pratique et une
jurisprudence internationales constantes. Ce principe explique que les traités constituent une
source de "droit international spécial" ne concernant que les Etats qu'ils lient par opposition
au "droit international général" (coutume et principes généraux) qui crée des droits et des
obligations pour tous les sujets de droit international. Un tiers ne saurait donc être engagé
contre son gré. Aussi, une obligation ne peut naître à son égard que s'il y a consenti
expressément (article 35 de la Convention de Vienne).
L'article 36 de la Convention indique que la stipulation pour autrui est admise en droit
international public. Il s'agit d'une technique par laquelle les parties à un accord énoncent
une promesse au profit d'un tiers.
- L'article 35 Convention de Vienne dispose que "une obligation naît pour un Etat tiers d'une
disposition d'un traité si les parties à ce traité entendent créer l'obligation au moyen de cette
disposition et si l'Etat tiers accepte expressément par écrit cette obligation".
- L'article 36 de la Convention de Vienne dispose quant à lui que "1) un droit naît pour un
Etat tiers d'une disposition d'un traité si les parties à ce traité entendent par cette disposition,
conférer ce droit à l'Etat tiers ou à un groupe auquel il appartient, soit à tous les Etats, et si
l'Etat tiers y consent. Le consentement est présumé tant qu'il n'y a pas d'indication contraire,
à moins que le traité n'en dispose autrement. 2) Un Etat qui exerce un droit en application du
§1 est tenu de respecter, pour l'exercice de ce droit, les conditions prévues dans le traité ou
établies conformément à ces dispositions".
Notons que l'article 37 § 2 de la Convention de Vienne précise que "au cas où un droit est né
pour un Etat tiers conformément à l'article 36, ce droit ne peut être révoqué ou modifié par
les parties s'il est établi qu'il était destiné à ne pas être révocable ou modifiable sans le
consentement de l'Etat tiers".

Clause de la nation la plus favorisée : disposition conventionnelle selon laquelle 2 ou


plusieurs Etats décident de s'accorder mutuellement le bénéfice du traitement le plus
favorable qui viendrait à être accordé par l'un d'entre eux dans l'avenir à un Etat tiers.

L'opposabilité de certains traités aux Etats tiers : Des obligations conventionnelles peuvent
s'imposer aux Etats en dehors de leur consentement. Il en va ainsi d'un certain nombre de
traités dits objectifs :

• Les traités établissant des statuts territoriaux. Le caractère objectif de tels traités a été
admis pour la première fois par la commission de juristes qui eut à connaître de l'affaire des
Iles d'Aaland. Ces îles avaient été démilitarisées en 1856 lors d'un traité conclu entre la
France, la GB et la Russie puissance souveraine. En 1920, la Finlande ayant accédé à
l'indépendance a reçu la souveraineté sur ces îles. La Suède, pays tiers, soutenait qu'en
dépit de ce changement de souveraineté le statut démilitarisé des îles ne pouvait être remis
en cause par la Finlande. Sa position fut entérinée par la commission de juristes.
La convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969, dans son article 62
(paragraphe 2) fait d'un traité établissant une frontière, une exception à l'invocation de la
clause de changement fondamental de circonstances (rebus sic stantibus). La convention de
Vienne sur la succession d'Etats en matière de traités du 22 août 1978 exclut, dans ses
articles 11 et 12, la possibilité de remettre en cause les régimes frontaliers et autres régimes
territoriaux.
Ces traités territoriaux présentent une nature particulière : ils créent, transfèrent, ou
reconnaissent l'existence de certains droits permanents, qui acquièrent ou maintiennent une
existence séparée et une validité indépendante des traités dont ils résultent (Tran Van Minh,
"Remarque sur le principe de l'intangibilité des frontières", Peuples et Etats du tiers mondes
face à l'ordre international, 1978). Les accords frontaliers dérogent, par conséquent, à l'effet
relatif et ont un caractère objectif qui se fonde sur le principe général du respect de l'intégrité
territoriale (article 2 § 4 de la Charte des Nations Unies).

• Les traités établissant les statuts des voies de communication internationales (par exemple
les traités relatifs aux fleuves internationaux).
• Les traités établissant une nouvelle entité internationale : Exemple : traités portant
constitution d'organisation internationale. À ce titre, la CIJ a affirmé dans son avis de 1949,
Affaire Bernadotte : "La Cour est d'avis que 50 Etats représentant une très grande majorité
des membres de la communauté internationale (vrai à l'époque) avaient le pouvoir,
conformément au droit international, de créer une entité possédant une personnalité
internationale objective et non simplement une personnalité reconnue par eux seuls". Si
cette solution vaut sans difficulté pour les organisations universelles, elle ne saurait être
systématiquement étendue aux institutions régionales.

2. L'application temporelle des traités :


Si les traités ne produisent pas, en principe, d'effet rétroactif, ils peuvent en revanche, au
cours de leur existence, être l'objet de modifications. Leur existence peut prendre fin.

La modification des traités : Cette question est traitée par les articles 39 à 41 de la
Convention de Vienne (partie IV intitulée "amendement et modification des traités").
Les révisions unilatérales sont, en vertu d'un principe coutumier, prohibées. Une révision ne
peut s'effectuer que par le commun accord des parties contractantes.
• L'unanimité est requise pour la révision de certains traités politiques et/ou
d'intégration régionale (par ex. article 48 du Traité sur l'Union européenne).
• La révision peut être subordonnée à l'obtention d'une majorité. Telle est la pratique
dominante actuellement. Cette majorité sera le plus souvent qualifiée, c'est-à-dire renforcée.
C'est ainsi que les amendements ou une révision de la Charte des Nations Unies doivent
être adoptés et ratifiés par les 2/3 des membres de l'organisation parmi lesquels on doit
obligatoirement compter tous les membres permanents du Conseil de sécurité, ce qui leurs
confèrent une capacité de blocage.
• Ses rédacteurs craignant sans doute de favoriser une certaine instabilité des
relations conventionnelles, la Convention de Vienne n'a pas prévu la possibilité d'une
révision implicite. Cette prudence est surprenante car la révision peut parfois être le fruit de
la pratique ultérieure des Etats parties. En ce sens, on relève dans la pratique onusienne un
exemple de modification coutumière tout à fait remarquable. Rappelons que l’article 27 §3 de
la Charte dispose que les décisions du Conseil de sécurité, en dehors des questions de
procédure, requièrent un vote positif de 9 membres dont les voix concordantes des membres
permanents. Une pratique établie permet de dissocier l’abstention du veto. Elle va à
l’évidence à l’encontre des termes de la Charte, mais il s’agit là d’un cas éloquent de
coutume modificative, d'ailleurs consacrée par la Cour. L’abstention ne brise pas l’unanimité.
• L'article 41 de la Convention de Vienne envisage l'hypothèse de la révision d'un
traité multilatéral par deux ou plusieurs parties contractantes en vue de le modifier dans leurs
relations mutuelles seulement. Elle ne doit pas être exclue par le traité ni porter atteinte aux
droits que les autres parties tiennent du traité ni à l'exécution de leurs obligations.
Une modification n'est pas en principe opposable aux Etats minoritaires. Cependant, cette
opposabilité est, en pratique, de plus en plus souvent admise. Elle peut n'être que partielle
lorsque l'on laisse aux minoritaires la possibilité d'exercer leur droit de retrait. Il s'agit d'une
tolérance en trompe-l'oeil dans la mesure où ces Etats auront souvent plus intérêt à rester
dans le système qu'à en sortir. L'opposabilité peut être totale lorsque les Etats minoritaires
se trouvent dans l'obligation d'accepter les révisions sans aucune faculté de retrait (Charte
des Nations Unies).
Durée et fin des traités :Cette question est abordée par les articles 54 à 72 de la Convention
de Vienne. Un traité peut prendre fin dans un certain nombre de circonstances.
• L'expiration : lorsqu'un traité a été conclu pour une durée déterminée et que ce
temps est écoulé, il cesse de produire tout effet juridique. Un traité peut également contenir
une clause résolutoire, en vertu de laquelle la survenance d'un événement prive la
convention de sa force obligatoire.
• La dissolution : les parties à un traité peuvent décider d'un commun accord que ce
traité est dissous parce qu'il a perdu toute raison d'être. La dissolution peut également
prendre une forme implicite. Tel est le cas lorsque les parties contractantes, procédant par
substitution, concluent un nouveau traité couvrant le même domaine que l'ancien. La
dissolution peut enfin résulter d'une dénonciation.
• L'extinction : nombreux sont les évènements de nature à entraîner l'extinction d'un
traité. Il faut rappeler que la dénonciation unilatérale n'est possible que lorsque l'une des
clauses de l'accord le prévoit expressément "à moins que le droit de dénonciation ou de
retrait ne puisse être déduit de la nature du traité" (art. 56 § 1 b).
• La suspension : suspension de son application comme conséquence de sa violation
(article 60).
La violation substantielle d'un traité par l'une des parties ouvre la perspective d'une
terminaison du traité. Un tel manquement est constitué par un "rejet non autorisé du traité"
ou par la "violation d'une disposition essentielle pour la réalisation de l'objet ou du but du
traité". Les conséquences d'une violation substantielle sont variables en fonction de la nature
du traité.
Dans le cas d'un traité bilatéral, la victime de la violation peut l'invoquer comme motif
pour mettre fin au traité ou suspendre son application en totalité ou en partie (art. 60 § 1).
Dans le cas d'un traité multilatéral, les autres parties, agissant par accord unanime, peuvent
décider de la suspension ou de l'extinction partielle ou totale, soit entre elles-mêmes et
l'auteur de la violation soit entre toutes les Parties. Cette consécration de l'exception
d'inexécution s'explique avant tout par la prégnance du principe général de réciprocité. Ce
mécanisme libératoire n'est cependant pas applicable aux dispositions relatives à la
protection de la personne humaine, contenues dans des traités de caractère humanitaire
(art. 60 § 5).
.
La survenance d'une situation rendant l'exécution impossible (article 61) par la
disparition ou de la destruction définitive d'un objet indispensable à l'exécution de ce traité.

Le changement fondamental de circonstances (article 62) [clause rebus sic stantibus]


par rapport à celles qui existaient au moment de la conclusion d'un traité et qui n'a pas été
prévu par les parties. Il ne peut pas être invoqué comme motif de terminaison d'un traité ou
de retrait, à moins que:
- l'existence de ces circonstances n'ait constitué une base essentielle du consentement des
parties à être liées par le traité;
- ce changement ait pour effet de transformer radicalement la portée des obligations qui
restent à exécuter en vertu du traité.
La clause rebus sic stantibus fonctionne rarement car "la stabilité conventionnelles exige que
le moyen tiré d'un changement fondamental de circonstances ne trouve à s'appliquer que
dans des cas exceptionnels " (Arrêt du 25 septembre 1997, Affaire relative au projet de
barrage Gabcìkovo-Nagymaros, Hongrie / Slovaquie, § 104).

• La rupture des relations diplomatiques ou consulaires (article 63) : la rupture des relations
diplomatiques ou consulaires entre parties à un traité est en principe sans effet sur les
relations juridiques établies entre elles par le traité, sauf lorsque l'existence de relations
diplomatiques ou consulaires est indispensable à l'application du traité.
• La survenance d'une nouvelle norme de jus cogens (article 64).
• Un traité peut s'éteindre à la suite de la disparition d'une des parties contractantes. Dans
l'affaire relative au projet Gabcikovo–Nagymaros, la Cour a du ainsi déterminer si la
Slovaquie avait succédé à la Tchécoslovaquie pour le traité de 1977 ou si celui-ci avait
disparu du fait de la disparition de l'une des parties contractantes. En effet, la
Tchécoslovaquie s'est scindée en deux Etats le 1er janvier 1993, situation posant la question
du sort de 2000 traités bilatéraux et 800 traités multilatéraux. La Cour a considéré que le
traité de 1977 ne pouvait en tout état de cause être l'objet d'une répudiation unilatérale,
compte tenu de son objet territorial (la création de droits et d'obligations attachés aux
secteurs du Danube auxquels il se rapporte).

