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Direito Constitucional

SUPREMACIA

Não há dúvida de que Kelsen, de modo mais completo, formulou uma


teoria acerca do escalonamento hierárquico das normas jurídicas.
Todavia, a história ocidental, desde a muito tempo, reconhece a existência
de leis superiores, embora só recentemente tenha atribuído
conseqüências jurídicas a tal circunstância. A supremacia da
Constituição decorre menos de postulados teóricos e mais de uma
concepção histórica progressivamente incorporada à consciência
jurídica da história ocidental.

Da rigidez, decorre a supremacia constitucional, que coloca a


Constituição no vértice do sistema jurídico. Assim, todas as normas do
ordenamento jurídico só são válidas se não contrariarem a Lei Maior. É o
princípio da compatibilidade vertical, pelo qual as normas inferiores só
valem se compatíveis com as superiores. Supremacia, sob o ângulo
político-jurídico, compreende dois aspectos diferentes: a supralegalidade
de suas regras e a imutabilidade relativa de seus preceitos.
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Professora Amanda Almozara

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A compreensão da Constituição como Lei Fundamental implica não


apenas o reconhecimento de sua supremacia na ordem jurídica, mas,
igualmente, a existência de mecanismos suficientes para garantir
juridicamente tal qualidade.
A supremacia não exige apenas a compatibilidade formal do direito
infraconstitucional com os comandos maiores, definidores do modo de
produção das normas jurídicas, mas também a observância de uma
dimensão material. Só é possível falar em rigidez e supremacia se
houver a previsão de mecanismos de controle de constitucionalidade.

Assim, pode-se dizer que a Constituição é um complexo normativo ao


qual deve ser assinalada a função de verdadeira lei superior do
Estado, que a todos os órgãos vincula.

Compreensão da Constituição como lei fundamental (rigidez e


supremacia constitucionais, distinção entre leis ordinárias e leis
constitucionais)

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A rigidez constitucional decorre da distinção entre o Poder


Constituinte (ainda que derivado) dos Poderes Constituídos. As
Constituições rígidas demandam um procedimento especial, em regra
oneroso e complexo, para sua alteração. As flexíveis, ao contrário, não
reclamam mais do que o procedimento apropriado para a conclusão das
leis comuns para sofrerem mudanças.
A fiscalização da constitucionalidade manifesta-se nos lugares que
adotam Constituições rígidas.

Observação: Clèmerson Clève ressalta que seria possível tal


fiscalização em Estado regulado por Constituição flexível para aferir a
inconstitucionalidade formal, pois, estabelecido, embora em normativa
constitucional flexível, determinado procedimento para a elaboração de
leis, qualquer violação a esse dispositivo configuraria
inconstitucionalidade. O mesmo se daria quanto à violação de norma que
dispõe sobre o órgão competente para a produção da lei.

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Todavia, jamais seria possível a aferição de inconstitucionalidade


material.

A supremacia constitucional é dependente, além da rigidez constitucional,


de uma certa “consciência constitucional” ou “vontade de constituição”,
como prefere Hesse, de um modo peculiar de cuidar e de compreender a
Constituição. Ela reclama a defesa permanente da obra e dos valores
adotados pelo Poder Constituinte.

A compreensão da Constituição como norma dotada de superior


hierarquia deve passar pela aceitação de que tudo que nela reside
constitui norma jurídica, não havendo lugar para lembretes, avisos,
conselhos ou regras morais.

Por fim, a percepção de que o cidadão tem acesso à Constituição, razão


pela qual o Legislativo não é o seu único intérprete, é indispensável para
a satisfação da superior autoridade constitucional.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1. Conceito
É o conjunto de órgãos e instrumentos criados para assegurar a
supremacia formal da Constituição. A supremacia formal da Constituição
decorre da rigidez. Assim, só existe o controle de constitucionalidade da
Constituição se ela for rígida. Para ser rígida, deve ela ser escrita.

