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Jesús J. ORTEGA WEFFE [1]
Comienzo encomiando la iniciativa de la Universidad Monteávila por el establecimiento de un
Foro permanente de intercambio de ideas entre profesores de Derecho Público, al que ha
llamado Seminario. Ello, no sólo por su obvia pertinencia en cualquier tiempo, sino por su
inmensa utilidad en el presente venezolano: Ahora y aquí, proveer un escenario en que se
encuentren quienes dedican su tiempo, su pericia y su experiencia a la labor de la enseñanza
de esta Rama del Derecho, para que expongan y contrapongan ideas sobre el Derecho, el
Estado, la Sociedad, el Individuo, etc.; y los principios y/o valores (inmanentes o informadores,
según se prefiera) a los que atienden, es definitivamente una realización digna de elogio y
apoyo. Enhorabuena y gracias, como miembro de la comunidad jurídica, por este valioso
esfuerzo.
Por otro lado, su carácter de Seminario, al amparo de la quinta y la sexta acepciones del DRAE,
permite el intercambio entre profesores y alumnos (por extensión de discípulos). No tengo en
el momento ninguna responsabilidad pedagógica, por lo que es en tal carácter, el de alumno,
que me animo a formular las presentes reflexiones; vale decir: casi como un polizón en este
barco, cuyo viaje, con grandeza de miras inauguró y con buen tino dirige el Prof. José Ignacio
HERNÁNDEZ, a quien agradezco infinitamente, junto al Prof. Carlos E. WEFFE H., el haberme
invitado a observar el desarrollo de los estimulantes debates que actualmente se desarrollan en
su seno, congregando a verdaderos talentos del cultivo del Derecho Público en nuestro país.
El tema “Estado Social y Libertad”, enmarcado dentro del debate anual del Seminario sobre la
relación entre el Derecho Público y la Libertad, ha generado un recio contrapunteo escrito en
el que han intervenido el propio Prof. HERNÁNDEZ, el Prof. Tomás ARIAS CASTILLO y el Prof.
Luis A. HERRERA ORELLANA; el cual se proyectara en un interesante intercambio con ocasión de
la presentación que, dentro del programa de consideración del tema, realizara el Prof. Jesús
María ALVARADO ANDRADE en la sexta sesión del Seminario. [Luego de avanzada la redacción
de este escrito, se incorpora una extraordinaria contribución del Dr. Oscar GHERSI RASSI, con la
cual concordamos casi en su totalidad. En algunas partes de estas notas incorporamos ex post
referencias a sus puntos de vista que compartimos.]
A expresar humildemente, pues, mis consideraciones sobre algunos de los pormenores tocados
en ese debate, se contraen las presentes páginas. Antes, sin embargo, se impone un necesario
preámbulo.
Explicadas por mi condición de alumno dos de las tres nociones contenidas en el título de
estos comentarios (“apuntes” y “polizón”), explico la tercera: el Prof. ARIAS CASTILLO, en su
contra‐réplica al Prof. HERNÁNDEZ, quien iniciara el debate, amablemente recalca que:
«Desde un principio advertí que sostengo y defiendo posiciones liberales… Advertir
premisas y puntos de partida no implica en modo alguno desfigurar realidades para
acomodarlas a las concepciones sobre el mundo (práctica donde son campeones
todos los socialistas, herbívoros o carnívoros), sino un auténtico ejercicio de
honestidad intelectual.»
Así pues, plenamente estimulado en el ejercicio de mi honestidad intelectual por las transcritas
palabras, comienzo por declararme socialdemócrata y no vegetariano, que, asumo, es en
realidad la palabra que, por error involuntario, debió usar y no usó el Prof. ARIAS CASTILLO. En
efecto, otra cosa sería concluir que, en el ejercicio de su honestidad intelectual, considera a
quienes son de alguna manera socialistas [2], unos perfectos animales [3]; lo que seguramente
no es propio del decoro que es dable atribuir al respetado Profesor y con el que éste y cualquier
debate debe darse, no sólo entre Profesores de Derecho Público, sino simplemente entre
personas civilizadas.
Entonces, no soy vegetariano, ergo: debo manifestarme carnívoro (incluidas las implicaciones
“dinosáuricas”, del “chiste” que se refiere en las notas al final).
Igualmente, en este preámbulo, juzgo útil un recuento de algunos aspectos puntuales
expresados en ocasión de la erudita presentación antes citada (sobre la cual nada comentaré en
esta oportunidad), pensando en quien no tuvo la oportunidad de estar presente y, sin embargo,
ha seguido y sigue con interés este tema a través del Blog del Seminario; este señalamiento ‐en
complemento a los escritos mencionados y en él publicados‐ pudiera servir para entender el
por qué de los comentarios que, en respuesta, se encuentran en las páginas que siguen. Es
entendido que el énfasis, cuando exista, es nuestro.
Allí se afirmó:
1) A categorías abstractas no es dable oponer hechos (consideraciones empíricas) para
rebatirlas. Es lo pertinente oponerles nuevas categorías abstractas para desvirtuarlas. 2) La
libertad es, sin duda ni discusión, la libertad negativa. 3) Puestos a escoger, es preferible la
dominación de los “privados” que la del Estado. 4) El Estado Social, simplemente no se justifica.
Es una negación de la libertad.
A ello agreguemos, de entre los escritos mencionados, lo siguiente:
5) Es una aporía hablar de un tirano liberal. ARIAS CASTILLO: “Un orden social liberal –esto es,
de construcción espontánea‐ rechaza la idea de un tirano en su seno, que pretenda decidirlo
todo” [4].
6) ARIAS CASTILLO:
“[HERNÁNDEZ] señala que «bajo la Constitución de 1999 el socialismo no es un
modelo económico impuesto. Pero tampoco cabe excluirlo a priori». Ello equivale a
decir que una Constitución Económica de un país democrático es tan amplia que,
incluso, prevé la posibilidad de implementar un modelo económico (el socialismo)
capaz de destruir la democracia misma” [5].
7) Frente a la afirmación de HERNÁNDEZ en el sentido que:
“…como apuntó S. MARTÍN‐RETORTILLO BAQUER, el «Estado fuerte, es necesario (…)
para la defensa de la libertad y de la propia sociedad», así como para la satisfacción de
necesidades de interés social. Tal y como sostuvo Juan Pablo II en la Carta Encíclica
Centesimus Annus, hay muchas necesidades que no son “vendibles”, esto es,
capaces de alcanzar un precio conveniente. Por ello, «es un estricto deber de
justicia y de verdad impedir que queden sin satisfacer las necesidades humanas». Ello
requiere y justifica la intervención del Estado en la economía, pero sin admitirse
limitaciones arbitrarias a la libertad” [6].
ARIAS CASTILLO responde:
“[No hay necesidades vendibles, sólo se venden bienes y servicios]… es absolutamente
falso y no se sigue del razonamiento anterior, que la intervención del Estado sea el
corolario de la falta de satisfacción de las necesidades humanas. Lo que ofrece
alternativas se muestra como una cuestión de una única salida: «En un mundo de
necesidades insatisfechas, el Estado debe intervenir». Es decir, siempre,
necesariamente, tendrá que intervenir, pues siempre habrá necesidades insatisfechas
[lo cual, en su criterio, no es una conclusión válida]” [7].
8) ARIAS CASTILLO:
“El afán igualitarista no acepta límites. Si las ideas democráticas y la concepción de
Estado de derecho algo han hecho, por siglos, es intentar poner límites al Poder. Pero
si ahora convenimos en que desde el Poder, por vía de fuerza y coacción, la
sociedad debe ser configurada para hacernos progresivamente iguales
(materialmente hablando; pues la igualdad ante la ley es una ilusión); para ser
consecuentes, deberemos asimismo remover todos los obstáculos que impidan la
consecución de tan loable propósito. No vemos opción posible. Para igualarnos todos,
debemos ceder al poder las instituciones que garantizan nuestra libertad. Y el Poder
nos hará iguales: tanto, que todos seremos unos súbditos, no unos ciudadanos” [8].
9) ARIAS CASTILLO:
“La justicia social es un ideal abstracto, políticamente manipulable para, desde el
Estado, favorecer acólitos y perjudicar opositores (51). ¿Cuándo podríamos los
venezolanos controlar al Estado, si éste dice actuar en acatamiento de la justicia
social? ¿Cómo puede un principio constitucional –el Estado social‐ tener basamento
en una idea tan peligrosa para la libertad individual? (52) Si una Constitución es para
limitar el poder y, así, favorecer la libertad, no comprendemos cómo puede echarse
mano de una noción tan maleable, que tanto puede ayudar en la expansión del
Estado y tan poco puede hacer por el sostenimiento de la libertad” [9].
‐o‐
Creo que la anterior enumeración, delinea bien los parámetros de los temas que abordaré, sin
seguir necesariamente el orden en que se encuentran los puntos que ella contiene, ni
circunscribirme estrictamente a ellos; puesto que han sido expuestos, como dije, básicamente a
fin de contribuir con la contextualización de estas reflexiones frente a sus eventuales lectores.
Asimismo, tanto en función de una solicitud del Prof. HERRERA ORELLANA en su escrito, como
por los cauces en que se ha vertido la discusión, he de advertir que gran parte del desarrollo
que sigue no es estrictamente dogmático, ni siquiera jurídico; naturalmente, a él llegaremos,
pero, por imposición de la extensión que este escrito debe tener, lo dejaremos inevitablemente
inconcluso en lo que concierne a su realidad constitucional en Venezuela actualmente; lo que,
sin embargo y paradójicamente, es el verdadero objeto del Seminario durante este año. No
obstante, la índole de los puntos de la controversia planteada, giran más bien por los predios
de la filosofía y teoría políticas, aunque ello tenga naturales repercusiones en la filosofía, teoría
y dogmática jurídicas. En consecuencia, seguiremos la línea ya trazada de exponer ideas sobre
los temas mencionados desde esta óptica, con la advertencia que se tratarán –
fundamentalmente‐ de reflexiones de terceros que participan de los campos de pensamiento
señalados, pero entrecruzada e incluso desordenadamente.
Sólo me resta, entonces, una última precisión: lo que sigue no es una defensa de los criterios
del Prof. José Ignacio HERNÁNDEZ; con quien, en verdad ‐aunque no del todo‐, concuerdo
bastante más que con el Prof. ARIAS CASTILLO. Sin embargo, no sólo el estimado Profesor no
necesita en modo alguno de una iniciativa mía en ese sentido, sino que tampoco tal es mi
intención, ni mi vocación, ni sería cónsono con una aproximación a este debate desde el
prisma del intercambio de opiniones, que definitivamente es su objetivo fundamental. Por las
mismas razones, tampoco son estos comentarios un ataque al Prof. ARIAS CASTILLO; antes al
contrario, expresaré mi parcial acuerdo con un punto cardinal por él expuesto, aunque en la
parte no concordante me diferencio radicalmente del planteamiento hecho en ese mismo
punto, tanto por él como por HERNÁNDEZ; coincidiendo, en general, con lo expuesto por
GHERSI; así como acuerdo con él –ARIAS CASTILLO‐ también, parcialmente, en otros aspectos.
Además, la condición de socialista carnívoro sólo se resume, a su propio decir, a la capacidad
de desfigurar la realidad para acomodarla a la propia concepción del mundo; a lo cual, pues, (o,
tal vez, a demostrar lo contrario), entusiastamente, me dispongo:
0.- LA VERIFICACIÓN EMPÍRICA.
Ante el arriba expresado reclamo referido a que a categorías abstractas no es dable oponer
hechos (consideraciones empíricas) para rebatirlas –al que, con acostumbrado acierto, Gustavo
LINARES BENZO hizo notar su similitud con la crítica de MARX a la Filosofía del Derecho Público
de HEGEL [10] ‐ debemos decir dos cosas: a) Estas páginas, obviamente, no se contraen a un
esquema de pensamiento que se adelanta con pretensión de dar explicación filosófica propia a
los particulares de la discusión de marras, por lo que se verán entrelazados construcciones
abstractas (filosóficas, teóricas y dogmáticas) con ejemplos y señalamientos empíricos,
realizados fundamentalmente por los pensadores que se reproducen y comentan, pero también
por quien escribe; y, b) Todo intento de construcción teórica debe ser contrastado con la
realidad a fin de verificar su pertinencia, según el método científico. No creemos que la trampa
sofística de los comunistas, según la cual el socialismo real aún no se ha verificado en los
hechos en ninguna parte del mundo (intentando soslayar así las críticas de la
depauperación y genocidio que generó en todas partes en que se ha instrumentado), pueda
servir de excusa a ellos, ni a ninguna otra filosofía, teoría o ideología políticas, para eludir las
inconsistencias de un determinado esquema de pensamiento en su contraste con la dimensión
empírica.
Sobre las bases anunciadas, continuemos.
I.‐ LA LIBERTAD.
Sería presuntuoso e inoperante intentar acá una disquisición siquiera relativamente suficiente
sobre un tema tan vasto, profundo y tratado como la libertad. Sin embargo, es imprescindible
dedicarle atención puesto que su consideración se encuentra en la base de la disputa en que
metemos baza y, primordialmente, porque tal es uno de los polos de la proposición discursiva
(¿dialéctica?) del sub‐tema a cuya discusión nos ha convocado el debate referido: “Estado
Social vs. Libertad”.
En obsequio a tal proposición, comenzaremos por delimitar, dentro del vasto espacio del
término, al más limitado de la libertad política, por haber escogido para comentar, a un autor
que se refiere a ella en un desarrollo que considero nos permite –no obstante su delimitación‐
atisbar la naturaleza de nuestro objeto, al menos en cuanto atañe a estas ideas, con la agudeza
‐pero con la sencillez‐ con que el mencionado autor trata el tema; y luego, lo exploraremos
dentro del campo de su consagración jurídica.
Igualmente, por su inevitable entrelazamiento, la consideración en abstracto ‐y desde el punto
de vista del individuo‐ de la libertad política, derivará necesariamente en la consideración de
su manifestación en otros aspectos del acontecer humano y, por ende, social.
Observamos que estamos conscientes de que en algunos desarrollos liberales
contemporáneos, la libertad se presenta como una e indivisible (aunque preponderando la
libertad económica); sin embargo, insistimos, tal diferenciación temática proviene del autor
que se comentará. Destaco de entrada, no obstante, que esta concepción –digamos‐
diferenciada de la libertad, ha sido expresa conclusión de conocidos y reputados desarrollos
dogmáticos sobre los derechos fundamentales (como en el caso de Robert ALEXY) y nos será
útil también en la consideración de algún otro tema en estas páginas.
Asimismo, a fin de evitar cualquier aprensión sobre que, por naturaleza, me vea impelido a
acomodar los argumentos hacia mi posición política [que no es otra que la plena pertinencia ‐y,
más, obligatoriedad‐ de la intervención del Estado en la sociedad, para corregir los
desequilibrios sociales y económicos], he de seguir una pequeña “estrategia” que aspiro se
considere válida: procuraré no citar, sino en lo mínimo indispensable, autores que respalden
mi posición política; ni adelantaré ab initio mis propias ideas (salvando lo ya dicho).
En efecto, dado el punto en que nos enfocamos, nadie mejor para ubicar argumentos de
autoridad que nos guíen en estos comentarios, que pensadores liberales (a cuyas calificadas
opiniones, entonces, acudiremos más de una vez en estas páginas y no sólo en este tema, en la
certeza de que la suya será una opinión inatacable desde el punto de vista de la “desfiguración
de la realidad”). Prefiero, esta vez, presentar una especie de collage de citas, que abrirle espacio
al uso de mi propia filiación política como contra‐argumento elusivo del tema de fondo. Esto
no implica en lo absoluto –por supuesto‐ que no verá el lector mis propias apreciaciones o las
de pensadores no liberales: sólo denota que, entre liberales, es más fácil descubrir posiciones,
en realidad, no liberales.
Así, yendo al punto, podemos definir precaria pero aceptadamente a la libertad política
(externa y, por ende, tanto no‐metafísica, como ‐de suyo‐ relacional, aspecto que eludiremos
en esta primera aproximación tanto como podamos [11]), como desdoblada en dos vertientes:
la libertad negativa y la libertad positiva.
Comencemos por definirlas en las palabras de la brillante y, al mismo tiempo, sencilla
exposición anunciada (y que juzgo debía leer todo el mundo, abogado o no, liberal o no),
realizada por un liberal: los famosísimos “Dos Conceptos de Libertad” de Isaiah BERLIN (los
corchetes y destacados son nuestros):
«1) La idea de libertad negativa: En este sentido la libertad política es,
simplemente, el ámbito en que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por
otros… La coacción implica la intervención deliberada de otros seres humanos dentro
del ámbito en que yo podría actuar si no intervinieran. Sólo se carece de libertad
política si algunos seres humanos le impiden a uno conseguir un fin. La mera
incapacidad de conseguir un fin no es falta de libertad política [Helvétius hizo
observar esto de manera muy clara: «El hombre libre es el hombre que no está
encadenado, ni encerrado en una cárcel, ni tampoco aterrorizado como un esclavo por
el miedo al castigo... no es falta de libertad no volar como un águila, ni no nadar como
una ballena.»]. Esto se ha hecho ver por el uso de expresiones modernas, tales como
«libertad económica» y su contrapartida «opresión económica». Se dice, muy
plausiblemente, que si un hombre es tan pobre que no puede permitirse algo,
respecto a lo cual no hay ningún impedimento legal —una barra de pan, un viaje
alrededor del mundo, o el recurso a los tribunales—, él tiene tan poca libertad para
obtenerlo como si la ley se lo impidiera. Si mi pobreza fuera un tipo de enfermedad
que me impidiese comprar pan, pagar el viaje alrededor del mundo o recurrir a los
tribunales, de la misma manera que la cojera me impide correr, naturalmente no se
diría que esta incapacidad es falta de libertad, y mucho menos falta de libertad
política. Sólo porque creo que mi incapacidad de conseguir una determinada cosa se
debe al hecho de que otros seres humanos han actuado de tal manera que a mí, a
diferencia de lo que pasa con otros, se me impide tener suficiente dinero para poder
pagarla, es por lo que me considero víctima de coacción u opresión… El criterio de
opresión es el papel que yo creo que representan otros hombres en la frustración de mis
deseos, lo hagan directa o indirectamente, y con intención de hacerlo o sin ella. Ser
libre en este sentido quiere decir para mí que otros no se interpongan en mi
actividad. Cuanto más extenso sea el ámbito de esta ausencia de
interposición, más amplia es mi libertad».
Este extracto de BERLIN pone de manifiesto dos puntos esenciales:
i) La libertad política (él se refiere también a la económica) es la libertad política de todos los
hombres y, no sólo, para usar una categoría ya en desuso, la del dentista belga [12], o la de los
liberales, o de los comunistas. Tampoco es la de los empresarios dueños de los medios de
producción o, en forma más general, la de los propietarios; ni tampoco la de los
obreros, campesinos, profesores y estudiantes. Si es la libertad, es la de todos y cada
hombre.
Esto es destacable porque no siempre fue así en el pensamiento liberal, lo que impone –
entonces‐ asumir con BERLIN que hablamos todos de acuerdo con la libertad política observable
en las democracias occidentales actualmente, con sus más y sus menos, pero una vez
superados tanto el sufragio censitario o restringido por razones de propiedad, oficio, renta o
educación [13]; como, naturalmente, la esclavitud, primero; y la discriminación sexual y racial
(al menos formalmente) después.
ii) Pero, como de suyo la libertad política es relacional, que cada hombre sea libre implica que
inevitablemente, una vez congregados ‐ya en comunidad, ya en sociedad‐ los hombres se
interferirán recíprocamente en la consecución de los fines que se proponen. Y, en la
determinación de la existencia y naturaleza de esa interferencia, cada hombre se formará un
criterio de opresión, según entienda el rol de otros en la frustración de sus deseos y según el
balance individual de esas frustraciones; en algunos casos, llegando a determinar que tiene tan
poca libertad para obtener una barra de pan, como si la ley se lo impidiera (lo que
naturalmente se expresará más definitivamente según la teoría política que se abrace).
En consecuencia, concluyeron los filósofos, esa libertad individual no podía ser ilimitada.
«…porque si lo fuera, ello llevaría consigo una situación en la que todos los hombres
podrían interferirse mutuamente de manera ilimitada, y una clase tal de libertad
«natural» conduciría al caos social en el que las mínimas necesidades de los hombres
no estarían satisfechas, o si no, las libertades de los débiles serían suprimidas por los
fuertes. Como veían que los fines y actividades de los hombres no se armonizan
mutuamente de manera automática, y como (cualesquiera que fuesen sus
doctrinas oficiales) valoraban mucho otros fines como la justicia, la felicidad, la
cultura, la seguridad o la igualdad en diferentes grados, estaban dispuestos a
reducir la libertad en aras de otros valores y, por supuesto, en aras de la
libertad misma».
Así pues, llegamos a otras dos (2) conclusiones esenciales:
iii) Para obtener el mayor ámbito de libertad posible para todos los hombres, es necesario
restringir la libertad individual; y, a su interior, la libertad política negativa, de la que nos
ocupamos. Esto se emparenta con lo que se conoce como la paradoja de la libertad, de Karl
POPPER (otro autor liberal): la libertad absoluta se derrota a sí misma.
iv) Una situación en que las mínimas necesidades de los hombres no estuvieren satisfechas y en
que las libertades de los débiles sean suprimidas por los fuertes es, al menos, una de las
consecuencias del caos social que produciría la libertad ilimitada. En otras palabras, siempre
según BERLIN, la situación empírica que producirían estas dos (2) consecuencias de la libertad
ilimitada, se denominaría caos; pero, en realidad, una situación semejante acepta la
denominación alterna (que no sustitutiva o sinónima) de despotismo y explotación, es decir,
de nuevo, opresión; en tanto que es dable entender que prevaleciendo los más fuertes, estos
impondrán su propio orden, justamente, por la fuerza.
«2) La idea de libertad positiva: El sentido «positivo» de la palabra «libertad» se
deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio dueño. Quiero que mi vida
y mis decisiones dependan de mí mismo, y no de fuerzas exteriores, sean éstas
del tipo que sean. Quiero ser el instrumento de mí mismo y no de los actos de
voluntad de otros hombres. Quiero ser sujeto no objeto, ser movido por razones y por
propósito ser consciente que son mías, y no por causas que me afectan, por así
decirlo, desde fuera. Quiero ser alguien, no nadie; quiero actuar, decidir, no que
decidan por mí; dirigirme a mí mismo y no ser movido por la naturaleza exterior o
por otros hombres como si fuera una cosa, un animal o un esclavo incapaz de
representar un papel humano; es decir, concebir fines y medios propios y realizarlas.
Esto es, por lo menos, parte de lo que quiero decir cuando digo que soy racional y que
mi razón es lo que me distingue como ser humano del resto del mundo.
Sobre todo, quiero ser consciente de mí mismo como ser activo que piensa y que
quiere, que tiene responsabilidad de sus propias decisiones y que es capaz de
explicarlas en función de sus propias ideas y propósitos. Yo me siento libre en la
medida en que creo que esto es verdad y me siento esclavizado en la medida en que
me hacen darme cuenta de que no lo es».
En esta descripción se devela, al menos a nuestro juicio, el sentido de complementariedad de
ambas nociones. Cuando hablo de mi necesidad de un ámbito de actuación desprovisto de
interferencias externas, es decir, cuando exijo mi libertad negativa, mi reclamo se refiere a la
necesidad de que –al menos en ese ámbito‐ pueda ser mi propio dueño y actuar según sólo los
dictados de mis propias razón y voluntad; es decir, pueda ejercer mi libertad positiva.
De una manera sencilla se grafica la diferencia atribuyendo a la libertad negativa el enunciado
de “libertad‐de”, que se complementará empíricamente según el caso; y a la libertad positiva, el
enunciado de “libertad‐para”, que igualmente se complementará empíricamente en cada caso.
Sin embargo, tampoco se puede obviar la difícil relación entre una y otra. Esto dice BERLIN:
«Quizá para los liberales el valor principal de los derechos políticos —
«positivos»—, de participar en el gobierno, es el de ser medios para proteger lo
que ellos consideraron que era un valor último: la libertad individual «negativa»
[con lo cual ya vemos la necesaria coexistencia y complementariedad anotada].
