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112- DROIT DES SOCIETES

2013-2014
Application 6
Séances 14 à 18

Application de la série 03 du cours à distance

Les comptes sociaux


Les groupes de sociétés
Les fusions et les scissions
La liquidation des sociétés
La société en participation et la société créée de fait
Le GIE et le GEIE
La société civile
L’association

Auteurs : P. BAUVERT, T. MABROUK, E. OSTIER

Institut National des Techniques Economiques et Comptables


40, rue des Jeûneurs
75002 PARIS

http://intec.cnam.fr
Accueil pédagogique : 01.58.80.83.34 ou 01.58.80.83.57
112 – Droit des sociétés 2013/2014

PARTIE 1

Les comptes sociaux


Les groupes de sociétés
Les fusions et les scissions

Auteurs : Paulette BAUVERT et Tahar MABROUK

THEME 1 – LES COMPTES SOCIAUX

1) Les sociétés commerciales doivent tenir une comptabilité régulière, même si elles exercent une activité civile.
Elles doivent donc (art. L. 123-12 et L. 232-1 C.com) :

- enregistrer chronologiquement les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise ;


- dresser un inventaire annuel pour vérifier l’existence et la valeur des éléments d’actifs et passifs
composant le patrimoine de l’entreprise ;
- établir au terme de l’exercice social les comptes annuels et l’inventaire.

2) La durée de l’exercice social est en principe de 12 mois (art. L. 123-12, al.2 C.com). Toutefois, cette durée
peut être inférieure ou supérieure à un an dans certaines circonstances (notamment pour le premier exercice
social). Le plus souvent, les exercices sociaux coïncident avec l’année civile, cependant ce n’est pas une
obligation. La modification de la durée de l’exercice social doit être décidée par l’AGE, car elle a pour objet la
modification des statuts.

3) Les comptes annuels forment un tout indissociable et comprennent :

- un bilan,
- un compte de résultat,
- une annexe.

Il convient d’annexer au bilan :


- un état des cautionnements, avals et garanties donnés par la société (sauf si la société est un établissement de
crédit ou une entreprise d’assurance),
- un état des sûretés consenties par la société,
- un tableau faisant apparaître la situation des filiales et des participations de la société, le cas échéant.

Des sanctions pénales s’appliquent si les comptes annuels ne sont pas établis :
 Amende 9.000 € pour les dirigeants sociaux qui n’auraient pas dressé un inventaire et établi des
comptes annuels (ainsi qu’un rapport de gestion) : art. L241-4, L242-8, L 242-30, al. 1, L244-1 et L248-1
C.com)
 Emprisonnement de 2 ans et amende de 9.000 € pour les dirigeants sociaux qui n’annexent pas au bilan
le tableau sur la situation des filiales et des participations de la société.

Les comptes annuels doivent :


- être réguliers,
- être sincères,
- et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise.

Les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé doivent annexer à leurs
comptes annuels un tableau présentant la répartition et l’affectation des sommes distribuables qui seront
proposées à l’AG (C. com., art. L. 232-7).

4) Les comptes annuels sont communiqués aux associés à l’occasion des assemblées, au commissaire aux
comptes dans les sociétés par actions et le cas échéant dans les autres sociétés, au comité d’entreprise le cas
échéant.

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 Au commissaire aux comptes :


Les comptes annuels sont mis à la disposition du CAC au moins 1 mois avant la convocation de l’AG (art.
R232-1 C.com).

 Aux associés (ou actionnaires) :


Les modalités de l’information des associés/actionnaires varient selon la forme sociale.
Les comptes et le rapport de gestion sont expédiés aux associés/actionnaires au moins 15 jours avant la tenue
de l’AG, d’office dans les sociétés de personnes, sur demande dans les sociétés par actions et les SARL.
En cas de non-respect par les dirigeants de cette obligation d’information, les associés/actionnaires (comme
tout intéressé) peuvent solliciter en référé une injonction judiciaire sous astreinte, voire la nomination d’un
mandataire chargé de procéder à la communication (art. L238-1 C.com).

 Au comité d’entreprise
Les dirigeants des sociétés commerciales sont tenus de communiquer au comité d’entreprise, avant leur
présentation à l’AG annuelle, tous les documents qui seront soumis à cette AG :
- bilan, compte de résultat et annexe,
- rapport de gestion,
- rapport du CAC,
- rapport du président du conseil d’administration ou du conseil de surveillance…

5) Les comptes prévisionnels visent les sociétés commerciales qui à la clôture de l’exercice auront employé au
moins 300 salariés ou réalisé un chiffre d’affaires net d’au moins 18 millions d’euros. Les documents à établir
sont :

- une situation de l’actif réalisable et disponible et du passif exigible,


- un tableau de financement,
- un compte de résultat prévisionnel,
- un plan de financement prévisionnel.

Les sociétés cessent d’être tenues d’établir les documents de gestion prévisionnelle lorsqu’elles ne remplissent
aucune des conditions liées à l’effectif ou au chiffre d’affaires pendant deux exercices consécutifs (art. R. 232-
2, al. 2 C.com).

Ces documents doivent être établis selon la périodicité suivante :

 Dans les 4 mois de l’ouverture de l’exercice :


- le plan de financement et le compte de résultat prévisionnels de l’exercice en cours,
- le tableau de financement de l’exercice écoulé
- la situation de l’actif réalisable et disponible et du passif exigible du 2nd semestre de
l’exercice écoulé

 Dans les 4 mois qui suivent la clôture du 1er semestre :


- la situation de l’actif réalisable et disponible et du passif exigible du 1 er semestre de
l’exercice,
- une révision du compte de résultat prévisionnel établi 6 mois auparavant

Les documents de gestion prévisionnelle doivent être communiqués, dans les 8 jours de leur établissement, au
CAC au comité d’entreprise et, s’il en existe un, au conseil de surveillance.

En revanche, aucune obligation légale de communiquer ces documents aux associés/actionnaires, ni de les
publier au Balo ou dans un JAL.

6) Les comptes consolidés visent les structures de groupes et incombent à la société mère. Ils se distinguent des
comptes annuels qui visent uniquement la société qui en est l’objet.

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Les sociétés commerciales, quelle que soit leur forme, placées à la tête d’un groupe doivent, indépendamment
de leurs comptes annuels, établir et publier des comptes consolidés (art. L233-16 et suivants C.com).

Depuis le 1er janvier 2005, les sociétés dont les titres sont cotés doivent appliquer obligatoirement les normes
internationales IFRS pour l’établissement de leurs comptes consolidés.

Quelles sont les entreprises concernées ?

= les sociétés qui exercent un contrôle sur les autres sociétés de leur groupe : contrôle exclusif, contrôle
conjoint ou influence notable  obligation d’établir des comptes consolidés, la méthode de consolidation
dépendant du type de contrôle exercé.

 Contrôle exclusif résulte :


- soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre société (contrôle de
droit)
- soit de la désignation, pendant 2 exercices successifs, de la majorité des membres des organes
d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre société (présomption de cette désignation
lorsque la société dominante a détenu directement ou indirectement pendant 2 exercices successifs plus de
40% des droits de vote et qu’aucun autre associé n’a détenu directement ou indirectement pendant cette
période une fraction supérieure à la sienne) = contrôle de fait
- soit du droit d’exercer une influence dominante sur une société en vertu d’un contrat ou de clauses
statutaires, lorsque le droit applicable le permet (contrôle contractuel).

 Contrôle conjoint
= partage du contrôle d’une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d’associés ou
d’actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord (art. L233-16, III, C.com)

 Influence notable sur la gestion et la politique financière d’une société (sans en détenir le contrôle)
= présumée lorsqu’une société dispose, directement ou indirectement, d’une fraction au moins égale à 20 %
des droits de vote d’une autre société

Des exceptions existent :


 Sous-groupes : aucune obligation d’établir des comptes consolidés pour les sociétés qui, bien que rentrant
dans une des catégories précitées, sont elles-mêmes sous le contrôle d’une personne morale, française ou
étrangère, qui les inclut dans ses comptes consolidés
 Petits groupes : aucune obligation d’établir des comptes consolidés lorsque le groupe constitué de la
société-mère et des personnes morales qu’elle contrôle ne dépasse pas, pendant deux exercices consécutifs,
deux des trois seuils suivants :
- total du bilan : 15.000.000 €
- chiffre d’affaires moyen hors taxes : 30.000.000 €
- nombre moyen de salariés : 250

Sanction pénale pour les dirigeants qui n’établissent pas de comptes consolidés, malgré l’obligation qui pèse
sur eux : amende 9.000 €

Établissement des comptes consolidés (art. L233-20, al. 1 C.com)


 Bilan consolidé
 Compte de résultat consolidé
 Annexe consolidée

Ils peuvent être établis :


- soit à la même date que les comptes annuels de la société consolidante,
- soit à une date différente, mais à condition que cette différence soit justifiée dans l’annexe.

Les comptes consolidés doivent être réguliers et sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la
situation financière et du résultat de l’ensemble constitué par les sociétés comprises dans la consolidation (art.
L233-21 C.com).

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Les dirigeants de la société consolidante doivent établir un rapport sur la gestion du groupe consolidé (art.
L233-26 et R225-102 C.com). A ce rapport est obligatoirement joint un tableau faisant apparaître les résultats
du groupe au cours de chacun des 5 derniers exercices (art. R225-102 C.com).

Communication des comptes consolidés


 Dans les SNC, SCS et SARL, les gérants doivent communiquer ces comptes consolidés et le rapport sur la
gestion du groupe aux associés au moins 15 jours avant l’assemblée annuelle.
 Dans les sociétés par actions, les comptes consolidés et le rapport de gestion doivent être communiqués aux
actionnaires qui en font la demande (dans les mêmes conditions que pour les autres documents sociaux).

Approbation des comptes consolidés


 Dans les SA, SCA SAS et les sociétés européennes, les comptes consolidés doivent être approuvés par
l’AGO en même temps que les comptes individuels
 Dans les autres formes de sociétés, les comptes consolidés doivent être communiqués aux associés, mais il
n’est pas nécessaire que ceux-ci les approuvent.

Publication des comptes consolidés


 Les sociétés par actions et les SARL tenues d’établir des comptes consolidés doivent déposer au greffe du
tribunal de commerce, dans le mois qui suit l’AGO, deux exemplaires des comptes consolidés, du rapport sur
la gestion du groupe et du rapport du CAC.
 De plus, les sociétés cotées doivent publier périodiquement au BALO certaines données consolidées :
- avant l’AGO, les projets de comptes consolidés annuels (non vérifiés par les CAC) s’ils sont disponibles,
- après l’AGO, les comptes consolidés annuels accompagnés de l’attestation des CAC,
- à la fin du 1er semestre, un tableau d’activité et de résultats et un rapport d’activité sous forme consolidée,
- chaque trimestre, le chiffre d’affaires consolidé, ventilé par branche d’activité le cas échéant.

7) C’est l’assemblée générale ordinaire.

