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Direito Constitucional

ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

O artigo 2º da CF prescreve que: São Poderes da União, independentes e


harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Nossa CF adotou a teoria tripartite de poder de MONTESQUIEU (1.748)


no seu art. 2o. Para que possamos evitar o arbítrio absolutismo, cada
uma das funções deve ser desempenhada por órgãos distintos, criando a
divisão orgânica de função, não inventou as funções, que já havia sido
identificado por LOCKE (1.690) e ARISTOTELES 340 a.C.
Aristóteles: em sua obra “política” – visualizava a existência de três
funções distintas exercidas pelo poder soberano. Em razão do momento
histórico as três funções era exercida por um único órgão (refletida pela
frase de Luis XIV – O Estado sou eu).

MONTESQUIEU só usou essas funções preexistentes e disse que para


evitar absolutismo precisava distribuir essas funções em órgãos distintos.
Tal entendimento foi desenvolvido pela visão precursora do Estado liberal
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burguês no livro “o espírito das leis”.
Professora Amanda Almozara

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O grande mérito de Montesquieu foi dizer que as funções idealizadas por


Aristóteles estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos,
autônomos, independentes entre si – portanto cada função corresponde a
um órgão, não mais concentrado nas mãos únicas do soberano. Tal
movimento consagrou nas Revoluções Americana e Francesa.

PAULO BONAVIDES contesta MONTESQUIEU dizendo que essa divisão


não é científica, só tem valor histórico porque com essa divisão acabou o
absolutismo. Hoje não se fala em divisão de poder, porque poder é uno, é
indivisível, o correto é falar em divisão orgânica. O poder pertence ao
povo (soberania popular).
PAULO BONAVIDES defende a tese da Constituição Francesa, que fala
em função parlamentar, governativa e jurisdicional.

Todas as constituições brasileiras adotaram a divisão de Montesquieu,


menos a CF de 1.824 que adotou a teoria do quarto poder, o moderador,
de BENJAMIN CONSTANT, sendo a única constituição que adotou a tese
do autor no mundo.
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IMPORTANTE: para a teoria de Montesquieu cada órgão exercia


somente a função que fosse típica, não mais permitindo a um órgão
legislar a lei e julgar, de modo unilateral, como se percebia no
absolutismo. Aqui surge a teoria dos freios e contrapesos, pois tais
atividades passam a ser realizadas, independente, por cada órgão.

O Sistema de separação dos poderes, consagrado nas Constituições de


quase todo o mundo, foi associado à idéia de Estado Democrático e deu
origem a uma engenhosa construção doutrinária, conhecida como
sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que o
Estado pratica podem ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são
especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo poder
legislativo, constituem-se a emissão de regras gerais e abstratas, não se
sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas irão atingir. Dessa
forma, o poder legislativo, que só pratica atos gerais, não atua
concretamente na vida social, não tendo meios para cometer abusos de
poder nem para beneficiar nem para prejudicar a uma pessoa ou a um
grupo em particular. Só depois de emitida a norma geral é que se abre a
possibilidade de atuação do poder executivo, por atos especiais. 3
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O executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente


impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos
estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver
exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder
judiciário, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva
esfera de competência.

A TEORIA DE MONTESQUIEU E A SUA RELATIVIZAÇÃO


Hoje é pacífico que a teoria da tripartição dos poderes não tem mais
conotação de exercício exclusivo das funções. Há a divisão em:
Função típica
Função atípica

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A CF dá ao termo poder vários sentidos (MICHEL TEMER):


 Poder como soberania popular (art. 1o, parágrafo único.) todo poder
emana do povo
 Poder como órgão. Art. 2o da CR. Órgão legislativo, executivo,
administrativa.
 Poder como função. Função legislativa 44, 76 e 92.

