UFR

droit


Introduction au droit constitutionnel

Licence 1
Année universitaire 2020/2021

Professeur : Maxime Tourbe

Ambrogio Lorenzetti, Allégorie du Bon Gouvernement, fresque (1337-1340), Palais Public de Sienne













Patrick Boucheron, « “Tournez les yeux pour admirer, vous qui exercez le pouvoir, celle qui est
peinte ici”. La fresque du Bon Gouvernement d’Ambrogio Lorenzetti », Annales. Histoire,
Sciences Sociales, 2005, n° 6, p. 1137 et s. (extrait)

Trois plans doivent être distingués : le sol, que foulent les pieds des citoyens et, à l’extrême
gauche, de l’allégorie de la Concorde; l’estrade, où est placé, isolé, le trône de justice ainsi que le banc
où siègent les sept autres allégories; le ciel uniformément bleu enfin, où les vertus théologales
déploient leurs ailes mordorées. Si l’on hiérarchise à présent les figures en fonction de leurs tailles
respectives, s’impose d’abord le vieillard barbu, qui trône, souverain, au milieu du banc. Il règne. Sa
dextre tient le sceptre et sa senestre un disque doré (bouclier ? sceau de la Commune ?). Il arbore non
une couronne, mais le chapeau bordé de vair des podestats. Une inscription au dessus de ses épaules
(CSCCV), l’habit noir et blanc dont il est vêtu, la présence des jumeaux Senius et Aschinus têtant la
louve à ses pieds : tout, autour de lui, fait signe vers la Commune de Sienne . Représentée sous les
traits d’une jeune femme sévère mais richement vêtue, la Justice trône à gauche et constitue le second
pôle de la composition. Elle est identifiée par le verset du Livre de la sagesse déjà maintes fois cité, et
a comme attribut une grande balance romaine dont elle équilibre les plateaux avec ses pouces. Chaque
plateau porte un ange. Celui de gauche, tenant le glaive et la couronne, est surmonté de l’inscription
« Distributiva » : il symbolise donc la justice distributive qui punit (une décapitation) et récompense
(un couronnement). Un autre titulus (« Comutativa ») désigne l’ange de droite tenant une canne
(mesure de longueur) et un cylindre (mesure de capacité) : il incarne la justice commutative qui règle
l’équité des échanges. Cette représentation de la justice dans sa double nature aristotélicienne
(distributive et commutative) est inspirée par la Sapientia, qui tient le fléau de la balance dans le ciel
des idées.

Suivons à présent les cordons de la balance, dont se saisit l’allégorie de la Concorde, en

contrebas de celle de la Justice. Cette jeune femme, un rabot sur ses genoux, est figurée au ras du sol,
de plain-pied avec les citoyens, mais les domine de la tête et des épaules : sa taille la place au
troisième rang, après le vieillard trônant et la Justice. Des deux brins de la balance, l’un rouge et
l’autre blanc, elle tresse une corde, qu’elle donne à un groupe de vingt-quatre citoyens. Ils la portent
en procession jusqu’aux pieds du grand personnage barbu, et c’est cette même corde qui rejoint son
sceptre tenu dans sa main droite. Nous voici donc revenu au centre de la composition. Six femmes, de
part et d’autre du vieillard vénérable, sont clairement désignées par leur titulus et leurs attributs
symboliques. Elles sont, respectivement, la Paix, la Force et la Prudence à sa droite; la Magnanimité,
la Tempérance et la Justice à sa gauche. Encore la justice ? Non, car il s’agit ici de la justice en tant
que vertu et pas en tant que mode d’exercice du pouvoir. Or, si l’on admet pour l’instant, et de manière
provisoire, que le personnage chenu trônant en majesté incarne le gouvernement de la Commune de
Sienne, force est de constater que les six allégories féminines lui sont hiérarchiquement subordonnées
(de plain-pied avec lui sur le banc, mais plus petites de taille). Autrement dit, ces vertus ne
transcendent pas le gouvernement mais émanent de lui comme ses qualités propres.

À l’égard des vertus théologales, la position du gouvernement est tout autre. Bien que de
stature plus modeste, les trois figures féminines que leur titulus désigne respectivement comme Fides,
Caritas et Spes : la Foi, la Charité et l’Espérance, dominent le grand personnage dans le ciel des idées,
puisque leur caractère surnaturel les maintient hors de la hiérarchie terrestre. Contrairement aux six
vertus précédentes, elles lui sont extérieures et représentent une force particulière qui doit l’inspirer.
Cette force, c’est la grâce divine, qui le domine immédiatement et lui est transmise directement, sans
passer par l’Église, entièrement absente de cette composition.
 Plan du cours magistral
Introduction générale : droit constitutionnel et constitutionnalisme

Section 1. Définition du droit constitutionnel

Section 2. Le constitutionnalisme
Section 3. Le droit constitutionnel, outil du constitutionnalisme moderne

Titre 1. Le fondement juridique du pouvoir : La Constitution

Chapitre 1 – La notion de Constitution

Section 1. Constitution matérielle et constitution formelle
Section 2. Constitution écrite et constitution coutumière
Section 3. La conception normative de la Constitution

Chapitre 2 – La protection de la Constitution

Section 1. La rigidité de la Constitution
Section 2. La protection juridictionnelle de la Constitution

Titre 2. Le cadre du pouvoir : L'État

Chapitre 1 – Les formes d'État

Section 1. L'État unitaire
Section 2. Les associations d'États
Section 3. La question de l'Union européenne

Chapitre 2 – La participation au pouvoir

Section 1. La représentation
Section 2. La participation directe des citoyens au pouvoir

