Vous êtes sur la page 1sur 104

UNIVERSITÉ DE POITIERS

FACULTÉ DE DROIT ET DES SCIENCES SOCIALES


MASTER II — DROIT DE L’ACTION PUBLIQUE
2020-2021

AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES


INSTITUTIONS À DOUBLE VISAGE

Mémoire pour le
Master II — Droit de l’action publique
soutenu le 01 juin 2021
par

Monsieur Carlos Andres TROCHEZ FERNANDEZ

Directeur du mémoire
Monsieur Antoine CLAEYS
Professeur de droit public Faculté de droit et des sciences sociales de l'Université de
Poitiers
Institut de droit public (EA2623)
Coresponsable de la mention de Master Droit public des affaires Codirecteur du Master II
Droit de l'action publique
Vice-Doyen chargé de la formation chez Université de Poitiers

Membres du jury
Monsieur Antoine CLAEYS

Madame Anne-Laure GIRARD

1
L’université de Poitiers n’entend donner aucune approbation ni
improbation aux opinions émises dans ce document ; ces opinions doivent être
considérées comme propres à leurs auteurs

2
À ma mère, qui m’offre son soutien inconditionnel…

3
REMERCIEMENTS :

J’adresse mes sincères remerciements à ceux qui ont contribué à l’élaboration de mon
mémoire.
Je tiens avant tout à exprimer ma reconnaissance à Monsieur Antoine CLAEYS, professeur
de droit, en tant que directeur du mémoire pour avoir accepté de m’encadrer dans cette étude.
Je le remercie pour son implication, son soutien et surtout ses judicieux conseils qui m’ont été
d’une aide inestimable.
Merci aussi à l’équipe enseignant du M2 Droit de l’action publique pour m’avoir transmis leur
savoir et d’avoir enrichi mes connaissances dans le domaine du droit public.
Enfin, j'adresse mes plus sincères remerciements à ma mère et tous mes proches et amis,
spécialement Camilo, qui m'ont accompagné, aidé, soutenu et encouragé tout au long de la
réalisation de ce mémoire.

4
SOMMAIRE
PARTIE I L’AMBIVALENCE QUANT À LA QUALIFICATION JURIDIQUE DES AAI .................. 16
CHAPITRE I. L’ÉVOLUTION DE LA MISE EN ŒUVRE DES CRITÈRES DE QUALIFICATION
D’UNE JURIDICTION CONCERNANT LES AAI ............................................................................................... 18
Section I. Un organisme administratif sans caractère juridictionnel au sens du
droit national .......................................................................................................................... 19
Section II. L’irruption du droit européen : La qualification de tribunal de
juridiction applicable aux AAI ............................................................................................... 25
CHAPITRE II LA NOTION AUTONOME DE TRIBUNAL CONVENTIONNEL LES
IMPLICATIONS AU NIVEAU NATIONAL POUR LES AAI................................................................................ 34
Section I. Les exigences du droit au procès équitable étendues à la fonction
contentieuse des AAI .............................................................................................................. 36
Section II. La juridictionnalisation de la fonction contentieuse entrainant la
participation des AAI à la fonction juridictionnelle ?............................................................. 44
CONCLUSION DE LA PARTIE I .................................................................................. 58
PARTIE II LE DUALISME DES FONCTIONS : LES AII GRAVITANT DANS
L’ORBITE DE LA FONCTION JURIDICTIONNELLE ET LA FONCTION
ADMINISTRATIVE............................................................................................................................ 59
CHAPITRE I. LA JURIDICTIONNALISATION DE L’ENSEMBLE DE L’ACTIVITÉ
CONTENTIEUSE DES AAI ................................................................................................................................. 61
Section I. L’exercice de la fonction répressive par l’AMF : parallélisme entre la
juridiction et l’administration ................................................................................................. 63
Section II. L’exercice de la fonction de règlement des différends de conflits par
l’ARCEP : parallélisme entre la juridiction et l’administration .............................................. 69
CHAPITRE II. UNIFICATION DE LA NOTION DE TRIBUNAL CONVENTIONNEL ET
JURIDICTION AU SENS DU DROIT NATIONAL ............................................................................................... 73
Section I. L’approche fonctionnelle de la notion de juridiction applicable aux
AAI en France......................................................................................................................... 75
Section II. L’accusation en matière pénale ....................................................................... 83
CONCLUSION DE LA PARTIE II ............................................................................................... 87
CONCLUSION GÉNÉRALE ...................................................................................................... 88
BIBLIOGRAPHIE ..................................................................................................................... 91
TABLE DES MATIÈRES .......................................................................................................... 102

5
LISTE DES ABRÉVIATIONS

AAI Autorité Administrative Indépendante


AFDL Agence française de lutte contre le dopage
AJDA Revue Actualité juridique, droit administratif
AMF Autorité de Marchés Financiers
ARCP Autorité de Régulation et Contrôle Prudentiel
ARAF. Autorité de Régulation de A Ferroviaires
BJB Bulletin Joly Bourse
Ass Plén Assemblé Plénière
Cah. Dr. Ent. Cahiers de droit de l'entreprise
Concl. Conclusions
Cons. Consti. Conseil Constitutionnel
CJUE Cour de Justice de l’Union Européenne
CNRS Centre national de la recherche scientifique, spécialisé
Cour EDH Cour Européen de Droits de l’Homme
COB Commission des Opérations de Bourse
Cf . Confer
CE Ass Conseil d’État Assemblé
CRE Commission de Régulation de l’Energie
CSA. Conseil Supérieur de l’Audiovisuelle
C. Cas. Cour de Cassation
DDHC Droits de l’Homme
DOI Digital Object Identifier
Éd. Édition
Ed gén. Edition Générale
Ibid.
J.C.P. Revue La Semaine Juridique
P. Page(s)
MARD Modes alternatifs de règlement des différends

6
Loc Cit Loco citato (« à l'endroit cité)
L.G.D.J Éditeur LGDJ
Op. Cit.
Préc. Précité
PUF Presses universitaires de France
QPC Question de Priorité Constitutionnel
Sté Société
Rev. Mens. Revue mensuelle
RFDA Revue de Droit Administratif
R.J.D.A Revue de Jurisprudence de Droit des affaires
Req. Requête
Vol. Volume
V. supra
En italien
Riv. Dir. Proc. Rivista di diritto processuale civile

7
INTRODUCTION

8
Les Autorités Administratives Indépendantes -AAI- constituent une catégorie juridique dont
la dénomination révèle d’emblée une contradiction, puisque l’acception administrative diffère
normalement de l’acception indépendante. Elles ont été qualifiées textuellement d’autorités
administratives et sont en principe dépourvues de nature juridictionnelle, ce qu’une
jurisprudence constante vient confirmer. À l’antipode de cette thèse, les AAI sont parfois
décrites comme exerçant une sorte « justice hors du juge »1 . Ces autorités, qui ont une certaine
proximité avec les juridictions étatiques eu égard à leurs fonctions, sont venues s’intégrer de
façon permanente dans l’architecture institutionnelle en France.
Les AAI constituent un élément essentiel et inhérent au contexte économique libéral du
XXIème siècle2. En France, c’est la loi du 6 janvier 1978, instituant la Commission Nationale de
l’informatique et des Libertés, qui utilise pour la première fois la dénomination « autorité administrative
indépendante »3. Au niveau jurisprudentiel, on trouve la référence à cette catégorie juridique dans
certaines décisions du Conseil d’État, ainsi que du Conseil Constitutionnel4. Ces organismes
ont bouleversé la doctrine classique concernant certaines catégories juridiques5, par exemple, le
principe de séparation de pouvoirs6, la notion de juridiction7, la fonction juridictionnelle propre

1 DELVOLVÉ Pierre , Rapport au colloque sur la « justice hors du juge », Cah. dr. ent. 1984, n° 4, p. 16
2 FRÉDÉRIC COLIN, Droit public économique Pag 77 : Les moyens classiques d’intervention publique dans l’économie, fondés
sur l’unilatérite, n’ont pas disparu. Mais ils sont de plus en plus contestés. La remise en cause de l’État interventionniste a d’abord
concerné la place occupée par la réglementation. La régulation vient en principe moderniser ce concept de réglementation. Pour présenter
la régulation, en un mot, il s’agit de passer d l’État <<gérant>> a l’État <<garant>> c'est-à-dire a un État impartial, qui
s’autolimite, afin de rendre ses décisions plus acceptables (et donc plus indirects). Les autorités administratives indépendantes reflètent
ce changement de philosophie. V. aussi Sieur Ruffin P Sabourtin (les autorités administratives indépendantes Une
catégorie nouvelle AJDA 1983 P 275, Gazier et Y Cannac, Etude sur les autorités administratives indépendants
(J.C.P. 1986, no 3254)
3 DIECKHOFF Evelyne, « Les autorités administratives indépendantes », Note de synthèse, 1991, Conseil d’État. p. 4
4 Le Conseil Constitutionnel a consacré l’existence de cette catégorie en qualifiant expressément d’AAI la Haute Autorité
de l’Audiovisuel (décision du 26 juillet 1984). Le Conseil d’État avait consacré la notion elle-même dans un arrêt
rendu le 6 décembre 1968, Ministre des armées c/Ruffin. Et c’est par analogie que le Conseil d’État a appliqué ce
label à la COB, considérée jusque-là comme une institution spécifique créée en 1977 : C.E., 5 novembre 1993,
COB (cette qualification par le juge étant reprise par la loi du 2 juillet 1996).
5 Comme l’évoque MILANO Laure, Qu'est-ce qu'une juridiction ? La question a-t-elle encore une utilité ?, RFDA 2014 p.1119,
l’essor des AAI a entrainé un effort de la part de la doctrine et la jurisprudence pour délimiter certaines notions et
distinguer plus strictement certain catégories : «Un débat a ensuite resurgi à partir du milieu des années 70 qui porte sur la
distinction entre autorités administratives et autorités juridictionnelles ou entre fonction contentieuse et fonction juridictionnelle , du fait
de l'émergence et du développement des autorités administratives indépendantes (AAI). »
6 EPRON Quentin, Le statut des autorités de régulation et la séparation des pouvoirs, Pag 2, Reproduction de l'étude
paru sur la Revue Française de Droit Administratif, n. 5/2011, p. 1007 - 1018 – Rubrique, Organisation et Relations
Administratives sous la direction de: Jacqueline MORAND-DEVILLER. Cet auteur pose la question de déterminer
le statut de ces organismes paradoxaux, tel qu’il le dit : « la définition de leur statut est intrinsèquement liée à l’architecture de
la séparation des pouvoirs. »
7 On peut remarquer dans ce point la large étude déployée par la doctrine française qui a eu pour but de déterminer la
nature juridique des AAI ; un débat juridique qu’évidemment, les hautes juridictions n’ont y échappée. V. R. Chapus
«Qu’est-ce qu’une juridiction ? La réponse de la jurisprudence administrative », analyse à partir des critères établis par le Conseil
d’État la qualification ou pas de certains organismes. On peut voir aussi par exemple avec FRANÇOIS
…/…

9
aux juges, la fonction contentieuse de l’administration8, l’application du procès équitable qui
s’est traduit par l’étendue des garanties substantielles et procédurales encadrant la fonction
répressive de l’administration.
L’essor de ces idées se traduit notamment par un mouvement de juridictionnalisation qui sera
ci-après abordé depuis la perspective de l’évolution des fonctions exercés par les Autorités
Administratives Indépendantes –AAI-. Cette juridictionnalisation a rapproché ces organismes
de l’exercice de la fonction juridictionnelle dans beaucoup aspects, sans laisser de côté la
fonction administrative qu’ils exercent, et c’est dans cette mesure qu’on a décidé d’adopter
l’appellation d’institutions à double visage.
Une de questions les plus soulevées à l’égard des AAI est la détermination de leur nature et
de leur appartenance à l’un des pouvoirs étatiques classiques, autrement dit, le débat s’est
concentré, plus dans le passé qu’aujourd’hui, sur la question de savoir si les AAI peuvent entrer
dans la catégorie de « juridiction » et si la décision prise par une AAI relève de la catégorie d’acte
juridictionnel. On pourrait affirmer que la loi -et à un moindre degré la jurisprudence- se
mobilisent dans une syntonie plus réservée par rapport aux développements doctrinaux. En
effet, l’état actuel de la jurisprudence, fondé sur la portée de la décision 86-224 DC - 23 janvier
1987 du Conseil Constitutionnel, selon laquelle le Conseil de la Concurrence est dépourvu de
nature juridictionnelle a été reprise et assimilée pour l’ensemble des AAI en France.
La place des AAI dans l’environnement normatif en France a été relégué sur le plan
administratif, cependant, cette qualification législative risque de faire basculer dans la catégorie
des organes purement administratifs des institutions dont ni la nature, ni le fonctionnement, ni
la matière impliquent qu’ils soient qualifiés de la sorte. Bien au contraire, l’exercice des certaines
fonctions est aujourd’hui plus détaché de la logique des règles de fonctionnement de
l’administration active, c’est le cas du pouvoir de sanction et des règlements des différends.
La solution retenue par le juge français consiste à considérer que le législateur peut attribuer
la qualification de juridiction soit de façon directe, en le faisant explicitement dans le texte, soit
de façon indirecte, en accordant un recours de plein contentieux contre les décisions prises par
un organisme, ce dernier cas est notamment l’hypothèse des AAI en France. Ce type de recours,
eu égard de la nature administrative de la décision et la nécessité du contrôle juridictionnel sur
la décision, exclut d’un seul coup la qualification de « juridiction ». Pour d’autres auteurs, cet
argument est complété par le fait que la décision a travers de laquelle une AAI prononce une
sanction ou tranche un différend, est une décision administrative : « la sanction administrative ne
peut-elle être autre chose qu'une décision administrative dans la mesure où sanctionner, c'est aussi et encore

MAILHE, L’organisation de la concurrence internationale des juridictions Le droit de la compétence internationale face à la
mondialisation économique, Université Panthéon-Assas école doctorale de droit international, droit européen, relations
internationales et droit comparé Thèse de doctorat en droit soutenue le 10 décembre 2013, Pag 98, une affirmation
de plus en plus commun dans la doctrine sur les AAI : «Sa fonction principale d’organe de poursuite et de sanction, la
multiplication des saisines par des plaignants, son indépendance de l’exécutif rappellent les caractères matériels et formels d’une
juridiction. »
8 PERROUD Thomas, La fonction contentieuse des autorités de régulation en France et au Royaume Uni, 2013, DALLOZ, qui tient
à mettre en évidence la crise conceptuelle qui touche la fonction contentieuse de l’administration par rapport aux
AAI.
10
9
administrer » et par la suite, le critère adopté par le droit français pour l’identification de l’acte
juridictionnel serait l’autorité de la chose jugée.
Cependant, cette solution nous parait insatisfaisante. Tout d’abord, parce que la prise en
compte d’un critère organique – en ce qui concerne la notion de juridiction- et un critère plutôt
formel -en ce qui concerne l’acte juridictionnel- s'insère dans une perspective limitée. La
10
spécificité de la fonction contentieuse des AAI , qui est une acception adoptée par la doctrine
pour désigner l’activité sanctionnatrice, dans le cadre de la régulation, et le règlement des
différends, est contraire à la notion de « fonction juridictionnelle ». C’est sous la plume de Jaques
11
Chevalier qu’on peut faire une lecture de cette distinction classique, où l’apaisement des conflits
par l’application des normes juridiques en vigueur paraît indispensable pour assurer la stabilisation du système»
(…) « Pour qualifier cette fonction sociale, le terme de fonction contentieuse paraît le plus adéquat, et certainement
préférable à celui de « fonction matériellement juridictionnelle »12
Dans la construction de notre raisonnement tout au long de cet étude, on fera appel à la
distinction entre la catégorie de « juridiction » et la catégorie de « fonction juridictionnelle ». Il
ne s’agit pas d’un problème anodin, la dissociation de ces deux catégories permettant de franchir
la conception syllogistique resserrée du système juridique français qui tend à associer dans une
trilogie les catégories de fonction juridictionnelle, juridiction et acte juridictionnel. Il
conviendrait d’affirmer que la notion de juridiction est une modalité d’organisation de la
fonction juridictionnelle, cela répond notamment à un critère organique qui permet d’identifier
-au niveau national- le système judiciaire classique. À côté de cette forme, des organismes
administratifs qui mettent en place une structure garantissant les principes d’impartialité,
indépendance, séparation de fonctions et protecteur des garanties et droits issus du droit
national et européen, constituent une autre forme d’organisation de la fonction juridictionnelle.
Notamment, les AAI visées dans ce mémoire.

L’adoption de cette notion de fonction contentieuse pour désigner l’activité des AAI répond
à la mise en cohérence de la nature de ces organismes avec les critères organique de juridiction
et formel de l’acte juridictionnel. En ce sens, cette logique explique la raison pour laquelle les
décisions prises par les AAI sont dépourvues de toute nature juridictionnelle. Thomas Perroud
écrit ainsi que la notion de contentieux est la solution juridique d‘une situation contentieuse, comme « l‘activité
qui consiste à dire le droit, en mettant fin à un litige ». Cette définition correspond à celle que Roger Bonnard
donnait de la « fonction matériellement juridictionnelle ». Ici, une distinction est néanmoins nécessaire. La
situation contentieuse peut naître dans deux cas de figure. D‘une part, elle peut émerger de l‘initiative de

9 QUILCHINI, Paule, Réguler n'est pas juger. Réflexions sur la nature du pouvoir de sanction des autorités de régulation économique,
Actualité juridique de droit administratif (AJDA), n°20, Paris, 2004, p. 13
10 PERROUD Thomas, La fonction contentieuse des autorités de régulation en France et Royaume Uni ; Voir aussi OSPINA
GARZON Andres Fernando, L’activité contentieuse de l’administration en droit français et colombien, Thèse de doctorat en
droit, Université Panthéon Assas, 2015
11 CHEVALIER, Jaques « Fonction contentieuse et fonction juridictionnelle », in, Mélanges Stassinopoulos, L.G.D.J., 1974, p.
275-290
12 CHEVALIER, Jacques « Fonction contentieuse et fonction juridictionnelle », loc. cit., p. 287.

11
l‘administré, qui contestera soit l‘action administrative, en refusant éventuellement d‘exécuter une obligation légale
ou réglementaire au motif que cette dernière ne serait pas légale, soit qui contestera devant l‘Administration les
droits d‘un autre administré. Elle peut d‘autre part se former à l‘initiative de l‘Administration, au motif que
l‘activité d‘un administré ne se conformerait pas aux obligations légales et réglementaires qui s‘imposent à lui
(…) Les autorités de régulation détiennent les deux types de fonction contentieuse. Elles possèdent d‘abord un
pouvoir de règlement des différends, en ce sens, elles se trouvent au cœur de la fonction contentieuse dont l‘objet est
l‘apaisement des litiges sociaux. On ne voit pas dans l’argumentation donnée par les auteurs ce qui
justifierait d’exclure du champ de ce qui est « juridictionnel » les contentieux qui tranchent les
AAI, lorsque d’un point de vue matériel et formel de la fonction juridictionnelle, ces contentieux
trouvent un couplage dans la fonction juridictionnelle.
Il est nécessaire alors de soulever les critiques de cette logique. Par rapport à l’autorité de la
chose jugée en tant que critère formel, il est méthodologiquement flou car le raisonnement
inverse les prémisses, on ne peut pas en déduire la nature d’un organisme par rapport au type
de recours institué contre les décisions, cela est évident puisqu’un organisme peut participer à
la fonction juridictionnelle et à la fonction administrative simultanément et lorsqu’il participe à
la fonction juridictionnelle d’un point de vue matérielle, les actes édictés ne pourraient être que
des décisions juridictionnelles. Ce raisonnement est téléologique et coïncide avec celui adopté
par le juge européen quant aux AAI (infra).
On devrait souligner que celui-ci n’est pas un critère tout à fait absolu, comme l’explique
Germain Bruillard : « il nous semble pourtant que l’efficacité du critère qu’on a cru ainsi découvrir est faible
et de portée limitée (…) il y a deux façons de le considérer du point de vue matériel ou du point de vue formel »13.
Cet auteur a critiqué l’adoption de ce critère, principalement, parce qu’il procède d’une inversion
des données du problème de la qualification, si un acte a ou doit avoir l’autorité de la chose jugée ; nous
ne le saurons que lorsque nous aurons pu vérifier que cet acte est juridictionnel 14, ce critère est donc dépourvu
de toute considération matérielle de l’acte ou de la fonction, d’ailleurs, l’autorité de la chose jugé
correspond à une donnée du droit positif 15, c’est-à-dire, c’est le législateur qui décide sur la nature,
même si dans le plan de la réalité téléologique, la fonction exercé par un organisme pourrait ne
pas correspondre à celle de la fonction juridictionnelle.
On ajoute une réflexion de Andres Fernando Ospina pour donner plus de clarté à l’idée: « La
chose jugée ne peut pas définir le juridictionnel, dans la mesure où les juridictions pourraient fonctionner sans cet
effet juridique. Au sein de l’État, les juridictions font quelque chose et, la chose jugée n’est prévue que pour des
raisons d’ordre et de sécurité juridiques. On comprend clairement que pour le professeur colombien Hernando
DEVIS, la fonction juridictionnelle consiste à la résolution des litiges, mais non essentiellement au caractère
définitif de celle-ci »16

13 BRUILLARD Germain, L’évolution de la notion de juridiction dite « gracieuse » ou volontaire » et de celle de juridiction d'après les
récents travaux de la doctrine italienne, Revue internationale de droit comparé. Vol. 9 N°1, Janvier-mars 1957. p. 5-26
14 Ibid. P. 11
15 Ibid. P. 11
16 OSPINA GARZON Andres Fernando, L’activité contentieuse de l’administration en droit français et colombien,
thèse doctorale, Université Panthéon-Assas-Universidad Externado de Colombia, 2012, p. 252
12
L’inclusion dans la catégorie de juridiction aux AAI a aussi fait renaitre la crainte de retourner
vers le système du « ministre-juge ». Pourtant, en reconnaissant la qualification de juridiction
aux AAI, cette possibilité est dissipée principalement parce que les formes sont différentes si on
les compare avec le contexte juridique et institutionnel de l’époque pre-Cadot. La séparation
entre l’administration active et la justice administrative active était impossible à cette époque-là
puisque l’idéologie de l’État était dominée par la théorie matérielle qui définit la juridiction [comme] une
17
fonction consistant à dire le droit. De ce que le ministre dit le droit comme un juge, on concluait qu‘il est juge .
Cette dispense de justice au nom de l’administration se faisait sans aucune forme ou garantie
propre d’un organe juridictionnel – sans séparation de pouvoirs d’enquête et de sanction ou
absence de contradictoire-. Cependant le contexte est nettement différent aujourd’hui où les
Commissions de sanctions instituées au sein des certaines AAI agissent en tant que véritables
juridictions formellement et au fond.
Face à cette évolution en droit interne, l’activité contentieuse des AAI a dû se confronter
avec le droit européen, qui a fonctionné comme un point d’inflexion dans cette démarche de
18
juridictionnalisation. C’est grâce à la décision Didier du Conseil d’État qu’au niveau du droit
interne, la jurisprudence a évolué pour reconnaitre la qualification de « tribunal » aux AAI en
France, une notion autonome en droit européen, et par la suite, l’application des garanties de
procès équitable dans les procédures de sanctions et de règlement de différends au sein des AAI.
L’application du procès équitable découle notamment de la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme19, qui a étendu les contraintes de ces principes consacrés dans
l’article 6 § 1 de la Convention a l’ensemble des procédures soit administratives ou
juridictionnelles et sans tenir compte non plus de la nature de l’organe qui a pris la décision. De
surcroit, on pourrait affirmer que le juge national et le législateur ont participé dans la même
mesure à cette élaboration progressive d’un droit commun du procès équitable. En ce qui
concerne les AAI on pourrait citer ce qu’affirment SUDRE FREDERIC & PICHERAL
CAROLINE 20: « Il y a donc bien une attractivité du modèle européen du procès équitable. Appliqué « or les
juridictions ordinaires », le droit à un procès équitable conduit à une recomposition du champ juridique qui se
manifeste par une « judiciarisation » desdits organes, comprise non comme une multiplication des actions en justice
mais comme l’extension à des procédures non-juridictionnelles des garanties requises d’un « tribunal »
Le raisonnement du juge national quant à la nature juridique -c’est-à-dire la qualification
d’une AAI en tant qu’organe administratif « non juridictionnel » au regard du droit national et

17 ACHOUR Taibi, La justification du pouvoir de sanction des AAI de régulation est-elle toujours pertinente ? Op. Cit. Pag 465
18 Conseil d'État, Assemblée, du 3 décembre 1999, 207434, publié au recueil Lebon
19 C’est à partir des critères dégagés de l’arret de la Cour EDH, 8/06/1976, Engel et autres c/ Pays-Bas, A/22, § 81, que
le juge judiciaire a inclus dans le champ de ¨matière pénale¨ au sens de l’article 6 § 1 de la Convention les sanctions
pécuniaires appliqués par certains AAI, tel est le cas de l’arret Cass. com., 9/04/1996, Haddad c/ Agent judiciaire
du Trésor, JCP, éd. G, n°26, IV, 1996, p. 169, dans lequel la Cour statue sur l’applicabilité de l’article 6 de la
Convention à la procédure suivie devant la COB et confirme que les sanctions infligées relèvent-elles de la matière
pénale
20 SUDRE Frederic & PICHERAL Caroline, Institut de droit européen des droits de l'Homme Université de Montpellier
L'extension des garanties du procès équitable Hors les juridictions ordinaires : Les contraintes européennes,
Novembre 2002. Pp. 4
13
en tant que « tribunal conventionnel » au regard du droit européen- est la preuve d’un intéressant
mouvement de réexamen de la notion de juridiction21. Encore plus remarquables sont les
approches modernes qui appellent à redéfinir la catégorie de « juridiction » à partir de la notion
autonome de tribunal propre à la CEDH, par exemple, l’auteur Melis-Maas Stéphanie : La
iurisdictio ne saurait être réservée exclusivement aux juridictions étatiques. Les autorités administratives
indépendantes peuvent donc exercer, en certaines circonstances les mêmes missions que le juge, et leur intégration
dans la définition nouvelle de l‘action en justice nous paraît appropriée tant la fonction des autorités
administratives indépendantes s'apparente à celle de la juridiction étatique.22 Dans le même registre l’auteur
Milano Laure, nous propose faire une évolution a la jurisprudence dichotomique du juge
national et européen et procéder à une intégration conceptuelle de la notion de juridiction par
rapport aux AAI : Il s'agirait juste de pousser ce raisonnement à son terme en reconnaissant que, lorsque cet
organe agit comme une juridiction au sens fonctionnel, il est une juridiction au sens du droit interne, ce qui
n'empêchera pas de considérer que, dans l'exercice de ses autres missions non contentieuses, il continue d'être une
autorité administrative.23
Tous ces éléments pourraient nous permettre d’aborder la question depuis un point de vue
fonctionnel qui offre des nouvelles perspectives du problème et des solutions novatrices, ce
raisonnement coïncide avec celui exprimé par l’auteur MILANO LAURE : ‘’en reconnaissant que,
lorsque cet organe agit comme une juridiction au sens fonctionnel, il est une juridiction au sens du droit interne,
ce qui n'empêchera pas de considérer que, dans l'exercice de ses autres missions non contentieuses, il continue d'être
une autorité administrative.’’24.
La problématique de notre étude consistera à analyser la démarche de juridictionnalisation
du pouvoir de sanction et de règlement de différends au sein des AAI, déclenchée par plusieurs
facteurs internes et externes, entraînant la participation dans la fonction juridictionnelle de ces
organismes d’un point de vue matériel, formel et fonctionnel, tout en conservant la fonction
administrative a travers de la fonction de réglementation.
Le but de la recherche consiste donc à comprendre comment les critères de qualification
d’une autorité juridictionnelle ou administrative ont été appliqués et évolués en ce qui
concernent les AAI en France cela pourra nous permettre de concevoir dans l’état actuel de
lieux une dualité fonctionnelle – celle de la fonction administrative et juridictionnelle- au sein

21 Voir notamment l’évolution jurisprudentiel du Conseil d’État concernant l’applicabilité de l’article 6 § 1 de la


Convention aux AAI : la position adopté par le Conseil d’État dans, Avis du 31 mars 1995, Auto-Industrie Méric
et son revirement a travers de l’arret CE, Ass.., 3/12/1999, Didier, Rec., p.399, AJDA, 2000, p. 172 ; note F. Sudre,
JCP, éd. G, II 10267, 2000, p. 425.
22 MELIS-MAAS Stéphanie, pour un renouvellement de la notion d’action en justice, Université de Metz, UFR Droit,
Économie et Administration, thèse doctorale, 2004, p. 145
23 Op. Cit. MILANO LAURE, p. 14.
24 Op. Cit. MILANO LAURE, p. 14

14
des AAI qui les feraient des institutions à double visage, cela ressort notamment des évolutions
timides suite aux décisions récentes du Conseil d’État concernant une API.25
La première partie a vocation à répondre au première objectif (Chapitre I), la deuxième partie
s’intéresse au deuxième objectif (Chapitre II).

25 Notamment, l’Agence française de lutte contre le dopage (AFLD) et sa participation dans la « fonction de juger » qui
est évoqué explicitement dans les considérants des arrêts comme CE 2° et 7° ch.-r., 21 avril 2021, n° 443043,
mentionné aux tables du recueil Lebon et CE, 2ème - 7ème chambres réunies, 20/03/2020, 429427, Publié au
recueil Lebon
15
PARTIE I

L’AMBIVALENCE QUANT À LA QUALIFICATION


JURIDIQUE DES AAI

16
Dans un premier temps, le Conseil d’État s’est vu octroyer la prérogative de qualifier un
organisme dont le législateur n’avait pas donné une qualification expresse dans la loi, cela a été
le cas évidemment pour les Autorités Administratives Indépendantes qui ont témoigné un
processus évolutif de la mise en œuvre des critères de qualification d’une juridiction (Chapitre
I). Cependant, le droit européen a marqué un point d’inflexion dans l’analyse de ces critères par
le biais d’une transformation entière du fonctionnement des AAI pour accomplir les contraintes
qui exigent être un « tribunal » au sens conventionnel. (Chapitre II)

17
CHAPITRE I.

L’ÉVOLUTION DE LA MISE EN ŒUVRE DES CRITÈRES DE


QUALIFICATION D’UNE JURIDICTION CONCERNANT LES
AAI

18
La qualification de la nature des AAI a fait coexister deux conceptions de la question, d’un
part, le droit national a choisi le chemin d’un organisme administratif sans caractère
juridictionnel au sens du droit national (Section I), et d’autre part, l’autonomie du droit européen
a permis de qualifier les AAI en tant que tribunal ce qui a déclenché une juridictionnalisation
incessante (Section II)

SECTION I.
UN ORGANISME ADMINISTRATIF SANS CARACTÈRE
JURIDICTIONNEL AU SENS DU DROIT NATIONAL

Deux étapes ont été franchies dans la conception purement administrative des AAI par le
droit français, la première qui se caractérise par la suprématie du critère organique dans la
négative du reconnaitre le caractère juridictionnel des AAI (A), et une deuxième, qui fait acte de
la séparation des fonctions de poursuite, d'instruction et de jugement au sein des AAI (B).