2. Sistema de controle no direito comparado:


• Sistema político – ou é realizado por um órgão criado especificamente
para esta finalidade ou por um órgão do Legislativo. Adotado pela França;
• Sistema jurisdicional – é o sistema no qual o Poder Judiciário tem a
função de exercer o controle. É o sistema adotado no Brasil e nos EUA.
Isso não significa que somente o Judiciário possa exercer o controle da
constitucionalidade, mas sim que a função precípua de exercer o controle
cabe ao Judiciário;
• Sistema misto – é o sistema adotado na Suíça. Adota-se tanto o
sistema político como o jurisdicional. As leis locais são controladas pelo
Judiciário, enquanto que as leis federais são controladas pelo Legislativo.
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3. Exercício do controle de constitucionalidade realizado pelo


Judiciário – o controle de constitucionalidade

a) Sistema difuso – é o sistema Norte-Americano e surgiu nos EUA em


1803 no caso Madson versus Marbury julgado pelo juiz Marshall.
O controle difuso é parte do Processo Civil mais do que da própria
Constituição. Também é chamado de controle: aberto; concreto;
incidental; via de defesa; via de exceção.

Apesar de controle difuso e concreto serem distintos, no Brasil são


sinônimos. No controle difuso, a competência para exercer o controle
de constitucionalidade será de qualquer juiz ou tribunal.
Somente quando há a violação do caso concreto é que este controle
poderá ser feito. Neste sistema, o autor colima a prevenção ou reparação
a uma lesão ao seu direito (caso concreto). Mas para que se possa dar-
lhe esta proteção, mister a declaração da inconstitucionalidade da
norma. O termo via de defesa ou exceção não é muito correto, pois nem
sempre a inconstitucionalidade será alegada como defesa ou exceção, v.g.,
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mandado de segurança, habeas corpus.
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O STF, ao analisar o caso concreto: subjetivamente - a decisão


produzirá efeitos inter partes; temporalmente: o STF poderá modular os
efeitos de sua decisão. Os três efeitos temporais que uma decisão pode
ter são: ex tunc (retroativo); ex nunc (não retroativo); pro futuro.
Seja no controle difuso, seja no controle concentrado, a regra geral é o
efeito ex tunc. Se a lei é inconstitucional, a inconstitucionalidade não
produzirá efeitos, desde o momento de seu nascimento. Os outros efeitos
são apenas excepcionais, a depender da segurança jurídica.

O STF tem utilizado em recentes decisões o efeito vinculante no


controle difuso da constitucionalidade. A primeira coisa importante é não
confundirmos o efeito inter partes (só para as partes envolvidas no
processo) ou erga omnes (contra todas as pessoas) com o efeito
vinculante.
Os primeiros (inter partes e erga omnes) referem-se aos dispositivos da
decisão, enquanto que o efeito vinculante refere-se não apenas ao
dispositivo, mas também aos motivos que determinaram a decisão e
aos princípios por ela consagrados. Destarte, o efeito vinculante é bem
mais amplo que os efeitos erga omnes ou inter partes. 7
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Qual a diferença prática entre ter ou não a decisão efeito vinculante? Se


ela tiver tal efeito, vinculará a todos os órgãos da administração direta,
indireta e demais Poderes. Caso seja descumprido o efeito vinculante,
caberá reclamação ao STF.

Atenção:
Quando se tratar de controle difuso, aplica-se a regra contida no art. 52,
X, da CF: X – Compete privativamente ao Senado Federal: suspender
a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.
Esta regra não se aplica no controle concentrado, pois neste caso, a
simples declaração de inconstitucionalidade pelo STF já terá efeito
vinculante. O Senado Federal é obrigado a suspender a execução? O
Senado entende que a suspensão é discricionária (mas o tema é polêmico)

Indaga-se:O Senado poderia suspender apenas parcialmente uma lei


declarada em sua totalidade inconstitucional pelo STF? O Senado poderia
suspender totalmente uma lei declarada parcialmente pelo STF?
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O dispositivo constitucional diz que o Senado suspenderá a lei no todo ou


em parte, quer isso dizer que se o STF declarar toda a lei inconstitucional,
o Senado deverá suspender toda a lei, por outro lado, se o STF declarar
parcialmente a lei inconstitucional, o Senado deverá suspender
parcialmente a lei. Destarte, a suspensão pelo Senado deve se ater aos
limites da decisão do STF.