Chapitre 3 – Les systèmes de gouvernement

Section 1. La séparation des pouvoirs
Section 2. Les régimes parlementaires
Section 3. Le régime « présidentiel » des États-Unis

Titre 3. Aperçu d'histoire constitutionnelle française

Chapitre 1 – La période révolutionnaire (1789-1799)

Section 1. La monarchie constitutionnelle (1789-1792)
Section 2. La Convention (1792-1795)
Section 3. Le Directoire (1795-1799)

Chapitre 2 – L'instabilité des régimes politiques au XIXe siècle (1799-1870)

Section 1. Le Consulat et l'Empire (1799-1814)
Section 2. Le rétablissement de la Monarchie (1814-1848)
Section 3. L'échec de la IIe République (1848-1851)
Section 4. Le Second Empire (1852-1870)

Chapitre 3 – La consécration de la République (1870-1958)

Section 1. La IIIe République (1870-1940)
Section 2. Le régime de Vichy (1940-1944)
Section 3. La IVe République (1946-1958)

2
 Règles de fonctionnement des travaux dirigés

- La présence à l’ensemble des séances est obligatoire. Toute absence doit être dûment justifiée. Au-delà
de deux absences, l’étudiant sera considéré comme défaillant, ce qui signifie qu’aucune note ne lui sera
attribuée, ni dans le cadre des TD, ni dans le cadre du CM. Il ne sera donc pas admis à composer lors de
l’examen terminal, ni dans le cadre de la session 1, ni dans le cadre de la session 2.


- Le comportement de l’étudiant est soumis aux exigences du règlement intérieur de l’Université, dont
l’article 4 prohibe tout acte de nature à « perturber le bon déroulement des enseignements ». À ce titre et
sans que cette liste ne présente de caractère exhaustif :

! Tout retard empêche l’accès à la séance de travaux dirigés, quelle qu’en soit la raison, et sera
comptabilisé comme une absence.
! Le port d’un chapeau ou d’une casquette durant la séance est prohibé.
! Tout comportement perturbateur entraînera l’exclusion immédiate de la salle de cours, et
l’engagement éventuel de poursuites disciplinaires selon la gravité des faits.


- La réalisation d’un exercice individuel chaque semaine est obligatoire. Cet exercice, sous forme de
dissertation ou de commentaire de texte, est une composante de l’évaluation dans le cadre des travaux
dirigés, tout en assurant une préparation à l’examen terminal, qui sera de même nature. Sa rédaction doit
être manuscrite. Tout travail dactylographié sera refusé.

- Les étudiants sont informés de la stricte prohibition de toute forme de plagiat, qui sera
invariablement sanctionné par la note de 0/20, et constitutive d’une fraude passible de poursuites
disciplinaires. La mention des sources, qu’il s’agisse d’un texte officiel ou de l’œuvre d’un auteur,
est une obligation dans le cadre de tout travail universitaire dès la première année de licence.

- Si la préparation de l’exercice hebdomadaire est obligatoire, elle doit être précédée d’un travail
indispensable de révision du cours, de lecture de l’ensemble des documents pédagogiques de la
séance de TD, mais aussi de recherches personnelles que les indications bibliographiques fournies
visent à faciliter.


- L’étudiant qui souhaite bénéficier du statut d’étudiant salarié doit en faire la demande auprès de son
enseignant chargé de travaux dirigés et du secrétariat dès la première séance (aucune demande tardive
ne sera acceptée). Un tel statut ne pourra être accordé que sur présentation d’une attestation de
l’employeur indiquant précisément les jours et horaires de travail et sera subordonné à l’accord du
secrétariat.


Ces informations d’ordre général sont en partie un rappel des modalités de contrôle
des connaissances de l’UFR droit, disponible sur son site internet. Elles ne font pas
obstacle à la liberté des enseignants chargés des travaux dirigés, dont les étudiants
doivent en tout état de cause observer les consignes, d’établir des règles
complémentaires et d’exiger des travaux supplémentaires.

Ordre est donné aux enseignants chargés de travaux dirigés d’assurer le respect
scrupuleux de ces règles.

Maxime Tourbe
Professeur responsable du cours magistral

3
À bon entendeur… (cela vaut aussi pour l’enseignement à distance)

« Pourquoi prendre des notes avec un ordinateur est une mauvaise idée »

La Tribune, 30/11/2017

Des chercheurs aux Etats-Unis ont découvert que les étudiants qui tapent leurs cours sur
ordinateur ont de moins bons résultats aux examens que les autres, a fortiori ceux qui
prennent des notes à la main. Explications.

Etudiants ou professionnels, beaucoup ont délaissé les calepins pour l'ordinateur portable ou la
tablette ces dernières années. Il faut dire que si la prise de note lors d'une réunion ou d'un cours
magistral est plus rapide en version électronique, elle est bien moins efficace pour les neurones que
la version papier.

Un article de l'Association for psychological science relate une expérimentation réalisée auprès
d'étudiants de Princeton et de l'Université de Californie aux Etats-Unis. Les chercheurs ont découvert
que ceux qui utilisent un ordinateur portable ont un niveau de compréhension du cours inférieur à
ceux qui n'en utilisent pas, et obtiennent de moins bons résultats aux examens.