A.
LA SUPRÉMATIE DU CRITÈRE ORGANIQUE DANS LA NÉGATION DU
CARACTÈRE JURIDICTIONNEL DES AAI

L’existence des AAI au niveau de la nature des fonctions qu’elles exercent et aussi au niveau
de leur nature organique dans le plan du principe de la séparation de pouvoirs, a suscité tantôt
de débats pour le juge constitutionnel tantôt pour le juge administrative et judiciaire.
On peut constater qu’au niveau jurisprudentiel, le débat sur la notion de juridiction au regard
des AAI a été réitératif sur un point, la nature non juridictionnelle de ces institutions. Tout
d’abord, sur le plan constitutionnel, le Conseil Constitutionnel dans sa Décision 86-224 DC - 23
janvier 1987 - Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence
a dénié le caractère d’organe juridictionnel pour cet organisme sur la base d’une interpretation
stricte du principe de la séparation du pouvoirs26. On trouve le même raisonnement dans la
décision no 89- 260 DC du 28 juillet 1989, la Commission des opérations de bourse ( aujourd'hui Autorité
des marchés financiers) est qualifiée « d'autorité de nature non juridictionnelle » ( cons. 18) et comme l'est la «
commission de protection des droits » instituée par la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur
internet ( Cons. const. 10 juin 2009, no 2009- 580 DC*, cons. 16). Il en va de même, pour l’antérieure
Autorité de la Communication Audiovisuelle crée par la Loi du 29 juillet 1982, que le Conseil

26 Décision 86-224 DC - 23 janvier 1987 - Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil
de la concurrence : « Considérant que, compte tenu de la nature non juridictionnelle du conseil de la concurrence, de l'étendue des
injonctions et de la gravité des sanctions pécuniaires qu'il peut prononcer, le droit pour le justiciable formant un recours contre une
décision de cet organisme de demander et d'obtenir, le cas échéant, un sursis à l'exécution de la décision attaquée constitue une garantie
essentielle des droits de la défense »
19
Constitutionnel a qualifié dans une décision du 17 janvier 1989 comme une autorité
administrative indépendante et encore plus marquante, comme une autorité de nature non
judiciaire27. En résumé, pour le Conseil Constitutionnel, ces organes sont des autorités
administratives indépendantes non juridictionnelles, soumis au contrôle du juge administratif
ou du juge judiciaire. D’autre part, au sens de la jurisprudence du Conseil d’État, la situation ne
semble pas être très différente. En suivant le même raisonnement que le Conseil
Constitutionnel, il a dénié à plusieurs reprises la qualification de « juridiction » aux AAI, on peut
prendre comme exemple, les décisions qui concernent les Commission des sanctions de l’AMF
et celle de l’ACPR.28
Les débats jurisprudentiels et doctrinaux autour de la participation ou non des AAI dans la
fonction juridictionnelle ou sa qualité ou non de juridiction29 nous conduisent à l’affirmation
faite par Monsieur Epron lorsqu’il indique que : La place des autorités de régulation dans l’organisation
administrative française tient à la fois de l’évidence et du paradoxe30. La négation du Conseil d’État tout
au long de sa jurisprudence, trouve un fondement important sur le critère organique de la
qualification de la fonction juridictionnelle, cela est expliqué de façon très claire par Isabelle
Boucoubza :
La thèse organique suppose que le critère de l'exercice de la fonction de juger, au sens matériel, de trancher
les litiges par l'application du droit ne suffise pas à qualifier un organe de « juridictionnel » , désigné sous le nom
« d'autorité judiciaire » dans le système constitutionnel (…) La thèse organique présuppose une certaine conception

27 Conseil Constitutionnel, décision du 17 janvier 1989 :


« 27. Considérant que, pour la réalisation de ces objectifs de valeur constitutionnelle, il est loisible au législateur de soumettre les différentes
catégories de services de communication audiovisuelle à un régime d'autorisation administrative ; qu'il lui est loisible également de charger
une autorité administrative indépendante de veiller au respect des principes constitutionnels en matière de communication audiovisuelle ;
que la loi peut, de même, sans qu'il soit porté atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, doter l'autorité indépendante chargée
de garantir l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle de pouvoirs de sanction dans la limite nécessaire à l'accomplissement
de sa mission.
(…)
36. Considérant que ces exigences ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais s'étendent à toute
sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire. »
28 CE, 4 févr. 2005, n° 269001, GSG Gestion c/ AMF : LPA 26 avr. 2005, p. 5, concl. M. Guyomar ; Rev. mens. AMF,
n° 14, mai 2005, p. 77, D. 2005, p. 717, obs. A. Lienhard ; RFDA 2005, p. 1174, note D. Costa, V. aussi CE, 2 nov.
2005, n° 271202 et 270826 : BJB mai 2005, p. 227, n° 76, note N. Decoopman ; RJDA 5/05, n° 570 ; RLDA
2006/2, p. 35, obs. D. Chemin-Bomben ; CE, 27 oct. 2006, n° 276069 : BJB janv. 2007, p. 80, n° 6, concl. M.
Guyomar ; RTDF 2007/1, p. 117, note N. Rontchevsky ; RLDA 2007, p. 31, note G. Dolidon ; BRDA n° 23/06,
étude n° 7 ; Banque et droit janv.-févr. 2007, n° 111, p. 32 et pour l’ARC : CE, 9e et 10e ss.-sect., 30 janv. 2013, n°
347357, Caisse du crédit municipal de Toulon c/ ACP : BJB sept. 2013, p. 402, n° 110j2, note T. Samin ; Banque
et droit mars-avr. 2013, n° 148, p. 10, concl. C. Legras.
29 À ce stade il faut tenir en compte que fonction juridictionnelle et la notion de juridiction sont différents, pourtant,
complémentaires entre elles. La fonction juridictionnelle relevé d’une -pouvoir ou fonction- propre de l’État, dont
sa nature ou essence peut avoir une approche organique ou fonctionnelle, alors que la notion de juridiction relevé
plutôt d’une sorte de décision du droit positif quant à la qualification textuelle ou jurisprudentielle d’un organe de
l’État sur la base de certains critères formels ou matériels.
30 EPRON QUENTIN, Le statut des autorités de régulation et la séparation des pouvoirs, Pag 2, Reproduction de l'étude paru
sur la Revue Française de Droit Administratif, n. 5/2011, p. 1007 - 1018 – Rubrique, Organisation et Relations
Administratives sous la direction de: Jacqueline MORAND-DEVILLER. Cet auteur pose la question de déterminer
le statut de ces organismes paradoxaux, tel qu’il le dit : « la définition de leur statut est intrinsèquement liée à l’architecture de
la séparation des pouvoirs. »
20
matérielle de la « fonction juridictionnelle » qui justifie la qualification d'un organe et l'affectation à un régime
juridique particulier (…) Elles sont strictement dépendantes de l'organe que le constituant, le législateur ou le
commentateur décide ou souhaiterait faire « juge » ou « magistrat » , au sens organique.31
Le Conseil d’État en utilisant toujours la formule « Considérant que (…tel AAI) n'est pas une
juridiction au regard du droit interne » a voulu démontrer que la catégorie de « juridiction » exclut au
regard de la qualification en tant que telle, les AAI. Comme l’explique le professeur Thomas
Perroud en analysant les arguments de E. Laferrière : La notion de juridiction ne peut se définir
seulement par un critère matériel — l‘existence d‘un litige —, elle doit aussi accueillir un critère organique, le
recours à une juridiction. Pour É. Laferrière, estime Pascale Gonod, « l‘acte par lequel une autorité tranche un
litige n‘est juridictionnel qu‘en tant que cette autorité peut être qualifiée de juridiction »32.
Si on faisait une analyse de la notion de juridiction dans la jurisprudence du Conseil d’État,
on retrouverait une construction qui repose tout d’abord dans la qualification textuelle -celle fait
par le législateur- comme l’indicatif idéal de cette catégorie juridique du fait du profond ancrage
idéologique du juge administrative a la loi. Cependant, dans le silence de la loi, le juge administratif a
dégagé les critères de la qualité de juridiction : un organisme collégial, doté d'un pouvoir de décision, dans une
matière d'une nature particulière et respectant certaines formes. S'agissant de ces deux derniers critères, pourtant,
la doctrine est partagée du point de vue de leur importance respective, voire de la nécessité de les réunir
cumulativement.33 C’est Rene Chapus34, qui nous a donné l’étude le plus pertinent et complet par
rapport aux critères dégagés par le Conseil d’État pour l’identification de la juridiction.
Dans cet étude, Chapus a affirmé qu’partir de l’arret Bayo35, le juge administratif avait dégagé
un critère matériel prépondérant pour l’identification d’une juridiction, : Il résulte de cette
décision qu’un organisme est une juridiction « eu égard à la nature de la matière » dans laquelle il
intervient et « quelles que soient les formes » dans lesquelles il statue, cette matière ne correspondrait
qu’a la répression disciplinaire. R. Chapus constate que « la répression disciplinaire constitue la
«'matière» dont la nature est propre à conférer un caractère juridictionnel à organisme qui y intervient »36
On devrait commencer par l’idée selon laquelle c’est le législateur, en vertu de l’article 3437
de la Constitution, la seule autorité susceptible de créer tel ou tel ordre de juridiction, c’est en
ce sens que le Conseil d’État veille chercher toujours en premier lieu la qualification textuelle.
Plus remarquable est le fait que le législateur peut donner une qualification positive ou négative
soit explicite soit implicite, c’est dans la deuxième circonstance qu’on peut identifier la

31 BOUCOUBZA Isabelle, La fonction juridictionnelle, 2005, p. 26


32 PERROUD Thomas, La fonction contentieuse des autorités de régulation en France et Royaume Uni, Op. Cit. p. 27
33 COSTA DELPHINE, L'Autorité des marchés financiers : juridiction ? quasi-juridiction ? pseudo-juridiction ? RFDA 2005 p.1174
34 CHAPUS Rene Qu'est-ce qu'une juridiction ? La réponse de la jurisprudence administrative, Op. Cit. p. 265-297.
35 CE Ass. 12 décembre 1953, de Bayo ; Rec. p. 544
36 CHAPUS Rene Qu'est-ce qu'une juridiction ? La réponse de la jurisprudence administrative, Op. Cit. p. 290
37 Constitution de la République Française, Article 34 :
ARTICLE 34.
La loi fixe les règles concernant
(…) la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats (…)
21
qualification organique des AAI. D’autres éléments qui apparaissent dans un texte de loi peuvent
amener à refuser de reconnaître le caractère juridictionnel d’un organisme, c’est l’exemple de
l’article 48-8 de loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 qui précise que certaines décisions du
Conseil supérieur de l’audiovisuel peuvent faire l’objet d’un recours de pleine juridiction devant
le Conseil d’État. Si l’intention du législateur avait été créer une juridiction, un recours en appel
ou en cassation aurait été ouvert contre les décisions prises par cette autorité, il en va de même
pour la Commission des sanctions de l’autorité de contrôle prudentiel en vertu de l’article L.
612-16 du Code monétaire et financier, les décisions prononcées par celle-ci peuvent faire l’objet
d’un recours de pleine juridiction devant le Conseil d’État.
En l’absence de la qualification textuelle ou des éléments indicatifs, le juge devra mobiliser
les critères jurisprudentiels. Comme le dit Patrick Kalousen :
« Élevant l’arret de Bayo au rang d’arret de principe (prince selon lequel la qualification jurisprudentielle de
juridiction s’opère par un critère unique, celui de la nature de la mission poursuivie par l’organisme à qualifier),
et se fondant sur une analyse approfondie de la jurisprudence relative à la résolution par le Conseil d’État des
problèmes posés par les organismes non pourvus explicitement d’une qualification par leur créateur R. Chapus
constate que la « la répression disciplinaire constitue la matière dont la nature est propre à conférer un caractère
juridictionnel à l’organisme qui y intervient »38.
À côté de ce critère matériel, on doit faire référence aussi à un groupe -dits cumulatives par
certains auteurs- des critères formels, qui ne doivent pas être négligés et sont aujourd’hui un
faisceau d’indices d’identification d’une juridiction dans la jurisprudence du Conseil d’État.
L’auteur Olivier Gohin exprime que : « On voit donc que dans le cadre de la qualification jurisprudentielle
de la juridiction, le recours au critère formel reste une constante pour le juge français, et que, malgré l’arrêt de
principe Bayo, le critère matériel n’est pas exclusif. »39
Ces critères, selon l’étude classique du Professeur Chapus seraient : · 1) Le fait qu’un organisme
soit dépourvu de tout pouvoir de décision (CE 20 octobre 1965, Ville de Toulouse), 2) le fait qu’il n’ait pas
l’obligation d’exercer son pouvoir de décision (CE Ass 27 mai 1955, Electricité de France) 3) le fait que
l’autorité prenant la décision n’ai pas un caractère collégial (CE 20 novembre 1970, Bouez et Unef) 40.
Malheureusement, ils ne sont pas mobilisés par le juge lorsqu’il s’agit d’identifier la nature
organique des AAI, le Conseil d’Etat s’est contenté de denier tout caractère juridictionnel à ce
type d’autorités des lors que le législateur a qualifié un organisme en tant qu’autorité
administrative indépendante ou autorité publique indépendante. À titre exemplaire, si l’autorité
de contrôle prudentiel comporte bien, dans son structure organique une commission chargée
de prononcer des sanctions, l’article L. 612-16 prévoit que “Les décisions prononcées par la
commission des sanctions peuvent faire l’objet d’un recours de pleine juridiction devant le
Conseil d’État”, cette disposition, balaie toute possibilité de reconnaitre la nature juridictionnelle
de l’organe.

38 KALOUSEN Patrick, « Réflexions sur la définition de la notion de juridiction dans la jurisprudence du Conseil d'État », Petites
affiches, 30 juillet 1993, n° 91, p. 22-29.
39 GOHIN Olivier, « Qu’est-ce qu’une juridiction pour le juge français ? » Revue Droits 1989 -No 9- P. 101
40 CHAPUS Rene, « Qu'est-ce qu'une juridiction ? », op : cit., p. 267.

22
B. LA SÉPARATION DES FONCTIONS DE POURSUITE,
D'INSTRUCTION ET DE JUGEMENT AU SEIN DES AAI

Le principe de séparation organique et fonctionnelle au sein des certaines AAI est un


processus juridique déclenché à cause des contraintes au niveau national par le juge
constitutionnel, même si le juge européen y a contribué également. On peut constater que ce
système garantissant la séparation des fonctions de poursuite, d'instruction et de jugement chez
les AAI, peut prendre la forme de deux modèles différents : Le premier modèle consiste à
séparer les fonctions entre les services d’enquête, qui sont menés par un rapporteur général
indépendante, et un collège qui mène l’étape de l’instruction et du jugement, a l’instar de
l’Autorité de la Concurrence41, l’ARCEP42 43 et la CSA. À côté, le deuxième modèle qui sépare
de façon organique l’instruction sous la responsabilité d’un collège et une commission de
sanctions qui mène l’étape de jugement, c’est le cas de l’AMF44 45, la CRE46 et l’ARAF47.

41 Par une QPC du Conseil const. 12 oct. 2012, n°2012-280 QPC concernant l’Autorité de la Concurrence, a été
l’occasion pour le juge constitutionnel pour rappeler que les principes d’indépendance et d’impartialité reposent en
droit français sur l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) pour les magistrats
non professionnels et sur l’article 64 de la Constitution pour les magistrats professionnels sont aussi exigibles a
tous les AAI, il est essentiel de savoir que ces exigences sont communes a toutes les juridictions et désormais cette
décision, a les AAI exerçant les fonctions de sanctions.
42 Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2013-331 QPC du 5 juillet 2013, avait considéré que l'article L. 36-11
du code des postes et des communications électroniques (CPCE) relatif à la procédure de sanction de l'ARCEP ne
garantissait pas la séparation des fonctions de poursuite, d'instruction et de jugement (considérants 11 et 12)
43 La procédure de sanction au sein de l’ARCEP a été organisé à travers de trois formations, la formation plénière qui
ressemble 7 membres du collège. Les étapes d’instruction et de poursuite (ouverture d’une procédure d’instruction
préalable, mise en demeure et notification des griefs) relèvent d’une formation spécialisée, dite de règlement des
différends, de poursuite et d’instruction (RDPI), composée de 4 des 7 membres du collège, dont le président. Et
finalement, l’étape de jugement qui relève d’une formation baptisé « restreinte » composé de trois membres et cette
formation est à la charge de prononcer, le cas échéant, une sanction.
44 Cette AAI a été créé par la loi de sécurité financière du 1er août 2003, il est nécessaire de remarquer que cette loi a
simplifié et unifié l’architecture du dispositif français de régulation des marchés financiers en rassemblant au sein
de cette entité unique les pouvoirs jusqu’alors exercés par le Conseil des marchés financiers (CMF) depuis 1996, la
Commission des opérations de bourse (COB) depuis 1967 -qui était reconnu en tant que juridiction administrative
spécialisé-, et le Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF) depuis 1989.
45 L'article L. 621-2 du code monétaire et financier signale que :
« Art. L. 621-2. - I. - L'Autorité des marchés financiers comprend un collège, une commission des sanctions et, le cas échéant, des commissions
spécialisées et des commissions consultatives.
46 Code de l’Energie Article L132-1 : La Commission de régulation de l'énergie, autorité administrative indépendante, comprend un
collège et un comité de règlement des différends et des sanctions.
47Code de Transports, Article L. 2132-1 :
(…)
« L'Autorité de régulation des activités ferroviaires comprend un collège et une commission des sanctions chargée de prononcer les sanctions
prévues aux articles L. 2135-7 et L. 2135-8. Le collège est composé de sept membres nommés par décret en raison de leurs compétences
économiques, juridiques ou techniques dans le domaine ferroviaire, ou pour leur expertise en matière de concurrence, notamment dans le
domaine des industries de réseau. » ;
23
On voudrait faire le point sur le fait que l’augmentation continue des saisines dans le domaine
de ses compétences, l’indépendance à l’égard des autres pouvoirs étatiques, le pouvoir de
transaction (AMF, Autorité de la concurrence), les garanties de procédure48 et la distinction des
activités d'instruction et de sanction rappellent les caractères matériels et formels d’une
juridiction.49
De toute évidence, une partie de la doctrine s’est posé la question de determiner la nature de
ces organismes et de proposer des différentes solutions. On retrouve la position de Laure Milano
pour qui : « Les difficultés de délimitation de la notion de juridiction, on le sait, ne concernent pas les juridictions
« classiques », celles qui sont qualifiées comme telles par un texte ou la jurisprudence, mais l'ensemble des organes
qui, sous l'effet d'une juridictionnalisation excessive, s'apparentent à des juridictions sans pouvoir néanmoins
recevoir une telle qualification.»50 On doit admettre que le modèle séparé entre les fonctions de
poursuite et de jugement est propre d’une juridiction et que l’élargissement de ce modèle envers
les AAI ne leur permettent pas, de ce seul fait, de s’insérer dans cette catégorie. Pourtant, si on
considère l’idée centrale de notre thèse, celle qui distingue la notion de juridiction et la fonction
juridictionnelle, on pourrait constater, qu’organiquement, les AAI dotés d’un pouvoir de
sanction organisé sur la base de la séparation des pouvoirs, exercent matériellement une fonction
au-delà de la fonction contentieuse administrative et cette fonction deviendrait plutôt une
fonction juridictionnelle, même si l’organisme ne saurait être qualifié de juridiction. En effet,
l’auteur qu’on a déjà mentionné, s’est accordé sur cette idée :
« Ainsi, la séparation organique entre les phases de contrôle et de sanction au sein des autorités
administratives, qui se traduit par la mise en place de deux organes distincts, le collège et la commission des
sanctions, si elle n'est pas pour l'instant le modèle d'organisation le plus répandu, s'est néanmoins développée.
(…)
Ce cloisonnement des fonctions s'est prolongé pour certaines de ces autorités par une autre innovation qui consiste
pour le président de l'autorité à agir en justice contre les décisions de la commission des sanctions de sa propre
autorité. (…) Ces deux réformes ont considérablement renforcé le caractère juridictionnel des commissions des
sanctions des autorités concernées. Les présidents de ces autorités, la doctrine mais parfois l'autorité elle-même ont
ainsi proclamé que ces commissions étaient de véritables juridictions. En effet, leur isolement organique et
fonctionnel, leur assujettissement aux exigences propres aux juridictions conduisent, pas à pas, à la mutation de
leur fonction qui, de contentieuse, tend à se transformer en fonction juridictionnelle. »51.
C’est ce particularisme quant aux AAI qui nous amène à analyser d’une façon plus
approfondie, une de circonstances qui ont poussé ce bouleversement notionnel. Le droit
européen, ponctuellement, la jurisprudence de la CEDH en interprétant le rôle des AAI par
rapport à la Convention a déclenché le mouvement de juridictionnalisation sans précédents.

48 Le Conseil constitutionnel a reconnu la faculté pour le législateur de doter les AAI d'un pouvoir répressif sous la
réserve expresse que les droits à un procès équitable soient garantis : procédure contradictoire, garantie des droits
de la défense, présomption d'innocence, proportionnalité de la sanction, principe d'impartialité. CONSULTER
LES GRANDES ARRETS DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL SUR LA DECISION DU 1987 ET 1989
49 Ils sont nombreux les auteurs qui ont pris cette position concernant la nature juridique des AA :
50 MILANO Laure, « Qu'est-ce qu'une juridiction ? La question a-t-elle encore une utilité ? » Op. Cit. p.1119
51 Ibid.

24
SECTION II.
L’IRRUPTION DU DROIT EUROPÉEN : LA QUALIFICATION
DE TRIBUNAL DE JURIDICTION APPLICABLE AUX AAI

Cette irruption est marquée par deux facettes, en premier lieu la caractérisation d’un critère
organique pour qualifier un organisme national de « tribunal » au sens de la convention appliqué
aux AAI (AAI), et par la suite, la découverte des critères matériels pour déterminer la matière «
pénale » appliqué aux procédures suivies par les AAI (B)

A. LE CRITÈRE MATÉRIEL POUR QUALIFIER UN ORGANISME


NATIONAL DE « TRIBUNAL » AU SENS DE LA CONVENTION APPLIQUÉ AUX
AAI

Bien au contraire de la logique développée par les juges nationaux quant à la nature des AAI
-principalement vis-à-vis du pouvoir de sanction et de règlement de différends-, le juge européen
a mobilisé une logique fondée sur l’autonomie52 des notions telles que celle de « tribunal » ou
celle de « contestations sur les droits et obligations de caractère civil » ou « accusation en matière pénale ». Le
juge administratif ayant toujours défendu l’inapplicabilité de ces exigences communautaires aux
procédures entamées par les autorités de régulation françaises, ce statu quo jurisprudentiel a subi
un revirement avec l’arrêt d’assemblée Didier du 3 décembre 199953 54. Dans cette décision le
Conseil d’État accepte de soumettre les autorités administratives indépendantes aux exigences
de la Convention sur le procès équitable. Ainsi, pour Florence Chaltiel, « la jurisprudence du Conseil

52 Dans l’arrêt C.E.D.H. 16 juillet 1971, Ringeisen c/ Autriche, Série A, n° 13, p. 39, la Cour de Strasbourg rappelle cette
notion d’autonomie pour certaines catégories juridiques du droit européen Cf. Frédéric SUDRE, « Le recours aux
« notions autonomes», dans l’interprétation de la CEDH, (F. SUDRE (dir.), Bruylant, 1998, p. 93, il est nécessaire
de mettre l’accent sur le fait que les notions « civile » ou « pénale » sont des « notions autonomes » du droit
international.
53 CE, ass., 3 déc. 1999, n° 207434, Didier : Rec., p. 399 ; RFDA 2000, p. 584, concl. Seban A., v. aussi CE, 4 févr. 2005,
n° 269001, Sté GSD Gestion et, à propos de l’Autorité des marchés financiers – CE, 2 nov. 2005, n° 271202, Sté
Banque privée Fideuram Wargny, concl. Guyomar M. et pour des précisions : CE, 27 oct. 2006, n° 276069.
54 Cet arrêt a eu une importance capitale dans le processus de juridictionnalisation des AAI. V. BIENVENUE-PERROT
ANNICK, L'arrêt Didier : un infléchissement de la jurisprudence du Conseil d'État, BJB janv. 2000, n° JBB-2000-
004, p. 29.
25
d’État a évolué pour reconnaître que « au sens du droit européen », les autorités administratives indépendantes
constituent des tribunaux lorsque des sanctions sont prononcées. »55
La CEDH avait admis l’application de l’article 6 § 1 de la Convention, sur le droit à un procès
équitable, aux autorités à caractère administratif dès lors qu'elles statuent sur des accusations en
matière pénale56. Cet élargissement a atteint aussi les contestations portant sur des droits et
obligations de caractère civil.57
Cette logique jurisprudentielle est acceptée sur le plan national, premièrement par le juge
judiciaire58 à l’égard de la Commission des opérations de Bourse en ce qui concerne le volet de
la « matière pénale ». Cette adaptation prématurée de la jurisprudence de la CEDH ne s’est pas
poursuivie de manière coordonnée entre les deux ordres de juridiction. S’agissant de la
juridiction judiciaire, on peut lire dans les attendus de l’arrêt « Haddad c/ Agent judiciaire du
Trésor » du 9 avril 1996 que « l'intervention préalable dans la procédure répressive d'une autorité
administrative qui, comme la Commission [des opérations de bourse], ne satisfait pas sur tous leurs aspects aux
prescriptions de forme du paragraphe 1er de l'article 6 de la Convention » n’est pas de nature à priver la
personne poursuivie de son droit au procès équitable dès lors que « les décisions prises par celle-ci
subissent a posteriori, sur des points de fait, des questions de droit ainsi que sur la proportionnalité de la sanction
prononcée avec la gravité de la faute commise, le contrôle effectif d'un organe judiciaire offrant toutes les garanties
d'un tribunal au sens du texte susvisé ». Ce même raisonnement est appliqué pour le Conseil de la
Concurrence par la Cour de cassation59.
Cependant, le juge administratif a été à l’origine plus frileux et il a fallu attendre 1999 avec
l’arrêt précité Didier pour créer une harmonisation des interprétations, grâce à la jurisprudence
de la CEDH à ce sujet. La position antérieure, restrictive, du Conseil d’État était posée dans un
avis du 31 mars 1995 « Ministre du Budget c/ SARL Auto-Industrie Méric, qui énonçait
que « l’ensemble de ces stipulations n’est applicable qu’aux procédures contentieuses suivies devant les juridictions
lorsqu’elles statuent sur des droits et obligations de caractère civil ou sur des accusations en matière pénale ». Une
jurisprudence qui a été confirmé à plusieurs reprises au regard des sanctions appliqués par le

55 CHALTIEL Florence, La loi relative aux autorités administratives indépendantes : apports et limites, Issu de Petites
affiches - n°086 - page 8 et ss.
56 Cette affirmation découle notamment dans l’arrêt CEDH, 8 juin 1976, Engel c/ Pays-Bas, série A, no 22, p. 33-35, §
80-82
57 CEDH, décision du 23 juin 1981, Le Compte, Van Leuven et De Meyere, préc., p. 19-23, § 41-51.
58 C.cas, 9 avril 1996, Haddad, Bull. Civ. IV, n°115 ; Bull. Joly Bourse, 1996, p. 305 cet arret est confirmé par C.cas,
Com., 18 juin 1996, Conso, Bull. Civ., IV. N° 179. La première sanction pour méconnaissance de la Conv. E.D.H.
: C.A.P. Arrêt du 7 mai 1997, Oury, confirmé par C.cass. com., 1er déc. 1998, Oury, J.C.P. 1999, II, 10057, note
GARAUD et C.cas, Ass. Plén., 5 février 1999, Oury c/COB, Gaz. Pal. 24-25 fév. 1999, p. 8.
59 Cass. Com., 5 octobre 1999, no 97-15617, S.N.C. Campenon Bernard SGE et autres, Bull. Civ., IV, no 158, p. 133 ;
Gaz. Pal., 1 et 2 décembre 1999, p. 9, concl. LAFORTUNE Maurice-Antoine
26
CBV60 -qui est devenu le Conseil des Marchés financiers en 1996-, le C.S.A.61, le C.M.T.62 et le
C.S.A.63
À partir de l’arrêt Didier, la jurisprudence va généraliser le principe de l’applicabilité des
exigences du procès équitable aux procédures de sanctions mises en œuvre par diverses AAI ,
comme c’est le cas du Conseil des marchés financiers64, le Conseil de discipline de la gestion
financière65, l’Autorité des marchés financiers66, le Conseil supérieur de l'audiovisuel67 et
l'Autorité de la concurrence68.
Ce revirement jurisprudentiel de la part du juge administratif est inédit, tel que le souligne
Fréderic Sudre : « le Conseil d’État abandonne le critère organique de juridiction qu’il privilégiait jusqu’alors
et qui le conduisait à juger l’article 6 inapplicable à une décision n’émanant pas d’une juridiction et, partant,
aux autorités administratives prononçant des sanctions. »69, en adoptant par la suite « une acception matérielle
de la règle du procès équitable ».
C’est notamment l’irruption dans le débat juridique de ces nouveaux éléments relatifs au
fonctionnement et à la nature des AAI qui a inauguré un processus qui se poursuit encore
aujourd’hui, celui de la juridictionnalisation des AAI. L’incidence majeure de l’application des
règles du procès équitable aux AAI tient à ce que les fonctions exercées par les AAI sont
encadrées en partie dans le champ de la fonction juridictionnelle par l’exigence du procès
équitable. Cette reconnaissance a des conséquences en droit européen et national avec
l’élargissement de la gamme des garanties procédurales applicables à ces organes similaires à
celles d’une procédure juridictionnelle. Dans ce même registre, Julie Cornu affirme que : « les
critères, tirés de la nature, de la composition et des attributions et utilisés pour qualifier un organisme administratif
de « tribunal au sens de » correspondent à ceux sur lesquels le juge administratif se réfère pour identifier une
juridiction lorsque celle-ci n’est pas qualifiée par les textes. En ce sens, la notion de « tribunal au sens de » permet
de justifier et légitimer l’extension de l’applicabilité de l’article 6 § 1 C.E.D.H. à cette catégorie singulière
d’autorités administratives. C’est parce que « les autorités de régulation se rapprochent des juridictions » que la
haute juridiction administrative a accepté d’étendre l’applicabilité du droit au procès équitable en dehors de la
sphère juridictionnelle »70

60 C.E. Ass. 1 mars 1991, Le Cun, Rec, p. 71, R.F.D.A. 1991, p. 612, concl. SAINT-PULGENT.
61 C.E. 14 juin 1991, Association Radio-solidarité, Rec., p. 232.
62 C.E. 4 mai 1998, Sté de bourse Wargny, Rec., p. 192 et C.E. 9 avril 1999, Oddo c/ CMT, Banque et droit, 1999, n°
67, p. 36.
63 C.E. 19 oct. 1996, Association Ici et Maintenant, Rec., p. 401.
64 CE, Sect., 22 novembre 2000, no 207697, Société Crédit Agricole Indosuez Cheuvreux.
65 CE, 31 mars 2004, no 243579, no 247130, Société Etna Finance.
66 CE, 4 février 2005, no 269001, Société GSD Gestion.
67 CE, 6 janvier 2006, no 279596, Société Lebanese Group Communication.
68 CE, 21 décembre 2012, no 353856, Société Groupe Canal Plus c/ Sté Vivendi Universal.
69 SUDRE Frédéric, note, J.C.P., éd. gén., II, 10267, 2000, p. 509.
70 CORNU Julie, Droit au procès équitable et autorités administratives indépendantes, thèse doctorale, Université Paris
2, 2014
27
Si, du point de vue du droit européen, la qualification de « tribunal » par le Conseil d’État à
un organisme administratif entraîne l’application d’une série d’exigences en vertu de l’article 6 de
la Convention, en droit national, « l’une des conséquences les plus remarquables de la qualification de
juridiction réside dans l’application automatique d’une procédure protectrice. En l’absence même de dispositions
textuelles, le Conseil d’État usa de son pouvoir normatif pour imposer à l’organisme ainsi dénommé, le respect
des règles élémentaires de justice »71. Il est mis en évidence une logique conséquentielle intéressante :
Lorsqu’un organisme administratif national s’insère dans le champ de l’article 6 et devient un
tribunal au sens européen, conservant toutefois une nature organique non juridictionnelle au
sens du droit interne, lui sont alors appliqués les principes et règles générales de la procédure
juridictionnelle. Derrière cette exigence se cache la reconnaissance de l’exercice d’une fonction
juridictionnelle, même si l’organe qui l’exerce conserve une nature administrative. Nous savons
déjà qu’ un organisme administratif peut participer à la fonction juridictionnelle et que celle-ci
n’est pas réservée aux juridictions qualifiées textuellement ou par la voie jurisprudentielle.72
Ce débat n’est pas nouveau, concernant les AAI et certains auteurs se sont déjà montrés
favorables à la conception des AAI comme institutions à double visage. « La régulation suppose
en effet le recours à une panoplie de moyens d’action, les uns juridiques, les autres non juridiques
(…) »73 , sous la plume de Jaques Chevalier, l’assignation des compétences ou fonctions de
différentes natures -notamment le pouvoir règlementaire propre de l’action administrative et le
pouvoir de sanction propre de l’action juridictionnelle- aux AAI est envisageable en tant
qu’autorités de régulation et de la spécificité exigée pour ce type d’activité : « Plus largement, le
cumul (…) de pouvoirs qui devraient apparemment être séparés s’explique aujourd’hui par la fonction de
régulation »74. La régulation, a entrainé une conception différente quant au fonctionnement des
autorités qui y participent : « La particularité supplémentaire de la régulation est de réaliser une unité
rarement observée ailleurs. Tous les pouvoirs juridiques classiques – en eux-mêmes d’une grande banalité - sont
réunis en une seule main : celui qui définit la règle l’applique ; celui qui l’applique enquête sur son respect ; celui
qui enquête tranche les différends à l’issue d’un quasi-procès ; et pour couronner l’édifice, le même sanctionne, à
l’aide de mesures ou d’amendes suffisamment lourdes pour être redoutées ».75

71 DEGOFFE Michel, La juridiction administrative spécialisée, Op. Cit. P. 249


72 Cela n’est pas une première en France, voir en ce sens le cas de la Commission bancaire, qui était à la fois une autorité
et une juridiction administratives, en 1984.
73 CHEVALIER Jaques, « Vers un droit post-moderne ? », in Les transformations de la régulation juridique, J. CLAM
et G. MARTIN (dir.), L.G.D.J. 1998, p. 38.
74 DELVOLVE Pierre, « Le pouvoir de sanction et le contrôle du juge », in P.A. 17 septembre 2001, n° 185, p. 18.
75 TOUT Thierry ,« La planète des sages », in Notre État : Le livre vérité de la Fonction Publique, Roger FAUROUX et
Bernard SPITZ (dir.), éd. Robert Laffont, Paris, 2001, p. 694.
28
Il n’est pas négligeable aussi de mettre en exergue qu’une nouvelle controverse est survenue
au sujet de l’article 23476 du TFUE qui prévoit que la Cour de justice de l'Union européenne est
compétente pour statuer, à titre préjudiciel pour interpréter les traités ou apprécier la validité et
l’interpretation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l’Union. La question
préjudicielle doit être posée par une « juridiction ». Encore une fois, cette notion est applicable
en ce cas, aux AAI.77 En France, l’épisode de la décision de l’ACPR78, dans laquelle, la
commission des sanctions de cet organisme a considéré qu’elle est une juridiction au sens de
l’article 267 du traité FUE de sorte qu’elle peut poser une question préjudicielle à la Cour de
justice témoigne de l’actualité de ce point.
En suivant à KEITA Boubou : « La commission des sanctions est susceptible d’être qualifiée de
juridiction au sens du droit de l’Union européenne dès lors qu’elle est seule compétente pour statuer sur les
manquements disciplinaires reprochés aux organismes assujettis au contrôle de l’ACPR suivant une procédure
contradictoire et des règles de droit garantissant son indépendance. Les garanties du procès équitable prévues à
l’article 6 de la Convention EDH constituent une exigence propre à la procédure mise en œuvre à compter de la
saisine de la commission »79.
Comme la CEDH le souligne, la notion de « tribunal », n’est pas nécessairement entendue
comme« une juridiction de type classique, intégrée aux structures judiciaires ordinaires d'un pays »80. Il en va
de même pour la notion européenne de juridiction au sens du TFUE, car bien que cette notion
est étroitement liée aux fondements juridiques classiques de la juridiction en droit français, la
CJUE a préféré adopter une définition de juridiction « plus compréhensive », et dans cette démarche
la Cour « Relativise-t-elle par exemple, l’importance traditionnellement accordé au principe du contradictoire

76 Article 267 du TFUE :


La Cour de justice de l'Union européenne est compétente pour statuer, à titre préjudiciel :a) sur l'interprétation des traités,
b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l'Union.

