Support de Cours « Droit Musulman ». (FSJES.DLF.S1. GA/GB). Pr. ELAABD.

4ème Séance
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B. Les éléments constitutifs de la coutume en tant que source de droit, en général :

Section 4. La jurisprudence « Aamal » :

B. La jurisprudence ‫ﷺ‬
La jurisprudence est l'ensemble des décisions habituellement rendues par le
règlement des questions relativement à un problème juridique donné et qui permettent
d'en déduire des principes de droit.
Elle est admise comme source du droit par toutes les écoles dont la formation est
historiquement et partiellement indissociable de la jurisprudence.
C. La loi : Kanoun
Charge de la mission générale de veiller à son application, le Souverain a le devoir et
le droit de l’interpréter et de suppléer au besoin son silence. Sa volonté acquerra force de
loi, si sa décision ne heurte aucune règle légale fondamentale. Le passage se fera tout
naturellement, de l’ordonnance du souverain à la loi votée par l’assemblée législative, à
peu près partout instituée par les États musulmans.
D. Les règles et les adages juridiques
1. Règles juridiques en Occident :
Le droit occidental connaît des adages souvent hérités du droit romain :
Ex. Nulla poena sine lege (nulle peine sans loi). À ce titre, ces adages constituent une
source du droit.
2. Règles juridiques en droit musulman :
Le droit musulman connaît aussi de nombreux adages, provenant parfois du Coran :

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‫❖ َّم ِن ا ْهتَدَ ى فَإن َّ َمإ َيَ ْتَدي ِلنَ ْف ِس ِه َو َمن ضَ َّل فَإن َّ َمإ ي َ ِض ُّل عَلَْيْ َإ َو َال تَ ِز ُر َو ِاز َر ٌة ِو ْز َر ُأخ َْرى َو َمإ ُكنَّإ ُم َع ِذب َِني‬
ِ ِ
﴾١٥﴿ ‫َح ََّّت ن َ ْب َع َث َر ُسو اال‬
﴾Quiconque prend le droit chemin ne le prend que pour lui-même; et quiconque
s'égare, ne s'égare qu'à son propre détriment. Et nul ne portera le fardeau
d'autrui. Et Nous n'avons jamais puni [un peuple] avant de [lui] avoir envoyé un
Messager﴿.
▪ La légalité des délits et des peines :
Principe fondamental du droit pénal moderne exprimé par la formule « Nullum
crimen, nulla poena sine lege », le principe de légalité des délits et des peines (ou principe
de légalité criminelle) signifie qu'il ne saurait y avoir de crimes, de délits et de
contraventions sans une définition préalable de ces infractions, contenue dans un texte
fixant leurs éléments constitutifs et la peine applicable.
Autrement dit, il implique qu'un individu ne peut être poursuivi et condamné que par
l'application d'une loi préexistant à l'acte qui lui est reproché. (Dalloz 2020)

َ ْ ‫❖ َوقَإلُو ْا لَن يَدْ ُخ َل الْ َجنَّ َة االَّ َمن ََك َن هُود اا َأ ْو ن ََص َإرى ِت‬
ْ ُ ‫ْل َأ َمإ ِنْيُّ ُ ْم قُ ْل هَإتُو ْا ُب ْرهَإنَ ُ ُْك ِان ُك‬
‫نُت‬
ِ
﴾١١١﴿ ‫َصإ ِد ِق َني‬
﴾Et ils ont dit: “personnes n’entrera jamais au Paradis que Juifs ou Chrétiens”. Voilà leurs
chimères (leurs préjugés). Dis-leur : “ Apportez votre preuve, si vous êtes véridiques﴿.
(Albaqara 111)
▪ La preuve incombe au demandeur :
La preuve est un acte ou un fait juridique versé au soutien d'une prétention pour
fonder les allégations des parties au litige.
Chaque allégation doit être prouvée au-delà d’un doute raisonnable.