Une « tendance à retranscrire des verbatim »

Comment expliquer ce phénomène ? Certes, l'utilisation d'un ordinateur, surtout avec une connexion
internet, peut être source de distraction. Pourtant, ce n'est pas la principale raison pointée par les
auteurs de l'étude. Selon eux :

« La tendance des utilisateurs d'ordinateur portable à retranscrire des verbatim, au lieu de traiter
l'information et de la reformuler avec leurs propres mots, est préjudiciable à l'apprentissage. »

En clair, les étudiants qui tapent sur leur clavier ont tendance à retranscrire mot pour mot ce qu'ils
entendent. A l'inverse, les autres - ceux qui utilisent des abréviations par exemple - traitent déjà
l'information, se l'approprient avec leurs propres mots et ainsi l'intègrent de manière plus
efficace. Lors de l'examen, les étudiants ayant pris leur cours à la main réussissent mieux à répondre
aux questions conceptuelles.

Ce biais lors de la prise de notes à l'ordinateur est presque de l'ordre du réflexe. Durant
l'expérimentation, les chercheurs ont fait un test en précisant aux étudiants, avant de démarrer le
cours, de « ne pas prendre en note des verbatim ». Même cette précaution « n'a pas empêché ce
comportement délétère », ont-ils observé. Les auteurs de l'étude en concluent que :

« L'utilisation d'ordinateur portable dans les salles de classe devrait être considérée avec une bonne
dose de précaution ; malgré leur popularité grandissante, les ordinateurs portables pourraient faire plus
de mal que de bien dans les salles de classe. »

4
 Université Paris 8

Introduction au Droit constitutionnel

(Semestre I)

Séance de travaux dirigés n° 1 : Présentation et méthodologie

Présentation du programme et des règles du jeu

- Séance n° 2 : La Constitution
- Séance n° 3 : Le pouvoir constituant
- Séance n° 4 : La justice constitutionnelle
- Séance n° 5 : L’État – notion et formes
- Séance n° 6 : La participation au pouvoir
- Séance n° 7 : La séparation des pouvoirs
- Séance n° 8 : Les systèmes de gouvernement
- Séance n° 9 : Aperçu d'histoire constitutionnelle française : la consécration de la
République
- Séance n° 10 : Programme à la discrétion de l’enseignant chargé de travaux dirigés

Explications méthodologiques :

- La préparation de la séance
- La dissertation
- Le commentaire de texte

Documents joints :

- Règles de fonctionnement des travaux dirigés

- Méthodologie de la dissertation
- Méthodologie du commentaire (source : M. Verpeaux, Annales Droit constitutionnel, Dalloz)
- Indications bibliographiques
- Tableau synthétique : l'histoire constitutionnelle française

5
 Droit constitutionnel
Méthodologie de la dissertation

I. Conseils préalables

Les erreurs à ne pas commettre :

! Attention ! il n’est pas deux sujets exactement identiques. Le souvenir d’un thème similaire déjà traité
peut aider dans sa recherche d’idées et d’arguments mais pas dans la reprise tel quel du plan.
! Croire qu’il suffit de réciter la tranche du cours se rapportant au sujet. C’est une « idée fausse » pour au
moins deux raisons. D’abord, parce que le sujet fait très souvent appel à des connaissances dispersées dans
plusieurs chapitres du cours. Ensuite, parce que le cours ne correspond pas à une succession de dissertations.
Le cours et la dissertation obéissent en définitive à des logiques différentes. Par le biais du cours, l’enseignant
a pour objectif d’apporter à l’étudiant un ensemble de connaissances. Par le biais de la dissertation, l’étudiant
a pour objectif d’élaborer une réflexion personnelle à partir de ses connaissances.
! Ne pas se méprendre sur la nature véritable du sujet (c’est-à-dire commettre un « hors-sujet »). Pour cela,
il faut lire le sujet avec beaucoup d’attention. En particulier, il faut prendre garde à ne pas « réécrire » le sujet
en fonction des connaissances que l’on possède. Dans l’intitulé, chaque mot a son importance, et le choix des
termes par le professeur n’est pas neutre.
! Ne pas réduire les enjeux du sujet (faire l’impasse sur un développement capital) ou inversement, ne pas
les élargir abusivement (perdre de vue l’essentiel).

II. Définition de la dissertation

La dissertation consiste à traiter un sujet d’une manière logique à l’aide d’un plan en deux parties, elles-
mêmes subdivisées en deux sous-parties. Elle n’est en aucune manière un exercice de récitation des
connaissances, mais un exercice de réflexion.
En conséquence, il ne faut pas confondre le travail qui doit s’effectuer sur le brouillon et le travail qui
doit figurer sur la copie :
- Sur les feuilles de brouillon, on essaie toujours de rassembler, d’énumérer tous les éléments du sujet.
- Sur la copie, il faut se servir de ces éléments pour élaborer une réflexion claire et argumentée.

III. Les différentes étapes de la dissertation

A. Regrouper les connaissances

Face au sujet, l’étudiant doit penser à l’interroger. Il faut le cribler de questions. La première question
posée est l’équivalent « d’un coup de hache dans une mer gelée » disait Kafka.

Chaque question va permettre, par un jeu « d’association d’idées », de solliciter l’ensemble de ses
connaissances.
• Série de questions à poser par exemple : Qui ? Quoi ? Où ? Quand ? Comment ? Combien ?
Pourquoi ? Pour quoi ?
• Autre grille de questions afin de ne rien oublier : « théorie-pratique ? », « avantages-
inconvénients ? », « causes-conséquences ? » ; « principe-exceptions ? », « héritage-évolution ? »,
« déclin-renouveau ? »…

Attention ! Les connaissances devront être hiérarchisées en fonction de l’interprétation du sujet et de

l’orientation du plan retenue. Elles seront utilisées en fonction de leur utilité pour la démonstration que l’on
se propose de faire. Il convient de se servir de ses connaissances et non d’en être l’esclave.