Indaga-se: Poderia o Senado suspender a execução de uma lei estadual


ou municipal? O entendimento é de que o Senado pode suspender lei
estadual, federal ou municipal, pois estará ele atuando não como um
órgão federal, mas sim como um órgão nacional. Esta legitimidade é
conferida ao Senado pelo fato de que os senadores são os representantes
dos Estados.
Gilmar Ferreira Mendes disse que, como as decisões do STF passaram a
ter efeito vinculante no controle difuso, haverá mudança no papel do
Senado, o qual teria apenas a função de dar publicidade ao decidido pelo
STF. Neste caso, houve uma mutação constitucional (mudança de
interpretação da Constituição).
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b) Controle concentrado – é o sistema austríaco e surgiu em 1900 criado


por Hans Kelsen. Também é chamado de reservado; abstrato; via de
ação; direto.

É o controle concentrado ou reservado a um único tribunal (STF ou


TJ). É um controle abstrato, porque o que se pretende analisar é a
constitucionalidade da lei em tese (abstratamente).

Uma lei revogada pode ser objeto de ADIN? Uma norma do ADCT que já
exauriu seus efeitos pode ser objeto de ADIN? Se uma medida provisória
for rejeitada pode ser objeto de ADIN? Em todos esses casos a norma
não ofende a Constituição, pois não estão em vigor em nosso
ordenamento. A ADIN não terá objeto.

E nos casos que produziu efeitos concretos?

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Nestes casos a inconstitucionalidade poderá ser apreciada em sede de


controle difuso, mas nunca no controle concentrado. No controle difuso o
juiz pode ex officio reconhecer a inconstitucionalidade, pois a declaração é
incidental, mas no controle concentrado a declaração da
inconstitucionalidade o controle é objeto de ação autônoma, logo,
não poderá ser declarado de ofício.
O controle concentrado é de natureza híbrida (judicial e legislativa), pois o
julgador é um legislador atípico e negativo.

O processo é objetivo, pois inexistem partes formais. Não existem autor e


réu no controle concentrado, não existem sujeitos, mas sim legitimados. A
única hipótese em que o controle concentrado o processo será subjetivo é
o caso da ADIN Interventiva (União e Estado ou Estado e Município).
Segundo o STF não cabe no controle concentrado:
• Desistência;
• Assistência;
• Intervenção de terceiros;
• Não cabe recurso (salvo o caso dos embargos declaratórios);
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• Não cabe ação rescisória
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4. Ação direta de inconstitucionalidade genérica


Está prevista no art. 102 da CF, e sua base legal é a Lei n° 9.868/99.
Como se trata de controle concentrado, a competência se concentrará no
STF.
Art. 102 da CF: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar,
originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual.
O controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais contestados em face da Constituição Estadual será feito pelo
Tribunal de Justiça.

Legitimidade Ativa:
Terão legitimidade ativa para a propositura da ADIN genérica aqueles
previstos no rol do art. 103, da CF. Dentre estes legitimados, há alguns
chamados legitimados universais e outros especiais.

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A diferença entre eles consiste na pertinência temática. O legitimado


universal não precisa demonstrar a pertinência temática, enquanto que o
especial precisa. A pertinência temática é uma relação de causalidade
entre o interesse defendido e a norma questionada. As autoridades
federais terão legitimidade universal.