1) Poder como Soberania – art. 1o, parágrafo único da CF: “Todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição”. É o fundamento da
democracia. O povo é o titular da soberania, por isso vivemos em uma
democracia. Se todo poder viesse de Deus, seria teocracia. Se todo poder
emanasse do professor Luiz Flávio, seria aristocracia. A democracia aqui
no Brasil é participativa.
Soberania. É poder político supremo e independente. Poder político
significa que só o Estado é dotado de poder político, porque só Estado
pode se valer da violência legítima, ou da coercibilidade.

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A utilização dessa violência legítima é poder político. Antônio Ermírio de


Moraes tem poder financeiro, não político. Exemplo dessa violência
legítima do Estado está na possibilidade do Policial entrar na sua casa
mediante apresentação de Mandado de Busca e Apreensão. Outro
exemplo: grampo telefônico, outro exemplo: é o despejo. Só o Estado
pode usar dessa violência e não outorga a ninguém esse poder, se
particular usar dessa violência será autotutela, exercício arbitrário das
próprias razões, claro que Estado admite a autotutela, mas somente em
situações excepcionais. Supremo – quer dizer que na ordem interna não
existe poder maior que a soberania. Independente – quer dizer que na
ordem internacional não existe poder maior que o nosso, porque Estados
são iguais na ordem internacional, não obedecendo regras de nenhum
outro Estado.

2) Poder significando Órgão. Art. 2o da Constituição Federal: São Poderes


da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo
e o Judiciário.

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3) Poder significando Função. O órgão legislativo exerce função


legislativa (art. 44), assim como órgão executivo exerce função
administrativa (art. 76), assim como órgão judicial exerce função
jurisdicional (art. 92).

Portanto:
Poder: uno e indivisível, um atributo do Estado que emana do povo.
Função: forma de o Estado manifestar a sua vontade.
Órgão: instrumentos de que se vale o Estado para exercitar suas
funções, descritas na CF, cuja eficácia é assegurada pelo poder que a
embasa. Lenza – acha que ao invés de poderes seriam órgãos.

Observação:
 Princípio da indelegabilidade de atribuições
 Separação dos Poderes como cláusula pétrea

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PODER LEGISLATIVO

As funções precípuas do Legislativo são: elaborar as leis (desde a EC até


as leis ordinárias), exercer o controle político do Poder Executivo e
realizar a fiscalização orçamentária de todos os que lidam com verbas
públicas.
O Poder Legislativo Federal é exercido pelo Congresso Nacional, que se
compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (sistema
bicameral).
Nosso sistema bicameral, a exemplo dos Estados Unidos da América do
Norte, é do tipo federativo. Há uma casa legislativa composta por
representantes do povo, eleitos em número relativamente proporcional à
população de cada unidade da Federação (Câmara dos Deputados), bem
como uma outra casa legislativa (Senado Federal) com representação
igualitária de cada uma das unidades da Federação (Estados membros e
DF, com 3 senadores cada).
O Poder Legislativo Estadual é exercido pela Assembléia Legislativa, que,
no DF, é denominada Câmara Legislativa.
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O Poder Legislativo Municipal é exercido pela Câmara dos Vereadores.


Cada legislatura tem a duração de 4 anos, o que corresponde a 4
sessões divididas em 8 períodos, conforme consta do art. 44 c.c. art. 57,
ambos da Constituição Federal .
O mandato dos deputados e vereadores é de 4 anos (uma legislatura), o
dos senadores, 8 anos, havendo sua renovação a cada 4 anos, na
proporção intercalada de 1/3 e 2/3.
O número de deputados federais (hoje são 513) deve ser proporcional à
população de cada Estado membro, nos termos da LC n. 78/93, que
dispõe sobre o tema. Nenhum Estado membro pode ter menos de 8
deputados federais e o Estado mais populoso (atualmente é São Paulo)
“será representado” por 70 deputados federais.
Os Territórios Federais (atualmente inexistentes) elegiam 4 deputados
federais e não elegiam senadores.
Os senadores representam os Estados e o DF; são em número de 3 por
unidade da Federação, com 2 suplentes, e mandato de 8 anos (26
Estados membros mais o DF: 81 senadores).