6
 B. Détailler le plan

1. Présentation

Comprendre la technique du plan est de loin l’exercice le plus difficile en 1ère année, il faut donc s’y
entraîner régulièrement.

Le plan peut se définir comme « l’expression synthétique de la réflexion ». Tout y figure, il forme le
canevas précis du futur devoir. À défaut de plan détaillé, le candidat s’expose aux redondances, aux
répétitions, au déséquilibre. Finalement il risque de se perdre et de perdre le correcteur avec lui.
En conséquence, ce plan doit englober aussi bien les parties du devoir que l’introduction. Après, la phase
de rédaction ressemble à un exercice de style. Avec un plan solidement détaillé, on oserait presque dire que
« le plus dur est fait ».

Attention ! Il ne doit pas intervenir trop tôt (danger lorsque cela semble évident) car il serait illusoire
d’essayer de le modifier en cours de rédaction.

Il existe différents « types » de plans, que l’on peut notamment regrouper en deux grandes catégories :

- le « plan d’idées », c’est-à-dire celui qui résulte d’une idée-force, qui consiste à défendre une thèse
en organisant le plan à partir de celle-ci (par exemple, pour un sujet sur « les pouvoirs du Président
sous la Ve République », le choix de défendre la thèse suivant laquelle l’étendue de ces pouvoirs serait
excessive pourrait faire l’objet d’une démonstration en deux parties : I. Des pouvoirs excédant
largement ses attributions constitutionnelles ; II. La désignation au suffrage universel, un argument
insuffisant). Le choix de retenir un plan d’idées présente cependant un risque, surtout en 1ère année,
car lorsqu’il n’est pas réussi, il peut conduire à des catastrophes (hors-sujet, contre-sens, etc.).
- le plan dit « bateau » peut ainsi apparaître plus prudent, mais il ne sera valorisé que par d’excellentes
connaissances sur le fond. Il s’agit d’un plan banal, qui « tombe sous le sens », dont un certain nombre
de variantes existe, par exemple : « I. Statut - II. Fonctions » ; « I. Texte - II. Pratique » ; « I.
Avantages - II. Inconvénients » ; « I. Nature juridique - II. Régime juridique » etc. En cas de choix
d’un « plan bateau », il est très important, dans le choix des titres, de dissimuler ces énoncés trop
simples et neutres sous des formules un peu plus élaborées ou « habillées » qui font apparaître
quelques idées (exemple : plutôt que le trop neutre « les pouvoirs du Président dans le texte de la
Constitution », choisir « le caractère limité des attributions constitutionnelles du Président »).

2. L’élaboration des intitulés

Important ! Sur la copie, seuls figurent les intitulés des axes majeurs du Plan : ceux de la première et seconde
partie (I et II), ceux de la première et seconde sous-partie (A et B).

Attention ! Les intitulés trouvés dans les manuels ou dans le cours ne correspondent pas – ou très rarement
– à des intitulés de dissertation ou de commentaire. Encore une fois, la logique n’est pas la même.

Précisions :
Avant de songer à leur formulation, il est indispensable que chaque intitulé exprime une idée
constitutionnelle précise. Il faut bannir en 1ère année les intitulés énigmatiques et la forme interrogative.
En définitive, à la lecture des seuls intitulés, le correcteur doit pouvoir suivre le cheminement de la
réflexion et estimer la valeur de la copie. Naturellement, les intitulés doivent correspondre au contenu des
développements qui suivront. Ils rendent compte d’une manière synthétique (1 ligne, 2 grand maximum) de
chaque partie ou sous-partie.
Ces intitulés (figurant sur la copie) doivent donc être « habillés ». Les techniques pour « habiller »
les intitulés sont variables – usage d’adjectifs pour préciser son idée, répétition de la même structure, effets
de contraste etc. – et seront précisées par les enseignants chargés de TD. Dans tous les cas, ces subtilités de

7
style ne sont pas essentielles ; elles s’apprennent à l’usage. Le but de l’étudiant est avant tout de rédiger des
intitulés à la fois courts et explicites. Comme le dit la formule célèbre : « ce qui se conçoit bien, s’énonce
clairement » (et les mots pour le dire arrivent aisément…).
L’étudiant de 1ère année de licence doit savoir que l’ignorance du sujet ou de certains aspects du sujet
sera beaucoup plus sévèrement sanctionnée que le manque d’originalité du plan.

C. Préparer l’introduction

Il faut d’abord dire que la Conclusion ne s’impose pas en droit constitutionnel. Il est trop tard pour y
analyser une idée importante. Il est inutile d’y résumer son devoir. Autant donc s’en dispenser.

En revanche, l’importance de l’introduction est telle que certains juristes y voient une sorte de 3e partie
(elle peut représenter jusqu’à ¼ de la copie).
C’est en effet à partir de l’introduction que tout le devoir s’organise. Elle doit permettre de planter la
réflexion sur des bases solides. De plus, il ne faut jamais oublier qu’elle constitue le premier contact avec le
correcteur.
Elle est révélatrice de la rigueur d’esprit ou non de l’étudiant, de l’étendue de sa culture juridique, de son
aptitude à interroger le sujet et du contenu de sa démonstration. Elle doit donc se diviser en quatre étapes (de
préférence différenciées par un retour à la ligne) qui peuvent se résumer en quatre verbes : « définir »,
« situer », « interroger », « annoncer ».

1. Définir le sujet

Cela revient à repérer les mots-clés du sujet et à leur donner une définition juridique précise. La définition
doit déboucher sur une délimitation précise du sujet (à la fin de cette première étape, on en connaît les bornes).