• Presidente da República;
• Mesa da Câmara dos Deputados
• Mesa do Senado Federal;
• Mesa de Assembléia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito
Federal;
• Governador do Estado ou do Distrito Federal;
• Procurador-Geral da República;
• Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
• Partido político com representação no Congresso Nacional;
• Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional

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Segundo o STF não têm capacidade postulatória (precisam constituir


advogado) os partidos políticos com representação no Congresso
Nacional e as confederações sindicais ou entidades de classe de
âmbito nacional. Os demais legitimados podem ajuizar a ADIN sem a
constituição de advogado, mas se quiserem constituir não há problemas.
A legitimidade ativa é a mesma na ADI, ADC e ADPF. A única das ações
do controle concentrado em que o legitimado não é o mesmo é o
caso da ADI Interventiva (Procurador-Geral da República).

Legitimidade Passiva: órgão ou autoridade que editou o ato que se


pretende impugnar.

Foro competente: STF (art. 102, I, a)

Quórum de instalação: 8 ministros (2/3 dos membros – art. 22 da Lei


9868/99)

Quórum de aprovação: 6 ministros(maioria absoluta do artigo 97


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As limitações do objeto da ADIN são:


a) Natureza do objeto – natureza significa a essência do objeto (o que é o
objeto). Para ser objeto de controle o ato precisa ser:

• Ato normativo primário – são aqueles atos que têm a Constituição


como fundamento direto de validade. Entre a Constituição e o ato
normativo não existe nenhum outro ato. De acordo com o STF, não
poderão ser objeto de ADIN:
1º) Atos tipicamente regulamentares – se o ato é tipicamente
regulamentar, ele regula uma lei, logo, não é um ato normativo primário,
mas sim secundário. Além disso, não terá a característica da
generalidade e abstração;
2º) Questões interna corporis – são as questões internas do Poder.
Normalmente são questões próprias de regimento interno. Descabe ao
Judiciário interferir nestas questões. Atenção!!! O regimento interno,
em si, pode ser objeto de controle de constitucionalidade, desde que
esteja ligado diretamente à Constituição e a norma questionada não
trate de questão interna corporis;
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3º) Normas constitucionais originárias – a norma constitucional feita


por emenda poderá ser objeto de controle de constitucionalidade, mas
a norma constitucional originária jamais poderá ser objeto de controle.
O princípio que justifica a inexistência de inconstitucionalidade das
normas constitucionais originárias é o princípio da unidade.

b) Limitação temporal – quanto ao momento, o marco temporal é a


Constituição de 1988. As normas anteriores à Constituição serão
revogadas por esta. Em Portugal chama-se de controle superveniente de
constitucionalidade. No que tange às normas infraconstitucionais, estas
serão recepcionadas ou não pela nova Constituição;

c) Limitação espacial– o ato deve emanar ou no espaço federal ou


estadual. E se for um ato no Distrito Federal? O Distrito Federal tem uma
competência híbrida, se esta tiver o conteúdo de lei estadual poderá ser
objeto de controle de constitucionalidade, mas se tiver o conteúdo de lei
municipal não poderá.
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Procurador-Geral da República – O art. 103, § 1° da CR diz que: O


Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações
de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do
Supremo Tribunal Federal.

O STF analisando este dispositivo disse que o Procurador-Geral da


República não precisa ser intimado formalmente dos atos do processo
para intervir, pois basta que ele tenha o conhecimento da ADIN. Sempre o
Procurador-Geral da República deverá ser ouvido na ação direita de
inconstitucionalidade, ainda que seja ele o autor da ação, pois ele atuará
como custus legis.
Por atuar como fiscal da lei, poderá ele dar parecer desfavorável à
procedência da ADIN, já que pode acontecer de durante o trâmite da ação
ser modificado o Procurador-Geral da República, bem como as
circunstâncias fáticas serem alteradas. O que descabe é a desistência da
ação.

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Advogado-Geral da União – outra figura importante na ADIN genérica é o


Advogado-Geral da União, que está previsto no art. 103, § 3° da CR:
Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em
tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-
Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. Enquanto o
Procurador-Geral da República atua como custus legis, o Advogado-Geral
da União atua como um defensor legis. Sua função, portanto, é a de
defender a constitucionalidade da lei ou do ato questionado. Nada
obstante se tratar de lei estadual, o STF entende que mesmo neste caso
atuará o Advogado-Geral da União como defensor da lei.