Pero si las democracias, sin dejar de serlo, pueden suprimir la libertad, al menos en
el sentido en el que los liberales usaron esta palabra, ¿qué es lo que haría
verdaderamente libre a una sociedad? Para Constant, Mill, Tocqueville y la tradición
liberal a la que ellos pertenecen, una sociedad no es libre a no ser que esté
gobernada por dos principios que guardan relación entre sí: primero, que
solamente los derechos, y no el poder, pueden ser considerados como absolutos, de
manera que todos los hombres, cualquiera que sea el poder que les gobierne, tienen
el derecho absoluto de negarse a comportarse de una manera que no es humana; y
segundo, que hay fronteras, trazadas no artificialmente, dentro de las cuales los
hombres deben ser inviolables, siendo definidas estas fronteras en función de
normas aceptadas por tantos hombres y por tanto tiempo que su observancia ha
entrado a formar parte de la concepción misma de lo que es un ser humano normal
y, por tanto, de lo que es obrar de manera inhumana o insensata; normas de las que
sería absurdo decir, por ejemplo, que podrían ser derogadas por algún
procedimiento formal por parte de algún tribunal o de alguna entidad soberana.
… Esto es casi el polo opuesto de los propósitos que tienen los que creen en la
libertad en su sentido «positivo»: el sentido que lleva la idea de autodirección. Los
primeros quieren disminuir la autoridad como tal. Los segundos quieren ponerla en
sus propias manos. Esto es una cuestión fundamental. No constituyen dos
interpretaciones diferentes de un mismo concepto, sino dos actitudes propiamente
divergentes e irreconciliables respecto a la finalidad de la vida. Hay que reconocer
que es así, aunque, a veces, en la práctica sea necesario hacer un compromiso
entre ellas. Pues cada una tiene pretensiones absolutas. Ambas pretensiones no
pueden ser satisfechas por completo. Pero es una profunda falta de comprensión
social y moral no reconocer que la satisfacción que cada una de ellas busca es un
valor último que, tanto histórica como moralmente, tiene igual derecho a ser
clasificado entre los intereses más profundos de la humanidad».
Ahora bien, la idea de libertad positiva fue objeto de desarrollos filosóficos y políticos que
terminaron también en opresión. Nótese que hablo del desarrollo de la idea y no de la idea
misma de libertad positiva.
Siempre siguiendo a BERLIN: En el entendido que la razón debía ser el motor y el norte
verdadero de la conducta humana y, así, de la conducta de cada hombre; sería (es) dable,
reconocer un “yo” absolutamente racional en cada individuo, su “yo verdadero”, que sólo
puede querer la verdad y lo bueno.
Empero, la limitada óptica del “yo empírico” de cada individuo podría perfectamente no estar ni
siquiera consciente de la existencia y manifestación de su “yo verdadero”. Ello, aunque, sin
embargo, como integrantes del género humano, en todos y cada uno de nosotros éste existe.
En consecuencia, es al “yo verdadero” y no al “yo empírico” de los hombres al que hay que
atender y satisfacer; por lo tanto: definida la “verdad” y lo que es “bueno”, esto conviene a cada
hombre y es lo realmente deseado por su “yo verdadero”; lo sepa o no, lo quiera o no, su
limitado “yo empírico”.
«Esta paradoja se ha desenmascarado frecuentemente. Una cosa es decir que yo sé lo
que es bueno para X, mientras que él mismo no lo sabe, e incluso ignorar sus deseos
por el bien mismo y por su bien, y otra cosa muy diferente es decir que eo ipso lo ha
elegido, por supuesto no conscientemente, no como parece en la vida ordinaria, sino
en su papel de yo racional que puede que no conozca su yo empírico; el «verdadero»
yo, que discierne lo bueno y no puede por menos de elegirlo una vez que se ha
revelado. Esta monstruosa personificación que consiste en equiparar lo que X
decidiría si fuese algo que no es, o por lo menos no es aún, con lo que realmente
quiere y decide, está en el centro mismo de todas las teorías políticas de la
autorrealización. Una cosa es decir que yo pueda ser coaccionado por mi propio
bien, que estoy demasiado ciego para verlo; en algunas ocasiones puede que
esto sea para mi propio beneficio y desde luego puede que aumente el ámbito
de mi libertad. Pero otra cosa es decir que, si es por mi bien, yo no soy coaccionado,
porque lo he querido, lo sepa o no, y soy libre (o «verdaderamente» libre) incluso
cuando mi pobre cuerpo terrenal y mi pobre estúpida inteligencia lo rechazan
encarnizadamente y luchan con la máxima desesperación contra aquellos que, por
muy benévolamente que sea, tratan de imponerlo».
Así pues, los desarrollos extremos de esta posición han servido para justificar todo tipo de
despotismos al favor de la mesiánica coartada de arrogarse saber por –en lugar de‐ el
individuo, siempre, lo que es bueno para él y, de esta manera, sustraerse en el burladero de la
argumentación lógica (en realidad, sofística, por la utilización del lenguaje para manipular a
los ciudadanos; en este caso, isofónicamente, mediante sofismas) para disfrazar la opresión.
Como eventuales vertientes de actuación individual impulsadas por esta visión de la libertad,
BERLIN se refiere a:
a) La auto‐negación, el retiro a la ciudadela interna: restringiendo el ámbito de mis deseos
sólo a lo que puedo hacer, siempre seré libre de hacerlo; por lo que finalmente seré dueño de
mí mismo. Sobre ello, repara BERLIN:
«La auto‐negación ascética puede ser una fuente de integridad, serenidad o fuerza
espiritual, pero es difícil ver cómo se la puede llamar aumento de libertad. Si me libro
de mi adversario retirándome puertas adentro y cerrando todas las entradas y salidas,
puede que sea más libre que si hubiese sido capturado por él, pero ¿soy más libre que
si yo le hubiese vencido o capturado a él? Si voy en esto demasiado lejos y me retraigo
a un ámbito demasiado pequeño, me ahogaré y moriré. La culminación lógica del
proceso de destrucción de todo aquello que puede hacerme daño es el suicidio. En
tanto exista en el mundo natural, nunca puedo estar seguro por completo. En este
sentido, la liberación total (como muy bien se dio cuenta Schopenhauer) sólo puede
conferirla la muerte.
b) La auto‐realización: puede que al principio no observe para qué es bueno lo que se me
impone heterónomamente, pero a medida que expanda mis conocimientos tenderé a la
comprensión; su ejemplo –de BERLIN‐ es el del niño que comienza a estudiar Matemáticas
(como paradigma de una actuación heterónoma benéfica) y su desarrollo posterior, sin duda
en su propio beneficio e incrementador de su instrumental para la obtención y ejercicio de su
libertad, una vez que internaliza, aprehende, las leyes, principios y relaciones matemáticas. Así,
con la misma argumentación, puedo abrazar –o imponérseme‐ un fin que no comprendo, pero
que se encuentra predeterminado como lo bueno… y luchar por él, o simplemente aceptarlo,
“por mi propio bien”.
«Se nos dice que lo que vale para la música o para las matemáticas en principio
también tiene que valer para todos los demás obstáculos que se presentan como
bloques del material externo que impide el propio desarrollo libre. Este es el
programa del racionalismo ilustrado desde Spinoza hasta los últimos (a veces
inconscientes) discípulos de Hegel. Sapere aude [14] [“atrévete a saber”; o, “ten el
valor de pensar, de usar tu razón”]. En tanto que eres racional, no puedes querer que
sea de otra manera lo que conoces, aquello cuya necesidad —necesidad racional—
entiendes. Pues querer que algo sea diferente a lo que tiene que ser, es, dadas las
premisas —las necesidades que rigen el mundo—, ser por tanto o bien ignorante o
irracional.
…[Así,] Soy libre solamente si planeo mi vida de acuerdo con mi propia voluntad; los
planes implican reglas, y una regla no me oprime o me esclaviza, si me la impongo a mí
mismo conscientemente o la acepto libremente, habiéndola entendido, fuese inventada
por mí o por otros, suponiendo que sea racional; es decir, que se conforme a la
necesidad de las cosas. Entender por qué las cosas tienen que ser como tienen que ser
es querer que sean así. El conocimiento libera, no sólo dándonos más posibilidades
entre las cuales podamos elegir, sino preservándonos de la frustración de intentar lo
imposible. Querer que las leyes necesarias sean diferentes de lo que son, es ser presa
de un deseo irracional: el deseo de [que] lo que tiene que ser X también debe ser no
X. Ir más lejos y creer que estas leyes son diferentes de lo que necesariamente son es
estar loco. Este es el núcleo metafísico del racionalismo… Esta es la doctrina positiva
de la liberación por la razón. Sus formas socializadas, aunque sean muy dispares y
opuestas, están en el corazón mismo de los credos nacionalistas, comunistas,
autoritarios y totalitarios de nuestros días. Puede que en el curso de su evolución se
hayan apartado mucho de su entronque racionalista. Sin embargo ésta es la libertad
que se defiende en democracias y dictaduras, y por la que se lucha hoy día [1958] en
muchos lugares de la tierra».
Expresada así una, al menos parcial, plataforma sobre el término de que nos ocupamos,
consideremos otros aspectos importantes dentro de nuestro tema, a saber:
a) Por imperativo de la propia naturaleza humana, tanto la libertad política, como de cualquier
índole, debe entenderse no sólo desde la óptica de su manifestación en el plano individual
aislado, sino también y fundamentalmente, siguiendo a MISES, de cada individuo en relación
con los demás, lo que impone decir al menos unas palabras sobre la SOCIEDAD; asimismo,
b) No sólo la libertad informa el quehacer y las aspiraciones del hombre; la igualdad y la
fraternidad (solidaridad) son también metas humanas –ahora, indefectiblemente, relacionales‐
cuya importancia explícita es fundamentalmente otro de los muchos aportes del pensamiento
liberal a la humanidad, expresadas como lema junto a la primera en la propia Revolución
Francesa. Igual se puede decir de la justicia.
II.‐ LA SOCIEDAD [y la igualdad, la solidaridad y la justicia]
En libro ya concluido que se encuentra a la espera de publicación [15], expresamos:
«[Hablar] de Sociedad envuelve hablar de un conjunto de elementos (individuos,
grupos sociales, grupos de presión, de participación política, etc.) de gran variedad y
complejidad, que se interrelacionan de forma no siempre conocida o conocible (de
allí la definición de compleja) pero con arreglo a determinados procesos, en
búsqueda de compartidos objetivos concretos y abstractos que se inordinan en una
estructura continente de las variables claves de esa interrelación; y en la que, por la
mutua influencia entre estructura y procesos, se va decantando una determinada
cultura.
La Constitución es en sí misma y también como cúspide del resto, la expresión de ese
ordenamiento en que se integran Estado y Sociedad. Lo que se traduce en que es la
parte de la estructura que juridifica y, así, en tanto esto es posible, determina las
relaciones y procesos jurídico‐políticos en el seno de la Sociedad [16].
O, en las palabras del Maestro García‐Pelayo:
En la anterior definición, llamémosle ‘sistémica’, destaquemos a uno de los componentes
constitutivos de la Sociedad y, también, de los sistemas en general: el objetivo. En efecto, una
sociedad es tal en tanto que involucra y se dirige a un determinado objetivo; de no ser así, por
definición, no es una sociedad. Como congregación humana que finalmente es, cabe partir del
acuerdo de que ese objetivo debe ser beneficioso para el conglomerado y para cada uno de sus
integrantes; de otra manera no tendría sentido la conformación de esa sociedad.
«Según los autores que se consulten, tal objetivo varía: la asignación autoritaria de valores a la
sociedad; la integración y adaptación de normas jurídicas a los valores de la sociedad; la
institucionalización del poder y la participación política; la hegemonía o dictadura de una clase
social determinada sobre el resto de la sociedad, etc.»[18]; y ha recibido, en general, la
justificación de la “felicidad del hombre”; y, a veces, el nombre también genérico –un tanto
menos ambicioso‐ de bien común o bien social, que –de nuevo‐ asumimos que podemos usar
como una notación compartida.
En lo que difieren las concepciones del mundo que se traducen en posiciones políticas, es en la
definición de lo que debe entenderse por bien común (en el sentido de las condiciones que
asegurarían aquélla “felicidad”); y/o los medios para alcanzarlo. Aún hay, igualmente, quien
critica la sola posibilidad de que en esa determinación se establezca lo que hoy llamaríamos
una “imagen objetivo”, un estadio ideal de sociedad al cual tender. Este es el caso, por ejemplo,
de Karl POPPER, para quien ello no se refiere sino a bienes abstractos, productos de un
racionalismo utópico al que no vacila en adjetivar como auto‐frustrante [19]; pero, su
recomendación para una opción alterna de actuación, más bien cotidiana, no está exenta de
una valoración primigenia sobre lo que es deseable que se le preste atención en la vida social
como problemas a resolver; ni en contra de los ideales políticos. Antes bien, se refiere a la
realización de actividades concretas referidas a la solución de esos problemas, los cuales sólo
pueden ser tales en contraste con una imagen de la vida social, distinta de la que se genera por
su presencia; es decir: respecto de una imagen ideal.
No es posible que en estas notas nos refiramos al espectro de posiciones sobre el particular,
pero sí podemos reseñar que los ideales de la Revolución Francesa (libertad, igualdad,
solidaridad), inobjetables para cualquier liberal, son al mismo tiempo integrantes del objetivo
social (cotidiano o concreto, si así lo prefieren los seguidores de POPPER) del bien común, como
medios para su obtención. Esta distinción impone tratarlos siempre en consideración de la
esfera dentro de la que se analizan: como fines u objetivos sociales, informarán al telos de la
sociedad y, por ende, al de la actividad jurídica; como medios, instrumentalizarán ese objetivo.
Lo mismo ocurre con la noción de justicia.
Así pues, una sociedad de hombres libres, iguales, justos y solidarios es un desiderátum o, si se
prefiere, una utopía racionalista; para tender a su logro, o para su actualización cotidiana, es
necesario que el Estado en que tales hombres –cada uno y en conjunto‐ se inordinan como
sujetos del derecho, actúe mediante mecanismos que lo procuren, puesto que de otra manera
cuesta mucho entender para qué podrían querer la existencia de algo como el Estado. En ese
ámbito, buenos instrumentos resultarían ser, precisamente, la libertad, la igualdad, la justicia y
la solidaridad; y ya que hablamos antes de Constitución, conjugando esos mecanismos se
construye otro (aún más instrumental) que, a su vez, viabiliza a éstos: el Derecho.
A poco que se reflexione sobre el tema de la igualdad en referencia con la libertad, surgirán las
trabas que suponen las desigualdades entre los seres humanos y, naturalmente, su repercusión
en las relaciones entre ellos. Igualmente la solidaridad supone la existencia de un estado de
cosas indeseado para alguien, a quien ofreceríamos ayuda, respaldo y/o protección para
superarlo (pudiéramos incluir para sobrellevarlo, pero naturalmente, si tal estado de cosas es
indeseable, la solución es que deje de ser, tornarlo en uno mejor).
Sobre las diferencias físicas, naturales o biológicas, no nos detendremos, no porque no
requieran atención, sino porque las asumimos como aquéllas diferencias que no tienen
repercusión sobre la libertad. En efecto, como antes reprodujimos, no es falta de libertad no
volar como un águila, ni no nadar como una ballena.
Por supuesto, no es este enfoque nuestro el mismo de los FRIEDMAN, quienes para matizar el
concepto de igualdad de oportunidades se refieren a que «un niño nace ciego, otro con vista»
[20]. Tal limitación física, insistimos, no es de la índole de las que afectan la libertad, y de que
es un pésimo ejemplo, pueden dar fe Andrea Bocelli, Ray Charles, Steve Wonder o José
Feliciano; entre los invidentes que han alcanzado fama y de su realización personal somos
testigos todos. Así pues, un invidente muy probablemente no se destacará en el tiro con arco,
pero en ello no estará involucrada su libertad; eso no invalida, en cambio, su posibilidad de
realizar con éxito otras actividades, a menos que no encuentre la oportunidad.
«Ni el nacimiento ni la nacionalidad, color, religión o sexo, ni cualquier otra característica
irrelevante deben determinar las oportunidades que se abren a una persona; sólo debe hacerlo
su capacidad» [21], corrigen los FRIEDMAN, luego de haber, no obstante, sentenciado que:
«Está claro que al nacer [los hombres] no tienen ante sí oportunidades idénticas y no hay modo
de igualarlas. Del mismo modo que la igualdad personal, la de oportunidades no ha de ser
interpretada literalmente» [22].
Contrario a lo que puede parecer a simple vista, los autores citados no caen en contradicción y,
si bien no compartimos en general su visión ni la forma de aproximarse a este tema, no
podemos más que estar de acuerdo con lo esencial de su apreciación. Si bien no existe
posibilidad fáctica de proveer una identidad en las oportunidades que se desplegarán a cada
hombre en el transcurso de su vida, no obstante y a su decir, que compartimos, es necesario
generar condiciones para que tales oportunidades sean sólo determinadas por sus
distintas capacidades. De esta manera, sus diferencias no se traducirán en distinta libertad.
Ahora bien, verificar la existencia de diferencias individuales, per se, no tiene mérito alguno: es
simplemente un dato de la realidad. El principio liberal (o, con sus diferencias, el platónico) de
división del trabajo y la máxima marxista “de cada quien según sus capacidades”, parten todos
de esta constatación. Pero decir que sólo la capacidad de los hombres debe determinar sus
oportunidades (en otras palabras: asumir esas diferencias y darles un tratamiento justo y
humano) como aseguran los Friedman, nos obliga a buscar respuestas más allá de lo
individual, donde siempre estarán presentes las diferencias, afortunadamente.
Cambiando de nivel, entonces, siempre en relación con la igualdad de oportunidades,
encontramos otras diferencias cuya presencia ya no es tan afortunada: las diferencias sociales;
o, si se prefiere una óptica individualista, las diferencias de cada individuo respecto de los
demás, en relación con su posicionamiento en la sociedad.
Veamos algunos desarrollos de autores liberales sobre el tema, sin incluir los determinismos,
de por sí, no liberales (al menos, queremos pensar esto), ni –definitivamente‐ respetables,
cuando se refieren a asuntos como la raza o la geografía [23].
Por lo que se refiere al llamado darwinismo social, podemos citar, desde luego, a SPENCER
[1820‐1903], para quien a la sociedad [la cual veía como un organismo] debe dejarse se
manifieste según las “leyes naturales”, por lo que no sólo la regulación en general ‐tanto más en
materia económica‐ es intrínsecamente mala e indeseable, sino que hasta la caridad, pública o
privada, es una forma de intervención social criticable, en tanto que aumenta el número de
individuos que no contribuyen al desarrollo de la sociedad. Tal como ocurre con los animales
que viven en estado salvaje, los individuos que no pueden adaptarse a las condiciones de su
existencia natural, mueren antes que los otros y tienen menos posibilidades de reproducirse y
ésta es la deseable evolución de la sociedad según la perfección de la naturaleza.
Si acaso a algún lector se le ha dibujado la sonrisa condescendiente de quien lee algo vetusto y
superado, comete un error: lo anterior no es –salvo en matices‐ muy distinto de lo propuesto
por otros liberales hoy día. Por ejemplo, en internet, en el Blog ‘Black Box’ de la Central
American Business Intelligence (CABI ‐ Guatemala), puede encontrarse una definición
atribuida a Barry RITHOLTZ, trader y analista, [dudamos que se trate del autor de “Bailout
Nation” y del Blog “The Big Picture”], seguramente abogando por la desregulación total de la
economía y el Estado mínimo, publicada con regocijo por uno de los administradores del Blog,
Paulo DE LEÓN, como la mejor definición de capitalismo que ha encontrado; y generadora de
una –según su propio decir‐ desacostumbrada polémica, reacción que le causa una gran
sorpresa. El portento de definición es:
“El rol del mercado (capitalismo) es recolocar [24] recursos del ignorante al
inteligente, del perezoso al trabajador y estudioso, del ingenuo al educado y del
apostador al inversionista”.
Más allá de confundir capitalismo con mercado, lo que la definición transcrita ‐tan
rudimentaria que casi es infantil‐ denota, es que para algunas posiciones respecto a la vida
social y el desarrollo de la economía (y, por tanto, con impacto también en el ejercicio de la
libertad), las anotadas consecuencias no sólo no serían indeseables, sino –por el contrario‐
propias e incluso demostrativas de la existencia de una eficiente economía de mercado; ésta
última, uno de los fines u objetivos del liberalismo.
Ahora bien, tal concepción ha tenido desarrollos nada infantiles, partiendo incluso de
esquemas filosóficos distintos. Como ejemplo emblemático encontramos al Objetivismo de Ayn
RAND [1905‐1982]:
«“Ciertas maldades están protegidas por su propia enormidad”: Hay gente que,
leyendo esa cita de Rawls, no podría creer que realmente quiere decir lo que dice.
Pero lo hace. No es contra las instituciones sociales contra las que Rawls (y Mr.
Cohen) se rebela, sino contra la existencia del talento humano. No contra los
privilegios políticos, sino contra la realidad. No contra los favores gubernamentales,
sino contra la naturaleza (contra aquellos que «han sido favorecidos por la
naturaleza», como si un término como «favor» pudiese ser aplicado aquí). No contra
la injusticia social, sino contra el hecho de que algunos hombres nacen con mejores
cerebros y hacen mejor uso de ellos que otros. La nueva «teoría de la justicia» exige
que los hombres contrarresten la «injusticia» de la naturaleza mediante la
institucionalización de la más obscenamente impensable injusticia: De privar a
aquellos «favorecidos por la naturaleza» (esto es, las personas con talento,
inteligentes, creativas) del derecho al fruto de su trabajo (esto es, el derecho a la
vida) y conceder a los incompetentes, los estúpidos, los vagos el derecho al disfrute
de bienes que no podrían producir, no podrían imaginar y ni siquiera sabrían
qué hacer con ellos»[25].
Como un destacado seguidor de este pensamiento, basado en lo económico en el laissez faire,
podemos citar al ex Presidente de la Reserva Federal de EEUU, Alan GREENSPAN, quien estuvo
en ese cargo por más de 18 años.
Aún nos queda por nombrar en esta vertiente a los libertarianos, libertarios o
anarcocapitalistas, con Murray ROTHBARD y Robert NOZICK a la cabeza, que, sobre la
plataforma de las ideas de MISES, rechazan la existencia misma del Estado y para quienes,
también, los impuestos son un robo y la obra de RAWLS un objetivo a atacar.
Si bien la relación entre ambas corrientes es de antagonismo, sobre todo desde el objetivismo, y
tienen evidentes diferencias, no obstante es obvia también la cercanía conceptual, lo que ha
generado división en éste último (como en el caso de David KELLEY, expulsado del objetivismo
por colaborar con los libertarios y, además, justificar algo como eso en un artículo) y existe
hasta un libro sobre la historia del movimiento libertariano en la década de los 60 y principios
de los 70, titulado por su autor, Jerome TUCCILLE, “Usualmente comienza con Ayn Rand”.
Veamos ahora otras (¡¿las?!) posiciones liberales:
Karl POPPER:
«Trabajad para la eliminación de males concretos, más que para la realización de
bienes abstractos. No pretendáis establecer la felicidad por medios políticos.