2. Situer le sujet

Cela revient à le situer dans son contexte historique. Il convient donc de rappeler des points de l’histoire
constitutionnelle qui vont venir éclairer l’actualité du sujet. Le détour par certains régimes étrangers peut
aussi aider à situer le sujet. Cette étape doit permettre de dresser le cadre général dans lequel le problème se
pose ou dans lequel l’institution évolue. Elle permet donc de dégager l’intérêt de ce sujet.
Attention ! Au cours de cette étape, on ne doit pas entrer dans le cœur du sujet, ce qui reviendrait à empiéter
sur le contenu des développements à l’intérieur des deux parties.

3. Interroger le sujet

Derrière le verbe « interroger » se cache la notion ô combien importante de problématique. Elle se définit
comme « l’art, la science de poser les problèmes ». L’art de poser un problème insinue que l’auteur aura aussi
l’art de le résoudre. Dès lors, la problématique ne doit jamais se confondre avec un obstacle, mais davantage
s’envisager comme un tremplin. À partir de cette impulsion, le débat va s’ouvrir, le débat va même s’élever.
Bien posée, une problématique doit aussi suggérer le déroulement du devoir (les parties).
Concrètement, cette problématique va se matérialiser par l’énoncé d’une question simple à laquelle les
deux grandes parties du devoir vont s’efforcer de répondre. La forme interrogative ne s’impose pas
nécessairement, d’autant plus que la problématique ne doit jamais consister dans la répétition du sujet sous
forme de question (par exemple, pour un sujet sur « Les pouvoirs du Président de la République », la question
« mais quels sont donc les pouvoirs du Président » n’est pas une problématique ; de même, lorsque le sujet
apparaît lui-même sous la forme interrogative – par exemple, « Réviser la Constitution, un acte souverain ? »
–, il convient de s’interroger sur les raisons pour lesquelles une telle question se pose et il est interdit de
recopier son intitulé sous forme de prétendue « problématique »).
La problématique, il faut le marteler, est ce qui fait l’articulation entre le sujet tel qu’énoncé par
l’enseignant, et le plan, c’est-à-dire la manière dont l’étudiant a choisi de le traiter. Elle est le pivot de la
copie, qui justifie que « ce sujet-là » soit traité « de cette façon-là ».

8
 4. Annoncer le plan

Après avoir posé la question qui fait office de fil conducteur de la dissertation, il revient à l’étudiant
d’annoncer de manière habile (technique enseignée par les enseignants chargés de TD) quels seront les deux
grands axes de sa réflexion.
Remarque complémentaire : dans le devoir, il faudra aussi penser à annoncer suivant une technique
similaire les sous-parties (A et B).
Ne pas oublier enfin de rédiger à la fin de chaque sous-partie une phrase de transition qui doit révéler la
logique de la démonstration et la cohérence du plan.

9
Le commentaire
de texte

Les conseils générau-r sur la connaissance de la rratière et Ies

méthodes de lecture solt bien entendu aussi valables que pour la
dissertation, et les qualités de clarté et d'intelligence sont également
nécessairas pou[ ].lne épreuve cle commetttaire. En guise d'entraîne-
ment, il est possible tle vérifier Ia compréhension des conseils qui
suivent. en utilisant, si besoin est, un dictionnaire.
Il n'est pas exigé, notammenl en prenière année, que le com-
mentaire du texte soit ceux que l'on peut atteDdre de spécialistes et
qui sont publiés dans les revues julidiques. Aâu d'éviter d'ailleurs
une inudle comparaisr:n entre I'exelcice acadérnique et I'ceuvre
scientifique, les sujets proposés peuvent poûer sur des textes peu
conllus ou très réceuts à propos desquels 6ucun commentaire na
encore été publié. Cette solution est souvent adoptée pour les déci-
sions juridictinnnelles. N{ais il ne s'agit en aucune manière d'une
règle et si le texte proposé est très classique, comme l'extrait d'une
constitution ou d'uu document politique, il est atteadu du commen-
tateur qu'il dégage les principales idées du texte, sans chercher à
inrileI les nraitres,le lr doctritte.
lvlais, alors qn'en droit privé, le texte à commenter est souvent
ule décision de justice (d'où l'expression de < commentaire d'arrêt >
pour désigner ce |11rc de sujet), en droit constitutionnel, la palette
des textes est beaucoup plus vaste. Il peut s'agir aussi bien d'une
décision juridictionnclle. du Conseil constitutionnel, des juridic-
tions administrat irres ou rnême de la Cour de cassation ou d'une
juridiction judiciaile Icomrne par exemple l'arrêt du 10 octobre
2001 relatif au statut pénal dlr président de la République). Mais ce
peut être aussi l'extrait d'rure constitution, hançaise ou étraagère,
ou le passage d'un lexte tle doctrine ou d'un discours politique dans
lecluel des idées constilutionnelles sont exposées. Les confâences
de presse des diiTér'ents présidents de la République, ootamment du