Atente-se que não há a possibilidade de ser ele defensor de lei municipal,


uma vez que esta não pode ser objeto de ADIN genérica. Registre-se,
porém, que se já houver manifestação do STF em controle difuso pela
inconstitucionalidade da norma impugnada, o Advogado-Geral da União
não estará vinculado à defesa da norma.

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Mesmo quando o Advogado-Geral da União propõe a ADIN como


procurador do Presidente da República ele deverá defender a
constitucionalidade da norma. O Advogado-Geral da União não atuará na
ADECON, pois não haverá norma a ser declarada inconstitucional. Não
atuará também na ADPF, já que nesta ação quem defenderá a
constitucionalidade do ato será o responsável por este.

Amicus Curiae – esta figura não surgiu no direito brasileiro com o advento
da Lei n° 9.868/99, pois a Lei da CVM e a Lei do CADE já previam a sua
existência. A fonte de inspiração para a consagração desta figura foi o
direito norte-americano. O amicus curiae está previsto no art. 7°, § 2°, da
Lei 9.868/99. Os requisitos para o relator aceitar o amicus curiae são:
• Objetivo – relevância da matéria;
• Subjetivo – representatividade dos postulantes.

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O amicus curiae pode se oferecer para dar sua contribuição ou o STF


pode solicitar seu auxílio.
Sua participação é muito importante no controle concentrado, pois trata-se
de um processo objetivo e sem partes formais, carecendo de uma tese e
uma antítese para se formular uma síntese. O amigo da corte também
será admitido no controle difuso de constitucionalidade (art. 482, § 3°, do
CPC).

Na ADPF, consoante o STF, o amigo da corte poderá ser admitido por


analogia. Na ADECON, como esta é a moeda oposta da ADIN genérica,
será cabível a contribuição do amigo da corte. Embora o Presidente da
República tenha vetado o dispositivo da Lei 9.868/99 que tratava da
admissão do amigo da corte em ADECON, o próprio autor do veto disse
que o STF, no caso concreto, poderia admitir a participação do amicus
curiae.

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Medida cautelar – a medida cautelar, na ADIN genérica está prevista na


própria Constituição da República, mas sua regulamentação está
preconizada na Lei n° 9.868/99, art. 10 e ss. Os efeitos de uma medida
cautelar na ADIN genérica são, como regra, ex nunc, mas o STF pode
modular os efeitos temporais desta decisão. A medida cautelar produz
efeitos erga omnes. Outro efeito de uma medida cautelar é o vinculante.
O art. 11, § 2° reza que quando o STF concede a medida cautelar há o
efeito repristinatório tácito, ou seja, a lei revogada voltará a ser aplicada
automaticamente.

Não cabe a concessão de medida cautelar em todos os casos, mas


somente na ADIN genérica (suspende-se os processos e a lei), na
ADCON (suspende-se os processos nos quais a lei esteja sendo
questionada) e na ADPF. Desta forma, descaberá a medida cautelar na
ADIN interventiva e na ADIN por omissão, como consectário da natureza
das decisões proferidas nestas ações.

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A medida cautelar começará a produzir efeitos a partir de sua publicação.


Isso vale tanto para a decisão cautelar quanto para a sentença de mérito.
Como a medida cautelar submeterá à todos, mister sua publicação.

Decisão de mérito – a Lei n° 9.868/99 prevê dois quoruns, um para o


julgamento e outro para a decisão. O quorum para julgamento é o número
mínimo dos ministros que deverão estar presentes à sessão de julgamento
(2/3). O quorum para a decisão é o número mínimo dos ministros que
deverão votar no mesmo sentido. A decisão terá que ser proferida pela
maioria absoluta dos membros, ou seja, 6 ministros. Esta regra aplica-se à
ADIN genérica e à ADECON.