8) Le bénéfice concerne le résultat propre à l’exercice social considéré alors que les réserves sont des sommes
prélevées sur le bénéfice et affectées selon les dispositions légales (réserve légale) ou selon les dispositions
statutaires (réserve statutaire) ou encore selon la décision ponctuelle prise par les associés (réserve libre). Les
réserves sont des sommes conservées à la disposition de la société.

9) Dans les sociétés par actions et dans les sociétés à responsabilité limitée, une fraction du bénéfice (soit 5 %
dans la limite de 10 % du capital social) doit obligatoirement être portée à un compte de réserve intitulé
« réserve légale » à peine de nullité de toute délibération contraire.

Masse de calcul de la dotation à la réserve légale


Prélèvement sur le bénéfice de l’exercice, diminué (le cas échéant) des pertes antérieures (art. L232-10
C.com).
Ce prélèvement ne porte pas sur le report à nouveau bénéficiaire, car les sommes figurant à ce compte ont déjà
supporté ce prélèvement au titre des exercices antérieurs.

Montant de la dotation à la réserve légale


Au moins 5% du bénéfice.
Il cesse d’être obligatoire lorsque la réserve atteint 10 % du capital social.

Les dispositions légales constituent un minimum : les statuts peuvent valablement prévoir un prélèvement
annuel supérieur à 5% et/ou un plafond supérieur à 10% du capital social. Lorsque le plafond statutaire est
supérieur à 10% du capital social, les sommes excédant la fraction légale (10%) doivent être assimilées à une
réserve statutaire obligatoire.

En cas d’augmentation de capital, la dotation à la réserve légale doit être poursuivie (ou reprise) jusqu’à ce que
soit atteint le plafond correspondant à 10% du nouveau capital.

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En cas de réduction du capital par suite de pertes, la réserve légale qui aura disparu par imputation d’une
fraction des pertes devra être reconstituée par prélèvements annuels sur les bénéfices nouveaux jusqu’à ce
qu’elle atteigne 10% du nouveau capital.

Si la réduction du capital n’est pas motivée par des pertes, mais résulte de remboursements ou de rachats de
parts ou d’actions, la fraction de la réserve légale qui excède 10% du capital après réduction devient disponible
et peut recevoir toute autre affectation (par décision de l’AGO).

Emploi de la réserve légale


= garantie pour les tiers qui traitent avec la société
La réserve légale ne peut donc pas être distribuée aux associés/actionnaires, ni être utilisée pour le rachat ou le
remboursement de parts ou actions de la société.
Utilité en cas de pertes : elle sert à combler les déficits constatés par les bilans annuels lorsque ces déficits ne
peuvent pas être imputés sur d’autres réserves.
La réserve légale peut être incorporée au capital social.

Lorsque la réserve légale a été régulièrement entamée (à la suite d’une compensation de pertes ou d’une
incorporation au capital), elle doit être reconstituée par prélèvement annuel d’au moins 5% des bénéfices
jusqu’à ce qu’elle atteigne à nouveau 10% du capital.

Cas pratique SA RAPTOUT

1) Sont-ils fondés à contester cette date ?

Problème de droit : Dans quel délai doit intervenir l’AGO annuelle d’approbation des comptes ?

Règle de droit : art. L225-100 al. 1er C.com


= L’AGO est réunie au moins une fois par an, dans les 6 mois de la clôture de l’exercice, sous réserve de
prolongation de ce délai par décision de justice.
Demande de prolongation du délai par les dirigeants (cf. art. R225-64 C.com) = la requête doit être présentée au
président du tribunal de commerce avant l’expiration du délai de 6 mois. Le juge, s’il l’estime opportun, peut
accorder un délai supplémentaire supérieur à 6 mois.

Sanctions à défaut de réunion de l’AGO dans le délai :


- pas de sanctions civiles expresses (AG tenue après expiration du délai reste valable),
- faute de gestion commise par les dirigeants, susceptible d’engager leur responsabilité civile si le
retard a causé un préjudice à la société ou à un actionnaire,
- plus de sanctions pénales depuis la loi Warsmann II du 22 mars 2012 (désormais les sanctions
pénales ne sont susceptibles de s’appliquer qu’en cas d’absence de présentation des comptes par
les dirigeants aux associés, mais indépendamment du délai de 6 mois).

Délai de convocation (art. R225-69 C.com)  le délai entre la date de l’envoi des convocations individuelles
(lorsque toutes les actions sont nominatives) et la date de l’AGO doit être au moins de :
- 15 jours sur 1ère convocation
- 10 jours sur 2ème convocation

En l’espèce, clôture de l’exercice au 31 décembre, donc AGO devait se tenir au plus tard le 30 juin.
Or, AGO convoquée pour le 3 juillet. Convocations individuelles expédiées le 20 juin 2013, soit moins de 15 jours
avant la date de l’AG.

Par conséquent, les actionnaires sont doublement fondés à contester cette date :
- essentiellement car tenue AGO postérieure au délai de 6 mois suivant la clôture de l’exercice
- également car délai de convocation non respecté.

2) La réserve légale peut-elle disparaître si l’assemblée générale ordinaire décide la suppression d’une
partie des pertes par imputation sur les réserves ?
Oui, mais obligation de la reconstituer.

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3) Est-il obligatoire ici de convoquer l’assemblée générale extraordinaire pour fixer le devenir de la
société ?
Problème de droit : Dans quelle mesure une SA doit-elle être dissoute lorsque le montant de ses pertes est très élevé ?

Règle de droit
Aux termes de l’article L225-248 du Code de commerce, une procédure spécifique doit être mise en œuvre si, du
fait des pertes constatées, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social.

Dans cette hypothèse, le conseil d’administration (ou le directoire) est tenu, dans les 4 mois qui suivent l’AG de
l’approbation des comptes ayant fait apparaître la perte, de convoquer et de faire tenir une AGE, laquelle doit
décider s’il y a lieu, ou non, de dissoudre la société de manière anticipée.

Cette décision de l’AGE (dissolution ou poursuite de l’activité) doit donner lieu à une triple publicité :
-insertion d’un avis dans un Journal d’Annonces Légales du lieu du siège social
-dépôt au greffe du tribunal de commerce du lieu du siège social du procès-verbal de l’AGE
-inscription modificative au RCS

Si l’AGE décide la poursuite de l’activité, la société est alors tenue, au plus tard à la clôture du 2 ème exercice
suivant celui au cours duquel la perte a été constatée, de réduire son capital d’un montant au moins égal à celui des
pertes qui n’ont pu être imputées sur les réserves si, dans ce délai, les capitaux propres n’ont pas été reconstitués.

La dissolution de la société peut être demandée en justice (tribunal de commerce) par tout intéressé dans les
hypothèses suivantes :
-si l’AGE ne s’est pas réunie ou n’a pas pris de décision
-lorsque, dans le délai légal imposé, la société n’a pas reconstitué ses capitaux propres et n’a pas réduit son
capital social

En cas d’action en dissolution, le tribunal peut accorder à la société un délai supplémentaire de régularisation (max.
6 mois). De plus, le tribunal ne peut pas prononcer la dissolution si, au jour où il statue, la régularisation est déjà
intervenue.

En l’espèce, le montant des capitaux propres reste supérieur à la ½ du capital social.

Par conséquent, il n’est pas nécessaire de respecter la procédure de l’article L225-248.

4) En cas de refus d’approbation des comptes sociaux, faut-il déposer au greffe du tribunal de
commerce les comptes annuels et les rapports sociaux ?

Art. L232-23, II, C.com  En cas de refus d’approbation des comptes annuels, obligation de déposer au greffe du
tribunal de commerce une copie de la délibération de l’AGO dans le délai d’1 mois.

THEME 2 – LES GROUPES DE SOCIETES

1) Il n’existe pas de définition légale du groupe de sociétés.

2) Le groupe n’a pas de personnalité juridique.

3) Une filiale est une société dont la moitié du capital est détenue par une autre société.

4) Les participations réciproques entre sociétés.

 La réglementation sur les participations réciproques n’a vocation à s’appliquer qu’en présence de sociétés
par actions (= lorsque toutes les sociétés concernées sont des sociétés par actions ou lorsque l’une d’entre elles
est une société par actions). Ces règles ne s’appliquent qu’aux sociétés françaises. Les participation
réciproques sont libres quand aucune des sociétés en cause n’a la forme de société par actions.
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Entre deux sociétés par actions

Une société par actions (A) ne peut pas posséder d’actions d’une autre société par actions (B), si B détient une
fraction du capital de A supérieure à 10% (art. L233-29, al. 1 C.com).

La société qui vient à détenir une fraction supérieure à 10% du capital d’une autre société, doit en aviser cette
dernière par LRAR dans un délai d’1 mois.

A défaut d’accord entre les sociétés intéressées pour régulariser la situation, celle qui détient la fraction la plus
faible du capital de l’autre doit aliéner son investissement. Si les investissements réciproques sont de la même
importance, chacune des sociétés doit réduire le sien de telle sorte qu’il n’excède pas 10 % du capital de
l’autre.
 Délai pour régulariser : 1 an à compter de la notification de la prise de participation dans son capital
(art. L233-29 al. 3 et R233-37 C.com)
 Jusqu’à leur aliénation, les actions sont privées du droit de vote (art. L233-29, al. 3 C.com)

Entre une société par actions et une autre société

Lorsqu’une SARL, SNC, SCS ou société civile compte parmi ses associés une société par actions, deux
situations à envisager :
- la société par actions détient + de 10 % du capital de l’autre société
- la société par actions détient une fraction égale ou inférieure à 10 % du capital de l’autre société

 1er cas : si la société par actions (A) détient + de 10 % du capital de l’autre société (B), la société B ne peut
posséder aucune action de la société A (art. L233-30, al. 1 C.com). Si elle en possède :
- elle doit les aliéner dans un délai d’1 an à compter de la date à laquelle ces actions sont entrées dans
son patrimoine (art. L233-30, al. 2 et R233-18 C.com),
- le droit de vote attaché à ces actions est suspendu (art. L233-30, al. 2 C.com)

 2nd cas : si la société par actions (A) détient une fraction égale ou inférieure à 10 % du capital de l’autre
société (B), la société B ne peut pas posséder une fraction supérieure à 10 % du capital de la société A (art.
L233-30 al. 3 C.com). Si elle en possède une fraction plus importante :
- elle doit aliéner les actions excédentaires dans un délai d’1 an à compter de la date à laquelle ces
actions sont entrées dans son patrimoine (art. L233-30, al. 4 et R233-18 C.com),
- le droit de vote attaché à ces actions est suspendu (art. L233-30, al. 4 C.com)

Les aliénations d’actions visées par ces textes doivent être portées à la connaissance des associés par le rapport
du CA, du directoire ou des gérants et, éventuellement, par celui du CAC (art. R233-19, al. 2 C.com).

Sanctions pénales
Amende 18.000 € pour les présidents, administrateurs, membres du directoire, DG, DG délégués ou les gérants
qui ne respectent pas la réglementation sur les participations réciproques.