10
 Le commentaire de te)ce U

général de Gaulle, constituent des suiets possibles,les messages des

présidents de la République au Parlemert aussi (comme celui de
fules GÉvy du 30 ianrrier 1879, celui de Flançois Mitterrand déff-
nissant la cohabitation du B avril 1986 ou l'intervention de Nicolas
Sarkozy devant le Congrès le 22 iuin 2009). Le texte à commenter
pe.ut être aussi un article de journal qui ne se contente pas de rap-
porter des faits mais expose aussi des idées.
Le texte choisi peut ôtre long, court ou n être constitué que d'un
exhait. peut être composé de deux textes ou parfois pius. Le choix
des textes étant assez vaste, il est encore pius aléatoire de chercher
quel sera le texte qui sera proposé à l'examen.
Le commeutaire de texte est souvent présenté comme un exer-
cice difffcile, nrais outre que c'est uo suiet qui est frêquemment
donné en droit privé et que les conseils'prodigu6s pour une matière
peuveùt servir pour utre autre, il a l'avantage d'êhe encadré et de
laisser moins d'incertitude que la dissertation. Il faut en effet com-
menter tout le texte, mais rieu que le texte. Pour aider les étudiants,
il arrive clue le commentaire de celui-ci soit assorti de questions.
Cette préseutation clu sujet présente plusieurs intérêts. Elle guide
ainsi les étudiants car ils doivent se contenter de répondre aux
questions posées, dans I'ordre indiqué ou du moins en ne mélan-
geânt pas les questions {sur ce poiut, les conseils sont ceux que l'on
peut donner pour uD cas pratique, cf. inftal Eile facilite aussi la
lecture du texte, qui est moins libre mais qui est plus efflcace
puisque I'accent est mis sur les points lmportants suggérés par les
questions posées,
Lorsqrt'aucune question n'est proposée, il n'y a pas d'autre
choix que cle comntenter le texte choisi, avec une plus grande
liberlé rnais il faut alors mettre I'accent sur les aspects esseatiels du
texte, qui doivent être les mêmes que ceux qui ont été repérés par
I'auteur du sujet car il a, lui aussi, une vision du sujet. Même s'il
n'existe pas non plus un seul commentaire possible d'un texte, il est
préférable que les points jugés incontournables d'un texte û'aient
pas été oubliés.
Pour réussir un bon commentaire, il faut lire le texte de manière
très attentive, organiser les questions principales qu'il suscite autour
d'un plan et il ne faut pâs se contenter de paraphraser le texte.

11
 l8 Droitconstitutionnel

I I
Le commentaire d'un texte commence
par sa lecture
Cette exigence paraît évidente dans cette épreuve car oD ne peut
commenter un texte que si celui-ci est connu et donc compris.
Quelle que soit la longueur du texte, la lecture est une phase essen-
tielle de l'exercice et il est vivement recommandé de faire plusieurs
lectures du texte, la prenière servant à découvrir ce qui est proposé,
les autres permettant de souligner, à I'aide d'un crayon de papier (ce
qui permet d'effacer en cas d'erreur), d'encadrer ce qrri retient par-
ticulièrement I'attention. Il est conseillé cependant de ne pas tout
souligner car il devient alors difficile de retmuver ce qui est impor-
tant et cê qui ne l'est pas si tout est placé sur le même plan. Il n,est
pas interdit, sans surcharger le texte à I'excès, d'ajouter des annota-
tions en marge du texte, sous forme de rappel d,autres textes
connexes à celui qui est proposé {par I'insertion de << voir> ou
< cf.
"] ou au contrair',e d'opposition entre le texte pmposé et d,autres
qui sol)t collnus. Les rn6thodes soat bien sùr personnelles et il faut
faire son propre appleltissage, mais I'essenliel est de retrouver Ies
idées suggérées lors d'une lecture du texte âu moment où il faudra
rédiger le commentaire.
Lorsque le texte est long, la difficulté consiste d'abord à tire
entièrement le texte el à opérer un tri entre les informations qu'il
apporte. Tôut n'est peut-être pas essentiel dans celui-ci, il peut
contenir des passages descriptifs ou él'entuellement répétitifs. C,est
ià oir les connaissances, toujours elles, sont utiles car elles per-
rnettent de distinguer eu quoi le texte est nouveau et en quoi il se
contente de conârmer des éléments ou des solutions connus.
Constater un revirement ou une opinion confirmée est particulière-
ment nécessaire pour le commentaire d'une décisiou de justice, aûn
de tre pas colnmettrc de corrtresens sur I'intérôt de celle-ci.
Lorsque le texte est, au contraire, très court, dans I'hypothèse
par exemple d'un extrait de texte, il peut se confondre avec un sujet
de dissertation. En principe, le sujet est précédé de la mention
( Connentez le texte suivaùt >, ce qui évite cette erreur. Il faut
lraiter alors ce passage non pas comme un prétexte à la dissertation
générale mais comme le commentaire de ce te)te. Si celui-ci a été
choisi, c'est qu'il contient suffisamment do richesses pour donner
lieu à un commentaire dense, rnalgré sa brièwet6, et il faut sans
doute faire attentioD à chacun de ses ter:nes.