3. L'interprétation des traités


Une norme juridique est souvent formulée de façon abstraite et conceptuelle. Aussi,
est-il rare qu'une règle juridique puisse s'appliquer à un cas concret sans avoir été soumise à
un travail d'interprétation. L'objet de l'interprétation est précisément de dissiper ces
incertitudes. Il n'existe pas un mécanisme unique et centralisé d'interprétation au niveau
international. En pratique, on distingue 2 types d'interprétation : l'interprétation authentique
de l'interprétation faisant foi.

L'interprétation authentique : L'interprétation authentique est directement établie par


les parties, qui ont seules le pouvoir de modifier ou de supprimer la règle interprétée. Cette
interprétation est confiée à ceux dont on peut penser qu'ils connaissent le mieux la règle
qu'ils ont contribué à forger. L'interprétation authentique peut être unilatérale. Dans cette
hypothèse, les Etats procèdent à des déclarations unilatérales d'interprétation. Elle peut
aussi être collective. Les Etats au moment de l'adoption du traité (ou postérieurement) lui
adjoignent un texte interprétatif.

L'interprétation faisant foi : Les Etats peuvent décider de confier la tâche d'interpréter
le traité à un tiers, et de conférer le cas échéant à cette interprétation un caractère
obligatoire. Cette technique offre, en principe, des garanties d'objectivité et permet bien
souvent de départager les parties en désaccord sur le sens à prêter à une disposition
ambiguë.
Fréquemment assignée à un organe juridictionnel, cette mission peut également être
assurée par les organes politiques d'une organisation internationale. Tel est clairement le
cas du Conseil de sécurité ou de l'Assemblée générale des Nations Unies. Ainsi c'est à la
Conférence ministérielle et au Conseil général, qu'appartient à titre exclusif, le pouvoir
d'interpréter l'accord OMC et les Accords commerciaux multilatéraux à la majorité des 3/4
des membres. Ce mécanisme exclut l'interprétation des Etats. L'unité d'interprétation et
l'uniformité d'application sont ainsi assurées. Il s'agit là d'une différence notable avec le
GATT où l'on était en présence de problèmes d'interprétation qui restaient en définitive du
ressort des Etats car l'organe chargé du règlement des différends n'avait pas la possibilité de
rendre une décision ayant valeur obligatoire. Le crédit accordé aux interprétations délivrées
par des organes non juridictionnels dépend dans une très large mesure de l'autorité de ceux-
ci et de la possibilité d'en interjeter appel.

Principes et méthodes d'interprétation : Les articles 31 à 33 de la Convention de


Vienne définissent la plupart des moyens d'interprétation. Ils visent à garantir une
interprétation et donc une application uniforme du traité.
_ Une interprétation de bonne foi. L'interprète doit procéder à une interprétation
raisonnable, en respectant à la fois la règle de droit et la volonté de ses auteurs. Il s'agit
d'une exigence matricielle dont découlent finalement toutes les méthodes d'interprétation.
L’Etat ne peut dénaturer le texte qui le lie par son interprétation, sous peine de ruiner sa
propre crédibilité internationale.
_ Une interprétation selon le sens ordinaire à attribuer aux termes utilisés par le
traité : il faut retenir le sens usuel des mots sauf s'ils sont utilisés dans un sens technique.
Fruit de la négociation, le texte est censé refléter l'intention réelle des parties. Afin d'éviter
d'inutiles difficultés d'interprétation, les parties aux traités prennent soin d'introduire dans le
texte un article d'interprétation et de définition.
_ Une interprétation resituée dans son contexte. La prise en compte du contexte
impose que l'interprète étudie la stipulation litigieuse, non isolément (ce qui n’aurait aucun
sens tant au plan intellectuel qu’au plan juridique), mais au regard des autres dispositions qui
se rapportent à la question juridique posée, aux articles qui précèdent et/ou qui suivent la
disposition concernée, au titre ou au chapitre entier de la convention, au préambule, aux
annexes ainsi qu'à tout instrument ayant un rapport au traité accepté comme tel par les
parties. Ces textes auront des vertus éclairantes et confortatives. Il faut évidemment que la
prise en considération du contexte ne conduise pas à des résultats absurdes et
déraisonnables.
_ Il peut aussi être recouru à la pratique ultérieurement suivie par les Etats parties au
traité dans l'application de celui-ci. Il s'agit d'inférer de la conduite adoptée par les Etats
parties lors de l'application de l'accord des indications sur le sens qu'ils entendent prêter aux
dispositions de celui-ci. La prise en compte de cette "pratique ultérieurement suivie" est
d'une grande utilité pour l'interprétation des traités constitutifs d'organisations internationales.
Dans son avis de 1949, la Cour a dégagé le principe de l'autonomie de l'organisation vis-à-
vis des Etats membres en utilisant largement la technique d'interprétation dite de "l'effet utile"
et en extrayant des dispositions de la Charte la volonté tacitement exprimée par les pères
fondateurs. Dans l'affaire du projet Gabcikovo–Nagymaros, la Cour a considéré que le but du
traité et l'intention dans laquelle les parties ont conclu celui-ci doivent prévaloir sur son
application littérale. Le principe de bonne foi oblige les parties à l'appliquer de façon
raisonnable et de telle sorte que son but puisse être atteint. À cet effet, les parties sont
invitées à procéder à une interprétation évolutive des clauses "d'adaptation" contenues dans
le traité en cause.
_ La prise en considération de toute règle pertinente de droit international applicable
dans les relations entre les parties.
_ Les moyens complémentaires d'interprétation: il peut être fait appel aux travaux
préparatoires ainsi qu'aux circonstances dans lesquelles le traité a été conclu.

Les méthodes d'interprétation : L'interprète peut faire appel à plusieurs méthodes. Le


plus souhaitable est qu'il s'en tienne à une interprétation minimaliste en ne s'écartant pas du
sens ordinaire des mots. Cette option n'est toutefois envisageable que lorsque le texte qui lui
est soumis n'est affecté d'aucune équivoque. En tout état de cause, l'interprète ne doit
jamais se laisser "abuser" par l'apparente clarté d'une disposition. Cette perception de
l'exercice procède de l'idée que l'auteur d'une disposition juridique n'a pas pu avoir en vue un
résultat absurde ou dépourvu de consistance.
Aussi l'interprète veille-t-il à conduire, à chaque fois que cela se justifie, son interprétation à
la lumière de l'objet et du but du traité (on parle alors de méthode de téléologique),
s'efforçant, en outre, de garantir au mieux le respect de l'effet utile de ce traité. La recherche
de l'effet utile permet d'écarter des interprétations qui annihileraient et réduiraient l'efficacité
de certaines dispositions.

B. La mise en oeuvre des traités dans l'ordre interne

La Constitution de l'Etat définit les modalités procédurales permettant à celui-ci de


respecter ses obligations internationales. Le droit international ne met à la charge de l'Etat
qu'une obligation de résultat en vertu de laquelle il est tenu d'exécuter le traité de bonne foi.
L'Etat reste en principe maître de choisir dans son arsenal juridique les mesures les plus
efficientes pour assurer cette application. L'Etat qui ne prendrait pas les mesures nationales
requises par l'application d'un traité serait sanctionné par la mise en jeu de sa responsabilité
internationale, cela sans pouvoir invoquer à titre exonératoire les dispositions de son droit
interne fussent-elles de rang constitutionnel.
Mise en oeuvre des traités par l'Etat : Autorité dont jouissent ces traités ? Conditions
pratiques de leur insertion dans l'ordre juridique interne ?
L'applicabilité et la primauté sont intimement liées. En effet, alors même qu'elle serait
formellement consacrée par le droit interne, la prévalence du traité tiendrait de l'affirmation
symbolique si n'étaient assurées l'applicabilité et surtout l'invocabilité de celui-ci (ces notions
se confondant s'agissant du droit international).

1/ Principe de primauté :

Le Conseil constitutionnel ne s'est pas départi, à ce jour, de principes de sa


jurisprudence IVG. Il en a lui-même tiré toutes les conséquences lorsque statuant en tant
que juge de l'élection, c'est-à-dire comme juge "ordinaire", il a accepté de vérifier la
conformité d'un scrutin aux prescriptions de l'article 3 de la CEDH.
On peut évoquer, en revanche, la jurisprudence audacieuse d'un ordre judiciaire précurseur.
Quelques mois après la décision IVG, la Cour de cassation a décidé de rompre de manière
spectaculaire avec la doctrine Matter en consacrant sans hésiter la primauté d'un traité
antérieur sur une loi postérieure contraire. La position aujourd'hui favorable à la primauté du
droit international adoptée par les juridictions administratives est le résultat d'une lente
maturation. Le Conseil d'Etat a longtemps été pour le moins réticent à écarter une loi
postérieure contraire à une norme externe. Il a estimé, en 1989, que le moment était venu
d'infléchir sa jurisprudence.
Par ailleurs, les juges français restent dans leur ensemble attachés à l'idée que la
norme constitutionnelle doit incontestablement se situer au sommet de la hiérarchie des
normes. Ainsi, l'arrêt Nicolo n'a jamais été salué que comme l'instrument d'une stratégie de
rupture mesurée avec les principes défendus antérieurement par le Conseil d'État. Le
revirement ne s'est opéré qu'à la faveur d'une "réinvention" de l'article 55 de la Constitution
et non d'une subite prise de conscience européenne.

2 / L' applicabilité des traités dans l'ordre interne


Les conditions formelles : L'applicabilité d'un traité dans l'ordre juridique interne
dépend de l'accomplissement d'une formalité spéciale. C'est ainsi que l'article 55 dispose
que "les traités et accords régulièrement ratifiés, ou approuvés, ont dès leur publication,
une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque accord ou traité, de son
application par l'autre partie". Le juge contrôle l'existence matérielle de la ratification ou de
l'approbation. CE, 5 février 1926, Dame Caraco. Ce texte reprend à son compte le
mécanisme permettant l'introduction automatique sous condition d'une publication dont les
modalités ont été définies par un décret du 14 mars 1953 modifié par un décret du 11 avril
1986. La publication a d'abord pour objet de rendre public le contenu de l'accord. Elle permet
ensuite l'introduction de l'accord dans l'ordre juridique interne. Cette obligation est cependant
limitée aux traités de nature à affecter par leur application les droits et les obligations des
particuliers. En cas de non-publication, l'accord, s'il est d'effet direct, n'est pas opposable aux
personnes et, d'une manière générale, n'est pas invocable dans l'ordre juridique national.
Cette publication doit intervenir le plus vite possible après l'entrée en vigueur.

La réciprocité : La réciprocité est une condition d'application du traité. Son non-


respect n'affecte pas la valeur du traité, mais le prive de toute applicabilité à l'égard de l'Etat
défaillant. La réserve de réciprocité ne saurait jouer en ce qui concerne le droit
communautaire. En effet, les traités communautaires aménagent un système de sanction
propre en cas de manquement de l'une des parties contractantes, qui prive d'intérêt les
prescriptions, sur ce point, de la Constitution de 1958.
Il est, par ailleurs, des textes excluant par leur nature même toute idée de réciprocité. Il en
va ainsi des conventions relatives à la protection des droits de l'homme ou des dispositions
de caractère humanitaire (art. 60 § 5 CV) Le Conseil constitutionnel a récemment admis
l'idée que la réciprocité est exclue pour certains traités.