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Obs.: Atualmente, o núcleo eleitoral é circunscricional (cada Estado, e


também o DF, representa uma circunscrição), mas com a reforma política
poderá ser distrital (cada distrito, uma vaga).
Os deputados estaduais, em São Paulo, somam 94, observados os
cálculos do art. 27 da Constituição Federal.
De acordo com as suas respectivas populações, os Municípios terão entre
9 e 55 vereadores (art. 29, inc. IV, da CF).
Com o advento da EC 58 os limites para os cargos de vereadores foram
fixados em um rol extenso. A quantidade de habitantes determina o
número de vereadores para cada município - 9 (nove) Vereadores, nos
Municípios de até 15.000 (quinze mil) habitantes até 55 (cinquenta e
cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 8.000.000 (oito milhões) de
habitantes.
A idade mínima para ser eleito senador é de 35 anos; para deputado
estadual ou federal é de 21 anos; e para vereador é de 18 anos.
A renovação do Senado ocorre de 4 em 4 anos, alternando-se 1/3 ou 2/3
pelo princípio majoritário (ganha o candidato mais votado,
independentemente dos votos de seu partido).
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PODER EXECUTIVO

A função executiva na república federativa do Brasil, só sofreu avanços


históricos. A CR/1824 até 1.891, nós tínhamos um fortalecimento daquele
que exercia função executiva. Neste período, esta função era
encarregada só de aplicar a lei ao caso concreto, administrando a coisa
pública.
No séc. XX, no mundo todo, além de aplicar a lei ao caso concreto
administrando a coisa pública, a função executiva começou a ter outra
atribuição, qual seja, a de normatização, inovando a ordem jurídica,
surgindo os decretos legis na Itália; decreto-lei (hoje medida provisória),
havendo enfraquecimento do legislativo em favor do executivo. Com
enfraquecimento do legislativo neste aspecto, na função de inovação da
ordem jurídica, houve, em contrapartida, o fortalecimento do legislativo
pela atribuição fiscalizadora. Hoje, no Brasil, o Executivo tem por função:
- encarregado de aplicar a lei ao caso concreto (principio da legalidade –
art. 37, caput), administrando a coisa pública e também, de forma típica
(primária), inova a ordem jurídica (medidas provisórias – art. 62 da CR).
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PODER EXECUTIVO

A função executiva na república federativa do Brasil, só sofreu avanços


históricos. A CR/1824 até 1.891, nós tínhamos um fortalecimento daquele
que exercia função executiva. Neste período, esta função era
encarregada só de aplicar a lei ao caso concreto, administrando a coisa
pública.
No séc. XX, no mundo todo, além de aplicar a lei ao caso concreto
administrando a coisa pública, a função executiva começou a ter outra
atribuição, qual seja, a de normatização, inovando a ordem jurídica,
surgindo os decretos legis na Itália; decreto-lei (hoje medida provisória),
havendo enfraquecimento do legislativo em favor do executivo. Com
enfraquecimento do legislativo neste aspecto, na função de inovação da
ordem jurídica, houve, em contrapartida, o fortalecimento do legislativo
pela atribuição fiscalizadora. Hoje, no Brasil, o Executivo tem por função:
- encarregado de aplicar a lei ao caso concreto (principio da legalidade –
art. 37, caput), administrando a coisa pública e também, de forma típica
(primária), inova a ordem jurídica (medidas provisórias – art. 62 da CR).
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O EXECUTIVO no Brasil é exercido por uma única autoridade. Se é


exercido por uma única autoridade, nós temos um Sistema (ou Regime de
Governo) chamado de Presidencialista.
Agora se executivo for exercido por duas ou mais autoridades, será
chamado de Parlamentarismo.
Executivo Dual. É aquele que duas ou mais autoridades exercem a
função executiva, sendo sinônimo de Parlamentarismo.