Lorsqu'une telle question est soulevée devant une juridiction d'un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu'une décision sur ce
point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de statuer sur cette question.
Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un
recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour.
Si une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale concernant une personne détenue, la Cour statue
dans les plus brefs délais.
77 Deux décisions sont importantes à retenir :
1. CJCE, n° C-110/98, Arrêt de la Cour, Gabalfrisa SL e.a. contre Agencia Estatal de Administración Tributaria
(AEAT), 21 mars 2000 : Le Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, un organe administratif
dans le domaine de régulation et sanction de la concurrence est reconnu comme juridiction et peut soulever une
question préjudicielle.
2. CJCE, 16 juillet 1992, Asociación Española de Banca Privada et autres, aff. C-67/91, Rec. p. I-4785 : Le Tribunal
de Defensa de la Competencia, instauré par la loi 16 du 17 juillet 1989 en tant qu’organe administratif dans le dans
le domaine de régulation et sanction de la concurrence est reconnu comme juridiction et peut soulever une question
préjudicielle.
78 ACPR, sanct., 25 nov. 2013, no 2013-01 , Caisse d’épargne et de prévoyance du Languedoc-Roussillon
79 KEITA Boubou, La commission des sanctions de l'ACPR : une juridiction pouvant saisir la CJUE d'une question
préjudicielle, Issu de Bulletin Joly Bourse - n°03 - page 130 Date de parution : 01/03/2014 Id : BJB111f1 Réf : BJB
mars 2014, n° 111f1, p. 130, p. 1
80 CEDH, 5 novembre 1981, X, série A, no 46

29
(sans pour autant le faire disparaître), et compense cette entorse par l’impartialité et l’indépendance du juge. La
Cour envisage de manière globale et générale la notion de juridiction. Sans s’attacher aux différents stades de la
procédure. Cette vision atypique permet alors à de nombreux organes de bénéficier de la procédure du renvoi
préjudiciel, et assure l’efficacité du mécanisme. »81.

B. LES CRITÈRES MATÉRIELS POUR DÉTERMINER LA MATIÈRE «


PÉNALE » APPLIQUÉS AUX PROCÉDURES SUIVIES PAR LES AAI

Ces critères contenus dans la jurisprudence de la CEDH sont relatifs particulièrement aux
notions autonomes de « matière pénale » et « matière civile » pour dévoiler l’application de
l’article 6 de la Conv. EDH. Ils ont été interprétés par le juge national avec un certain intérêt et
ont eu d’importantes implications, conséquences, comme le souligne Julie Cornu : « Logiquement
et rationnellement, on aurait pu supposer que l’interprétation strasbourgeoise des conditions d’applicabilité de
l’article 6 C.E.D.H. trouverait un large écho dans l’ordre juridique interne »82.
L’importance de ces critères réside dans le fait qu’ils déclenchent l’application de l’article 6
de la Convention et entraîne par voie de conséquence, la qualification d’un organisme
juridictionnel ou non juridictionnel en droit national, de « tribunal ». Ceci n’est pas négligeable
si on tient compte des incidences au niveau procédural et organique dans l’organisme. En
résumé, l’européanisation de l’action administrative oblige les autorités à caractère administratif
à fonctionner en se rapprochant de manière presque indistinguée avec les juridictions. Le droit
à un tribunal établi par la loi83, l’équité de la procédure84, la publicité de la procédure85, le délai
raisonnable, l’indépendance du tribunal et l’impartialité du tribunal86 et les garanties spécifiques
à la matière pénale, tous ces principes nous renvoient encore une fois aux propos de Carré de
Malberg ou à la thèse de J. Chevalier sur l’indépendance comme critère de juridiction.

On doit remarquer que le juge européen a créé deux notions autonomes. D’une part, celle d’
« accusation » qui est conçue depuis une approche « matérielle », et non « formelle », de l’«

81 MELIS-MAAS Stéphanie, pour un renouvellement de la notion d’action en justice, Université, Op. Cit. P.87
82 CORNU Julie, Droit au procès équitable et autorités administratives indépendantes, P. 42
83 La notion de tribunal doit être analysé du point de vue du raisonnement posé par la décision C.E.D.H., Neumeister
c. Autriche, 27 juin 1968, série A n°8, § 24 pour la Cour « le terme tribunal implique seulement que l’autorité
appelée à statuer doit avoir un caractère judiciaire, c’est-à-dire être indépendante du pouvoir exécutif comme des
parties en cause ; il ne se rapporte aucunement à la procédure à suivre »
84 Ce principe renvoie notamment au principe du contradictoire, qui impose au juge de veiller à ce que tous les éléments
du litige fassent l’objet d’un débat entre les parties, et dont la Cour dit qu’il est « l’une des principales garanties d’une
procédure judiciaire »
85 Article 6 § 1 de la Conv. EDH
86 L’indépendance et l’impartialité, principes posés par la Convention et qui renvoie notamment à la distinction entre
l’indépendance objective et indépendance subjective. Cela veut dire que le cumul des fonctions de poursuite et
d’instruction, de poursuite et de jugement, d’instruction et de jugement, ou consultative et juridictionnelle semble
être interdit aux yeux du juge européen.
30
accusation » visée à l’article 687. Selon le juge européen, la définition précise est : « la notification
officielle, émanant de l’autorité compétente, du reproche d’avoir accompli une infraction pénale ». D’autre part,
la notion autonome de « matière pénale » a été « autonomisé » afin de retenir une interprétation
beaucoup plus large que la définition nationale et formelle du droit pénal et de la procédure pénale. Par sa
décision Engel88, la Cour européenne est venue poser les critères de la matière pénale au sens
de la Conv. EDH : la qualification de l’infraction dans l’ordre juridique interne, la nature de
l’infraction et le degré de sévérité de la sanction encourue. Sur ce point, on peut constater
l’importance de cette notion, lorsque la CEDH a recours à celle-ci pour appliquer l’article 6 aux
AAI dans le cadre de son pouvoir de sanction. C’est en effet le pouvoir de sanction -un pouvoir
dit administratif- qui s’est vu transformé par cette approche.
Par rapport au premier critère, la Cour met en évidence que : « Le premier critère est d’un poids
relatif et ne sert que de point de départ. Ce qui est décisif, c’est de savoir si le droit interne classe ou non une
infraction parmi les infractions pénales ».89. Il sera donc rempli lorsque la législation nationale a
reconnu explicitement ou non le caractère pénal de l’infraction. À côté de ce critère, la nature
de l’infraction se révèle comme le critère le plus important et plusieurs éléments juridiques sont
à analyser à ce niveau, par exemple : « le point de savoir si la règle juridique en question s’adresse
exclusivement à un groupe spécifique ou s’impose à tous par nature (Bendenoun c. France, § 47) ; ▪ le point de
savoir si l’instance est ouverte par une autorité publique en vertu de pouvoirs légaux d’exécution (Benham c.
Royaume-Uni, § 56) ; ▪ le point de savoir si la règle juridique a une fonction répressive ou dissuasive (Öztürk
c. Allemagne, § 53 ; Bendenoun c. France, § 47) ; ▪ le point de savoir si la règle de droit vise à protéger les
intérêts généraux de la société généralement protégés par le droit pénal (Produkcija Plus Storitveno podjetje d.o.o.
c. Slovénie, § 42) ; ▪ le point de savoir si la condamnation à toute peine dépend du constat de culpabilité (Benham
c. Royaume-Uni, § 56).90 Le troisième critère renvoie notamment à la peine maximale possible
prévue par la loi applicable.91 Il faudrait ajouter que ces critères ne sont pas cumulatifs, mais
classiquement alternatifs.
La question se pose de savoir si la fonction répressive exercée par les AAI entre dans le
champ de l’applicabilité de l’article 6 de la Conv. EDH par le biais du critère matériel de
l’accusation en matière pénale ? La réponse de la jurisprudence actuelle de la CEDH semble être

87 Décision Deweer c/Belgique du 27 février 1980


88 CEDH, 23 novembre 1976, Engel et autres c. Pays-Bas, n° 5100/71
89 Conseil de l’Europe, Guide sur l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme Droit à un procès
équitable (volet pénal), 30 août 2020, p. 11
90 Conseil de l’Europe, Guide sur l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme Droit à un procès
équitable (volet pénal), 30 août 2020, p. 11
91 CEDH, 28 juin 1984, décision Campbell et Fell c. Royaume-Uni

31
positive,92 d’autant plus que c’est la nature fondamentalement juridictionnelle de la fonction répressive93 94
qui a poussé le juge européen à insérer ce pouvoir de sanction dans le cadre du procès équitable
et par conséquent de donner la qualification de tribunal aux AAI.
Ces éléments nous permettent de démontrer qu’il existe un raisonnement fondé sur la nature
juridictionnelle de la fonction exercée par les AAI lorsque la CEDH impose aux autorités, « de
quelque nature qu’elles soient, se prononçant sur le bien-fondé d’une « accusation en matière pénale de satisfaire
aux prescriptions protectrices de l’article 6 C.E.D.H ».95 Et c’est dans cette mesure qu’on pourrait citer
la retranscription de cette logique dans la jurisprudence du juge judiciaire concernant le pouvoir
de sanction de la COB, dans une décision de 9 avril 1996 dont les conclusions ont été plus que
précises sur ce point : « si l’on applique ces critères aux sanctions administratives prononcées par la COB,
on ne peut que constater, qu’à l’instar des sanctions prononcées par le Conseil de la Concurrence auxquelles
s’applique la Convention, nous sommes en présence d’une infraction pour partie dépénalisée, mais qui, pour relever
d’une procédure administrative de sanction à la différence de la plupart des autres États où elle est uniquement
pénale, demeure de nature pénale en raison du caractère général de la norme protégée et du but à la fois préventif
et répressif de la sanction ainsi qu’en raison de la gravité des peines encourues et de leur effet dissuasif »96
D’autres arrêts continuent sur le même fil conducteur telles que les décisions « Conso » du 18
juin 1996 et « Oury » du 1er décembre 1998, les juges judiciaires se bornent à relever que sont
assimilées à une accusation en matière pénale au sens de l’article 6 § 1 C.E.D.H., « les poursuites
en vue de sanctions pécuniaires ayant le caractère d’une punition prononcées par une autorité administrative ».
Pour conclure, cette citation semble être la plus adéquate : si on prend en considération le
critère matériel adopté par la jurisprudence française pour reconnaître la qualité juridictionnelle
à un organisme, et selon lequel la qualité de juridiction se révèle d’après la mission ou la nature
de l’activité de l’organisme considéré, on est en mesure de dire que les AAIR sont des
juridictions. En effet, tout comme il l’a reconnu pour les autorités dotées d’un pouvoir

92 CEDH, 3 décembre 2002, Lilly c. France, n° 53892/00, à propos du Conseil de la concurrence, CEDH, 27 août 2002,
Didier c. France, n° 58188/00, à propos du Conseil des marchés financiers) CEDH 11 juin 2009 , Dubus S.A.
c. France, no 5242/04, §§ 53-62,) à propos de la commission bancaire et CEDH 20 janvier 2011, Vernes c. France,
no 30183/06, §§ 41-44,) à propos de la COB avant que l’AMF ne soit créé, pour ce qui concerne la France, et au
niveau international, CEDH, 22 novembre 1984, Autriche Sramek pour l’Autorité régionale des transactions
immobilières ou CEDH 27 septembre 2011 Menarini Diagnostics S.R.L. c. Italia pour l’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato (AGCM).
93 CORNU Julie, Le procès équitable et les Autorités Administratives Indépendantes, Op. Cit. P. 58 : « l’affirmation selon laquelle,
seuls des organismes présentant les qualités d’un tribunal peuvent, en principe, se prononcer sur le « bien-fondé d’une accusation en
matière pénale » ou sur une « contestation sur des droits et obligations de caractère civil », peut être fondée sur une conception rigide du
principe de la séparation des pouvoirs, dès lors qu’est reconnue, en amont, la nature fondamentalement juridictionnelle des fonctions
répressive et contentieuse. »
94 On trouve l’illustration de cette idée dans CORNU Julie Le procès équitable et les Autorités Administratives
Indépendantes, Op. Cit. P. 58 : « Il convient de souligner que le rattachement de la répression à la fonction juridictionnelle est loin
d’être une thèse inconnue dans l’ordre juridique français. Comme l’a magistralement exposé le professeur René CHAPUS dans une
étude consacrée à la notion de juridiction, elle trouve une manifestation éclatante dans la jurisprudence administrative, laquelle démontre
que « dans le silence ou l’équivoque des textes, un organisme est qualifié de juridiction lorsqu’il exerce une mission de répression
disciplinaire ».
95 CEDH du 22/10/1984, aff. Viera Sramek c/Autriche, Rec., no 84 et CEDH du 29/4/1988, aff. Belilos, Rec., no 132;
du 5/11/1981, aff. X c/ RU, Rec., no 46.
96 Conclusions PINIOT M.-A., R.J.D.A., 5/96, p. 438. Décision Cour de Cassation 9 avril 1996

32
disciplinaire, le juge administratif n’a aucune raison de refuser cette qualité aux AAIR qui, en
sus du pouvoir disciplinaire, bénéficient d’un véritable pouvoir répressif. Un pouvoir qui
présuppose le caractère juridictionnel de l’organisme. Enfin, toujours d’un point de vue matériel,
la plupart de ces autorités sont dotées de prérogatives arbitrales tout comme certaines
juridictions, ce qui dénote la proximité des fonctions et du statut entre les deux catégories. ?97

97ACHOUR Taibi, La justification du pouvoir de sanction des AAI de régulation est-elle toujours pertinente ? ERES |
« Revue internationale de droit pénal » 2013/3 Vol. 84 | p. 466
33
CHAPITRE II

LA NOTION AUTONOME DE TRIBUNAL CONVENTIONNEL


LES IMPLICATIONS AU NIVEAU NATIONAL POUR LES AAI

34
L’incidence de la notion autonome de tribunal n’a pas été anodine en droit français puisque
les exigences du droit au procès équitable étendues à la fonction contentieuse des AAI (Section
I) ont eu comme conséquence principale la juridictionnalisation à tous les niveaux de la fonction
contentieuse permettant alors d’entrevoir la participation des AAI à la fonction juridictionnelle
(Section II).

35
SECTION I.
LES EXIGENCES DU DROIT AU PROCÈS ÉQUITABLE
ÉTENDUES À LA FONCTION CONTENTIEUSE DES AAI

Le droit au procès équitable pose deux séries de questions : d’une part, la question des
garanties au niveau substantiel appliquées dans l’exercice de la fonction contentieuse (A) ;
d’autre part, au niveau procédural, il est possible de constater une transformation organique
satisfaisant les exigences du procès équitable mais qui va au-delà de ces exigences (B) et cette
dernière circonstance, témoigne d’une spécificité des autorités de régulation en France.

A. UNE PANOPLIE DE GARANTIES AU NIVEAU SUBSTANTIEL

Le Conseil constitutionnel a été le précurseur au niveau national concernant l’extension des


garanties aux procédures visant à appliquer une sanction administrative. Cela ressort notamment
de sa décision du 17 janvier 1989 sur le Conseil supérieur de l'audiovisuel, laquelle énonce : «
Ces exigences [tirées du droit pénal] ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions
répressives, mais s'étendent à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le
soin de le prononcer à une autorité de nature non judiciaire ».98 Subséquemment, les ordres de juridiction
judiciaire et administratif ont étendu l’application de l’article 6 § 1 de la Conv. EDH, un
processus entamé par la Cour Européenne. Ces deux ensembles des droits et garanties ont créé
une panoplie très complète de protection du « justiciable » dans le cadre des procédures
répressives impliquant une sanction.

§ 1 Garanties tirées du droit pénal

Comme le souligne la décision précitée de 1989, les exigences propres de la procédure pénale
doivent être garantis dans la procédure répressive mais cette application est plus souple et
flexible dans le domaine des sanctions administratives99. Ce sont notamment deux textes à
valeur constitutionnelle qui énoncent certaines garanties régissant la procédure pénale, à savoir,
tout d’abord, l’article 8 de la Constitution, sur la légalité des peines et l’interdiction de la
rétroactivité de la loi en matière pénale, et d’autre part l’article 9 en vertu duquel est établie la
présomption d’innocence.

98 Conseil Constitutionnel, décision du 17 janvier 1989


99 ACHOUR Taibi, La justification du pouvoir de sanction des AAI de régulation est-elle toujours pertinente ? Op. Cit. :
« Affranchie de certaines règles et principes qui alourdissent la sanction pénale, la procédure de sanction administrative paraît aux yeux
des promoteurs de la régulation la plus apte à satisfaire les besoins de souplesse et de réactivité dont a besoin la sphère économique. C’est
ce qui explique l’adoption d’un « régime minimum » ou d’une interprétation souple de certains principes du droit pénal dans le cadre de
la procédure de sanction des AAIR »
36
Le juge constitutionnel témoigne aussi d’une intention protectrice quant à la prohibition de
toute sanction privative de liberté en rappelant que le prononcé d’une telle mesure est réservé
de façon exclusive au juge judiciaire en vertu de l’article 66 de la Constitution ce qui exclue à
une autorité administrative le pouvoir de prononcer une sanction de telle nature100. En plus une
décision101 précédente est venue limiter les pouvoirs de contrainte, de perquisition et de saisie
dans le cadre de l’exercice du pouvoir d’enquête pour les AAI. Nonobstant, cette dernière règle
a été relativisée par le législateur qui a créé un cadre procédural faisant participer le juge judiciaire
dans le contrôle et l’approbation des pouvoirs étendus, permettant aux AAI de visiter, de
perquisitionner et de saisir. Il faut toutefois reconnaître que ces pouvoirs peuvent avoir une
incidence importante sur les droits et libertés des personnes contrôlées, et de ce fait l’autorité
de régulation concernée doit préalablement solliciter une autorisation judiciaire.

L’autre source constitutionnelle des garanties appliquées à la sanction administrative est la


DDHC, notamment l’article 8 dont découle directement les exigences d’indépendance,
d’impartialité et comme corollaire les droits de la défense qui entraînent le respect par exemple
de certains composants de ce droit, notamment l’accès au dossier, le droit de présenter ses
observations, du débat contradictoire et de la motivation des sanctions prononcées. L'article 8
DDHC impose ainsi le respect de trois garanties : « … une peine ne peut être infligée qu'à la condition que
soient respectés le principe de la légalité des délits et des peines, le principe de nécessité des peines ( et) le principe
de non- rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère… » ( cons. 35).102

Le Conseil Constitutionnel, dans sa décision Cons. const., 17 janv. 1989, no 88- 248 a fait
référence aussi à l'article 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen qui dispose
que « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en
vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée » et dans cette mesure,
il est nécessaire que soient respectés le principe de légalité des délits et des peines, le principe de nécessité
des peines, le principe de non-rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère ainsi que le principe du
respect des droits de la défense, en ajoutant que ces exigences ne sont exclusives de juridictions
répressives statuant sur les peines, mais aussi à toute sanction ayant le caractère d'une punition, cela
inclut particulièrement les organes administratifs de nature non juridictionnelle – du point de
vue du Conseil Constitutionnel – malgré le fait que les conditions pour reconnaître le caractère
juridictionnel ne seraient pas satisfaites. Il faut souligner que la portée du principe de légalité est
adoucie en matière administratif – au sens national- il s’agit de la simple référence aux
obligations auxquelles le titulaire d'une autorisation administrative est soumis en vertu des lois
et règlements.

Ainsi, cette panoplie des garanties d’ordre pénal est complétée par la reconnaissance d’un
principe de nécessité et de proportionnalité des sanctions (CC, décision n° 87-237 DC du 30

100 Conseil Constitutionnel, décision no 89- 260 DC


101 Conseil Constitutionnel, décision 19 janv. 1988, no 87- 240 DC, cons. 5 : commission des opérations de bourses
102 Patrick GAÏA / Richard GHEVONTIAN / Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN / André ROUX / Éric
OLIVA, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel- 18e ed.: Collection Grands Arrêts, Dalloz, 2018, P. 118
37
décembre 1987, § 15) ; Le principe de la personnalité des peines (CE, S., 8 janvier 1954, Dame
Llouquet) ; le principe de non-rétroactivité des lois répressives plus sévères (CC, décision n° 88-
248 DC du 17 janvier 1989 ; CE, 14 avril 1986 et de rétroactivité des lois répressives plus douces
(CE, avis, S. 5 avril 1996, Houdmond).

§2 Garanties tirés du procès équitable

Le droit à un procès équitable peut s’entendre au sens large : droit d’accès à un juge, droit à une bonne justice
et droit à l’exécution103, et le contenu de cette notion autonome du procès équitable, est désormais
applicable aux AAI, laquelle fait l’objet d’une vaste interprétation.

En lisant les termes de l’article 6 § 1, on peut identifier trois garanties formellement


reconnues et qui forment les composantes du procès équitable, a) le droit à un jugement dans
un délai raisonnable et b) le droit à un jugement public. « toute personne a droit à ce que sa
cause soit entendu […] dans un délai raisonnable […] et c) le droit à un tribunal indépendant et
impartial. Pour la première garantie, le Cour a consacré les critères pour évaluer et apprécier le
respect du délai raisonnable, particulièrement, dès l’affaire König104, la Cour a consacré les
critères permettant l’appréciation du délai raisonnable : « La complexité de l’affaire, le comportement
du requérant et celui des autorités judiciaires. » La Cour ne retient que le retard imputable à l’État, une
autre circonstance ne constituera pas une violation de l’article 6 § 1. Il faut souligner que cet
axe du droit au procès équitable suscite une importance majeure d’autant plus que « La
jurisprudence européenne témoigne de l’importance de ce droit procédural comme droit-condition de l’efficacité du
droit à un tribunal et donc comme droit-condition de la protection juridictionnelle du justiciable ».105

Cette référence à la protection juridictionnelle du justiciable à travers du procès équitable revêt un


caractère important au sujet des AAI, ce principe qui vise à assurer aux justiciables la possibilité
de faire valoir les droits qu’ils tirent du droit européen a permis de déduire de conséquences
pour les AAI : l’inclusion dans le système de protection des droits fondamentaux garantis par la
Conv. EDH, notamment, l’article 6, § 1er, la reconnaissance de la qualification du « tribunal » ou
le contrôle de pleine juridiction pour les sanctions administratives. Comme corollaire, ce
principe a participé dans la juridictionnalisation des AAI.

D’autre part, le droit à la publicité de la procédure joue une fonction singulière en tant que
condition de transparence de l’instance juridictionnelle, au sens de la Cour, « par la transparence
qu’elle donne à l’administration de la justice, aide à atteindre le but de l’article 6 § 1 : le procès
équitable, dont la garantie compte parmi les principes de toutes société démocratique au sens

103 CHAINAIS Cécile, FERRAND Frédérique, GUINCHARD Serge et MAYER Lucie, Procédure civile Op. Cit. P.
580
104 Décision CEDH, 28 juin 1978, König, considérant §99
105 CHAINAIS Cécile, FERRAND Frédérique, GUINCHARD Serge et MAYER Lucie, Procédure civile Op. Cit. P
475
38
de la Convention »106 L’article 6 § 1 confère au principe de publicité deux prismes : celui de la
publicité des débats et celui de la publicité du prononcé du jugement.
À l’instar des autres droits consacrés par la Convention, l’article 6§1 énonce le principe de
publicité des audiences et prévoit une liste de motifs justifiant la mise en œuvre par l’État de
limitations à ce droit, cependant, la règle du prononcé public du jugement est érigé en règle
absolue.

Le droit à l’équité du procès, comporte aussi un champ important hors-texte, fondé surtout
sur l’esprit de la notion d’équité. Jacques Velu et Rusen Ergec précisent ainsi que : « Le droit à ce
que sa cause soit entendue équitablement, tel qu’il est formulé explicitement par l’article 6§1, est une garantie
qui a un contenu propre à côté des autres principes énoncés par l’article 6 »107. La Cour veille à maintenir
une interprétation constructive du terme équitable, et des garanties implicites découlant des
dispositions textuelles, notamment, le principe de l’égalité des armes et le principe du
contradictoire.

L’égalité des armes est une obligation d’offrir « à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter
sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son
adversaire »108, la place occupée par cette garantie est au niveau de la disproportion des moyens
entre le contrôlé ou -justiciable- dans le cadre de la procédure répressive, deux acceptions sont
intégrées dans la notion d’égalité des armes : « cela a une implication sur l’égalité dans la communication
des pièces aux parties ainsi que dans la présentation et l’examen, par les parties, des pièces de la procédure mais
aussi une égalité des moyens, une égalité des chances, égalité des chances qui peut particulièrement être mise à mal
lorsque le litige oppose un requérant à l’État »109 Ce point revêt plus de pertinence, lorsqu’il existe un
déséquilibre entre les droits des parties dans une procédure répressive relevant de domaines
techniques et spécialisés, puisque l’État dispose d’ un appareil étatique plus vigoureux et robuste
par rapport aux contrôlés. Cette perspective est passée inaperçue, mais il faudra éventuellement
analyser le recours à l’expertise comme une prérogative de l’AAI instructeur mais aussi du
justiciable dans le domaine des techniques de régulation.

Enfin, eu égard du droit à la motivation de la décision juridictionnelle110, élément essentiel


principalement parce que ce droit vise à légitimer la décision juridictionnelle, la motivation sert
à expliquer au justiciable le raisonnement qui a conduit au dispositif de la décision.

106 Décision CEDH, 8 décembre 1983, Pretto c / Italie, considérant § 21.


107 VELU Jacques et ERGEC Rusen, La Convention Européenne des Droits de l’Homme, Bruylant, Bruxelles, 1990, P. 409
108 Avis de la CEDH, 16 juillet 1968, STRUPPAT C/ RFA, req n°2804/
109 Le droit à un tribunal au sens de la Convention européenne des droits de l'Homme Auteur : Laure Milano
DALLOZ: Nouvelle Bibliothèque de Thèses avril 2006 P.
110 Voir Décision CEDH 30 novembre 1987, H. / Belgique, considérant § 53

39
B. UNE TRANSFORMATION ORGANIQUE COMPLÈTE AU-DELÀ DES
EXIGENCES EUROPÉENNES

Une étude complète de la notion de tribunal a été réalisée au sens de la convention. À ce


stade on pourrait omettre de faire référence à l’idée que même si au sein du droit
communautaire, l’autonomie de certaines notions qui régissent la qualification de certaines
catégories juridiques, par exemple, la juridiction par rapport au tribunal, décisions portant sur la
matière pénale ou d’ordre civil, parmi d’autres, on pourrait affirmer, qu’il existe une équivalence
fonctionnelle sous-jacente, dont l’inspiration d’emblée devrait être trouvée dans la catégorisation
classique fait par le droit continental. C’est-à-dire, la notion autonome de tribunal trouve
l’inspiration dans la notion de juridiction classiquement étudiée dans les droits nationaux.

Pour cette raison, afin de satisfaire d’un point de vue organique, les exigences du procès
équitable et les garanties constitutionnelles d’ordre pénal, les AAI ont dû réédifier complètement
la composition organique et leur fonctionnement pour donner suite à l’exigence universelle de
l'impartialité qui est attendue du tribunal comme d'autres organes de pouvoir, et dans cet ordre,
les autorités administratives indépendantes sont aussi tenues par ce principe. Ces changements
ont eu comme conséquence, intentionnelle ou hasardeuse, la juridictionnalisation de la fonction
répressive. Cette question n’a pas échappé à la loupe du juge constitutionnel. À titre d’exemple,
dans une décision QPC, 5 juill. 2013, Sté Numéricâble111 le Conseil a procédé à l'invalidation
de dispositions législatives relatives à l'Autorité de régulation des communications électroniques
et des postes, en raison de l'absence de séparation entre, d'une part, les fonctions de poursuite
et d'instruction et, d'autre part, les fonctions de jugement.

La dissociation des fonctions d’instruction et de jugement a permis que les AAI acquièrent
une architecture très proche de celle juridictions. Un processus dans lequel est intervenu
premièrement le juge, en censurant les décisions des AAI qui méconnaissaient le principe
d’impartialité, et ensuite l'intervention du législateur en août 2000 pour supprimer le problème en supprimant
la fonction de rapporteur dans les procédures qui se déroulent devant le Conseil supérieur de l'audiovisuel, puis
les suppressions de la Commission des opérations de bourse ( remplacée par l'Autorité des marchés financiers),
du Conseil de la concurrence ( devenu Autorité) et de la Commission bancaire, pour ne parler que des cas les plus
symboliques, montrent bien le trouble des esprits et qu'une réforme d'ensemble s'imposait.112

On pourrait illustrer ce mouvement de juridictionnalisation au sein des AAI, en prenant


comme exemple les transformations subies par la COB, aujourd’hui l’AMF. La COB a été
reformée par la loi n° 89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché
financier. Jusqu’à cette date, selon l’article 2 de l’ordonnance de 1967 -qui a institué cette

111 Décision Conseil Constitutionnel no 2013- 331 QPC, 5 juill. 2013, Sté Numéricâble. V. aussi no 2013- 359 QPC, 13
déc. 2013, Sté Sud Radio Services, à propos du CSA. V. encore, à propos de la Commission nationale des sanctions
instituée par le Code monétaire et financier, la décis. n ° 2016- 616/ 617 QPC du 9 mars 2017.
112 DOUCHY-OUDOT Mélina, MAGNIER Véronique, GUINCHARD Serge FERRAND Frédérique et autres,
Droit Processuel, édition 9, Dalloz, Précis, 2017
40
organisme- elle était composée d’un président nommé par décret en Conseil de Ministres et de
quatre membres nommés par arrêté du ministre de l’Économie et des Finances pour une période
de quatre ans. Les mandats étaient renouvelables une fois. La réforme a consisté à allonger le
mandat du président pour 6 ans -cela implique notamment un indice d’indépendance par rapport
à l’autorité de nomination- et dorénavant il sera soumis aux règles d’incompatibilité prévues
pour les dispositions de la fonction publique, et les membres de la commission ont été
augmentés à huit. D’autre part, le collège était composé après la réforme, d’un conseiller d’État,
un conseiller à la Cour de cassation, un conseiller-maitre à la Cour de Comptes, un membre du
Conseil de Bourses de Valeur, un représentant de la Banque de France et deux personnalités
choisies en raison de leur compétence et de leur expérience en matière d’appel public à l’épargne.