Tended más bien a la eliminación de las desgracias concretas. O, en términos más
prácticos: luchad para la eliminación de la miseria por medios directos, por
ejemplo, asegurando que todo el mundo tenga unos ingresos mínimos. O
luchad contra las epidemias y las enfermedades creando hospitales y escuelas
de medicina. Luchad contra el analfabetismo como lucháis contra la
delincuencia. Pero haced todo esto por medios directos. Elegid lo que consideréis el
mal más acuciante de la sociedad en que vivís y tratad pacientemente de convencer
a la gente de que es posible librarse de él. Pero no tratéis de realizar esos objetivos
indirectamente, diseñando y trabajando para la realización de un ideal distante de
una sociedad perfecta… No permitáis que vuestros sueños de un mundo maravilloso
os aparten de las aspiraciones de los hombres que sufren aquí y ahora. Nuestros
congéneres tienen derecho a nuestra ayuda; ninguna generación debe ser sacrificada
en pro de generaciones futuras, en pro de un ideal de la felicidad que nunca puede
ser realizado. En resumen, mi tesis es que la miseria humana es el problema
más urgente de una política pública racional, y que la felicidad no constituye un
problema semejante… De hecho, y no es un hecho muy extraño, no presenta
grandes dificultades llegar a un acuerdo en la discusión acerca de cuáles son
los males más intolerables de nuestra sociedad y acerca de cuáles son las
reformas sociales más urgentes. Tal acuerdo puede ser alcanzado mucho más
fácilmente que un acuerdo concerniente a una forma ideal de la vida social. Pues
los males están en medio de nosotros, aquí y ahora. Se los puede
experimentar y, de hecho, los experimentan cotidianamente muchas
personas a quienes la miseria, la desocupación, la opresión nacional, la
guerra y las enfermedades hacen desdichadas. Aquellos de nosotros que no
sufren de esos males, encuentran todos los días a otras personas que nos los pueden
describir. Es eso lo que da a los males un carácter concreto, es la razón por la cual
podemos llegar a algo al argumentar acerca de ellos, por la cual podemos
aprovechar aquí la actitud de razonabilidad. Podemos aprender mucho oyendo
aspiraciones concretas, tratando pacientemente de evaluarlas de la manera
más imparcial que podamos y reflexionando acerca de los modos de
satisfacerlas sin crear males peores» [26].
Isaiah BERLIN:
«Es verdad que ofrecer derechos políticos y salvaguardias contra la intervención del
Estado a hombres que están medio desnudos, mal alimentados, enfermos y que son
analfabetos, es reírse de su condición; necesitan ayuda médica y educación antes
de que puedan entender qué significa un aumento de su libertad o que
puedan hacer uso de ella. ¿Qué es la libertad para aquellos que no pueden
usarla? Sin las condiciones adecuadas para el uso de la libertad, ¿cuál es el valor de
ésta? Lo primero es lo primero. Como dijo un escritor radical ruso del siglo XIX, hay
situaciones en las que las botas son superiores a las obras de Shakespeare; la libertad
individual no es la primera necesidad de todo el mundo. Pues la libertad no es la mera
ausencia de frustración de cualquier clase; esto hincharía la significación de esta
palabra hasta querer decir demasiado o querer decir muy poco. El campesino egipcio
necesita ropa y medicinas antes que libertad personal, y más que libertad personal,
pero la mínima libertad que él necesita hoy y la mayor cantidad de la misma
que puede que necesite mañana, no es ninguna clase de libertad que le sea
peculiar a él, sino que es idéntica a la de los profesores, artistas y millonarios.
A mí me parece que lo que preocupa a la conciencia de los liberales
occidentales no es que crean que la libertad que buscan los hombres sea diferente en
función de las condiciones sociales y económicas que éstos tengan, sino que la minoría
que la tiene la haya conseguido explotando a la gran mayoría que no la tiene o, por lo
menos, despreocupándose de ella. Creen, con razón, que si la libertad individual
es un último fin del ser humano, nadie puede privar a nadie de ella, y mucho
menos aún deben disfrutarla a expensas de otros. Igualdad de libertad, no
tratar a los demás como yo no quisiera que ellos me trataran a mí,
resarcimiento de mi deuda a los únicos que han hecho posible mi libertad, mi
prosperidad y mi cultura; justicia en su sentido más simple y más universal:
estos son los fundamentos de la moral liberal»[27].
Así, Isaiah BERLIN, liberal judío, plantea problemas que podríamos emparentar con los
enfocados en Rerum Novarum, Quadragésimo Anno, o Centesimus Annus, para citar a la
llamada Doctrina Social de la Iglesia Católica; o, en otra acera, con los que dieron origen a una
interpretación materialista de la historia, la sociedad y el Poder y, por esa vía, a todos los
socialismos. En ese tránsito BERLIN utiliza una expresión que él mismo critica unas líneas
después y que al suscrito, no obstante, le parece genial: igualdad de libertad (una construcción
así le sirve de base a John RAWLS en su Teoría de la Justicia). Naturalmente, no me parece
genial la construcción que con prácticamente las mismas palabras (la ley de igual libertad) ha
dado origen a los denominados “libertarios” y a los anarco‐liberales, a raíz de las ideas de
Herbert SPENCER, que la establecen sobre la base de una observación relacional. En otras
palabras, la interpretación que quiero poner de relieve es que la esencia del principio de libertad
(en sí) es el mismo para todos los hombres y debía estar a su disposición con las mismas
características ontológicas (que, subrayo, no necesariamente materiales o empíricas). Y a tal
reflexión la sitúa BERLIN como participante de los fundamentos de la moral liberal.
Por su parte, POPPER también enfoca temas de justicia social e igualdad, como objetos de
política pública, aquí y ahora.
Pero tenemos más. Recordando los ideales de la Revolución Francesa y que tales no fueron
sino la expresión política de la burguesía para el acceso al poder acaparado por la aristocracia,
veamos ahora lo que nos comenta, con su inconfundible belleza de lenguaje, en esta larga cita,
otro liberal emblemático: Alexis DE TOCQUEVILLE:
«Cuando un artesano se entrega de un modo exclusivo y constante a la fabricación
de un solo objeto, acaba por desempeñar este trabajo con destreza singular; pero
pierde al mismo tiempo la facultad general de aplicar su espíritu a la dirección del
trabajo: cada día se hace más débil y menos industrioso, y puede decirse que el
hombre se degrada en él a medida que el obrero se perfecciona… sus ideas se
encuentran detenidas en el objeto diario de sus labores; su cuerpo ha contraído
ciertos hábitos fijos de los que ya no puede desprenderse; en una palabra, no
pertenece ya a sí mismo sino a la profesión que ha escogido… una teoría industrial
más poderosa que las costumbres y las leyes lo ha ligado a un oficio… Ella misma le
asigna en la sociedad un puesto del que no puede separarse y, en medio del
movimiento universal, lo ha hecho inmóvil. A medida que el principio de la división
del trabajo experimenta una aplicación más completa, el obrero viene a ser más
débil, más limitado y más dependiente. El arte progresa y el artesano retrocede…
Así pues, al mismo tiempo que la ciencia industrial rebaja incesantemente a la clase
obrera, eleva la de los maestros y directores. Mientras que el obrero reduce más y
más su inteligencia al estudio de un solo detalle, el dueño extiende su vista sobre un
conjunto más vasto y su espíritu se ensancha a medida que el del otro se estrecha:
muy pronto el segundo no necesita más que la fuerza física sin la inteligencia,
mientras que el primero tiene siempre necesidad de la ciencia y casi del ingenio,
para tener buen éxito. El uno se parece cada vez más al administrador de un
vasto imperio y el otro a un bruto. El amo y el obrero no tienen nada de semejante
y cada día difieren más: son como los dos anillos finales de una cadena. Cada uno
ocupa el puesto que le está destinado, del cual no sale jamás. El uno se halla en
relación de dependencia continua, estrecha y necesaria con el otro, y parece nacido
para obedecer, como éste para mandar… Las pequeñas sociedades aristocráticas
que constituyen ciertas industrias en medio de la inmensa democracia de
nuestros días, encierra, como las grandes sociedades aristocráticas de los
antiguos tiempos, a algunos hombres muy opulentos y a una multitud muy
miserable. Estos pobres tienen pocos medios de salir de su condición y
hacerse ricos… El dueño de una fábrica no pide al obrero sino su trabajo, y éste no
espera de aquél sino su salario… La aristocracia territorial de los siglos pasados
estaba obligada por la ley, o se creía obligada por las costumbres, a ir en auxilio de
sus servidores y a aliviar sus miserias; pero la aristocracia manufacturera de
nuestros días, después de haber empobrecido y embrutecido a los hombres de que
se sirve, los abandona en los tiempos de crisis a la caridad pública para que los
mantenga… Sea lo que fuere, pienso que la aristocracia industrial que vemos surgir
ante nuestros ojos es una de las más duras que haya podido aparecer sobre la
Tierra… éste es el lado hacia donde los amigos de la democracia deben dirigir
con más inquietud su atención, porque si la desigualdad permanente de las
condiciones y la aristocracia penetran de nuevo en el mundo, se puede
predecir que lo han de hacer por esa puerta» [28].
Creo que este boceto situacional de DE TOCQUEVILLE evidencia que, puestos a escoger entre la
opresión del Estado y la de particulares, no hay opresión que pueda ser escogida. Pudiéramos
seguir citando autores liberales sobre este tema, pero consideramos que lo anterior es
completamente suficiente.
Ahora bien, la constatación de esas diferencias sociales y de su influencia perjudicial al hombre
mismo y a la sociedad, es un primer paso; importante, puesto que no siempre esto se reconoce y
con ello se potencian los peligros sobre el régimen democrático –como se expresara también
respecto de los desarrollos de la idea de libertad positiva‐ tanto desde la “derecha”, como desde
la “izquierda”; pero sólo un primer paso. El segundo es agenciar la vía para superar esa
situación.
En cuanto al primer aspecto, el reconocimiento de las diferencias, digamos que:
«En efecto, al interior de la sociedad se encuentran una diversidad de actores, que
tienen formalmente iguales derechos políticos, civiles, económicos y sociales, pero
que se comportan, expresan, deciden, comparten, entran en conflicto, cooperan, en
fin, viven, de formas igualmente múltiples y variadas. Dentro de y acorde con esa
variedad, se aproximan a la idea del Estado (con una forma de gobierno democrática,
cual es una de las características definitorias de las fronteras de este estudio,
expresadas en el acápite anterior) desde una gama inmensa de posibilidades que van
desde la más absoluta indiferencia hasta la más pugnaz oposición al Estado (incluso
por causa de su forma de gobierno, objetivación del Poder como uno de sus
elementos constitutivos), pasando por las críticas y apoyos, más o menos intensos,
tanto al Estado en sí mismo como al funcionamiento de todas o alguna de las Ramas
del Poder Público. El reconocimiento de tal diversidad es la base del pluralismo en
general y, más particularmente, del pluralismo político que nos hemos propuesto
analizar, cuando lo situamos en este enfoque de los asuntos públicos que hacen al
gobierno del Estado en sentido amplio; puesto que hemos dicho también que la
política atañe al Poder, al gobierno del Estado lato sensu.
Este reconocimiento no es para nada un tema superficial y tanto su defensa como su
crítica derivan cada una en la asunción de una determinada posición frente al sistema
político mediante el cual se resuelve el acceso a y el mantenimiento en el poder de
algunos de los integrantes de esa sociedad; y/o de los valores que los animan y
comparten. Si se asume la pluralidad, entonces el sistema político deberá nutrirse de
ella y presentar a las diversas opciones los canales para expresarse y, en sus casos y
modalidades, impondrá compartir el poder. Si de cualquier forma y desde cualquier
conjunto de ideas y principios, se piensa en la sociedad (pueblo, nación) como en un
todo homogéneo, entonces la presencia de unos (fundamentalmente de aquellos a
que pertenece quien opine al respecto), como gobernantes o aspirantes a serlo,
envolverá el criterio debido de todos los integrantes de la sociedad, casi siempre en
apego a lo que se expresa como la “verdad” indiscutible, cuya defensa se verifica en
una “batalla” contra quienes no compartan tales ideas y principios (el enemigo) en un
juego suma cero»[29].
Como vemos, las diferencias existentes en el seno de la sociedad –y su reconocimiento o no‐
tienen implicación directa respecto del sistema político mediante el cual se resuelve y actualiza
la asunción y mantenimiento del Poder, siendo el pluralismo político otro aporte determinante
del pensamiento liberal a la humanidad; por lo que, antes de pasar a considerar el segundo
aspecto señalado, es necesario comentar al menos someramente un punto que reviste
igualmente una gran importancia en lo referido a la libertad y sin el que la consideración de
aquél sería irremediablemente insubstancial: la noción de estatus [30] en la advertencia de
BERLIN:
«Puede que no me sienta libre en el sentido de no ser reconocido como un ser humano
individual que se gobierna a sí mismo; pero puede que tampoco me sienta libre en
cuanto que sea miembro de un grupo no reconocido o no respetado
suficientemente; entonces es cuando quiero la emancipación de toda mi clase,
comunidad, nación, raza o profesión. Y puedo desearla tanto que, en mi gran anhelo de
status, quizá prefiera ser atropellado y mal gobernado por alguien que pertenezca a mi
propia raza o a mi propia clase social, por el que, sin embargo, soy reconocido como
hombre y como rival —es decir, como un igual—, a ser tratado bien y de manera
tolerante por alguien de algún grupo más elevado y remoto, que no me reconoce lo que
yo quiero sentir que soy. Esto es lo que hay de fundamental en el gran rito que lanzan
tanto los individuos como los grupos que piden su reconocimiento, y en nuestros días,
en el que lanzan las clases sociales, las profesiones, las naciones y las razas. Aunque
quizá no me den libertad «negativa» los que pertenecen a mi propia sociedad, ellos
son, sin embargo, miembros de mi propio grupo, me entienden, como yo les entiendo
a ellos, y este entendimiento crea en mí la sensación de ser alguien en el mundo. Este
deseo de reconocimiento recíproco es el que lleva a que, los que están bajo las más
autoritarias democracias, a veces las prefieran conscientemente a las más ilustradas
oligarquías; y algunas veces es la causa de que alguien que pertenece a algún estado
asiático o africano recientemente liberado se queje menos hoy día que es tratado con
rudeza por miembros de su propia raza o nación, que cuando era gobernado por algún
administrador de fuera, cauteloso, justo, suave y bienintencionado. A no ser que se
comprenda este fenómeno, se convierten en una ininteligible paradoja los ideales y la
conducta de pueblos enteros, que, en el sentido que daba Mill a esta palabra, sufren la
privación de los derechos humanos elementales y, con toda apariencia de sinceridad,
dicen que gozan de más libertad que cuando tenían estos derechos en más amplia
medida.
Sin embargo, no es con la libertad individual, tanto en el sentido «negativo» de esta
palabra como en el «positivo», con la que puede identificarse fácilmente este deseo de
status y reconocimiento. Es con algo que los seres humanos necesitan no menos
profundamente y por lo que luchan de manera apasionada, algo emparentado con la
libertad, pero no la libertad misma; aunque lleva consigo la libertad negativa de todo el
grupo, está relacionado más estrechamente con la solidaridad, la fraternidad, el
mutuo entendimiento, la necesidad de asociación en igualdad de condiciones,
todo lo que se llama a veces —pero de manera engañosa— libertad social. Los
términos sociales y políticos son necesariamente vagos. El intento de hacer demasiado
preciso el vocabulario político puede hacerlo inútil. Pero no es ningún tributo a la
verdad debilitar el uso de las palabras más de lo necesario. La esencia de la idea de
libertad, tanto en su sentido «positivo» como «negativo», es el frenar algo o a alguien,
a otros que se meten en mi terreno o afirman su autoridad sobre mí, frenar obsesiones,
miedos, neurosis o fuerzas irracionales: intrusos y déspotas de un tipo u otro. El deseo
de ser reconocido es un deseo de algo diferente: de unión, de entendimiento más
íntimo, de integración de intereses, una vida de dependencia y sacrificio comunes. Y es
sólo el confundir el deseo de libertad con este profundo y universal anhelo de status y
comprensión (confundido aún más cuando se identifica con la idea de autodirección
social, en la que el yo que ha de ser liberado ya no es el individuo, sino el «todo
social») lo que hace posible que los hombres digan que en cierto sentido esto les libera,
aunque se sometan a la autoridad de oligarcas o de dictadores»
Creo que, sobre todo para nosotros los venezolanos, lo anterior queda fuera de toda discusión.
En referencia, ahora sí, al segundo aspecto, es decir: la vía para la superación de las diferencias
sociales, tanto como ésta sea deseable (o, posible), obviamente, se encuentra el rol del Estado
en el tratamiento de esas diferencias. Entendemos que en las páginas anteriores, en palabras de
reconocidos autores liberales, ha quedado demostrada tanto la pertinencia de la actuación de
éste en el punto que se analiza, como la multiplicidad de categorías o nociones [no he querido
llamarlas principios, aún] que inciden en el ser humano y la sociedad en que vive, que
sobrepasan con mucho a la de la sola libertad y que son basales para la actuación estatal
deseable; por lo que casi no haría falta otro comentario, dentro de esta etapa de aproximación
al tema que nos convocó. Pero, igual, los haremos.
Lo primero es recordar que la atención a las condiciones de vida de los más necesitados por
parte del Estado, tiene –paradójicamente‐ antecedentes de defensa y preservación de la
explotación, los cuales admiten largamente la adjetivación de cínicos; antecedentes que, con
alta probabilidad y el mismo sentido paradójico, influyeron en el marxismo y su construcción
sobre la lucha de clases.
Lorenz VON STEIN [1846‐1851], en su “Historia de los movimientos sociales franceses desde 1789
hasta el presente (1850)”, no sólo introdujo el concepto de “movimiento social” (básicamente, la
aspiración de sectores sociales de acceder al o influir en el poder del Estado; lo cual tendría
como causa las desigualdades económicas: plataforma de explicación estupenda para el
surgimiento del Estado Liberal, régimen propulsado por la burguesía en contra del monopolio
del Poder, por parte de la aristocracia, en el Antiguo Régimen; nótese la similitud con el
marxismo, sólo cambiando los lugares de la aristocracia por la propia burguesía –como
advierte supra DE TOCQUEVILLE‐ y, de ésta antes de la Revolución Francesa, por el
proletariado), sino también el de “Monarquía Social” (emparentado con las construcciones del
Cuarto Poder al estilo de Benjamín CONSTANT).
Observa que la Sociedad ha sido dividida debido a la aparición de clases sociales, las cuales
buscan controlar el Estado en función de sus propios intereses. Esto lleva fácilmente a un
estado dictatorial (el que representa los intereses de una clase o sector sobre los de otros)
impuesto a través de una revolución. La solución, en su opinión, no es otra revolución, que
sólo implicaría la imposición de los intereses de otra clase por sobre los de la sociedad en su
conjunto, sino un Estado que esté por encima de los intereses de todas las clases o sectores
sociales. Ese Estado (la "Monarquía Social") actuaría en el interés común, introduciendo las
reformas necesarias para evitar desorden y confrontación social y a fin de mejorar la calidad de
la vida de las clases "bajas", evitando así, según sus palabras, "el proceso de las clases que
buscan ascender socialmente".
La anterior referencia la hacemos para relievar algo que la constatación empírica ha
demostrado hasta la saciedad, por lo que lo consideramos exento de prueba: la actividad
prestacional del Estado, el “intervencionismo”, no necesariamente involucra un cambio en las
relaciones de producción, ni en las de acceso al y mantenimiento del Poder; y, de hecho, apareció
en la teoría y filosofía políticas, como una forma de evitarlo [31].
Asentado lo anterior, que si fuera sorpresivo, lo será para pocos y en poca medida, aún es
posible dar (estimo) una verdadera sorpresa. Veamos esta cita:
«Un individuo jamás debe preferirse a sí mismo tanto o más que a otro individuo de
forma que ofenda o hiera a este otro en beneficio propio, aunque la ventaja del
primero fuese muy superior al detrimento o daño del segundo… El individuo sabio y
virtuoso está siempre dispuesto a que su propio interés particular sea sacrificado
al interés general de su estamento o grupo. También está dispuesto en todo
momento a que el interés de ese estamento o grupo sea sacrificado al interés mayor
del Estado, del que es parte subordinada. Debe por tanto estar dispuesto a que todos
esos intereses inferiores sean sacrificados al mayor interés del universo, al interés de
la gran sociedad de todos los seres sensibles e inteligentes, de los que el
mismo Dios es inmediato administrador y director».
Tan preclara visión, en la que obviamente el Estado es la representación y objetivación del bien
común, es de Adam SMITH, en su Teoría de los Sentimientos Morales (1759; págs. 261 y 421),
cuya expresión de la “mano invisible” del mercado ha sido tan manida.
Destacamos que en las anteriores páginas los autores citados (admirablemente, aún en la fecha
pre revolución francesa del aserto de SMITH), no se han referido a cualquier actuación del
Estado en la sociedad. En rigor, salvo los anarquistas de distinto signo, hay hoy un unánime
acuerdo en la pertinencia de su existencia y en el despliegue de su actividad, por lo que
siempre es posible una banalización de lo antes expuesto del tipo: “nadie lo ha negado”.
No; las opiniones reseñadas, a diferencia de las nociones de Estado mínimo y desregulación del
temprano Estado Liberal de Derecho, revitalizadas en el último tercio del siglo pasado (aunque
con desarrollos teóricos algo anteriores), se enfocan fundamentalmente en dos (2) aspectos a
los que el Estado debe prestar atención:
1) Las necesidades de la población, lo que envuelve al marco de la actividad económica; y
2) Las condiciones básicas para el desarrollo humano que incluyen las que permitan un acceso,
si no igual, sí igualitario a las oportunidades; que comprende al anterior, pero lo trasciende.
Ello, con base en una doble plataforma insoslayable:
a) La legitimidad del Estado y sus autoridades, de nuevo, en un sistema democrático, es hoy
resistente a la idea de aristocracia (cuya forma degenerada o corrupta, Polibio llamó
oligarquía), tanto más si ella conduce a la plutocracia; y
b) El Estado tiene la obligación de actuar en tal sentido (sobre esto volveremos) y los
individuos la de aceptarlo, siempre con el límite de los derechos fundamentales.
Como lo señala Luigi FERRAJOLI, en el Estado Social se genera un cambio en los factores de
legitimidad del Estado, pues:
« [Mientras] el estado de derecho liberal debe sólo no empeorar las condiciones de
vida de los ciudadanos, el estado de derecho social debe también mejorarlas; debe
no sólo no representar para ellos un inconveniente, sino ser también una ventaja.
Esta diferencia va unida a la diferente naturaleza de los bienes asegurados por los
dos tipos de garantías. Las garantías liberales o negativas basadas en prohibiciones
sirven para defender o conservar las condiciones naturales o pre‐políticas de
existencia: la vida, las libertades, las inmunidades frente a los abusos de poder, y
hoy hay que añadir, la no nocividad del aire, del agua y en general del ambiente
natural; las garantías sociales o positivas basadas en obligaciones permiten por el
contrario pretender o adquirir condiciones sociales de vida: la subsistencia, el
trabajo, la salud, la vivienda, la educación, etcétera. Las primeras están dirigidas
hacia el pasado y tienen como tales una función conservadora; las segundas miran
al futuro y tienen un alcance innovador» [32].
Así pues, las aproximaciones políticas –y su correlato jurídico‐ a la necesidad de la
intervención del Estado para la generación y consolidación de condiciones idóneas de vida y de
relación de los hombres al interior de la sociedad, han sido abordadas desde VON STEIN a
FORSTHOFF; desde SMITH a STIGLITZ, RAWLS y FERRAJOLI; desde MARX, ENGELS y LENIN, a
BERNSTEIN, KAUTSKY, BETANCOURT y HAYA DE LA TORRE; y, por supuesto, por la Doctrina Social
de la Iglesia Católica.
Obviamente, tal idea aún tiene detractores. Pero la polémica debería atenuarse en nuestros
días –vamos, es sólo mi optimismo‐, sobre todo, después de las conclusiones de STIGLITZ sobre
información asimétrica y selecciones adversas –en el sentido de PARETO‐ en los mercados, que
le hicieran merecedor del Premio Nobel de Economía (con George A. AKERLOF y Michael
SPENCE):
«Cuando los mercados están incompletos y/o la información es imperfecta (lo que
ocurre prácticamente en todas las economías, incluso en un mercado competitivo),
el reparto no es necesariamente Pareto eficiente. En otras palabras, casi siempre
existen esquemas de intervención gubernamental que pueden inducir resultados
Pareto superiores, beneficiando a todos» [33].
Que debe combinarse con el teorema de SAPPINGTON‐STIGLITZ [34]: un gobierno ideal podría
actuar mejor al dirigir una empresa por sí mismo que a través de la privatización.
Dejemos a la ciencia económica sus propias batallas y enfoquémonos en lo jurídico, tan
brevemente como frente a la extensión permisible en estas notas, lo exige el largo –creemos
que, sin embargo, necesario‐ desarrollo introductorio anterior.
