Resumo

Teoria do Ordenamento Jurídico

Norberto Bobbio
Capítulo 2 – A Unidade do Ordenamento Jurídico
1. Fontes Reconhecidas e Fontes Delegadas

Na realidade, um ordenamento jurídico é muito complexo e composto de uma

infinidade de normas, não é como se colocou no capítulo anterior que era uma
suposição apenas para fins acadêmicos. Essas normas geralmente não derivam de uma
única fonte, como o nosso.
a) Ordenamentos Simples – derivam de uma fonte
b) Ordenamentos Complexos – derivam de mais de uma fonte.

A imagem de um ordenamento composto de um legislador que coloca as normas e

de súditos que as seguem é puramente escolástico. Até um grupo pequeno de pessoas
como uma família tem ordenamentos complexos, porque muitas ordens derivam da
mãe, outras do pai, outras do irmão mais velho, outras do costume, etc.
Grande parte da complexidade do ordenamento se deve a isso. Não existe um
único órgão que seja capaz de satisfazer toda a necessidade de criação das leis. Para isso
o supremo recorre às fontes indiretas:

a) Recepção – de normas já feitas, produzidas por ordenamentos diversos e

precedentes.
b) Delegação – do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos
inferiores.

A complexidade de um ordenamento jurídico deriva portanto da multiplicidade

das fontes das quais afluem regras de conduta, ou seja, do fato de que essas regras são
de proveniências diversas e chegam a existência partindo de pontos diferentes.
Um exemplo de fontes de recepção é o costume. Muitos dizem que essa fonte
também seria de delegação, pois os cidadãos também são um órgão que tem autorização
para produzir leis. Mas Bobbio não concorda, já que uma das características da recepção
é de pegar uma lei já existente, do passado, e da delegação contratar uma instituição
para produzir futuramente a lei.
Um exemplo de fonte de delegação é o regulamento com relação à lei. Já que é
impossível o Legislativo formular todas as normas necessárias para regular a vida social
ele limita-se a formulação de normas mais genéricas, que contem somente diretrizes e
confia aos órgãos executivos, que são mais numerosos o encargo de torná-las
exeqüíveis. Outra fonte de normas de um ordenamento é o poder atribuído aos
particulares de regulas mediante atos voluntários, os próprios interesses, ou seja, o
poder de negociação tendo em vista a autonomia privada.

Normas menos numerosas e mais genéricas.

Normas mais numerosas e mais específicas.

 2. Tipos de Fontes e Formação Histórica do Ordenamento

A distinção entre fontes reconhecidas e fontes delegadas é um problema cuja

solução depende também da concepção geral que se assume em relação à formação e à
estrutura de um ordenamento jurídico.
Poder Originário – poder além do qual não existe outro pelo qual se possa
justificar o ordenamento jurídico sendo necessário também para fundar a unidade do
ordenamento. É chamado de fonte das fontes.

Duas razões para os ordenamentos não serem simples:

a) Um ordenamento não nasce em um deserto, ou seja, ele nasce a partir da

necessidade de uma sociedade existente ao qual vigem normas de vários
gêneros, morais, sociais, religiosas, usuais, consuetudinárias, convencionais e
etc. O novo ordenamento não pode chegar e eliminar todas as outras
existentes, ou seja, ele já surge limitado pelas normas antigas tendo que
integrá-las ao seu corpo. Surge um Limite Externo ao ordenamento.
b) O poder originário depois de constituído cria nele mesmo a necessidade de se
manter atualizado, fazendo com que sejam necessárias novas centrais de
produção jurídica, atribuindo a órgãos executivos o poder de estabelecer
normas integradoras subordinadas às legislativas. Forma-se então um Limite
Interno com a autolimitação do soberano, que subtrai o poder de si mesmo e
dá a outros órgãos.