Le commissaire du gouvernement a aussi été supprimé par la loi de 1989 et des mesures pour
garantir l’indépendance financière et juridique de la COB ont été prévues.113. Malgré
l’intervention du législateur pour renforcer l’indépendance de cette institution une saga judiciaire
a débuté sur le principe d’impartialité. Le Conseil d’État dans une décision du 20 octobre de
2000 s’est prononcé sur deux aspects juridiques concernant la COB : la saisie d’office de la part
des organismes administratifs non juridictionnels avec pouvoir de sanction et les conditions qui
permettent de remplir l’exigence d’impartialité dans le fonctionnement de ces organismes et
éviter l’atteint au principe édicté par l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH). Dans l’arrêt du Conseil d’État, il
était question de déterminer si la lettre de notification des griefs de la COB constituait en quelque
sorte un préjugement et par la suite, le Conseil a pu déterminer que cette lettre est formulée de telle
manière qu'elle s'apparente à un extrait de jugement, et pour cette raison, le Conseil a identifié la
méconnaissance du principe d'impartialité. Cet arrêt vient s’ajouter à une autre censure de la part
de la Cour de cassation, notamment par la présence du rapporteur au délibéré de la COB, dans
deux arrêts du 5 février 1999 (arrêts Oury) et avec un arrêt de la Cour d’appel de Paris114 en
s’appuyant sur l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, la cour d'appel
avait estimé que le mode de fonctionnement de la COB conduisait à avoir « objectivement » des
doutes sur une procédure impartiale et le respect des droits de la défense. C'est à la suite de ces arrêts que
deux dispositions règlementaires, le décrets 2000-720 et 721 du 2 août 2000, sont intervenues
pour modifier la procédure de sanction de la COB. En dépit des modifications faites, un
mouvement pour modifier complètement le système de régulation financière française a été
entamé.

Sous l’angle qui nous intéresse, le cumul de fonctions juridictionnelles de nature différente,
celles de poursuite, instruction et jugement, une loi n° 2003-706 du 1 août 2003 de sécurité
financière portant sur la modernisation des autorités de contrôle a fini par créer l’Autorité des
Marchés Financiers qui a inauguré un modèle de séparation des fonctions qui a été suivi par
d’autres organismes de la même nature et qui a été finalement validé par la CEDH dans un arrêt

113 BEZARD Pierre. Le nouveau visage de la Commission des opérations de bourse. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 41 N°4, Octobre-décembre 1989. pp 929-957.
114 Cour d’Appel de Paris, du 7 mars 2000, Dapta Mallinjoud

41
du 1er septembre 2016.115 La nouvelle loi, a établi une claire séparation des organes qui
interviennent dans la procédure disciplinaire et de sanction. C’est en vertu de l’article L. 621-15
que le contrôle et les enquêtes ont été dévolus au secrétaire général de l’AMF, le collège devant
étudier le rapport d’enquête ou de contrôle le cas échéant. Ensuite, il a la possibilité de mettre
en œuvre la procédure de sanctions, situation qui sera notifiée par les griefs et par la suite, la
commission des sanctions sera saisie. Un commissaire du gouvernement assiste aux audiences,
mais ne peut pas participer au délibéré (art. L. 621- 3).

Ce système permet de garantir l’indépendance et l’impartialité objective et subjective, telle


que le remarque la Cour européenne : « En ce qui concerne l’aspect subjectif de l’impartialité de la
Commission des sanctions, laquelle se présume jusqu’à la preuve du contraire, la Cour constate que rien n’indique
en l’espèce un quelconque préjugé ou parti pris de la part de ses membres et du rapporteur désigné parmi ceux-ci.
Le fait que la Commission des sanctions ait partagé l’avis du Président de l’AMF quant à la compréhension
des textes en cause ne saurait à lui seul mettre en doute son impartialité et quant à l’impartialité objective, la
Cour rappelle que celle-ci est étroitement liée à la notion d’indépendance (Kleyn et autres c. Pays-Bas [GC], nos
39343/98, 39651/98, 43147/98 et 46664/99, § 192, CEDH 2003‑VI, et Dubus S.A., précité, § 54).
Pour déterminer si un « tribunal » peut passer pour « indépendant », il faut prendre en compte, notamment, le
mode de désignation et la durée du mandat de ses membres, l’existence d’une protection contre les pressions
extérieures et le point de savoir s’il y a ou non apparence d’indépendance (Kleyn et autres, précité, § 190, et
Grande Stevens et autres, précité, §§ 132-137). »116

D’emblée, l’architecture organique des AAI adoptant ce système de séparation avec, de


surcroît, l’application des garanties tirées de certains droits procéduraux et substantiels ne fait
que rediriger l’action répressive matériellement et formellement vers l’approche que le même
Conseil d’État avait reconnu précédemment dans sa jurisprudence117, notamment le critère
matériel de la répression disciplinaire consacré dans l’arrêt Bayo.

En effet, une partie de la doctrine118 trouve dans ces aménagements, une conséquence
claire : « Déjà bien avant ces aménagements, si on prend en considération le critère matériel adopté par la
jurisprudence française pour reconnaître la qualité juridictionnelle à un organisme et selon lequel la qualité de
juridiction se révèle d’après la mission ou la nature de l’activité de l’organisme considéré, on est en mesure de dire

115 Décision CEDH 1er sept. 2016, X et Y c. France, n° 48158/11


116 Ibid. Considérant 38 et 39.
117 CE, Ass., 12 déc. 1953, de Bayo, Rec. p. 544 ; AJDA, 1954, p. 138, note J. DE SOTO ; RPDA, 1954, p. 3, concl., J.
CHARDEAU ; RTDC, 1954, p. 349, note P. HEBRAUD ; CE, 12 juill. 1955, Sté Régionale du Jura, Rec. p. 420 ;
CE, 20 déc. 1957, Baray, Rec. p. 701 ; CE, Sect., 17 mai 1960, Feuillette, Rec. p. 316 ; CE, 25 janv. 1961, Gendre,
Rec. p. 51 ; CE, Ass., 12 juill. 1969, L’Etang, Rec. p. 388 ; CE, Ass. 13 mars 1981, Ordre des avocats à la Cour
d’Appel de Paris et autre, Rec. p. 135.
118 Delicostopoulos, Le procès civil à l'épreuve du droit européen, LGDJ, 2003, coll. Biblio. dr. privé, t. 401, préface S.
Guinchard. E. Putman, Contentieux économique, PUF, 1998, p. 167 et 173 ( qui parle d'une mission quasi-
juridictionnelle). M. A. Frison- Roche, Vers un droit processuel économique : Justices, 1995- 1, p. 91. 4. En faveur
de la qualification de juridiction : A. Lamassoure, rapport Ass. Nat. no 573, annexe, 18 déc. 1986. Thyraud, rapport
Sénat, séance du 19 déc. 1986, annexe. Ch. Gavalda et Cl. Lucas de Leyssac, D. 1986, chron. 187. R. Martin, JCP
1990, I, 3469. G. Bolard, JCP E, suppl. no 5, p. 42.
42
que les AAIR sont des juridictions. »119.Dans le même registre, « Ces autorités sont indépendantes ( par
définition), permanentes, obligatoires et respectent une procédure aujourd'hui contradictoire et soucieuse des droits
de la défense, avec, de surcroît, la possibilité d'un recours devant une juridiction judiciaire ou administrative. Elles
rendent de véritables décisions juridictionnelles, puisqu'elles disent le droit à propos d'une contestation. Alors en
quoi ne sont- elles pas des juridictions. Il suffirait d'intégrer ces autorités dans l'ordre judiciaire, ce qui ne signifie
pas uniformisation avec ce qui existe ; on peut ménager un large espace de liberté, d'autonomie et de spécificité,
propres à ces autorités de régulation devenues juridictions au sein de l'ordre judiciaire, avec un parquet spécialisé
et, éventuellement, un échevinage avec des juges professionnels. On y gagnerait en termes de simplification
d'organisation judiciaire. À tout le moins, il serait possible de voir dans ces autorités des organes dotés d'un
pouvoir juridictionnel, d'une fonction spécifique et intermédiaire »120

Depuis 2001, un conseiller d’État121 s’est posé la question sur l’avenir des AAI et leur pouvoir
de sanction, en proposant une voie dans laquelle, il était envisageable de transférer le pouvoir
de sanction au juge pour satisfaire les exigences imposées par la Convention, il est étonnant de
voir comment le progrès juridique nous dirige vers un scénario où la notion de juge se réinvente
et intègre lentement les AAI.

119 ACHOUR Taibi, La justification du pouvoir de sanction des AAI de régulation est-elle toujours pertinente ? Op. Cit
P. 5
120 DOUCHY-OUDOT Mélina, MAGNIER Véronique, GUINCHARD Serge FERRAND Frédérique et autres,
Droit Processuel, Op. Cit. P.
121 TOUT Thierry, Quel avenir pour le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes ? (1) Les organismes de
régulation économique AJDA 2001 p.135 : « y aurait donc finalement un glissement naturel qui ferait que le juge reprendrait ce
pouvoir de sanction, avec toute la légitimité s'attachant à son pouvoir répressif. Les autorités indépendantes de régulation s'arrêteraient
de travailler au moment où il faudrait réprimer. Elles n'auraient que le pouvoir de saisir le juge, qui sanctionnerait ensuite, en respectant
le droit commun. »
43
SECTION II.
LA JURIDICTIONNALISATION DE LA FONCTION
CONTENTIEUSE ENTRAINANT LA PARTICIPATION DES AAI
À LA FONCTION JURIDICTIONNELLE ?

Déterminer si les AAI participent effectivement à la fonction juridictionnelle exige une


analyse de l’état de droit sur la mise en œuvre des critères pour identifier la fonction
juridictionnelle en droit français (A). Ce n’est qu’ensuite que nous pourrons nous interroger sur
le point de savoir si les AAI remplissent ou non une telle fonction d’un point de vue matériel et
formel (B).

A. LA MISE EN ŒUVRE DES CRITÈRES D’IDENTIFICATION DE LA


FONCTION JURIDICTIONNELLE EN DROIT FRANÇAIS

L’affirmation selon laquelle la spécificité fonctionnelle des autorités de régulation les font
participer aux trois fonctions de l’État, n’est pas totalement fausse. Pourtant, cette approche
exige une révision fonctionnelle de la notion du pouvoir juridictionnel. « Par leur pouvoir de décision
individuelle ou même, dans certains cas, par leur pouvoir réglementaire, elles participent au pouvoir exécutif.
Mais, par les avis qu’elles donnent sur des projets de loi les concernant, par les instructions ou les
recommandations, par l’ensemble de ce « droit mou » dont elles sont souvent productrices, elles participent
également du pouvoir législatif; et par leur pouvoir de sanction, de médiation ou de transaction, elles participent
du pouvoir juridictionnel. ».122

On doit entreprendre, tout d’abord, un rappel sur la notion de « fonction juridictionnelle »


qui fut un point de droit dont la difficile clarification persiste aujourd’hui. De nombreuses études
ont été consacrées à ce sujet, sans que la doctrine n’ait su s’accorder sur ce point. Fonction
juridictionnelle, acte juridictionnel et juridiction, forment un ancrage important. On pourrait
affirmer qu’en droit français, lorsqu’il est nécessaire de classer un élément juridique dans ces
trois catégories juridiques, il est indispensable de passer par un enchaînement conceptuel qui lie
ces trois notions. À cet égard, pour définir la fonction juridictionnelle, la doctrine a présenté une
définition directe de la fonction, pourtant, d’autres ont ciblé plutôt les deux autres catégories
juridiques : l’acte juridictionnel et la juridiction. Une fois le caractère d’une de ces trois catégories
rattachées à un élément juridique -un organisme pour la juridiction, une fonction ou pouvoir

122 EPRON QUENTIN, Le statut des autorités de régulation et la séparation des pouvoirs, Op. Cit. Pag 3.

44
pour la fonction juridictionnelle ou un acte juridique pour l’acte juridictionnel- on peut présumer
logiquement de l’existence de la catégorie principale de la fonction juridictionnelle.

Le contenu et l’ampleur de la notion de fonction juridictionnelle a suscité une quantité


importante d’études. Cependant il peut être relevé quelques illustrations qui nous permettront
de démontrer la possibilité de l’exercice de la fonction juridictionnelle des AAI par la mise en
œuvre de leurs pouvoirs.

Dans un premier temps, on peut faire référence à Bonnard qui illustre l’intéressante position
proposée par Carré de Malberg selon laquelle : « Il n’y a pas de différence matérielle entre la fonction
juridictionnelle et la fonction administrative » 123 mais nuancée par le fait que seul un critère formel ou
un critère organique pourrait permettre d’identifier plus précisément les distinctions présentes
entre les deux fonctions. « Les organes juridictionnels agissent suivant des formes et procédures qui leur sont
propres. Les procédures juridictionnelles ont un caractère spécial très différent des procédures administratives : leur
caractère essentiel est d’être contradictoires » 124 Toutefois, le critère matériel ne saurait être regardé
comme déterminant, puisqu’il peut arriver qu’on retrouve dans un acte, la réunion totale ou
partielle des critères.

L’indépendance et autonomie de ces trois critères pourrait conduire à la qualification d’un


acte comme juridictionnel tout en analysant l’applicabilité de tel ou tel critère : « Il faut entendre
que ces qualifications- matériel, organique et formel- sont indépendantes l’une de l’autre, en ce sens qu’un acte
pourra être juridictionnel du point de vue matériel sans l’être aux autres points de vue et, réciproquement, qu’un
acte pourra être juridictionnel au point de vue organique ou au point de vue formel sans l’être au point de vu
matériel »125

Pour Bonnard, en s’appuyant sur un critère matériel : Les fonctions du pouvoir public de
l’État ont un rôle au sein de lui-même et dans le processus du développement du droit, et dans
ce rôle précis, il est possible de faire une distinction matérielle de la fonction législative, la
fonction exécutive et la fonction juridictionnelle : « Voilà don toutes les opérations que comporte
nécessairement le développement du droit : ce sont d’abord des opérations de formation du droit, soit par voie
générale, soit par voie individuelle, des opérations d’exécution, et enfin des opérations de redressement du
développement du droit. (…) La fonction législative comprend la formation du droit par voie générale, la fonction
administrative la formation du droit par la voie individuelle ainsi que les actes de pure exécution du droit, la
fonction juridictionnelle les opérations de redressement du droit ».126 C’est dans cette mesure que l’acte
juridictionnel trouve son contenu dans une contestation relative à un droit subjectif contesté ou violé et
aurait pour objet de faire cesser cette contestation en opérant une constatation sur la question de droit posée et en

123 BONNARD Roger, La conception matérielle de la fonction juridictionnelle, in Mélanges R. Carré de Malberg, Paris,
Sirey, 1933, p. 4
124 Ibid. P. 8
125 BONNARD Roger, Op. Cit . P. 11
126 Ibid. P.27

45
y ajoutant, le cas échéant, une certaine décision comme conséquence logique de la constatation – L’acte
juridictionnel suppose une question de droit qui n’est autre que celle d’un droit subjectif contesté ou violé-.127

On retrouve dans la doctrine française aussi les positions de Mauricie Hauriou pour qui les
éléments d’un acte juridictionnel peuvent être condensés ainsi : Les éléments de l’acte juridictionnel
sont une contestation, l’acceptation de l’instance et un juge public pour trancher la contestation.

Dans la thèse de Léon Duguit par exemple, on trouve un raisonnement différent, toujours
sur le fondement d’un critère matériel : on retrouve l’idée de prétention unilatérale (…) Elle consiste
à soulever une question de droit et encore une question de droit d’un genre spécial. C’est cela qui confère à l’acte
juridictionnel sa physionomie propre et le distingue des autres actes de l’État.128 L’acte juridictionnel va
consister, en effet, essentiellement à statuer sur cette prétention, à résoudre la question de droit
qu’elle pose.

Un critère matériel développé par Loïc Cadiet et Emmanuel Jeuland, dans les termes
suivants : « Stricto sensu, l’acte juridictionnel est l’acte par lequel le juge dit le droit : juris dictio. Moins
lapidairement, est juridictionnel l’acte du juge qui, saisi d´une situation donnée, statue par application des règles
de droit relativement à cette situation, peu importe que le litige soit avéré ou non. Sans en faire un absolu, le
traditionnel syllogisme judiciaire rend d´ailleurs compte de cette méthode caractéristique de la fonction
juridictionnelle. Aux prémisses correspondent les motifs du jugement : la majeure y exprime la règle du droit ; la
mineure, les faits de l´espèce. Quant à la conclusion, elle prend la forme du dispositif du jugement qui énonce la
décision à laquelle la confrontation du fait au droit a conduit le juge (CPC, art. 455). Partant, la fonction
juridictionnelle combine deux démarches : une démarche inductive, consistant à confronter les faits de l´espèce aux
présuppositions de la règle de droit (opération de qualification) et une démarche déductive, consistant à faire
produire ou à ne pas faire produire, en l´espèce, l´effet juridique que la règle attache à son présupposé (opération
de décision). La combinaison de ces deux opérations caractérise l´activité, donc l´acte juridictionnel ; elle rend
compte, formellement, de la spécificité de l’acte juridictionnel et permet de déterminer les actes judiciaires d´ordre
juridictionnel »129 On trouve dans ce raisonnement, les éléments matériels proposés par d’autres
auteurs, lesquels sont le fait de trancher les litiges et dire le droit, une opération de qualification
au niveau de faits de l’espèce et une opération de décision.

Dans une démarche éloignée d’un critère matériel, on doit citer la thèse de Jèze, pour qui :
L’acte juridictionnel est constitué par une constatation, tout constatation ne constitue pas un acte juridictionnel.
Il n’y a acte juridictionnel que si la constatation présente un certain caractère. Cette qualité est d’avoir force de
vérité légale -autrement dit l’autorité de chose jugée130

C’est la thèse de Jèze qui va inspirer celle de Jacques Chevalier qui est présenté dans les
termes suivants : « La fonction juridictionnelle ne peut être dégagée que par le biais des actes juridictionnels

127 Ibid. P. 29
128 Ibid. P. 17
129 CADIET Loïc et JEULAND Emmanuel, Droit judiciaire privé, Lexis Nexis, 2020, p. 83-84
130 Ibid. P. 20

46
(…) C’est exclusivement par son régime que l’acte juridictionnel peut être distingué des autres actes étatiques. Ce
régime s’exprime par l’autorité de la chose jugée, qui représente l’élément de différenciation nécessaire et suffisant,
notamment par rapport aux simples actes administratifs. La, encore ce critère est d’ordre purement formel. Toutes
les tentatives d’analyse matérielle de l’acte juridictionnel, visant à dégager sa spécificité par référence à son contenu,
ont très logiquement about a une impasse »131 C’est la classique notion de l’autorité de la chose jugée
qui est le signe distinctif, le fondement de l’acte juridictionnel. Ici, l’auteur adopte un critère
formel.

Chevalier écarte l’idée selon laquelle le seul fait d’appliquer des garanties à la procédure, dite,
contentieuse de l’administration, n’entraîne pas par la suite, une piste pour l’assimiler à la vraie
fonction juridictionnelle. Une imprégnation progressive des règles protectrices a accompagné
l’exercice de cette fonction contentieuse par l’administration active depuis longtemps. Quant au
droit administratif répressif, l’auteur précise que : « Le développement de la procédure administrative non
juridictionnelle, dans tous les cas notamment où l’administration a un pouvoir de sanction ou de répression,
illustre bien cette identité des problèmes. On parle notamment ici des AAI. »132

Jèze, par exemple, en était arrivé à supprimer de l’acte juridictionnel tout aspect volontariste,
en affirmant qu’il se réduisait à la seule constatation d’une situation juridique et que la décision
consécutive était une manifestation de volonté de nature totalement différente. A l’inverse, pour
Duguit, l’élément décisif dans l’identification de l’acte juridictionnel peut se trouver dans la
conclusion logique de la constatation juridique, autrement dit, l’acte juridictionnel est composé
d’une prétention, une constatation et une décision. Cependant, l’insuffisance de cette approche
« structurelle » de l’acte a été soulevée immédiatement.

Les critiques se sont concentrés sur le fait qu’il y a des actes administratifs qui peuvent
prendre cette forme, et d’autre part, il y a des actes juridictionnels qui ne comportent pas une
décision -la question préjudicielle notamment-. Ces échecs s’expliquent par la simple raison qu’il
est impossible de distinguer d’un point de vue matériel l’acte juridictionnel de l’acte
administratif : ce sont tous deux des actes de création et d’exécution du droit. Seule une analyse formelle permet
d’esquisser une classification des actes juridiques et des fonctions étatiques. 133

Les considérations antérieures résument bien les critères classiques sur la matière, ces
fondements doctrinales ont servi d’outil pour la définition jurisprudentielle de ces catégories,
comme c’est le cas de l’acte juridictionnel qui tient compte du critère de l’autorité de la chose
jugée. La doctrine contemporaine, d’autre part, a été chargé de revisiter les notions classiques et
formuler des propositions plus adaptées aux évolutions normatives et sociales de l’ère moderne.

131 CHEVALIER Jaques, , « Fonction contentieuse et fonction juridictionnelle », in, Mélanges Stassinopoulos, L.G.D.J., 1974,
pp. 275-290
132 Ibid. P. 285
133 Ibid., P. 286

47
Ensuite, l’auteur Isabelle Boucobza dans son dense et nourri travail de recherche portant sur
la fonction juridictionnelle, présente une minutieuse systématisation des critères que la doctrine
a dévoilés pour encadrer les limites de la fonction juridictionnelle. Tout d’abord, en attaquant
ce qu’elle appelle le critère organique l’auteure précise que : « La thèse organique suppose que le critère
de l'exercice de la fonction de juger, au sens matériel, de trancher les litiges par l'application du droit ne suffise
pas à qualifier un organe de « juridictionnel » , désigné sous le nom « d'autorité judiciaire » dans le système
constitutionnel français(..) »134 Il est important de mettre en exergue qu’Isabelle Boucoubza
présuppose qu’à côté du critère organique, il existe un autre, c’est le critère matériel qui
consisterait à trancher les litiges par l’application du droit. Il est intéressant de voir comment ce
critère matériel est intégré dans une définition provisoire de la fonction juridictionnelle qui doit
être conçue comme : « Elle consiste à trancher les litiges et devrait en toute logique être attribuée au juge,
quelles que soient les parties aux litiges »135. Au regard de cette définition, un problème important
demeure à analyser : l'attribution de la qualité de juge aux organes juridictionnels issus de
l'administration active, laquelle fait référence notamment à la controverse de l’ordre de la
juridiction administrative comme fonction juridictionnelle au même titre que le juge judiciaire -
une discussion qui est close en doctrine et en jurisprudence136- à cet égard, ce même
raisonnement peut être appliqué à la dispute relative au caractère juridictionnel des fonctions
exercées par les AAI. C’est un débat qui porte notamment sur le fait de « Être un « organe
juridictionnel » du point de vue de la fonction et ne pas être un organe de la fonction juridictionnelle du point de
vue organique et statutaire, en d'autres termes, être et ne pas être un « juge »137.

Boucoubza, présente dans son étude, en parallèle du critère organique, un critère fonctionnel
de la fonction juridictionnelle : « La thèse organique précédemment analysée réservait la qualité d'organe de
la fonction juridictionnelle à la magistrature judiciaire. La thèse fonctionnelle consiste à dire que tous les organes
qui exercent la fonction juridictionnelle sont ( et/ ou doivent être) dotés de cette qualité. »138 C’est pour ça,
qu’en transposant cette analyse au cas des AAI, l’auteur présente un questionnement important :
« si, selon la thèse fonctionnelle, tout organe chargé de fonction de jugement doit avoir cette qualité au plan
institutionnel ? Il est commun dans la doctrine de décrire les « autortés administratives indépendantes » ( A . A
. I. ) comme des organes « quasi juridictionnels » 139 On va développer et tirer toutes les conséquences
de cette approche dans le chapitre II.

134 BOUCOUBZA Isabelle, La fonction juridictionnelle, 2005, p. 26 -On l’avait déjà cité pour expliquer comment le Conseil
d’État a mis en œuvre le critère organique pour denier le caractère non juridictionnel des AAI.
135 Ibid., P. 49
136 Cela découle notamment des deux décisions du Conseil Constitutionnel reconnaissant tout d’abord l’indépendance
de la juridiction administrative, et d’autre part, la compétence de la juridiction administrative : Une décision n° 80-
119 DC du 22 juillet 1980, qui dégage une garantie fondamentale l'indépendance de la juridiction administrative
comme de la juridiction judiciaire, garantie s'étendant au « caractère spécifique de leurs fonctions, sur lesquelles ne peuvent
empiéter ni le législateur, ni le Gouvernement » et ultérieurement une décision No du 23 janvier 1987 reconnaissant la
compétence de la juridiction en donnant la base constitutionnelle de cette juridiction.
137 BOUCOBZA Isabelle, Op. cit P. 57
138 Ibid, P. 106
139 Ibid. P. 141

48
Francesco Carnelutti, l’éminent juriste italien, avait raison lorsqu’il affirmait qu’« il n’y a pas
pour la science procédurale de problème plus grave que celui qui concerne la détermination de la fonction
juridictionnelle (…) »140. Pour notre démarche juridique concernant les AAI on ne pourrait que
rejeter l’idée d’essayer de consacrer un critère matériel ou organique qui permet l’inclusion au
sein de la fonction juridictionnelle des AAI exerçant un pouvoir de sanction ou de règlement de
différends. Pour cette raison, en l’état actuel des choses, le critère matériel et les conséquences
formelles tirées de l’organisation de l’AAI est une possible voie – sans exclure la formulation
d’un critère fonctionnel- qui a priori, pourrait permettre l’insertion de la fonction juridictionnelle
des AAI. L’organe juridictionnel retenu doit alors, tout d’abord, mettre en œuvre une opération
de qualification et une opération de décision – qui englobe la nature propre de la fonction
juridictionnelle, trancher les litiges et dire le droit, autrement dit remplir un critère matériel- et
en plus, l’organe doit être spécialisé, hiérarchisé, indépendant et autonome – critère formel-.

Les précisions doctrinales ont doté d’éléments suffisants la démarche pour démontrer
comment les AAI participent à la fonction juridictionnelle, en concurrence avec les juridictions
instituées formellement ou textuellement en tant que telle. Cette participation peut être observée
du point de vue matériel et formel de la fonction juridictionnelle.

B. LA PARTICIPATION À LA FONCTION JURIDICTIONNELLE DES AAI


DU POINT DE VUE MATÉRIEL ET FORMEL

Comme nous l’avons observé à plusieurs reprises, il est possible de faire une distinction entre
la notion de juridiction et la notion de fonction juridictionnelle, sans négliger les rapports qui
existent naturellement entre les deux. Les AAI, par la juridictionnalisation de leur pouvoir de
sanction, exercent bien une fonction juridictionnelle.

Cette conception, même minoritaire en doctrine, suppose de reconnaître que : « les autorités
de régulation participent à la fonction juridictionnelle même si elles ne sont pas des juridictions. À titre secondaire,
en effet, la loi peut leur reconnaître des pouvoirs qui sont caractéristiques de cette fonction. Il en est ainsi du
pouvoir de sanction qui les amène à exercer une fonction répressive, proche de celle confiée au juge pénal »141.

Dans ce point de vue, on pourrait rejoindre la position de l’auteur Carré de Malberg selon
laquelle : il existe une fonction juridictionnelle distincte de l'administration. Selon CARRÉ DE
MALBERG, « l'acte administratif et l'acte juridictionnel sont souvent de nature identique » 142 et la
justification reposerait sur l’argument que l’autorité administrative statue sur des questions de

140 CARNELUTTI Francesco, « Lite et funzione processuale », Riv. Dir. Proc. Civ., 1928, 1, p. 23
141 EPRON QUENTIN, Le statut des autorités de régulation et la séparation des pouvoirs, Pag 2, Reproduction de l'étude paru
sur la Revue Française de Droit Administratif, n. 5/2011, p. 1007 - 1018 – Rubrique, Organisation et Relations
Administratives sous la direction de: Jacqueline MORAND-DEVILLER. Page 8
142 CARRÉ DE MALBERG (Contribution à la théorie générale de l'État, T. I, p. 776, 1920 [1985, éd. du CNRS])

49
droit comme le fait un juge, pourtant, l’auteur ajoute : « Mais la différence se trouve sur un autre plan :
l'administration lorsqu'elle statue sur une question de droit ne le fait pas en entourant sa décision de toutes les
garanties pour l'administré. Elle est tout d'abord plus ou moins directement intéressée par la solution adoptée.
La juridiction, au contraire, a été créée pour assurer à l'administré l'édiction de décisions le concernant par des
organes impartiaux (« C'est en vue de maintenir la justice dans le respect strict du droit légal ou dans une tâche
de pure équité que la fonction consistant à trancher notamment en cas de litige, les questions de droit douteuses a
été attribuée à des autorités distinctes des administrateurs proprement dits »143, présenté aussi dans les
termes suivants : « le critérium de la juridiction » pour le savant juridique n’est « pas le contenu matériel
de l’acte, mais sa forme » , en ajoutant que : « Le signe distinctif auquel se reconnaît l’acte juridictionnel, c’est,
d’une part, son origine, en tant qu’il est l’œuvre d’une autorité organisée spécialement pour l’exercice de la
juridiction, et d’autre part, sa procédure, en tant qu’il a été accompli selon les règles propres à la fonction qui
consiste à juger. »144 Il semble pertinent de se poser la question si ce n’est pas le cas face aux
transformations récents des AAI qui garantissent une indépendance subjective et objective par
rapport à l’administration ?

Force est de ne pas négliger le travail de Michel Degoffe, quant à la position du Conseil
Constitutionnel sur la nature administrative des autorités administratives indépendantes statuant
disciplinairement, l’auteur souligne que le Conseil Constitutionnel « confronté à des organismes
présentant tous les caractères de la juridiction et statuant disciplinairement, le Conseil Constitutionnel les a, à
chaque fois, qualifiés d’organismes administratifs. Il n’a pas une définition organique de la juridiction »145.
Tout d’abord, l’auteur illustre la position sur la Commission des opérations de Bourse -C.O.B.-
, aujourd’hui ses fonctions ont été intégrés dans l’Autorité des Marchés Financières, le Conseil
Constitutionnel a travers de le Décision No 89-260 du 28 juillet 1989 a déterminé que
« considérant que le principe de la séparation des pouvoirs non plus qu’aucun principe ou règle
de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu’une autorité administrative agissant dans le
cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dès lors
d’une part que la sanction susceptible d’être infligée est exclusive de toute privation de liberté et
d’autre part que l’exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à
sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis ». De surcroit, la Conseil réitère
que si la C.O.B. exerce une fonction disciplinaire lorsqu’elle inflige des sanctions, elle ne le fait
en qualité d’organe juridictionnel, elle ne détient ni n’exerce un pouvoir juridictionnel. Michel
Degoffe n’oublie pas de reprocher cette position : « Ce qui retient l’attention c’est qu’il -le Conseil
Constitutionnel- conserve la qualification d’autorité administrative à un organisme indépendant présentant tous
les traits d’une juridiction »146.

143 DEGOFFE Michel, Répertoire du contentieux administratif, Juridictions administratives spécialisées, février 2002,
ADJA, p. 10
144 CARRE DE MALBERG, préc., Tome 1, p. 788.
145 DEGOFFE Michel, , L.G.D.J. 1996, Bibliothèque de droit public Tome 186, pp. 559 extrait p. 164
146 Ibid., p. 172

50
La deuxième autorité analysée c’est le Conseil de la Concurrence, peut-être l’autorité qui a
donné plus des indices favorables à la nature juridictionnelle de son fonctionnement147. C’est
la décision CC 23 janvier 1987 Loi portant diverses mesures d’ordre social148 apporte
l’affirmation selon laquelle, le Conseil de la Concurrence est un organisme non juridictionnel,
cette prise de position a fait l’objet de critiques, en s’appuyant sur les réflexions de M. R. Drago,
Michel Degoffe s’attarde sur les implications de ce qu’il appelle « contorsions », c’est-à-dire, « la
création des organismes dont la juridictionnalisation est accentué qui sont cependant des autorités administratives
sans pour autant être intégrés à la hiérarchie administrative classique » 149, sur la notion juridiction en droit
français.