L'applicabilité directe des traités : L'applicabilité directe désigne avant tout l'aptitude
pour une norme à être appliquée sans l'intercession ou le complément du droit national.
En pratique, l'exécution d'un traité exige souvent l'édiction par l'Etat de mesures spécifiques
d'application. Dans certains cas, ces mesures s'avèrent inutiles car le traité présente un
caractère auto-exécutoire (self executing). Tout est une question d'espèce. Certains actes
ont presque systématiquement une telle qualité (ex. les règlements et les décisions
communautaires adressées aux particuliers).
La jurisprudence française estime que l'applicabilité directe est subordonnée à la
complétude, la précision, l'objet d'une norme et / ou l'intention des parties. On constate que
pour le juge administratif, les notions d'applicabilité directe et d'invocabilité se confondent. En
d'autres termes, un particulier n'est fondé à se prévaloir en justice d'une norme internationale
que si celle-ci a eu pour objet de lui conférer directement des droits.

Le juge interne et l'interprétation des traités : Après avoir longtemps considéré que
l'interprétation des traités lui était interdite (CE, 23 juillet 1823, Dame veuve Murat), le juge
administratif a progressivement abandonné une jurisprudence restrictive. C'est ainsi qu'à
compter des années trente, il ne rejetait plus les requêtes dont il était saisi, préférant
renvoyer, à titre préjudiciel, la question de l'interprétation au ministre des affaires étrangères.
La théorie de l’acte clair a, originellement, été adoptée par le Conseil afin de contourner les
effets mutilateurs de son incompétence en matière d’interprétation des traités. Largement
éprouvée, cette technique lui a longtemps permis de se livrer, sous couvert de clarté, en
réalité à des interprétations. Il faut cependant attendre un arrêt d'assemblée du 29 juin 1990
pour que le Conseil d'Etat reconnaisse officiellement sa compétence pour interpréter les
traités. Il n'a pas pour autant renoncé à solliciter, lorsqu'il le juge opportun, une interprétation
ministérielle.
La chambre civile de la Cour de cassation a, elle-même, unifié sa jurisprudence en
considérant qu'il "est de l'office du juge d'interpréter les traités internationaux invoqués dans
la cause soumise à son examen sans qu'il soit nécessaire de solliciter l'avis d'une autorité
non juridictionnelle". Aujourd'hui, la chambre criminelle est la seule à maintenir des
préventions en la matière, estimant que l'interprétation des traités doit échapper aux
tribunaux.

Section 2 : Le droit volontaire non conventionnel

Sous-section I - Les actes unilatéraux des Etats et des Organisations


internationales

Il est admis que des normes internationales peuvent procéder de sources unilatérales. Les
actes unilatéraux ont d'ailleurs connu un accroissement constant.

§ 1. Les actes unilatéraux des Etats


Bien que n'étant pas mentionnés à l’article 38 du statut de la Cour,
les actes unilatéraux des Etats sont pourtant à la fois nombreux et d’une
importance considérable. Ils témoignent de la liberté d’action des Etats
souverains, sans être pour autant un facteur de désorganisation de la vie
internationale. Leur permettant de se prononcer en fonction de leurs
intérêts propres, les actes unilatéraux offrent aux Etats une marge
de manoeuvre beaucoup plus large que celle qui résulte pour eux
des actes conventionnels. Ils ont tendance à privilégier l’action
unilatérale. Les AU sont encadrés par le DI.
A- La classification des actes unilatéraux des
Etats
1º Les actes unilatéraux autonomes
Les actes unilatéraux autonomes constituent une manifestation
unilatérale de volonté sans lien avec un traité ou une coutume. Il
n’est pas nécessaire que l’acte intervienne en réponse à une
sollicitation d’un autre Etat. Tel est le caractère reconnu à
l'annonce faite (en 1973-74) par la France de sa renonciation à
effectuer à l'avenir des essais nucléaires atmosphériques. À cet égard, la
Cour a souligné, dans l'affaire dites des essais nucléaires que les
déclarations françaises ont été faites en dehors du cadre d’une
négociation internationale ; qu'elles procédaient d’une démarche
autonome et ne s’inscrivaient pas dans un processus conventionnel. Leur
force juridique ne venait donc pas de l’échange des volontés. La Cour a
ajouté qu’aucune contrepartie, ni acceptation, ni réaction des autres Etats
n’est nécessaire pour que la déclaration prenne effet car cela serait
incompatible avec la nature strictement unilatérale de l’acte juridique par
lequel l’Etat s’est prononcé.
La Cour n'attache pas non plus une importance particulière à la forme
revêtue par les actes en cause. L'essentiel est que l'acte soit imputable à
un Etat. L'imputabilité est une condition non seulement de validité mais
plus généralement d’existence de l’engagement unilatéral. L’acte doit,
en outre, être le fait d’un organe compétent pour engager sur le
plan international l’Etat. Il faut, sans doute, concevoir cette exigence à
la lumière des principes, de portée très générale, contenus dans l’article
46 de la Convention de Vienne.

Les différentes catégories d'actes unilatéraux :


• Les déclarations : actes par lesquels un Etat fait connaître aux
autres sujets de DI sa position sur une situation, et qui manifestent leurs
intentions pour l'avenir et peuvent constituer un engagement de leur part.
Par ex. les déclarations de guerre (ou de neutralité).
• La reconnaissance : acte par lequel un Etat consacre l'existence
d'une situation de fait ou de droit et en admet l'opposabilité à son égard.
Par ex. la reconnaissance d'Etat qui est un acte par lequel un Etat se déclare prêt
à traiter l'Etat reconnu comme un membre à part entière de la société étatique
(effet déclaratoire ou constitutif ?). Sans reconnaissance, les compétences
d’un Etat sont virtuelles. La reconnaissance de l’Etat d’Israël est un enjeu
politique pour Israël et ses adversaires.
• La protestation: acte par lequel un Etat exprime son souci de
réserver ses droits face aux revendications d'un autre Etat ou à l'encontre
d'une règle en voie de formation. Ne rien dire c’est consentir à la situation.
• La renonciation: acte par lequel un Etat décide d'abandonner un
droit ou de renoncer à une prétention ou à une réclamation quelconque. Il
en va ainsi de l'Etat qui renonce à invoquer les privilèges tenant aux
immunités de juridiction ou d'exécution.
• La promesse ou assurance fait naître des droits au profit des
tiers. Tel est le cas de l'engagement pris par la France en 1973 de ne plus
procéder à des expériences nucléaires en atmosphère. Ces déclarations sont
chargées de sens.

2º Les actes unilatéraux non autonomes


Les actes unilatéraux peuvent jouer un rôle important pour
l'élaboration et l'application du droit conventionnel ou coutumier.
Ils ne se conçoivent que dans leur rapport avec d’autres sources
du DI.
• Les actes unilatéraux et les traités : Les Etats tiennent souvent
d'un accord auquel ils sont partis le pouvoir d'accomplir certains
actes. Il en est ainsi, par exemple, de la dénonciation ou du retrait,
de la faculté de formuler des réserves à ce traité.

• Les actes unilatéraux et la coutume : Les actes unilatéraux


peuvent constituer des précédents nécessaires à la constitution
d'une règle coutumière. Ils peuvent également apparaître comme
une conséquence de règles coutumières habilitant les Etats à les
adopter. En ce sens, il est par exemple admis qu'un Etat peut définir
unilatéralement les conditions d'attribution de sa nationalité. Cette
discrétionnalité est cependant relative, dans la mesure où l'Etat doit
rester dans les limites fixées par les règles coutumières pertinentes.
Dans une affaire opposant le Liechtenstein au Guatemala, la Cour a
reconnu à chaque Etat le droit de fixer les conditions d'octroi de sa
nationalité. Ceci vaut également pour les modalités de perte de la
nationalité. Ces actes unilatéraux ne seront opposables aux Etats
tiers que si leur contenu est conforme au droit international
applicable en la matière (CIJ, arrêt du 6 avril 1955).
B- La portée juridique des actes
unilatéraux
1º Les actes auto normateurs
Actes par lesquels les Etats s’astreignent eux-mêmes à une obligation ou
décident d’exercer certains de leurs droits. Il s’agit d’un engagement que
l’Etat prend de façon unilatérale.
Cependant, on retrouve les exigences nécessaires pour les traités.
Ce sont des exigences qui vont créer la confiance des autres
Etats. Une fois que l’Etat a fait une promesse, il ne peut pas
revenir dessus de façon unilatérale et arbitraire.
Selon la CIJ, le caractère obligatoire d’un engagement international
assumé par déclaration unilatérale repose sur la bonne foi. Les Etats
intéressés peuvent donc tenir compte des déclarations unilatérales et
tabler sur elles ; ils sont fondés à exiger que l’obligation ainsi créée soit
respectée. Dans ces conditions, il n’est pas nécessaire que les Etats
intéressés aient réagi positivement. Seule suffit la conscience que ces
Etats ont pu légitimement acquérir des droits que ces déclarations leur ont
conférés.
Ex : en 1931, la Norvège adoptait un décret affirmant sa
souveraineté sur une partie du Groenland oriental. Le Danemark a saisi la
CPJI en arguant de sa souveraineté exclusive et complète sur ce territoire.
Pour cela, le Danemark s'appuyait sur les assurances données en juillet
1919, lors de la conférence de paix de Paris, par le représentant de la
Norvège qui avait déclaré que le Danemark "ne rencontrerait aucune
difficulté de la part du gouvernement norvégien" en ce qui concerne
l'extension de sa souveraineté au Groenland. Cette déclaration fut portée
aux minutes de la Conférence. Une semaine après la Conférence, le
Ministre des affaires étrangères norvégien (Ihlen) confirma ces propos à la
suite d'une réunion de son gouvernement. La Cour, dans son arrêt
Statut juridique du Groenland oriental en date du 5 avril 1933
(Série A/B, nº 53, p. 22), a considéré qu'il était "incontestable
qu'une telle réponse à une démarche diplomatique d'une
puissance étrangère, faite par le ministre des affaires étrangères
au nom du gouvernement, dans une affaire qui est de son ressort,
lie le pays dont il est le ministre". La Norvège était donc liée par la
déclaration Ihlen à l'égard du Danemark, qui avait, pour sa part, agi
conformément à ce que semblaient impliquer les assurances fournies à la
Conférence de Paris et dûment confirmées par le ministre Ihlen. La
Norvège avait perdu, quant à elle, le droit de contester, même des années
plus tard, la souveraineté danoise sur le Groenland ou d'affirmer sa propre
souveraineté sur tout ou partie de cette île.
Le refus par la Cour de l’immutabilité des actes unilatéraux : L'acte
unilatéral ne diffère pas fondamentalement de l’engagement
conventionnel, s'agissant de ses conditions de révision ou de révocation. Il
est ainsi possible d’imaginer que l’auteur et le destinataire de la
promesse concluent un accord modifiant la promesse unilatérale
ó Cette éventualité est cependant à exclure lorsqu’il s’agit, comme dans
l'affaire des essais nucléaires, d’un engagement erga omnes. Lorsque la
promesse prévoit une possibilité de révision ou de modification,
elle pourra naturellement être l’objet d’une révision. Dans le cas où
rien ne serait prévu en ce sens, l’auteur de l’acte unilatéral doit pouvoir
malgré tout se délier de son obligation, sous cette réserve, il est vrai assez
vague, que la modification ne revête pas de caractère arbitraire. Pour
apprécier le sens de cette prescription, il est possible de raisonner par
analogie avec les articles 61 et 62 de la Convention de Vienne. La
survenance d’une situation rendant l’exécution de l’obligation impossible
peut être invoquée, de même que l'on peut prendre en considération un
changement fondamental de circonstances.
La soumission des actes unilatéraux à des conditions classiques
de validité :
• La volonté est le “pivot” de l’acte unilatéral. La forme n’est pas
décisive, l’essentiel étant que l’auteur de cet acte ait exprimé sa volonté
de créer une norme juridique. Cette volonté ne doit pas être viciée.
• Gardé secret, un engagement unilatéral ne peut qu’être dépourvu
de toute valeur juridique. Dans la mesure où le destinataire ne participe
pas à l’élaboration de l’acte unilatéral, il ne peut opposer celui-ci à son
auteur que s’il en a eu effectivement connaissance. L’Etat auteur d’une
promesse doit donc porter son choix sur un mode de publicité
adaptée c'est-à-dire qui permette d’entrevoir clairement et
précisément l’objet de son engagement. Il peut, à ce titre être
recouru à une publication ou à une notification. Ces dernières exprimeront
sans équivoque le consentement d’un Etat à être lié par ses engagements.
• L’objet et le but de la promesse unilatérale doivent être
licites. Il est évident qu’un engagement doit, pour être valide, avoir un
objet qui ne contrevienne à aucune norme impérative du droit
international.
2º Les obligations découlant des actes hétéro
normateurs
Les actes unilatéraux hétéro-normateurs créent des droits au profit
d'autres sujets et visent parfois à imposer des obligations aux tiers.
Compte tenu du principe de l'égalité souveraine, ils ne seront opposables
aux autres Etats que si ces derniers ont exprimé leur consentement à être
liés. Ce principe connaît 2 limites :
• il est admis qu'un Etat peut unilatéralement imposer des
obligations aux autres Etats sans avoir à recueillir l'assentiment des Etats
tiers quand il se borne à mettre en oeuvre des compétences qu'il tient de
règles conventionnelles et coutumières.
• il est possible qu'un Etat agisse en position de "mandataire" de la
communauté internationale, ce qui l'autorise, du moins dans une certaine
mesure à adopter des actes hétéro-normateurs. Tel est le cas des Etats
gérant la navigation sur des canaux internationaux. Sur ce point, on se
souvient qu'après la crise de Suez le gouvernement égyptien adopta, en
1957, une déclaration unilatérale constituant, selon lui un acte créateur de
droits et d'obligations internationales.