Formação de um ordenamento = Absorção do Direito Velho + Criação do Novo

Os jusnaturalistas são racionais para Bobbio e úteis a formação de teorias simples

como a do contrato social.
Hobbesiana – aqueles que estipulam o contrato renunciam completamente a
todos os direitos do estado natural e o poder civil nasce sem limites: qualquer limitação
futura será autolimitação. Direito Natural desaparece para dar lugar ao Positivo. Nessa
teoria a soberania civil nasce absoluta, sem limites
Lockiana – tem o poder civil fundado com o objetivo de assegurar melhor gozo
dos direitos naturais e, portanto nasce originariamente limitado por um direito
preexistente. O Direito Positivo serve para completar e dar força ao Direito Natural.
Nessa teoria a soberania civil nasce limitada.

3. As Fontes do Direito

Fonte das Fontes

Originárias
Fontes Reconhecidas
Derivadas
Delegadas

O Ordenamento Jurídico não só regula a conduta das pessoas, mas regula também
o modo pelo qual se devem produzir as regras, ou seja, regula a própria produção
normativa.
 De Comportamento
Normas
De Estrutura

Em um Ordenamento Estatal Moderno em cada grau temos normas de conduta e

de estrutura, isto é, normas dirigidas diretamente a regular a conduta das pessoas e
normas destinadas a regular a produção de outras normas. A quantidade e a freqüência
das normas que visam a produção de outras normas que constituem a complexidade do
ordenamento jurídico. Essas são tão importantes quando as de conduta e são imperativas
da mesma forma, já que elas regulam a formação das leis.
Imperativas de Primeira Instancia  Normas de Conduta
Imperativas de Segunda Instancia  Normas de Estrut. (Comando de comandar)

Divisões das Normas:

Imperativas
Normas de Condutas Proibitivas
Permissivas

Que mandam ordenar

Normas de estrutura
Que proíbem ordenar
Que permitem ordenar
Que mandam proibir
Que proíbem proibir
Que permitem proibir
Que mandam permitir
Que proíbem permitir
Que permitem permitir

4. Construção Escalonada do Ordenamento

A complexidade do ordenamento não exclui sua Unidade. Aceitamos aqui a
Teoria da Construção Escalonada do Ordenamento Jurídico, elaborada por Kelsen. Seu
núcleo é que as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano, ou seja,
algumas são inferiores e outras superiores.
A norma que está no topo é a Norma Fundamental, e é essa norma fundamental
que dá unidade ao ordenamento. Todas as outras normas estão ligadas direta ou
indiretamente a essa norma.
Temos assim uma estrutura hierárquica, tendo as normas dispostas em ordem
hierárquica.

No exemplo de um contrato:

Norma Fundamental
Constituição Federal

Normas Legislativas

Regulamentação do Contrato
 Ato executivo
O ato executivo é o ato de cumprimento de uma regra de conduta derivada do
contrato e este está subordinado a várias normas. As normas produtoras são as normas
inferiores as normas mais acima situadas. Os termos execução e produção são termos
relativos, porque a mesma norma pode ser considerada ao mesmo tempo executiva e
produtiva. Executiva a respeito à norma superior e produtiva à norma inferior. Somente
o topo e a base da pirâmide não são ao mesmo tempo executivas e produtivas.

Só Produtiva (Norma Fundamental)

+ Produtiva - Executiva
+ Executiva - Produtiva
Só Executiva (Atos Executivos)

Poder e Dever – A produção jurídica é a expressão de um poder e a execução

revela o cumprimento de um dever. Uma norma que atribui a uma pessoa ou órgão o
poder de estabelecer normas jurídicas atribui ao mesmo tempo a outras pessoas o dever
se obedecer.
a) Poder A capacidade que o ordenamento jurídico atribui a esta ou aquela
pessoa de colocar em prática obrigações em relação a outras pessoas
b) Obrigação A atitude a que é submetido aquele que está sujeito ao poder.
Não é dever sem haver poder.

Série de Obrigações Série de Poderes

Se considerarmos a pirâmide de baixo para cima, veremos uma sucessão de

obrigações e se a considerarmos de cima para baixo veremos uma série de poderes que
se sucedem. Nem todos os ordenamentos têm o mesmo número de andares.

a) Série de Obrigações: Obrigação do indivíduo de cumprir a sentença de um

magistrado, a obrigação do magistrado de ater-se as leis ordinárias, a
obrigação do legislador de não violar a Constituição, etc.

b) Série de Poderes: O poder constitucional, o legislativo ordinário, o

regulamentar, o jurisdicional, poder de negociação, etc.