Si on mobilise les critères dégagés : l’objet de la fonction juridictionnelle, autrement dit,


l’objet de trancher les litiges et dire le droit et d’en tirer les conséquences au niveau formel, un
organe spécialisé, hiérarchisé, indépendant et autonome, il est possible d’identifier l’exercice de
la fonction juridictionnelle par certaines AAI. Ce postulat permet de s’accorder sur l’opinion de
Sonia Benhadyahia lorsqu’elle affirme que : « On appelle « juridictions », les organes chargés de trancher
les litiges au moyen d’une décision. Dans une telle approche, l’essence de la juridiction n’émane plus exclusivement
de la volonté du législateur et ne concerne pas nécessairement une juridiction de type classique. La qualité de
juridiction se déduit de ses attributions matérielles et se rattacher aux finalités fonctionnelles de l’instance
instituée. »150

L’affirmation selon laquelle les autorités administratives indépendantes n’ont pas pour mission de dire le droit
et de trancher les litiges mérite donc d’être nuancée. La iurisdictio ne saurait être réservée exclusivement aux
juridictions étatiques. Les autorités administratives indépendantes peuvent donc exercer, en certaines circonstances,
les mêmes missions que le juge, et leur intégration dans la définition nouvelle de l’action en justice nous paraît
appropriée. Tant la fonction des autorités administratives indépendantes s’apparente à celle de la juridiction
étatique. 151

Ces critères appliqués, à titre illustratif, à l’Autorité de la Concurrence, permettent de mettre


en évidence qu’elle exerce dans son cadre organisationnel, trois fonctions : a) Pouvoir de
contrôle sur les opérations de concentrations, b) pouvoir de sanctions et de prononcé
d’injonctions et c) un pouvoir consultatif à l’égard des autres pouvoirs publics. C’est notamment

147 D, La nature juridictionnelle du conseil de la concurrence, Thèse Université Rennes 1, sous la direction de
Claude Champaud, 1990. Souligne à propos du Conseil de la Concurrence que : « crée en 1986, le conseil de la concurrence
est une institution originale dont la nature hybride a été maintes fois soulignée. Doté de pouvoirs importants de sanction et d'injonction,
intervenant au premier stade d'une procédure qui se poursuit devant la cour d'appel puis a la Cour de Cassation, le conseil est
habituellement considéré comme une autorité administrative indépendante. Le but de cette thèse est de montrer que le conseil doit plutôt
s'analyser comme une juridiction, tant au plan matériel, en raison de la nature de sa mission et des pouvoirs qu'il met en œuvre, qu'au
plan forme, eu égard à son indépendance et aux garanties procédurales offertes aux personnes mises en cause. »
148 V. supra, p. 27
149 DEGOFFE Michel, La juridiction administrative spécialisée, Op. Cit. p. 175
150 BENHADYAHIA Sonia, La nature juridictionnelle des autorités de régulation, Revue de droit prospectif, n°4, 2004, p. 2510
151 MELIS-MAAS Stéphanie, pour un renouvellement de la notion d’action en justice, Op. Cit. , p.

51
le pouvoir de sanction qui suscite les plus grands problèmes, et ce n’est pas d’actualité, le volet
répressif de cette autorité comme celui des autres AAI est un héritage du pouvoir répressif
exercé par le juge pénal152. Cela entraîne notamment que l’organisation de l’exercice de ce
pouvoir revêt des caractéristiques propres à celles des organes juridictionnels classiques. Le
pouvoir de sanction de cette Autorité a été organisé sur la base d’une procédure contradictoire,
en vertu de l’article L-463-1 du Code de Commerce, cela veut dire comme le souligne Michel
Degoffe que : « la prise en considération du justiciable commande l’application du principe du contradictoire
érigé d’ailleurs en principe général de procédure »153. Le contenu de ce principe de contradictoire inclut
la communication et connaissances du justiciable des pièces qui passeront sous les yeux du juge
– ou de l’AAI dans ce cas-, comme le rappelle la jurisprudence : « Le principe du contradictoire,
applicable à la procédure devant l'Autorité, interdit à celle-ci de fonder sa décision sur d'autres éléments de fait et
de droit que ceux tirés du dossier et soumis au débat contradictoire. ». À la suite de cette procédure,
l’Autorité via une décision motivée, peut prononcer des mesures conservatoires, ordonner aux
intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles, imposer des mesures particulières,
infliger une sanction pécuniaire, ordonner la publication, la diffusion ou l'affichage de sa
décision ou d'un extrait de celle-ci, infliger aux intéressés des astreintes dans la limite de 5 % du
chiffre d'affaires journalier moyen, toutes ces sanctions peuvent être prononcées par l’Autorité
après la constatation juridique des faits par rapport au droit des pratiques, dites,
anticoncurrentielles, qui sont prévues par la loi.154 Cela ne se traduit que dans une constatation
des manquements aux règles de la régulation par l’Autorité. De surcroît, ces autorités peuvent
également user de tels pouvoirs, au stade de l’enquête administrative, non plus pour les besoins de la régulation,
mais en soutien à l’activité judiciaire. En effet, en plus des enquêtes menées pour les besoins de la régulation, les
AAIR sont qualifiées pour procéder à la recherche et à la constatation des infractions pénales relevant de la
compétence du juge judiciaire.155

À côté de ce pouvoir de décision, l’Autorité met en œuvre un régime strict de garanties


procédurales et de distinction des activités de poursuite, d’instruction et de jugement. Au niveau
procédural, le pouvoir répressif s’est vu contraint par des principes comme, le principe de
légalité des sanctions. Les sanctions administratives doivent se conformer à l'article 8 de la
Déclaration de 1789, aux termes duquel « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment

152 . TAÏBI Achour, « Du pouvoir répressif des autorités administratives indépendantes de régulation économique », Doc Publication,
Les Éditions de l’Immatériel, 2017 nous dit que : « .Le pouvoir répressif des AAI est hérité pour certaines du juge pénal à la
suite de la dépénalisation (…)La création de cette nouvelle catégorie juridique d’autorités administratives qui a bouleversé l’architecture
juridico-institutionnelle de l’État » .Voir aussi CORNU Julie, Droit au procès équitable et autorités administratives
indépendantes, thèse doctorale, Université Paris 2, 2014 : « Dès lors, on comprend mieux les vastes réflexions156 suscitées
par l’attribution157 à certaines autorités administratives d’un pouvoir de punir exercé à l’encontre de personnes qui ne sont pourtant
rattachées à l’administration par aucun lien juridique spécifique, et d'une sévérité identique à celle des sanctions susceptibles d’être
prononcées par le juge pénal. »
153 DEGOFFE Michel, La juridiction administrative spécialisée, Op. Cit. P. 259
154 Code de commerce, Partie législative, LIVRE IV : De la liberté des prix et de la concurrence, TITRE II : Des
pratiques anticoncurrentielles : Article L420-1 Article L420-2 Article L420-3 Article L420-4 Article L420-5 Article
L420-6 Article L420-7
155 TAÏBI Achour, « Du pouvoir répressif des autorités administratives indépendantes de régulation économique, Loc.
Cit. P. 37
52
nécessaires […] ». Quatre principes en découlent : légalité des incriminations et des sanctions,
proportionnalité des sanctions par rapport aux infractions, non-rétroactivité de la loi
d'incrimination plus sévère, droit de la personne poursuivie de se défendre avant d'être
sanctionnée. Le droit au procès équitable, dont l’origine est européenne, est applicable
également.

Si cette technique est utilisée à propos de l’Autorité de la Concurrence, on pourrait en


déduire inéluctablement l’exercice d’une fonction juridictionnelle : « on assiste à une véritable
distorsion dans l’organisation étatique de la répression, du fait de la consécration d’un ordre répressif administratif
identique à l’ordre répressif pénal, tant d’un point de vue matériel que formel. » et en plus, « cette pénalisation
nous emmène droit à la juridictionnalisation de ces autorités devenues des juridictions de fait, même si le législateur
et le juge refusent de les qualifier ainsi. »156

La connexion entre un critère matériel – voire fonctionnel pour d’autres auteurs- et les
critères formels, peuvent amener à la qualification de la fonction, même en l’absence de la
reconnaissance organique de la part, soit du législateur, soit du juge administratif ou
constitutionnel. Cette dissociation de la fonction et de l’organe permet d’entrevoir la possibilité
antérieurement mentionnée, que la fonction juridictionnelle n’est pas une exclusivité de l’ordre
judiciaire – cette acception fait référence aux organes juridictionnels classiques -. Cependant un
organe administratif spécialisé, hiérarchisé, indépendant et autonome peut participer à cette
fonction, et cette participation n’implique pas une méconnaissance du principe de la séparation
des pouvoirs. En ce sens, le Conseil Constitutionnel reconnaît cette position implicitement et le
sous-entend dans sa jurisprudence, tel que l’évoque Julie Cornu : « En proclamant que « Le principe
de la séparation des pouvoirs, non plus qu’aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle, ne fait obstacle à ce
qu’une autorité administrative agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un
pouvoir de sanction dès lors, d’une part, que la sanction susceptible d’être infligée est exclusive de toute privation
de liberté et, d’autre part, que l’exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à
sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis », les juges constitutionnels ont ainsi opté pour une
présentation moderne de l’oeuvre de Montesquieu, qui autorise, sous certaines conditions, le partage organique
d’un pouvoir naturellement considéré comme relevant de la fonction juridictionnelle. »

Dans une étude approfondie, Teitgen-Colly a ainsi démontré que les positions adoptées par
le Conseil constitutionnel dans sa décision du 28 juillet 1989 impliquaient une conception de la
séparation des pouvoirs dans laquelle domine l’idée de non-confusion des pouvoirs au profit
d’un même organe, mais qui autorise une « distribution des compétences » sous certaines conditions.
Benhadyahia Sonia évoque quant à elle une « décentralisation du pouvoir judiciaire » même si on
préfère l’acception « juridictionnelle » pour des raisons méthodologiques.

Il reste à souligner que la bifurcation opérée entre fonction juridictionnelle et juridiction, nous
conduit à reconnaître ce que la doctrine a souvent appelé « justice hors du juge »157 ou existence

156 Ibid. P.
157 DELVOLVÉ Pierre, « La justice hors du juge », Cahiers de droit de l'entreprise, 1984, no supplémentaire, no 4, p. 16

53
des « actes juridictionnels, fonction, mission juridictionnelle, sans organe juridictionnel ou sans juridiction au sens
strict » 158. Ceci ne constitue pas un obstacle majeur , effectivement, la reconnaissance de la
participation dans la fonction juridictionnelle des AAI a permis, tout d’abord, concilier les droits
et garanties des administrés dans le cadre des procédures répressives avec les contraints du
pouvoir répressif et, d’autre part, ceci a doté de légitimité sociale et légale à la fonction de
régulation exercé par ces organismes.

Le Conseil d’État jusqu’aujourd’hui, avait maintenu la formulation donnée depuis l’arrêt CE


ass. 3 décembre 1999, Didier, dans lequel la haute juridiction administrative constate, que le
moyen tiré de la méconnaissance de l’article 6 C.E.D.H. peut être utilement invoqué à l’appui
d’un recours formé, devant le Conseil d’État, contre une décision du Conseil des marchés
financiers, « et alors même que ce dernier siégeant en formation disciplinaire n’est pas une juridiction au regard
du droit interne, eu égard à la nature, à la composition et aux attributions de cet organisme ». Une formulation
qui a évolué timidement en insérant la formule « tribunal au sens de » l’article 6 § 1 de la Conv.
EDH159.

Pourtant, le 20/03/2020, le Conseil d’État a rendu un arrêt160 à propos d’une sanction


infligée par la commission des sanctions de l'Agence française de lutte contre le dopage, en
considérant que cette Autorité Publique Indépendante, exerce un pouvoir disciplinaire, organisé
par un collège investi des fonctions de poursuite à l'encontre des auteurs d'infractions
présumées, en l'absence d'accord homologué dans le cadre de la procédure de composition
administrative et une commission de sanctions dotée d'une indépendance fonctionnelle, afin
d'assurer le respect du principe d'impartialité, des fonctions de sanction. Toutefois, de manière
plus surprenante, le Conseil d’État ajoute que : Ainsi cette commission, lorsqu'elle se prononce sur
d'éventuelles sanctions sur le fondement de l'article L. 232-23 et alors même qu'elle ne constitue pas une
juridiction, est investie, compte tenu de l'objet de son intervention ainsi que de sa composition et de son
fonctionnement, de fonctions de jugement. Même si cette portée est passé inaperçue, il est possible de
considérer que lorsque le Conseil d’État reconnaît explicitement qu’une autorité organisée
fonctionnellement comme l’est l’Agence en l’espèce, sans être une juridiction, peut être investie
toutefois, d’une fonction de jugement. Il n’est pas douteux, que cette acception utilisée par le
Conseil d’État renvoie directement à la fonction de juger comme certains auteurs161 la
dénomment, et en conséquence, il n’y a qu’une acception générale dont on peut subsumer la
fonction de juger. C’est la fonction juridictionnelle.

158 CHAINAIS Cécile, FERRAND Frédérique, GUINCHARD Serge et MAYER Lucie, Procédure civile - 35e ed.: Droit
commun et spécial du procès civil, MARD et arbitrage, Dalloz, 2020, P.
159 -CE, 22 février 2006, no 276719, M. Hutt, CE, 31 mars 2006, no 276605, Robert et CE, 2 octobre 2006, no 282028,
Krikorian
160 Conseil d'État, 2ème - 7ème chambres réunies, 20/03/2020, 429427, Publié au recueil Lebon.
161 GIUDICELLI-DELAGE Geneviève, Institutions judiciaires et juridictionnelles, PUF, 1987, p. 56, voir aussi MINIATO,
Lionel ; THÉRON, Julien. La fonction juridictionnelle In : Pierre Hébraud, doctrine vivante ? [en ligne]. Toulouse
: Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2018 (généré le 15 février 2021, voir aussi Renaud Colson. La fonction
de juger : Etude historique et positive. Fondation Varenne. LGDJ, p.348, 2006,
54
Cette portée est claire aussi pour le rapporteur public M. Guillaume Odinet, dans l’extension
de cette logique dans ses conclusions : « Si nous pensons que la commission des sanctions ne doit pas être
regardée comme une partie, c’est en raison de l’originalité du régime répressif administratif auquel elle prend part.
Nous vous l’avons dit, le Conseil constitutionnel a transposé aux autorités administratives indépendantes dotées
d’un pouvoir de sanction les exigences d’indépendance et d’impartialité inhérents à l’exercice de fonctions
juridictionnelles». Parler d’une transposition des exigences inhérentes à la fonction juridictionnelle
envers les AAI, c’est reconnaître aussi qu’exercer le pouvoir de sanction relève, au mois
matériellement, de la fonction précitée. Mais le rapporteur pousse le raisonnement plus loin que
ça, « En définissant cet équilibre d’ensemble, c’est à dire en isolant les fonctions de jugement répressif dans un
organe seulement chargé de cela, tout en donnant aux organes que l’on pourrait dire « principaux » ou « de droit
commun » de l’autorité les fonctions de poursuite et la faculté de contester les décisions de l’organe de jugement, le
législateur nous paraît avoir entendu maintenir, autant qu’il était possible, l’unité de l’autorité indépendante
dans son collège. (…) il a maintenu l’existence d’une unique AAI tout en autonomisant un organe de jugement
répressif similaire, à bien des égards, à une juridiction. ».

Il peut possible aussi de mentionner, de manière plus laconique et définitive, l’affirmation


suivante : « Dans l’équilibre défini par le législateur, il nous semble que la commission des sanctions, alors
même qu’elle n’a pas à strictement parler de fonctions juridictionnelles, doit être traitée, dans le procès
administratif qui est fait aux décisions qu’elle adopte dans l’exercice de ses fonctions de jugement répressif, comme
si tel était le cas »

Dans un prolongement de cette « transgression » sémantique dans la jurisprudence, une


décision récente162 concernant l’AFDL à nouveau a posé une règle selon laquelle le principe
d’impartialité des juridictions consacré à l’article 16 de la DDHH et l’article 6§1 de la Conv.
EDH n’est pas opposable à l’organe de poursuites au sein des AAI. En suivant de très près le
raisonnement du juge judiciaire, concernant l’inopposabilité du principe d’impartialité pour la
défense et pour le parquet -ministère public-163 dans la matière pénale, le juge administratif
aligne sa jurisprudence avec celui du juge judiciaire. Cependant, ce n’est pas le point le plus
remarquable dans cet arret, puisque le Conseil d’État énonce que : « Si le principe d'impartialité des
juridictions, qui découle de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (…) et qui est
applicable à l'Agence française de lutte contre le dopage, autorité publique indépendante dotée d'un pouvoir de
sanction, conduit à la séparation entre, d'une part, les fonctions de poursuite des éventuels manquements et, d'autre
part, les fonctions de jugement de ces mêmes manquements, ce principe ne peut être opposé à l'autorité
assurant les fonctions de poursuite, qui n'est pas appelée à décider d'une éventuelle sanction. De cette
considérant découle notamment le principe de l’applicabilité et opposabilité d’un principe
d’impartialité consacré dans l’article 16 de la DDHC spécialement pour les juridictions classiques
aux commissions de sanctions des AAI et API.

162 CE, 21 avril 2021, n° 443043, conclussions de Madame Sophie Roussel, rapporteure publique.
163 Crim. 6 mai 1996, Bull. crim. n° 187 et Crim. 22 janv. 2002, n° 00-87.322 ; 00-87.323 et 00-87.324 ; Crim. 1er sept.
2009, n° 08-87.765.
55
La centralité du principe d’impartialité des juridictions « indissociable de la fonction
juridictionnelle »164 comme le rappelle le Conseil Constitutionnel, a pris une place dans la
fonction de jugement des AAI, il résulte intéressant, qu’à coté de cet principe régissant les
juridictions, on doit admettre l’existence d’un principe équivalent d’impartialité s'imposant à tous
les organes administratifs, comme le rappelle la décision, pourtant, ce PGD reconnu par le juge et
appliqué à l’administration ne saurait être regardé comme une règle de procédure bien établie mais
comme une obligation à la valeur longtemps controversée, ainsi le souligné Bernard Quiriny.165

Cette démarche de juridictionnalisation continue, admis au sein des ordres de juridiction166


et aussi au niveau du législateur167, pourra conduire à une réflexion sur la notion de juridiction
en ce qui concerne les AAI et aussi par rapport aux motivations qui ont été soulevés pour denier
la nature juridictionnelle de ces organismes. On pourrait prendre comme point de départ, les
arguments exposés par l’auteur EPRON QUENTIN : « Attribuer aux commissions des sanctions, par
une qualification législative, le statut de juridiction – comme autrefois la Commission bancaire statuant en matière
disciplinaire95 – ne semble guère plus pertinent : une telle réforme risquerait de priver les justiciables d’un degré
de juridiction. Sauf à imaginer la création d’une juridiction spécialisée – mais le projet, parfois évoqué, a été
constamment rejeté. » 168
À cet égard, on peut répondre à ces reproches, que le recours de plein juridiction qui
constitue un obstacle pour la reconnaissance des AAI en tant que vrai juridictions étant donné
que cela se montre comme une qualification indirecte du législateur, pourrait être reformé et
transformé dans un recours en appel devant la juridiction de degré supérieur en fonction de la
matière et de l’ordre de juridiction compétente pour contrôler les actes pris pour ces AAI, et de
telle façon, il n’y aurait pas la privation d’un degré de juridiction comme l’évoque, l’auteur,
d’autant plus que, en reconnaissant une spécificité fonctionnelle et organique des AAI, cet

164 Décision n° 2010-110 QPC du 25 mars 2011, M. Jean-Pierre B. (Composition de la commission départementale
d’aide sociale), cons. 3. et Décision n° 2011-147 QPC du 8 juillet 2011 M. Tarek J.
165 QUIRINY Bernard, Actualité du principe général d'impartialité administrative, Issu de Revue du droit public - n°2 -
page 375, 01/03/2006, RDP 2006, p. 375
166 SAUVE Jean-Marc, Autorités administratives, droits fondamentaux et opérateurs Economiques, Intervention de Jean-Marc
Sauvé, vice-président du Conseil d’État le 12 octobre 2012 lors du colloque de la Société de législation comparée à
Paris au Conseil d'État. : l’essor de la garantie des droits est assuré par la juridictionnalisation croissante des procédures
administratives. Même si les autorités de régulation n’ont pas le statut de juridiction en droit interne, on sait qu’elles répondent, au
moins dans certaines de leurs attributions, à la définition conventionnelle du tribunal, ainsi que l’ont admis, la même année en 1999
(…) ce phénomène de juridictionnalisation s’étend progressivement aux différentes étapes de la procédure répressive[xviii] : l’instruction,
qui est la phase au titre de laquelle ont été mis en cause le rôle du rapporteur de certaines autorités de régulation et la possibilité pour
lui de cumuler plusieurs fonctions[xix] ; la phase de la saisine ou de l’autosaisine de l’organe de sanction[xx] ; et même, plus récemment,
la phase de l’enquête avec l’idée que des garanties devraient également, le cas échéant et pour partie d’entre elles, s’appliquer dès ce stade,
qui est celui du recueil des informations et des visites domiciliaires et qui oriente la procédure subséquente.
167 RAPPORT sur les autorités administratives indépendantes, Office Parlementaire d'évaluation de la Législation, 2006 :
Dans le document il est analysé l’application des garanties prévus dans l’article 6 § 1 de la CEDH, il résulte de
l’analyse, un élément important pour l’avenir des AAI, la perspective d’un pouvoir d’indemnisation, pour conclure,
l’approche adopté par le rapport est celle d’une collaboration horizontale et verticale entre les juridictions et les
AAI -celles-ci en tant que experts gracieux des juridictions-.
168 EPRON QUENTIN, Le statut des autorités de régulation et la séparation des pouvoirs, Pag 2, Reproduction de l'étude paru
sur la Revue Française de Droit Administratif, n. 5/2011, p. 1007 - 1018 – Rubrique, Organisation et Relations
Administratives sous la direction de : Jacqueline MORAND-DEVILLER, p. 22
56
organisme peut fusionner en son sein des fonctions administratives et des fonctions
administratives, comme le précise PAULE QUILCHINI: « La fonction juridictionnelle n'est en effet
qu'une modalité possible d'exercice de la fonction contentieuse, qui peut être également assurée par des organes
purement administratifs. »169, tout cela sans parler proprement d’instaurer une juridiction spécialisée
ou un tribunal spécial, une idée qui est aussi évoqué.170
La principale critique proposée contre le caractère juridictionnel des AAI est aussi révélée
par PAULE QUILCHINI : « Le mode de fonctionnement de certaines autorités de régulation peut être a
priori considéré comme très proche d'une juridiction, c'est pourquoi il existe une analogie certaine entre la décision
du juge et celle de l'administration. Pour autant, la sanction administrative ne peut-elle être autre chose qu'une
décision administrative dans la mesure où sanctionner, c'est aussi et encore administrer »171, cet auteur,
mentionne que la doctrine s’est déjà accordée sur une distinction -pas très rigoureuse- entre
l’acte juridictionnel et l’acte administratif, la distinction repose sur l’autorité de la chose jugé,
autorité dont les actes administratifs, sont dépourvus, « Dès lors et dans la mesure où les actes pris par
les autorités de régulation ne sont pas dotés de l'autorité de chose jugée, ils ne sont pas des actes juridictionnels.
Et, par voie de conséquence, les auteurs de ces actes ne sont pas des juridictions. »172. Pour faire face à ce
critique, on doit proposer des solutions dans un plan hypothétique, l’introduction d’un recours
en appel contre une décision des AAI devant un Cour d’Appel – soit d’ordre judiciaire ou
administratif en fonction de la matière-, pourrait pallier ce problème dans le plan législatif.
Ces réformes ou transformations seraient fondées sur l’idée de la spécialité, la spécificité et
la technicité des domaines objet de régulation qui entraineraient une extension nécessaire des
fonctions juridictionnelles et le dépassement de la notion classique de juridiction sans jamais
laisser de côté le rôle complémentaire qui jouent les AAI et les juridictions.173

169 QUILCHINI, Paule, Réguler n'est pas juger. Réflexions sur la nature du pouvoir de sanction des autorités de régulation économique,
Actualité juridique de droit administratif (AJDA), n°20, Paris, 2004, p.
170 PERROUD Thomas, Faut-il créer un tribunal de la régulation ? Aix-en-Provence, 2016, France, voir aussi
BENHADJYAHIA, Sonia, La nature juridictionnelle des autorités de régulation, Revue de droit prospectif, n°4, 2004, pp.
2505-2020, voir aussi, DANET Didier, 1991, Le Conseil de la concurrence : juridiction incomplète ou juridiction innommée ?
Revue Internationale de Droit Économique, n°1, pp.3-17 et DANET Didier, La nature juridictionnelle du conseil de la
concurrence, Thèse Université Rennes 1, sous la direction de Claude Champaud, 1990.
171 QUILCHINI Paule, Réguler n'est pas juger. Réflexions sur la nature du pouvoir de sanction des autorités de régulation économique,
Actualité juridique de droit administratif, Op. Cit. p. 13
172 Ibid. p. 16
173 Dupuis-Toubol, Frédérique. « Le juge en complémentarité du régulateur [*] », Marie-Anne Frison-Roche éd., Droit et économie
de la régulation. 1. Les régulations économiques : légitimité et efficacité. Presses de Sciences Po, 2004, pp. 132-144. Voir aussi
Israël, Jean-Jacques. « La complémentarité face à la diversité des régulateurs et des juges [*] », Marie-Anne Frison-Roche éd.,
Droit et économie de la régulation. 1. Les régulations économiques : légitimité et efficacité. Presses de Sciences Po, 2004, p. 145-
148.
57
CONCLUSION DE LA PARTIE I

Cette partie s’est intéressée à comprendre la difficulté autour de la nature juridique des
Autorités Administratives Indépendantes en France, le chemin tracé a voulu mettre en évidence
que le juge administratif et le juge constitutionnel se sont accordés à octroyer une nature
nettement administrative à ces organismes en se fondant sur un critère organique, notamment,
le contrôle juridictionnel sur ses décisions dans le volet répressif et de règlement de différends
exercé par les deux ordres de juridiction saurait être regardé comme un critère empêchant une
qualification juridictionnelle.
Malgré ce refus constant, le droit européen est intervenu pour nuancer ce raisonnement, un
critère matériel a permis aux AAI d’être considérés comme « tribunal », son office sur le volet
répressif et privé a été inclus dans la « matière pénal » et la « matière civil » au sens de la Conv.
EDH et a entraîné aussi l’application du procès équitable. Cette irruption semble être
consubstantiellement liée aux transformations de ces organismes, principalement celles qui ont
eu pour but garantir la séparation des fonctions de poursuite, d’instruction et de jugement au
sein des AAI.
La conception traditionnelle de la fonction juridictionnelle en droit français est à l’épreuve
de l’émergence de ces organismes statuant et organisés en tant que « véritables » organes
juridictionnelles, l’étude des critères dégagés par la doctrine et la jurisprudence administrative
pour identifier des notions comme « juridiction », « fonction juridictionnelle » ou « acte
juridictionnel » a mis en évidence l’autonomie des critères matériel, formel et organique, en plus,
on a constaté l’inefficience de les mobiliser de façon découplé, il s’avère donc qu’un critère
matériel et formel peuvent être mobilisés pour identifier la participation des AAI dans la
fonction juridictionnelle, la transgression sémantique de la jurisprudence concernant l’AFDL
qui n’hésite pas à affirmer l’exercice d’une fonction de « juger » ou de « jugement » au sein de
cet organisme en témoigne.
Une dernière constatation permet de comprendre la spécificité des AAI en droit interne,
pour conserver le dynamisme des AAI et profiter de la souplesse de l’action administrative, le
juge et le législateur ont choisi un modèle pour les encadrer par des exigences proprement dites
juridictionnelles tout en conservant des fonctions administratives surtout dans le champ de la
régulation et réglementation. Cette partie doit amener à conclure que l’acception des
« institutions à double visage » est en adéquation avec la complexité de l’office et la nature de
ces organismes.

58
PARTIE II

LE DUALISME DES FONCTIONS : LES AII


GRAVITANT DANS L’ORBITE DE LA FONCTION
JURIDICTIONNELLE ET LA FONCTION
ADMINISTRATIVE

59
Deux pouvoirs intrinsèques aux AAI, celui de sanction et celui de règlement de différends,
ont été concernés par le mouvement de juridictionnalisation. Afin d’illustrer ce propos, nous
nous appuierons sur deux cas ponctuels (Chapitre I). Le système dualiste, qui fait coexister une
autorité administrative au sens du droit interne et un tribunal au sens de la Convention EDH,
peut faire l’objet d’une conciliation (Chapitre II).

60
CHAPITRE I.

LA JURIDICTIONNALISATION DE L’ENSEMBLE DE
L’ACTIVITÉ CONTENTIEUSE DES AAI

61
La juridictionnalisation, un processus entendu comme la démarche qui tend à orner ces
organismes d’habits de plus en plus semblables à ceux de la juridiction, aussi bien au niveau
procédural qu’au niveau du fond174 , a eu des répercussions notoires sur l’exercice de la fonction
répressive, pour ce propos, le cas particulier de l’AMF sera traité(Section I) et, à un moindre
niveau, sur la fonction de règlements de différends, l’ARCEP semble être la meilleure illustration
(Section II)

174 PERROUD Thomas, La fonction contentieuse des autorités de régulation en France et Royaume Uni , Op. Cit., P. 658

62
SECTION I.
L’EXERCICE DE LA FONCTION RÉPRESSIVE PAR L’AMF :
PARALLÉLISME ENTRE LA JURIDICTION ET
L’ADMINISTRATION

Les fonctions répressives de l’AMF se circonscrivent au contrôle et sanction d’éventuelles


infractions boursières, le non-respect des règles d’organisation, de bonne conduite, de gestion
des conflits d’intérêts, des règles relatives à la lutte contre le blanchiment ou les abus des
marchés. Deux étapes doivent donc être distinguées lorsqu’on prétend mettre en évidence le
phénomène de la juridictionnalisation du pouvoir de sanction au sein de l’AMF. En raison du
principe de séparation des pouvoirs d’enquête, d’instruction et jugement, des principes
procéduraux spéciaux seront appliqués, d’une part, au stade de l’enquête (A), et d’autre part, au
stade de l’instruction et de la décision prise par les instances de l’AMF (B).

A. LES PRINCIPES PROCÉDURAUX APPLIQUES AU STADE DE


L’ENQUÊTE AU SEIN DE L’AMF

Dans la procédure répressive menée par l’AMF, l’enquête constitue une étape qui donne suite
à la réception ou identification d’une information175 qui peut avoir le caractère d’une infraction
au sens des obligations légales ou règlementaires auxquelles sont soumises les personnes
régulées. L’enquête permet notamment d’identifier les auteurs d’éventuelles infractions
boursières, qu’elles soient le fait d’une société cotée, d’un investisseur particulier ou
institutionnel, ou d’un professionnel du marché.

Pourtant, cette étape n’échappe pas au parallélisme progressif existant entre la fonction
juridictionnelle -en tant que telle- et la fonction contentieuse administrative, à laquelle appartient
le pouvoir de sanction pour certains auteurs.

La démarche d’élargissement des garanties protectrices aux administrés a permis d’appliquer


dans cette étape d’enquête, des principes encadrant le pouvoir de pénétrer dans les locaux
professionnels des opérateurs contrôlés. En ce sens, le Conseil Constitutionnel s’est prononcé
au regard de cette prérogative. Les agents qui concourent à l’exercice de ce pouvoir, doivent
nécessairement avoir « la qualité d‘officier de police judiciaire » pour accéder aux locaux. On pourrait
constater de la même façon que ce pouvoir est bien encadré et limité, principalement puisque

175 Cette information peut avoir plusieurs sources : Constatations faites à l'occasion de la faculté de surveillance des
marchés, lors du suivi des sociétés cotées et notamment, par la participation de la société dans la fonction de
régulation qui concerne les personnes qui peuvent adresser d’informations à l’AMF ou bien à la demande d’autorités
étrangères.
63
ces pouvoirs « ne sauraient autoriser les agents habilités ni à procéder à une perquisition ou à une saisie, ni à
effectuer un acte quelconque de contrainte matérielle » 176.

Au cours de cette étape administrative, la participation du juge177 dans l’encadrement de


l’enquête se montre plus manifeste, étant donné qu’il donne l’approbation pour la plupart des
actes exercés par l’AAI. Comme le soutient Taibi Achour : « L’étude des textes régissant les AAIR
nous révèle que le pouvoir juridictionnel joue un rôle prépondérant durant la période d’enquête administrative :
c’est au juge d’autoriser ou de refuser les visites domiciliaires, et c’est aussi sous son contrôle que sont effectuées ces
opérations. »178

Il faut rappeler aussi qu’en 2009, la procédure des visites domiciliaires de l’AMF a été
modifiée, pour formaliser davantage les droits de la défense dans le cadre de ce pouvoir.
L’ordonnance n° 2009-233 du 26/02/09 a inclus la possibilité de former un recours contre une
décision qui autorise lesdites perquisitions mais également contre les opérations elles-mêmes.179
Dans une récente décision du juge judiciaire180, le pouvoir de saisie et de perquisition de l’AMF
autorisé par le juge a été précisé et encadré. Dans le cas d’espèce, le juge avait autorisé à procéder
à une visite au siège social d’une société, dans le cadre d’un éventuel conseil d’administration et à saisir
toute pièce ou document susceptible de caractériser la communication et/ou l’utilisation d’une information
privilégiée au sens de l’article 621-1 du règlement général de l’AMF. Dans sa décision, la chambre
commerciale de la Cour de cassation affirme que suite à une visite domiciliaire autorisée par les
enquêteurs de l’AMF, la possibilité de saisir des documents et d’autres supports d’information
se borne aux documents qui appartiennent ou sont à la disposition de l’occupant des lieux, soit la personne qui
occupe, à quelque titre que ce soit, les locaux dans lesquels la visite est autorisée, à l’exclusion des personnes de
passage au moment de la visite domiciliaire, ce passage serait-il attendu. Finalement, d’autres actes sont
encadrés par le juge, comme l’interdiction temporaire d’activité, la mise sous séquestre, la
consignation des biens et l’injonction d’après le Code Monétaire et Financier.