§ 2 Les actes unilatéraux des Organisations internationales

Sujets désormais incontournables du droit international, les organisations


internationales sont amenées, dans le cadre de leur activité, à adopter de nombreux actes
unilatéraux (décisions, résolutions, recommandations, avis, jugements…).

A- Définition des actes unilatéraux des organisations internationales

1º Une terminologie incertaine


On peut distinguer 2 grandes catégories : les recommandations qui ont pour objet
d'inviter leurs destinataires à adopter un comportement donné et les décisions qui ont un
contenu obligatoire. Le terme résolution, désignant les actes adoptés par un organe collectif
d'une organisation internationale, recouvrira l'une et l'autre de ces catégories. Ainsi,
certaines résolutions auront-elles un effet obligatoire tandis que d'autres n'auront qu'un
caractère recommandatoire. En acceptant expressément une résolution-recommandation, un
Etat contribue à en modifier les effets juridiques. La recommandation devient un acte
juridique contraignant pour cet Etat.
À partir de ces grandes catégories, il faut de nouveau faire une distinction importante
car certains actes se rapportent à l'organisation elle-même et s'adressent à elle. Ces actes
ressortissent du pouvoir d'autorégulation de l'organisation. D'autres actes conditionnent la
conduite des Etats et se rattachent à l'exercice d'un véritable pouvoir réglementaire externe
de l'organisation internationale.

2º Le actes autonormateurs ou d'autorégulation


Toute organisation doit jouir de la faculté d'adopter les actes indispensables à son
existence interne. C'est le plus souvent à l'organe plénier qu'il revient de pourvoir à
l'autorégulation de l'organisation internationale. Ces actes permettent notamment d'exercer
le pouvoir budgétaire dont le principe réside dans l'acte constitutif mais qui doit être
nécessairement complété par un règlement financier ou budgétaire et d'adopter les
"règlements intérieurs".

B- Valeur juridique des actes unilatéraux des organisations internationales


1º La valeur des actes décisoires

a- La qualification de l'acte examiné : Dans un certain nombre de cas, la qualification d'un


acte ne pose normalement pas de problèmes particuliers. Ainsi, en est-il des décisions
adoptées par le Conseil de sécurité au titre des articles 24 et 25 de la Charte. Des difficultés
peuvent néanmoins surgir, y compris à propos de ces actes très typés.
Les juges internationaux sont circonspects quant à la dénomination retenue par les organes
émetteurs, préférant tenir compte d'éléments objectifs. La CIJ estime qu'il convient
"d'analyser le libellé d'une résolution du Conseil de sécurité avant de pouvoir conclure à son
effet obligatoire". Dans certaines hypothèses, une résolution de nature décisoire aura pour
objet d'autoriser ses destinataires à adopter un comportement plus qu'à formuler à
proprement parler des obligations. On peut citer, en ce sens, la résolution 678, par laquelle
le Conseil de sécurité a autorisé Etats membres coopérant avec le gouvernement koweïtien
à user, à compter du 15 janvier 1991, de tous les moyens nécessaires pour rétablir la paix et
la sécurité internationales dans la région.

b- La portée et la valeur des actes autonormateurs : Ces actes ont une portée soit
individuelle (ex. nomination d'agents ou de juges, création d'organe subsidiaire), soit
générale (ex. les décisions portant définition d'un règlement intérieur). Doués d'une valeur
obligatoire, ces actes lient non seulement les organes mais aussi les Etats membres de
l'organisation. Ce caractère explique dans une large mesure le fait qu'ils ne puissent être
adoptés qu'au terme de procédures souvent complexes. Par exemple, la nomination du
Secrétaire général des Nations Unies intervient par décision de l'Assemblée générale sur
recommandation du Conseil de sécurité. La recommandation du Conseil de sécurité apparaît
ici comme un véritable acte condition, qui sans être par lui-même un acte normatif n'en
constitue pas moins un préalable absolument obligatoire. Le non-respect de cette formalité
emporte l'annulation ou au moins l'inopposabilité de la décision finale.

c- Portée et valeur des actes de réglementation externe (actes hétéronormateurs) :


Certains de ces actes ont une portée générale (décisions par lesquelles des organisations
internationales techniques définissent des standards internationaux) tandis que d'autres ont
une portée individuelle (jugements des juridictions internationales). Il découle sans
équivoque des termes de l'article 59 du Statut de la CIJ que les arrêts de la Cour sont
revêtus d'une autorité (relative) de chose jugée. On peut également citer les décisions de
l'Assemblée générale des Nations Unies afférentes à l'admission d'un nouvel Etat membre
au sein de l'Organisation. Mentionnons, enfin, les décisions que le Conseil de sécurité peut
prendre au titre de l'exercice de ses nombreuses prérogatives. Conformément aux
stipulations de l'article 39, il constate ainsi discrétionnairement l'existence d'une menace
contre la paix, d'une rupture de la paix ou d'un acte d'agression. Ce pouvoir crucial est
susceptible de conduire à l'adoption de recommandations ou de décisions. On sait, par
ailleurs, que le Conseil jouit, en vertu de l'article 25, d'un pouvoir général de décision allant
au-delà des limites du chapitre VII. Depuis la fin de la guerre froide, le Conseil a marqué sa
puissance par l’édiction de résolutions remarquablement contraignantes. Souvent
controversés, ces actes ont soulevé des questions quant à leur "constitutionnalité".
Sous réserve de leur validité, ces actes décisoires dépendent, pour leur exécution,
largement de la bonne volonté des Etats. Des mécanismes permettent de venir à bout des
plus retors d'entre eux. L'Assemblée générale, sur recommandation du Conseil peut
suspendre un Etat contre lequel une action préventive ou coercitive a été entreprise par le
Conseil, de l'exercice des droits et privilèges inhérents à la qualité de membre (article 5 de la
Charte). Un Etat membre enfreignant de manière persistante les principes de la Charte peut
être exclu de l'Organisation par l'Assemblée générale sur recommandation du Conseil. Un
Etat accusant un retard de paiement de sa contribution aux dépenses de l'Organisation peut
le cas échéant être privé par l'Assemblée générale de son droit de vote (article 19). Ce fut le
cas du Kampuchéa démocratique sanctionné en 1977. Cet Etat invoquait la succession
d'Etats pour ne pas payer une dette contractée auparavant par un gouvernement considéré
comme illégitime. Parfois, la question budgétaire provoque de véritables crises comme en
1961 lorsque la France et l'URSS refusèrent d'assumer leur part pour l'opération des Nations
Unies au Congo (ONUC). Les opérations de maintien de la paix n'étant pas prévues dans la
Charte, ces Etats estimaient qu'une contribution n'était pas obligatoire. Finalement, la CIJ,
dans un avis du 20 juillet 1962 ("Certaines dépenses des Nations Unies", Rec CIJ 1962,
p151), donnera raison à l'Assemblée générale contre ces Etats. Néanmoins aucune sanction
ne fut retenue contre ces Etats "importants" et la négociation permit de débloquer cette
affaire.
Rappelons pour mémoire que les plus gros débiteurs étaient (au30 juin 2002) les USA avec
1,117 milliards de $, le Japon avec 130,8 millions de $, le Brésil 80,2 millions de $, la France
20,2 millions de $, la RFA 79,3 millions de $, l'Italie 42,9 millions de $.

2º La portée et la valeur des recommandations

a- La portée des recommandations : La recommandation ne lie pas et n'assigne à ses


destinataires aucune obligation de résultat. C’est une incitation à l'adoption par les Etats
membres d'une organisation de comportements ou de lignes de conduite suggérés, avec
plus ou moins de précision et d'insistance.
La recommandation est parfaitement adaptée à l'exercice d'un pouvoir de coordination. Elle
n'est susceptible de devenir éventuellement obligatoire qu'après acceptation (tacite ou
expresse) par ses destinataires qui doivent, en tout état de cause, l'examiner de bonne foi. Il
peut arriver qu'une recommandation ait une réelle portée politique. L'Etat qui manifeste son
opposition à une recommandation soutenue par un nombre significatif d'Etats est d'ailleurs
immanquablement placé dans une situation défensive, obligé de justifier sa position, en
particulier lorsqu'il a été condamné. C'est ainsi que l'Etat d'Israël a combattu des années
durant la résolution 3379 (XXV) du 10 novembre 1975 par laquelle l'AGONU assimilait le
sionisme au racisme et à la discrimination raciale jusqu'à en obtenir l'annulation par une
nouvelle résolution en date du 16 décembre 1991. Cette dimension politique est d'autant
plus perceptible que l'organe émetteur a prévu des mécanismes de contrôle en vue
d'apprécier les progrès accomplis dans la mise en oeuvre des principes énoncés.

b- La valeur des recommandations : Les organes d'une organisation internationale adressent


des recommandations aux Etats membres dans l'espoir de les voir adopter, volontairement
et dans un climat d'entente mutuelle, une attitude propre à satisfaire les exigences d'un
objectif d'intérêt général. Dans cette perspective, les Etats sont contraints, pour le moins,
d'examiner attentivement le contenu des recommandations.
Si les recommandations n'ont pas de force obligatoire, elles sont néanmoins
adoptées dans le but d'être exécutées. Aussi, un Etat membre a-t-il le droit d'en faire
application sans que sa responsabilité puisse être engagée, de même il pourra écarter
l'application d'une norme antérieure pour autant qu'il ne porte pas atteinte aux droits acquis
des autres Etats. En revanche, les Etats qui refusent de s'astreindre au respect des termes
de la recommandation pourront continuer à appliquer la norme antérieure. En toute
hypothèse, il ne saurait être question d'obliger un Etat à se soumettre aux principes énoncés
dans une recommandation.