III.‐ LO JURÍDICO
Hemos estado hablando sobre los derechos fundamentales más controvertidos entre sí: la
libertad y la igualdad. Hemos repasado algunas de las ideas generales que acerca de ellos han
sido expresadas por distintos autores; y, en el fondo, es el desacuerdo en su consideración lo
que subyace en las posiciones cuyo intercambio motivaron estas páginas. Pero anunciamos
también un breve análisis jurídico. Para ello, sin duda, debemos tomar en cuenta esta
característica suya de ser derechos fundamentales, para ubicarlos en forma general dentro del
universo jurídico al que pertenecen y extender, si es posible, desde ellos, el análisis a la
cláusula constitucional del Estado Social.
Primero, lo primero. Según BÖCKENFÖRDE, una teoría constitucional y, con ello, una teoría de
los derechos fundamentales "es sólo posible como teoría constitucional contenida expresa o
implícitamente en la Constitución, e inferible con medios racionales de conocimiento del
texto constitucional y de la génesis de la Constitución"[35].
Si bien en un esbozo general, puesto que la extensión de este escrito no permite más, es éste
otro de los límites de estas notas: la Constitución venezolana de 1999.
En razón de los particulares senderos por los que ha discurrido el debate en que intervenimos,
juzgo oportuno comentar lo siguiente: Es muy válido oponer razones y visiones críticas frente
al articulado constitucional que hoy nos rige y, en verdad, es además casi que obligante, dadas
las múltiples contradicciones, lagunas y gazapos que ella contiene. Sin embargo, ése es el
Texto y a él nos debemos remitir tanto para analizarlo a secas, como para criticarlo o elogiarlo.
Por supuesto, quien escribe no considera que la cláusula del Estado Social sea uno de los
defectos constitucionales, pero aún si así fuera, la validez de mis reparos, la absoluta
pertinencia de mis argumentos y la apasionada vehemencia con que los blanda, no cambiará –
en el momento‐, ni en un ápice, esa realidad.
Esto que señalo no es un argumento de autoridad, me siento habilitado para decirlo siendo el
autor de este escrito que tan lleno de ellos está, como objetivo deliberado y anunciado. Al
contrario, en la hipótesis antes expuesta, justamente que ése sea el Texto es lo que generaría
mis reparos, argumentos y vehemencia, reitero, perfectamente válidos. En consecuencia, no se
puede exponer como argumento de autoridad el fragmento de realidad que está siendo
sometido a debate.
Por esta razón, tampoco es dable catalogarlo de tal en la hipótesis contraria, es decir:
argumentar que quien también se contraiga a esa realidad para exponer sus ideas, pero esta
vez desde un ángulo distinto, esté haciendo algo inválido, una añagaza, un subterfugio, por el
solo hecho de mencionarla. Simplemente, tendría el mismo derecho que yo a expresarse sobre
un tema que viene dado por la realidad y frente al cual cada quien es libre –aún‐ de
aproximarse según su leal saber y entender.
Así pues, lo que sigue es una aproximación al análisis jurídico general –dogmático‐ de los
derechos fundamentales expresados, libertad e igualdad; y de la cláusula del Estado Social en
Venezuela, siguiendo a un muy respetado autor cuya realidad en tal sentido es similar desde el
punto de vista del derecho constitucional positivo: Robert ALEXY y su conocidísima Teoría de
los Derechos Fundamentales de la Ley Fundamental alemana. Veamos:
«El concepto de la libertad jurídica puede ser explicado de dos maneras. Se lo puede
presentar como una manifestación especial de un concepto más amplio de libertad,
pero se lo puede basar también directamente en el concepto que para él es
constitutivo, el de la permisión jurídica» [36].
En efecto, si queremos profundizar un poco respecto de la lógica del derecho a algo, será
necesario enfocarse en los llamados enunciados deónticos, basados en los conceptos deónticos
de mandato (orden), prohibición y permisión [37].
Como ‐pensamos que‐ puede verse fácilmente, cada uno de estos conceptos se refleja de una
determinada manera negativa en los otros. Así,
I) Si un individuo “a” es ordenado a hacer algo, obviamente tal conducta no se encuentra
prohibida para él, pero al mismo tiempo tampoco le está permitido no hacerlo [nótese la doble
negación, en tanto que es lógico que si algo le está ordenado, entonces hacerlo le es
permitido].
II) Si alguna conducta está prohibida para “a”, obviamente no le está ordenado ni permitido
ejecutarla [o lo que es lo mismo, le está ordenado no ejecutarla]; y
III) Si una conducta le es permitida, podemos concluir –en la manifestación total del concepto‐
que tal no le está ordenada ni prohibida.
Sin embargo, para concluir esto último en el llamado rectángulo deóntico, el concepto de
permisión debe aparecer dos veces, como, por la misma razón, en la primera de las relaciones
anotadas se hizo necesaria una doble negación; ésta es la más elaborada de las implicaciones
mutuas señaladas, por permitir presencia parcial de cada uno de los otros conceptos si no se
acota o expresa adecuadamente (doblemente) el de permisión. Cuando es, por ejemplo,
combinado con la teoría relacional de Wesley Newcomb Hohfeld [38], al convertir una
construcción triádica en una diádica, se observa una negación en el objeto del derecho, lo que
implica una incompletitud del esquema y denota, precisamente, la señalada necesidad de
colocar dos veces el mencionado concepto deóntico, tanto en su versión negativa como
positiva.
¿Y ello por qué? Porque el concepto de permisión puede referirse a un hacer o a un no hacer.
Puede ser una permisión positiva, en el primer caso; o negativa, en la segunda. De esta forma,
si sólo me estuviera permitido no‐hacer, pudiera entenderse que me está prohibido hacer [o, lo
que es lo mismo, se me ha ordenado no‐hacer]. Si sólo me estuviera permitido hacer, pudiera
ser porque así se me ha ordenado [o, lo que es lo mismo, se me ha prohibido no‐hacer].
De la conjunción de permisión positiva y permisión negativa, se obtiene una posición que se ha
denominado la posición libre.
Gráfico N° 1
Extraído de ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Pág.201.
Donde los operadores deónticos: ‘O’ se refiere a mandato, orden (to Order); ‘F’ se refiere a
prohibición (to Forbid); y ‘P’, a permisión (to Permit), y la conducta impactada por ellos se
denota como ‘p’; de la conjunción de conducta y operador deóntico surge la posición de un
individuo determinado respecto de determinada conducta. [He repetido aquí la palabra orden
que también puse arriba, para clarificar a qué tipo de mandato nos referimos; ahora bien, no
aparece así en la obra que comentamos, en la traducción al español de que disponemos; hago
la aclaratoria por los distintos significados de la palabra orden que, sin embargo, quedan
excluidos por la palabra mandato y viceversa].
Como se ve, entonces y de nuevo, no es suficiente la permisión negativa para el establecimiento
de una posición libre [39]. Es necesario que una de las opciones de acción sea, precisamente,
actuar.
Esto es importante desde el punto de vista de la libertad, porque:
«La posición de la libertad jurídica no protegida que consiste simplemente en la
permisión de hacer algo y en la permisión de omitirlo, no incluye en tanto tal
ningún aseguramiento a través de normas y derechos que protejan la libertad.
Desde luego, en el caso de libertades no protegidas de rango iusfundamental, ello
no significa una falta total de protección… Como se mostrara más arriba, las normas
subconstitucionales que prohíben u ordenan algo cuya realización y omisión están
permitidas por normas de rango constitucional son inconstitucionales. Sin
embargo, la protección iusfundamental de la libertad no se limita a esto. Ella
consiste en un haz de derechos a algo y también de normas objetivas que
aseguran al titular del derecho fundamental la posibilidad de realizar las acciones
permitidas. Si una libertad está vinculada con tales derechos y/o normas, es
entonces una libertad protegida» [40].
Ahora bien, la estructura de los conceptos deónticos reseñada arriba aún no refleja la posición
de un derecho a algo que es mencionada en el extracto anterior; lo cual es crucial en tanto que
la base de la teoría analítica de los derechos de ALEXY, es una triple división de las posiciones
que han de ser entendidas o designadas como "derechos", en: (1) derechos a algo, (2)
libertades y (3) competencias.
Para poder analizar, sobre la base de las modalidades deónticas presentadas, el concepto del
derecho a algo y su relación con otros conceptos, hay que llevar a cabo una modificación de
esos conceptos que es fundamental para la teoría de los derechos subjetivos: hay que
conferirles un carácter relacional; es decir, frente a la posición de un individuo determinado
respecto de una conducta, se debe relacionar la posición de otro, tanto respecto de aquél,
como de la conducta de que se trate.
Así, ALEXY concibe los derechos a algo como relaciones triádicas entre un titular (a), un
destinatario (b) y un objeto (G); nótese que ahora, en lugar de conductas hablamos de objeto;
pero ello no implica cambio alguno, puesto que si tradujéramos ‘objeto’ por ‘bien’ –que no es la
intención del autor que comentamos, sino la de objeto del derecho‐, de todas maneras la
relación jurídica de los individuos con respecto a los bienes (por ejemplo, a través del derecho
de propiedad), en realidad se refiere a un elenco de conductas frente a otros individuos y
viceversa, a partir del dato de la existencia de ese bien. En todo caso, aquí no nos referimos a
objeto en cuanto bien, sino como objeto del derecho.
La clave para el análisis de la correspondencia entre derecho y deber es que la relación
triádica de los derechos, es lógicamente equivalente a una relación triádica del deber o
del mandato.
De:
(1) a tiene frente a b un derecho a que b lo ayude
se sigue:
(2) b está obligado frente a a, a ayudar a a,
(3) b está obligado a ayudar a a
expresa una obligación no‐relacional. El que exista esta obligación no significa que a tenga
frente a b un derecho a una ayuda. Puede suceder que nadie o que algún tercero tenga
derecho a ello. Esta obligación no‐relacional puede expresarse a través de:
(4) OG
Como se ve, absolutamente idéntica a la de Op que aparece supra en el cuadro; pero, en este
caso, ‘O’ denota obligación, deber, coincidentemente equivalente a una orden de ayudar a a;
sin embargo, pudiera tratarse de una prohibición Fp, e igual configurar una obligación, un
deber, expresable mediante OG. Por ello es importante no confundir los operadores deónticos
por la notación.
Continuando, tenemos que en cambio, a la obligación relacional expresada por (2) hay que
darle la siguiente forma:
(5) ObaG
"O" en esta fórmula es un operador triádico que expresa una modalidad deóntica relacional. Si
denotamos con ‘D’ la otra vertiente de la relación, es decir, el derecho, el que:
(6) DabG
sea equivalente a (5) expresa que los enunciados sobre derechos a algo y los enunciados sobre
obligaciones relacionales describen lo mismo, una vez desde la perspectiva de a [el titular del
derecho] y otra desde la perspectiva de b [el obligado].
«Los enunciados sobre obligaciones no‐relacionales como (4), son enunciados que
ignoran el aspecto relacional. No deben ser confundidos con enunciados sobre
obligaciones que existen con respecto a cada cual. Estos últimos no ignoran el
aspecto relacional sino que lo contienen en su forma más fuerte. Las obligaciones
que ellos expresan pueden ser llamadas "obligaciones relacionales absolutas". La
discusión moderna sobre las relaciones jurídicas ha sido esencialmente estimulada e
influenciada por Wesley Newcomb Hohfeld con el trabajo "(Some) Fundamental
Legal Conceptions as Applied Judicial Reasoning" publicado en dos partes, en los
años 1913 y 1917. Según Hohfeld, existen ocho "strictly fundamental legal relations…
sui generis". Las designa con las expresiones "right", "duty'', "no‐right'', “privilege”,
"power ", "liability ", " disability" e "immunity". Las cuatro primeras se refieren al
ámbito de los derechos a algo: las cuatro últimas, al ámbito de las competencias»
[41].
Desde este punto de vista relacional de los “derechos a algo”, ya la libertad que estamos
analizando se nos hace más clara. No sólo se trata de que ‘a’ ostente una posición libre, en que
tanto hacer como no‐hacer no le esté ni ordenado ni prohibido, sino que además no pueda ser
estorbado (ni impedido, ni obstaculizado) en esa situación por otros. Pero este tipo de
posiciones son tan importantes por sí solas que ALEXY las reúne en una categoría aparte. Eso
nos permite analíticamente pasar a la siguiente posición que puede ser denominada como
“derecho”: las libertades.
«Si los obstáculos a la acción son acciones positivas de impedimento por parte de
otros, especialmente del Estado, se trata entonces de la libertad negativa en sentido
estricto o libertad liberal. Existe una libertad negativa en sentido estricto, liberal,
cuando se omiten acciones positivas de impedimento. El caso de libertad liberal
definible con mayor precisión es el de la libertad jurídica. Una libertad jurídica
consiste en el hecho de que está permitido tanto hacer como no hacer algo.
Este es justamente el caso cuando algo no está ni ordenado ni prohibido. La
libertad negativa en sentido amplio va más allá de la libertad negativa en sentido
estricto, es decir, la libertad liberal. Ella incluye la libertad liberal pero, abarca
también cosas tales como la libertad socio‐económica, que no existe en la medida
en que situaciones económicas deficitarias impiden al individuo la
utilización de alternativas de acción» [42].
«De acuerdo con lo hasta ahora dicho, la libertad positiva y la negativa se
diferencian sólo porque en la libertad positiva el objeto de la libertad es
exactamente una acción [la debida], mientras que en la libertad negativa consiste en
una alternativa de acción. Estos conceptos de la libertad positiva y negativa no
coinciden en todos los aspectos con el uso habitual del lenguaje. El concepto de la
libertad negativa aquí acuñado es más amplio y el de libertad positiva más estrecho
que el habitual. El ejemplo de [un] viaje lo pone claramente de manifiesto. El objeto
de la libertad es alternativa de acción de viajar o no viajar. De los muy diferentes
obstáculos con los que puede verse enfrentada una persona ‘a’ con respecto a esta
alternativa de acción, habrán de interesar aquí solamente dos. El viaje le puede estar
prohibido jurídicamente a ‘a’ pero, también puede suceder que no le sea posible
viajar por falta de dinero. En el primer caso existe una no‐libertad jurídica; en el
segundo, una no‐libertad económica. Pero, ambos casos caen bajo el concepto de
libertad negativa aquí presentado.
En cambio, según un uso muy difundido, sólo la libertad jurídica debería ser
llamada "libertad negativa". La económica podría ser catalogada, cuando más,
como libertad positiva. La distinción usual tiene su justificación. Para que ‘a’
pueda pasar de su situación de no‐libertad económica a una situación de
libertad económica, tiene que obtener o adquirir algo. Si la transformación de
la situación de no‐libertad económica en una situación de libertad económica ha de
llevarse a cabo a través de una forma jurídicamente garantizada por el Estado,
entonces puede otorgársele un correspondiente derecho a prestaciones por parte del
Estado, es decir, un derecho a una acción positiva del Estado. En cambio, para la
creación de una situación de libertad jurídica, se requiere tan sólo una omisión del
Estado, es decir, una acción negativa. Para asegurar la libertad jurídica no se
requiere ningún derecho a prestaciones sino sólo un derecho de defensa» [43].
Destacamos que ALEXY, haciendo conversiones sucesivas en el desarrollo del despeje del
concepto de la libertad jurídica, lo reduce a una libertad negativa aún para lo que
consideraríamos una libertad positiva y construye una base teórica (asimilando a “acción” tanto
la actuación como la omisión) para un derecho general de libertad, que, como derecho general,
es asimilable a un principio de libertad. Igualmente, concluye en que la libertad, como haz de
derechos, ya no en forma de derecho general sino “individualizada”, es clasificable [digamos,
adjetivable] según la opción de actuación [derecho] de que se trate, lo que da basamento
dogmático a la intuitivamente captable demarcación de “las libertades cívicas”: Libertad de
asociación, Libertad religiosa, Libertad de circulación, Libertad de enseñanza, Libertad de
empresa, Libertad de expresión, Libertad de reunión, Libertad de pensamiento, Libertad de
prensa, Libertad sexual, Libertad de procreación, Libertad de imprenta, Libertad para el
desarrollo de la personalidad y, si es posible, etcétera.
Ahora bien, como dijimos arriba, en el elenco de las posiciones jurídicas que pueden ser
denominadas “derechos” nos encontramos tres áreas diferenciadas: los ya vistos derechos a
algo y las libertades; pero tenemos –además‐ las competencias, que se definen como la
capacidad‐potestad de generar efectos jurídicos en la esfera de otro, incluyendo al Estado.
Como es obvio, las competencias son de contenido positivo y en ellas se incluye la de actuar
en juicio.
«Los derechos a algo y las libertades constituyen sólo un segmento de las posiciones
que son llamadas "derechos". Un tercer grupo no menos importante está
constituido por las posiciones que pueden ser designadas con expresiones tales
como "poder" o “poder jurídico” ("power"), "competencia" ("competence"),
"autorización", "facultad", "derecho de configuración" y "capacidad jurídica". Las
posiciones que pertenecen a este grupo serán llamadas aquí "competencias"… Lo
que es común a estos casos es el hecho de que, a través de determinadas acciones de
quienes poseen competencia, se modifica la situación jurídica. La modificación de
una situación jurídica través de una acción puede ser descrita de dos maneras: como
imposición de normas individuales o generales, que no serían válidas sin esta
acción, y también como modificación de las posiciones jurídicas de los sujetos
jurídicos que caen bajo estas normas» [44].
El concepto de competencia es distinto del de permisión. Desde luego, una acción que
constituye el ejercicio de una competencia está, por lo general, permitida, pero la realización
de una acción simplemente permitida no constituye el ejercicio de una competencia; esto
puede apreciarse en el hecho de que existen numerosas acciones permitidas que no traen
consigo ninguna modificación de la situación jurídica. Pero, además, pudieran coexistir
competencia y prohibición; el ejemplo clásico es el del matrimonio según nuestro
ordenamiento jurídico actual: usted tiene competencia para modificar su posición jurídica y
de otra persona casándose, pero está prohibido hacerlo con personas del mismo sexo; su vida
sexual y la persona con quien elija formar pareja es asunto suyo, pero para trascender esa
relación a la generación de consecuencias jurídicas existe una prohibición, que –no obstante‐
deja incólume su competencia en caso de ajustarse al campo de acción que permite la
prohibición. En este caso se trata de una prohibición relativa, que impide el ejercicio de la
competencia respecto sólo de una determinada categoría de sujetos del derecho. Frente a una
prohibición absoluta, aún es posible el ejercicio de una competencia, dadas ciertas
condiciones que permitan diferenciar el ejercicio de la competencia de la intrusión en el
campo de la prohibición.
En otro orden de ideas, es necesario destacar que el criterio de la modificación de la situación
jurídica es adecuado para la distinción entre competencia y permisión, pero no lo es para la
distinción entre poder hacer fáctico y competencia. No toda acción a través de la cual se
introduce una modificación de posiciones jurídicas puede ser considerada como ejercicio de
una competencia:
«Si a realiza con respecto a b una acción delictiva, se modifica tanto la posición de a
como la de b. A partir de ese momento, a está obligado frente a b a compensarle los
daños y b tiene, desde ese momento, el correspondiente derecho frente a a. Sin
embargo, la realización de una acción delictiva no es considerada como el ejercicio
de una competencia. Una competencia es una posición conferida por una norma de
competencia».
Hemos visto, entonces, someramente, las tres posiciones con respecto a “derechos” que son
posibles dentro del modelo de derechos fundamentales de ALEXY: los derechos a algo, las
libertades y las competencias. Los derechos a algo y las libertades pueden existir sin unirse a
una competencia, como resulta evidente, pero naturalmente la posición jurídica de mayor
fortaleza es cuando las tres se entrecruzan y acompañan. Cuando se juntan estas tres
posiciones, una libertad jurídica, un derecho a no estorbamiento (ni impedimento, ni
obstaculización) por parte del Estado y una competencia para hacer valer judicialmente la
violación de este derecho, se puede hablar de un derecho de libertad negativo perfecto
frente al Estado.
En atención a nuestro tema, debemos ahora prestar atención al derecho fundamental de
igualdad. Respecto de la relación conflictiva libertad‐igualdad, nos dice el autor que se cita:
«La exposición sobre el derecho general de igualdad y de libertad, como así también
sobre la teoría de los principios y modalidades, muestra la vía de una posible
solución [para el conflicto señalado]: hay que distinguir cuidadosamente entre las
diferentes normas de libertad e igualdad concebibles y las posiciones jurídicas y
situaciones fácticas en las que son colocados los miembros de la comunidad jurídica
a través de estas normas. El resultado de un análisis tal es que por "libertad" e
"igualdad" hay que entender, en parte, algo que está necesariamente vinculado, en
parte, algo que entra en colisión, y en parte, algo que simplemente es recíprocamente
conciliable»[45].
Lo que es absolutamente cónsono con nuestra posición personal: cada uno de estos principios,
separadamente, ostenta necesariamente una existencia incompleta en el Estado democrático
contemporáneo y su realización, si bien admite desarrollos por separado, cuando ambos deben
ser considerados, es plena sólo en cuanto se llega a una posición en que son armonizables, ora
preponderando a uno de ellos (lo que no negaría la señalada labor de armonización), ora
conciliándolos.
Ahora bien, los desarrollos más polémicos son –sin duda‐ los referidos a la igualdad material;
habiendo un amplio consenso sobre la igualdad ante la ley, o igualdad jurídica. Asumimos que
algunas menciones de ARIAS CASTILLO sobre esta última igualdad: “la igualdad ante la ley es
una ilusión” y “la señaladamente falsa y encubridora igualdad ante la ley”, son meras ironías y
que él sí cree en la igualdad ante la ley.
En este sentido, el respetado autor que comentamos reduce el dilema entre igualdad de iure e
igualdad de facto, a la mera existencia de la igualdad de iure, con la incorporación de la
condición normativa de la “razón suficiente”. Sobre la clásica fórmula “hay que tratar igual a lo
igual y desigual a lo desigual”, ALEXY construye dos normas distintas de tratamiento: uno igual,
otro desigual.
La primera parte de la fórmula señalada, debe ser interpretada mediante la norma de
tratamiento igual:
(7) Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces
está ordenado un tratamiento igual.
y su segunda parte, mediante la norma de tratamiento desigual:
(8) Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces está ordenado
un tratamiento desigual.
Nótese la preponderancia de la fórmula doble hacia la igualdad de iure, expresada en la norma
(7); ya que descarta el trato desigual con tan sólo la inexistencia de una razón para la
permisión de un trato así; en cambio para la igualdad de facto, exige una razón para que ella
sea ordenada.
«El paso decisivo hacia el modelo de solución que se pretende consiste en que en
ambas normas el concepto de tratamiento es interpretado en el sentido referido al
acto. De esta manera, ambas normas sirven directamente sólo a la igualdad de iure.
Tomadas conjuntamente, expresan una preferencia básica en favor del principio de
la igualdad de iure. El segundo paso consiste en que en el modelo de solución el
principio de la igualdad de hecho se hace valer en la aplicación de ambas normas
dentro del marco del concepto de razón suficiente. Puede ser tanto una razón
suficiente para la permisión de un tratamiento desigual como una razón suficiente
para su imposición. En el primer caso, es la razón para un no‐derecho definitivo a
un determinado tratamiento de iure igual; en el segundo, es la razón para un
derecho definitivo a un determinado tratamiento de iure desigual, que sirve para la
creación de una igualdad de hecho. El primer caso nos es bien conocido. El
principio de la igualdad de hecho juega en él —a menudo bajo el nombre de
"principio del Estado Social"— el papel de una razón de restricción con respecto
al derecho general a la igualdad jurídica. El segundo caso es más interesante. En él,
el principio de la igualdad de hecho juega el papel de una razón para un derecho a
un determinado tratamiento desigual de iure, es decir, aquél que sirve para la
creación de una igualdad de hecho. Se fundamenta en él un derecho subjetivo a
la creación de una porción de igualdad fáctica.