176 Conseil constitutionnel, 19 janvier 1988, Loi sur les bourses de valeurs, n°87-240 DC (J.O.R.F., 21 janvier 1988, p.
1024, Rec. p. 28) spéc. §7 et §8. 3045 V. Cour Européenne des Droits de l‘Homme, 16
177 Voir respectivement les art. : L.621-12 al.1 du Code Monétaire et Financier; L.450-4 al.1 du C.com
178 ACHOUR Taibi, La justification du pouvoir de sanction des AAI de régulation est-elle toujours pertinente ? Op. Cit. Pag. 467
179 Article L. 621-12 du code monétaire et financier modifié par l’ordonnance n° 2009-233 du 26/02/09 :
Pour la recherche des infractions définies aux articles L. 465-1 à L. 465-3-3 et des faits susceptibles d'être qualifiés de délit contre les biens
et d'être sanctionnés par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en application de l'article L. 621-15, le
juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire dans le ressort duquel sont situés les locaux à
visiter peut, sur demande motivée du secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers, autoriser par ordonnance les
enquêteurs de l'autorité à effectuer des visites en tous lieux ainsi qu'à procéder à la saisie de documents
et au recueil, dans les conditions et selon les modalités mentionnées aux articles L. 621-10 et L. 621-11, des explications des
personnes sollicitées sur place.
Le premier président de la cour d'appel dans le ressort de laquelle le juge a autorisé la mesure connaît des recours contre le
déroulement des opérations de visite ou de saisie autorisées en application du premier alinéa . Le procès-
verbal et l'inventaire rédigés à l'issue de ces opérations mentionnent le délai et la voie de recours. Les parties ne sont pas tenues de
constituer avocat.
180 Cass. Com., 14 oct. 2020, P+B , n° 18-17.174,

64
Le principe de loyauté probatoire, qui fait référence à « la manière d’être de la recherche des preuves,
conforme au respect des droits de l’individu et à la dignité de la justice »181 et qui a deux côtés, la loyauté
dans l’obtention des preuves et la loyauté dans la discussion des preuves, s’impose aujourd’hui
à l’AMF182, issu du Code de la Procédure Civile régissant l’office du juge judicaire, révèle aussi
le parallélisme évoqué.

En guise de conclusion, il faut indiquer que le droit européen a fortement influencé ce


mouvement d’application des garanties protectrices dans la phase d’enquête où le droit
européen. Il faut ici citer les décisions Ravon, André et Machino183 qui ont eu pour« but d’offrir
plus de garanties aux personnes soumises au pouvoir d’enquête coercitif des AAIR 184,»

B. LES PRINCIPES PROCÉDURAUX APPLIQUES AU STADE DE


L’INSTRUCTION ET DE LA DÉCISION AU SEIN DE L’AMF

La phase de décision, dans la fonction répressive exercée par l’AMF - ce raisonnement est
valable au même titre pour d’autres AAI-, est celle qui a probablement été la plus impactée par
le mouvement d’impulsion des garanties d’ordre juridictionnel dans le cadre de la procédure.
Ces garanties, comme le rappelle Thomas Perroud, sont, d’une part, de nature substantielle, et,
d’autre part, d’ordre matériel.

Le principe qui régit la procédure au stade de la décision et de la sanction, est le principe de


légalité. Si ce principe est consubstantiel au droit administratif, l’avènement d’un droit
administratif répressif a conduit à une réévaluation de ce principe quant à ces contours et limites.

La DDHC énonce dans l’article 8 que : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment
nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et
légalement appliquée. » Ces deux interprétations renvoient aux principesde la légalité du délit – la
consécration textuelle de l’infraction pénale- et de la légalité de la peine – la consécration
textuelle de la peine applicable à l’infraction. Dans le domaine de la répression administrative,
ce principe a connu une modulation -ou adaptation-. Alors qu’en droit pénal, l’exigence de la
légalité du délit inclut toutes les références objectives et subjectives qui caractérisent le délit en
question, c’est-à-dire, avec une précision absolue, en droit administratif répressif, l’exigence se
trouve satisfaite, par la référence aux obligations auxquelles l’intéressé est soumis en vertu des lois et règlements
en raison de l’activité qu’il exerce, de la profession à laquelle il appartient, de l’institution dont il relève ou de la
qualité qu’il revêt. 185 Ainsi, dans cette mesure, dans le cas précis de l’AMF, l’article L. 621‐15 du

181 Rapport annuel 2004, Cour de cassation, « La loyauté de la preuve »,


182 Cass Com. 24 mai 2011, F+B+P+I, n° 10-18.267
183 CEDH Ravon et autres c. France, n° 18497/03, 21 févr. 2008, Rev. soc., 2008, p. 658, note B. , CEDH, André et
autre c. France, n° 18603/03, 24 juill. 2008 et CEDH Maschino c. France, n° 10447/03, 16 oct. 2008.
184 ACHOUR Taibi, La justification du pouvoir de sanction des AAI de régulation est-elle toujours pertinente ? Op. Cit. Pag. 468
185 V. CE, 28 mars 2011, n° 319327, CE, 12 juin 2013, n° 349185, n° 350064, n° 359245 et n° 359477, CE, 29 octobre
2013, n° 356108, CE, 25 février 2015, n° 372613 et CE, 27 juillet 2016, n° 381019
65
Code monétaire et financier prévoit que la Commission des sanctions peut infliger une sanction
aux personnes manquant à leurs obligations professionnelles définies par les règlements
européens, lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l’autorité-même. Cet
aménagement du principe de légalité a été validé par le Conseil Constitutionnel.186

Il peut paraître surprenant, au vu du principe de la séparation des pouvoirs, qu’une même


autorité puisse déterminer en amont les obligations et règlementations que doit adopter un
opérateur dans le secteur qu’elle régule, et qu’elle puisse sanctionner en aval les infractions à
cette réglementation. Melis Maas s’est interrogée sur ce point dans les termes suivants : « Le droit
sur lequel elles peuvent se fonder n’entre pas dans une catégorie prédéfinie : il s’agit du droit disciplinaire. Le
pouvoir de fixer les règles du jeu, de définir les normes de comportement obligatoire, en ensuite de réprimer les
écarts de conduite n’a rien de traditionnel, et peu laisser perplexe. La séparation des pouvoirs, chère à
Montesquieu, est ici inadaptée. Pouvoir réglementaire et pouvoir de sanction se trouvent toujours entre les mains
de deux organes différents. Or ici, ils sont réunis au sein d’une même institution » 187.

Le principe de non-rétroactivité de la loi pénale d’incrimination plus sévère trouve son


application par ailleurs dans la procédure de sanction de l’AMF -et de toutes les AAI- cette
interprétation peut être dégagée d’une décision du Conseil Constitutionnel de 1989.188

La phase de la décision et de la sanction est également régie par un principe procédural


cardinal : le principe du contradictoire. Selon la position émise par la Commission des sanctions
de l’AMF le contenu de ce principe implique que chacune des parties ait accès à la procédure et puisse
s’expliquer sur son contenu. Le principe de la contradiction est respecté lorsque tous les mis en cause ont eu
communication du dossier, ont été entendus par le rapporteur et ont pu produire les documents qu’ils estimaient
utiles à leur défense.189

Dans le cadre de la notification des griefs, les parties ont le droit d’être entendues. Cette
possibilité se matérialise via le droit à formuler des observations écrites. La notification fixe le
litige en délimitant les faits et les manquements présumés contre les personnes contrôlées, même
si pour le juge de cassation, la notification ne lie pas l’autorité. En conséquence, la décision
prononçant une sanction à l’encontre d’une personne, pourra retenir des circonstances de fait
qui ne sont pas mentionnées dans la lettre de notification de griefs afin de caractériser les comportements qui s‘y
trouvent visés190. À côté de cette garantie, le principe du contradictoire englobe aussi le droit à
consulter le dossier contenant toutes les pièces produites lors de l’étape de contrôle et de l’étape
d’enquête menée par l’Autorité.

186 CC, 2 juin 2017, n° 2017‐634 à propos du pouvoir de sanction de l’AMF.


187 MELIS-MAAS Stéphanie, pour un renouvellement de la notion d’action en justice, Op. Cit. p. 154
188 CC, 17 janvier 1989, décision n° 88-248 DC, à propos du pouvoir de sanction du CSA
189 AMF CDS, 3 novembre 2004, SAN‐2004‐16
190 Cour de cassation, com., 27 avr. 2011, Maurel et Prom, n° 10-12125 : Bulletin Joly Bourse, 1er septembre 2011 n° 9,
p. 487, n° 246, note M. Samuelian, G. Berruyer.
66
Le principe du contradictoire est au cœur du fonctionnement de l’Autorité. Dès lors si la
position retenue est que la juridictionnalisation consiste à « adopter des formes juridictionnelles
pour les autorités administratives », Autrement dit, comme le postule la théorie des apparences,
“la justice ne doit pas seulement être rendue, mais on doit voir qu’elle a été rendue”. En ce sens, l’Autorité
doit adopter toutes les caractéristiques d’un juge, et par conséquent, la séparation des fonctions
d’enquête, poursuite et de jugement antérieurement évoqués191 est le sommet de cette démarche
de juridictionnalisation.

Ni la doctrine ni la jurisprudence n’ont remis en question la portée et la centralité du principe


du contradictoire dans la procédure juridictionnelle. Pourtant, il ne faut pas dénier que ce
principe a permis d’encadrer tant les procédures devant le juge que devant l’administration, en
d’autres termes, c’est un principe qui n’est pas exclusif de la juridiction. Cela ressort notamment
d’un arrêt du Conseil d’État de 26 octobre 1945, Aramu192 qui a incité au respect des droits de
la défense qui implique que toute décision individuelle défavorable soit prise au terme d’une procédure permettant
à l’intéressé de présenter ses observations193. Cependant, force est de dire que l’application du principe
du contradictoire dans le cadre de l’administration active est plus souple que celle adoptée par
les AAI, statuant en tant que juges dans les procédures répressives. En d’autres mots, la portée
du principe du contradictoire est appliquée de façon équivalente aux juridictions formellement
instituées et aussi aux autorités qui disent le droit « hors juridiction ».

La portée plus restrictive du principe du contradictoire dans le cadre des procédures


répressives des AAI peut être démontré par les aménagements particuliers qui ont été mis en
œuvre exclusivement pour quelques AAI. L’article 24 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000
concrète le principe contradictoire pour les décisions administratives individuelles défavorables
à leur destinataire, mais il énonce aussi que Les dispositions de l'alinéa précédent ne sont pas
applicables (…) Aux décisions pour lesquelles des dispositions législatives ont instauré une
procédure contradictoire particulière. 194 C’est le cas notamment de l’AMF, dont le procédure
contradictoire et prévue par l’article R621-38 et ss du Code Monétaire et Financier.

191 Voir Supra P. 48 et suivants


192 CA Ass 26 octobre 1945, Aramu, No 77726 et CE 30 avril 1997, Association nationale pour l’éthique de la médecine
libérale Rec. P. 174
193 CARRERE Lorène et DURLEZ Laurence, Le respect du principe contradictoire, Les courriers des maires No 219,
décembre 2008, p. 1
194 Article 24 Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les
administrations les décisions individuelles qui doivent être motivées en application des articles 1er et 2 de la loi n°
79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre
l'administration et le public n'interviennent qu'après que la personne intéressée a été mise à même de présenter des
observations écrites et, le cas échéant, sur sa demande, des observations orales. Cette personne peut se faire assister
par un conseil ou représenter par un mandataire de son choix.
Les dispositions de l'alinéa précédent ne sont pas applicables :
3° Aux décisions pour lesquelles des dispositions législatives ont instauré une procédure contradictoire particulière.
67
Le principe du contradictoire appliqué aux AAI doit être mis en cohérence avec le procès
équitable, notamment le principe à l’égalité des armes195 imposant que les parties au procès
disposent des mêmes droits, il est de toute évidence un principe important dans le cadre des
procédures techniques et spécialisés comme c’est le cas du secteur boursier et financier, il faut
mentionner aussi que dans le domaines spécialisés l’expertise est une question centrale et en
conséquence, la règle dégagée par la CEDH196 selon laquelle « le respect du caractère contradictoire
d’une procédure implique, lorsque le Tribunal ordonne une expertise, la possibilité pour les parties de contester
devant l’expert les éléments pris en compte par celui-ci » doit être appliqué aussi à l’AMF. Il ressort aussi
d’un principe de la compréhension de l’acte d’accusation197 Le principe contradictoire qui doit
appliquer un « tribunal » au sens du droit de l’UE est un principe plutôt strict que celui appliqué
dans l’administration active.

195 AMF CDS, 8 octobre 2015, SAN‐2015‐1 et CA Paris, 8 décembre 2016, n° 15/23987
196 CEDH, N° 8/1996/627/810 Mantovanelli/France
197 AMF CDS, 8 octobre 2015, SAN‐2015‐17

68
SECTION II.
L’EXERCICE DE LA FONCTION DE RÈGLEMENT DES
DIFFÉRENDS DE CONFLITS PAR L’ARCEP : PARALLÉLISME
ENTRE LA JURIDICTION ET L’ADMINISTRATION

Le règlement des différends, est un pouvoir inné du juge, et est transféré pour des raisons
pratiques aux AAI dans le cadre du droit de la régulation, lequel est régi par des principes
identiques à ceux d’une procédure juridictionnelle. Le pouvoir de règlement des différends est
un pouvoir éminemment juridictionnel. Ses origines et évolutions vont de pair avec les
juridictions classiques qui ont exercé ce pouvoir de façon intrinsèque. Pourtant comme le
précisent Serge Guinchard et André Varinard :« La multiplication des autorités indépendantes dotées de
fonctions juridictionnelles ne doit pas occulter l'ancienneté d'un phénomène bien connu des juristes de droit public,
classiquement représenté à l'origine par les pouvoirs juridictionnels attribués à des ordres professionnels »198Les
dynamiques199 de la société moderne ont bouleversé la façon dont le principe de séparation de
pouvoirs doit être conçu, et par la suite, une flexibilisation, voire une possibilité d’exercice des
fonctions – judiciaire, administrative et législative – pour certains organismes qui
n’appartiennent pas naturellement à ces pouvoirs.

Cette nouvelle approche, permet de constater que les juridictions -les juges en tant que tels-
se sont vus dépassées par la complexité et la quantité des litiges et différends qui se sont produits
au sein des secteurs techniques, par exemple. C’est pour cette raison, que certaines AAI se sont
vus dotées au fur et à mesure, d’un pouvoir incontestable de règlements de différends.

Le cas de l’ARCEP peut être utilisé comme illustration afin d’expliquer la


juridictionnalisation200 de cette fonction au sein de cette autorité. En effet, l’ARCEP est dotée

198 GUINCHARD Serge, VARINARD André et DEBARD Thierry, Institutions juridictionnelles, DALLOZ, Précis,
Edition 14, 2017 p. 96 et 97, voir aussi l’argument donné par ROLIN Elisabeth, Les règlements de différends devant
l'autorité de régulation des télécommunications, in Marie-Anne Frison-Roche, Droit et économie de la régulation., Presses
de Sciences Po, « Hors collection », 2004, p. 154: « S’agissant des prérogatives répressives, le fait qu’une autorité administrative
dispose de pouvoirs de sanction peut surprendre, chacun des trois pouvoirs devant, selon une approche classique de la séparation des
pouvoirs, rester dans les limites de ses compétences : « Au législateur de poser les règles (et non d’administrer ou de juger), au juge de
trancher des litiges et d’infliger des punitions ou des sanctions (et non de légiférer ou d’administrer), à l’exécutif d’administrer et de gérer
(et non de légiférer ou de juger) »
199 Par exemple, une des dynamiques de l’ère moderne concerne notamment l’ouverture des marchés à la concurrence
comme l’explique Thomas Perroud : La fonction de règlement des différends est profondément ancrée dans la volonté de poursuivre
le mouvement engagé depuis le début des années 1980 qui voit se succéder après la démonopolisation, la privatisation et finalement la
volonté finale de promouvoir, de développer la concurrence sur les différents marchés.
200 Il faut entendre comme « juridictionnalisation » comme précédemment défini mais appliqué dans le cas de règlement
des différends. Ce processus inclut aussi une extension du champ d‘application du Code de procédure civil aux
autorités de règlement des différends et ne peut être écartée mais aussi l’application les dispositions de l‘article 6 §
1, dans son volet civil, à la procédure de résolution des litiges, laquelle a eu des conséquences concrètes importantes
sur sa procédure.
69
d’un pouvoir de règlements de différends201. L’octroi de ce pouvoir a soulevé des interrogations
quant à la nature de cette fonction. Régler des différends renvoie notamment à une des
conceptions matérielles de la fonction juridictionnelle, « dire le droit et trancher les litiges ». En
ce sens, la doctrine a pu qualifier les fonctions de l’.A.R.C.E.P. de nature « quasi-juridictionnelle
»202. Même si certains auteurs continuent à dénier cette catégorie en incluant cette fonction dans
une catégorie dite « contentieuse » : « L'autorité exerce alors « une fonction non répressive mais néanmoins
contentieuse » (…) Fréquemment donc la fonction contentieuse - le règlement des différends - revient à une
juridiction. Néanmoins, la « mission de trancher les litiges sur la base du droit n'est pas nécessairement
juridictionnalisée » (12) : elle peut être confiée à des organes administratifs, spécialement à des autorités
(administratives ou publiques) indépendantes comme les régulateurs. »203 Pourtant, il faut admettre, comme
cela est défendu par une autre partie de la doctrine204, que la distinction entre la fonction
contentieuse et la fonction juridictionnelle serait impossible parce que matériellement les deux
poursuivent un même but, un même sens et presque les mêmes procédures. Ladite
« juridictionnalisation » de la fonction contentieuse des AAI n’est qu’un processus naturel dans
lequel il est mis en lumière, que la nature même de cette fonction est juridictionnelle.

De plus, la juridictionnalisation de cette fonction exercée par cette AAI, se manifeste aussi
par les procédures régies par une série de principes substantiels et procéduraux. « Dans ces
conditions, l’ART [aujourd’hui ARCEP] est la première autorité administrative indépendante, qui se voit
reconnaître le pouvoir quasi juridictionnel de régler des différends, compétence qu’elle exerce sous le contrôle du
juge judiciaire, dans le respect de garanties procédurales inspirées des règles du procès équitable. »205.

Il est important de signaler que le champ de compétence en matière de règlement de


différends se circonscrit notamment aux cas prescrits par l’article L-38-6 du code des postes et
des communications électroniques, lesquels sont : a) le refus d'accès ou d'interconnexion, b)
l’échec des négociations commerciales, c) Le cas de désaccord sur la conclusion ou l'exécution
d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de communications électroniques.
Comme le précise Thomas Perroud : « La procédure de règlement des différends est donc accusatoire dans
la mesure où les parties ont la maîtrise de son déclenchement et, éventuellement, de son terme, mais elle est fortement
inquisitoire aussi, car l‘objectif de ce mécanisme n‘est pas seulement de résoudre des litiges, il est aussi d‘accomplir
la volonté du législateur dans ces domaines. » 206

201 Le pouvoir de règlement des différends dans le domaine postal a été attribué à l‘A.R.T., de nos jours, institué comme
l‘A.R.C.E.P en 2005 par la loi nº 2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales (art. 5,
J.O.R.F. 21 mai 2005).
202 RAPP Lucien, « Nature et pouvoirs de l’autorité de régulation des mesures techniques de protection, Revue Lamy droit de
l’immatériel, janvier 2007, n° 23, p. 65, voir aussi METTOUDI Robert, Les fonctions quasi-juridictionnelles de
l'autorité de régulation des télécommunications, op. cit., p. 99.
203 PEZ Thomas, Le règlement des différends et la fonction de régulation, RFDA 2017 p.643
204 Notamment CARRÉ DE MALBERG.
205 ROLIN Elisabeth, Les règlements de différends devant l'autorité de régulation des télécommunications, Op. Cit. p. 153
206 PERROUD Thomas, La fonction contentieuse des autorités de régulation en France et Royaume Uni, p.

70
Il faut donc analyser la juridictionnalisation de la procédure de règlement des différends en
deux étapes, au stade de l’enquête et de la décision répressive.

La phase d’enquête est régie notamment par le principe de séparation des fonctions, à l’instar
de la procédure organisée pour la mise en œuvre du pouvoir coercitif. Le pouvoir de règlement
des différends répond à cette garantie. Ce principe découle notamment de la Décision n° 2010-
1354 du 16 décembre 2010 portant modification du règlement intérieur de l’ARCEP : « Dès lors
que la saisine est complète, le directeur des affaires juridiques ou son adjoint désigne un rapporteur et un rapporteur
adjoint. »207. Le rapporteur est tenu de ne pas participer aux délibérations au sein du Collège de
l’ARCEP. Ceci constitue une forme de séparation dans l’instruction de la décision, garantissant
par la suite l’obligation d’impartialité au sens de l’article 6-1 de la Convention Européenne des
Droits de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

D’autre part le principe du contradictoire, a aussi une valeur importante dans la procédure,
comme prévu à l’article 11 de la décision précitée. Le directeur des affaires juridiques doit
transmettre l'acte de saisine et les pièces annexées à l'acte de saisine aux parties, dans le souci de
respecter « le délai édicté par les articles L. 5-4, L. 5-5 et R. 11-1 du code des postes et des communications
électroniques et du principe du contradictoire »208. De ce principe découle de la même manière la
possibilité pour toutes parties de répondre ou donner des observations sur tous les éléments du
dossier, ce droit est garanti au sein de l’ARCEP dès l’instruction.

Comme précédemment vu, dans le chapitre dédié à examiner le contenu du droit au procès
équitable, la publicité fait partie des composantes. De telle sorte, le collège de l’ARCEP peut
tenir une audience publique, sauf demande conjointe de toutes les parties s’y opposant. On
constate à nouveau, que les règles du procès équitable sont flexibilisées lorsqu’elles sont relatives
aux AAI.

Le principe de motivation des décisions est aussi applicable. En vertu de l’article 36-8 du
CPCE, La décision de l’ARCEP est motivée et précise les conditions équitables d'ordre technique et financier,
dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès doivent être assurés. Cela implique, en l’espèce, que la décision
doit satisfaire une motivation juridique et une motivation technique.

Les décisions de règlement des différends de l’ARCEP, en tant qu’actes soumis au contrôle
juridictionnel devant la Cour d’Appel de Paris, sont encadrées par l’article L 36-8 du code des
postes et des communications électroniques, dont le caractère de la décision prise est donnée
par une décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996, le Conseil Constitutionnel qui a « qualifié
l’Autorité de régulation des télécommunications d’“autorité administrative” et, par suite, malgré l’apparence
quasi-juridictionnelle de la procédure de règlement de différends, a qualifié les décisions prises par l’ART dans ce
domaine, de décisions “exécutoires” prises, par une “autorité administrative” dans “l’exercice de prérogatives de

207 Décision n° 2010-1354 du 16 décembre 2010 portant modification du règlement intérieur, Article 11
208 Ibid.

71
puissance publique »209. En conclusion, la mise en œuvre de ces principes est le reflet d’un souci
de transparence pour les opérateurs concernés mais aussi de sécurité juridique eu égard à la
jurisprudence de l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH).
En outre, les garanties procédurales dont bénéficient les parties sont renforcées par la possibilité
d’assortir leur recours en annulation ou en réformation d’une demande de sursis à exécution.

La participation de l’ARCEP dans la fonction juridictionnelle est tangible : « Que ce soit dans
le cadre de son pouvoir de sanction ou de règlement des différends, l‘A.R.T. exerce des fonctions qui,
matériellement, relèvent de la fonction juridictionnelle. La qualification de fonction quasi juridictionnelle doit
cependant être privilégiée. Ces deux types de fonctions ont pour objet de résoudre un conflit en faisant appel au
droit, mais seule la fonction juridictionnelle relève du juge. Par ailleurs, la juridictionnalisation et la judiciarisation
de ces procédures instituées par le législateur de 1996, rapprochent à plusieurs égards les fonctions de l‘A.R.T.
de l‘office du juge »210

209 ADDA Joelle, Les règlements des différends devant l’ARCEP dans le domaine des communications électroniques, Doctrines l
Concurrences N° 4-2010 – pp. 75-84
210 METTOUDI Robert , Les fonctions quasi juridictionnelles de l‘autorité de régulation des télécommunications, Thèse Nice, 2004,
p. 16
72
CHAPITRE II.

UNIFICATION DE LA NOTION DE TRIBUNAL


CONVENTIONNEL ET JURIDICTION AU SENS DU DROIT
NATIONAL

73
Comme il a été déjà précédemment établi, le fonctionnalisme appliqué en droit, se traduit par
la primauté de la fonction exercée par un organisme sur le plan de la réalité sociale et juridique,
cela peut être utilisé pour faire entrer dans la catégorie de juridiction aux AAI (Section 1). De
surcroît, il permettra éventuellement, d’assimiler que l’accusation en matière pénale et la
contestation sur des droits et obligations de caractère civil, étant des critères d’applicabilité de
l’article 6 de la CEDH, peuvent constituer des critères matériels au sens du droit national pour
qualifier un organisme de juridiction (Section II).

74
SECTION I.
L’APPROCHE FONCTIONNELLE DE LA NOTION DE
JURIDICTION APPLICABLE AUX AAI EN FRANCE

La doctrine en France a timidement investi le champ du fonctionnalisme en ce qui concerne


la notion de juridiction, ce qui constitue un dépassement des critères traditionnels -organique,
matériel et formel- (A). Une approche novatrice pourrait consister à se fonder sur la méthode
dite de l« équivalence des fonctions » pour démontrer que la fonction contentieuse des AAI est
d’une même nature que la fonction juridictionnelle (B).

A.
LES PROPOSITIONS DOCTRINALES EN FAVEUR DE L’APPLICATION
D’UN CRITÈRE FONCTIONNEL DE LA JURIDICTION EN FRANCE :

On a déjà remarqué que pour certains auteurs, il existait un critère matériel qui circonscrit
l’objet et le but de la fonction juridictionnelle à « dire le droit et trancher les litiges »211. Ce n’est
pas de façon anodine que l’auteur Meliss Maas insiste sur le fait que « certaines autorités disposent,
comme les juridictions, du pouvoir de trancher les litiges conformément au droit, et peuvent à ce titre prononcer des
sanctions. C’est cette fonction qui nous amène à proposer l’insertion des autorités administratives indépendantes
dans la vision renouvelée de l’action en justice »212. La référence à cette formule renvoie toujours à une
idée ancienne du droit romain selon laquelle le juge détient dans l’exercice de sa fonction, un
pouvoir de « iurisdictio » et « imperium ». Cette idée permet d’identifier d’autres notions
juridiques telles que la figure d’un juge, la fonction juridictionnelle et l’acte juridictionnel.

La notion de fonction est une notion clé au sein de toute théorie fonctionnaliste dans
n’importe quelle discipline. La fonction est comprise comme le rôle joué au sein d’un ensemble
structuré et l’emporte sur la forme selon laquelle cette fonction se manifeste dans cet ensemble.
Le fonctionnalisme a eu une incidence considérable dans la construction de certaines catégories
juridiques dans la doctrine.213

211 D’AMBRA Dominique, L’objet de la fonction juridictionnelle : Dire le droit et trancher les litiges, Paris, L.G.D.J.,
1994, 339 pages, JOUSSE Daniel, Traité de l'administration de la Justice, préc., vol. 1, p.12. Jousse (D.), op. cit.,
p. 12 et s La juridiction considérée en général, comprend toute connaissance, prononciation, règlement ou décision,
en quelque cause que ce soit, Civile ou Criminelle », Jousse (D.), op. cit., p. 1.
212 MELIS-MAAS Stéphanie, pour un renouvellement de la notion d’action en justice, Op. Cit. p. 150
213 Dans le domaine de l’interprétation du droit, on retrouve l’interprétation fonctionnelle : TROPER, Michel, « Chapitre
IV. « Le raisonnement en droit », dans : Michel Troper éd., La philosophie du droit. Paris cedex 14, Presses Universitaires
de France, « Que sais-je ? », 2015, p. 98-123. l’interprétation fonctionnelle donne au texte la signification qui lui permettra de
remplir la fonction qu’on lui attribue. Une variété de l’interprétation fonctionnelle est l’interprétation téléologique, qui se fonde sur le
but poursuivi par le législateur.
75
Pour cette partie, il faut se référer à deux propositions intéressantes ci-après présentées, l’une
à l’égard des AAI spécifiquement, et l’autre à l’égard de la fonction juridictionnelle grosso modo
Notre analyse se fondera principalement sur la théorie proposée par Laure MILANO dans son
article : Qu'est-ce qu'une juridiction ? La question a-t-elle encore une utilité ? 214

Selon elle, le critère fonctionnel apparaît nécessaire en tant que condition pour dépasser la
notion classique de juridiction -fondée aujourd’hui sur le plan législatif sur un critère organique,
parfois formel-, comme antérieurement mis en exergue. Cette notion classique de juridiction a
exclu des organes à double visage qui sont apparus dans l’horizon juridique français. Comme
conséquence de cette exclusion , ces organes ont été qualifiés par une partie de la doctrine
comme pseudo-juridictions ou de quasi-juridictions. Une telle qualification, est selon le professeur
Thomas Perroud dépourvue de portée juridique sérieuse. Autrement dit, cette qualification
serait insuffisante et manquerait de précision juridique. Cela justifie de chercher plus loin pour
définir la notion de juridiction classiquement préconçue, et s’interroger plutôt, sur la fonction
de la juridiction.

Ce raisonnement exige qu’une approche fonctionnelle de la notion de juridiction soit mise


en place pour s’y référer. Une approche fonctionnelle implique en particulier de mettre de côté
les formes et privilégier les activités – ou la fonction- pour en tirer une définition juridique. Dans
ce cas, l’activité juridictionnelle est exercée en vertu soit d’une qualification expresse de la loi ou
du juge, soit de facto, comme quelques auteurs ont choisi de dénommer l’activité au sein des AAI.

Laure Milano prend comme modèle indicatif de cette approche fonctionnelle, le


raisonnement suivi par le juge européen pour appréhender la notion de tribunal au sens de la
CEDH et également celle de juridiction utilisée par la CJUE. Il n’est pas infondé d’adopter cet
angle de comparaison puisqu’il est couramment admis que le raisonnement du juge européen
tend à être réaliste, pragmatique et matériel. L’argument avancé par cette auteure est convaincant
lorsqu’elle affirme que : « La logique européenne est donc ascendante : c'est en partant de la réalité des faits
que le juge européen constate l'existence ou non d'un tribunal. »

L’adoption de cette nouvelle logique et son application en matière de détermination de la


nature des organismes administratifs exerçant un pouvoir de sanction ou de règlement des
différends et de ce fait connaissant un niveau important de juridictionnalisation, conduit à
appréhender les AAI dans la réalité de leurs fonctions. Cela permet de comprendre également pourquoi
l’exercice du pouvoir de sanction revêt ces dernières années des habits juridictionnels. Cela
s’explique parce que le pouvoir de sanction est un pouvoir -au point de vue de la réalité
téléologique- juridictionnel.

Il faut encore soulever une question importante, celle de l’approche fonctionnelle aboutissant
à nuancer le système dans lequel la notion autonome de « tribunal » et la catégorie juridique de

214 La position doctrinale donnée dans : MILANO LAURE, Qu'est-ce qu'une juridiction ? La question a-t-elle encore une utilité
? Op. Cit. p.1119,
76
« juridiction » au sens du droit national sont conçus comme notions autonomes et
indépendantes, quand en réalité il s’avère nécessaire d’homogénéiser les deux. Cette approche
constitue un effort d'homogénéisation et de clarification, et encore plus important il permettrait une mise
en cohérence de la jurisprudence interne.215 En admettant la coexistence de deux qualifications, celle
d’autorité administrative et celle de tribunal, celle-ci ne constituerait-elle pas une volonté du juge
national de dépasser le critère organique, concernant les AAI ? Il ne faut pas oublier, que le
cumul des fonctions administratives et fonction juridictionnelles n’est pas incompatible, au sein
d’une autorité. C’est le quid de notre logique lorsque les AAI sont qualifiées en tant
qu’institutions à double visage.

Par conséquent, le droit européen « conduit à considérer que les autorités administratives sont tantôt des
organes d'administration, tantôt des organes de juridiction, suivant le type de pouvoir que, dans un cas concret,
elles exercent. [...] Ainsi, lorsque la matière civile ou la matière pénale sont en jeu, c'est en tant qu'elles sont des
tribunaux au sens européen du terme, que les AAI doivent aménager les garanties liées au procès équitable et à
la juridiction impartiale »216

Cette théorie trouvera une concrétisation plus technique dans l’ouvrage d‘Isabelle
BOUCOUBZA intitulé : La fonction juridictionnelle.217.