c- Recommandations et formulation de règles coutumières : L'adoption de recommandations


contribue parfois à l'émergence de nouvelles règles coutumières. En ce sens, les
recommandations doivent témoigner d'une opinio juris et être suivies d'une pratique
conforme. Elles ne seront souvent que les signes précurseurs d'un processus coutumier dont
on ne peut être certain qu'il aboutira.
Certaines de ces recommandations ont, du fait en particulier de leur dénomination, une
nature ambiguë. On sait que l'Assemblée Générale affectionne le vote de déclarations de
principes généraux, dont l'une des plus célèbres est la DUDH de 1948. Le caractère
obligatoire de ces principes procède de leur nature originelle et ne résulte en rien du fait
qu'ils aient été formulés dans le cadre d'une recommandation. Celle-ci n'est ici que le vecteur
d'une norme préexistante. La situation est plus délicate, en revanche, lorsqu'une
recommandation ambitionne d'enrichir le droit positif. L'autorité des principes ainsi énoncés
dépend d'un certain nombre de paramètres. Il convient de tenir compte de l'autorité politique
et juridique de l'organe qui a émis la recommandation en cause, des conditions d'adoption,
de l'existence de procédure de contrôle… En matière de décolonisation : l'Assemblée
générale des Nations Unies, à la suite de sa résolution 1514 (XV), déclaration sur l'octroi de
l'indépendance aux pays et aux peuples coloniaux, du 14 décembre 1960, a veillé à garantir
la pleine efficacité des mécanismes de contrôle prévus par l'article 73 de la Charte.
La frontière entre le juridique et le politique est souvent extrêmement ténue, et le problème
du seuil de normativité se pose avec acuité. Le passage du recommandatoire à l’obligatoire
peut se faire, plus ou moins heureusement de plusieurs façons :
- La "méthode Coué" : procédé par lequel les majorités au sein des organisations
internationales s’efforcent de faire rejaillir la force obligatoire de principes certains et bien
établis sur d’autres moins certains et moins généralement acceptés.
- La mise en place de système d’évaluation contribue à faire naître le sentiment d'obligation
par l’exercice d’une contrainte psychologique institutionnalisée
- La voie coutumière: les promoteurs de telles résolutions feront tout ce qui est en leur
pouvoir pour hâter le processus de constitution d'une coutume (répétition incantatoire,
rédaction contraignante...). Cette pratique redondante suffit-elle à influencer l'évolution du
contenu du droit international ? Certains auteurs portent sur cette méthode un jugement
parfois sévère. P. Weil affirmait que "pas plus qu'avec trois fois rien on ne fait quelque chose,
l'accumulation du non-droit ou du pré-droit ne suffit à elle seule à créer du droit". On peut,
cependant considérer que la répétition peut être significative de l'émergence progressive
d'une règle de droit. Elle peut être la manifestation d'un besoin social. Dès lors chaque
résolution contribue, selon l'expression de P.-M. Dupuy à la catalyse de la coutume. Il est
évidemment indispensable que les votes traduisent une volonté partagée par un nombre
représentatif des Etats composant la communauté internationale. Pour que ce que les anglo-
saxons appellent la soft law devienne de la hard law, il est indispensable que ces
déclarations reçoivent la confirmation, même partielle et progressive, de la pratique. La
conjonction d'une volonté réelle et d'une pratique effective est parfois difficile à trouver. Les
tentatives menées par l'Assemblée générale des Nations Unies pour imposer le
développement d'un droit d'assistance aux victimes de catastrophes humanitaires en
témoignent.

Sous-section II: Les accords informels

Il s'agit là d'une catégorie d'accords dont la nature est difficile à cerner. Sans être des
traités, ces accords visent toutefois à régler les rapports mutuels des parties et à définir leur
conduite. À l'instar des traités, ils résultent d'un processus de concertation (on parle d'ailleurs
d'actes concertés non conventionnels ou ACNC), mais ne sont cependant pas soumis au
droit des traités et à la règle pacta sunt servanda. Ils produisent néanmoins un certain
nombre d'effets juridiques.
§ 1- Typologie et intérêt des accords informels

A- Des accords informels aux objets les plus divers

Les ACNC présentent souvent une évidente proximité avec les traités. Parfois
malaisée, la distinction n'en est pas moins essentielle, compte tenu des conséquences qui
en découleront sur le plan juridique. L'opération est rendue complexe par le fait que l'on ne
peut considérer les critères formels et matériels comme totalement fiables. On constate, en
effet, que les ACNC peuvent avoir un objet comparable à celui d'un traité ou du moins lié à
celui-ci.
Il en va ainsi tout d'abord, des accords par le biais desquels des Etats s'entendent sur les
grands principes politiques qui régiront leurs relations mutuelles ou leurs relations avec des
pays tiers. C'est sur la base d'accords de ce type que les USA, la GB et l'URSS ont
implicitement procédé au "partage du monde" en zone d'influence en 1945. L'un des
exemples les plus topiques nous est fourni par la Charte de l'Atlantique en date du 14 août
1941 conçue et signée par W. Churchill et F. D. Roosevelt. Elle définissait les principes
communs aux deux puissances qui, propres à garantir un monde meilleur, devaient
s'appliquer une fois la guerre achevée. Il en est de même des accords de Yalta et de
Postdam, signés par l'URSS, les USA et la GB qui comme les précédents définissaient des
principes qui s'appliqueraient ensuite à l'égard d'Etats tiers.
On peut également citer les accords interprétatifs dont la vocation est de compléter et de
préciser un cadre juridique préexistant. 2 exemples :
• l'accord de Londres (1946) par lequel les membres permanents du Conseil de sécurité ont
procédé à une répartition des sièges pour l'élection des membres non permanents au
Conseil
• le compromis de Luxembourg (29 et 30 janvier 1966) entérinant la position de la France
pour laquelle il était inacceptable qu'un Etat fut mis en minorité sur ce qu'il considérait
comme l'un de ses intérêts fondamentaux.
Les accords informels peuvent aussi avoir un objet normatif. En ce sens, ils constituent un
instrument particulièrement adapté aux questions politiquement ou économiquement
sensibles. Entre dans cette catégorie l'acte final d'Helsinki qui vint clore, en 1975, la CSCE.
Le droit économique s'accommode fort bien des ACNC car ils garantissent une flexibilité
intéressante. De nombreux arrangements informels ont pu être conclus à propos notamment
de certains produits dits de base. Ces instruments permettent d'encadrer de façon
pragmatique à court terme les échanges On peut aussi évoquer les arrangements bilatéraux
d'autolimitations des exportations de divers produits sensibles tendant à encadrer leur
commerce en marge du multilatéralisme prôné par le GATT. Les USA ont été les promoteurs
de cette pratique illicite en expérimentant pour la première fois cette méthode en 1986 avec
le Japon dans le secteur des semi-conducteurs. La CEE et le Japon ont également recouru
en août 1991 à cette technique souple pour régler le délicat problème des exportations
d'automobiles nippones dans la CEE d'ici à la fin du siècle.

B- Les accords informels sous des formes variées

M. Virally évoque les ACNC comme des textes incertains qui peuvent être plus ou
moins formalisés.
Gentlemen's agreements : accords entre dirigeants politiques ne liant pas les Etats qu'ils
représentent sur le plan du droit mais dont le respect s'impose à ses signataires comme une
question d'honneur ou de bonne foi.
Communiqués conjoints : documents publiés à la fin de toute réunion internationale par
lesquels les parties en présence mettent en évidence les points de convergence ou de
divergence. Ils cristallisent ainsi une prise de position commune en assurant son
officialisation.
Procès-verbaux offrant une relation officielle ce qui a été dit et fait entre les négociateurs.
Conclusions ou déclarations concertées qui tendent à faire savoir officiellement l'attitude
que les Etats entendent adopter à la suite de leur rencontre. Déclaration d'intention C'est
dans ces conditions que Staline accorda à ses 2 partenaires une déclaration conjointe sur
l'Europe libérée au terme de la Conférence de Yalta. Cette déclaration promettait des
élections libres et la mise en place de gouvernements démocratiques en Europe de l'Est.
Les Etats adoptent parfois, au sein d'organisations internationales (OCDE, CNUCED), des
documents que l'on appelle code de conduite et dont l'ambition est d'établir assez
précisément les principes qui régiront leurs relations dans des secteurs délicats. Moins que
des conventions, ces codes constituent une collection de lignes de conduite acceptées par
les Etats qui les ont élaborés. Certains codes font toutefois l'objet d'une consécration
conventionnelle.
Les ACNC connaissent un succès qui ne s'est jamais démenti et qui tient à leur
"informalisme" et à leur souplesse. Y recourir permet d'éviter la solennité et la longueur d'une
procédure conventionnelle tout en obtenant (plus rapidement) un résultat souvent
comparable. Il est même possible d'envisager la création, par ce moyen, d’une organisation
internationale. C'est ainsi que la CSCE fut transformée, à l'initiative de la France et de la
Russie, en une véritable organisation par la Charte de Paris pour une nouvelle Europe en
date du 21 novembre 1990. L'OSCE s'est ensuite dotée de structures permanentes entre
1990 et 1992.
Ces accords peuvent en outre constituer un "banc d'essai pour des engagements
conventionnels ultérieurs".
"les instruments n'ayant pas de force juridique obligatoire servent de solutions intermédiaires
en cas de problème durable, au règlement incertain (…) il paraît certain que, si l'acte final de
la Conférence d'Helsinki a été préféré à un traité, c'est essentiellement parce que certains
Etats ne voulaient pas que l'on pût y voir un règlement définitif de la question des frontières
allemandes".

§ 2- Régime et portée juridique des accords informels

A- La question de l'absence de force obligatoire

L'idée de départ est simple puisqu'elle revient à considérer que si les traités sont
obligatoires, les actes concertés ne le sont pas.
Il convient de nuancer cette apparente simplicité en rappelant que le traité est
obligatoire en tant que source du droit, mais qu'il peut contenir des prescriptions imprécises
ou incertaines dont la teneur est laissée à l'appréciation de ses destinataires.
Si les ACNC n'imposent le plus souvent que des obligations de comportement, ils
peuvent néanmoins établir dans certains cas de véritables obligations de résultat à la charge
des Etats participants. À cet égard, l'Acte Final d'Helsinki offre un exemple intéressant. Il
énonce des normes générales qui présideront aux relations réciproques des Etats
européens (1ère corbeille), définit les principes essentiels qui régiront les relations et la
coopération économique entre les Etats participants (2ème corbeille) et fixe les règles
applicables en matière de coopération humanitaire.
Toutes ces normes incertaines, soit en raison de leur contenu, soit parce qu'elles sont
posées par des sources insusceptibles d'avoir un effet juridiquement obligatoire
(recommandations d'organisations internationales, ACNC) n'en sont pas moins pertinentes.
Elles constituent ce que les juristes anglo-saxons appellent la soft law. La soft law ne prend
cependant sa consistance que si elle fait l'objet d'une application effective, sinon elle reste
une vue de l'esprit.
Le recours de plus en plus fréquent aux ACNC permet de constater qu'ils sont
honorablement respectés, au moins autant que des traités véritables, et qu'ils sont
finalement conçus, en pratique, par les Etats comme contraignants.
Cela tient-il au fait, comme le pense une partie de la doctrine, que ces accords tirent leur
force de leur nature d'engagement moral et politique ? Témoignant d'une assimilation, pour
ne pas dire d'une confusion, entre ce qui est juridique et ce qui est obligatoire, cette
approche revient à considérer qu'ils ne sont pas régis par le droit international. Pour être plus
précis, il faut au contraire admettre que comme les recommandations des organisations
internationales, les ACNC, sans être obligatoires n'en sont pas moins soumis au droit
international. Le droit international ne se résumant pas au droit applicable aux traités. On doit
évidemment réserver le cas où le contenu d'un acte concerté non conventionnel est accepté
comme un acte juridiquement obligatoire par un engagement unilatéral d'un Etat ou par
traité. C'est ainsi, par ex., que l'article 11, § 1, troisième tiret, du Traité sur l'U E dispose que
"les objectifs de la PESC sont le maintien de la paix et le renforcement de la sécurité
internationale conformément aux principes de l'acte final d'Helsinki et aux objectifs de la
Charte de Paris".

B- La portée juridique des accords informels

1º L'enregistrement des accords informels

Ces engagements non contraignants ne sont pas des traités, ils n'ont donc pas
vocation à être enregistrés au Secrétariat général des Nations Unies conformément aux
dispositions de l'article 102 de la Charte. Tel a été clairement le cas pour l'acte final
d'Helsinki. Bien que ce texte présentât toutes les caractéristiques d'un traité, il s'agissait ainsi
de démontrer en ne l'enregistrant pas qu'il s'agissait bien d'autre chose, un texte ne liant pas
juridiquement ses signataires. A moins d'être secrets, ils bénéficient souvent d'une assez
large publicité. Ainsi, la Charte de Paris de 1990, tout en précisant qu'elle n'est pas éligible à
un enregistrement, a toutefois pris soin de charger le gouvernement français d'en assurer la
diffusion notamment auprès du Secrétaire général des Nations Unies et demande aux Etats
participants à la CSCE de la publier.