5) Il y a autocontrôle lorsqu’une société assure son propre contrôle par l’intermédiaire d’une ou plusieurs autres
sociétés dont elle détient directement ou indirectement le contrôle.

Ainsi, on parle d’autocontrôle (art. L233-3, I, C.com) :


- Lorsqu’une société détient directement ou indirectement une fraction du capital social lui conférant la
majorité des droits de vote dans les AG,
- Lorsqu’une société dispose seule de la majorité des droits de vote en vertu d’un accord conclu avec
d’autres associés ou actionnaires,
- Lorsqu’une société, compte tenu des circonstances, exerce un contrôle de fait grâce aux droits de vote dont
elle dispose et a ainsi la possibilité de faire prévaloir son point de vue lors des AG,
- Lorsqu’une société est associée ou actionnaire et dispose du pouvoir de nommer ou révoquer la majorité
des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société.

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Le contrôle est présumé lorsque la société dispose, directement ou indirectement, d’une fraction des droits de
vote supérieure à 40% et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient, directement ou indirectement, une
fraction supérieure à la sienne (art. L233-3, II, C.com).

Le contrôle doit être apprécié non pas en fonction de la participation dans le capital social, mais en fonction
des droits de vote. Il convient donc de prendre en compte les droits de vote double s’il en existe et d’écarter les
actions de préférence sans droit de vote.

Les effets de l’autocontrôle sont partiellement neutralisés : le droit de vote attaché aux actions d’autocontrôle
est supprimé dans les sociétés par actions (art. L233-31 C.com). Les actions d’autocontrôle ne sont donc pas
prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

6) Les sociétés commerciales qui contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres
entreprises ou qui exercent sur celles-ci une influence notable ont l’obligation d’établir des comptes
consolidés.

 Contrôle exclusif résulte :


- soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre société
(contrôle de droit)
- soit de la désignation, pendant 2 exercices successifs, de la majorité des membres des organes
d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre société (présomption de cette désignation
lorsque la société dominante a détenu directement ou indirectement pendant 2 exercices successifs plus de
40% des droits de vote et qu’aucun autre associé n’a détenu directement ou indirectement pendant cette
période une fraction supérieure à la sienne) = contrôle de fait
- soit du droit d’exercer une influence dominante sur une société en vertu d’un contrat ou de clauses
statutaires, lorsque le droit applicable le permet (contrôle contractuel).

 Contrôle conjoint
= partage du contrôle d’une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d’associés ou
d’actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord (art. L233-16, III, C.com)

 Influence notable sur la gestion et la politique financière d’une société (sans en détenir le contrôle)
= présumée lorsqu’une société dispose, directement ou indirectement, d’une fraction au moins égale à 20 %
des droits de vote d’une autre société

Des exceptions existent :


 Sous-groupes : aucune obligation d’établir des comptes consolidés pour les sociétés qui, bien que rentrant
dans une des catégories précitées, sont elles-mêmes sous le contrôle d’une personne morale, française ou
étrangère, qui les inclut dans ses comptes consolidés
 Petits groupes : aucune obligation d’établir des comptes consolidés lorsque le groupe constitué de la
société-mère et des personnes morales qu’elle contrôle ne dépasse pas, pendant deux exercices consécutifs,
deux des trois seuils suivants :
- total du bilan : 15.000.000 €
- chiffre d’affaires moyen hors taxes : 30.000.000 €
- nombre moyen de salariés : 250

Sanction pénale pour les dirigeants qui n’établissent pas de comptes consolidés, malgré l’obligation qui pèse
sur eux : amende 9.000 €

7) Non.
L’existence d’un groupe de sociétés oblige à constituer un comité de groupe.

Le comité de groupe est composé de représentants du personnel, et est présidé par le chef de l’entreprise
dominante. Il se réunit au moins 1 fois par an, sur convocation de son président.

Le comité de groupe ne se substitue pas aux comités d’entreprise existants.


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Il permet aux représentants du personnel d’obtenir une information globale sur la vie du groupe de sociétés. Le
comité de groupe centralise les informations sur l’activité, la situation financière et l’évolution de l’emploi
dans le groupe et dans chaque entreprise le composant. Il est informé en cas d’OPA.

Le comité de groupe reçoit communication des comptes et du bilan consolidés, ainsi que du rapport du CAC.

Cas pratique SA TOUVAT

1. La SA TOUVAT est la société mère. Elle contrôle toutes les sociétés et doit établir des comptes consolidés.

2. Les sociétés astreintes à publier des comptes consolidés doivent désigner au moins deux commissaires aux
comptes.

3. Il s’agit d’une participation d’autocontrôle. Dans la mesure où les deux sociétés sont des sociétés par actions,
cette situation se heurte à la réglementation des participations réciproques entre sociétés par actions. Dès lors,
la participation que la SA MIRA vient d’acquérir dans la SA TOUVAT doit être aliénée dans un délai d’un an.

4. Non, les actions devant être aliénées, en raison du non-respect de la réglementation sur les participations
réciproques, sont privées du droit de vote jusqu’à leur aliénation effective.

5. Non.

THEME 3 – LES FUSIONS / SCISSIONS / APPORTS PARTIELS D’ACTIF

1) La fusion est l’opération juridique par laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine soit à
une société existante, soit à une société nouvelle qu’elles constituent.

La fusion peut résulter :


- soit de la création d’une société nouvelle par plusieurs sociétés existantes (qui vont alors disparaître)
- soit de l’absorption d’une société par une autre (= fusion-absorption)

2) Dans les deux cas, il y transmission universelle de biens, dissolution de la société absorbée ou scindée et
échange de droits sociaux.

Transmission universelle
Il y a transmission universelle du patrimoine de la société qui disparaît (société absorbée ou société scindée) au
profit des sociétés existantes ou nouvelles qui le recueillent en tout ou en partie. Ces sociétés se substituent à la
société absorbée ou scindée dans tous les droits, biens ou obligations de cette dernière.

La transmission universelle intervient de plein droit (= automatiquement) et porte même sur les biens de la
société absorbée qui, par suite, d’une erreur ou d’un oubli, ne figureraient pas dans le traité de fusion.

= transmission de l’ensemble des éléments d’actif et de passif composant le patrimoine de la société absorbée
ou scindée

En cas de scission, le contrat doit prévoir la répartition du passif de la société scindée entre les sociétés
bénéficiaires des apports. Ce partage est, en principe, fonction des éléments d’actif apportés à chacune d’elles
et ces sociétés bénéficiaires sont solidairement responsables envers les créanciers de la société scindée.

Dissolution de la société absorbée ou scindée


Les fusions ou scissions entraînent obligatoirement dissolution de la société absorbée ou de la société scindée.
Elles se distinguent en cela de l’apport partiel d’actif (qui ne fait pas disparaître la société apporteuse).

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112 – Droit des sociétés 2013/2014
Échange des actions
Les associés de la société absorbée ou scindée deviennent associés de la société absorbante ou nouvelle et se
voient attribuer des parts sociales ou des actions de cette société art. L236-1, al. 4 C.com). L’actif net transmis
doit donc être rémunéré par des parts sociales ou des actions.

3) Non, il y a dissolution sans liquidation. Contrairement aux autres cas de dissolution, il n’y a pas lieu de
procéder à la liquidation de la société absorbée ou scindée (art. L236-3, I, C.com). La société absorbée perd
donc sa personnalité morale à la date de prise d’effet de la fusion, sans liquidation.

4) C’est le cas d’une fusion où l’absorbante détient une partie, voire la totalité, des titres de l’absorbée.

En effet, dans ce cas, la société absorbante alors une double qualité :


- elle reçoit le patrimoine de la société absorbée (qu’elle doit rémunérer par l’attribution de parts sociales ou
d’actions nouvelles),
- en tant que membre de la société absorbée, elle a vocation à recevoir une fraction des parts sociales ou
actions nouvelles qu’elle doit émettre.

Or, l’attribution à une société de ses propres parts sociales ou actions en échange de sa participation dans la
société absorbée ou scindée est interdite (art. L236-3, II, C.com).

D’où la fusion-renonciation (= création de la pratique, consacrée par le législateur à l’article L. 236-3 C.com)
= la société absorbante se borne à créer les droits sociaux nécessaires à la rémunération des associés de la
société absorbée autres qu’elle-même  La société « renonce » à émettre les parts ou actions qui devaient lui
revenir.

5) Les contrats de travail conclus par la société absorbée ou scindée sont transmis de plein droit à la société
absorbante ou nouvelle.

6) Ils deviennent associés de la société absorbante.

I – Cas pratique

1. Quels sont les fondements légaux de l’opération de fusion ?

Aux termes de l’article L.236- 1 du code de commerce « une ou plusieurs sociétés peuvent, par voie de fusion,
transmettre leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent.
(…)
Les associés des sociétés qui transmettent leur patrimoine dans le cadre des opérations [de fusion ou de scission]
reçoivent des parts ou des actions de la ou des sociétés bénéficiaires… ».

Application : Il s’agit, ici, de la transmission du patrimoine de la SARL BIZONNARD à la SA « BHC » dans le


cadre d’une opération de fusion. Les associés de la première recevront des actions de la seconde.

2. Qui arrête le projet de fusion et que doit-il comporter ?

Règle de droit :
L’article R.236-1 du code de commerce prévoit que le projet de fusion est arrêté par le conseil d'administration, le
directoire, le ou les gérants de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion ou de scission projetée.
Il contient les indications suivantes :
- La forme, la dénomination et le siège social de toutes les sociétés participantes ;
- Les motifs, buts et conditions de la fusion ou de la scission ;
- La désignation et l'évaluation de l'actif et du passif de la société absorbante ou scindée dont la transmission
aux sociétés absorbantes ou nouvelles est prévue ;

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112 – Droit des sociétés 2013/2014
- Les modalités de remise des parts ou actions et la date à partir de laquelle ces parts ou actions donnent droit
aux bénéfices, ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit, et la date à partir de laquelle les
opérations de la société absorbée seront, du point de vue comptable, considérées comme accomplies par la
ou les sociétés bénéficiaires des apports ;
- Les dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés intéressées utilisés pour établir les conditions
de l'opération ;
- Le rapport d'échange des droits sociaux et, le cas échéant, le montant de la soulte ;
- Le montant prévu de la prime de fusion ;
- Les droits accordés aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions
ainsi que, le cas échéant, tous avantages particuliers.

Application : Le projet de fusion doit être arrêté par la conseil d’administration pour la SA « BCH » et par le gérant
pour la SARL BIZONNARD et doit comporter les élément indiqués ci-dessus.

3. Comment sont prises les décisions au niveau de l’absorbante et de l’absorbée ?

La décision de fusion doit être prise dans les conditions prévues pour la modification des statuts :

 Dans le cadre d’une SA, la décision doit être prise par l’AGE. Pour que celle-ci puisse se réunir, il faut
respecter un quorum (présence du quart (1/4) des actions disposant du droit de vote sur première
convocation et 1/5ème sur 2ème convocation au cas où le ¼ n’aurait pas été atteint lors de la première). La
décision doit être prise à la majorité des 2/3 des actions présentes ou représentées.