5. Limites Materias e Limites Formais

Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não

lhe atribui um poder ilimitado. Os limites são

a) Relativos ao conteúdo
b) Relativos à forma

Por isso fala-se de limites materiais e formais

 a) Limites Materiais – Referem-se ao conteúdo da norma que o inferior está
autorizado a emanar.
b) Limites Formais – Referem-se à forma, ou seja, ao modo ou ao processo pelo
qual a norma do inferior deve ser emanada.

O limite material refere-se ao conteúdo da norma que o órgão inferior está

autorizado a emanar, enquanto que o limite formal refere-se à forma, ou seja, ao modo
ou ao processo pelo qual a norma inferior deve ser emanada. A observação desses
limites é importante porque eles delimitam o âmbito em que a norma inferior emana
legitimamente. O desrespeito aos limites sujeita a norma a ser declarada ilegítima e a ser
expulsa do sistema.

 Passagem da Norma Constitucional à Norma Ordinária

O limite material pode ainda ser considerado positivo ou negativo:

a) Positivo quando impõe determinado conteúdo (ordem de mandar)

b) Negativo quando o proíbe (proibição de mandar ou ordem de permitir).

Os limites formais são constituídos por todas aquelas normas da Constituição

que prescrevem o modo de funcionamento dos órgãos legislativos. Os limites formais
nunca faltam, mas os materiais podem faltar, isto se verifica nos ordenamentos em que
não existe uma diferença de grau entre leis constitucionais e leis ordinárias.

 Passagem da Lei Ordinária para a Decisão Judiciária

As leis relativas ao Direito Substancial podem ser consideradas como limites de

conteúdo ao poder normativo do juiz.
As leis relativas ao Procedimento constituem os limites formais da atividade do
juiz.
Juízos de Equidade – Aqueles em que o juiz está autorizado a resolver uma
controvérsia sem recorrer a uma norma legal preestabelecida, ou seja, autorização ao
juiz de produzir direito fora de cada limite material imposto pelas normas superiores
A possibilidade (rara) do uso do "juízo de eqüidade" é um exemplo no qual o juiz pode
julgar sem qualquer limite material, pois pode resolver a controvérsia sem recorrer a
uma norma legal preestabelecida.

 Passagem da Lei Ordinária para o Negócio Jurídico

As normas relativas aos contratos são geralmente regras destinadas a determinar

o modo pelo qual o poder de negociação deve ser exercido para produzir conseqüências
jurídicas e não a matéria sobre a qual deva ser exercido.
Bobbio critica as teorias que afirmam que ao direito não interessa tanto aquilo
que os homens fazem, mas como o fazem, em suma, que o direito seria uma regra
formal da conduta humana. Ou seja, que o direito seria desprovido de limites materiais.
Ele acusa essas teses de realizarem uma "extrapolação ilícita", afirmando que elas
podem ter apenas uma "aparência de verdade" quando referem-se à relação entre a lei e
a autonomia privada (especialmente para contratar). Cita então, o exemplo do
testamento, que possui várias formalidades para sua elaboração e validade, mas que isso
não exclui a preocupação com o conteúdo, uma vez que será impossível ao testador
desrespeitar a "legítima" dos herdeiros.
Defrontamos então com limites não apenas formais, mas de conteúdo, isto é,
limites que restringem o poder do testador não só com respeito ao “como” mas também
“ao quê”.

6. A Norma Fundamental

Será que as normas constitucionais são as últimas, além das quais se pode ir?