2º Les modalités de sanction des ACNC

Le non-respect d'un ACNC n'est pas de nature à entraîner la mise en jeu de la


responsabilité internationale de l'Etat. En effet, si les Etats affectionnent ce type d'accords
s'est précisément parce qu'ils considèrent que leur objet appelle un encadrement flexible et
adaptable au gré des circonstances.
Néanmoins ils ne sont pas dépourvus de toute valeur juridique.
- Un Etat qui assume un engagement de nature politique peut, en vertu du principe universel
de bonne foi, être considéré comme ayant renoncé à la faculté que lui donnait jusque là le
droit international de déclarer que la question visée relève exclusivement de son domaine
réservé. Dans ces conditions, une demande d'exécution ne constitue pas une ingérence
dans les affaires intérieures de cet Etat ou un acte inamical.
- Dès lors qu'un accord définit une ligne de conduite ou une obligation les partenaires sont
en droit d'attendre le respect dans la mesure du possible, de ces prescriptions. Les Etats
sont, en effet, tenus de se soumettre aux exigences du principe de bonne foi. Aussi, un Etat
partie à un ACNC ne pourra plus, par la suite, revenir radicalement sur son engagement
initial et prétendre qu'il est inexistant afin de contester la légalité d'une situation ou d'une
action. La théorie de l'estoppel est susceptible de trouver une application dans une telle
hypothèse. L’obligation résulte ici de la conviction que le comportement a fait naître chez un
tiers. Cette conviction a conduit le tiers à agir de bonne foi, l’auteur est alors tenu de se
conformer à cette conviction. Les effets obligatoires découlent d’une illusion irrégulièrement
entretenue. Les Etats-Unis d'Amérique s'attachèrent à justifier leur politique d'hostilité à
l'égard de l'URSS par le fait que ce pays n'avait jamais respecté les engagements pris dans
la déclaration conjointe adoptée à Yalta.
Cependant, et toute l'ambiguïté des ACNC est là, l'Etat ne doit pas être privé du droit de
revenir, dans certaines circonstances, sur un engagement non juridique parce que cela lui
paraît politiquement opportun. Si les juridictions internationales ne peuvent connaître de la
violation d'un acte concerté, il n'en demeure pas moins que la victime a la possibilité d'user
de tous les moyens admis en droit international pour en obtenir la cessation et
éventuellement la réparation. Tout différend peut, en effet, être réglé selon les modalités
prévues à l'article 33 de la Charte (exception faite des règlements arbitraux et judiciaires).
On mesure là le caractère relatif des moyens de défense pacifique dont dispose les victimes
d'une violation d'un ACNC.
À défaut de sanctions judiciaires, ces accords prévoient parfois des procédures
internationales de contrôle, moyens de pression véritables de nature à en assurer le respect.
C'est ainsi que l'acte final d'Helsinki a prévu des mesures devant assurer sa publicité et la
poursuite du processus multilatéral amorcé par la Conférence en vue d'un échange de vues
approfondi portant à la fois sur la mise en oeuvre des dispositions de l'acte final et
l'exécution des tâches définies par la Conférence.
Les ACNC ont, à l'instar des recommandations, une valeur permissive. À ce titre, ils
permettent de neutraliser l'application d'une règle antérieure entre les Etats participants.
Ceux-ci peuvent se conformer au contenu de l'accord sans qu'aucun reproche ne puisse leur
être adressé à cet égard par leurs partenaires.
Les ACNC, comme les recommandations, peuvent contribuer à la formation de règles
coutumières.

Chapitre II : Le droit spontané

Sources formelles du droit international dont la principale caractéristique est d'être


peu formalisées. On peut parler de droit spontané. Nul ne conteste leur qualité de source du
droit international. Cependant, leur existence ou leur portée doit être accréditée au fil d'une
recherche subtile.

Section I: La coutume internationale


"Il est clair que la coutume dérange". Loin de la formalisation évidente du processus
conventionnel, le droit coutumier se forge au terme d'une opération diffuse voyant le fait se
muer en droit. Transformation de données factuelles en données juridiques.
§ 1- Les fondements de la coutume
On distingue plusieurs courants théoriques : volontariste/ objectivistes.

A- Les fondements volontaires de la coutume = thèse subjectiviste


Ici le droit international est présenté comme exclusivement fondé sur la volonté
expresse et tacite des Etats. Il n’y a d’obligation que les obligations volontaires. La volonté
est la seule source du DI. Du fait que les Etats adoptent une certaine attitude dans leurs
rapports, ils donnent à ce comportement le sens d'une promesse et s'engagent implicitement
les uns vis-à-vis des autres. Cet accord tacite fonde la force obligatoire de la coutume.
Accord exprès et coutume sont donc engendrés par un phénomène du même ordre.
Cette théorie est critiquable à plus d'un titre : qu’advient-il de l'Etat nouveau qui n'a pu
prendre part à l'établissement des règles dont il s'agit ? La doctrine considère qu'il doit se
plier à ces règles et la pratique confirme qu'il y est soumis de plein droit sans qu'il ait eu
pourtant la faculté d'accorder ou de refuser son acquiescement.
Le volontarisme méconnaît enfin, par essence, le caractère évolutif du droit
coutumier. La Cour dans son arrêt de 1969 a pour sa part affirmé clairement la spécificité et
l'autonomie du droit coutumier par rapport au droit conventionnel.
B- Les thèses objectivistes
Pour les objectivistes le support de la coutume réside dans la conscience sociale du
groupe qu'elle régit. C’est une conviction commune : il y a des principes auxquels on doit se
soumettre pour vivre en bonne intelligence. La valeur de la coutume découle de la conviction
qu'ont les sujets du droit international d'être tenus de l'observer. Elle traduit alors l'équilibre
des forces internationales en présence à un moment donné. Cette perception permet de
fonder la validité erga omnes des coutumes dites générales, tout en autorisant les évolutions
nécessaires, et en rendant justement compte du rôle joué par les grandes puissances dans
l'identification des besoins sociaux.
La conviction préexiste et intervient en dehors de tout acte de volonté. Dans cette
perspective, la coutume se voit reconnaître le statut de droit international commun (sans
implication hiérarchique), véritable socle du droit conventionnel car plus ancien et (par
définition) plus général.

§ 2- Les éléments du processus coutumier


L'article 38 § 1 b) du Statut de la CIJ définit la coutume comme étant "la preuve d'une
pratique générale acceptée comme étant le droit". Le caractère défectueux de cette formule
est évident, tant l'inversion des termes de la définition peut paraître incongrue. Comme le
soulignait Ch. Rousseau, la coutume n'est pas la preuve d'une pratique, c'est au contraire
l'examen d'une pratique qui démontrera l'existence ou non d'une coutume.
Pour qu'une coutume voit le jour, 2 séries d'éléments doivent être réunies : un élément
matériel (consuetudo) et un élément psychologique (opinio juris).
A- L'élément matériel

1º Des comportements imputables à des sujets du droit international


La coutume n’existe que s’il existe un ensemble de comportements susceptibles de
constituer des précédents imputables à des sujets du droit international. Ces comportements
se manifestent par des pratiques indifféremment positives ou négatives (abstention). À
l'inverse, un nombre restreint d'Etats "particulièrement intéressés" peut de ce seul fait
bloquer le processus de formation coutumière.
Les actes étatiques pris en compte sont ceux accomplis par des organes ayant
compétence (lato sensu) dans l'ordre international. À ce titre, on tiendra pour pertinentes des
pratiques gouvernementales, des prises de position diplomatiques, des actes législatifs ou
réglementaires, des décisions de justice.
L'élément matériel peut également procéder d'actes interétatiques. Il en va ainsi, par
exemple, pour les traités dont l'objet est moins d'édicter des règles nouvelles que d'énoncer
le droit existant. Les organisations internationales contribuent elles aussi à la formation de
normes coutumières, par les actes unilatéraux qu'elles adoptent, les conventions auxquelles
elles participent et l'ensemble des relations qu'elles entretiennent avec d'autres sujets du
droit international.