 Pour les SARL, la décision doit également être prise aux conditions requises pour la modification des
statuts. Celles-ci dépendent de la date de constitution de la société :

o Pour les sociétés constituées avant l’entrée en vigueur de la loi du 02/8/2005 (soit les sociétés
immatriculées jusqu’au 3 août 2005), aucun quorum n’est exigé, la décision doit être prise à la
majorité des ¾ des parts sociales.

o Pour celles constituées après cette date, le régime est aligné sur celui des SA à savoir un quorum
(présence du quart (1/4) des parts sociales disposant du droit de vote sur première convocation et
1/5ème sur 2ème convocation au cas où le ¼ n’aurait pas été atteint lors de la première). La décision
est prise par à la majorité des 2/3 des parts sociales présentes ou représentées.

A noter cependant, que les associés des SARL constituées avant la réforme apportée par la loi de 2005
peuvent décider à l’unanimité d’adoption du nouveau régime.

Un ou plusieurs associés représentant au moins 10% du capital peuvent demander au président du tribunal
de commerce statuant en référé la désignation d’un mandataire de justice chargé de convoquer l’assemblée
(C. Com., art. L223-27, al, 5 et R. 223-20, al. 3)

Application :
- Selon ce qui a été indiqué dans l’énoncé, vu l’argumentaire de M. Parmentier il semble que l’AGE de la
SA « BHC » devrait voter sans grande difficulté. Le capital est concentré, les administrateurs devraient
convaincre les actionnaires qu’ils représentent de l’opportunité de l’opération.
- Le problème est un peu plus compliqué au niveau de la SARL convoitée : Alain, gérant et associé
disposant de plus de 27,8 % du capital, risque de bloquer la réunion de l’assemblée notamment car en tant
que gérant il lui revient de convoquer celle-ci. Mais la situation peut être débloquée car la loi prévoit que
un ou plusieurs associés représentant au moins 10% du capital peuvent demander au président du tribunal
de commerce statuant en référé la désignation d’un mandataire de justice chargé de convoquer l’assemblée.
Le quorum et la majorité ne devraient pas poser de problèmes car les autres associés sont d’accord et la
société a adopté le régime de vote des sociétés constitués après la loi du 2/8/2005 (quorum : ¼ puis 1/5 ;
majorité : 2/3).

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112 – Droit des sociétés 2013/2014

4. Calculez la parité d’échange (a) la prime de fusion (b). Quelle est la justification de celle-ci (c) ? Présentez
schématiquement le haut du bilan de la société « BCH » après la fusion (d).

a) Calcul de la parité d’échange.

- Valeur réelle de l’action « BHC » : (4.500.000 € / 30.000 actions) = 150 € ;


- Valeur réelle de la part sociale BIZONNARD : (199.500 € / 1995 parts) = 100 € ;

La parité d’échange est donc de 2 actions « BHC » pour 3 parts sociales BIZONNARD.

Les nouveaux droits des associés de la SARL BIZONNARD dans la SA « BHC » seront donc :

Associé Nombre de parts dans la Nombre d’actions après la


SARL fusion
Alain 555 370
Cécile 480 320
Claude 450 300
Alexandre 390 260
Nicole 120 80
TOTAL 1995 1330

b) La valeur de l’augmentation de capital consécutive à la fusion.

Suite à la fusion il va y avoir création de 1330 actions de la SA « BHC ». Or la valeur nominale de chaque action
de cette SA est de 75 €. L’augmentation de capital sera donc de : 1330 actions X 75 € = 99.750 €

c) Calcul de la prime de fusion.

On constate que chaque action d’une valeur nominale de 75 € devrait être achetée à 150 €.
La différence entre les valeurs réelle et nominale, soit (150 € - 75 €) = 75 €, constitue la prime de fusion.

Le montant total de la prime de fusion est donc de : 1330 actions X 75 € = 99.750 €.

Justification de la prime de fusion : La prime de fusion de 75 € constitue une sorte de « droit d’entrée », un droit
sur les réserves et les plus-values latentes. Elle s’explique, sans doute, par la bonne santé financière de la société.

d) Présentation schématique du haut du bilan après la fusion.

BILAN PASSIF
 Capital 2.349.750 (2.250.000 + 99.750)
 Prime de fusion 99.750
Total des capitaux propres 2.449.500

5. Quels sont le rôle et les modalités de désignation du ou des commissaires à la fusion dans les sociétés
concernées ?

a) Dans la société absorbée

Règle de droit : Pour les SARL et par renvoi à l’article L.236-10, l’article L.236-23 et l’article L. 236-2 imposent la
désignation d’un ou plusieurs commissaires à la fusion, désignés par décision du président du tribunal de
commerce, à la demande des dirigeants. Les commissaires à la fusion « établissent sous leur responsabilité un
rapport écrit sur les modalités de la fusion ».

Les commissaires à la fusion vérifient que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à
l'opération sont pertinentes et que le rapport d'échange est équitable. Ils peuvent obtenir à cette fin, auprès de
chaque société, communication de tous documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires.
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Le ou les rapports des commissaires à la fusion sont mis à la disposition des associés. Ils indiquent :
- La ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d'échange proposé ;
- Le caractère adéquat de cette ou ces méthodes en l'espèce, ainsi que les valeurs auxquelles chacune de ces
méthodes conduit, un avis étant donné sur l'importance relative donnée à ces méthodes dans la
détermination de la valeur retenue ;
- Les difficultés particulières d'évaluation, s'il en existe.

A noter que la possibilité ne pas faire désigner un commissaire à la fusion est prise, à l'unanimité, par les associés
ou actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération.

Application : Dans notre cas, l’unanimité est très difficile à obtenir dans le cadre de SARL, dans la mesure où Alain
est opposé à l’opération. L’intervention d’un commissaire à la fusion est donc incontournable ; il sera désigné
judiciairement.

b) Dans la société absorbante :

Règle de droit : Il s’agit ici du même principe. Les dirigeants doivent demander la désignation d’un ou plusieurs
commissaires à la fusion. Ces derniers sont chargés de présenter, essentiellement, deux rapports. Le premier porte
sur les modalités de la fusion ; le deuxième comporte les règles d’évaluation des apports en nature.
Les commissaires à la fusion vérifient, en outre, que le montant de l’actif net apporté par la société absorbée est au
moins égal au montant au montant de l’augmentation du capital de la société absorbante.

Application : Les dirigeant de la SA doivent par conséquent demander la désignation d’un ou plusieurs
commissaires à la fusion pour procéder aux vérifications qui s’imposent.
Concernant l’actif net de la société BIZONNARD, celui-ci ne droit poser, en principe, de problèmes car la société
est prospère.

II – Analyse d’une décision de justice

1. Résumé des faits :


La société Fournier, devenue société financière de l'Erable, a, au titre d'une aide à l'innovation, obtenu un prêt sans
intérêt de l’Agence Nationale de Valorisation de la Recherche (ANVAR) et a cédé, par un apport partiel d'actif, à la
société Fournier TP, l'activité au titre de laquelle le prêt lui avait été consenti ainsi que les brevets financés par ce
dernier.
Ayant découvert cette opération, alors qu'elle n'en avait pas été informée, l'ANVAR a adressé à la société financière de
l'Erable une demande de restitution de l'aide accordée. La société Erable s'est opposée à cette demande en assignant
l'ANVAR.

2. La position de la Cour d’appel de Paris dans cette affaire.


Selon la Cour d’appel de Paris, l’opération d'apport partiel d'actif est opposable à l'ANVAR.
Elle retient l'existence d'une fraude au préjudice de cette dernière et énonce que cette fraude peut tout simplement
donner lieu à des dommages et intérêts, à défaut de pouvoir entraîner la nullité de l'opération (qui ici n’avait pas été
invoquée).

3. Définition la notion d’apport partiel d’actif.


L’apport partiel d’actif est un apport en nature réalisé par une société au profit d’une autre. C’est un apport particulier
car il ne porte pas sur un bien isolé, mais sur un ensemble constitutif d’une branche d’activité.

A la différence de la scission, l’apport partiel d’actif n’emporte pas dissolution de la société apporteuse : celle-ci
subsiste ; seul son patrimoine est affecté. En contrepartie de cet apport, la société apporteuse reçoit des actions ou des
parts sociales de la société bénéficiaire.

4. La position de la Cour de cassation.


Selon la Cour de cassation, la fraude rend inopposable à l'ANVAR l'acte de cession partielle d'actif intervenu entre les
deux sociétés.

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PARTIE 2

La liquidation et le partage des sociétés


La société en participation
La société créée de fait

Auteur : Tahar MABROUK

I - CAS PRATIQUES :

CAS 1 :

1.
a) Non, car faute de prorogation, la société prend fin (C. Civ., art. 1844-7 1°). Elle ne peut ni
renaître, ni mener une existence normale. Elle est donc dissoute de plein droit, d’une manière
irrémédiable et doit être liquidée.

Il aurait fallu qu’un an au moins avant la date d’expiration de la société, les associés soient
consultés à l’effet de décider si la société doit être prorogée. Cette prorogation est décidée à
l’unanimité des associés, ou si les statuts le prévoient à la majorité prévue pour la modification de
ceux-ci. A défaut de consultation, tout associé peut demander au président du tribunal de commerce
de désigner un mandataire de justice afin de provoquer cette consultation.

Il y a trois conséquences principales de la dissolution de la société EAUREAL :

 La société n’a plus de représentant. Le président du conseil ou le gérant ne représente celle-ci


qu’entre l’immatriculation au registre du commerce et la dissolution.

 Se trouvant dissoute, EAUREAL ne peut pas se transformer. La transformation, à la différence


de la fusion et de la scission, ne figure pas sur la liste des modifications statutaires qu’une société
peut encore accomplir malgré sa dissolution (C. Civ., art. 1844-4 et C. Com., art. L. 236-1) et ce
conformément à la jurisprudence traditionnelle de la cour de cassation1.

 La société conserve sa dénomination sociale "EAUREAL". Celle-ci est faite pour faire
connaître aux tiers la société. Mais la loi impose de la compléter par la mention "société en
liquidation" (C. Com., art. L. 237-2). Elle conserve son siège. Elle peut même le transférer pour
faciliter la liquidation.

La société dissoute mais non liquidée est une société crée de fait :

 Dépourvue de toutes les prérogatives attachées à la personnalité morale.


 Sa transformation est irrémédiablement impossible.

En l’espèce, aucune liquidation n’a été entreprise, la qualification de société crée de fait, substituée
à la société régulièrement dissoute, empêche toute transformation régulière, faute, notamment,
d’organes sociaux habilités à le décider.

b) Si la dissolution a été régulièrement opérée, la solution n’est pas différente. La personnalité


morale subsiste mais la survie est limitée aux seuls besoins de la liquidation. Une opération aussi
importante que la transformation ne peut guère se justifier pour les besoins de la liquidation.