La conception de cette auteure est construite notamment sur une idée fondamentale. Le
critère fonctionnel, selon elle, repose évidemment sur la « fonction » exercée proprement dite
par les organes et toujours par rapport à la fonction juridictionnelle qui n’est pas un concept
acquis ou présupposé. Au contraire, il s’agit d’un concept construit depuis une méthode
opérative assimilant la fonction juridictionnelle à dire le droit et trancher les litiges. Dans cette
mesure, la conséquence principale est l’élargissement ou l’extension de la fonction
juridictionnelle -qui est en plus une fonction unique et indivisible- à tous les organes institués
qui l’exercent d’une façon ou d’une autre. Ceci explique pourquoi ce critère laisse planer des
ambiguïtés sur la position des juridictions constitutionnelles, des magistrats du parquet et des organes « para-
juridictionnels » comme les autorités administratives indépendantes et le Conseil supérieur de la magistrature (
C. S. M.) par rapport aux autres organes auxquels la qualité d'organe de la fonction juridictionnelle est
attribuée.218

La thèse fonctionnelle a une manifestation classique et une autre plus contemporaine pour
l’auteure. Selon une thèse classique, la fonction « basique » de la juridiction était qualifiée depuis
un critère matériel. Ainsi, pour l’auteur L . Jousserand, « le pouvoir judiciaire est celui qui est appelé à
statuer contradictoirement sur l'application de la loi » et selon lui « il faut y inclure le contentieux administratif
et le contrôle de constitutionnalité des lois ». Cette définition est proche des définitions matérielles de

215 MILANO LAURE, Qu'est-ce qu'une juridiction ? La question a-t-elle encore une utilité ? Op. Cit. P. 14
216 FRISON-ROCHE, Marie-Anne "Les autorités de régulation confrontées à la CEDH", P.A., 10 fév. 1997
217 La position doctrinale donnée dans : BOUCOUBZA Isabelle, La fonction juridictionnelle, DALLOZ , 2005,
218 Ibis, p. 111

77
la fonction juridictionnelle déjà évoquées dans le chapitre antérieur dont l’objet est de dire le
droit et trancher les litiges.

Il peut être affirmé que le critère fonctionnel est une théorie qui se caractérise plus par les
conséquences qu’elle entraîne que par ses causes. Autrement dit, la « fonction » entraîne des
conséquences importantes sur le plan institutionnel. La principale est que l’unicité de la fonction
juridictionnelle n’est pas remise en cause en fonction des différents organes qui l’exercent.
L’auteure affirme ainsi qu’« une fonction peut être exercée par différents organes, qui ne sont pas
nécessairement les « organes de cette fonction » .Cela semble être valable pour la fonction juridictionnelle
puisque « le droit positif lui- même semble avoir adopté une distinction sémantique entre l'adjectif « juridictionnel
», qui renvoie à une activité, et l'adjectif « judiciaire », qui se rapporte à un organe ou à un ensemble d'organes. »
Le législateur procède toujours à un choix politique lorsqu’il octroie la qualification de juridiction
et il arrive parfois que cette qualification organique ne soit pas conforme à la fonction réellement
exercée par l’organe : « Il se trouve effectivement dans le droit positif français […] des organes juridictionnels
qui ne relèvent pas de l'organisation judiciaire et des organes judiciaires qui n'exercent pas la fonction
juridictionnelle. »

Cette discussion n’est pas récente, on doit considérer que la fonction juridictionnelle de
certains organes, tel que le Conseil Constitutionnel ou le Conseil d’État a été remise en cause
dans le passé. Il est possible d’évoquer ici l’exemple le plus topique pour caractériser cette
situation : le Conseil Supérieur de la Magistrature qui au moment de statuer en tant que conseil
de discipline des magistrats acquiert la qualité de juridiction, comme le constate le Conseil d’État
dans la décision L’Etang219. Il est à ce titre intéressant de se référer à l’opinion d’un magistrat
français sur la nature du CSM : « les particularités ( des différents juges) tendent à s'atténuer. Comme
l'opposition entre justice administrative et justice judiciaire : la première s'apparente plus au modèle de la justice
anglo-saxonne de common law et la seconde au type bureaucratique. Mais il ne s'agit que de deux organisations
d'une même fonction » 220.

Le corollaire logique de cette approche fonctionnaliste, implique que la notion de « juge » en


tant qu’acteur principal de la fonction juridictionnelle fasse l’objet d’un élargissement. Cela se
matérialise par une organisation d’un modèle unitaire de juridiction et une extension de la qualité
de « juridiction » de certains organes exclus traditionnellement, dont particulièrement les AAI.
Madame Boucoubza va au-delà de cette proposition et défend l’idée que la thèse fonctionnelle
puisse être utilisée pour inclure dans la catégorie des juridictions « spéciales » certains organes :
C'est le cas pour les organes chargés du contrôle de la constitutionnalité des lois, des magistrats du parquet, et
dans une certaine mesure, pour des organes comme les autorités administratives indépendantes parmi lesquelles
certains classent le C. S . M. 221

219 Conseil d’État (L’Étang, 12 juillet 1969, n° 72480 : « ce conseil a un caractère juridictionnel lorsqu’il statue comme
conseil de discipline des magistrats du siège »
220 GARAPON Antoine, « La question du juge » , Pouvoirs, n ° 74, p. 20. 17 cité par BOUCOUBZA Isabelle, La fonction
juridictionnelle, 2005, p. 114
221 Ibid. P. 138

78
La position de Marie Anne-Frisson Roche sur cette question, tout particulièrement celle des
AAI, parait être un prolongement de cette logique fonctionnaliste, d’autant plus que selon elle
l'office des autorités de régulation se rapprocherait insensiblement de celui des juridictions222, ce qui devrait
logiquement déboucher sur une réforme législative reconnaissant le statut de juridictions à
certaines AAI.

B.
UNE APPROCHE DEPUIS LA NOTION D’ « ÉQUIVALENCE DES
FONCTIONS »:

La théorie de l’équivalence des fonctions est une méthode223 propre à un courant


fonctionnaliste en sociologie. L’utilisation dans le domaine du droit ce cette méthode a été faite
à l’initiative de Niklas Luhmann, en considérant que l’équivalence fonctionnelle est le cœur dans
sa théorie des systèmes sociaux, Cette méthode est construite sur l’idée centrale selon laquelle
deux éléments de différents types pouvant répondre au même problème Dans le cadre de cette
étude, il nous faut retenir avant tout, certaines notions clés de la théorie des systèmes.

Cette approche méthodologique prise par Luhmann dans la structuration de sa théorie est
susceptible d'être extrapolée au champ de la construction des catégories dogmatiques du droit.
Le fonctionnalisme d’équivalences est caractérisé par un raisonnement intéressant, celui de
remplacer le fonctionnalisme causaliste qui est déterminé sur la logique cause-effet, par un
fonctionnalisme équivalent ayant pour but de déterminer l’équivalence entre plusieurs facteurs
au sein d’un même ordre. Autrement dit, cette approche ne se réduit pas à la simple constatation
des analogies, au contraire, il s’agit de constater des équivalences au sein de systèmes non
analogues.224
Cette approche consiste à traiter des phénomènes sociaux qui, en apparence distincts,
peuvent être traités comme équivalents fonctionnels : “Les faits sociaux qui dans l’extérieur semblent
être différents, peuvent être conçus en tant qu’équivalents fonctionnels »225, Luhmann réhabilite le

222 FRISON-ROCHE Marie Anne, « Le pouvoir du régulateur de régler les différends — Entre office de régulation et
office juridictionnel civil », p. 276 suiv., dans Les risques de régulation, ss. la dir. de FRISON-ROCHE Marie Anne,
Paris, Presses de Sciences Po, Dalloz, Coll. Thèmes et commentaires, Droit et économie de la régulation, vol. 3,
2005.
223 Sur cette question voir LUHMANN, Zweckbegriff und Systemrationalität. Über die Funktion von Zwecken in sozialen Systemen,
1968, pp. 162 ss.; ÍD., Soziale Systeme (nota 12) pp. 83 ss. con referencias; ÍD., Wissenschaft (nota 37), p. 368, 417
ss..
224 ARNOLD, Marcelo et RODRIGUEZ, Darío, Teoría de los sistemas sociales: Las bases de la perspectiva luhmanianna, Revista

Estudios sociales, No 69, (1991), p. 103.


225 Pintos, J. L. Sociocibernética: Marco sistémico y esquema conceptual en métodos y técnicas cualitativas de
investigación. en Ciencias Sociales , 1999 Editorial Síntesis, Madrid: “hechos sociales que exteriormente parecen distintos,
pueden ser tratados como equivalentes funcionales” texte original en espagnol.
79
fonctionnalisme en fondant une méthode employant la comparaison des phénomènes sociaux
du point de vue de leur équivalence fonctionnelle 226.

La méthodologie qu’on devrait appliquer ne doit pas « établir des relations légales de causalité ou
de probabilité entre les causes et les effets, mais de constater que plusieurs causes peuvent avoir une fonction
équivalente du point de vue d’un effet problématique. La question n’est pas de savoir si A a toujours ou
probablement pour effet B, mais si A, C, D, E sont fonctionnellement équivalents dans la production de B. »227
Ici la fonction juridictionnelle classique en tant qu’élément A et fonction contentieuse -et
pouvoir de sanction et règlement des différends- des AAI en tant qu’élément C sont équivalents
fonctionnellement par rapport à la fonction juridictionnelle qui est délimitée par un critère
matériel de « dire le droit et trancher des litiges ».

La méthode d’équivalence fonctionnelle a eu une application dans le domaine pénal où


certains auteurs l’ont invoquée à l’appui d’une théorie auto-poïétique de la responsabilité pénale
des entreprises -personnes morales-. C’est surtout la doctrine pénale allemande qui a fourni les
fondements théoriques depuis les soubassements sociologiques proposés par l’éminant
sociologue Niklas Luhmann. Probablement, l’une des idées les plus développées, est celle de
GOMEZ-JARA DIEZ, fondée sur le constructivisme opérationnel -une méthode éminemment
fonctionnelle- a proposé un système de culpabilité des organisations – personnes morales au
sens juridique précis- en tant que systèmes auto-poïétiques. Ce système repose sur un tripode
des équivalents fonctionnels par rapport aux éléments de la culpabilité des personnes
individuelles : «La définition constructiviste de la culpabilité de l’entreprise est fondée sur trois équivalents
fonctionnels qui correspondent aux trois éléments définissant la culpabilité des individus : la fidélité au droit en
tant que condition de la validité de la norme, le caractère synallagmatique basic du droit pénal et finalement, la
capacité de mettre en cause la validité de la norme -traduction propre non officiel- » 228

A l’appui de ce propos, il faut tenir comme point de référence la définition fonctionnelle du


tribunal adoptée par la CEDH dont n’est pas éloignée des fondements juridiques des notions
comme « juridiction » ou « fonction juridictionnelle » en droit national.:

– Il doit s’agir d’un tribunal établi par la loi

– Le tribunal a pour compétence de trancher un litige : un tribunal se caractérise par sa fonction juridictionnelle
c’est-è-dire un organe à qui « il appartient de trancher, sur la base de norme de droit et à l’issue d’une procédure
organisée, toute question relative à sa compétence » ( CEDH, 22/10/1984 Sramek c/ Autriche).

226 RABAULT Hugues, Les apports d’une théorie fonctionnaliste du droit dans LUKAS K Sosoe Le droit – un systèeme social Law
as à social system Un commentaire coopératif de Niklas Luhmann
227 FREUND Julien. Luhmann Niklas, Sociologische Aufklärung. Aufsätze zur Theorie sozialer Systeme.. In: Revue française de
sociologie, 1973, 14-1. pp. 132-137. www.persee.fr/doc/rfsoc_0035-2969_1973_num_14_1_2185
228 GOMEZ-JARA DIEZ Carlos, El modelo constructivista de autoresponsabilidad penal empresarial, P. 14: “el concepto
constructivista de culpabilidad empresarial se basa en tres equivalentes funcionales que se corresponden con los tres pilares del concepto
de culpabilidad individual: la fidelidad al Derecho como condición para la vigencia de la norma, el sinalagma básico del Derecho penal
y, por último, la capacidad de cuestionar la vigencia de la norma”
80
– La plénitude de juridiction : afin de remplir sa fonction, le tribunal doit disposer d’une compétence suffisante
pour trancher des questions de fait et de droit.

– Un organe indépendant et impartial: l’indépendance des juges est constitutionnellement protégée pour les
magistrats du siège de l’ordre judiciaire, elle est garantie par le principe d’inamovibilité (art 64 de la Constitution
du 4/10/1948), qui s’oppose à ce qu’un juge soit révoqué ou déplacé contre son gré ( sauf décision disciplinaire).

L’approche fonctionnelle qui ressort du fait d’inclure au sein de la notion de « tribunal » des
AAI exerçant un pouvoir de sanction répond spécifiquement à la mise en œuvre d’une logique
de constater que plusieurs causes peuvent avoir une fonction équivalente du point de vue d’un effet problématique.
La problématique ici est spécifiquement la qualification juridique qui doit être donnée à un
organisme à l’égard d’un sous-système juridique – le pouvoir judiciaire ou juridictionnel- ou d’un
autre sous-système – le pouvoir administratif ou exécutif -. La réponse fonctionnelle pourrait
être qu’eu égard à la nature des AAI, à leur structure organique, fonctionnement et prérogatives
juridiques, ces organismes ne visent finalement qu’à satisfaire une fonction juridictionnelle en
tant que « tribunal ».

Il en va de même si on adopte comme point de référence la notion autonome de


« juridiction » développée par la CJUE229. La Cour a établi clairement les indices ou éléments
qui constituent cette notion autonome et communautaire. Ainsi, dans son arrêt Syfait du 31
mai 2005, la CJUE affirme : « Selon une jurisprudence constante, pour apprécier si l’organisme de renvoi
possède le caractère d’une juridiction au sens de l’article 234 CE, question qui relève uniquement du droit
communautaire, la Cour tient compte d’un ensemble d’éléments, tels l’origine légale de l’organisme, sa permanence,
le caractère obligatoire de sa juridiction, la nature contradictoire de la procédure, l’application, par l’organisme,
des règles de droit, ainsi que son indépendance». Il faut souligner qu’une analyse précédente de tous ces
éléments et de leur application au cas concret des AAI a déjà été effectuée. Cette observation
permet de conclure que certaines AAI dotées d’un pouvoir de sanction et de règlement de
différends répondent à ces critères.

Une approche depuis l’équivalence des fonctions donne plus de clarté à certaines positions
comme celles de Sonia BENHADJYAHIA230 lorsqu’elle défend que « la qualité de juridiction se
déduit de ses attributions matérielles et se rattache aux finalités fonctionnelles de l’instance instituée. Celui qui
juge doit être qualifié du juge » .

Ce raisonnement est de même applicable lorsque le professeur Thomas Pez se pose la


question : Le régulateur qui règle des différends joue-t-il au juge ou joue-t-il seulement son rôle de régulateur ?
La fonction contentieuse (le règlement des différends) se rapproche-t-elle de la fonction juridictionnelle (le juge)
(…) En d'autres termes encore, « lorsque le régulateur exerce son pouvoir de règlement des différends, l'exerce-t-
il comme une fonction auxiliaire de sa mission générale de régulation ou bien comme une sorte de juge spécialisé ?

229 À propos de ACPR sanct., 25 nov. 2013, no 2013-01, Caisse d’épargne et de prévoyance du Languedoc-Roussillon
230 BENHADJYAHIA, Sonia, La nature juridictionnelle des autorités de régulation, Op. Cit. , p. 2510

81
Si cet auteur avait fait application d’une approche fonctionnelle, peut-être aurait-il pu obtenir
des réponses concluantes à ses interrogations.

Le pouvoir de sanction administrative attribué par le législateur à certaines AAI possède un


rôle équivalent au pouvoir de sanction juridictionnelle. Pourtant, il faut relever que la fonction
juridictionnelle -appartenant au sous-système231 de droit dénommé pouvoir judiciaire est le
point de référence pour l’attribution de ce pouvoir aux AAI, lequel a été qualifié en tant que
fonction administrative dans le cadre d’un autre sous-système de droit appelé pouvoir
administratif. Autrement dit, d’un point de vue du principe selon lequel plusieurs causes peuvent
avoir une fonction équivalente du point de vue d’un effet problématique, le pouvoir de sanction des AAI -
même qualifié de fonction administrative- est organisé de telle façon qu’il répond à la même
logique de la fonction juridictionnelle.

La comparaison doit donc être opérée d’un niveau à l’autre. Dans un ensemble de solutions
proposées à la problématique de la régulation des secteurs techniques, le législateur s’est vu
confronté à la possibilité d’adopter un système juridictionnel classique où le rôle du juge est
prépondérant ou bien, un système fonctionnellement équivalent caractérisé par une autorité
d’ordre administratif dotée d’une structure garantissant l’indépendance et possédant des formes
juridiques semblables à celles d’un juge. Il semble que l’ordonnancement juridique français a
opté pour la deuxième solution.

231 BECERRA Gaston, A brief introduction to Niklas Luhmann’s “Theory of Autopoietic Social Systems” and “Theory of Functional
Social-Autopoietic Systems” Intersticios, Vol. 7 (2) 2013 : Los “subsistemas funcionales” son sistemas parciales de la
sociedad en los que las operaciones están guiadas hacia la consecución de una única función (un problema de la
sociedad).
82
SECTION II.
L’ACCUSATION EN MATIÈRE PÉNALE

Dans cette partie, il s’agit de proposer l’assimilation au sein du droit national des critères
fonctionnels européens pour la qualification des organismes en tant que juridiction,
principalement, pour l’accusation en matière pénale et la contestation sur des droits et
obligations de caractère civil en moindre degré, constituent des critères fonctionnels susceptibles
d’être intégré dans le panoplie des critères retenus par le Conseil d’État, comme il a déjà fait
autrefois, le critère matériel de la matière disciplinaire.232

L’ASSIMILATION AU SENS DU DROIT NATIONAL DES CRITÈRES


FONCTIONNELS EUROPÉENS:

Dans cette section, il s’agit de proposer l’intégration au sein du droit national des critères
fonctionnels européens utilisés pour qualifier des organismes en tant que juridictions. Il s’agit,
principalement, du critère de l’accusation en matière pénale et, à un moindre degré, de celui
relatif à la contestation sur des droits et obligations de caractère civil. Ce sont des critères
fonctionnels susceptibles d’être intégrés dans la panoplie ceux retenus par le Conseil d’État, à
l’instar du critère matériel de la matière disciplinaire.233

L’inclusion des sanctions prononcées par les AAI dans le champ de la notion autonome de
la matière pénale correspond à la mise en œuvre d’un raisonnement dépassant les limites définies
classiquement par le droit pénal. Il est constant que la sanction pénale a été définie
matériellement en s’appuyant sur les critères distinctifs de la peine, « résidant notamment dans son
caractère afflictif et infamant dans le fait qu’elle se trouve instituée et appliquée par une autorité publique, qu’elle
constitue une réaction contre la violation d’une règle de droit qui a pour fonction, au moins partielle, de punir cette
violation »234.Cette matérialité/approche matérielle peut coïncider avec le but poursuivi par
d’autres types de sanctions dans des autres domaines du droit, notamment en droit administratif.

La construction de la notion européenne d’accusation en matière pénale s’inscrit


particulièrement dans un raisonnement matériel, permettant un élargissement et une amplitude
quant aux sanctions relevant de cette catégorie. La matière pénale est identifiée, selon la
jurisprudence de la CEDH, par l'existence d'une qualification textuelle d'infraction (bien que ce

232 Conseil d'État, Ass, 12 décembre 1953, de Bayo


233 Conseil d'État, Ass, 12 décembre 1953, de Bayo
234 VAN DE KERCHOVE Michel, « Les fonctions de la sanction pénale. Entre droit et philosophie », Informations sociales,
2005/7 (n° 127), p. 22-31. DOI : 10.3917/inso.127.0022. URL : https://www.cairn.info/revue-informations-
sociales-2005-7-page-22.htm
83
critère soit relatif), par la nature même de l'infraction constituant « la transgression d'une norme
générale ayant un caractère à la fois dissuasif et répressif »235, et par la gravité de la sanction encourue.
Les sanctions administratives prises par les Autorités administratives indépendantes relèvent
majoritairement/possiblement de la matière pénale. Pourtant, il est évident que toutes les
sanctions administratives ne pourraient pas relever de la matière pénale, c’est pour cette raison
que les critères établis par la CEDH ont été encadrés de telle façon que l’amplitude de la notion
autonome de la « matière pénal » ne se dénature pas et qu’elle s’éloigne des fondements
juridiques classiques du droit pénal continental.

La délimitation entre la sanction pénale et la sanction administrative, ou le critère matériel de


distinction entre les deux ont toujours fait l’objet de débats236, puisque la corrélation existante
entre ces deux ordres de sanctions est si étroite qu’il est possible de parler de la sanction pénale
en tant que catégorie générale de sanction, et des catégories spéciales lorsque sont évoquées des
sanctions dans le domaine administratif, civil, fiscal et autres.

Une autre approche est représentée par ceux qui voient dans les nouveaux modes de
régulation -en particulier les pouvoirs exercés par les AAI en matière économique- un
dépassement des formes traditionnelles fondées sur la distinction entre matière pénale et matière
administrative, autrement dit, le droit de la régulation -économique- et les sanctions prévues par
ce droit, relèvent d’une catégorie sui generis, qui ne répond plus à la dichotomie pénale-non
pénale. Madame Delmas Marty affirme ainsi qu’« Un droit de la répression est né, qui transcende les
frontières de la répression pénale et de la répression administrative, répression administrative et répression pénale
appartiennent toutes deux à la matière pénale au sens de la Convention européenne des droits de l’Homme »237.
De façon similaire, Michel Dobkine se posait la question d’« une nouvelle catégorie de sanctions, les
“sanctions pécuniaires” est peut-être appelée à unifier la matière répressive non passible de l’emprisonnement, et
à rendre caduques les distinctions traditionnelles entre sanctions administratives et pénales »238

Les limites de la matière pénale au sens du droit national pourraient s’estomper pour donner
lieu à l’intégration de la matière pénale, en conservant le sens donné par la Cour EDH, en tant
que critère pour la reconnaissance d’une juridiction. Une solution qui n’est pas totalement

235 SUDRE F. , Droit européen et international des droits de l'homme, PUF, coll. « Droit fondamental », 7e éd. 2005, p. 331.
CEDH 8 juin 1976, Engel, Rec, série A, n°22.
236 Voir DELLIS George, Droit pénal et droit administratif : l'influence des principes et des techniques du droit répressif sur le droit
administratif, Thèse de doctorat en Droit public, Université Paris 2, 1994, ; voir aussi, SAILLARD Alban,
L'appropriation des règles pénales par le juge administratif répressif, Thèse de doctorat en Droit public, Université d’Orleans,
2000 ; voir aussi, PIERRE Silvye, L'autorité de régulation boursière face aux garanties processuelles fondamentales, Thèse de
doctorat en Droit, Université de Lyon, 2001 ; voir aussi, BAUZA MARTORELL Felio José, Derecho Pénal y Derecho
administrativo : reconstruccion de los limites -Droit pénal et droit administratif : reconstruction des limites-, Bosch, 2016 ; voir aussi
GÓMEZ TOMILLO, Manuel, Derecho administrativo sancionador (parte general). Teoría general y práctica del derecho
penal administrativo, -Manuel du droit administrative sanctionnateur (partie générale). Théorie générale et pratique du droit pénal
administratif, Navarra, Thomson Aranzadi, 2008
237 DELMAS-MARTY Mireille. Code pénal d'hier, droit pénal d'aujourd'hui, matière pénale de demain, Dalloz-Sirey, 1986,
Chronique IV, p. 27-34.
238 DOBKINE Michel. L'ordre répressif administratif, Recueil Dalloz, 1993, Chronique, p. 157-159.

84
infondée, puisqu’un raisonnement semblable a été mobilisé lorsque le Conseil d’État, dans son
arrêt CE Ass. 12 décembre 1953, de Bayo a tranché en faveur de la reconnaissance d’un critère
matériel. Il peut s’en déduire que dorénavant un organisme peut être qualifié de juridiction « eu
égard à la nature de la matière » dans laquelle il statue, notamment s’il exerce une mission de
répression disciplinaire. Autrement dit, on est favorable à la reprise du raisonnement appliqué
dans la jurisprudence Bayo de 1953 mais, en allant plus loin, à une extension de son champ
d’application tenant compte que la sanction administrative d’une AAI relève de la « matière
pénale ».

Cette logique a été déjà employée par le droit de la responsabilité pénale des personnes
morales. Dans le cadre des théories qui plaident en faveur de la reconnaissance d’un système
mixte de responsabilité pénale des personnes morales, la sanction administrative est intégrée
dans la législation avec une portée pénale lato sensu, laquelle implique normalement
l’atténuation plus marquée de la ligne distinctive entre peines et sanctions administratives
lorsque ces dernières poursuivent un but punitif et rétributif. : « Dans le passé, plusieurs Etats avaient
prévu la possibilité d’appliquer aux organisations des peines administratives, prononcés et exécutées pour les
autorités administratives, c’est le cas notamment de la Grèce. Récemment, et en raison de son effet punitif, d’autres
Etats appliquent à ce groupe de sanctions les garanties constitutionnelles issues du droit pénal (le principe de
légalité, culpabilité, etc). On parle alors de sanctions administratives-pénales encadrés par le système pénal dans
la mesure qu’elles constituent des sanctions pénales sensu lato. Ces sanctions « quasi »-o « semi-pénales »
poursuivent, de fait ou de droit, tantôt un but préventif tantôt une finalité rétributive »- traduction personnelle
non officielle 239

Il est possible de constater de l’évolution du droit pénal administratif, qui est constitué par
les éléments de la doctrine pénale du délit – dans la perspective de la sanction ou de la répression
administrative- lesquels sont également des éléments intéressants. Ce progrès a pu être observé
dans le domaine disciplinaire, dont sa juridictionnalisation totale a permis d’assimiler certaines
catégories juridiques du droit pénal. La matière disciplinaire, en principe circonscrit à la fonction
administrative a été circonscrit partiellement aujourd’hui dans la fonction juridictionnelle240 et
par ailleurs, la juridictionnalisation progressive de ce domaine du droit peut constituer une
bonne référence pour constater le même démarche pour le droit répressif exercée par les AAI

239 TIEDEMANN Klaus, Responsabilidad penal de las personas jurídicas / coord. por José Hurtado Pozo, 1997, págs. 97-
126 : En el pasado, numerosos Estados habían previsto imponer a las agrupaciones (como a los autores materiales)
penas administrativas, pronunciadas y ejecutadas por las autoridades administrativas. Estas sanciones estaban
reguladas según el régimen del derecho administrativo, como es el caso aún en nuestros días en Grecia. Desde hace
algún tiempo y en razón de su efecto punitivo, algunos Estados aplican a estas sanciones las garantías
constitucionales concernientes al derecho penal (principio de legalidad, de culpabilidad, etc.). Se habla entonces de
sanciones administrativas penales que forman parte del sistema penal en la medida que constituyen sanciones
penales sensu lato. Estas sanciones « cuasi » o « medio - penales » se caracterizan por que persiguen, de hecho o
de derecho, tanto un fin preventivo como una finalidad retributiva.
240 Voir les cas de juridictions disciplinaires des ordres professionnels, le Conseil Supérieur de la Magistrature ou la
discipline dans l’enseignement supérieur bien avant de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la
fonction publique.
85
aujourd’hui ; comme le remarque Pralus-Dupuy : Les sanctions pécuniaires se trouvant dans les deux
ordres de répression (pénal et disciplinaire) et le droit pénal connaissant, comme le droit disciplinaire, les
interdictions professionnelles et s’ouvrant aux sanctions morales (rappel à la loi dans les procédures alternatives
aux poursuites, admonestation des mineurs),241 au niveau matériel aucune différence n’est trouvée
concernant les sanctions disciplinaires et pénales, et cette affirmation peut être valable au même
titre, pour les sanctions appliquées par des AAI définies.

On a présenté alors les fondements sur lesquels reposent l’intégration et l’adoption d’un
critère en matière pénale, englobant les sanctions appliquées par les AAI dans le cadre de sa
fonction de régulation, dans la panoplie des critères du Conseil d’État pour l’identification d’une
juridiction. Une telle intégration répond à la notion classique selon laquelle « La juridiction
considérée en général, comprend toute connaissance, prononciation, règlement ou décision, en quelque cause que ce
soit, Civile ou Criminelle »242, de surcroît, une évolution jurisprudentielle incite à aller en ce sens,
et permet en conséquence de donner une légitimité plus importante à la fonction de régulation
exercée par les AAI, une harmonisation entre les garanties et règles substantielles et procédurales
appliquées au sein des juridictions mais aussi au sein des AAI. Cette harmonisation ne dénature
pas la fonction administrative -en parallèle de la fonction juridictionnelle- sont exercées par les
AAI, comme le mentionne Laure Milano : « Il s'agirait juste de pousser ce raisonnement à son terme en
reconnaissant que, lorsque cet organe agit comme une juridiction au sens fonctionnel, il est une juridiction au sens
du droit interne, ce qui n'empêchera pas de considérer que, dans l'exercice de ses autres missions non contentieuses,
il continue d'être une autorité administrative. »243

241 PRALUS-DUPUY Joëlle, « France, les principes du procès pénal et leur mise en œuvre dans les procédures disciplinaires », Revue
internationale de droit pénal, 2003/3-4 (Vol. 74), p. 889-923. DOI : 10.3917/ridp.743.0889. URL :
https://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-penal-2003-3-page-889.htm
242 JOUSSE (D.), Traité de l'administration de la Justice, préc., vol. 1, p.12.
243 MILANO Laure, p. 14

86
CONCLUSION DE LA PARTIE II

Ces développements avaient l’intention de faire une analyse prospective de tout l’état du droit
concernant la nature des AAI. Il a d‘abord été établi que la démarche de juridictionnalisation
touchant ces organismes est indéniable, deux illustrations, celle de l’AMF et celle de l’ARCEP, nous
ont permis de constater que l’exercice de la fonction répressive et de différends de conflits a été
imprégné d’une série des garanties d’ordre pénal et d’ordre européen permettant d’établir un
parallélisme entre le fonctionnement d’une juridiction et un organisme administratif qui fonctionne
en tant que cela. L’ordre procédural -c’est-à-dire l’ensemble de principes régissant la procédure dans
les différentes étapes de la fonction de sanction ou règlement de différends- qui concerne les AAI
est doté d’une spécificité évidente. La lourdeur de la portée de ces principes issus de ceux régissant
la juridiction contraste avec la souplesse ou flexibilité des principes normalement régissant l’action
administrative.
On aboutit donc à constater que le débat autour de la nature juridique des AAI semble être
toujours ouvert. Et c’est dans cette mesure que les perspectives permettent de trouver des
solutions qui peuvent concilier ce qu’on a qualifié comme un « système d’exclusion réciproque »,
autrement dit, la coexistence de la notion de « tribunal » au sens de la Conv EDH et la notion
de « juridiction » au sens du droit national. La solution retenue par la jurisprudence a été
d’octroyer une double qualification en fonction du système juridique applicable et pourtant,
cette solution parait être réductrice en simplifiant la question sans aller plus loin.
Deux types de solutions ont donc été mobilisés, tout d’abord du point de vue du fonctionnalisme.
La doctrine française n’est pas étrangère à l’introduction du méthode fonctionnaliste au niveau de
la qualification des organismes, certainement, la nature des AAI a été le catalyseur de ces idées, le
système européen et national trouvent un couplage depuis l’approche du méthode d’ « équivalence
des fonctions », ce raisonnement explique comment la fonction juridictionnelle « classique » et la
fonction de « jugement » dans le cadre de l’exercice du pouvoir de sanction et règlement de
différends -aussi appelle fonction contentieuse par la doctrine- ne sont pas éloignées l’une de l’autre
et partagent les mêmes fondements et modes de fonctionnement.
Avec cette idée acquise, il importe à ce stade de montrer que l’assimilation au sens du droit
national des critères fonctionnels de la qualification de « tribunal » statuant dans la matière pénal
et réalisable de lors que l’exercice du pouvoir répressif des AAI est dans la frontière des
fondements juridiques du droit pénal et administratif. Il mérite de se poser la question : les
sanctions prononcées par les AAI sont-elles de vraies sanctions administratives ou des sanctions
pénales camouflées ?