12
 Le commentaire de telte t9

Lorsque, enfil, deux ou plusieurs textes sont soumis au com-

mentaire, I'intention de l'auteur du sujet est d'inciter à leur compa-
raison et à leur confrontation. Lexerrice est alors rendu plus diffi-
cile car il faut maîtriser en permanence les deux textes et n oublier
aucun de leurs éléments.
Far rapport à une décision de justice, en droit privé ou en droit
administratif, le texte de droit constitutionnel comporte assez rare-
ment de données factuelles. Celles-ci permettent, dans les autres
matières, de fournir quelques éléments concrets destinés à faciliter
la compréhension du texte. Il ny a pratiquement pas non plus, en
droit constitutionnel, de questions procédurales, à la différence des
arrêts de cassation qui obligent à rappeler les phases du conten-
tieux, la premiàre instârlce ou I'appel. En droit constitutionnel, le
commentateur est confronté à un texte en général plus abstrait et ce
sont souvent des idées plus que des faits qui sont exposés. Dans ie
cas d'une décision du Conseil constitutionnel, il faut néanmoils
prendre soin de rechercher quel est I'auteur de la saisine, quelle est
la loi contestée, dâns sa totâlité ou dans certaiDs de ses éléments et
quel est ou quels sont les articles ou éléments du bloc de cotrstitu-
tiontalité qui sont concernrés par la décision. Comme darrs tout€
décision de justice, le sens de celle-ci, rejet, pour irrecevabilité ou
au fond, ou censure, pa ielle ou totale, de la loi, est essentiel à Ia
bonne coniprehension du texte.
La lecture attentive du texte [en falt les lectures) doit permettre
de rechercher les points principaux du texte, Ies problèmes qu'il
pose, les solutions qu'il appr:rte, les difâcultés d'interpÉtatior qu'il
souiève. Ceux-ci ne sont pas en nornbre infini. Mais iJ y en a en
principe plusieurs, ce qui r:blige à les organiser, c'est-à-dire à bâtir
un plan.

ll/ Recherche d'un plan de commentaire

Le commentaire de texte, quelle que soit la nature de celui-ci, ne doit
pas être considéré comme un exercice purenrent formel, car il consti-
tue un bon apprentissage de la }ecture-compréhension d'un texte, ce
que doit faire tout juriste, dans la plupart des r'lrétiers du droit.
Le commentaire est cependant plus qu'une lecture car il doit
faire apparaître les idées princlpaies d'un texte, le situer, expliquer
sa raison d'ôtre et ses motivations, apparentes ou cachées. Il est

13
20 Oroit constitutionnel

possible de porter un tugement sur ce texte, ce qui n interdit pas de

le critiquer. Le commentaire d'un texte ne consiste pas, en effet, à
seulernent indiquer que, par exemple et comme on le lit souvent,
des lignes 2 à 5 du premier paragraphe, I'auteur exprime telle ou
telle idée, et que dans les paragraphes 3 à S, c,est une autre id6e qui
est exposée. Ce travail, purement analytique, est peut-être le fruit
d'une prernière iecture du texte, ce n'est pas ce qui exigé d'ul véri-
table commentaire.
On peut ainsi estimer qu'un texte normatif, constitution ou loi,
n'apporte pas en lui-tnême les réponses aux quêstions qu,il est
censé résoudre. En bref, le comnentateur doit I'expliquer et ie lec-
teur du commentaire doit potrvoir connaître et cornprendre ce texte,
mêr:re s'il ne I'a pas lu. [.a clarté de l'exposition est encore, dans ce
type de sujet, essentielle.
En bonne logique, un plan de commentaire devrait comprendre
autânt de parties qu'il y a de problèmes à commenter dans Ie texte,
en les classalt par ordre d'importance. Les habitudes académiques
sont néanmoins favorables, pour le commeutaire comme pour Ia
dissertation, au plan en deux parties et delx sous-parties, trois
palties paraissant le uraximum acceptable. Au-delà, il est coqsidéré,
non sans raison, que l'esprit se perd dans la démonstratio! et que
le devoir n'a plus de fil directeur. Le respect de cette consigne
s'accolnpagDe du souci de f'aire des parties équilibrées entre elles,
Si, bien entendu, il n'est pas obligatoire qu'elles comprement exac-
tement le même nombre de lignes, il est pÉférable que le déséqui-
libre ne soit pas trop 5pand. Dans ce cas, ce dernier fait apparaitre
que le choix des questions à comrrrentff n'a pas été ludicieux
puisque le commentaire montre qu'il y a un vrai problème (la partie
dénesuré:nent longue) et un faux problème (la partie tronquée,
tlans laquelle il n'v a rien à dire.).
Compte tenu de cette contrâinte, le plan doit être articulé
autour des deux (ou trois) idées importantes du texte. Il arrive,
malheureusetnent trop peu souvent, que le texte soit lui-même
divisé en deux ou trois parties Iparagraphes, articles ile Constitution
ou de loi, considéraut d'une décision de justice...). Dâns cette hypo-
thèse, le plan du comrnentaire peut être le plan du texte, si réelle-
rnent lâ strlrcture formelle du texte correspond à la distinction au
fond des problèmes soulevés. [^a plus grande prudence s,impose
donc en la matière et il ne faut pas nécessairement se pÉcipiter sur
les apparences du texle pour guider le commentaire.