1 Cass. Com. 16 juin 1952: D 1953, 509, note Copper-Royer.


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112 – Droit des sociétés 2013/2014

Conclusion : La personnalité morale de la société ne pouvait subsister que pour les besoins de la
liquidation (C. Civ., art. 1844-8 al 3 et C. Com., art. L. 237-2 al 2). Ainsi une société dissoute par
l’arrivée du terme mais non liquidée perd le droit, par exemple, d’utiliser et de transmettre sa
dénomination sociale2.

2.
a) Non, la liquidation de la société est obligatoire à peine de déchéance des droits sociaux. La loi
n’a prévu que 2 cas où, par exception, la dissolution n’est pas suivie d’une liquidation parce que le
patrimoine de la société dissoute se transmet de manière universelle à un nouveau titulaire :

 Dissolution faisant suite à une fusion - absorption (C. Civ., art. 1844-4).
 Dissolution décidée par l’associé unique lorsque cet associé unique est une personne morale (C.
Civ., art. 1844-5).

Dans tous les autres cas, la dissolution de la société entraîne sa liquidation (C. Civ., art. 1844-8) ou
encore la société est en liquidation dès l’instant de sa dissolution pour quelque cause que se soit
(C. Com., art. L. 237-2).

Par conséquent les associés même statuant à l’unanimité ne peuvent pas décider d’éviter la
liquidation ou de s’abstenir de désigner un liquidateur au motif que de telles opérations ne
présentent aucun intérêt.

b) Si la clôture de la liquidation n’est pas intervenue dans un délai de trois ans à compter de la
dissolution, le ministère public ou tout intéressé peut saisir le tribunal, qui fait procéder à la
liquidation ou, si celle-ci a été commencée, à son achèvement (C. Civ., art. 1844-8 al 4).

Tout intéressé peut donc saisir le tribunal à l’effet de nommer le liquidateur et procéder à la
liquidation qui n’aurait pas été commencée.

CAS 2 :

1.
a) La société en participation -comme toute société- implique la mise en commun par les associés de
biens ou de leur industrie (article 1832 du code civil). Mais elle n’est pas une personne morale
(article 1871 du même code). N’ayant pas de personnalité morale, elle ne peut avoir de patrimoine
et donc de capital. Qu’il y ait apports en nature, en numéraire ou en industrie, les associés ne
peuvent donc pas en transférer la propriété à la société en participation. Le gérant doit établir les
comptes de participation pour que les droits exacts de chacun des participants soient déterminés.

Ainsi, à l’égard des tiers chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à disposition de
la société (article 1872 du code civil). Il n’en concède que la jouissance.

Conclusion : Les sommes avancées par la société SIGMA restent donc sa propriété.

2.
a) Le régime de la responsabilité dans les sociétés en participation.

Le régime de la responsabilité est fixé par l’article 1872-1 du code civil3. Il faut distinguer la
responsabilité du ou des gérants () de celle des autres associés () :

2 C.A. Paris 29 octobre 1990 : bull. Joly 1991, § 7, p. 46, note Jean Derrupé.
3 "Chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers.
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112 – Droit des sociétés 2013/2014

) En ce qui concerne le gérant : Celui-ci agit toujours en son nom, même quand il agit pour le
compte des associés. Il est seul tenu envers les tiers (article 1872-1 al.1). Mais il peut se faire
rembourser par les associés car il agit pour leur compte, même s’il n’est pas leur représentant.

) Les autres associés :

 Principe : Est seul engagé l’associé qui a agi (étant précisé qu’il a nécessairement agi en
son nom personnel).

Si le gérant a révélé aux tiers l’identité des associés, cette révélation est en elle même
insuffisante pour que l’on puisse considérer que chacun des associés "est tenu à l’égard des
tiers des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un d’eux" (article 1872-1 al
2).

 Exception : Dans certaines circonstances, un associé pourra être engagé personnellement


alors qu’il n’a pas contracté. Trois situations sont à envisager :

 Tel est le cas lorsque les associés sont considérés comme ayant agi en cette qualité au
vu et au su des tiers, ce qui implique qu’ils aient accompli des actes personnels et
positifs4.

 Il en sera de même pour l’associé qui, par son immixtion (acte positif) dans la
conclusion de l’acte, a laissé croire à un tiers qu’il entendait s’engager à son égard, ou
a ratifié de façon expresse les actes du gérant5.

 Enfin, l’exception s’applique également lorsque l’engagement a tourné à la faveur


d’un associé (article 1872-1 al. 3). Il faut dans ce cas apporter la preuve que l’associé
en question a profité de l’acte en cause.

b) L’action de la banque.

 Si la société SIGMA s’est portée caution de certains engagements ou si elle s’est fréquemment
immiscée dans les affaires sociales dont PELLERIN était seul chargé.
 Si un de ses dirigeants a correspondu personnellement avec les partenaires de la société et
qu’il est entré en rapport personnel avec eux pour les besoins de l’exploitation, s’il a payé les
créanciers, fait des avances, etc..

 Ces actes répétés, auraient trop d’importance pour être envisagés comme une aide
passagère et sans portée générale, et auraient publiquement révélé à tous une véritable cogérance
de la part de SIGMA.

Conclusion : Ce n'est semble-t-il pas le cas ici. Aucun fait ou acte positif ne peut être reproché à
SIGMA, M. PELLERIN restera seul tenu des engagements conformément aux dispositions de
l’article 1872-1 al.1 du code civil.

Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard
de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société
est commerciale, sans solidarité dans les autres cas.
Il en est de même de l’associé qui par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager à
son égard, ou dont il prouvé que l’engagement à tourné à son profit"
4 Cass. Com. 15 juillet 1987 R.T.D.Com 1988, p. 67 ob. Champaud et le Floch ; JCP 1988, Ed G, II, 20958, note Petel.
5 solutions traditionnelles reprises par les textes et la jurisprudence actuels. Pour une jurisprudence ancienne voir, par
exemple, Ch. Req. 1885 D 1886 I110.
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112 – Droit des sociétés 2013/2014

3.
a) Fin de la société.

La dissolution d’une société peut intervenir en raison d’une cause de dissolution commune à
toutes les formes sociales, ou en raison d’une cause de dissolution spécifique à la forme sociale
considérée.

Aux termes de l’article 1844-7 du code civil, les causes de dissolution communes à toutes les
formes sociales sont les suivantes :
1. l’expiration du temps pour lequel a été constituée, sauf prorogation effectuée conformément à
l’article 1844-6 ;
2. la réalisation ou l’extinction de son objet ;
3. l’annulation du contrat de société ;
4. la dissolution anticipée décidée par les associés ;
5. la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes
motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente
entre associés paralysant le fonctionnement de la société....

+ Rappeler les causes de dissolution propres à la société en participation (cf. Série 3)

Application :

 Si la société a été constituée pour une opération commerciale déterminée, elle prend fin par
la réalisation de son objet.

 Si, par contre, elle a été conclue pour une série d’opérations sans limitation de durée, sa
dissolution peut résulter à tout moment de la volonté unilatérale de chacun des associés, sans
que cette décision puisse être prise de mauvaise foi ou à contretemps6

b) Oui. M. PELLERIN pouvait provoquer unilatéralement la dissolution de la société. Celle-ci


a été constituée sous forme d’une société en participation pour une durée illimitée. La dissolution
unilatérale est alors régulière (prohibition des engagements perpétuels). Elle devait prendre effet
au 18 octobre 2013, date de la notification de la décision de M PELLERIN.

Mais il faut que la notification soit faite de bonne foi. La bonne foi s’apprécie dans la personne
qui provoque unilatéralement la dissolution de la société. Elle aurait été de mauvaise foi, si elle
avait eu la volonté, par le biais de la dissolution, de s’approprier à elle seule le profit de l’affaire
commune.

Ce qui n’est pas le cas ici (voir énoncé).

CAS 3 :

Bien qu’elle ne soit dotée de la personnalité morale, la société en participation est une véritable
société. Elle est de ce fait soumise aux conditions de fonds requises pour toute société :
 affectio societatis,
 apports, partage des bénéfices (ou des économies),
 contribution aux pertes.

Si l’un de ces éléments fait défaut, la qualification de société ne peut être retenue.

L’affectio societatis est défini comme étant le désir de collaboration active et volontaire, intéressée et
égalitaire. Or cette volonté, même si elle est exprimée lors de la conclusion du contrat de société,

6 voir par exemple Cass. Com. 15 février 1994 bull. Civ. IV, N°65 p.49.
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112 – Droit des sociétés 2013/2014
n’est certaine que si elle s’est concrétisée postérieurement à celle-ci. Il faut donc rechercher si les
parties se sont comportées en tant qu’associés.

Alors que l’associé supporte l’ensemble des aléas de l’activité sociale, le prêteur n’encourt que
le risque d’insolvabilité du débiteur lié aux sommes prêtées.

Application :

M. PICARD s’est abstenu de signer le projet de contrat de société en participation dont il se prévaut.
Il a accepté un paiement anticipé, il a recherché par tous moyens à obtenir le remboursement des
sommes qu’il a versées à M. BARTHELEMY avant même la fin de la première récolte de pastèques.

Il manifeste de façon non équivoque son refus de collaborer à la réalisation de l’opération et d’en
accepter les aléas communs.

M. PICARD ne démontre pas avoir collaboré de façon effective et égalitaire dans un intérêt
commun et sur un pied d’égalité7. Il y a manifestement absence d’affectio societatis.

Son comportement révèle qu’il s’est conduit, non comme un associé intéressé au bon déroulement et
à la réussite des opérations projetées, mais uniquement comme un prêteur soucieux de rentrer dans
ses fonds.

Il faut en déduire que les parties n’ont pas eu l’intention de s’associer, qu’il n’existe donc aucune
convention de participation entre elles et que les versements litigieux s’analysent en une opération
de prêt.

CAS 4 :

1. Comme la société en participation auquel l’article 1873 renvoie, la société créée de fait peut être
prouvée par tout moyen, même si son activité est civile.

Le concubin ou l’époux qui veut tirer partie de l’existence de la société créée de fait doit démontrer
la réunion des éléments constitutifs d’une société. Les parties qui se séparent après avoir collaboré à
un projet commun ne peuvent pas invoquer la société créée de fait, s’ils n’apportent pas la preuve
des éléments qui la caractérisent :
 apport ;
 partage des bénéfices (contribution aux pertes) ;
 affectio societatis.

Pour retenir l’existence d’une société créée de fait, la jurisprudence prend en considération le temps
de concubinage8, combiné avec les investissements en commun et une participation égalitaire à
la direction de l’entreprise9.