87
CONCLUSION GÉNÉRALE

88
La création des Autorités Administratives Indépendantes chargées d’appliquer un droit de la
régulation dans les domaines techniques s’inscrit dans un contexte économique libéral et
globalisé. Ces organismes ont réuni dans leur fonctionnement des différents pouvoirs qui
traditionnellement ont été établis pour des pouvoirs classiques, notamment le pouvoir de
réglementation assuré par l’administration ou le pouvoir de sanction et/ou de règlement de
différends assurés par les autorités juridictionnelles. Ils constituent d’un point de vue organique
et matériel, des organismes à double visage dès lors qu’ils se caractérisent par une spécificité
organique et fonctionnelle très caractérisée.

La nature administrative des AAI en France est ancrée dans la jurisprudence et la loi, qui
donnent une prééminence au critère organique pour la reconnaissance d’une juridiction et au
critère formel pour l’identification de l’acte juridictionnel. Cependant, la possibilité de
reconnaître que les AAI participent à la fonction juridictionnelle au travers de leur pouvoir de
sanction et de règlement des différends est plausible, dès lors que la démarche de
juridictionnalisation provenant du droit européen a transformé entièrement le visage des AAI
et les a dotées des habits du juge.

Cette juridictionnalisation a entraîné des transformations structurelles au sein des AAI, on


devrait souligner l’application des garanties procédurales et substantielles issues de la procédure
pénale, l’application des garanties du procès équitable issues de la jurisprudence européenne, la
qualification de « tribunal » étendue aux AAI et l’inclusion des sanctions administratives
pécuniaires mises en œuvre par ces organismes dans le domaine de la « matière pénale » au sens
du droit européen.

Au fur et à mesure, la séparation des pouvoirs d’enquête, instruction et jugement s’est


imprégnée dans l’architecture de ces institutions. Le résultat a été la création de commission des
sanctions à l’intérieur des AAI qui répondent à la quasi-totalité des critères créés par le juge
administratif pour l’identification des juridictions : 1) Le fait qu’un organisme soit dépourvu de tout
pouvoir de décision (CE 20 octobre 1965, Ville de Toulouse), 2) le fait qu’il n’ait pas l’obligation d’exercer son
pouvoir de décision (CE Ass 27 mai 1955, Electricité de France) 3) le fait que l’autorité prenant la décision
n’ai pas un caractère collégial (CE 20 novembre 1970, Bouez et Unef) et voire le critère matériel institué
par l’arret Bayo.

Une analyse depuis une approche fonctionnelle de la notion de juridiction, nous a permis de
dégager la possibilité de mettre en œuvre la méthode d’équivalence des fonctions, proposée par
Niklas Lhumann, pour mettre en évidence ce que la doctrine a décidé d’appeler fonction
contentieuse des AAI -pouvoir de sanction et règlement de différends- dans le contexte normatif
actuel, est fonctionnellement équivalente à la notion matérielle de fonction juridictionnelle. Au
demeurant, proposer l’assimilation de la « matière pénale » en tant que critère matériel dans la
panoplie des critères du Conseil d’État, à l’instar de ce qu’il a réalisé en matière de répression
disciplinaire dans l’arrêt Bayo, serait une démarche intéressante pour concilier le système
d’indifférence implanté entre le système normatif national et le système normatif
communautaire.

89
Des limites émergent toutefois en appliquant ce raisonnement. Il est évident par exemple,
que la « matière pénale » au sens du droit national diffère raisonnablement de la « matière
pénale » au sens du droit européen. Néanmoins, comme il peut être constaté de manière
opportune, la source de la notion autonome de « matière pénale » n’est pas éloignée de la
doctrine pénale classique française. Des aménagements législatifs seraient alors nécessaires pour
réussir un couplage équilibré et cohérent pour une conception matérielle et fonctionnelle de la
sanction administrative encadrée par le droit pénal-administratif. En outre, un nouveau
mouvement doctrinal vient se développer en ce sens, pour expliquer ce que l’auteur Mireille
Delmas-Marty a appelé l’évolution de la répression administrative au droit administratif pénal.
C’est particulièrement au niveau pratique que le renouvellement d’une conception déjà ancrée
en droit français poserait des problèmes, par exemple, d’une part au niveau de la compétence
pour le contrôle juridictionnel des décisions – il se pose la question de savoir si cela relèverait à
la fois du juge judiciaire ou du juge administratif-, et d’autre part, la possible autonomie d’un
droit de la répression pénale-administrative nécessiterait alors une harmonisation avec les
domaines classiques.

La juridictionnalisation des AAI donne lieu en droit prospectif à une réflexion sur la
dimension juridique des rapports entre la notion autonome de « matière pénal » et le droit
national et aussi sur la recomposition du droit des sanctions. En ce qui concerne ce dernier
point, la discussion sur le contour de la sanction administrative et de la sanction pénale est
toujours ouverte, puisqu’il semblerait que le droit de la régulation a peut être le moteur de
nouvelles approches dans le domaine de la répression.

90
BIBLIOGRAPHIE

91
OUVRAGES
BAUZA MARTORELL Felio José. Derecho Pénal y Derecho administrativo : reconstruccion de los
limites -Droit pénal et droit administratif : reconstruction des limites. 1re éd. Bosch, 2016.
BONNARD Roger. « La conception matérielle de la fonction juridictionnelle ». In Mélanges
R. Carré de Malberg, Paris, 4, 1993.
BOUCOBZA Isabelle. La fonction juridictionnelle Contribution à une analyse des débats doctrinaux en
France et en Italie. 1re éd. Vol. 41. Nouvelle Bibliothèque de Thèses. DALLOZ, s. d.
CARRE DE MALBERG Raymond. Contribution à la théorie générale de l’État: Spécialement d’après
les données fournies par le Droit constitutionnel français. Vol. Tome I. CNRS, 1920
CHOUVET-LEFRANÇOIS, Amandine. Les finalités de la sanction en droit pénal dans À propos
de la sanction. Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2007.
COLIN Frédéric. Droit Public Économique. 6a éd. MASTER. France: Gualino, s. d
CORNU Julie. « Droit au procès équitable et autorités administratives indépendantes »,
Université Paris 2, 2014.
D’AMBRA Dominique. L’objet de la fonction juridictionnelle : Dire le droit et trancher les litiges.
L.G.D.J., 1994.
DANET Didier. « La nature juridictionnelle du conseil de la concurrence ». Université de
Rennes 1, 1990.
DEGOFFE Michel. Juridictions administratives spécialisées. Vol. 86. Bibliothèque de droit public.
France: L.G.D.J., 1996.
———. « Juridictions administratives spécialisées ». Répertoire DALLOZ du contentieux
administratif, no 13 (février 2002).
DELICOSTOPOULOS, Ioannis. Le procès civil à l’épreuve du droit processuel européen. Vol. 401.
Thèses. L.G.D.J., 2003.
DELLIS George. « Droit pénal et droit administratif : l’influence des principes et des techniques
du droit répressif sur le droit administratif, ». Paris 2, 1994.
DELMAS-MARTY Mireille. Code pénal d’hier, droit pénal d’aujourd’hui, matière pénale de demain,
DALLOZ Sirey, 1986.
GIUDICELLI-DELAGE Geneviève. Institutions judiciaires et juridictionnelles. PUF, 1987.
GOMEZ TOMILLO Manuel. Derecho administrativo sancionador (parte general). Teoría general y
práctica del derecho penal administrativo, -Manuel du droit administratif sanctionnateur (partie générale).
Théorie générale et pratique du droit pénal administratif, 1re éd. Espagne: Thomson Aranzadi, 2008.
GUINCHARD Serge et DEBARD Thierry. Institutions juridictionnelles. 14e éd. Précis.
DALLOZ, 2017.

92
LUHMANN Niklas. Zweckbegriff und Systemrationalität. Über die Funktion von Zwecken in sozialen
Systemen,. Soziale Systeme, 1968.
MAILHE François. « L’organisation de la concurrence internationale des juridictions Le
droit de la compétence internationale face à la mondialisation économique ». Université
Panthéon-Assas, 2013.
MELIS-MAAS Stéphanie. « Pour un renouvellement de la notion d’action en justice ».
Université de Metz, 2014.
METTOUDI Robert. « Les fonctions quasi-juridictionnelles de l’autorité de régulation des
télécommunications ». Université de Nice, 2004.
PERROUD Thomas. « La fonction contentieuse des autorités de régulation en France et au
Royaume Uni », Université Panthéon-Sorbonne – Paris I Discipline : Droit public, 2011
PINTOS Juan Luis. « Sociocibernética Marco sistémico y esquema conceptual ». In Métodos
y técnicas cualitativas de investigación en ciencias sociales, 563-80. Sintesis, 1995.
RABAULT Hugues. « Les apports d’une théorie fonctionnaliste du droit ». In Le droit – un
systèeme social Law as a social system Un commentaire coopératif de Niklas Luhmann, par LUKAS K
Sosoe, 338. Europaea Memoria, Reihe I: Studien, 109. Olms Verlag, 2015.
RENAUD Colson. La fonction de juger : Etude historique et positive. Fondation Varenne. L.G.D.J.,
2006.
ROLIN Élisabeth. « Les règlements de différends devant l’Autorité de régulation des
télécommunications ». In Droit et économie de la régulation. 1. Les régulations économiques : légitimité et
efficacité, par FRISON-ROCHE Marie-Anne, 149-73. Presses de Sciences Po, « Hors collection »,
2004.
SAILLARD Alban. « L’appropriation des règles pénales par le juge administratif répressif, ».
Université d’Orleans, 2000.
SUDRE Fréderic et PICHERAL Caroline. L’extension des garanties du procès équitable Hors les
juridictions ordinaires : Les contraintes européennes, France: Institut de droit européen des droits de
l’Homme Université de Montpellier, 2002.
SUDRE Frédérique. Droit européen et international des droits de l’homme. 7e éd. Droit fondamental.
PUF, 2005.
TOUT Thierry. « La planète des sages ». In Notre État : Le livre vérité de la Fonction Publique, par
Roger FAUROUX et Bernard SPITZ, 694. Paris: Robert Laffont, 2001.
TROPER Michel. « Le raisonnement en droit ». In La philosophie du droit., 1re éd., 98-123.
Presses Universitaires de France, 2015.
VADE KERCHOVE Michel, « Les fonctions de la sanction pénale. Entre droit et
philosophie ». Informations sociales 127, no 7 (éàà(): 22-31.
VELU Jaques et ERGEC Russen. La Convention européenne des droits de l’homme (Extrait du
Répertoire pratique du droit belge, Complément, Tome VII). 2e éd. Bruxelles: Bruylant, 2014.

93
TRAITÉS, PRÉCIS ET MANUELS

CADIET LOÏC et JEULAND Emmanuel. Droit judiciaire privé. 11e éd. Manuels. LexisNexis,
2020.
CHAINAIS Cécile, FERRAND Frédérique, GUINCHARD Serge, et MAYER Lucie.
Procédure civile. 35e éd. Droit commun et spécial du procès civil, MARD et arbitrage. DALLOZ,
2020.
DOUCHY-OUDOT Mélina, MAGNIER Véronique, GUINCHARD Serge
e
FERRAND Frédérique et autres. Droit Processuel. 9 éd. Precis. DALLOZ, 2017.
JOUSSE Daniel. Traité de l’administration de la Justice. Vol. 1. Hachette Bnf, 2019.

Patrick GAÏA, Richard GHEVONTIAN, Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN, André


ROUX, et Éric OLIVA,. Les grandes décisions du Conseil constitutionnel. 18e éd. Grandes arrets.
DALLOZ, 2018.

ARTICLES

ACHOUR Taibi. « La justification du pouvoir de sanction des AAI de régulation est-elle


toujours pertinente ? » ERES Révue internationale de droit pénal 84, no 3 (2013): 466.
ADDA Joelle. « Les règlements des différends devant l’ARCEP dans le domaine des
communications électroniques, ». Doctrines l Concurrences, no N° 4-2010 (2010): 75-84.
ARNOLD Marcelo et RODRIGUEZ Dario. « Teoría de los sistemas sociales: Las bases de
la perspectiva luhmanianna »,. Revista Estudios Sociales, no 69 (1991): 103.
BECERRA Gaston. « A brief introduction to Niklas Luhmann’s “Theory of Autopoietic
Social Systems” and “Theory of Functional Social-Autopoietic Systems ». Intersticios 7, no 2
(2013).
BENHADYAHIA Sonia. « La nature juridictionnelle des autorités de régulation ». Revue de
droit prospectif, no 4 (2004): 2505-2020.
BEZARD Pierre. « Le nouveau visage de la Commission des opérations de bourse ». Revue
internationale de droit comparé 41, no 4 (1989): 929-57.
BIENVENUE-PERROT Annick. « L’arrêt Didier : un infléchissement de la jurisprudence
du Conseil d’État, ». BJB, no JBB-2000-004 (janvier 2000).
BRUILLARD Germain. « L’évolution de la notion de juridiction dite « gracieuse » ou
volontaire » et de celle de juridiction d’après les récents travaux de la doctrine italienne ». Revue
internationale de droit comparé. 9, no 1 (1957): 5-26.
CARNELUTTI Francesco. « Lite et funzione processuale ». Riv. Dir. Proc. Civ, no 1 (1928):
23.

94
CARRERE Lorène et DURLEZ Laurence. « Le respect du principe contradictoire ». Les
courries des maires 219 (2008): 4.
CHALTIEL Florence. « La loi relative aux autorités administratives indépendantes : apports
et limites ». Petites affiches, no 086 (s. d.): 8 et ss.
CHAPUS Rene. « Qu’est-ce qu’une juridiction? » Recueil d’études en hommage à Charles
Eisenmann, 1975, 265-97.
CHEVALIER Jaques. « Fonction contentieuse et fonction juridictionnelle ». Mélanges en
l’honneur du professeur Michel Stassinopoulos L.G.D.J., 1974, 275-90.
———. « Vers un droit post-moderne ? » In Les transformations de la régulation juridique, par .
CLAM et G. MARTIN, 38. L.G.D.J., 1998.
CONTAMINE-RAYNAUD Monique. « La Commission bancaire, autorité et juridiction ».
In Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs ? Mélanges en l’honneur de Roger PERROT, 407. DALLOZ.
DALLOZ, 1996.
COSTA Delphine. « L’Autorité des marchés financiers : juridiction ? quasi-juridiction ?
pseudo-juridiction ? » Revue française de droit administratif RFDA, 2005, 1174.
DELVOLVÉ Pierre. « La justice hors du juge ». Cahiers de droit de l’entreprise, no 4 (1984): 16.
DEVOLVE Pierre. « Rapport au colloque sur la « justice hors du juge ». Rapport
académique. Cahier de droit des entreprises. France, 1984.
DIECKHOFF Evelyne. « « Les autorités administratives indépendantes » ». Conseil d’Etat,
1991.
DOBKINE Michel. « L’ordre répressif administratif, ». Recueil DALLOZ, Chronique, 1993,
157-59.
DUFOUR Olivia et PONS-HENRI Jean Philipe. « L’impartialité de la commission des
sanctions de l’AMF reconnue par la CEDH ». LPA, no 120 (29 septembre 2016): 4.
DUPUIS -TOUBOL, Frédérique. « Le juge en complémentarité du régulateur ». In Droit et
économie de la régulation. 1. Les régulations économiques : légitimité et efficacité, par FRISON-ROCHE
Marie-Anne, 132-44. Presses de Sciences Po, s. d.
EPRON QUENTIN. « Le statut des autorités de régulation et la séparation des pouvoirs ».
Reproduction de l’étude paru sur la Revue Française de Droit Administratif, no 5 (2011): 1007-18.
FRISON-ROCHE, Marie-Anne. « Vers un droit processuel économique : Justices ». Revue
Justices, no 1 (1995): 91 et s.
GAZIER François et CANNAC Yves. « Etude sur les autorités administratives
indépendants ». J.C.P. Conseil d’ Etat Etudes et documents, no 35 (1984): 13-38.
GELARD Patrice. « RAPPORT sur les autorités administratives indépendantes ». Législatif.
Paris: Office Parlementaire d’évaluation de la Législation, 2006.
GOHIN Olivier. « « Qu’est-ce qu’une juridiction pour le juge français ? » Revue Droits, no 9
(1989): 93-105.
95
GOMEZ-JARA DIEZ Carlos. «El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal
empresarial ». In Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial propuestas contemporáneas, par
GOMEZ-JARA DIEZ Carlos, 310. Espagne: Aranzandi Thomson Reuters, 2006.
ISRAEL Jean-Jacques. « La complémentarité face à la diversité des régulateurs et des juges ».
In Droit et économie de la régulation. 1. Les régulations économiques : légitimité et efficacité., par FRISON-
ROCHE Marie-Anne4, 1re éd. Presses de Sciences Po, 145apr. J.-C.
KALOUSEN Patrick. « « Réflexions sur la définition de la notion de juridiction dans la jurisprudence
du Conseil d’État ». Petites affiches, no 91 (30 juillet 1993): 22-29.
KEITA Boubou. « La commission des sanctions de l’ACPR : une juridiction pouvant saisir
la CJUE d’une question préjudicielle ». Bulletin Joly Bourse BJB BJB111f1 Réf : BJB mars 2014, n°
111f1, no 3 (1 mars 2014): 120.
KOVAR Jean-Philipe. « « L’indépendance des autorités de régulation financière à l’égard du
pouvoir politique ». Revue, française d’administration publique 143, no 3 (2012): 1-2.
MILANO Laure. Le droit à un tribunal au sens de la Convention européenne des droits de l’Homme. 1re
éd. Vol. 57. Nouvelle Bibliothèque de Thèses. France: DALLOZ, 2006.
———. « Qu’est-ce qu’une juridiction ? » RFDA, 2015, 1119-1130.
MINIATO, Lionel et THÉRON, Julien. « La fonction juridictionnelle ». In Pierre Hébraud,
doctrine vivante ? Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2018.
OSSA ARBELAEZ Jaime. « La juridisdiccionalizacion del derecho disciplinario ». Estudios de Derecho,
1995, 166-74.
PEZ Thomas. « Nature et pouvoirs de l’autorité de régulation des mesures techniques de
protection ». RFDA, 2017, 643.
PIERRE Silvye. « L’autorité de régulation boursière face aux garanties processuelles
fondamentales, ». Université de Lyon, 2001.
PRALUS-DUPUY Joëlle,. « « France, les principes du procès pénal et leur mise en œuvre
dans les procédures disciplinaires ». Revue internationale de droit pénal, 74, no 3-4 (2003): 889-923.
QUILCHINI Paule. « Réguler n’est pas juger. Réflexions sur la nature du pouvoir de sanction des
autorités de régulation économique ». AJDA, no 20 (Paris): 1060-70.
RAPP Lucien. « Nature et pouvoirs de l’autorité de régulation des mesures techniques de
protection ». Revue Lamy droit de l’immatériel, no 23 (2007).
SABOURTIN Ruffin. « Les autorités administratives indépendantes: Une catégorie nouvelle ». AJDA,
o
n 5 (1986): 275.
SAUVE Jean-Marc. « Autorités administratives, droits fondamentaux et opérateurs
Economiques ». Paris: la Société de législation comparée à Paris, 2012. https://www.conseil-
etat.fr/actualites/discours-et-interventions/autorites-administratives-droits-fondamentaux-et-
operateurs-
economiques#:~:text=La%20question%20du%20respect%20des,ont%20un%20r%C3%A9el
%20besoin%20de.
96
TIEDEMANN Klaus. « Responsabilidad penal de las personas jurídicas ». In Responsabilidad
penal de las personas jurídicas, 97-126. Grijley, 1997.
TOUT Thiery « Quel avenir pour le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes ? (1)
Les organismes de régulation économique ». AJDA, 2001, 135.
QUIRINY Bernard, « Actualité du principe général d'impartialité administrative », Issu de Revue du
droit public - n°2 - page 375, 01/03/2006, RDP 2006, p. 375

LOIS
Loi du 6 janvier 1978, instituant la Commission Nationale de l’informatique et des Libertés.
Loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle
Loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (Loi Léotard
Loi n° 89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier.
Code monétaire et financier.
Code de l’Energie.
Code de Transports.

JURISPRUDENCE

Conseil Constitutionnel
Conseil Constitutionnel Conseil Constitutionnel dans sa décision 86-224 DC - 23 janvier
1987 - Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la
concurrence.
Conseil Constitutionnel CC, décision n° 87-237 DC du 30 décembre 1987.
Conseil Constitutionnel , décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989.
Conseil Constitutionnel décision n° 2013-331 QPC du 5 juillet 2013.
Conseil Constitutionnel Décision n° 2013-331 QPC du 5 juillet 2013Société Numéricâble
SAS.
Conseil Constitutionnel décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980.
Conseil Constitutionnel Décision 84-173 DC - 26 juillet 1984 - Loi relative à l'exploitation
des services de radio-télévision mis à la disposition du public sur un réseau câblé.
Conseil Constitutionnel Décision n° 86-225 DC du 23 janvier 1987Loi portant diverses
mesures d'ordre social.

97
Conseil Constitutionnel, décision 19 janv. 1988, no 87- 240 DC, cons. 5 : commission des
opérations de bourses.
Conseil constitutionnel, décision n°87-240 DC du19 janvier 1988, Loi sur les bourses de
valeurs.
Conseil Constitutionnel décision no 89- 260 DC du 28 juillet 1989, la Commission des
opérations de bourse.
Conseil Constitutionnel Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989 - Saisine par 60 sénateurs
Loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier.
Conseil Constitutionnel Décision n° 2013-359 QPC du 13 décembre 2013 Société Sud Radio
Services et autre.
Conseil Constitutionnel. 10 juin 2009, no 2009- 580 DC.
Conseil Constitutionnel. 12 oct. 2012, n°2012-280 QPC.
Conseil Constitutionnel, Décision n° 2017-634 QPC du 2 juin 2017 M. Jacques R. et autres.
Conseil Constitutionnel Décision n° 2016-616/617 QPC du 9 mars 2017 Société Barnes et
autre.

Cour Européenne des Droits de l’Homme :


CEDH, , 24 juill. 2008 André et autre c. France, n° 18603/03
CEDH., Neumeister c. Autriche, 27 juin 1968, série A n°8, § 24
CEDH Avis, 16 juillet 1968, STRUPPAT C/ RFA, req n°2804/
CEDH 16 juillet 1971, Ringeisen c/ Autriche, Série A, n° 13
CEDH, 8/06/1976, Engel et autres c/ Pays-Bas, A/22
CEDH, 28 juin 1978, König, considérant §99
CEDH, Arrêt Deweer c/ Belgique du 27 février 1980, requête n°6903/75
CEDH, 23 juin 1981, Le Compte, Van Leuven et De Meyere, préc., p. 19-23
CEDH, 5 novembre 1981, X, série A, no 46
CEDH, 8 décembre 1983, Pretto c / Italie, considérant § 21.
CEDH, 22/10/1984 Sramek c/ Autriche).
CEDH 30 novembre 1987, H. / Belgique, considérant § 53
CEDH 21 févr. 2008, Rev. soc., 2008, Ravon et autres c. France, n° 18497/03, p. 658
CEDH, 16 oct. 2008, Maschino c. France, n° 10447/03
CEDH 1er sept. 2016, X et Y c. France, n° 48158/117

98
Conseil d’État
CE, Ass., 12 déc. 1953, de Bayo, No 9405
CE, S., 8 janvier 1954, Dame Llouquet
CE, 12 juill. 1955, Sté Régionale du Jura, Rec. p. 420.
CE Ass 27 mai 1955, Electricité de France
CE, 20 déc. 1957, Baray, Rec. p. 701
CE, Sect., 17 mai 1960, Feuillette, Rec. p. 316
CE, 25 janv. 1961, Gendre, Rec. p. 51
CE 20 octobre 1965, Ville de Toulouse
C.E, 6 décembre 1968, Ministre des armées c/Ruffin
CE, Ass., 12 juill. 1969, L’Etang, No 72480
CE 20 novembre 1970, Bouez et Une
CE, Ass. 13 mars 1981, Ordre des avocats à la Cour d’Appel de Paris et autre, Rec. p. 135.
C.E. Ass. 1 mars 1991, Le Cun, Rec, n°112820, concl. SAINT-PULGENT
C.E., 5 novembre 1993, COB No 143973,
C.E, Avis du 31 mars 1995, Auto-Industrie Méric. No 164008,
CE, avis, S. 5 avril 1996, Houdmond
C.E. 19 oct. 1996, Association Ici et Maintenant, No 173073
CE Ass 26 octobre 1945, Aramu, No 77726 et CE 30 avril 1997, Association nationale pour
l’éthique de la médecine libérale Rec. P. 174
C.E. 4 mai 1998, Sté de bourse Wargny, No 164294,
C.E. 9 avril 1999, Oddo c/ CMT, No 201853
C.E, Assemblée, du 3 décembre 1999, No 207434.
CE, Ass.., 3/12/1999, Didier, No 207434
CE, Sect., 22 novembre 2000, no 207697, Société Crédit Agricole Indosuez Cheuvreux
CE, 31 mars 2004, no 243579, no 247130, Société Etna Finance
CE, 4 févr. 2005, n° 269001, GSG Gestion c/ AMF : LPA
CE, 4 févr. 2005, n° 269001, Sté GSD Gestion et, à propos de l’Autorité des marchés
financiers
CE, 4 février 2005, no 269001, Société GSD Gestion,
CE, 2 nov. 2005, n° 270826 : BJB mai 2005, p. 227, n° 76, note N. Decoopman ; RJDA
5/05, n° 570 ; RLDA 2006/2, p. 35, obs. D. Chemin-Bomben
CE, 2 nov. 2005, n° 271202, Sté Banque privée Fideuram Wargny, concl. Guyomar M.
99
CE, 6 janvier 2006, no 279596, Société Lebanese Group Communication
CE, 22 février 2006, no 276719, M. Hutt,
CE, 31 mars 2006, no 276605, Robert
CE, 2 octobre 2006, no 282028, Krikorian.
CE, 27 oct. 2006, n° 276069 : BJB janv. 2007, p. 80, n° 6, concl. M. Guyomar ; RTDF 2007/1,
p. 117, note N. Rontchevsky ; RLDA 2007, p. 31, note G. Dolidon ; BRDA n° 23/06, étude n°
7 ; Banque et droit janv.-févr. 2007, n° 111, p. 32
CE, 27 oct. 2006, n° 276069.
CE, 28 mars 2011, n° 319327.
CE, 21 décembre 2012, no 353856, Société Groupe Canal Plus c/ Sté Vivendi Universal.
CE, 9e et 10e ss.-sect., 30 janv. 2013, n° 347357, Caisse du crédit municipal de Toulon c/
ACP : BJB sept. 2013, p. 402, n° 110j2, note T. Samin ; Banque et droit mars-avr. 2013, n° 148,
p. 10, concl. C. Legras.
CE, 12 juin 2013, n° 349185, n° 350064, n° 359245 et n° 359477.
CE, 29 octobre 2013, n° 356108 CE, 25 février 2015, n° 372613.
CE, 27 juillet 2016, n° 381019.
CE 2° et 7° ch.-r., 21 avril 2021, n° 443043, mentionné aux tables du recueil Lebon.
CE, 2ème - 7ème chambres réunies, 20/03/2020, 429427, Publié au recueil Lebon.

Cour de Cassation :
Cass. com., 9/04/1996, Haddad c/ Agent judiciaire du Trésor, JCP, éd. G, n°26, IV, 1996,
C.cas, 9 avril 1996, Haddad, Bull. Civ. IV, n°115 ; Bull. Joly Bourse, 1996, p. 305
C.cas, Com., 18 juin 1996, Conso, Bull. Civ., IV. N° 179.7
C.cas Arrêt du 7 mai 1997, Oury
C.cass. com., 1er déc. 1998, Oury, J.C.P. 1999, II, 10057, note GARAUD
C.cas, Ass. Plén., 5 février 1999, Oury c/COB, Gaz. Pal. 24-25 fév. 1999, p. 8.
Cass. Com., 5 octobre 1999, no 97-15617, S.N.C. Campenon Bernard SGE et autres, Bull.
Civ., IV, no 158, p. 133 ; Gaz. Pal., 1 et 2 décembre 1999, p. 9, concl. LAFORTUNE Maurice-
Antoine
C. Cass. Com., 14 oct. 2020, P+B , n° 18-17.174,
C. Cass Com. 24 mai 2011, F+B+P+I, n° 10-18.267
C. Cass. com., 27 avr. 2011, Maurel et Prom, n° 10-12125 : Bulletin Joly Bourse, 1er
septembre 2011 n° 9, p. 487, n° 246, note M. Samuelian, G. Berruyer.

100
DÉCISIONS DE AAI
ACPR sanct., 25 nov. 2013, no 2013-01, Caisse d’épargne et de prévoyance du Languedoc-
Roussillon
AMF CDS, 3 novembre 2004, SAN‐2004‐16
ARCEP Décision n° 2010-1354 du 16 décembre 2010 portant modification du règlement
intérieur.

101
TABLE DES MATIÈRES

102
Sommaire .....................................................................................................................................................5
Liste des abréviations .................................................................................................................................6
PARTIE I L’AMBIVALENCE QUANT À LA QUALIFICATION JURIDIQUE DES AAI .................. 16
CHAPITRE I. L’ÉVOLUTION DE LA MISE EN ŒUVRE DES CRITÈRES DE QUALIFICATION
D’UNE JURIDICTION CONCERNANT LES AAI ............................................................................................... 18
Section I. Un organisme administratif sans caractère juridictionnel au sens du
droit national .......................................................................................................................... 19
A.La suprématie du critère organique dans la négation du caractère juridictionnel des
AAI 19
B. la séparation des fonctions de poursuite, d'instruction et de jugement au sein des
AAI 23
Section II. L’irruption du droit européen : La qualification de tribunal de
juridiction applicable aux AAI ............................................................................................... 25
a. le critère matériel pour qualifier un organisme national de « tribunal » au sens de la
convention appliqué aux AAI ................................................................................................................... 25
B.les critères matériels pour déterminer la matière « pénale » appliqués aux procédures suivies
par les AAI ................................................................................................................................................... 30
CHAPITRE II LA NOTION AUTONOME DE TRIBUNAL CONVENTIONNEL LES
IMPLICATIONS AU NIVEAU NATIONAL POUR LES AAI................................................................................ 34
Section I. Les exigences du droit au procès équitable étendues à la fonction
contentieuse des AAI .............................................................................................................. 36
A.une panoplie de garanties au niveau
substantiel ..................................................................................................................................................... 36
B.une transformation organique complète au-delà des exigences
européennes ................................................................................................................................................. 40
Section II. La juridictionnalisation de la fonction contentieuse entrainant la
participation des AAI à la fonction juridictionnelle ?............................................................. 44
A.la mise en œuvre des critères d’identification de la fonction juridictionnelle en droit
français .......................................................................................................................................................... 44
B.la participation à la fonction juridictionnelle des AAI du point de vue matériel et
formel ............................................................................................................................................................ 49
CONCLUSION DE LA PARTIE I .................................................................................. 58

PARTIE II LE DUALISME DES FONCTIONS : LES AII GRAVITANT DANS


L’ORBITE DE LA FONCTION JURIDICTIONNELLE ET LA FONCTION
ADMINISTRATIVE .............................................................................................................. 59
CHAPITRE I. LA JURIDICTIONNALISATION DE L’ENSEMBLE DE L’ACTIVITÉ
CONTENTIEUSE DES AAI ................................................................................................................................. 61
Section I. L’exercice de la fonction répressive par l’AMF : parallélisme entre la
juridiction et l’administration ................................................................................................. 63
A.Les principes procéduraux appliques au stade de l’enquête au sein de
l’AMF ............................................................................................................................................................ 63
B.Les principes procéduraux appliques au stade de l’instruction et de la décision au sein de
l’AMF ............................................................................................................................................................ 65
Section II. L’exercice de la fonction de règlement des différends de conflits par
l’ARCEP : parallélisme entre la juridiction et l’administration .............................................. 69
CHAPITRE II. UNIFICATION DE LA NOTION DE TRIBUNAL CONVENTIONNEL ET
JURIDICTION AU SENS DU DROIT NATIONAL ............................................................................................... 73

103
Section I. L’approche fonctionnelle de la notion de juridiction applicable aux
AAI en France......................................................................................................................... 75
A.les propositions doctrinales en faveur de l’application d’un critère fonctionnel de la juridiction
en France : .................................................................................................................................................... 75
B.une approche depuis la notion d’ « équivalence des fonctions
»: 79
Section II. L’accusation en matière pénale ....................................................................... 83
l’assimilation au sens du droit national des critères fonctionnels européens: .............................. 83
CONCLUSION DE LA PARTIE II ............................................................................................... 87
CONCLUSION GÉNÉRALE ...................................................................................................... 88
BIBLIOGRAPHIE ..................................................................................................................... 91
Ouvrages ................................................................................................................................................... 92
Traités, précis et manuels ..................................................................................................................... 94
Articles....................................................................................................................................................... 94
LOIS .......................................................................................................................................................... 97
JURISPRUDENCE ................................................................................................................................ 97
DÉCISIONS DE AAI ......................................................................................................................... 101
TABLE DES MATIÈRES .......................................................................................................... 102

104

Vous aimerez peut-être aussi