2º La contrainte temporelle
La "répétition est la condition de l'affermissement de la pratique sans lequel il serait
impossible de parler <<d'usage>>". La jurisprudence exige traditionnellement une "pratique
constante et uniforme".
Plus que la durée c'est donc la constance et la stabilité de ces pratiques qui compte
avant tout. Il faut une répétition concordante et suffisante de certains faits pour que l'on
puisse évoquer une répétition fondatrice. La CIJ considère qu'il paraît "suffisant, pour
déduire l'existence de règles coutumières que les Etats y conforment leur conduite d'une
manière générale et qu'ils traitent eux-mêmes les comportements non conformes à la règle
comme des violations de celle-ci et non pas comme la reconnaissance d'une règle nouvelle.
Si un Etat agit d'une manière apparemment inconciliable avec une règle reconnue, mais
défend sa conduite en invoquant des exceptions ou justifications contenues dans la règle
elle-même, il en résulte une confirmation plutôt qu'un affaiblissement de la règle, et cela que
l'attitude de cet Etat puisse ou non se justifier en fait sur cette base".
Ces pratiques matérielles doivent-elles s'inscrire dans la durée ? La Cour estime que le
"fait qu'il ne se soit écoulé qu'un bref laps de temps ne constitue pas en soit un
empêchement à la formation d'une règle nouvelle de droit coutumier". Il est toutefois
indispensable que durant cette période fut-elle courte, "la pratique des Etats, y compris
ceux qui sont particulièrement intéressés, ait été fréquente et pratiquement uniforme".
3º Le cercle variable des Etats intéressés
Est-il nécessaire que le comportement indispensable à l'apparition d'une règle
coutumière ait une manifestation universelle ?
Il convient de distinguer les coutumes générales (ou universelles) des
coutumes régionales et bilatérales.
- S'agissant des premières, on relève que l'article 38 du statut dispose que les règles
coutumières résultent d'une pratique générale. Cette expression laisse à penser qu'il n'est
pas nécessaire que cette pratique soit unanime pour servir de point d'appui éventuel à la
formation d'une règle coutumière. De façon plus raisonnable, la Cour exige, pour que l'on
considère qu'une règle conventionnelle est devenue une règle coutumière, une "participation
très large et représentative à la convention (…) à condition toutefois qu'elle comprenne des
Etats particulièrement intéressés". En d'autres termes, la jurisprudence semble plus sensible
à la qualité des sujets impliqués dans le processus qu'à leur nombre.
- S'agissant des secondes, le cercle des Etats intéressés étant par définition plus
restreint, l'unanimité peut, notamment dans le cas des coutumes bilatérales, être nécessaire.
B- L'élément psychologique
L’élément psychologique est un processus qui conduit les Etats a considéreré qu’ils sont liés.
Les sujets doivent avoir la conviction qu’ils sont obligés.
"Les actes considérés doivent (…) par leur nature et la manière dont ils sont
accomplis, être [révélateurs] de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire
par l'existence d'une règle de droit (…)" .
René Jean Dupuy distinguait les "coutumes sauvages" des coutumes sauvages.
Par opposition aux "coutumes sages", qui se sont lentement dégagées de faits
immémoriaux, les coutumes sauvages ont littéralement fait irruption dans le droit
international. Il s'agit d'une manifestation révolutionnaire de la coutume tendant à la remise
en cause de l'ordre dominant. Les nouveaux Etats ne s’accommodent pas toujours de la
coutume traditionnelle formée au cours des siècles par les vieux Etats européens. Cette
véritable contre-coutume qui ne s'appuie que sur des précédents de courte durée a reçu un
accueil favorable de la part des Etats du Tiers monde. En effet, récusant la répétition chère
aux pays anciens, ils préféraient au "temps historique" un "temps psychologique" plus apte à
prendre en compte leur condition sociale et économique. Ici, l'idée précède le droit. Comme
le souligne, R.-J. Dupuy, "Les rapports internes à la structure de la coutume sont altérés au
profit de l'élément volontaire : à la limite la prise de conscience de leur condition rend inutile
la répétition diluée sur une longue histoire : elle se trouve remplacée par une fréquence
concomitante, du fait de certains Etats intéressés adoptant un comportement conjoint dans
une période relativement ramassée".
C- Les limites du schéma théorique traditionnel
La distinction entre les 2 éléments n'est pas toujours évidente car il n'y a pas entre eux de
différences tranchées mais au contraire une profonde interdépendance. L'opinio juris peut-
être inférée d'une pratique matérielle clairement avérée. À l'inverse, lorsque la pratique
matérielle est défaillante ou incertaine, il devient nécessaire de tenir compte prioritairement
de l'élément psychologique. En dépit d'une pratique plus qu'incertaine si on doit en juger par
le nombre de fois où l'interdiction du recours à la force a été violée depuis 1945, la Cour a
constaté que l'accord des Parties pour considérer que le principe relatif à l'emploi de la force
figurant dans la Charte des Nations Unies correspond, pour l'essentiel, à celui qui se
retrouve dans le droit international coutumier. Elle a estimé que l'opinio juris est confirmée,
entre autres, par l'attitude des Parties et des Etats à l'égard de certaines résolutions de
l'Assemblée générale, notamment de la résolution 2625 (XXV). Le consentement à ces
résolutions apparaît comme une des formes d'expression d'une opinio juris à l'égard d'un
principe, considéré comme un principe de droit coutumier indépendant des dispositions,
notamment institutionnelles, auxquelles il est soumis sur le plan conventionnel de la Charte.
En cas de doute, le rôle du juge (ou de l'arbitre) est essentiel. Sans s'encombrer de
considérations psychologiques excessives, le juge s'efforce de déceler dans leur pratique
concrète le signe d'une opinion juridique. À cette fin, il peut également être attentif à d'autres
éléments, telles que les résolutions de l'Assemblée générale (v. par ex. Licéité de la menace
ou de l'emploi d'armes nucléaires, CIJ, avis consultatif du 8 juillet 1996)49. Le juge se livre
ainsi à un travail d'investigation et de reconstruction a posteriori beaucoup plus qu'à une
simple tâche de constatation.
• Il n'existe pas en pratique de situation correspondant exactement au schéma
d'analyse volontariste ou objectiviste. Chacune de ses écoles contient sa part de vérité. Il
serait ainsi naïf de minimiser l'importance du consentement des Etats s'agissant de
l'opposabilité des règles coutumières. C'est ce que souligne très clairement la notion
d'objecteur persistant. Un Etat peut se soustraire à l'autorité d'une norme coutumière en
objectant à sa création. En revanche, les Etats nouveaux, en dépit de fortes préventions
idéologiques, sont en principe tenus au respect de règles à l'élaboration desquelles ils n'ont
pu contribuer. En cas de désaccord de fond irréductible, ces Etats n'ont d'autre choix que de
favoriser l'adaptation des règles anciennes ou de susciter l'émergence de nouvelles règles.
Le droit de la mer offre à cet égard un exemple intéressant. Par l'affirmation collective et
répétée de leur attachement à la règle des 200 miles, les Etats latino-américains ont, par
ailleurs, joué un rôle essentiel dans la consécration générale de l'une des innovations
majeures du nouveau droit de la mer, à savoir la zone économique exclusive. Apparaît ici en
pleine lumière la capacité d'une poignée d'Etats, liés par une forte solidarité catégorielle et
géographique, à peser de manière décisive sur le déroulement d'un processus universel de
production normative. En lançant ce "nombre sacré"ils forgèrent un mythe de nature à
entraîner de grands bouleversements et à bousculer toutes sortes d'inégalités (y compris
naturelles). Formalisée et réitérée solennellement, l'espérance, au départ diffuse, s'est
progressivement affermie pour devenir une aspiration politique et juridique à laquelle se
rallièrent successivement pratiquement tous les Etats de la région, les Etats côtiers en
développement puis le grandes puissances maritimes.
Il ne faudrait pas à l'inverse refuser à la contrainte (sociale) toute fonction dans l'émergence
des règles coutumières. Il est vrai que cette contrainte résulte elle-même de la confrontation
de volontés. Mais peu importe, dans la mesure où finalement les Etats en viendront à
accepter l'opposabilité d'une règle générale. La consécration de certaines règles du droit du
développement en atteste. Nul ne songerait ainsi à contester le droit des Etats à disposer
librement de leurs ressources naturelles ou de nationaliser des biens privés étrangers.
De même on ne peut nier le fait qu'existent des solidarités objectives très fortes entre les
Etats, qui les conduisent à reconnaître ou favoriser l'émergence de règles coutumières. Tel
est le cas en ce qui concerne les exigences de la protection de l'environnement. Lors du
sommet de Rio, en 1992, les Etats ont mis en avant l’obligation de ne pas causer de
dommages à l’environnement des autres États, obligation “de bon voisinage”, qui trouve
notamment son fondement théorique dans l’interdiction de l’abus de droit.
Cette double dimension se retrouve dans le “principe 21” (21ème principe de la Déclaration
de Stockholm) dont la Cour a récemment confirmé, à deux occasions, le caractère coutumier
Peu à peu a été déduite de ce principe 21 une obligation de coopération. Celle-ci est à situer
d'abord dans un cadre plus général : le principe dit de solidarité et de coopération, un
principe général du droit international. Ainsi, la Charte de l'ONU dispose dans son article 74
que "(L)es membres de l'Organisation reconnaissent aussi que leur politique doit être
fondée, autant dans les territoires auxquels s'applique le présent Chapitre que dans leurs
territoires métropolitains, sur le principe général du bon voisinage dans le domaine social,
économique et commercial, compte tenu des intérêts et de la prospérité du reste du monde".
Ce principe, qui sous-tend l'ensemble du droit international de l'environnement, a reçu une
abondante consécration coutumière et conventionnelle.
On le retrouve énoncé dans la Déclaration de Rio, sous la forme d’une obligation générale :
“Les États doivent coopérer dans un esprit de partenariat mondial en vue de conserver, de
protéger et de rétablir la santé et l’intégrité de l’écosystème terrestre” (principe 7).
De cette obligation générale découlent certaines obligations plus spécifiques.
Certaines d’entre elles se retrouvent dans la Déclaration de Rio mais formulées dans des
termes très généraux :
- dans le domaine scientifique et technique (principe 9) ;
- dans le domaine du commerce international (principe 12) ;
- dans le domaine des transferts d’activités dangereuses (principe 14).
Le progrès est sensible pour 2 questions :
- celle de la notification des catastrophes naturelles et des -selon la formule consacrée-
“autres situations d’urgence” susceptibles d’avoir des effets transfrontières. La notification
doit être “immédiate” (principe 18) ;
- celle de l’information sur les activités qui peuvent avoir des effets transfrontières
“sérieusement nocifs” sur l’environnement. Les États “doivent prévenir suffisamment à
l’avance” les États susceptibles d’être affectés et “leur communiquer toutes informations
pertinentes”, ainsi que mener des consultations avec eux “rapidement et de bonne foi”
(principe 19).
§ 2- La codification de la coutume

La codification peut ainsi être appréhendée comme un " instantanée photographique


" ou une "mise en ordre et en forme systématique ” du contenu de normes coutumières
préexistantes. Elle ne se solde par aucun ajout, modification ou soustraction, ne tendant qu’à
constater puis à formuler de façon claire et concise des règles diffuses et confuses.
Seulement, il serait réducteur de n’y voir qu’une démarche neutre, car dépourvue
d'intérêt, la codification apparaîtrait alors comme le symbole du conservatisme juridique.
Depuis Ch. de Visscher, de nombreux auteurs s’accordent à considérer que codifier le droit
signifie toujours le modifier en partie et parfois profondément. Manifestation d'une
philosophie dynamique beaucoup plus que statique, elle est "un facteur de développement,
de diffusion et de certitude plus grande du droit international". Sans prétendre que les 2
concepts sont rigoureusement homothétiques, il semble que codification "stricto sensu" et
"développement progressif" sont en pratique si intimement entrelacés qu'ils en deviennent
difficilement séparables.
La codification ne constitue pas un acte de création initiale car elle intervient toujours
"dans des domaines dans lesquels le droit a déjà fait son apparition" sous forme de règles
coutumières. En résumé, la codification contribue, selon un schéma ternaire, à fixer la
coutume préexistante, à cristalliser la coutume émergente et, éventuellement, à générer les
éléments d'une nouvelle coutume.

B- La technique de la codification

La codification peut être initiée par des Etats mais aussi des organisations
internationales voire dans certains cas par des organisations non gouvernementales (par ex.
les protocoles de Genève 1977 à l'initiative du CICR).
Dans le cadre des Nations Unies, le choix d'un thème de codification résulte d'une
décision de l'Assemblée générale (art. 13). Elle est souvent aiguillée en ce sens par la
Commission du droit international (CDI). La CDI est un organe subsidiaire technique (créé en
1947) composé de 34 membres, experts reconnus et indépendants, élus de manière à ce
que soient représentées "les grandes formes de civilisation et les principaux systèmes
juridiques du monde". L'Assemblée générale peut décider de confier la préparation d'un
projet de texte à un organe temporaire ou permanent, technique (CDI) ou politique (composé
de représentants d'Etats). Le choix de la CDI offre des garanties de rigueur scientifique, au
prix, il est vrai d'une certaine lenteur. La CDI commence par désigner un rapporteur spécial
chargé, d'une part, d'étudier la question (avec l'assistance du Secrétariat des Nations Unies
ou d'autres organisations internationales) et, d'autre part, de proposer une méthode de
travail et une série d'avant-projets. Plusieurs années plus tard, la CDI adopte un avant-projet
(projet d'articles) soumis à la VIème commission de l'Assemblée générale. Des navettes
s'effectuent sur diverses parties du texte avant qu'il ne soit soumis dans son ensemble à
l'Assemblée générale. L'Assemblée générale décide de la suite à donner au(x) projet(s) qui
lui sont soumis. Elle peut se contenter d'attirer leur attention sur le contenu du texte par le
vote d'une résolution plus ou moins solennelle. Elle peut également adopter le texte, en
l'assortissant le cas échéant des modifications opportunes, sous la forme d'une convention à
laquelle les Etats seront invités à adhérer. Le plus souvent l'Assemblée générale suggérera
la convocation d'une conférence diplomatique chargée d'adopter le texte de la convention de
codification. Dès que la CDI a été créée, elle a été chargée de codifier les principes de
Nuremberg. Ses travaux ont abouti en 1950 à l'adoption d'un texte qui servira de base à un
projet plus ambitieux de code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité. La CDI
a, au même moment, été invitée à se prononcer sur l'opportunité de créer une juridiction
pénale internationale. La réflexion se poursuit à l'Assemblée générale qui met sur pied, en
1950 puis en 1952, un Comité spécial chargé de proposer un statut de juridiction pénale
internationale. Mais, en 1954, l'Assemblée générale décide de suspendre les travaux, tant
ceux relatifs au projet de code que ceux afférents à l'instauration d'une juridiction pénale
dans l'attente d'une définition de l'agression. Cette définition n'interviendra qu'en 1974, et les
travaux de la CDI ne reprendrons eux-mêmes qu'en 1981. La Commission privilégiera
l'élaboration du code, ne commençant à se pencher sur l'institution d'une Cour criminelle
internationale qu'à compter de 1990. À partir de 1991, en raison d'une brusque évolution du
contexte international, les travaux de la Commission se sont accélérés, voyant cet organe
subsidiaire littéralement bouleverser ses habitudes de travail pour répondre à une attente
impérieuse. Elle a d'abord créé un groupe de travail au lieu de désigner un rapporteur
spécial, ensuite en menant à bien le projet de statut en 1994, soit en 3 ans au lieu d'une
dizaine d'années ou plus pour les autres projets, et, enfin, en se limitant à une seule lecture
au lieu des deux habituelles. En 1996, le projet de statut est suivi de l'adoption du projet de
code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité.
Il a donc fallu à la CDI deux tentatives d'une durée totale de 20 ans, s'étendant sur une
période cinquante ans pour que le projet de codification aboutisse. Il est vrai, que la
Commission n'assume pas seule la responsabilité d'une telle situation. Cependant, cette
lenteur jette le discrédit sur son mode de fonctionnement et ses méthodes de travail.
La codification peut aussi être conduite dans un cadre régional. Elle est alors un mode
d'adaptation du droit général à des particularités régionales.