Esto último es el punto crítico. Para poder evaluarlo correctamente, es
indispensable tener en cuenta qué significa que la igualdad de hecho sea objeto de
un principio. Tal como se expusiera más arriba, los principios no son razones
definitivas, sino prima facie. Pueden ser desplazados por principios opuestos. El
principio de la igualdad de hecho es, por lo tanto, una razón suficiente para un
derecho subjetivo definitivo a un tratamiento desigual de iure que sirve para la
creación de la igualdad de hecho, sólo si desplaza a todos los otros principios
opuestos que estén en juego. Hay que tomar en cuenta todo un haz de principios
opuestos. Uno de ellos es siempre la igualdad de iure, pues todo tratamiento
desigual de iure para la creación de la igualdad de hecho, es una restricción de la
realización del principio de la igualdad jurídica.
Todo esto pone de manifiesto que la clasificación del principio de la
igualdad fáctica como una posible razón suficiente para la obligatoriedad de
un tratamiento desigual de iure que sirva para la creación de una igualdad de
hecho, no implica que la igualdad de iure o la libertad negativa sea
injustificablemente desplazada por la igualdad de hecho ni que la
competencia para la conformación del orden social sea desplazada
inadmisiblemente del legislador al Tribunal Constitucional Federal. Más bien, se
crea así un modelo que permite adscribir también al artículo 3 párrafo 1 LF
[equivalente al encabezamiento de nuestro artículo 21 constitucional] el principio
de la igualdad de hecho y. con ello, concebir esta disposición como expresión
de una concepción amplia de la igualdad, sin que por ello se prejuzgue acerca
de una determinada concepción [política] de la igualdad. La clave teórico‐
normativa y metodológica al respecto es la teoría de los principios» [46].
Con lo cual –recalcando que el desarrollo anterior concluye en una solución independiente de la
concepción política de igualdad‐ es dable dar por aceptablemente contradicho el aserto de
ARIAS CASTILLO en el sentido de que “la consecución de un ideal de igualdad material rechaza
por principio todo límite o restricción externa, más aún si se trata de un instrumento
como el Derecho” [47].
Se podría argüir en nuestro desfavor que todo dependerá del contenido de la “razón suficiente”
de ALEXY y de la previa configuración del deseo de igualdad de facto querido; en palabras del
autor que se comenta: dinero, educación, influencia política, capacidad de autodeterminación,
desarrollo de dones y talentos, reconocimiento social, posibilidades de ascenso en los
diferentes ámbitos sociales, auto‐respeto, realización de los planes de vida y satisfacción
personal, etc. Extremado lo cual suficientemente –para ironizar nosotros mismos‐ se llegaría al
mismo resultado de conculcación total de la libertad, aunque tal vez de modo más amable, al
estilo de como HAYEK se refiere a un eventual colectivismo inglés.
Ello negaría todo el desarrollo transcrito atinente a cómo el autor en comento construye su
conclusión, en el que explícitamente se refiere a una contraposición y ponderación de principios,
lo que de suyo implica que todos los principios involucrados, incluido el de igualdad, son
desplazables por uno o varios de los otros con los que entre en conflicto, según imponga el
caso concreto.
Sin embargo, cabe aún un nuevo argumento, un nuevo límite, esta vez no aséptico desde el
punto de vista político y al que tendremos que referirnos nuevamente infra: el sistema político,
que entre nosotros es democrático y pluralista por mandato constitucional y que es también
una de las fronteras que en auto‐cita previa hemos definido como restringente de los
comentarios que aquí hacemos.
Estos principios: sistema democrático y pluralista, junto con todos los demás principios o
derechos, en especial el de la propiedad privada y la libertad económica, proveen un estimable
valladar a los peligros que se anticipan en la frase transcrita del estimado Profesor ARIAS
CASTILLO, la cual completa un poco más adelante de la siguiente forma (el destacado es
nuestro):
«No es extraño, entonces, que el estatismo (no importa si la retórica es
intervencionista o socialista, pues da exactamente lo mismo) lesione la separación
de poderes, rechace la idea de libertades como la libertad económica, crea muy
poco en la independencia judicial y menos todavía en otras instancias de control
jurídico, político, fiscal o ciudadano. El estatismo requiere un gobierno grande y
dominante, en lugar de uno fuerte pero limitado, lo cual traducido en términos
constitucionales viene a decir que la rama ejecutiva (el Gobierno y la
Administración Pública) tendrá preponderancia sobre las demás ramas del Poder
Público. Tal preponderancia implica, entre otras cosas, que: (i) las normas y
demás actos dictados por la rama ejecutiva prevalecerán sobre las normas
provenientes de las demás ramas, e incluso estarán por encima de la
Constitución; y (ii) el control previo y posterior –sea judicial, político, fiscal, etc.‐ de
dichas normas y actos debe reducirse al mínimo posible. Es para conseguir la
supuestamente deseable igualdad material que los límites impuestos por el
Estado de Derecho deben ser «reducidos al mínimo», pues, parafraseando el
título de un libro muy influyente en ciertos sectores de la academia jurídica, «el
derecho no puede ser un obstáculo al cambio social» [48]».
Confesamos que no captamos a cuáles términos constitucionales se refiere, pero desde luego
que no son los de la Constitución vigente en Venezuela. Obviamente, en estas notas es
imposible, además del curso que orienta estos comentarios, reflexionar sobre las condiciones
empíricas actuales del Poder en Venezuela en cuanto se oponen al Texto, frente a lo cual
tenemos una posición personal de acerba e irreductible crítica. En todo caso, los macro límites
políticos de los principios referidos los estimamos, dentro del Texto que nos rige, de la
siguiente forma:
«[El] pluralismo político tiene también límites; fundamentalmente los derivados de
la conservación del propio sistema político. Ya dijimos que éste involucra y
comprende a la forma de gobierno y al Estado. En efecto, no sería racional el
reconocimiento y promoción de los grupos sociales cuyo objetivo expreso sea la
destrucción del sistema (apenas creemos necesario recordar el contexto político en
que hablamos, obviamente en el seno de la sociedad hay otros grupos sociales que
el ordenamiento jurídico, la protección de la misma sociedad y la ejecución de los
cometidos del Estado impondrá combatir: v. gr. la delincuencia organizada).
…Así pues, el pluralismo político, si quiere continuar siendo, debe, en cierta forma,
dejar de serlo, para determinar y proscribir estas manifestaciones que le son
potencialmente destructivas; labor harto difícil en la práctica, de acuerdo con la
experiencia histórica, pero de cada vez más frecuente desarrollo normativo
constitucional, mediante la inserción de cláusulas protectoras de la democracia y
del ordenamiento constitucional. Ahora bien, otro de los mecanismos de
compensación que el sistema tiene para su propia conservación, además de la
citada, es, en paradójica mixtura, precisamente la participación política,
naturalmente dentro de lo que para ese sistema es lícito. Es decir: el pluralismo
político, para continuar siendo, debe también efectivamente ser» [49].
Insistimos que nos referimos a “los términos constitucionales” vigentes y no a la situación de
hecho que provee su incumplimiento. Al respecto, desde un punto de vista mucho más
estrictamente jurídico, ALEXY abunda:
«[Son] posibles numerosas teorías de la igualdad de hecho recíprocamente
incompatibles. Pero, toda teoría de la igualdad fáctica es un programa para la
distribución de los bienes distribuibles en una sociedad. No son sólo razones
metodológicas las que excluyen la posibilidad de extraer de la Ley Fundamental
exactamente un programa de distribución, sino también razones sistémico‐
constitucionales. Las cuestiones de distribución constituyen un objeto central de la
polémica de los partidos que compiten por la mayoría en el Parlamento. Esto
excluye la posibilidad de partir —en una Constitución que se ha decidido por la
democracia representativa— de una sola teoría amplia de la igualdad de hecho
que subyacería a la Constitución y con la que toda decisión del Parlamento
relacionada con una distribución o bien coincidiría o bien la contradiría… [Pero] El
sentido de los derechos fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de
la mayoría parlamentaria la decisión sobre determinadas posiciones del individuo, es
decir, en delimitar el campo de decisión de aquella; y es propio de las posiciones
iusfundamentales el que pueda haber desacuerdo sobre su contenido. Si se
considera que no es imposible decidir este desacuerdo con argumentos racionales y
si no se quiere que la mayoría parlamentaria decida ella misma sobre su propio
campo de acción —lo que violaría la máxima de que nadie puede ser juez en su
propia causa— queda entonces sólo la vía de dejar que el Tribunal Constitucional
decida…
Aquí hay que tener en cuenta la asimetría contenida en el modelo de la máxima
general de igualdad entre la igualdad de iure y la igualdad de hecho [en la Ley
Fundamental alemana; en la que también se verifica que a] favor de la igualdad de
iure existe una carga de argumentación; a favor de la igualdad de hecho, no. Por lo
tanto, la creación de una diferenciación que sirva para la igualdad de hecho está
ordenada sólo si para este mandato pueden aducirse razones suficientes. Ejemplos de
los casos en los cuales el principio de la igualdad de hecho tiene prioridad frente a
principios opuestos los ofrecen las ya mencionadas decisiones del Tribunal
Constitucional Federal sobre el derecho de pobres» [50].
Entre nosotros, sin embargo, a diferencia de la Ley Fundamental alemana, el enunciado
normativo del ordinal 2° del artículo 21 constitucional, y de manera más tímida la 2da frase del
artículo 83, eiusdem, sí proveen esa carga de argumentación a favor de la igualdad de facto:
“Artículo 21. Omissis… 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y
administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas
positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o
vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las
condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
Reflexionando sobre las tesis que niegan existencia a este principio iusfundamental, ALEXY
refiere que, como toda tesis de no‐existencia, la tesis según la cual no hay casos en los que la
igualdad de hecho tenga prioridad frente a todos los otros principios relevantes opuestos es
difícil de fundamentar, ya que por definición tiene vocación de ser omnicomprensiva y, en
consecuencia, es derrotada con sólo un ejemplo en contra.
«Como no es posible tener una visión de todos los casos posibles, la tesis de la no‐
existencia puede ser considerada sólo como una suposición que queda
refutada tan pronto como se expone un caso en el que es aplicable y tiene
prioridad el principio de la igualdad de hecho.
Como un caso tal puede considerarse el del mínimo vital [Artículo 91 CRBV]. Sin
una comparación [sobre las circunstancias de hecho] no es posible determinar qué
es lo que pertenece al mínimo vital constitucionalmente garantizado. Tal como lo
enseña una mirada a la historia, el mínimo vital absoluto puede ser fijado a un nivel
muy bajo. De lo que se trata bajo la Ley Fundamental, es el del mínimo vital
relativo, es decir, aquello que debe ser considerado como tal bajo las condiciones
imperantes en la República Federal de Alemania. Tomar como marco de referencia
aquello que el legislador garantiza en cada caso significaría renunciar a una pauta
jurídico‐constitucional para aquello que el legislador tiene que garantizar. En tales
casos, el concepto de la dignidad de la persona no ofrece una pauta racionalmente
controlable.
Pero, el principio de la igualdad de hecho ofrece una pauta racionalmente
controlable de rango constitucional. Exige una orientación por el nivel de
vida efectivamente existente y permite quedarse debajo de éste a la luz de
los principios opuestos. Por cierto, de esta manera, todo se vuelve una cuestión
de ponderación. Pero, esto no es, primero, algo insólito en cuestiones de derechos
fundamentales y, segundo, las ponderaciones pueden llevarse a cabo racionalmente.
Por ello, la máxima de la igualdad, que incluye la igualdad de hecho puede
fundamentar, en casos referidos al mínimo vital, derechos concretos definitivos a
la creación de la igualdad de hecho» [51].
Ahora bien, nos hemos detenido en la relación libertad‐igualdad y establecido la pertinencia
dogmática, en sus casos, de la aplicación del principio iusfundamental de igualdad de hecho en
nuestro ordenamiento constitucional; lo que nos lleva al principio del Estado Social: el derecho
a prestaciones positivas del Estado.
Estimo que llegamos a mi anunciado acuerdo parcial con ARIAS CASTILLO y, en el mismo punto,
mi radical desacuerdo con él mismo y con HERNÁNDEZ [expresado en similares términos por
GHERSI RASSI]: no me cabe duda que la cláusula del Estado Social expresada en el enunciado
normativo del artículo 2 constitucional, tiene el contenido y esencia normativa de un principio;
pero, muy lejos de ello la conclusión coincidente de los debatientes sobre que esto conllevaría
a una disolución de su carácter normativo, ya por otorgarle un sentido programático, ya por
negarle totalmente la idoneidad para producir consecuencia jurídica alguna, que son las
opiniones que han expresado alternativamente al respecto, aunque la de HERNÁNDEZ podría
entenderse como una recreación crítica de la de ARIAS CASTILLO.
Seguimos también acá a ALEXY, entendiendo a los principios –en general‐ como mandatos de
optimización; en otras palabras, por limitado (e, incluso, eventualmente, desplazado) que sea
su carácter vinculante, son ‐al fin y al cabo‐ mandatos (órdenes):
«El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios
son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,
dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los
principios son mandatos de optimización que están caracterizados por el hecho de
que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su
cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de
las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los
principios y reglas opuestos.
En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una
regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni
menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica
y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es
cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio…
Un conflicto entre reglas sólo puede ser solucionado o bien introduciendo en una
de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto [para el o los casos
concretos que la cumplan] o declarando inválida, por lo menos, una de las reglas…
Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta.
Cuando dos principios entran en colisión —tal como es el caso cuando según un
principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido— uno de los
dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar
inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que
introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo
ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro. Bajo otras
circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de
manera inversa.
Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos, los
principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Los
conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de
principios —como sólo pueden entrar en colisión principios válidos— tiene lugar
más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso… [La distinción
presentada se parece a la de DWORKIN (cfr. R. DWORKIN, Taking Rights Seriously. 2a
edición. Londres 1978. págs. 22 ss. 71 ss.). Pero se diferencia de ella en un punto
esencial, es decir, en la caracterización de los principios como mandatos de
optimización. Para una discusión con DWORKIN, cfr. R. ALEXY, "Zum Begriff des
Rechtsprinzips". págs. 59 ss. Igualmente, en las páginas 99 y siguientes de la obra de
ALEXY que se cita]» [52]. (Destacado y corchetes nuestros).
Nótese que si en atención a determinadas circunstancias y condiciones [‘C’] en un caso
concreto, prevalece (precede) un principio determinado [‘P1’] frente a otro [‘P2’], y la aplicación
de ese principio genera una determinada consecuencia o resultado [‘R’]; entonces vale la
construcción de una regla para ese caso concreto, que tenga a ‘C’ como supuesto de hecho y a
‘R’ como consecuencia jurídica [dado ‘C’, sea ‘R’] (norma de derecho fundamental adscripta);
con lo que se evidencia el carácter normativo de los principios.
«Si a las normas que confieren derechos prima facie se las dota de cláusulas
restrictivas, adquieren el carácter de normas que ciertamente —sobre todo a través
de ponderaciones— necesitan ser concretadas, pero confieren derechos definitivos. Si
el supuesto de hecho es satisfecho y la cláusula restrictiva no está satisfecha, el
titular tiene un derecho definitivo. Por lo tanto, el carácter de principio y la
imponibilidad perfecta son conciliables» [53].
Esta es la llamada “ley de colisión” entre principios, que informa a la teoría dogmático‐analítica
que estudiamos y que puede reflejarse como: “Las condiciones bajo las cuales un principio
precede a otro, constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa (implica) la
consecuencia jurídica del principio precedente”. Pero…
«Esto vale tanto para los derechos de defensa [referidos a la acción negativa del
Estado] como para los derechos a prestaciones» [54]. (Sobre esto volveremos).
Así, todo enunciado normativo constitucional contendrá un principio o una regla; mas, en uno
y otro caso, siempre se tratará de una norma. Con lo cual:
1) Un principio de rango constitucional, sólo y en sus casos, podrá ser desplazado
por otro principio constitucional o, en todo caso, en uno basado en una regla
constitucional si se tratare de algún desarrollo legislativo; en consecuencia, queda
plenamente resguardado el contenido del artículo 7 del Texto, puesto que todo caso
concreto siempre será resuelto, al final, mediante una norma constitucional.
2) Una norma que ordena que algo sea realizado en la mayor medida posible,
dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, obviamente genera
una obligación de hacer, y tal conducta, al mismo tiempo que no se encuentra
prohibida para el obligado, tampoco le está permitido no realizarla [como hemos
visto arriba], con el matiz que introduce su adecuación a las posibilidades reales
jurídicas y fácticas.
Por lo tanto, mientras ésta sea su naturaleza, tal norma impone al obligado, al menos, una
obligación de medio [“el objeto de la obligación no se identifica con el fin que persigue el
acreedor, sino con la diligencia del obligado, de modo que dicho fin queda por fuera del
contenido del objeto de la obligación”; en lo que también coincidimos con GHERSI RASSI],
categoría que, entre las obligaciones, es perfectamente conocida por todos nosotros, cuanto
que es de esta naturaleza la que tenemos como profesionales del Derecho frente a nuestros
patrocinados en litigio. En consecuencia, es cuando menos ligero –entendible, tal vez, en las
opiniones de quienes se acercan al Derecho desde otras disciplinas, como es el caso del
respetado y apreciado pensador Emeterio GÓMEZ‐ hacer descansar la naturaleza jurídica de
una relación de Derecho Público y, aún, la existencia misma de un derecho social, en las
posibilidades –fácticas‐ presupuestarias de la Administración; las cuales, aún si no permitieran
la realización de una conducta determinada individualizada en un ciudadano concreto, con
ello no alcanzarían a diluir aquélla naturaleza jurídica, como no lo hace el fallo desfavorable
del Juez en los asuntos ventilados en estrados, respecto del abogado litigante perdidoso.
Por cierto, en la cita que se hace de GÓMEZ aparece otra falsedad: “Porque se supone que los
cuatro [vivienda, salud, educación y trabajo] son derechos cuando son gratuitos; nadie tiene
que garantizarle el derecho a la educación a quien paga por ella”.
En ese caso, tendríamos que suponer que nadie tiene nada que garantizar al comprador,
arrendatario, etc., porque en tanto que están pagando, ellos no tienen un derecho a aquello
por lo que pagan, puesto que la gratuidad se convertiría en un elemento constitutivo de la
noción de derecho. Hasta donde mis modestos conocimientos llegan, tal noción es
incomprensible.
En una segunda lectura, obviando lo del trabajo gratuito y la posibilidad de pagar por
realizarlo, podría pensarse que lo que se quiso subrayar fue la precariedad de argumentos para
catalogar como tal a un derecho que dependiera de la actividad positiva del Estado para
proveer gratuitamente su objeto según la disponibilidad presupuestaria, en relación con el
derecho de quien por estar pagando la misma prestación de su propio peculio, sí puede confiar
en la actividad positiva del Estado en la protección del suyo. Sométase la anterior
afirmación a un análisis sobre la base de ponderación de principios en que se incluya la
igualdad de facto que hemos reseñado arriba y se escogerá una vía muy corta para justificarla,
a menos que se entienda que la sociedad ha de privilegiar institucionalmente a quienes tienen
con qué pagar la obtención de instrumentos para su realización personal como la educación y
nos olvidemos de temas tan “incómodos” como la igualdad de oportunidades, a la que ya
hemos examinado desde el punto de vista liberal. En esa hipótesis aún cabría saber si a sus
propulsores les parecería bien la caridad o también la proscribirían, al estilo de Herbert
Spencer.
Lo anterior, sin contar con una definición dogmática de los derechos a prestaciones por parte
del Estado, como la de ALEXY:
«Los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente
al Estado a algo que —si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si
encontrase en el mercado una oferta suficiente— podría obtenerlo también de
particulares»[55].
Ahora bien, lo referido respecto de la naturaleza jurídica de las obligaciones prestacionales del
Estado como obligaciones de medio, sin embargo, no es sino una aproximación preliminar al
tema. En verdad, la naturaleza de un derecho fundamental a una prestación positiva del Estado
es más compleja que lo que acaba de decirse.
Permítaseme una pequeña licencia discursiva: ¿Existe algo como el derecho fundamental
individual a la vida? Está bien, menos absoluto ¿existe algo como el derecho fundamental
individual a la protección de la vida por parte del Estado? Nótese, tanto a una prestación
positiva del Estado de protección frente a los demás (Efecto Horizontal), como a un derecho de
defensa (a una conducta negativa) de no afectación de la vida, frente al propio Estado. ¿Cómo
se hace valer en juicio en caso de conculcación? Obviando que se extinga por causas naturales,
lo que daría pie a otro tipo de consideraciones igualmente complejas en relación a cuál es el
verdadero objeto de ese derecho, si existe; lo cierto es que conculcado que sea por el modo y
razones más arbitrarias, el ex‐interesado no podrá ni siquiera hacerlo valer en juicio y no es del
tipo de los transmisibles mortis causa, sino su extinción la causa eficiente de la adquisición de
éstos. Aún si se piensa que es un ius in rem, y que involucra la posibilidad de medidas
cautelares como órdenes de restricción en su preservación o el sistema de protección especial a
personas, donde lo hay, esto no garantizaría que no pueda ser lesionado ni dice nada acerca de
la imposibilidad de justiciabilidad por parte de la víctima; pero además, ya sea el Estado o los
familiares quienes accionen para la persecución judicial del culpable, ello no tendrá por norte
la reposición del objeto de aquél derecho. Por otro lado, el sistema penal está concebido para
realizar una función social; es ejercido por el Estado, en el caso que comentamos con la posible
colaboración de los sobrevivientes cuya ausencia no obstaculizaría, sin embargo, la
prosecución del proceso; y la atención individualizada, cuando la hubiere, se referirá en
cualquier caso a esos familiares sobrevivientes y al propio victimario, nunca a la víctima.
¿Querría esto decir que su titular es el Estado y no la persona? No se trata de un bien fungible,
y las indemnizaciones que están previstas en algunos ordenamientos jurídicos, plantean cosas
como cuánto vale una vida en cada caso concreto, lo que apareja nuevas consideraciones
complejas. Igualmente se presenta el tema de fundamentar su protección cuando aún no existe
jurídicamente (el nasciturus), ni es posible su libre disposición por su titular si se entendiera
como tal a la persona individual (la eutanasia solicitada por el afectado). Así que es bien
complicado imaginar la titularidad individual del derecho a algo como la vida en relación con
su eventual justiciabilidad. ¿Eso quiere decir que no existe un derecho individual a la vida? [56]
‐“¡Hey!”, podría señalarme alguien, ‐“eso es una vil argucia argumentativa, se trata de un
derecho especial y de naturaleza y contenido distintos a los de los otros derechos individuales,
pero derecho al fin”. En ese caso, quien lo dijere, se habría acercado bastante a la actitud
correcta para la comprensión de la naturaleza jurídica de los derechos sociales.
Recordemos que en la construcción que hemos venido comentando, una cosa es un derecho a
algo y otra una competencia (dentro de las que se encuentra el poder hacer valer en juicio un
derecho a algo) y cada uno configura una posición de “derecho”. Sobre la autonomía de la
competencia, valga recordar también el caso de la “acción infundada”, reseñado arriba desde
otro ángulo: declarada en juicio la inexistencia de un derecho subjetivo, sin embargo el
justiciable ejerció un derecho (a la acción) al proponer su pretensión ante los tribunales de
justicia. Por lo tanto, se trata de dos cosas distintas el derecho y la competencia para hacerlo
valer.
Desde esta óptica, aún si no hubiera la competencia –que no es siempre el caso‐ subsistiría el
derecho bajo la forma del derecho a algo. Al respecto de la objeción que comentamos, dice
ALEXY:
«Contra el modelo aquí propuesto [del derecho a prestaciones positivas del Estado
como derechos sociales fundamentales], puede también hacerse valer la objeción
de la justiciabilidad deficiente. Aquí cabe responder, sin embargo, que los
problemas de justiciabilidad que surgen en el marco de este modelo no se
diferencian básicamente de los que se presentan en los derechos fundamentales
tradicionales. No pocas veces, con respecto a los derechos de libertad se presentan
problemas de ponderación muy complejos cuya solución puede tener
consecuencias de largo alcance para la vida de la comunidad. Por lo demás, vale: la
existencia de un derecho no puede depender exclusivamente de la justiciabilidad,
cualquiera que sea la forma como se la describa; lo que sucede, más bien, es que
cuando existe un derecho éste es también justiciable. Ninguna objeción de peso
fundamenta el hecho de que los derechos fundamentales sociales necesiten una
configuración jurídica ordinaria. Por ejemplo, la competencia y el procedimiento
tienen que ser reglados. Esto vale también para otros derechos fundamentales.