Os efeitos da decisão de mérito são os mesmos do controle difuso, ou seja,


se a lei é inconstitucional, o será desde o momento de seu nascimento
(efeito ex tunc), mas o STF poderá fazer a modulação dos efeitos da
decisão mediante o voto de 2/3 de seus ministros, por razões de
segurança jurídica ou interesse social (efeitos ex nunc). O efeito será
sempre erga omnes. Poderá, ainda, ser atribuído efeito vinculante.
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Este efeito vinculante tem seus aspectos subjetivo e objetivo. Com relação
ao aspecto subjetivo, ficarão sujeitos à decisão os demais órgãos do
Poder Judiciário (não vincula o STF), o Poder Executivo (administração
pública direta, indireta, federal, estadual, municipal e distrital), mas não
vinculará o Poder Legislativo, segundo o STF. Este é o entendimento da
doutrina alemã.
O aspecto objetivo do efeito vinculante é o que o STF chama de efeito
transcendente dos motivos determinantes, ou seja, não somente o
dispositivo, mas também os motivos que determinaram a decisão serão
vinculantes.

Técnicas de decisão:
• Princípio da interpretação conforme – o STF confere o sentido da
norma, excluindo os outros sentidos possíveis;
• Declaração de nulidade – o STF afasta o sentido, permitindo os outros
demais sentidos possíveis:
• Sem redução de texto
• Com redução de texto – o STF atuará como legislador atípico
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negativo:
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Redução total de texto – via de regra, a declaração de


inconstitucionalidade será total quando houver um vício formal.
• Redução parcial de texto – apenas alguns dispositivos da lei são
declarados inconstitucionais. O STF pode declarar apenas uma parte do
dispositivo como inconstitucional.
• Inconstitucionalidade por arrastamento (ou por atração) – para
melhor compreendermos a questão, imaginemos uma lei com três artigos,

O Procurador-Geral da República pede a declaração da


inconstitucionalidade de apenas um de seus três artigos. Ocorre que nesta
lei os outros dois artigos são dependentes do artigo discutido. Neste caso,
se o STF declarar a inconstitucionalidade do artigo suscitado pelo
Procurador-Geral da República, necessariamente os demais artigos
também o serão.
Há, na verdade, uma atração, um arrastamento da inconstitucionalidade.
Mesmo que o STF não tenha sido provocado a se manifestar sobre os
outros dois dispositivos, a inconstitucionalidade de um atraiu a
inconstitucionalidade dos demais.
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Direito Constitucional

No exemplo dado, falou-se em três artigos da mesma lei, mas não é só


nessa situação que ocorrerá a inconstitucionalidade por arrastamento,
mas, também, no caso, por exemplo, da declaração da
inconstitucionalidade de uma lei que acarretará a inconstitucionalidade do
decreto regulamentar (inconstitucionalidade conseqüente).

5. Ação declaratória de constitucionalidade


Não estava prevista originariamente em nossa Constituição de 1988. Foi
criada pela Emenda Constitucional n° 3/93. Antes do advento desta
Emenda Constitucional só havia a ADIN genérica. A partir da Emenda
Constitucional n° 3/93 previu-se o efeito vinculante para a ADECON e
conseqüentemente, para a ADIN. Com o advento da Emenda
Constitucional n° 45/04 passou a estender expressamente o efeito
vinculante à ADIN (art. 102, § 2°, da CR).

A ADCON é uma ADIN com sinal invertido (caráter dúplice ou


ambivalente – art. 24, da Lei n° 9.868/99). Em virtude disso, passemos a
fazer um estudo comparativo entre as duas ações:
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ADIN ADECON
Competência do STF Competência do STF

Em relação ao objeto, sofre as Em relação ao objeto, sofre as


seguintes limitações: seguintes limitações:

Natureza – ato normativo primário, Natureza – ato normativo primário,


geral e abstrato geral e abstrato;
Espacial – ato normativo federal ou Espacial – ato normativo federal ou
estadual estadual;
Temporal – qualquer ato normativo Temporal – atos posteriores à EC n°
posterior à Constituição de 1988. 3/93

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Objetivo – tem como objetivo evitar decisões contraditórias e abreviar o


tempo de pronúncia do STF.