O Poder Executivo, no âmbito federal, é exercido pelo Presidente da


República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

Para uma melhor análise do tema, relembramos os conceitos a seguir.


Sistema de Governo diz respeito ao modo como se relacionam os
poderes, sendo os mais comuns o Presidencialista e o Parlamentarista.
Forma de Governo, por sua vez, é referente à maneira como
ocorre a instituição do poder na sociedade e a relação entre o povo e
seus governantes. As formas mais comuns de governo são a Monarquia e
a República.
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Por fim, temos as chamadas Formas de Estado, ligadas à existência ou


não de uma divisão territorial do poder, ou seja, o Estado pode ser
unitário, com o poder concentrado em um órgão central, ou federado, com
poderes regionais que gozam da autonomia que lhes confere a
Constituição Federal, e um poder central soberano e aglutinador.
No Brasil o sistema de governo é o Presidencialista, a forma de governo é
a República e o Estado adota a forma de Federação.

PODER JUDICIÁRIO
O Poder Judiciário tem por funções típicas preservar a Constituição
Federal e exercer a jurisdição.
Jurisdição significa a aplicação da lei ao caso concreto. À função
jurisdicional atribui-se o papel de fazer valer o ordenamento jurídico no
caso concreto, se necessário de forma coativa, ainda que em substituição
à vontade das partes.
Atipicamente, por expressa delegação constitucional, os demais poderes
exercem atividades jurisdicionais (a exemplo do art. 52, inc. I, da CF, que
atribui ao Senado a competência para julgar algumas autoridades por
crime de responsabilidade). Competência é o limite da jurisdição. 14
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340 a.C (Aristóteles); 1690 (John Locke) se sabe que aquele que exerce
poder dentro de determinada sociedade desempenha basicamente três
atribuições:
 criando norma geral
 aplicando norma geral aos casos concretos
 resolve conflito de interesses que surgiam da aplicação da norma geral.

Em 1.748 Montesquieu (espírito das leis) as três atribuições deveriam ser


exercidas por órgão independente. A terceira atribuição é a função
jurisdicional.

Conceito. É o poder-dever do Estado mediante o qual este se substitui


aos titulares dos interesses em conflito para imparcialmente buscar a
pacificação social. (ADA PELEGRINI, CANDIDO DINAMARCO, ARAUJO
CINTRA teoria geral do processo.
Outro Conceito. Poder-dever do Estado que aplica o direito no caso
concreto, substituindo a vontade das partes e resolvendo o conflito com a
força definitiva. Deste segundo conceito, extraio características da função
jurisdicional. 15
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Estrutura do Judiciário.
Nos EUA há suprema corte, tribunal de apelação federal, juízes federais,
tribunal de apelação estadual e juízes estaduais e ao lado a corte marcial.
Nos EUA a CR não fala da estrutura do judiciário. Lá, os EUA tem
estrutura simples, porque eles adotam a cultura jurídica anglo-saxônica.
No judiciário eles não procuram justiça, e sim estabilidade, pacificação
social, razão pela qual ter o precedente bastante força. Lá de 100 por
cento dos crimes, apenas 5% vão ao judiciário, porque lá 95% é feito
acordo. No cível, 65% vão ao judiciário, por causa da mediação, acordos.
No Brasil, o judiciário tem cultura jurídica romano-germânica. Nos
procuramos justiça e justiça é algo hetéreo, que não existe, porque não
tem como voltar no status quo ante, daí existir uma série de tribunais,
porque tudo vai para o judiciário.
Os órgãos do Poder Judiciário são aqueles relacionados no art. 92 da
Constituição Federal, sendo que o Supremo Tribunal Federal e os demais
Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior
Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal Militar) têm
sede em Brasília e jurisdição em todo o território nacional.
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