Tampoco razones procedimentales pueden apoyar la tesis de la no justiciabilidad.
Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, en
modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador
inoperante» [57].
¿Cuál es el modelo de ALEXY? Veámoslo:
«[El] concepto de derecho a prestaciones será entendido aquí en un sentido amplio.
Todo derecho a un acto positivo, es decir, a una acción del Estado, es un derecho a
prestaciones. De esta manera, el derecho a prestaciones es la contrapartida exacta
del concepto de derecho de defensa, bajo el que cae todo derecho a una acción
negativa, es decir, a una omisión por parte del Estado.
La escala de las acciones positivas del Estado que pueden ser objeto de un derecho a
prestaciones se extiende desde la protección del ciudadano frente a otros
ciudadanos a través de normas del derecho penal, pasando por el dictado de normas
de organización y procedimiento, hasta prestaciones en dinero y en bienes. Este
concepto del derecho a prestaciones es más amplio que el habitual. Por lo general,
con la expresión "derecho a prestaciones" se vincula la concepción de un derecho a
algo que el titular del derecho, en caso de que dispusiera de medios financieros
suficientes y encontrase en el mercado una oferta suficiente, podría obtener también
de personas privadas. Sin embargo, hay dos razones de peso en favor de la extensión
del concepto de derecho a prestaciones, más allá de derechos de este tipo a
prestaciones fácticas, a prestaciones normativas43, tales como la protección a través
de normas del derecho penal o el dictado de normas de organización y
procedimentales. La primera razón es que en muchos de los llamados derechos
fundamentales sociales, que pueden ser considerados como típicos derechos a
prestaciones, se trata de un haz de posiciones que apuntan, en parte a prestaciones
fácticas y, en parte, a prestaciones normativas.
Los derechos a prestaciones (en sentido amplio) pueden ser divididos en tres grupos:
(1) derechos a protección, [referidos a que el Estado proteja al titular del derecho
frente a violaciones de terceros: “Efecto Horizontal”] (2) derechos a organización y
procedimiento [referidos a los órganos y procedimientos en general; v. gr. a la tutela
judicial efectiva]; y (3) derechos a prestaciones en sentido estricto. Los derechos del
tipo indicado son derechos fundamentales a prestaciones sólo si se trata de derechos
subjetivos y constitucionales… toda norma objetiva ventajosa para un sujeto jurídico
es, en principio, un candidato para una subjetivización.
En tanto derechos subjetivos, todos los derechos a prestaciones son relaciones
trivalentes entre un titular de derecho fundamental, el Estado y una acción positiva
del Estado. Si un titular de un derecho fundamental (a) tiene un derecho frente al
Estado (e) a que éste realice la acción positiva (h), entonces, el Estado tiene frente a
(a) el deber de realizar (h).
Cada vez que existe una relación de derecho constitucional de este tipo entre un
titular de un derecho fundamental y el Estado, el titular de derecho fundamental
tiene competencia para imponer judicialmente el derecho. Esto vale en virtud del
artículo 19, párrafo 4, frase 1 LF, sobre la base del derecho constitucional positivo.
[Entre nosotros, admitiría una interpretación en este sentido el artículo 140
constitucional].
Esta imponibilidad —a la que Wolff califica de "perfecta"— es compatible sin más
con el hecho de que los derechos a prestaciones, como así también los derechos de
defensa, tengan un carácter prima facie, es decir, carácter de principios»[58].
Obviaremos la consideración de los derechos de protección y los de organización y
procedimiento, en los que asumimos que no hay controversia alguna. Enfoquémonos en las
prestaciones del Estado stricto sensu, ya definidas arriba; y si representan derechos sociales
fundamentales:
«El argumento principal en favor de los derechos fundamentales sociales es un
argumento de la libertad [lo que, con certeza, sorprenderá a varios]. Su punto de
partida son dos tesis. La primera reza: la libertad jurídica para hacer u omitir algo sin
la libertad fáctica (real), es decir, sin la posibilidad fáctica de elegir entre lo
permitido, carece de todo valor… los derechos fundamentales deben asegurar
también la libertad fáctica. Para justificar la adscripción de derechos sociales con la
ayuda de un argumento de la libertad, hay que fundamentar, pues, que la libertad
que los derechos fundamentales deben asegurar incluye la libertad fáctica» [59].
«El segundo argumento se vincula directamente con esto. Según él, la libertad
fáctica es fundamentalmente relevante, no sólo bajo el aspecto formal del
aseguramiento de cosas especialmente importantes, sino también bajo aspectos
materiales. El Tribunal Constitucional Federal ha interpretado el catálogo de
derechos fundamentales como expresión de un sistema de valores "que encuentra su
punto central en la personalidad humana que se desarrolla libremente dentro de la
comunidad social y en su dignidad".
A la luz de la teoría de los principios esto debe ser interpretado en el sentido de que
el catálogo de derechos fundamentales expresa, entre otras cosas, principios que
exigen que el individuo pueda desarrollarse libre y dignamente en la comunidad
social, lo que presupone una cierta medida de libertad fáctica. Esto impone, pues, la
conclusión de que los derechos fundamentales, si su objetivo es que la personalidad
humana se desarrolle libremente, apuntan también a libertades fácticas; es decir,
deben asegurar también los presupuestos del uso de libertades jurídicas y, por lo
tanto, son “normaciones no sólo del poder hacer jurídico, sino también del poder
actuar realmente”»[60].
Como se observa, hemos regresado al argumento que muchas páginas atrás nos diera Isaiah
BERLIN; pero esta vez desde el punto de vista dogmático. Es imposible reproducir o comentar
los desarrollos de ALEXY refutando las objeciones a estos dos argumentos tan simples y con
tanto arraigo en la realidad de todos los países, pero especialmente en el nuestro.
Reproduzcamos su conclusión:
«Habrá que considerar que una posición de prestación jurídica está definitivamente
garantizada iusfundamentalmente si (1) la exige muy urgentemente el principio de la
libertad fáctica y (2) el principio de la división de poderes y el de la democracia (que
incluye la competencia presupuestaría del parlamento) al igual que (3) principios
materiales opuestos (especialmente aquellos que apuntan a la libertad jurídica de
otros) son afectados en una medida relativamente reducida a través de la garantía
iusfundamental de la posición de prestación jurídica y las decisiones del Tribunal
Constitucional que la toman en cuenta. En todo caso, estas condiciones están
satisfechas en el caso de los derechos fundamentales sociales mínimos, es decir, por
ejemplo, a un mínimo vital, a una vivienda simple, a la educación escolar, a la
formación profesional y a un nivel estándar mínimo de asistencia médica»[61].
Terminemos nuestro tema de lo jurídico –que entendemos exhaustivamente expuesto, pero
inevitablemente incompleto‐ con una cita, ya no de ALEXY, sino de otros autores.
Victor ABRAMOVICH y Christian COURTIS, que se han dedicado a esta materia pertinazmente,
en sus “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”:
« Para verificar las dificultades que genera el marco teórico en el que se fundan las
acciones tradicionales para proteger adecuadamente derechos sociales basta señalar
algunos ejemplos:
a. la incidencia colectiva de la mayoría de los derechos sociales provoca
problemas de legitimación activa, que no se limitan a la etapa de
formulación de la acción, sino que se prolongan durante las diferentes
etapas del proceso, ante la inexistencia de mecanismos de participación
adecuada de los sujetos colectivos o de grupos numerosos de víctimas en
las diferentes diligencias e instancias procesales. Esta circunstancia pone en
evidencia que las acciones y los procedimientos están previstos para
dilucidar conflictos individuales;
b. Las violaciones de los derechos sociales requieren al mismo tiempo
satisfacción urgente y amplitud de prueba, pero estas dos cuestiones son
excluyentes para la elección de los mecanismos tradicionales de tutela.
Acciones tales como la de amparo, tutela, protección u otras similares
requieren un derecho líquido, y las medidas cautelares un derecho
verosímil, y en ambos tipos de procedimiento el ordenamiento procesal y la
jurisprudencia restringen al mínimo el marco probatorio del proceso;
c. Las sentencias que condenan al Estado a cumplir obligaciones de hacer no
cuentan con resguardos procesales suficientes y resultan por ello de
dificultosa ejecución.
Aun advirtiendo esta dificultad ‐que por supuesto genera límites en la justiciabilidad
de algunas obligaciones que surgen de derechos económicos, sociales y culturales‐ es
perfectamente posible, como hemos visto, deslindar distintos tipos de situaciones en
las que la violación de estos derechos resulta corregible mediante la actuación
judicial con los instrumentos procesales hoy existentes. Cabe señalar, además, que
de la inexistencia de instrumentos procesales concretos para remediar la violación
de ciertas obligaciones que tienen como fuente derechos económicos, sociales y
culturales no se sigue de ningún modo la imposibilidad técnica de crearlos y
desarrollarlos. El argumento de la inexistencia de acciones idóneas señala
simplemente un estado de cosas, violatorio prima facie del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) ‐de acuerdo a la ya citada
opinión del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales‐ y susceptible de
ser modificado.
La actual inadecuación de los mecanismos o garantías judiciales no dice nada
acerca de la imposibilidad conceptual de hacer justiciables los derechos
sociales, sino que más bien exige imaginar y crear instrumentos procesales
aptos para llevar a cabo estos reclamos».
IV.‐ ENTRE APORÍAS TE VEAS
(1) El primero es sobre lo aporético que resultaría referirse a un tirano liberal, en el sentido de
que: “Un orden social liberal –esto es, de construcción espontánea‐ rechaza la idea de un tirano
en su seno, que pretenda decidirlo todo”. Ello, con base en una cita de HERNÁNDEZ sobre el
título de un libro de Manuel CABALLERO referido a Juan Vicente GÓMEZ: “GÓMEZ, el tirano
liberal”.
Dicho así, pareciera que un tirano, liberal o no, es siempre y sólo, quien “pretenda decidirlo
todo”. Para demostrar que tal es falso basta con la descripción de la palabra tirano por el DRAE,
que se orienta a la imposición o abuso del poder político y a la ilegitimidad democrática del
mandato: “Que obtiene contra derecho el gobierno de un Estado, especialmente si lo rige sin
justicia y a medida de su voluntad” y “Que abusa de su poder, superioridad o fuerza en
cualquier concepto o materia, y también simplemente del que impone ese poder y
superioridad en grado extraordinario”.
Apartando el hecho de que en la cita de Manuel CABALLERO que hace HERNÁNDEZ, el propio
citado dice del título de su obra que pudiera ser un oxímoron –lo que llevaría a pensar que él lo
tomó como una licencia literaria y no como un postulado político‐ lo cierto es que la
caracterización, en el contexto de lo escrito por HERNÁNDEZ, se refiere a un régimen de fuerza y
represión políticas, mientras se mantiene una “atmósfera” de libertad económica, con
predominio del mercado y la competencia; manifestación diferenciada de tiranía que admite
la acepción del DRAE transcrita y destacada arriba.
No entraremos a analizar si Juan Vicente GÓMEZ cumplía con esta caracterización y no he leído
aún la obra citada de CABALLERO para pronunciarme sobre su punto de vista, pero –desde
luego‐ la justificación filosófica y teórica desde el punto de vista político del Gobierno de
GÓMEZ, lo fue el positivismo, como bien señala ARIAS CASTILLO.
Ahora bien, eso no invalida que tal doble condición expuesta pueda darse y de hecho se dé en
la realidad. El súmmum de tal dicotomía, en nuestros días, es la tiranía política de China
Comunista, que mantiene un estado de opresión y despotismo en lo político, mientras abre su
economía a las leyes del mercado. He usado la palabra despotismo y valga acá reseñar su
sinonimia con tiranía, siempre según el DRAE:
Despotismo: “Abuso de superioridad, poder o fuerza en el trato con las demás personas”.
Tiranía: “Abuso o imposición en grado extraordinario de cualquier poder, fuerza o
superioridad”.
Déspota: “Persona que trata con dureza a sus subordinados y abusa de su poder o autoridad”.
Tan puntillosa reproducción del DRAE, es para hacer –nuevamente‐ una cita de un autor
liberal, respecto del contenido de esta aporía, dejando que sea él quien la contradiga. De
nuevo, se trata de Isaiah BERLIN, en su trabajo varias veces citado en estas páginas y que –
además‐ refuerza nuestro aserto hecho anteriormente sobre la necesidad democrática de
encontrar una medida adecuada de libertad negativa y libertad positiva en la sociedad:
«La tercera característica de esta idea de libertad [la libertad negativa tan
defendida por los liberales] tiene mayor importancia. Consiste en que la libertad,
considerada en este sentido, no es incompatible con ciertos tipos de autocracia
o, en todo caso, con que la gente no se gobierne a sí misma. La libertad, tomada
en este sentido, se refiere al ámbito que haya de tener el control, y no a su origen.
De la misma manera que una democracia puede, de hecho, privar al ciudadano
individual de muchas libertades que pudiera tener en otro tipo de sociedad,
igualmente se puede concebir perfectamente que un déspota liberal permita a
sus súbditos una gran medida de libertad personal. El déspota que deja a sus
súbditos un amplio margen de libertad puede ser injusto, dar pábulo a las
desigualdades más salvajes o interesarse muy poco por el orden, la virtud o el
conocimiento; pero, supuesto que no disminuya la libertad de dichos súbditos o que,
por lo menos, la disminuya menos que otros muchos regímenes, concuerda con la idea
de libertad que ha especificado Mill. La libertad, considerada en este sentido, no
tiene conexión, por lo menos lógicamente, con la democracia o el
autogobierno. Este, en general, puede dar una mayor garantía de la conservación
de las libertades civiles de la que dan otros regímenes, y como tal ha sido defendido
por quienes creen en el libre albedrío. Pero no hay una necesaria conexión entre
la libertad individual y el gobierno democrático. La respuesta a la pregunta
«quién me gobierna» es lógicamente diferente de la pregunta «en qué medida
interviene en mí el Gobierno». En esta diferencia es en lo que consiste en último
término el gran contraste que hay entre los dos conceptos de libertad negativa y
libertad positiva. El sentido «positivo» de la libertad sale a relucir, no si intentamos
responder a la pregunta «qué soy libre de hacer o de ser», sino si intentamos
responder a «por quién estoy gobernado» o «quién tiene que decir lo que yo tengo y
lo que no tengo que ser o hacer». La conexión que hay entre la democracia y la
libertad individual es mucho más débil que lo que les parece a muchos
defensores de ambas».
(2) El segundo se refiere a las necesidades no vendibles.
ARIAS CASTILLO:
«[Las] necesidades no se venden. Se venden bienes y servicios (dicotomía analítica
que debemos con mucho agradecimiento a la Ciencia Económica, para denotar casi
cualquier cosa, sea material o inmaterial, que sirva al Hombre). Los bienes y los
servicios están hechos para satisfacer nuestras necesidades… es absolutamente falso
y no se sigue del razonamiento anterior, que la intervención del Estado sea el
corolario de la falta de satisfacción de las necesidades humanas. Lo que ofrece
alternativas se muestra como una cuestión de una única salida: «En un mundo de
necesidades insatisfechas, el Estado debe intervenir». Es decir, siempre,
necesariamente, tendrá que intervenir, pues siempre habrá necesidades insatisfechas
[lo cual, en su criterio, no es una conclusión válida]».
Uno de los aportes de Carlos MARX a la Ciencia Económica es que justamente las necesidades
son vendibles; de hecho, en su construcción teórica las necesidades son lo único vendible y,
además, no cualquier necesidad, sino: las necesidades de mantenimiento y reproducción
del trabajador, a lo cual él denomina la «fuerza de trabajo» o cantidad de trabajo socialmente
necesaria; y es con base en esta construcción que establece el concepto de plusvalía. Como
toda mercancía (bien, servicio) no es sino trabajo acumulado y la unidad de trabajo, la «fuerza
de trabajo», es lo antes dicho, entonces sólo se venderían, repetimos, unidades de las
necesidades de mantenimiento y reproducción del trabajador.
«Así, la Economía Política clásica encontró que el valor de una mercancía lo
determinaba el trabajo necesario para su producción encerrado en ella… el coste de
producción del obrero consiste en la suma de medios de vida —o en su
correspondiente precio en dinero— necesarios por término medio para que aquél
pueda trabajar y mantenerse en condiciones de seguir trabajando, y para sustituirle
por un nuevo obrero cuando muera o quede inservible por vejez o enfermedad, es
decir, para asegurar la reproducción de la clase obrera en la medida necesaria»[62].
«Los obreros cambian su mercancía, la fuerza de trabajo, por la mercancía del
capitalista, por el dinero y este cambio se realiza guardándose una determinada
proporción: tanto dinero por tantas horas de uso de la fuerza de trabajo. Por tejer
durante doce horas, dos marcos. Y estos dos marcos, ¿no representan todas las
demás mercancías que pueden adquirirse por la misma cantidad de dinero? En
realidad, el obrero ha cambiado su mercancía, la fuerza de trabajo, por otras
mercancías de todo género, y siempre en una determinada proporción. Al entregar
dos marcos, el capitalista le entrega, a cambio de su jornada de trabajo, la cantidad
correspondiente de carne, de ropa, de leña, de luz, etc. Por tanto, los dos marcos
expresan la proporción en que la fuerza de trabajo se cambia por otras mercancías,
o sea el valor de cambio de la fuerza de trabajo. Ahora bien, el valor de cambio de
una mercancía, expresado en dinero, es precisamente su precio. Por consiguiente,
el salario no es más que un nombre especial con que se designa el precio de la
fuerza de trabajo, o lo que suele llamarse precio del trabajo, el nombre especial de
esa peculiar mercancía que sólo toma cuerpo en la carne y la sangre del hombre…
La fuerza de trabajo es, pues, una mercancía que su propietario, el obrero
asalariado, vende al capital. ¿Para qué la vende? Para vivir.
Ahora bien, la fuerza de trabajo en acción, el trabajo mismo, es la propia actividad
vital del obrero, la manifestación misma de su vida. Y esta actividad vital la vende a
otro para asegurarse los medios de vida necesarios. Es decir, su actividad vital no es
para él más que un medio para poder existir. Trabaja para vivir. El obrero ni
siquiera considera el trabajo parte de su vida; para él es más bien un sacrificio de su
vida. Es una mercancía que ha adjudicado a un tercero. Por eso el producto de su
actividad no es tampoco el fin de esta actividad. Lo que el obrero produce para sí
no es la seda que teje ni el oro que extrae de la mina, ni el palacio que edifica. Lo
que produce para sí mismo es el salario; y la seda, el oro y el palacio se reducen
para él a una determinada cantidad de medios de vida, si acaso a una chaqueta de
algodón, unas monedas de cobre y un cuarto en un sótano… Por tanto, el coste de
producción de la fuerza de trabajo simple se cifra siempre en los gastos de
existencia y reproducción del obrero. El precio de este coste de existencia y
reproducción es el que forma el salario…
El capital está formado por materias primas, instrumentos de trabajo y medios de
vida de todo género que se emplean para producir nuevas materias primas, nuevos
instrumentos de trabajo y nuevos medios de vida. Todas estas partes integrantes
del capital son hijas del trabajo, productos del trabajo, trabajo acumulado.
El trabajo acumulado que sirve de medio de nueva producción es el capital» [63].
Es obvia la extralimitación de la construcción de MARX en referencia, sobre todo a la luz de los
desarrollos sobre el concepto de utilidad marginal, referida a la disminución paulatina del
valor de una mercancía para el consumidor, una vez satisfecha su necesidad. En otro sentido,
es importante también recordar lo dicho por el Arzobispo de Dublín, Richard WHATELY, en sus
Lecciones Introductorias de Economía Política (1832): “It is not that pearls fetch a high price
because men have dived for them; but on the contrary, men dive for them because they fetch a
high price”. “No es que las perlas alcancen un alto precio porque los hombres se han zambullido a
por ellas; sino por el contrario, los hombres se zambullen a por ellas, porque alcanzan un alto
precio”.
Pero, no hay ninguna duda que la unidad de trabajo como costo, forma parte del precio de
bienes y servicios, y que la referencia para establecerla es la necesidad de cada trabajador, lo
que haría a éstas vendibles y componentes, al menos, de una fracción del precio de tales bienes
y servicios, aún en la más liberal de las construcciones teóricas.
Pero, desechando la teoría del valor‐trabajo marxista [por cierto, la misma referencia al trabajo
como la unidad de valoración económica, aunque con las conocidas diferencias, la hacen Adam
Smith y David Ricardo], hay que prestar atención a lo dicho por HERNÁNDEZ:
“…como apuntó S. MARTÍN‐RETORTILLO BAQUER, el «Estado fuerte, es necesario (…)
para la defensa de la libertad y de la propia sociedad», así como para la satisfacción
de necesidades de interés social. Tal y como sostuvo Juan Pablo II en la Carta
Encíclica Centesimus Annus, hay muchas necesidades que no son “vendibles”,
esto es, capaces de alcanzar un precio conveniente. Por ello, «es un estricto
deber de justicia y de verdad impedir que queden sin satisfacer las necesidades
humanas». Ello requiere y justifica la intervención del Estado en la economía, pero
sin admitirse limitaciones arbitrarias a la libertad”
HERNÁNDEZ habla de la satisfacción de las necesidades, dice que hay muchas de éstas que no
son vendibles y explica por qué: “[no son] capaces de alcanzar un precio conveniente”; y de allí
pasa a citar a Juan Pablo II: «es un estricto deber de justicia y de verdad impedir que queden sin
satisfacer las necesidades humanas».
Si bien, en efecto, HERNÁNDEZ no es particularmente preciso en este párrafo ‐lo que pudiera
explicar esta falsa discrepancia‐ parece obvio, sin embargo, que no se está refiriendo a la teoría
marxista y, más bien, contextualmente, ARIAS CASTILLO ‐aunque con la deficiencia anotada‐
captó bien lo escrito, vale decir, que se trataba de la satisfacción de las necesidades y no de
éstas en sí mismas, de otra manera no se entendería que haya escrito sobre el particular: “Los
bienes y los servicios están hechos para satisfacer nuestras necesidades”.
Frente a esta insatisfacción, HERNÁNDEZ explica que no siempre alcanzan “un precio
conveniente”, lo que –a menos que el acercamiento al tema lo sea desde el marxismo, lo que
ya hemos descartado‐ no puede referirse sino a los medios para satisfacerlas. Esto haría,
justamente, que no sean vendibles estos medios, en atención a la definición jurídica de venta:
“La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa
y el comprador a pagar el precio”. Así, si encontramos un precio impagable, por definición
encontraríamos algo que no es vendible, puesto que no es posible que en tal circunstancia se
perfeccione el contrato de venta.
A esta situación, ARIAS CASTILLO opone también que ello no tendría por qué involucrar una
intervención del Estado: “es absolutamente falso y no se sigue del razonamiento anterior, que
la intervención del Estado sea el corolario de la falta de satisfacción de las necesidades
humanas”.
Dejemos también la respuesta a ARIAS CASTILLO en este tema, en una cita, esta vez del
mismísimo HAYEK, en su conocidísimo “Camino de Servidumbre”:
HAYEK:
«Hay, por último, ámbitos donde, evidentemente, las disposiciones legales no
pueden crear la principal condición en que descansa la utilidad del sistema de la
competencia y de la propiedad privada: que consiste en que el propietario se
beneficie de todos los servicios útiles rendidos por su propiedad y sufra todos los
perjuicios que de su uso resulten a otros. Allí donde, por ejemplo, es imposible
hacer que el disfrute de ciertos servicios dependa del pago de un precio, la
competencia no producirá estos servicios; y el sistema de los precios resulta
igualmente ineficaz cuando el daño causado a otros por ciertos usos de la
propiedad no puede efectivamente cargarse al poseedor de ésta. En todos estos
casos hay una diferencia entre las partidas que entran en el cálculo privado y las que
afectan al bienestar social; y siempre que esta diferencia se hace considerable hay que
encontrar un método, que no es el de la competencia, para ofrecer los servicios en
cuestión… En estos casos es preciso encontrar algo que sustituya a la
regulación por el mecanismo de los precios… allí donde no pueda [¡la
competencia!] ser eficaz, suministrar los servicios que, según las palabras de Adam
Smith, «aunque puedan ser ventajosos en el más alto grado para una gran sociedad,
son, sin embargo, de tal naturaleza que el beneficio nunca podría compensar el
gasto a un individuo o un pequeño número de ellos», son tareas que ofrecen un
amplio e indiscutible ámbito para la actividad del Estado»[64].