Pressupostos – seus pressupostos encontram-se no art. 14, III, da Lei n°


9.868/98. Assim só caberá se houver existência de controvérsia judicial
relevante.

Medida cautelar – na ADECON a medida cautelar tem um efeito um


pouco diferente, pois apenas suspenderá os processos nos quais a
constitucionalidade da lei esteja sendo questionada, para evitar decisões
contraditórias. Ocorre que esta suspensão tem um prazo de validade de
180 dias.

Decisão de mérito – a decisão de mérito terá os mesmos efeitos da ADIN,


só que de sinal invertido, pois se a ADECON foi julgada improcedente, a
ADIN será procedente.
A ADECON, se julgada procedente, a presunção de constitucionalidade,
que era relativa, passará a ser absoluta. Esta presunção é quase absoluta,
pois não vinculará o STF e o Poder Legislativo. 27
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6. Argüição de descumprimento de preceito fundamental

A ADPF está regulamentada pela Lei n° 9.882/99. O processo e


julgamento da ADPF será feito pelo STF, na forma da lei. Trata-se de um
controle concentrado. A ADPF não é uma ação de
inconstitucionalidade, mas sim uma argüição de descumprimento de
preceito fundamental. Descumprimento não é a mesma coisa que
inconstitucionalidade, são termos distintos.

O descumprimento é mais amplo que a inconstitucionalidade, ele abrange


qualquer inconstitucionalidade. Para que haja uma inconstitucionalidade é
necessário que se trate de um ato normativo emanado do poder público.
Além disso, este ato normativo tem que ser posterior à Constituição (não
se admite a inconstitucionalidade superveniente). O descumprimento é
qualquer ato, seja ele normativo ou não, seja ele anterior ou posterior
à Constituição. O descumprimento pode ser qualquer ato do Poder
Público.
Diante do exposto, temos que toda inconstitucionalidade é um
descumprimento de preceito fundamental. 28
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Direito Constitucional

Para que a força normativa da Constituição fosse assegurada, o STF


deveria rever sua jurisprudência e passar a apreciar, a controlar, a
constitucionalidade de atos anteriores à Constituição. Ocorre que não se
admite ação direta de inconstitucionalidade de atos anteriores à
Constituição, contudo, a ADPF assume este papel.

Não é qualquer dispositivo constitucional que pode ser objeto de ADPF,


mas apenas os preceitos fundamentais. Vale dizer, para que a ADPF
seja cabível, não basta o descumprimento de qualquer norma
constitucional, mas apenas os preceitos fundamentais.

O que é um preceito fundamental? A Constituição não nos traz o seu


conceito, em virtude disso, a doutrina procura encontrar a resposta.
Caberá ao STF dizer o que vem a ser ou não preceito fundamental.
Segundo a doutrina, preceito é o modo de agir estabelecido por uma
norma, ou seja, se o preceito é o modo de agir estabelecido por uma
norma, ele pode ser um princípio ou uma regra. O STF já estabeleceu
como princípios fundamentais:
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• Direitos e garantias individuais. O Ministro da Nery da Silveira e muitos


doutrinadores dizem que não são somente os direitos e garantias
individuais, mas todos os direitos fundamentais. Ocorre que este não é o
posicionamento do STF;
•Princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, da CR);

• Cláusulas pétreas (art. 60, § 4°, da CR – forma federativa do Estado;


separação dos Poderes; voto direto, secreto e periódico; direitos e
garantias individuais);

• Fundamentos da República Federativa do Brasil.

Apesar de alguns autores dizerem que este requisito é inconstitucional,


pois a Constituição não fez previsão em tal sentido, a ADPF tem caráter
subsidiário (Lei n° 9.882/99, art. 4°, III). Caráter subsidiário significa que
só caberá a ADPF quando não existir outro meio “eficaz” para sanar a
lesão, ou seja, o STF entende que não basta a mera existência em
potencial de um outro meio.
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Direito Constitucional

Ainda que exista outro meio potencialmente eficaz para sanar a lesividade,
caberá a ADPF que é eficaz.