7 La chambre commerciale (3 juin 1986 Bull. Civ. IV, N° 116) a cassé une décision ayant admis l’existence d’une
société en participation pour l’exploitation d’un fonds de commerce au motif que l’associé avait exprimé "une affectio
societatis en s’intéressant à la gestion du fonds de commerce et en participant, sinon à ses bénéfices du moins à ses
dettes et à ses charges". Elle a précisé qu’il faut voir si "l’associé avait collaboré de façon effective à l’exploitation du
fonds dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité avec son associé pour participer aux bénéfices comme aux
pertes".
De son côté la chambre sociale (Soc. 17 avril 1991, Gaz. Pal. 4-5 déc.1991. R.T.D.Com 45(1), Janvier-Mars 1992) a
cassé une décision qui avait retenu l’existence d’une société en participation dans l’hypothèse ou d’anciens salariées
d’une société en participation qui avait pour objet l’exploitation d’un tracteur routier et d’un semi-remorque. Elle a
reproché aux juges du fond d’avoir omis notamment de constater "l’existence d’une collaboration entre les associés,
dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité, pour l’exploitation de l’ensemble routier" et de n’avoir constaté
"aucun changement, après la signature du contrat de société en participation, dans les conditions de fait dans
lesquelles les chauffeurs travaillaient".
8 Cass. Civ. 1ère 30 nov 1971, Bul. Civ I, n° 302
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19
112 – Droit des sociétés 2013/2014

La preuve de l’affectio societatis étant très difficile à apporter, elle est fréquemment induite d’autres
éléments tels par exemple :

 L’acquisition en commun d'un fonds de commerce et le fait de contracter un emprunt.


 La mention d’une partie en qualité d’associée dans les dépliants publicitaires, articles de presse et
annuaires téléphoniques10.

Remarque :
Certains comportements, pris séparément, ne suffisent pas à prouver l’existence d’une société :
 Le fait de "s’intéresser" à la gestion du fonds de commerce11.
 L’ouverture d’un compte joint12 .
 La participation aux dépenses non plus13 .

Application : Si les héritiers d’Hervé BIANCO n’apportent pas des éléments de preuve précisant que
Catherine était en fait salariée et si celle-ci justifie de sa mise au démarrage de l’affaire, de son
implication dans le bon fonctionnement de celle-ci, elle aura une forte chance d’obtenir gain de
cause.

Lorsqu’une partie se prévaut de sa qualité d’associé dans une société créée de fait, elle ne peut pas se
contenter d’établir une simple apparence de société. L’apparence ne peut être invoquée que par
les tiers.

Une telle société ne se présume pas. Les juges peuvent déduire des circonstances objectives de
l’espèce, la volonté de s’associer14 .

Application : Catherine NEVEU doit apporter la preuve des éléments constitutifs de la société pris
séparément et ne pas se contenter d’une appréciation globale de l’apparence d’une société.

2. Comment s’opère la liquidation d’une telle société ?

Le régime juridique de la société créée de fait est réduit au strict minimum. L’article 1873 du code
civil précise que les dispositions applicables pour les sociétés en participation le sont également pour
la société créée de fait.

Aussi la liquidation consiste-t-elle à établir les comptes au vu desquels seront partagés les bénéfices
et les pertes.

En principe, ces opérations seront effectuées par le gérant de la société en participation. Mais les
associés peuvent désigner à l’unanimité un liquidateur autre que le gérant. Il peut s’agir aussi d’un
expert désigné d’un commun accord.

9 Cass. Com. 2 février 1989, Droit des sociétés 1989 n°121.


10 Cf J. Vallanson et E. Desmorieux, Société en participation et sociétés crées de fait, aspects juridiques et fiscaux GLN
Joly éd., 1996.
11 Cass. Com. 3 juin 1986 : op. cité.
12 C.A. Paris, 17 avril 1191 JCP éd E, 1991, II, n° 187.
13 Viandier et J.J Caussain 1ère Ch. Civ 3 juin 1987 JCP Ed E, 1987, I, N° 16954.
14 La Cour de Cassation a censuré la décision d’une Cour d’Appel qui, après avoir énoncé que l’apparence d’une telle
société s’apprécie globalement, indépendamment de la révélation de chacun des éléments constitutifs de la société
(l’existence d’apports, l’intention des parties de s’associer et leur vocation à participer aux pertes) avait retenu
l’existence entre deux personnes d’une société créée de fait pour l’exploitation d’un terrain agricole et avait
condamné l’une d’elles à payer à l’autre la moitié la moitié du déficit résultant de cette affaire (Cass. Com. 21
novembre 1995 arrêt n° 1933, Mirous c/ Sté Mirous Agriculture).
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112 – Droit des sociétés 2013/2014

II - TEST DE CONNAISSANCES

1) Faux.
2) Faux.
3) Faux.
4) Faux.
5) Vrai.
6) Vrai.
7) Faux.
8) Faux.

PARTIE 3

Le GIE
Le GEIE
Auteur : Evelyne OSTIER

VERIFICATION DES CONNAISSANCES

1) GIE – Société – association

Aux termes de l’article 1832 du code civil, la société est un groupement créé « en vue de partager le
bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ».

D’après l’article 1er de la loi du 1er juillet 1901, l’association permet à deux ou plusieurs personnes de
mettre en commun leurs connaissances ou leur activité « dans un but autre que de partager des bénéfices ».

Le GIE, d’après l’article L.251-1 du Code de commerce, a pour objet de « faciliter ou de développer
l’activité économique de ses membres […] il n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même ».

Ainsi, si le but du groupement est principalement la recherche de bénéfices, il faudra choisir la structure
d’une société.

Si le but est désintéressé et non économique, c’est l’association qui devra être retenue.

Si le but économique est la recherche d’économies, les trois structures pourraient être choisies. Toutefois,
l’activité du GIE doit se rattacher à l’activité de ses membres et présenter un caractère auxiliaire par rapport
à celle-ci. Le GIE ne pourrait donc être choisi que si son activité prolongeait l’activité économique de ses
membres.

2) Règles de responsabilité des membres

Les membres sont responsables solidairement vis à vis des tiers des dettes du groupement (mais à
l’occasion d’un contrat, le co-contractant peut renoncer au bénéfice de la solidarité). De plus, en cas de
changement de membre, le nouveau est responsable des dettes postérieures à son entrée mais également des
dettes antérieures (sauf décision contraire ayant fait l’objet d’une publicité). Le membre qui quitte le GIE
est responsable des dettes contractées jusqu’à la date de la publicité de son départ.

3) Transformation du GIE en société

La transformation est impossible sauf dans le cas d’une SNC.

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112 – Droit des sociétés 2013/2014

4) Les bénéfices réalisés peuvent-ils être distribués ?

Même si le but du GIE n’est pas de réaliser des bénéfices, il n’est pas interdit, dans l’hypothèse où des
bénéfices seraient réalisés, de les distribuer entre les membres selon les règles établies entre eux.

5) Particularités du GEIE par rapport au GIE

Les membres doivent relever d’au moins deux États membres de l’Union européenne.

La durée du groupement peut être indéterminée.

Le GEIE ne peut employer plus de 500 salariés, ne peut être membre d’un autre GEIE, il est administré par
un ou plusieurs gérants qui sont des personnes physiques ou des personnes morales.

Le siège social du GEIE doit obligatoirement être situé dans un des États membres de l’Union européenne.

CAS PRATIQUES

1) L’activité du groupement prolonge bien l’activité de la SA CAROUBET. Cependant, il n’en est pas de
même en ce qui concerne la banque. Par conséquent, la structure juridique du GIE ne pourra pas être
retenue.

2) En l’espèce, la structure choisie ne crée pas d’activité nouvelle. Or, le GIE doit constituer le
prolongement de l’activité économique de ses membres, sans toutefois se substituer à ceux-ci pour
l’exercice de leurs activités. En l’espèce, Monsieur GASTON exploitant son fonds de commerce, il n’est
donc pas possible que le GIE ait la même activité (et reçoive donc le fonds) ; quant à Madame ROSE, elle
n’exerce aucune activité.

3) Au niveau fiscal, le GIE est soumis aux mêmes règles que la SNC n’ayant pas opté pour le régime de
l’impôt sur les sociétés, donc les membres du GIE sont imposés directement pour la part du profit du
groupement correspondant à leurs droits. Si le GIE subit des pertes, celles-ci seront déduites du revenu ou
du bénéfice imposable de chacun des membres.

En ce qui concerne la SARL, c’est la société qui est normalement soumise à l’impôt sur les bénéfices dans
le cadre de l’IS (il est possible d’opter pour le régime de l’impôt sur le revenu quand la SARL est créée
entre les membres d’une même famille).

4) Le GIE ne peut être retenu pour plusieurs raisons :

- les membres n’ont aucune activité antérieure qui leur soit propre ;
- le groupement ne se rattacherait pas à une activité économique.

5) Trois sociétés françaises intervenant dans le domaine de la parfumerie…

a) Le GIE peut être composé de personnes physiques et morales. Il n’est pas nécessaire que toutes les
personnes morales aient la même structure juridique.

b) La loi n’impose pas que le GIE soit constitué avec un capital (art. L.251-3 du Code de commerce : le
GIE « peut être constitué sans capital »). Dans cette hypothèse, le GIE fonctionnera grâce à la
facturation de ses services aux membres, voire grâce à des cotisations.

c) La liberté contractuelle permet aux membres d’organiser comme ils l’entendent les règles concernant
la libération de leurs apports.

d) Les membres peuvent prévoir des règles applicables pour exclure un membre, cette exclusion ne
devant cependant pas découler d’un abus de droit. Le retrait est un droit pour les membres. C’est le
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112 – Droit des sociétés 2013/2014
contrat qui déterminera les règles applicables. La loi impose que le membre ne peut se retirer que s’il a
exécuté tous ses engagements. Il convient de publier le retrait pour en informer les tiers.

e) La dissolution ou le décès d’un membre entraîne en principe la dissolution du GIE. Toutefois, une
clause contraire du contrat peut écarter cette règle légale qui n’est que supplétive.

f) Il est possible de nommer un administrateur personne morale. Dans ce cas, elle devra désigner un
représentant permanent.

g) L’administrateur engage le groupement par les actes entrant dans l’objet social (il est soumis aux
mêmes règles que le gérant de la SNC). Les clauses limitatives sont inopposables aux tiers.

La responsabilité de l’administrateur : il est responsable de ses fautes (violation du contrat, faute de


gestion…). Il n’est pas possible d’engager contre l’administrateur une action sociale ou une action
commune à plusieurs membres.

h) Procédure d’alerte

Les règles concernant l’alerte s’appliquent au GIE. Le commissaire aux comptes doit donc déclencher
la procédure lorsqu’il relève, à l’occasion de sa mission, « tout fait de nature à compromettre la
continuité de l’exploitation ». Il demandera des explications aux administrateurs.

i) Formalités à accomplir pour constituer un GIE

Le contrat doit être rédigé par écrit. S’il est établi par un acte sous-seing privé, il doit être établi en
autant d’exemplaires qu’il y a de membres plus ceux nécessaires à la publicité. Ce contrat doit
comprendre des mentions obligatoires (dénomination, désignation des membres, objet, durée, siège,
règles de fonctionnement, de dissolution et de liquidation).