(3) Finalmente:
ARIAS CASTILLO:
«La última expresión es sintomática de un fenómeno que le ocurre a quien se dedica
al Derecho Público Económico en Venezuela: no le gusta que le llamen «socialismo»
a ese conglomerado de «técnicas» (controles de precios, de cambio, de salarios,
planificación, reservas de actividades económicas al Estado, empresas públicas, etc.)
que sólo aplican gobiernos o estados socialistas. Tan sintomático es el fenómeno que
tan solo dos páginas más adelante (p. 8), vemos cómo el autor señala que «bajo la
Constitución de 1999 el socialismo no es un modelo económico impuesto. Pero
tampoco cabe excluirlo a priori». Ello equivale a decir que una Constitución
Económica de un país democrático es tan amplia que, incluso, prevé la posibilidad
de implementar un modelo económico (el socialismo) capaz de destruir la
democracia misma»
En primer lugar no pertenezco a quienes no le gusta que tales técnicas sean llamadas
socialistas; más aún, adelanto de entrada la expresión de mi acuerdo total: son socialistas.
Lamentablemente, la afirmación transcrita no tiene una intención definitoria, sino que es
admonitoria: advierte sobre la posibilidad de destrucción de la democracia, a partir,
suponemos, de la instrumentación de tal calidad de técnicas.
Ahora bien, para refutarla resultaría de nunca acabar hacer reflexiones sobre lo que se pudiera
entender por el socialismo, o los socialismos ‐si los hubiere‐ y sus diferencias –si las hubiere‐.
Y, una vez hecho eso, aún faltaría la labor de sincronización conceptual que la táctica del
“aguijón semántico” [65] pudiera exigir. En consecuencia, antes que adentrarnos en esa vía, nos
atendremos al cuestionamiento de la proposición básica hecha por ARIAS CASTILLO, arriba
reseñada, donde el socialismo ocupa el lugar del sujeto.
Para ello intentaremos demostrar primeramente que, en efecto, existen varios socialismos. En
ese tránsito encontraríamos desde luego caracteres definitorios que los diferenciarían, pero –se
insiste‐ no haremos desarrollos extensivos sobre ese tema.
Y, luego, nos enfocaremos en el predicado [66] expuesto sobre la destrucción de la democracia.
Lo haremos tomando en cuenta incluso el término “capaz”, que matiza la inevitabilidad de la
destrucción que se anticipa. Naturalmente, sólo se tendrá en cuenta la acción del sujeto
señalado, el socialismo ‐o, según lo anotado, algún socialismo‐ puesto que la actuación de un
tercero en el sentido del predicado, quedaría fuera de la esfera de aquél y requeriría la
construcción de una nueva proposición.
Así tendríamos:
(1) El socialismo es capaz de destruir la democracia.
Que, de demostrar que son varios y distintos, debería expresarse en atención al género:
(2) Todos los socialismos son capaces de destruir la democracia.
Enunciado que sería derrotado por su contradictorio, el cual, por ende, difiere tanto en
cantidad como en calidad:
(3) Algún socialismo no es capaz de destruir la democracia
Como se ve, simplemente (2) y (3) no pueden ser verdad al mismo tiempo. Comencemos:
Sobre la existencia de varios socialismos, si hubiera alguna duda de ello, citemos de nuevo a
HAYEK, ahora en el prefacio de la edición de 1976 de su Camino de Servidumbre [67]:
«Cuando lo escribí [entre 1940 y 1943], socialismo significaba sin ninguna duda la
nacionalización de los medios de producción y la planificación económica centralizada
que aquélla hacía posible y necesaria. En este sentido, Suecia, por ejemplo, está hoy
mucho menos organizada en forma socialista que la Gran Bretaña o Austria, aunque
se suele considerar a Suecia mucho más socialista. Esto se debe a que socialismo ha
llegado a significar fundamentalmente una profunda redistribución de las rentas a
través de los impuestos y de las instituciones del Estado benéfico. En éste, los efectos
que analizo se han producido con más lentitud y más indirecta e imperfectamente.
Creo que el resultado final tiende a ser casi exactamente el mismo, pero el proceso a
través del cual se llega a ese resultado no es igual al que se describe en este libro.
Se ha alegado frecuentemente que afirmo que todo movimiento en la dirección del
socialismo ha de conducir por fuerza al totalitarismo. Aunque este peligro existe, no
es esto lo que el libro dice. Lo que hace es llamar la atención hacia los principios
de nuestra política, pues si no los corregimos se seguirán de ellos consecuencias muy
desagradables que la mayoría de los que abogan por esa política no desean».
(Destacado nuestro).
Encontramos, entonces, al menos dos socialismos en este extracto de HAYEK: (1) el que
propugna la nacionalización de los medios de producción y la planificación económica
centralizada, que es al que se refiere en su libro; y (2) el que busca una profunda redistribución
de las rentas a través de los impuestos y de las instituciones del Estado benéfico (algunas de las
cuales son listadas por ARIAS CASTILLO, en el extracto reproducido arriba). Sobre éste, teme
que el resultado final que produciría sería semejante al de aquél otro, pero asegura que su
proceso no es igual al que se analiza en su obra.
A su juicio, pues, los resultados de uno y otro tenderán a ser casi los mismos: el totalitarismo,
pero advierte también que eso no es lo que su libro dice. Para una crítica fundamentada acerca
de las ideas de HAYEK y una visión general e histórica del pensamiento liberal, recomendamos
ampliamente las enjundiosas y completísimas “Reflexiones sobre el Liberalismo” de Henry
RAMOS ALLUP [68].
En todo caso, queda demostrada la existencia de –al menos‐ dos socialismos (en realidad,
clases de socialismo), a partir del pensamiento de un liberal emblemático.
Sólo nos queda ahora demostrar que al menos una de las corrientes participantes de las
características así atribuidas a tales clases de socialismo, no es capaz de destruir la democracia,
a despecho de lo afirmado por HAYEK sobre el presumible igual resultado de totalitarismo para
ambos, sentencia similar a la de ARIAS CASTILLO que se analiza.
Para ello, obviaremos la referencia del propio HAYEK a Suecia, Austria e Inglaterra, cuya
mención pudiera evaluarse a tales efectos en atención a la constatación empírica de los
regímenes que allí imperaban en la época de su reflexión (prefacio a la edición de 1976) e
imperan aún hoy, pero nos limitaríamos a una situación de hecho no necesariamente
permanente; por lo que no quedaría negado el aserto. Tenemos la limitación autoimpuesta de
no recurrir ab initio a autores que compartan nuestra posición política; y, desde luego,
advertimos plenamente la importancia de ello en este punto. Por tanto, buscaremos
colaboración en la acera contraria, es decir: en Vladimir Ilich ULIANOV (Lenin) en “El Estado y
la Revolución” [1917]:
«La república democrática es la mejor envoltura política de que puede revestirse el
capitalismo, y por lo tanto el capital, al dominar (a través de los Pakhinski, los
Chernov, los Tsereteli y Cía.) esta envoltura, que es la mejor de todas, cimenta su
Poder de un modo tan seguro, tan firme, que ningún [cursivas en el original] cambio
de personas, ni de instituciones, ni de partidos, dentro de la república democrática
burguesa, hace vacilar este Poder.
Hay que advertir, además, que Engels, con la mayor precisión, llama al sufragio
universal arma de dominación de la burguesía. El sufragio universal, dice Engels,
sacando evidentemente las enseñanzas de la larga experiencia de la socialdemocracia
alemana, es "el índice que sirve para medir la madurez de la clase obrera. No puede
ser más ni será nunca más, en el Estado actual".
Los demócratas pequeñoburgueses, por el estilo de nuestros socialrevolucionarios
y mencheviques, y sus hermanos carnales, todos los socialchovinistas y
oportunistas de la Europa occidental [la socialdemocracia], esperan, en efecto,
"más" del sufragio universal. Comparten ellos mismos e inculcan al pueblo la falsa idea
de que el sufragio universal es, "en el Estado actual", un medio capaz de expresar
realmente la voluntad de la mayoría de los trabajadores y de garantizar su efectividad
práctica» [69].
«La sustitución del Estado burgués por el Estado proletario es imposible sin una
revolución violenta. La supresión del Estado proletario, es decir, la supresión de todo
Estado, sólo es posible por medio de un proceso de "extinción"» [70] (Corchetes y
destacado nuestros).
Y, aún más explícitamente, en “La Revolución Proletaria y el renegado Kautsky” [1918]:
«Kautsky [socialdemócrata] plantea el problema del modo siguiente: "La oposición
de las dos corrientes socialistas" (es decir, bolchevique y no bolchevique) es "la
oposición de dos métodos radicalmente distintos: el democrático y el
dictatorial "…
Ahora hemos de fijarnos en lo principal: el gran descubrimiento de Kautsky sobre la
"antítesis fundamental" de los "métodos democrático y dictatorial". Es la clave del
problema. Es la esencia del folleto de Kautsky. Y se trata de una confusión teórica
tan monstruosa, de una apostasía tan completa del marxismo, que es preciso
reconocer que Kautsky ha dejado muy atrás a Bernstein [también socialdemócrata, a
quien el propio Kautsky atacó por sus ideas democráticas cuando las expuso,
bastante antes que él].
El problema de la dictadura del proletariado es el problema de la actitud del
Estado proletario frente al Estado burgués, de la democracia proletaria frente
a la democracia burguesa. Parece que está claro como la luz del día. ¡Pero
Kautsky, como un profesor de instituto, momificado por la repetición de textos de
historia, se vuelve tozudamente de espaldas al siglo XX, da la cara al XVIII y por
centésima vez, en una larga sucesión de párrafos de un aburrimiento infinito, sigue
rumia que te rumia los viejos conceptos sobre la actitud de la democracia burguesa
hacia el absolutismo y el medievalismo!
… Casi una tercera parte del folleto, 20 páginas de 63, las ha llenado nuestro
charlatán de una palabrería que le resulta muy agradable a la burguesía, porque
equivale a adornar la democracia burguesa y dejar en la sombra el problema de la
revolución proletaria.
Ahora bien, el folleto de Kautsky se titula La dictadura del proletariado [1918]. Todo
el mundo sabe que ésta es precisamente la esencia de la doctrina de Marx. Y
Kautsky, después de charlar fuera del tema, tiene que citar las palabras de Marx
sobre la dictadura del proletariado.
¡Lo que es una verdadera comedia es cómo la ha hecho el "marxista" Kautsky!
Escuchad:
"En una sola palabra de Marx se apoya ese punto de vista" (que Kautsky califica de
desprecio a la democracia): así lo dice textualmente en la pág. 20. Y en la pág. 60 se
repite, llegando a decir que (los bolcheviques) "han recordado a tiempo una
palabreja" (¡¡Así como suena!! Des Wörtchens) "sobre la dictadura del proletariado,
que Marx empleó una vez en 1875, en una carta".
Veamos la "palabreja" de Marx:
"Entre la sociedad capitalista y la sociedad comunista media el período de la
transformación revolucionaria de la primera en la segunda. A este período
corresponde también un período político de transición, cuyo Estado no puede ser otro
que la dictadura revolucionaria del proletariado".
En primer lugar, decir que es "una sola palabra", y hasta una "palabreja", este famoso
razonamiento de Marx, que resume toda su doctrina revolucionaria, es burlarse del
marxismo, es renegar de él plenamente»[71]. (Destacado nuestro).
Así, afirmar que, al menos la socialdemocracia, sería capaz de destruir la democracia, es nada
menos que ignorar su historia y la razón esencial de su ruptura, primero con la visión leninista
y luego, con el propio marxismo (en realidad, el cuestionamiento desde el principio era al
marxismo, como lúcidamente lo advierte Lenin); al reconocer y acoger a la democracia como
una conquista irrenunciable de la humanidad; lo que se ha hecho cada vez más evidente con el
correr del tiempo, al punto que es sorprendente una aseveración del tipo de la que aquí se
comenta.
Completemos, ahora sí, con el socialdemócrata Eduard BERNSTEIN:
«Desde el punto de vista político nos damos cuenta de que los privilegios de la
burguesía capitalista, en todos los países avanzados, dan paso poco a poco a las
instituciones democráticas... La legislación de la fábrica, la democratización de las
administraciones comunales y la extensión de su competencia, la liberación de los
sindicatos y de las cooperativas de todas las trabas legales, la consulta permanente
de las organizaciones obreras por parte de las autoridades públicas en las
contrataciones laborales caracterizan el nivel actual del desarrollo...A medida que las
instituciones políticas de las naciones modernas se democratizan, se reducen la
necesidad y las oportunidades de grandes catástrofes políticas»[72].
Escapa a estas notas hacer una diferenciación entre la democracia y el sofisma comunista de la
“verdadera democracia”, o “democracia proletaria”, o “democracia popular”, que son términos
sinónimos con y antifaces de la dictadura del proletariado, que es –en realidad‐ la dictadura de
la nomenklatura que embozada en el engaño a los trabajadores y necesitados en general,
usurpa el poder del pueblo para su disfrute regalado, despótico y perpetuo.
Valga sólo decir que por democracia entendemos a la forma de gobierno que ha ido
evolucionando, en realidad: democratizándose por influjo de las ideas progresistas, en
Occidente, a partir del establecimiento del Estado Liberal Burgués; evolución y
democratización que muchísimas veces se ha efectuado en oposición a sus modos y prácticas
iniciales (recuérdese lo que dice BERLIN, en el extracto transcrito en el numeral (1) de este
acápite y, antes, DE TOCQUEVILLE), lo que ha tenido un impacto definitivo en el sub‐tema que
nos convocó. Al respecto, sostiene BOBBIO:
«Cuando los que tenían el derecho a votar eran solamente los propietarios, era
natural que pidiesen al poder público que ejerciera una sola función fundamental, la
protección de la propiedad. De aquí nació la doctrina del Estado limitado… Desde
el momento en que el voto fue ampliado a los analfabetos era inevitable que estos
pidiesen al Estado la creación de escuelas gratuitas… Cuando el derecho de votar
también fue ampliado a los no propietarios, a los desposeídos, a aquellos que no
tenían otra propiedad más que su fuerza de trabajo, ello trajo como consecuencia
que éstos pidieran al Estado la protección contra la desocupación y,
progresivamente, seguridad social contra las enfermedades, contra la vejez,
previsión en favor de la maternidad, vivienda barata, etc. De esta medida ha
sucedido que el Estado benefactor, el Estado social, ha sido, guste o no guste, la
respuesta a una demanda proveniente de abajo, a una petición, en el sentido pleno
de la palabra, democrática»[73].
En todo caso, hemos demostrado la inviabilidad racional del aserto de ARIAS CASTILLO. Y
aunque no la hemos mencionado en esta argumentación, una vez hecha la anterior
demostración, podemos decir que resulta injusto y también falso, hacer receptor de tal
aseveración al movimiento político inspirado en la Doctrina Social de la Iglesia Católica.
Entendemos que en plena comprensión de lo anterior, con todo acierto, el Prof. HERRERA
ORELLANA, liberal, afirma:
«El contenido de las Constituciones –si pretenden ser democráticas‐, esto es, sus
disposiciones normativas, no deben ser explícitamente socialdemócratas, liberales,
anarquistas, comunitaristas o republicanistas…
…De este modo, en algunos casos serán las ideas socialdemócratas las que inclinen
la interpretación (en ningún caso podrían hacerlo las ideas socialistas puras, esto es,
las comunistas, ya que éstas, al igual que las nacionalsocialistas y las fascistas, son
antidemocráticas y totalitarias), en otros serán las ideas liberales las que la orienten
(en Venezuela, por lo demás, ello rara vez ha ocurrido en nuestra historia jurídica),
en otros las republicanistas, etc., ya que, insisto, el Derecho, al final, no es más que
un conjunto de formas que dan protección a bienes (inmateriales y materiales) que
se consideran socialmente valiosos (en términos morales, políticos, económicos,
etc.) y que –se juzga‐ son merecedores de dicha protección mediante la coacción
estatal»[74].
Como se trata de enmarcar estas líneas en el sub‐tema que se analiza (“Estado Social y
Libertad”) y el argumento en el que nos hemos enfocado parte de una consideración de lo
aseverado por uno de los debatientes ya referidos, creemos un deber de justicia reproducir el
pensamiento que al respecto HERNÁNDEZ expresara en su primer escrito:
«La cláusula del Estado social, en la práctica, impone mandatos tanto a los Poderes
Públicos como a los particulares, a fin de transformar el orden socioeconómico en
función de promover condiciones reales de igualdad, mediante la justa distribución
de la riqueza. Tal es, en resumen, la conclusión práctica primera que se desprende el
sistema que, guste o no, cabe extraer del Texto de 1999. De inmediato algunas
precisiones se requieren:
.‐ En primer lugar, hemos aludido a la transformación del orden socioeconómico, no
de la sociedad. La separación entre sociedad y Estado es fundamental, pues en el
respeto de esa separación está la esencia de la libertad general del ciudadano, que es
otro de los valores supraconstitucionales de nuestro ordenamiento. El Estado no
moldea a la sociedad: ésta, por el contrario, configura democráticamente a aquél. La
conformación social de la sociedad, bajo las directrices del Estado, es por ello
incompatible con el Estado de Derecho y el Estado democrático» [75].
V. PARA FINALIZAR: UNA “PEQUEÑA” ANÉCDOTA
Terminaremos por donde comenzamos: una referencia a la verificación empírica. Tengo acá un
nuevo acuerdo parcial con ARIAS CASTILLO: «La línea de razonamiento de los defensores del
Estado Social es casi siempre la misma: dogmática, nunca empírica o basada en la experiencia
social». El acuerdo es sobre la necesidad de la contrastación de una teoría con los hechos, en el
ámbito que ella pretende explicar, argumento que entiendo subyace en la crítica frase anterior;
obviamente sin acordar con el resto de su contenido.
Antes de dejar para que despida estas páginas, en un muy interesante relato, a Joseph STIGLITZ
[esta vez, sí, alguien cercano a nuestra “concepción del mundo”, al igual que todos los autores
que citaremos en esta etapa final del escrito, como prometimos hacer], recalcamos nuestra
firme creencia en el derecho a la propiedad privada y en la libertad económica, con los límites
que a ambas imponen las necesidades sociales y el ordenamiento jurídico que a ellas atiende y,
también, en que no es posible redistribuir la riqueza si antes no ha habido producción de
riqueza; en ese caso sólo queda, parafraseando a CHURCHILL, repartir la miseria.
Pero desconocer al individuo por relievar a la sociedad es un error tan grave como el contrario,
sobre todo porque al final, detrás de las llamadas necesidades sociales, lo que existe es un
grupo de individuos carentes de algo. Las posiciones fanáticas e irreductibles en las aceras de
cada lado de la calle, del tipo de las expresiones de Lenin aquí citadas, o la de HAYEK en el libro
“Los verdaderos pensadores de nuestro tiempo”, de Guy SORMAN [76]: «Entre la verdad y el error
no hay vía intermedia» [donde la verdad sería el liberalismo y el error, el comunismo], no nos
parecen fructíferas en modo alguno. Como es conocido, en el seno de la socialdemocracia se
encuentran en plena labor de manufactura y, digamos, experimentación, una serie de varias
nuevas aproximaciones a la idea del Estado, la Sociedad, el Individuo y el Mercado, todas
perfectamente subsumibles bajo la máxima (que RAMOS ALLUP llama de enunciado
“sorprendentemente simbiótico”, lo que, en efecto, no es poco decir para una “variante” del
socialismo) de «tanto mercado como sea posible, tanto Estado como sea necesario», la cual
estimamos que puede orientar una buena dirección para acometer las políticas públicas que
hacen falta hoy para acceder al desarrollo en una sociedad como la nuestra.
Por otro lado, no es posible soslayar las tensiones entre liberalismo y democracia, aquí
someramente expuestas en el pensamiento –precisamente‐ de autores liberales. Sobre ellas,
dice BOBBIO:
«Me interesa hacer resaltar que liberalismo y democracia, que desde hace un siglo
hasta hoy fueron considerados siempre, la segunda, como la consecuencia natural
del primero, muestran ya no ser del todo compatibles, toda vez que la democracia
fue llevada a la extrema consecuencia de la democracia de masas, o mejor dicho, de
los partidos de masas, cuyo producto es el Estado benefactor. Si los límites dentro
de los cuales la doctrina liberal consideraba que se debería restringir el Estado
fueron superados, es difícil negar que ello sucedió debido al impulso de la
participación popular provocada por el sufragio universal. Se ha dicho muchas veces
que la política keynesiana fue un intento de salvar al capitalismo sin salir de la
democracia, en contra de las dos soluciones opuestas existentes: la de abatir al
capitalismo sacrificando la democracia (práctica leninista) y la de abatir a la
democracia para salvar al capitalismo (fascismo). Ahora se diría que para los
liberales de nuevo cuño el problema es al contrario, es decir, el de salvar, si todavía
es posible y por aquello que es todavía posible, a la democracia sin salir del
capitalismo. En la crisis de los treinta pareció que fuese el capitalismo el que
ponía en crisis a la democracia, hoy les parece a estos nuevos liberales que es
la democracia la que pone en crisis al capitalismo» [77].
Como contrapartida, se ha propuesto regulación y planificación desde el Estado democrático,
instrumentos que han sido satanizados, las más de las veces desfigurando su significado en esta
vertiente de pensamiento y luego citando al “aguijón semántico” para criticar los esfuerzos de
clarificación de conceptos, todo apuntando a una homologación y “homogeneización” de
aquéllas con las del comunismo; lo que, a poco que se reflexione se verá lo absurdo que es,
tomando en cuenta la diferencia fundamental de premisas de las que parten.
Sobre la planificación del Estado democrático, citemos a Karl MANNHEIM:
«Nuestra tarea estriba en edificar un sistema social mediante la planificación; pero
no planificación de una clase [social] especial; tiene que ser planificación para la
libertad, sujeta a control democrático; planificación, pero no una planificación
restriccionista que favorezca a los monopolios de grupo, sean de hombres de
empresa o de asociaciones obreras, sino “planificación para la abundancia”, es decir,
empleo total y total explotación de los recursos; planificación para la justicia social,
más que [para] una igualdad absoluta, con diferencias de recompensa y situación
personal, sobre la base de la verdadera igualdad más que el privilegio; planificación,
no para una sociedad sin clases, sino para una sociedad que suprima los extremos de
riqueza y pobreza; planificación para la cultura sin “nivelación por lo bajo”: una
transición planificada favorable al progreso, sin interrumpir lo que hay de valioso en
la tradición; planificación que contrarreste los peligros de una sociedad de masas,
coordinando los instrumentos de control social, pero interviniendo solamente en los
casos de degeneración institucional o moral, definidos por el criterio colectivo;
planificación para el equilibrio entre la centralización y la dispersión del poder;
planificación para la transformación gradual de una sociedad, a fin de estimular el
desarrollo de la personalidad: en una palabra, planificación, no regimentación»[78].
Con respecto a la necesidad de regulación, en estrecha vinculación con lo afirmado sobre la
necesidad de verificación empírica de una teoría política (que incluye, desde luego, lo
económico), dejemos pues a STIGLITZ clausurar estas páginas con extractos del relato que hace
sobre las cinco decisiones que, a su juicio, motivaron preponderantemente la reciente crisis
financiera en EEUU, de repercusión mundial; y que contextualizan su referencia final, en el
relato, a lo que podríamos llamar una “anécdota” del liberal con el cargo económico más
importante, más influyente del mundo, para un liberal: Presidente de la Reserva Federal de
EEUU, la primera economía del mundo, durante una estimable cantidad de tiempo, dieciocho
años y medio: Alan GREENSPAN.
Espero que estas páginas signifiquen algún aporte, por pequeño que sea, en la obtención de los
objetivos del Seminario de Profesores de Derecho Público de la Universidad Monteávila
referidos a la consideración de este sub‐tema de este año; y que sus lectores obtengan de ellas,
al menos, instrumentos para evaluar el punto de vista que sostienen.