Se existem Normas Constitucionais, deve existir o poder normativo do qual elas

derivam, ou seja, o Poder Constituinte, sendo este supremo e originário em um
ordenamento jurídico. Se o Poder Constituinte é o poder último, devemos pressupor
uma norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas,
sendo esta a Norma Fundamental.
A Norma Fundamental atribui aos órgãos constitucionais poder de fixar normas
válidas, impões a todos aqueles aos quais se referem às normas constitucionais o dever
de obedecê-las. É uma norma ao mesmo tempo atributiva e Imperativa.
Na verdade essa norma não existe expressamente, ela é pressuposta para fundar
o sistema normativo. Ela serve também para unificar todo o sistema de normas, já que
todas as outras derivam direta ou indiretamente dela.
Para saber se uma norma pertence ao ordenamento jurídico é necessário
descobrir a sua pertinência a esse ordenamento, ou seja, a sua validade. Ou seja, uma
norma existe como norma jurídica, ou é juridicamente válida, enquanto pertence a um
ordenamento jurídico. Se uma norma é válida significa que é obrigatório conformar-se a
ela. Para saber a validade numa teoria do ordenamento, é necessário remontar-se de
grau em grau, de poder em poder, até a norma fundamental. Assim, uma norma é válida
quando puder ser reinserida, não importa se através de um ou mais graus, na norma
fundamental.
Então diremos que a norma fundamental é o critério supremo que permite estabelecer se
uma norma pertence a um ordenamento, em outras palavras, é o fundamento de validade
de todas as normas do sistema. Sendo assim, a norma fundamental é o fundamental de
validade e o princípio unificador das normas de um ordenamento.
Ela é uma convenção e uma proposição evidente que é posta no vértice do
sistema para que a ela se possam reconduzir todas as demais normas. Mas ela não tem
fundamento, pois não há norma superior a ela, senão o problema ficaria sempre aberto.
A busca do fundamento da norma fundamental extrapola os limites do sistema
jurídico e somente pode ser buscada fora dele; não é um problema jurídico. A título
ilustrativo, Bobbio apresenta algumas das principais concepções a respeito do poder que
seria a verdadeira fonte última de todo o poder (ou o fundamento da norma
fundamental):

a) todo poder vem de Deus,

b) o dever de obedecer ao poder vem de uma lei natural,
c) o dever de obedecer deriva de uma convenção originária.

Todas essas concepções, no entanto, transcendem o sistema jurídico.

 7. Direito e Força

Existe uma crítica ao conteúdo da norma fundamental, ou seja, uma crítica a

obedecer ao poder originário, concentrando ele um conjunto de forças políticas que num
determinado momento tomaram o domínio e instauraram um nome ordenamento
jurídico. Fazer depender todo o sistema normativo do poder originário significa reduzir
o direito à força.
Quando a norma fundamental diz que devemos nos submeter ao poder
originário, não quer dizer que devamos nos submeter a violência, mas sim a quem tiver
o poder coercitivo, sendo a força um instrumento necessário ao poder. A força não é o
fundamento do Direito, mas serve como um instrumento para exercer o poder, mas não
para justificá-lo.
Sendo o direito fundado, em última instância sobre o poder, entendido como
poder coercitivo que pode recorrer à força para garantir a ordem jurídica, tem-se então
que o direito é um conjunto de regras com eficácia reforçada. Assim, o direito é
impossível sem o exercício da força (sem um poder), mas ter esse poder como seu
fundamento último não significa reduzi-lo à força, mas reconhecê-la como necessária
para a realização do direito. O ordenamento jurídico (com eficácia reforçada) só existe
quando seja eficaz. Mas é importante observar que a norma, considerada
individualmente, pode ser válida sem ser eficaz, o que não ocorre com o ordenamento,
que somente será válido se eficaz.
A norma fundamental está na base do Direito como ele é (direito positivo) e não
no Direito como ele deveria ser (direito justo).
Bobbio defende uma teoria na qual a força é um instrumento para a realização
do direito e, nesse ponto, diverge de Kelsen e Ross, para quem a força é o objeto do
direito. Assim, para estes autores o direito não é conjunto de normas que se tornam
válidas através da força, mas um conjunto de normas que regulam o exercício da força
numa determinada sociedade. Para Bobbio, essa concepção desloca a força de
instrumento para objeto da regulamentação jurídica e está profundamente ligada à idéia
que considera como normas jurídicas somente as secundárias.
O objetivo de todo o legislador não é organizar a força, mas organizar a
sociedade mediante a força.