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La charge de la preuve est l'obligation faite à une personne ou à l'une des parties en
présence d'apporter, par des arguments étayes et vérifiables, la preuve qu'une
proposition avancée est vraie ou bien fausse, selon le cas. La charge de la preuve est une
notion importante en droit (civil ou pénal)

‫ك ن َ ْف ٍس ا َّال عَلَْيْ َإ ۚ َو َال تَ ِز ُر َو ِاز َر ٌة ِو ْز َر ُأخ َْر ٰى ۚ ُ َُّث ا َ َٰل َ ِرب ُُك‬
ُّ ُ ‫َش ٍء ۚ َو َال تَ ْك ِس ُب‬
ْ ِ َّ ‫❖ قُ ْل َأغَ ْ َْي‬
ِ ُ ‫اَّلل َأبْ ِغي َر اًّب َوه َُو َر ُّب‬
َ ‫ك‬
ِ ِ
(164)‫ون‬ َ ‫نُت ِفي ِه َ َْتتَ ِل ُف‬
ْ ُ ‫َّم ْرجِ ُع ُ ُْك فَ ُينَ ِبئ ُُُك ِب َمإ ُك‬
﴾Dis : Devrais-je après cela chercher un autre Seigneur qu'Allah, alors qu'Il est le
Seigneur de toute chose ? Aucun âme n'acquiert le mal qu'à son détriment et nul n’aura
à assumer les fautes d’autrui. Puis c’est vers votre Seigneur sera votre retour et Il vous
informera de ce en quoi vous divergez﴿. (164)
▪ L’individualisation de la peine :
Pour être efficace et avoir du sens aux yeux du condamné, la peine doit être prononcée
en connaissance de cause, le juge doit avoir les moyens de cerner la personnalité du
condamné, son environnement et sa situation sociale, ses points faibles (les risques de
récidive) et ses points forts (les facteurs favorisant la sortie de délinquance).
Toute peine prononcée par la juridiction doit être individualisée. C’est-à-dire, la
juridiction détermine la nature, le quantum et le régime des peines prononcées en
fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur ainsi que de
sa situation matérielle, familiale et sociale.
En effet, pour déterminer la peine applicable, le magistrat aura l'obligation de prendre
en considération plusieurs critères dont les circonstances de l'infraction, la personnalité
de l'auteur, et sas situation familiale, matérielle et sociale.

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َ ُ‫❖ قَإلُوا فَأْتُوا ِب ِه عَ َ َٰل َأعْ ُ ِني النَّ ِإس ل َ َعلَّه ُْم ي َْشهَد‬
(61)‫ون‬
﴾Ils ont dit : « Amenez-le sous les yeux des gens afin qu'ils puissent témoigner. ﴿ (Sourate
Alanbiya ayat 61)

▪ La publicité des audiences :

La publicité est un principe fondamental du fonctionnement de la justice.
La publicité des débats est un idéal vénérable de la justice. C’est un principe considéré
comme étant indispensable. D'une façon générale, ce principe exige que les salles
d'audience soient accessibles au public et que la publicité de ces audiences ne soit pas
entravée.
Il en va de la légitimité de la justice pénale ; l'équité du processus pénal et la confiance
du public dans le système sont en jeu. Autre aspect important, la libre circulation de
l'information favorise les commentaires et les discussions entre les citoyens, ce qui
renforce l'obligation de rendre compte qu'assument des institutions qui exercent des
pouvoirs de coercition contre les individus.

َ ‫❖ َوي َ ِض ُيق َصدْ ِري َو َال ي َ َنط ِل ُق ِل َس ِإِن فَأَ ْر ِس ْل ا َ َٰل ه َُإر‬
(13)‫ون‬
ِ
﴾que ma poitrine ne se serre, et que ma langue ne soit embarrassée : Mande donc Harun
(Aaron)﴿ .
▪ L’assistance par un avocat :
Le droit à l’assistance d’un avocat est celui de toute personne poursuivie de pouvoir
bénéficier de la présence à ses côtés d’un avocat de consulter celui-ci et d’exercer avec
lui les droits de la défense, au cours d’un procédure judiciaire
Le droit de bénéficier d’un avocat lorsqu’on est accusé d’une infraction pénale est
inhérent au droit à un procès équitable. En effet, toute personne peut faire appel à un

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avocat de son choix pour protéger et faire valoir ses droits et pour la défendre à tous les
stades d'une procédure pénale.
Dans le même sens, durant un procès pénal, tout accusé a le droit à avoir l’assistance
d’un avocat de son choix, et s’il n’a pas les moyens de le rémunérer, à pouvoir être
assisté gratuitement par un avocat d’office.