Joseph STIGLITZ, “Capitalist fools”, en Vanity Fair, enero, 2009.
«Algún día se habrán calmado las amenazas más urgentes posadas por la crisis
crediticia y nos veremos ante la tarea principal de elaborar una dirección para los
pasos económicos del futuro. Será un momento peligroso. Detrás de los debates sobre
la política futura hay un debate sobre la historia: un debate sobre las causas de
nuestra situación actual. La batalla por el pasado determinará la batalla por el
presente. Por lo tanto es crucial entender bien la historia.
¿Cuáles fueron las decisiones críticas que llevaron a la crisis? Se cometieron errores en
cada encrucijada, tuvimos lo que los ingenieros llaman una "falla del sistema": cuando
no una sola decisión sino una cascada de decisiones producen un resultado trágico.
Consideremos cinco momentos cruciales:
No. 1: Despido del presidente
En 1987 el gobierno de Reagan decidió remover a Paul Volcker de su puesto de
presidente del Consejo de la Reserva Federal y nombrar en su lugar a Alan Greenspan.
Volcker había hecho lo que supuestamente es la tarea de los banqueros centrales. Bajo
su control, la inflación fue reducida de más de un 11% a bajo de un 4%. En el mundo
de la banca central, eso le habría significado un grado de A+++ y asegurado su
renombramiento. Pero Volcker también entendió que los mercados financieros
deben ser regulados. Reagan quería a alguien que no creyera algo semejante, y lo
encontró en un devoto de la filósofa objetivista y fanática del libre mercado, Ayn Rand.
Greenspan tuvo un doble papel. La Reserva Federal controla el grifo del dinero, y en
los primeros años de esta década, lo abrió a todo dar. Pero la Fed. también es un
regulador. Si se nombra a un anti‐regulador como brazo ejecutor, se sabe el tipo de
ejecución que se tendrá. Un torrente de liquidez combinado con diques
reguladores defectuosos [que] resultaron ser desastrosos…
No. 2: Demoliendo los muros
La filosofía de la desregulación pagó dividendos indeseados durante años. En
noviembre de 1999, el Congreso revocó la Ley Glass‐Steagall… [que] había separado
desde hace tiempo a los bancos comerciales (que prestan dinero) y a los bancos de
inversiones (que organizan la venta de bonos y valores); había sido promulgada como
consecuencia de la Gran Depresión y debía limitar los excesos de esa era, incluidos los
conflictos de intereses. Por ejemplo, sin separación, si una compañía cuyas acciones
habían sido emitidas por un banco de inversión, con su fuerte apoyo, se metía en
problemas, ¿no sentiría su brazo comercial, si lo tuviera, presión para prestarle dinero,
tal vez insensatamente? No cuesta prever la espiral resultante de malas decisiones…
…Hubo otros pasos importantes por el camino desregulador. Uno fue la decisión en
abril de 2004 de la Comisión de Mercados e Inversores de Estados Unidos, (SEC),
tomada en una reunión a la que no asistió casi nadie y que fue pasada por alto en gran
parte, de permitir que los grandes bancos de inversiones aumentaran su ratio de
deuda a capital (de 12:1 a 30:1, o más) para poder comprar más valores respaldados por
hipotecas, inflando al hacerlo la burbuja de la vivienda. Al aceptar esa medida, la SEC
argumentó a favor de las virtudes de la autorregulación: la noción peculiar de que los
bancos pueden controlarse efectivamente a sí mismos…
No. 3: Aplicando sanguijuelas
Luego vinieron los recortes tributarios de Bush, impuestos primero el 7 de junio de
2001, con una nueva entrega dos años después. El presidente y sus asesores parecían
creer que recortes tributarios, especialmente para estadounidenses de altos ingresos,
constituían un cura‐lo‐todo para cualquier enfermedad económica ‐el equivalente
moderno de sanguijuelas. Las reducciones de impuestos jugaron un papel
fundamental en la conformación de las condiciones que crearon el trasfondo de la
actual crisis. Como su contribución al estímulo de la economía fue mínima, el
verdadero impulso quedó en manos de la Fed., que emprendió la tarea con tasas bajas
y liquidez sin precedentes. La guerra en Iraq empeoró las cosas, porque llevó a un
aumento brutal de los precios del petróleo. Ante la dependencia de EE.UU. de las
importaciones de petróleo, tuvimos que gastar varios cientos de millones de dólares
más para comprar petróleo ‐dinero que de otra manera habría sido gastado en bienes
estadounidenses.
Normalmente eso hubiera llevado a una ralentización económica, como lo hizo en los
años setenta. Pero la Fed. enfrentó el desafío del modo más miope que se pueda
imaginar. El diluvio de liquidez hizo que el dinero fuera fácilmente disponible en los
mercados hipotecarios, incluso para los que normalmente no estarían en condiciones
de pedir prestado. Y, sí, eso logró impedir una desaceleración económica: la tasa de
ahorro doméstica de EE.UU. cayó a cero. Pero debiera haber sido obvio que
estábamos viviendo de dinero prestado, y de tiempo prestado.
No. 4: Falsificación de las cifras
La estructura de incentivos en las agencias de calificación también resultó ser
perversa. Agencias como Moody's y Standard & Poor's son pagadas por los mismos a
los que supuestamente deben calificar. Como resultado, tienen todos los motivos del
mundo para dar buenas calificaciones a las compañías, en una versión financiera de lo
que los profesores universitarios conocen como inflación de notas…
No. 5: Que se desangre
El momento decisivo final vino con la aprobación de un paquete de rescate el 3 de
octubre de 2008 ‐es decir, con la reacción del gobierno a la crisis en sí. Sentiremos las
consecuencias durante años.
…Tanto el gobierno como la Fed. habían sido impulsados desde hace tiempo por
ilusiones, esperando que las malas noticias fueran sólo un accidente pasajero, y que
un retorno al crecimiento estuviera a la vuelta de la esquina. Mientras los bancos de
EE.UU. enfrentaban el colapso, el gobierno viraba de un modo de actuar a otro.
Algunas instituciones (Bear Stearns, A.I.G., Fannie Mae, Freddie Mac) fueron
rescatadas. Lehman Brothers no. Algunos accionistas recuperaron algo. Otros no…
…El gobierno habló de desarrollo de confianza, pero lo que presentó fue en realidad
un timo. Si el gobierno hubiera querido realmente restaurar confianza en el sistema
financiero, habría comenzado por encarar los problemas subyacentes ‐las estructuras
deficientes de incentivos y el sistema regulador inadecuado.
¿Hubo una sola decisión aislada que, si hubiera sido revertida, habría cambiado el
curso de la historia? Todas las decisiones, incluidas las de no hacer algo, como han
sido muchas de nuestras malas decisiones económicas, son consecuencia de
decisiones anteriores, una red interrelacionada que va desde el pasado lejano hasta el
futuro.
Se escuchará a algunos de la derecha apuntar a ciertas acciones del propio gobierno ‐
como la Ley de Reinversión Comunitaria (CRA), que requiere que los bancos pongan a
disposición dinero para hipotecas en vecindarios de bajos ingresos. (En los hechos los
incumplimientos de pagos en los préstamos basados en la CRA fueron efectivamente
mucho menores que en otros préstamos). Muchos han culpado a Fannie Mae y Freddie
Mac, los dos inmensos prestamistas hipotecarios, que originalmente eran de propiedad
gubernamental. Pero en los hechos llegaron tarde al juego de las hipotecas de alto
riesgo, y su problema fue similar a los del sector privado: Sus jefes ejecutivos tuvieron
el mismo perverso incentivo para lanzarse al juego.
La verdad es que la mayoría de los errores individuales se reducen a sólo uno:
la creencia en que los mercados se ajustan solos y que el papel del gobierno
debiera ser mínimo.
Al mirar retrospectivamente a esa creencia durante audiencias en otoño de este año
[2008] en el Congreso, Alan Greenspan dijo en voz alta: "He encontrado un defecto".
El congresista Henry Waxman lo presionó, respondiendo: "En otras palabras, ¿usted
ha descubierto que su visión del mundo, su ideología, no era correcta; no
funcionaba?".
‐"Ciertamente, precisamente", dijo Greenspan…»
JJOW
Las Mesetas, Febrero 2011.
________________________________
[1] Abogado UCAB.
[2] A juzgar por sus dos entregas, pudiera inferirse que todo aquél que no sea liberal ‐dentro de los
parámetros que él entiende por tal‐ o, a lo más, anarco‐liberal, a sus ojos es una “especie” de socialista.
[3] Suponemos que no se trata de una referencia a un “chiste” entre paleontólogos sobre dinosaurios (los
dinosaurios carnívoros tenían el cerebro más pequeño), oído en una popular serie cómica
estadounidense, ya descontinuada.
[4] Contestación de Tomás ARIAS CASTILLO [“Vendiendo Utopías”], al escrito original de José Ignacio
Hernández. Cursivas nuestras.
[5] Idem.
[6] HERNÁNDEZ. Escrito original: “Estado Social y libertad de empresa en Venezuela: Consecuencias
prácticas de un debate teórico”.
[7] ARIAS CASTILLO. Idem. Corchetes nuestros.
[8] Idem. Destacado nuestro.
[9] Idem. Cursivas nuestras.
[10] “Marx y el Estado”. En: Norberto BOBBIO: “Ni con Marx ni contra Marx”. Fondo de Cultura
Económica, México, 1999. Cap. VII, pp. 134‐135. «La critica que Marx, bajo la influencia de Feuerbach,
dirige a Hegel en el escrito juvenil poco antes citado, Crítica de la filosofía del derecho público de Hegel
(que contiene un comentario a los parágrafos 261‐313 de los Lineamientos de la filosofía del derecho [de
Hegel]), tiene, a decir verdad, más valor filosófico y metodológico que político, en el sentido de que lo
que le interesa principalmente a Marx en este escrito es la crítica del método especulativo de Hegel, esto
es, del método según el cual lo que debería ser el predicado, la idea abstracta, se vuelve el sujeto, y Io que
debería ser el sujeto, el ser concreto, se vuelve el predicado, como se desprende, más claramente que de
cualquier explicación, del ejemplo siguiente. Hegel [G. W. F. Hegel, Lineamenti di filosofia del diritto,
Bari, Laterza, 1974, p. 239], partiendo de la idea abstracta de soberanía, más bien que de la figura
histórica del monarca constitucional, formula la proposición especulativa: "la soberanía del Estado es el
monarca", mientras, partiendo de la observación de la realidad, el filósofo no especulativo debe decir
que "el monarca [o sea aquel personaje histórico que tiene aquellos determinados atributos] tiene el
poder soberano" (en las dos proposiciones, como se ve, objeto y predicado están invertidos). En un
capítulo de La Sagrada Familia (1845), que es el mejor comentario a esta crítica, intitulado "El misterio
de la construcción especulativa", Marx, después de haber ilustrado con otro ejemplo el mismo tipo de
inversión (para el filósofo no especulativo la pera es un fruto, mientras para el filósofo especulativo el
fruto se pone como pera), explica que esta operación consistente en concebir la sustancia como sujeto
(mientras debería ser el predicado) y el fenómeno como predicado (mientras debería ser el sujeto)
“forma el carácter esencial del método hegeliano" [F. Engels‐K. Marx, La sacra famiiglia, Roma, Editori
Riuniti, 1954, p. 66]»
[11] Para pensadores como Ludwig VON MISES, liberal entre los liberales, no existe libertad que no sea
relacional: «El concepto de libertad tiene sentido solamente en la medida que hace referencia a
relaciones entre seres humanos. Hay autores que se han referido a una libertad original o natural que se
supone que el hombre disfrutó en un maravilloso estado de naturaleza que antecedió al establecimiento
de las relaciones sociales. Sin embargo, tales individuos o familias autosuficientes eran libres hasta que
se toparon con otros más fuertes que ellos. En la implacable competencia biológica el más fuerte
siempre tenía la razón y el más débil sólo podía optar por la rendición incondicional. El hombre
primitivo no nació libre. Solamente dentro del marco de un sistema social puede tener significado el
término libertad.» “El Mercado”. Universidad Francisco Marroquín. Guatemala. 1987. Págs. 54‐55.
[12] Imagen con que se solía denotar al ciudadano clase media promedio, de ejercicio autónomo de su
oficio, en un país desarrollado; difiere de la de Joe The Plumber ‐que surgiera a partir de la participación
de un ciudadano real, con ese nombre y oficio, en la última campaña presidencial estadounidense‐, en
que aquél deposita sus ahorros en acciones de empresas, cuanto más grandes mejor, y su expectativa
más ostensible es la placidez del retiro; Joe es, por el contrario, un emprendedor con ganas de iniciar un
pequeño negocio propio, lo que genera de entrada diferencias visibles de ubicación socio‐económica y
de actitud, e implica perspectivas distintas para la tarea del denostado burócrata planificador.
[13] Paul Henri THIRY, Barón de HOLBACH (bajo el seudónimo de Jean‐Baptiste de MIRABAUD).
“Sistema de Naturaleza”. (1770). «No entiendo por el pueblo al estúpido populacho que, privado de
ilustración y buen sentido, puede convertirse en cualquier momento en instrumento y cómplice de
demagogos turbulentos que deseen perturbar la sociedad. Todo hombre que pueda vivir
respetablemente con los ingresos de su propiedad y todo cabeza de familia propietario de tierra, deben
ser considerados como ciudadanos. El artesano, el comerciante y el asalariado deben ser protegidos por
un Estado al que sirven útilmente cada uno a su manera, pero no son verdaderos miembros de él hasta
que por su trabajo y su industria han adquirido tierra». Es de aclarar que nada más lejos de un liberal que
Holbach, aunque compartiera con los más destacados de su época. Sin embargo, las ideas reseñadas, o
similares, son la base del sufragio censitario o restringido que se comenta, adoptado en las llamadas
democracias liberales y que permaneció hasta entrado el siglo XX.
[14] Immanuel KANT. “Respuesta a la pregunta: ¿Qué es la Ilustración?” (1784): «La Ilustración significa
el movimiento del hombre al salir de una puerilidad mental de la que él mismo es culpable. Puerilidad es
la incapacidad de usar la propia razón sin la guía de otra persona. Esta puerilidad es culpable cuando su
causa no es la falta de inteligencia, sino la falta de decisión o de valor para pensar sin ayuda ajena. Sapere
aude es, por consiguiente, el lema de la Ilustración.»
[15] “Pluralismo y Participación Política. De la Constitución de 1961 a la Constitución de 1999”.
[16] Que no siempre ocurre así ha sido objeto de atención por la doctrina prácticamente desde el
nacimiento de la Constitución y su función normativa, en el sentido que hoy le damos. Entre otros, es
famoso el desarrollo de Karl Loewenstein al respecto.
[17] Manuel GARCÍA‐PELAYO. “Derecho Constitucional Comparado”. Pág. 120.
[18] “Pluralismo…”. Ob. cit.
[19] Karl POPPER. “Conjeturas y Refutaciones. El desarrollo del conocimiento científico”. Capítulo 18.
“Utopía y Violencia”. Paidós Básica. Bs As. 1991. 1° Ed. 1983. Pág. 431 y ss. «El racionalismo utópico es un
racionalismo auto‐frustrante. Por buenos que sean sus fines, no brinda la felicidad, sino sólo la desgracia
familiar de estar condenado a vivir bajo un gobierno tiránico. Es importante comprender plenamente esta
crítica. No critico ideales políticos como tales, ni afirmo que un ideal político nunca pueda ser realizado.
Esta no sería una crítica válida. Se han realizado muchos ideales que antes se consideraban
dogmáticamente irrealizables, por ejemplo, el establecimiento de instituciones eficientes y no tiránicas
para asegurar la paz civil, esto es, para la supresión de delitos contra el Estado. Y no veo ninguna razón
por la cual una judicatura y una fuerza de policía internacionales deban tener menos éxito en la
supresión del delito internacional, esto es, de la agresión nacional y el maltrato a minorías o, quizás, a
mayorías. Yo no objeto el intento de realizar tales ideales». La misma idea la expresa en “La sociedad
abierta y sus enemigos”.
[20] Milton y Rose FRIEDMAN. “Libertad de Elegir”. Ed. Orbis SA. Barcelona, España. 1983. Pág. 189.
[21] Idem. Pág. 190.
[22] Idem. Págs. 189‐190.
[23] Excluimos del comentario los determinismos basados en la categoría necesidad, o, en todo caso, los
compatibilismos tamizadores, por su conducto, de la de libre albedrío. Si bien no los compartimos, al
menos no totalmente, no puede decirse de ellos que no sean respetables.
[24] “realocar” en el original.
[25] De “Las Cartas de Ayn Rand”. Volumen II, nº 10, 12 de febrero de 1973. A pesar de la similitud de
pensamiento (¿o, tal vez, por ello?), no consideraba acertados ni a Spencer, ni a los libertarios.
[26] POPPER. Idem.
[27] Isaiah BERLIN. Ob. Cit.
[28] Alexis DE TOCQUEVILLE. “El Antiguo Régimen y la Revolución”. Alianza Editorial. Madrid.
1856/1982. Págs. 514 a la 516.
[29] “Pluralismo…” Ob. Cit.
[30] Que pudiéramos cambiar, de acuerdo con su desarrollo, por las palabras pertenencia y estimación.
En todo caso, lo importante es no confundir esta noción con la de “STATUS” de JELLINEK, tan
significativa para la Teoría de los Derechos Fundamentales.
[31] Sin embargo, es de reseñar que STEIN, en la misma obra, sostiene: "La libertad es sólo real cuando se
poseen las condiciones de la misma, los bienes materiales y espirituales en tanto presupuestos de la
autodeterminación"; lo que implica una visión extraordinariamente adelantada respecto de las tareas del
Estado frente a los individuos y la sociedad.
[32] Luigi FERRAJOLI. “Derecho y razón”. 5ª edición, Madrid, Trotta 2000. p. 862.
[33] Bruce GREENWALD y Joseph E. STIGLITZ. “Externalities in Economies with Imperfect Information
and Incomplete Markets”. Quarterly Journal of Economics. N° 90. 1986.
[34] David E. M. SAPPINGTON y Joseph E. STIGLITZ. “Privatization, Information and Incentives”.
Columbia University; National Bureau of Economic Research (NBER), junio de 1988; NBER Working
Paper No. W2196.
[36] Robert ALEXY. Ob. Cit. Pág. 211.
[37] Idem. Pág. 197 y ss.
[38] Cit. por Robert ALEXY. Ob. Cit.
[39] Equivalente al concepto de “status negativo” de JELLINEK. He aquí sus palabras: «Al miembro del
Estado le corresponde, pues, un status en el cual es señor, una esfera libre del Estado, que niega el
Imperium. Es el de la esfera individual de la libertad, del status negativo, del status libertatis, en el cual
los fines estrictamente individuales encuentran su satisfacción a través del acto libre del individuo». Por
lo tanto, un status negativo consiste en una esfera de libertad individual. Es decir, según JELLINEK, la
esfera de libertad individual es la clase «de las acciones de los súbditos jurídicamente irrelevantes para el
Estado». Cit. por R. ALEXY. Ob. cit. Pág. 251.
[40] Robert ALEXY. Ob. Cit. Págs. 224‐225.
[41] Idem. Págs. 202 y 203
[42] Idem. pág. 341.
[43] Idem. pág. 215.
[44] Idem. Pág. 227.
[45] Idem. Pie de página, págs. 404 y 405.
[46] Idem. págs. 408 y 409.
[47] ARIAS CASTILLO. Ob. Cit.
[48] Idem.
[49] “Pluralismo…”. Ob. Cit.
[50] Robert ALEXY. Ob. Cit. Pág. 411 ‐ 414.
[51] Robert ALEXY. Ob. Cit. Pág. 411 ‐ 414.
[52] Idem. Págs. 86 a la 90.
[53] Idem. Pág. 431.
[54] Idem. Pág. 431.
[55] Idem. Pág. 482.
[56] Para una interesante y completa reflexión sobre el tema, ver Revista Ius et Praxis ‐ año 14 ‐ n° 1: 261‐
300, Talca, Chile, 2008. Artículos de Doctrina. Rodolfo FIGUEROA GARCÍA‐HUIDOBRO. “Concepto de
derecho a la vida”. Accesible en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718‐
00122008000100010&script=sci_arttext#100
[57] Robert ALEXY. Ob. cit. Pág. 496.
[58] Idem. Pág. 430 y ss.
[59] Idem. Págs. 486 y 488.
[60] Idem. Pág. 489.
[61] Idem. Pág. 495.
[62] Federico ENGELS en la Introducción a “Trabajo asalariado y capital” de Carlos MARX. Proyecto
Espartaco. Págs. 4 y 5.
[63] Carlos MARX. Ob. cit.
[64] Friedrich A. HAYEK. “Camino de servidumbre”. 5ta reimpresión. Alianza Editorial. Madrid. Págs. 69
y 70.
[65] Tomás ARIAS CASTILLO. “Una réplica no es una contrarréplica. Contrarréplica al Profesor José
Ignacio Hernández”. «Existe un recurso discursivo muy empleado –y de mucha utilidad‐ en el debate
basado en argumentos, y consiste en presuponer la existencia de una disputa en torno a la definición de
los conceptos usados, que imposibilita una verdadera discusión. A dicha estrategia se le conoce como
«aguijón semántico» (semantic sting) y, como ya referí en mi intervención principal« dentro del
Seminario, ENDICOTT la resume así: «Incluso para discrepar, necesitamos entendernos el uno al otro. Si
yo rechazo lo que tú dices sin entenderte, sólo tendremos la ilusión de una disputa. Tú aseverarás una
cosa y yo rechazaré otra. (El autor repite:) Incluso para discrepar, necesitamos entendernos el uno al
otro»3. Dicha estrategia tiene mucha utilidad pues nos permite «pasar de largo» y no responder aquello
que no queremos responder. Así, por ejemplo, si alguien califica de «estatista» una posición, el otro
participante podrá decir: «eso depende de lo que usted entienda por estatismo» sin ofrecer, en verdad,
respuesta alguna».
[66] Los predicables son conceptos especializados atribuidos a un sujeto de conformidad con su género,
especie, diferencia específica, lo propio y lo accidental.
[67] Friedrich A. HAYEK. Ob. cit.
[68] Henry RAMOS ALLUP. “Reflexiones sobre el Liberalismo”. Ediciones Nueva Visión. Caracas, 2007.
[69] Vladimir Ilich ULIANOV (Lenin). “El Estado y la Revolución”. Proyecto Espartaco. Pág. 8.
[70] Idem. Pág. 13.
[71] Vladimir Ilich ULIANOV (Lenin). “La Revolución y el renegado Kautsky”. Proyecto Espartaco. Págs. 4,
5 y 6. Se refiere a Karl KAUTSKY, socialdemócrata alemán, y su folleto “La Dictadura del Proletariado”;
Kautsky respondería con “Marxismo y Bolchevismo: Democracia y Dictadura”.
[72] Eduard BERNSTEIN, “Las premisas del socialismo y las tareas de la socialdemocracia”. En
“Problemas del socialismo. El revisionismo en la socialdemocracia”, 1ª edición en español, Siglo XXI,
México, 1982, p. 96.
[73] Norberto BOBBIO. “El futuro de la democracia”. Fondo de Cultura Económica. Bogotá. 1992. Pág. 27.
[74] Luis A. HERRERA ORELLANA. “A propósito de la polémica entre los profesores Hernández y Arias en
torno al Estado social y la libertad económica en la Constitución de 1999”.
[75] José Ignacio HERNÁNDEZ G. “Estado Social y Libertad de Empresa en Venezuela: Consecuencias
Prácticas De Un Debate Teórico”.
[76] Guy SORMAN. “Los verdaderos pensadores de nuestro tiempo”. Editorial Seix Barral. Bogotá. 1992.
Cit. por Henry RAMOS ALLUP. Ob. cit.
[77] Norberto BOBBIO. “El futuro de la democracia”. Ob. cit. Pág. 92.
[78] Karl MANNHEIM. “Libertad, poder y planificación democrática”. Fondo de Cultura Económica.
México. 1974. Pág. 51. Cursivas en el original, corchetes nuestros.