Publicité : un avis dans un Journal d’Annonces Légales n’est pas requis par la loi. En revanche, il faut
déposer un certain nombre de pièces au greffe du tribunal de commerce (exemplaires du contrat, actes
de nomination des administrateurs et des contrôleurs quand leur nom ne figure pas dans le contrat). Le
GIE doit être immatriculé au RCS. Le greffier procédera à une insertion au BODACC.

6) Même si l’activité du groupement s’exerce au niveau européen, les membres possèdent tous ici la
nationalité française. Ils ne peuvent donc pas constituer un GEIE mais un GIE.

7) Articles à commenter :

Article 10 :
En ce qui concerne la cession : c’est le contrat qui prévoit librement les règles applicables (dans le silence
du contrat, l’admission d’un nouveau membre ne peut se faire qu’à l’unanimité). En ce qui concerne la
précision sur la responsabilité du membre cédant jusqu’à la publicité, le contrat a repris purement et
simplement les dispositions légales
En ce qui concerne le retrait, le contrat ne peut pas priver les membres du GIE de ce droit. Le contrat
prévoit librement les modalités de mise en œuvre de ce droit.

Article 11 :
Les conditions d’admission des nouveaux membres sont librement déterminées par le contrat. En
l’espèce, c’est l’AGE qui intervient ; dans d’autres contrats, il pourrait s’agir des administrateurs.

Article 25 :
L’article reprend les causes légales de dissolution, il a écarté le décès d’un membre. La référence aux
mesures de publicité est également conforme à la loi.

Article 27 :
Le règlement intérieur n’est pas obligatoire, il est destiné à préciser les règles de fonctionnement
applicables aux membres.

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112 – Droit des sociétés 2013/2014

8) D’après un extrait de l’Etude de cas du DECF (Etat 1997)

a) Le GIE envisagé correspond-il au champ d’application de ce type de groupement ?

Il apparaît que les deux personnes morales continueraient à assurer la fabrication de leurs produits
alors que le GIE aurait une activité différente : recherche et commercialisation.

Il s’agit bien du prolongement de l’activité économique des membres. Le GIE a une activité différente
et auxiliaire. Le GIE est donc une structure juridique adaptée au cas soumis.

b) Montant minimal du capital ?

La loi n’impose pas de capital minimum.

c) Le GIE doit-il être immatriculé ?

L’article L.251-4 du Code de commerce dispose que « le GIE jouit de la personnalité morale et de la
pleine capacité à dater de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ».
L’immatriculation est donc obligatoire.

d) Le commissaire aux comptes est obligatoire dans les GIE qui émettent des obligations ou qui
emploient 100 salariés ou plus.

e) Responsabilité des membres en cas d’activité déficitaire : les membres sont indéfiniment et
solidairement responsables des dettes sociales.

f) Transformation en société : Seule la transformation en SNC est possible.

PARTIE 4

Les sociétés civiles


Les sociétés coopératives
Auteur : Paulette BAUVERT

I - Notion d’activité civile - Dispositions générales

1) Activités agricoles, extractives, immobilières, intellectuelles, artisanales, coopératives.

2)
a) Sociétés civiles réservées à l’activité libérale
b) Sociétés civiles agricoles
c) Sociétés civiles immobilières

3) Oui. La loi permet à certaines sociétés civiles de ne comprendre qu’un seul associé : les EARL, SELARL
et SELAS peuvent être unipersonnelles.

4) Non. Il existe des sociétés en participation qui sont civiles par leur objet et qui ne sont pas immatriculées.

5) Ce sont la société d’exercice libéral à forme anonyme (SELAFA), la société d’exercice libéral à
responsabilité limitée (SELARL), la société d’exercice libéral en commandite par actions (SELCA) la
société d’exercice libéral par actions simplifiée (SELAS).

6) Non, ce sont des sociétés de personnes.

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112 – Droit des sociétés 2013/2014

II - Le droit commun des sociétés civiles

A - Constitution

Conditions de fond

1)
a) oui
b) oui
c) oui
d) oui
e) oui
f) oui
2) Non
3) Oui, il peut être associé. En revanche, il ne pourra pas être gérant.
4) Non
5) Non tous les types d’apports sont autorisés.
6) Non sauf dans les SCPI
7) Non sauf pour les SCPI (760 000 euros) et pour les EARL (7 500 euros)
8) Non sauf pour les SELAFA, les SELCA et les SELAS

Conditions de forme

1) Oui. Toutefois, pour les sociétés en participation, la loi ne l’exige pas.


2) Oui sauf pour les sociétés en participation.

B - Fonctionnement

1) Oui, à l’exception des SELAFA et des SELAS.


2) Non, sauf pour les SCP.
3) Non, sauf pour les SCP
4) Non (sauf pour les SCP)
5) Les associés
6) Uniquement si les statuts le prévoient. A défaut de précision dans les statuts, la désignation intervient
à la majorité des associés.
7) Par décision collective à la majorité des parts sociales, sauf clause contraire des statuts. Un juste
motif est nécessaire (sauf clause contraire des statuts). Révocation également possible par voie
judiciaire, pour cause légitime, à la demande de tout associé.
8) Non. La société civile n’est engagée par les actes de son gérant que dans la limite de l’objet social.
9) Non. La responsabilité est illimitée mais conjointe (sauf dans la SCP où elle est indéfinie et
conjointe).
10) Obligation aux dettes (à distinguer de la contribution aux pertes)  La responsabilité des associés peut être
recherchée, sous certaines conditions, en cas de non-paiement par la société civile d’une dette
sociale.
I. Principe : Obligation indéfinie et conjointe aux dettes sociales
Le créancier doit donc diviser ses recours et agir contre chacun des associés.
Les associés sont tenus proportionnellement à leur part dans le capital social.
Cependant, cette obligation aux dettes est subsidiaire : le créancier doit poursuivre « préalablement et
vainement » la société civile avant de demander le paiement aux associés.
11) La réunion des associés en assemblée ou, si les statuts l’ont prévu, une consultation écrite ou un acte
signé par tous les associés.
12) Non, sauf pour les SCPI et pour les autres sociétés civiles lorsqu’elles dépassent deux seuils sur les
trois suivants :
- Nombre de salariés : 50
- Total du bilan : 1.550.000 €
- Montant du chiffre d’affaires (HT) : 3.100.000 €

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112 – Droit des sociétés 2013/2014

III - Cas pratique n° 1

1) Quelle société civile choisir ?


Objectif ici = exercice d’une profession libérale réglementée
 3 structures possibles : la SCP, la SCM, une SEL.

La SCP n’est pas envisageable, car ses associés ne peuvent être que des personnes physiques
Il pourrait donc s’agir ici d’une SCM ou d’une SEL.

2) Un capital minimal est-il exigé ?


SCM : aucun capital minimum exigé
SEL : aucun capital minimum exigé pour la SELARL et pour la SELAS, mais exigence d’un capital
minimum de 37 000 € pour la SELAFA et la SELCA

IV - Cas pratique n° 2
1) Oui. Son montant est de 37 000 €.
2) Non, pas dans la SELAFA.
3) Trois.

V – Les sociétés coopératives


1) Non les sociétés civiles aussi.
2) Non.
3) Oui. Son montant est de 18.500 euros.
4) Oui

PARTIE 5

L’association
Auteur : Tahar MABROUK

I. CAS PRATIQUES

CAS 1

a) L'association, le bénéfice du régime des baux commerciaux et l'immatriculation au RCS.

 Effectivement le régime des baux commerciaux ne s’applique qu’à un commerçant


immatriculé au registre du commerce ou à un artisan inscrit au répertoire des métiers
(C. Com., art. L. 145-1). Ce texte "identifie" le commerçant ou l’artisan par son
immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers15.

 De son côté l’article L 123-1 du code de commerce relatif au registre du commerce et des
sociétés vise les personnes physiques, les sociétés, les groupements d’intérêt économique et les
autres personnes morales dont l’immatriculation est prévue par les dispositions législatives ou
réglementaires (C. Com., art. L. 123-1 5°). Il n’assujettit pas les associations à
l’immatriculation au RCS dès lors qu’elles n’émettent pas de valeurs mobilières.

15 Ce régime est avantageux pour le preneur car le droit au bail (ou propriété commerciale) permet au commerçant locataire des
lieux dans lesquels il exploite son fonds de commerce, d’obtenir de son bailleur le renouvellement du bail arrivé à expiration ou,
en cas de refus injustifié, d’obtenir, à certaines conditions, une indemnité d’éviction représentant le préjudice subi par la privation
de ces locaux.
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112 – Droit des sociétés 2013/2014

En outre plusieurs décisions ont refusé aux associations l’immatriculation au registre du commerce
et des sociétés16.

L’association "Accueil et Promotion" n’aurait pas pu s’immatriculer au R.C.S.

b) L’association peut-elle être associée d’une société commerciale ?

Oui. Sur cette question, deux points se dégagent du droit positif (l’absence d’interdictions et
certaines permissions) :

 L’absence d’interdictions : Ni la loi du 1er juillet 1901, ni le titre II du code de commerce sur les
sociétés commerciales n’interdisent à une association d’être associée dans une société
commerciale.

 Les permissions :

 Pour toutes les associations déclarées, l’article 6 de la loi du 1er juillet 1901 dispose que ces
associations peuvent "sans aucune autorisation spéciale, ester en justice, recevoir des dons
manuels ainsi que des dons des établissements d’utilité publique, acquérir à titre onéreux ..."

 Pour les associations d’utilité publique, l’article 11 de la même loi indique que celles-ci
"peuvent faire tous les actes de la vie civile qui ne sont pas interdits par leurs statuts...".

 En outre les dispositions du titre II du code de commerce précisent que les personnes morales
peuvent être associées de sociétés commerciales.

Dès lors, certaines associations font le choix de devenir le principal associé d’une société anonyme
ou d’une société à responsabilité limitée ou encore membre d’un G.I.E.

Conclusion : l'association "Accueil et Promotion" aurait pu être associée d’une société.

c) La transformation d'une association en société ?

Non, car l'association ne peut pas partager les bénéfices et la transformation aboutirait à un partage
différé des bénéfices réalisés par l’association.

Les biens de l’association doivent obligatoirement être dévolus alors que, dans les sociétés, le boni
de liquidation est réparti entre les associés.

Conclusion : L’association ne peut se transformer en société sans perte de la personnalité


morale. Elle ne peut le faire même si elle exerce une activité commerciale.

Le seul palliatif consisterait à transférer à une EURL les activités économiques de l’association. Ce
qui rejoindrait le b) ci-dessus.

CAS 2

1. Aucun texte n’interdit à une association d’effectuer des actes de commerce et d’exercer une véritable
activité commerciale à titre principal.