A figura do amicus curiae está prevista apenas na ADIN (Lei n° 9.868/99,


art. 7°, § 2°). Segundo o STF é admitida a figura do amicus curiae por
analogia na ADPF. Esta analogia é uma analogia legis.

De acordo com o STF são duas as modalidades de ADPF:

• Argüição autônoma (art. 1°, caput, da Lei n° 9.882/99) – a argüição


prevista no § 1°, do art. 102 da CF será proposta perante o STF e terá por
objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente de ato do
poder público;

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Professora Amanda Almozara

Direito Constitucional

• Argüição incidental (art. 1°, parágrafo único, I, da Lei n° 9.882/99) –


caberá também ADPF quando for relevante o fundamento da
controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual
ou municipal, incluído os anteriores à Constituição. A doutrina diz que o
legislador ampliou demais a competência do STF, o que é vedado, pois
somente a Constituição o poderá fazer. A argüição incidental é o
incidente provocado em uma ação concreta. Ela surge a partir um caso
concreto a ADPF vai direta ao STF.
Existe uma ADIN no STF na qual o Conselho Federal da OAB questiona
a constitucionalidade de todos os dispositivos da Lei n° 9.882/99. O
ministro Nery da Silveira concedeu a medida liminar com relação a
alguns aspectos da ADPF: deve ser feita uma interpretação conforme a
Constituição para afastar desta modalidade questões concretamente já
postas em juízo.

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Direito Constitucional

O objetivo da ADPF incidental é o de abreviar o tempo de pronúncia pelo


STF, ou seja, se temos uma ação concretamente posta em juízo, até esta
ação chegar ao STF em sede de recurso extraordinário, a parte pode já ir
diretamente à Suprema Corte. Há uma verdadeira cisão entre as questões
discutidas no processo e as questões a serem discutidas pelo STF.

O objeto da ADPF é:
• Ato do Poder Público – argüição autônoma;
• Lei ou ato normativo – argüição incidental;

André Ramos Tavares entende que existem dois objetos distintos nas
ADPF, pois na autônoma o objeto seria o ato do Poder Público, enquanto
que na incidental o objeto seria lei ou ato normativo. Já Dirley da Cunha
Júnior entende que não existem duas modalidades de ADPF, um para a
argüição autônoma e outro para a argüição incidental, logo, o que varia é o
procedimento e não o objeto. Como o objeto é único, será qualquer ato do
Poder Público.
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Segundo o STF, não podem ser considerados atos do Poder Público:

1) Veto – há que se analisar o seguinte, se o veto ainda não foi analisado


pelo Congresso Nacional, não poderá ser considerado ato do Poder
Público, mas se já foi analisado, em tese, pode ser objeto de ADPF;

2) Súmula – a súmula não pode ser considerada um ato do Poder Público


objeto de ADPF. Súmula é um resumo de uma interpretação do tribunal.
Se a súmula é formada lentamente, para que ela seja reformulada, há que
ocorrer uma mudança progressiva da jurisprudência do tribunal;

3) Proposta de Emenda Constitucional – o STF disse que a proposta de


emenda constitucional não é ainda um ato acabado, logo, não há lesão à
Constituição. Seria, neste caso, um controle de constitucionalidade
preventivo, o que não está previsto em nosso sistema de controle. O
mesmo raciocínio aplica-se aos projetos de lei.

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Em sede de ADPF é cabível a concessão de medida cautelar. Mas


neste caso há uma peculiaridade: não é somente no período de recesso
que o relator poderá conceder a medida cautelar, mas também nos casos
de extrema urgência, ou perigo de grave lesão (art. 5°, § 1°, Lei 9.882/99).
O STF não admite a concessão de medida cautelar na ADIN ou ADC
se for por motivo de extrema urgência ou perigo de lesão.

Concernente à decisão de mérito, aplicar-se-á tudo o que foi dito em


relação à ADIN e ADC.

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