C- Les résultats contrastés de l'oeuvre codificatrice

Longtemps la codification a eu des résultats modestes et essentiellement régionaux.


Il faut attendre l'institution des Nations Unies pour que la codification prenne son envol. La
CDI a examiné, depuis l'origine, 25 sujets. La codification s'est concentrée sur certains
sujets:
• Le droit de la mer: les 4 conventions de 1958 portant sur la plupart des aspects du
droit de la mer, la convention de 1982 complétant et révisant l'oeuvre de la Commission
• Le droit diplomatique : ainsi, des progrès significatifs ont été enregistrés en ce qui
concerne la codification du droit des relations diplomatiques (CdV 1961), des relations
consulaires (CdV 1963), les missions spéciales (1969), la convention sur la protection du
personnel diplomatique (1973) de la représentation des Etats dans leurs relations avec les
OI de caractère universel (CdV 1975),
• Le droit des traité : Convention sur le droit des traités (Convention de Vienne de
1969), convention sur la succession d'Etats en matière de traités (Convention de Vienne de
1978)
• Le droit pénal international : ici les résultats se font encore attendre. En élaborant
les principes de Nuremberg, le premier code des crimes, la convention sur la protection du
personnel diplomatique, le projet de statut d'une Cour criminelle internationale et le second
code des crimes, la Commission a ouvert la voie à l'adoption en juillet 1998 de la Convention
portant statut de la Cour pénale internationale.
Il faut également saluer la contribution de l'Assemblée générale au développement du
droit international par l'adoption de conventions ou de résolutions solennelles. À ce titre, on
peut citer la déclaration sur les relations amicales (1970), la charte des droits et devoirs
économiques des Etats (1974), la définition de l'agression par la résolution de l'Assemblée
générale 3314 (XXIX) du 14 décembre 1974, la proclamation de l'inadmissibilité de
l'intervention et de l'ingérence dans les affaires intérieures des Etats par la résolution de
l'AGONU 36/103 du 9 décembre 1981.
Le bilan demeure cependant contrasté. À cet égard, on constate, que la CDI a été
plus active pendant la première période (1948-1974) que pendant la seconde (1975-1999). Il
a fallu moins de 6 ans (1950-1956) pour élaborer un projet de 73 articles sur le droit de la
mer et moins de 4 ans pour élaborer un projet de 45 articles sur les relations diplomatiques
(1954-58); il a fallu, en revanche, 10 ans pour élaborer un modeste projet de 32 articles sur
le courrier et la valise diplomatique (1979-89) et bientôt cinquante ans pour le seul examen
du sujet de la responsabilité des Etats. Les projets de la CDI ont eu beaucoup plus de
succès pendant la période des grandes divisions de la société internationale que pendant la
période de disparition et d'atténuation de ces divisions.

§ 3- Règles de conflits

L'absence d'une hiérarchie entre les sources ne signifie pas que ces sources
n'entretiennent aucun rapport entre elles. Il existe même des interactions.
Le "télescopage" entre normes coutumières successives liant les mêmes Etats peut être
surmonté par application des règles de conflits traditionnelles. On considère habituellement
que la norme la plus récente l'emporte sur la plus ancienne ou que la norme spéciale prévaut
sur la norme générale. Cette dernière règle peut être invoquée notamment dans le cas d'une
contrariété entre une norme coutumière universelle et une norme coutumière régionale ou
locale.
Dès lors qu'une règle coutumière est opposable à un Etat, celui-ci ne peut s'y soustraire par
l'adoption d'un acte unilatéral. La coutume l'emporte en toute hypothèse.
Lorsqu'un conflit surgit entre une norme coutumière et une convention, deux cas de figure
doivent être distingués. En ce qui concerne, tout d'abord, les rapports entre les Etats parties
à la convention et les autres sujets qui ne sont liés que par la coutume, seule cette dernière
est opposable. Elle apparaît en effet comme le seul dénominateur commun. En revanche,
s'agissant des rapports entre Etats parties à la convention, également liés par la coutume, il
convient de faire application de la norme obligatoire la plus récente. La coutume peut donc
être écartée au profit du traité sous réserve toutefois que les parties aient expressément
manifesté leur intention en ce sens.
Ce phénomène d'interaction n'est jamais plus perceptible qu'en cas de codification. Loin
d'être juridiquement abaissée, la règle codifiée conserve une existence coutumière parallèle
et autonome. La Cour a précisé que la codification ou l'incorporation de principes dans des
conventions multilatérales ne les privait pas d'existence et d'applicabilité en tant que
principes coutumiers, même à l'égard des Etats parties auxdites conventions
Il résulte de cette absence de hiérarchie que si la codification est possible, la coutume peut
inversement réviser un traité ou l'abroger. De même, les instruments résultant de la
codification peuvent servir de base à la formation d'une nouvelle règle coutumière, au moins
pour certaines de leurs dispositions. Encore faut-il que ces dispositions aient un caractère
fondamentalement normatif et puissent constituer la base d'une règle générale de droit ; que
la convention ait fait l'objet d'une participation très large et représentative des Etats
particulièrement intéressés ; que la pratique des Etats établisse une reconnaissance
générale du fait qu'une règle de droit est en jeu (Plateau continental en mer du nord).

En conclusion, il faudrait se garder de reléguer hâtivement la coutume au rang de


source accessoire du droit international. Elle n'occupe plus une place exclusive, mais a
néanmoins survécu aux mutations des relations internationales grâce à sa faculté
d'adaptation.
Traité et coutume se confortent parfois plus qu'ils ne se concurrencent. Même codifiée, la
coutume reste la seule norme applicable aux rapports entre Etats non parties à la
convention. Fluide, la coutume peut muter à un rythme tel que l'entreprise de codification n'a
d'autre choix que d'entériner ces évolutions. Enfin et surtout, la coutume régit encore de
larges pans du droit international qui, à l'instar du droit de la responsabilité, n'ont pas fait
l'objet d'une codification.

Section 2 : Les principes généraux de droit

§ 1- Nature et définition des principes généraux de droit

A- Une source ambiguë du droit international

L'article 38 du Statut de la CIJ vise les "principes généraux de droit reconnus par les
nations civilisées" comme constituant l'une des sources du droit international. Introduite en
1920 dans le statut de la CPJI, cette expression peut surprendre par son caractère douteux.
Cette expression se rapporte à une conception euro-centrée du droit international, la
référence aux "nations civilisées" signifiait, dans le contexte de l'époque, que les principes en
cause étaient ceux reconnus par les peuples jouissant de la civilisation européenne. Pour le
reste, les relations internationales étaient naturellement régies par la force. Maintenue dans
le système de la charte, cette formule n'en est pas moins critiquée. La perception dont elle
est l'objet a sans doute profondément évolué.
On considère désormais que ces principes généraux sont les principes reconnus par
les Etats quel que soit leur mode d'organisation, l'Etat étant le signe tangible de l'accession à
la civilisation juridique (au sens de l'article 38).

B- Une notion polysémique

Il s'agit d'une expression polysémique. Comme nous le rappelle D. Carreau, le


dictionnaire Basdevant (1960) relevait à son propos pas moins de 5 définitions possibles :
= l'ensemble des règles juridiques régissant les rapports internationaux. L'expression
recouvre donc ce qu'il conviendrait d'appeler le droit international commun.
= règles fondamentales du droit international n'ayant pas une valeur coutumière ou
conventionnelle. Ils résulteraient des usages établis entre nations civilisées, des lois de
l'humanité, des exigences de la conscience publique.
Le recours à l'expression "principe général" permettrait de caractériser une règle
particulière du droit international afin de mettre en évidence sa généralité et son importance.
= tous les principes politico-juridiques présidant aux relations internationales.
= l'ensemble des principes communs aux grands systèmes de droit contemporains et
applicables à l'ordre international. Cette dernière perception est celle qui est la plus
communément admise.
Pour qu'une norme reçoive la qualification de PGD, il faut que cette règle de
procédure ou de fond se trouve dans tous les grands systèmes de droit existant et qu'elle
soit intrinsèquement transposable dans l'ordre international et susceptible de recevoir une
application obligatoire.
§ 2- La détermination des principes généraux de droit

Il faut que ce soit un principe de droit positif interne et que ce principe soit
transposable du droit interne au droit international.

A- Un principe de droit positif interne

1º Des principes de natures diverses


Pour les identifier, il faut sonder l'ordre juridique interne. L'attention se porte sur le
bloc de la légalité interne (lato sensu), ainsi que sur les décisions de justice dans lesquelles
des principes peuvent être formulés.
Ces PGD peuvent avoir indifféremment pour objet des rapports juridiques relevant du droit
privé ou du droit public. La transposabilité de principes d'origine interne vaut tout autant pour
des règles de fond que pour des règles de procédure.

2º Des principes de portée variable


A l'instar de la coutume, on relève l'existence de principes de portée universelle et/ou
locale ou régionale. Seuls les principes reconnus largement par l'ordre juridique interne des
Etats sont éligibles à l'universalité. À cette fin, il est nécessaire que les pays les plus
représentatifs aient reconnu ces principes dans leur ordre juridique. Il s'agit de tenir compte
de l'impossibilité de recueillir un accord unanime. S'il y est satisfait on peut envisager qu'un
principe puisse être opposé à un Etat qui ne l'aurait pas consacré lui-même dans son droit
positif. Les PGD pourront, dans certains cas, n'avoir qu'une portée restreinte. L'idée que des
principes généraux puissent avoir une portée régionale ou locale est largement admise en
doctrine. Elle est même dans certains cas consacrée par des stipulations conventionnelles.

B- La transposabilité des principes dans l'ordre international

Ce qui est pris en compte c'est beaucoup plus l'esprit d'un concept que la technique
juridique proprement dite qui lui permet de déployer sa pleine efficacité en droit interne. Tel
est le cas, par exemple, pour l'estoppel, qui rappelons-le est une objection péremptoire
s'opposant à ce qu'un Etat notamment lorsqu'il est partie à un procès puisse contredire une
position qu'il a prise antérieurement et dans laquelle les tiers avaient placé leur légitime
confiance. Il s'agit, au départ, d'une technique de droit processuel anglais. L'application de
l'estoppel dans l'ordre juridique international ne revient pas à mettre en oeuvre la règle de
droit britannique, mais plutôt l'esprit d'une institution que l'on retrouve dans un large spectre
de systèmes juridiques.
L'appréciation, par le juge ou l'arbitre de ce caractère transposable, n'échappe pas à
une inévitable subjectivité. Cependant, l'interprète reste enfermé dans des limites inhérentes
aux particularités de l'ordre international qui rendent impossible l'élévation de certains
principes du droit interne. En dépit, de certains traits communs, le régime applicable au
territoire ne saurait être assimilé à celui de la propriété privée. La prescription acquisitive ne
saurait par ex. devenir un mode d'acquisition du territoire en droit international.
De même on constate, à quelques exceptions près il est vrai, que la juridiction des tribunaux
internationaux demeure facultative. La transposition des règles procédurales en vigueur
dans les Etats n'a à cet égard jamais été possible.