Selon la chambre sociale de la cour de cassation17 "aucune disposition légale n’interdisant à une
association qui a une activité économique de faire des bénéfices dès lors que ses bénéfices ne sont pas

16 cf. notamment Cass. Com. 15 novembre 1994 Association la Croisade du Livre Chrétien
17 Cass. soc ; 27 septembre 1989 n°86-45.103 JCP éd G 1989 IV p.375.
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112 – Droit des sociétés 2013/2014
répartis entre les sociétaires, l’activité d’une entreprise qui exerce sous la forme associative peut être
l’objet d’une concurrence".

Seul le partage du profit est incompatible avec le cadre associatif. Même si ces actes supposent la
recherche d’un profit, cette recherche n’est pas incompatible avec la notion d’association.

Deux cas à distinguer :

 L’activité commerciale est accessoire et peu importante par rapport à l’activité civile de
l’association, cette activité devient civile en application du principe selon lequel "l’accessoire suit le
principal"18.

 L’activité commerciale exercée par l’association est plus importante mais liée à l’activité
civile principale, les tribunaux maintiennent la qualité de groupement civil à l’association, mais
font soumettre l’association concernée à des règles de droit commercial réservées aux seuls
commerçants19.

Une association peut donc légitimement accomplir des actes de commerce tout en restant dans les
limites de son statut juridique.

Conclusion : En l’espèce, il y a achat pour revendre de façon habituelle : cela suffit pour qualifier
l’activité de commerciale. Peu importe que l’association retirait ou non un profit.

2. Quel mode de preuve doit-on adopter ?

En matière de preuve, la règle est l’application de l’article 1341 du code civil, texte selon lequel la
preuve d’un acte portant sur une somme supérieure à 1.500 € se fait en principe par écrit.

Par exception à cette règle, l’article L110-3 du code de commerce spécifie qu’ « à l’égard des
commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens, à moins qu’il n’en soit
autrement disposé par la loi ».

L’application combinée de ces deux textes conduit à formuler 3 règles :

 La preuve d’un acte ne peut, entre non commerçants, être apportée que par écrit lorsque l’acte porte
sur une somme supérieure à 1.500 €.
 La liberté de la preuve entre commerçants : dans les relations entre l’association dont l’activité est
commerciale et un partenaire, la preuve pourra être apportée par tous moyens (documents
comptables, bordereaux, bons de commande, photocopie, etc), dès lors que ce partenaire exerce, lui
aussi, la profession commerciale.
 Le partenaire non commerçant de l’association pourra utiliser contre l’association exerçant une
activité commerciale n’importe quel mode de preuve.

Conclusion :
 Avec la SCP d’architectes, il faut un écrit (en application de l'article 1341 du code civil) car la
preuve doit être apportée par une association exerçant une activité commerciale à l’encontre d’une
personne civile20.

18 Ainsi la cour de Besançon (8 janvier 1969 Gaz. Pal 1969 2304 et Cass. Com. 13 mai 1970 D1970 J 644 note XL) a invoqué
qu’une "association peut faire des actes de commerces .... mais ils perdent ce caractère lorsqu’ils sont accomplis par une
association en vue de réaliser son objet".
19 affaire de l’Institut musulman de la mosquée de Paris, Cass. Com 17 mars 1981 Bull. Civ IV, n°149, p. 117, Rev. sociétés
1982 p. 124, note Sousi ; R.T.D. Com 1981 et Alfandari et Jeantin; D 83, 23 note R. Plaisant...).Dans l’affaire (Club de chasse du
vert Galant ; 12 février bull. Civ IV p. 50 R.T.D. Com 1985 Ob. Dérrupé ; Alfandari et Jeantin), la cour de cassation précise que
ne pourrait être retenu le caractère commercial de l’association que si l’activité commerciale revêtait un caractère spéculatif.
20 voir Cass 1ère civ 24 mars 1987 n°85-12897 bull. Civ. I, N° 101 p. 76.
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 Avec la Sarl BALA, la preuve peut être administrée par tous moyens (la présentation des livres de
commerce, facture, bons de commandes, etc..) car il s’agit d’un litige qui oppose une association
exerçant des activités commerciales par nature avec une personne morale commerçante21.

3. L’association exerçant une activité lucrative est-elle soumise à l’impôt sur les sociétés ?

Oui. Aux termes de l’article 206 du code général des impôts "Sont passibles de l’impôt sur les sociétés,
quel que soit leur objet, …[les] personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de
caractère lucratif".

La jurisprudence subordonne l’assujettissement d’une association à l’impôt sur les sociétés à la


réalisation d’une double condition :

 une activité par nature analogue à celle exercée par les entreprises lucratives du secteur
concurrentiel,

 des conditions d’exercice de cette activité, tels le recours à des méthodes commerciales ou la
recherche d’un avantage pour ses membres sous forme de réduction de leurs dépenses ou
augmentation de leurs recettes.

Conclusion : L’association a procédé à la recherche permanente d’excédents de recettes, se livre à des


opérations de publicité qui relèvent des méthodes commerciales doit en toute logique s’acquitter de
l’IS.

CAS 3

1. L’article L 442-7 du code de commerce prévoit "qu’aucune association ou coopérative d’entreprise ou


d’administration ne peut, de façon habituelle, offrir des produits à la vente, les vendre ou fournir des
services si ces activités ne sont pas prévues par ses statuts".

Il faut signaler que :

 Ce texte autorise de façon indirecte mais explicite l’exercice d’activité commerciale habituelle par
les associations. Une association ne peut vendre ou proposer des produits à la vente qu’à la
condition que cette faculté lui soit expressément et clairement conférée par les statuts.

 L’interdiction en question ne tend nullement au respect du pacte social ni à assurer l’équilibre


interne de l’association, mais à protéger la liberté de la concurrence contre une pratique de
nature à compromettre le jeu normal. Elle réglemente les rapports de l’association avec les tiers.

Conclusion : L'association "Vacance et Loisirs de la Jeunesse" aurait pu valablement exercer ces


activités si elle les avait prévues dans ses statuts.

En l’état actuel, en l’absence de clause statutaire expresse l’y autorisant, il lui est interdit d’accomplir
des activités commerciales et ce, à des fins de transparence et de loyauté par rapport à toutes les autres
entreprises qui sont quant à elles soumises au droit commun de la commercialité.

21 Ainsi dans l’affaire de l’Institut Musulman (association) qui exploitait un commerce de boucherie, la cour de cassation (Cass
17 mars 1981 bull. Civ. IV n° 149 p. 117) a précisé que "la cour d’appel ayant constaté que l’association et son président ont
exploité directement un établissement à but lucratif et fait ainsi de façon habituelle des actes de commerce a pu déduire qu’en
raison de cette activité l’association et son président pouvaient se voir opposer les livres de commerce de leur fournisseur".
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112 – Droit des sociétés 2013/2014

2. Les sanctions encourues

Deux types de sanctions :

 Sanctions pénales : L’offre à la vente de produits ou de services en méconnaissance des dispositions


de l’article L. 442-7 du Code de commerce est punie des peines d’amende prévues pour les
contraventions de 5ème classe (amende de 1 500 €).

 Sanction "administrative" ou pécuniaire : une circulaire 12 août 1987 (J.O du 23 août 1987) précise
qu’en cas d’infraction, le ministre de l’économie pourrait décider la suppression temporaire ou
définitive de la subvention ou un reversement au trésor.

Conclusion : Il a été précisé dans notre cas que l’ensemble des services dispensés était ouvert à toute
personne même à des tiers n’ayant pas la qualité de membre de l’association. De même, l’association
déterminait des tarifs qui ne pouvaient en rien s’apparenter à des cotisations, soit sous forme d’un
forfait général ou par discipline, soit par séance unique en plus de la perception d’un droit d’entrée.

Cette activité n’ayant été prévue dans ses statuts, l’association "Vacances et Loisirs de la Jeunesse"
s’expose donc aux sanctions précisées ci-dessus.

II. QUESTIONS DE COURS

1. Le mot association a deux sens :

 D’une part, il désigne le contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en
commun d’une façon permanente leurs connaissances ou leur activité dans un autre but que le
partage des bénéfices ; c’est l’acte constitutif d’association (art. 1 de la loi du 1er juillet 1901).

 Il recouvre, d’autre part, la personne morale à laquelle est affectée cette mise en commun.

2. Lorsque l’association dépasse, à la fin de l’année civile ou à la clôture de l’exercice, deux des trois
seuils d’importance (50 pour le nombre de salariés, 3 100 000 € pour le chiffre d’affaires hors taxe,
1 550 000 € pour le total du bilan).
Ou
Lorsqu’elle a reçu de l’Etat ou de ses établissements publics ou des collectivités locales des subventions
égales à 153 000 € ou plus, elle a l’obligation d’établir :
 un bilan,
 un compte de résultat,
 des annexes,
et de procéder à la nomination d’un ou plusieurs commissaires aux comptes22.

3. Lorsque l’association compte 300 salariés ou plus, ou traite un chiffre d’affaires hors taxes ou des ressources
de 18 millions d'€ ou plus23, elle doit :

 tenir une comptabilité prévisionnelle comportant une situation de l’actif réalisable et disponible,
valeurs d’exploitation exclues, et du passif exigible,
 un compte de résultat prévisionnel et un plan de financement.

22 articles R612-1 et R612-2 du Code de commerce


23 articles L 612-2 et R612-3 du Code de commerce
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112 – Droit des sociétés 2013/2014
4. Comparaison du statut juridique de l’association et de la société.

Eléments de comparaison Association Société


Personnalité morale Oui, si déclarée à la préfecture. Oui si immatriculée au registre
du commerce et des sociétés
Objet Civil en principe mais peut Civil ou commercial
accomplir des actes de commerce
But Désintéressé ou réalisation Lucratif
d’économies
Capital Aucune exigence Exigence variable selon le type
de société
Apports Facultatifs (connaissances, Obligatoires
activité, biens ...)
Partage du "résultat" et Non : les membres ne peuvent se Oui, partage des bénéfices et du
d’éventuel boni de partager ni d’éventuels excédents boni de liquidation
liquidation ni le boni de liquidation
Responsabilité des Limitée à ce qu’ils ont Responsabilité limitée ou
membres éventuellement apporté illimitée selon le type de société
D’après M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés 22ème édition LITEC

5. Émission des valeurs mobilières par les associations.

Pour pouvoir émettre des obligations et des titres associatifs, l’association doit :
 Avoir la personnalité morale et doit être déclarée régulièrement.
 Exercer une activité économique depuis au moins 2 ans.
 S’immatriculer au registre du commerce et des sociétés.
 Adopter certaines dispositions statutaires : l’association doit prévoir dans ses statuts les conditions
dans lesquelles seront désignées les personnes chargées de la diriger, de la représenter et de
l’engager vis des tiers ainsi que la constitution d’un organe collégial chargé de contrôler les actes de
ces personnes.

III. TEST DE CONNAISSANCES

1. Vrai. 6. Faux.
2. Faux 7. Faux (hormis le cas très particuliers
3. Vrai. des associations qui émettent des
4. Faux. valeurs mobilières)
5. Vrai. 8. Faux.
9. Vrai.
10. Faux.

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