14
 Le commentaire de Gxte 2l

De la même manière, un texte long n,est pas nécessairement le

plus riche à commenter, car il peut être assez descriptif ou anecdo-
tique et un texte très court peut révéler de nombreuses idées. Il ne
faut pas, là non plus, se fier à la première impression.
Enfin et o priort, si deux ou trois textes sont proposés à la
réflexion, ce n'est sans doute pas pour qu'ils soient éfudiés séparé-
ment dans deux ou trols parties différentes du commentaire.
Lorsque la lecture attentive a permis de dégager d,assez nom-
breuses idées contenues ou suggérées dans le texte, il faut les classer
et ne retenir que les deux ou trcis principales qui constituent l,ossa-
ture logique du corntnentaire. eue faire des autres ? Si elles pré-
sentent ur lien ét'ident de connexité avec les idées principales, il
faut les présenter en même temps que ces dernières et elles consd-
tuent I'obiet assez nâturel d'une des sous-parties.
Si le texte à commenter est constitué des articles 20, 49 et 50 de
la Constitution de 19S8, la présentation du cas d'engagement de
responsabilité devant le Sénat contenu à I'alinéa 4 de I'article 49
pourrait constituer une partie du développement consacré au bica-
rnéralisme inégalitaire suggéré par ces différents articles.
Lorsque, en revanche, les idées nées au morrent de la lechre
appâraissent moins importantes à la réflexiou, il ne faut pas hésiter
à
les écarter du commentaire rédigé, sauf à les évoquer dans I,intmduc-
tion pour ne plus y revenir. Ce peut être le cas de questions de prû-
cédure, dans une décision de justice, quand celles-ci ne constituent
pas une des questions majeures du texte. Bien sûr, les choix
à opérer
à ce stade sont parfois délicats et tout est question d'appréciation
mais aussi d'habitude qui ne peut naître que d'un havailrégulier.
Lintroduction d'un commentahe de texte doit être plus facile à
réaliser que celle d'une dissettation et elle n,a pas besoin d,être aussi
étoffée que dans ce dernier cas. Elle consiste surtout à présenter le
texte: il est inrporlant de préciser sa date, ce qui perm;ttra d,indf
quer si, pal exemple pour une décision de justice, le texte est uDe
confirmation ou un r.evirernent. La date, si elle est ancien-ne, perrnet
de préciser d'emblée comment la question a évolué depuis ce texte,
Un texte sur le président de la République qui daterait d'avant t986
devrait ainsi ôtre éclair.é par la pratique de la cohabitation. Il est
aussi nécessairc de préciser sa nature, texte normatif ou opinion
doctrinale: dans le prernier cas, sa portée est plus grande car il a
vocation à changer le droit existant. Si I'auteur est un homme poli-

15
 22 Droitconstitutionnel

tique, un juriste ou un journaliste (parfois il peut âtre les trois à la

fois), il est bon de rappeler quelques éléments de biographie, afin
d'éclairer le texte, principalement si cette personne a joué un rôle
particulier dans la Édaction de ce texte. Si le texte à commenter est
un extrait du discours de Michel Debé devant le Conseil d'État le
27 aorit 1958, il ir:rporte de préciser quel rôle a joué M. DebÉ dans
l"écriture de la Constitution de 1958. Il arrive, lorsque l'auteur du texte
est peu connu, qrfule note précise quelques éléments de biographle'
Mais il vaut mieux ne pas trop compter sur cette mansuétude I En cas
de doute sur ia personnalité de l'auteur, la prudence s'impose et ne
riel dire est encore le plus sûr moyen de ne pas se tromper,
Lorsqu'il s'agit d'un extrait, il est important de le situer dans
son contexte, si celui-ci est censé être connu. Si, par exemple,
doivent être comnentés les articles de la Coustitution de 1958 attri-
buant au président de la République des pouvoirs dispensés du
coDtreseing, il est utile de rappeler dès I'introduction, qu'il existe
aussi des attributions qui nécessitent un cônbeseing. En ràgle géné-
rale, en présence d'une décision de justice, le sujet est donné de
telle manière que l'6venluel extrait fourni contient I'essentiel et que
le leste n'a pas besoin d'être commenté. ll en est de même dans le
cas d'un article doctrinal ou de journal. Essal'er de deviner la suite
de l'extrait du texte ou ce qui le précède, est un ieu dangereux et
inutile.
De fàçon classique, il est souvent rappelé qu'il n'est pas néces-
saire de faire une conclusion dans un commentaire. Comme le texte
se suffit normalement à lui-môme pour être donné à comrnenter, le
comnentaire suffit à sa compÉhensiol, sans qu'il soit besoin de
conclure. En effet, tout a été dit sur le texte dals le commentaire et
toute idée nouvelle suggérée à la fin sortirait du texte.

lll / Commenter n'eJt pas paraphraser

Der:x écueils maieurs guettent le commentateur'. L un et l'autre sont
autalt Édhibitoires. l,e premier consiste à s'évader du texte à un tel
point que celui-ci n'est que le prétexte à faire une dissertation et
qu'il est totalement oublié, La tentation est grande de procéder de
cette manière lorsque le texte n'évoque rien ou peu au commenta-
teur et qu'il pense que traiter de questions g6nérales qui auraient
ulr vâgue rapport avec le texte peut remplacer un commentaire. Il

16
 Le commentaire d€ text€ 23

vaut rnieux se persuader d'embl6e que le correcteur ne sera pas

dupe de cette solution qui n'en est pas une. Le second écueil esf de
ne rien apporter au texte et de se contenter de répéter ce qu'il
énonce, généralenent en rnoins bien exprimé : cela s'appelle dL la
parapbrase. Un des moyens pour éviter le premier dangàr passe par
le respect des consignes de lecture formulées ci-dessus.
Pour éviter la paraphrase, il faut se rappeler qu'un commentaire
doit < faire le tour > du texte, sans oublier un élément, mais tout en
le situant dans un ensemble et en formulant une opinion sur soa
contenu.
Ne pas paraphraser ne signifie pas que I'on doive oublier le
texte ni même, paribis, en citer des passages. Mais, là encore, la
mesure s'irnpose et recopier des extraits e:itiers du texte n'a jamais
constitué une bonne technique. l,e commentaire ne peut se limiter
à répéter ce qui est dir dans le texte, sans en tirer une appréciation
ou, au se[s premier du mot, un commentaire.
Si I'on prend I'exemple d'une décision du Conseil corstitution-
nel à commenter, il est par exemple utile de préciser si celle-ci est
récente ou non. Dans Ie premier cas, il faut se demander si cette
d6cision, novatrice en son temps. a été contredite ou non. Dans le
second cas, la question se pose de savoir si cette décision conûedit
une jurisprudence et sur quels poiuts, Il est cependant assez rare
qll'un commentaire d'une décision de justice ancienne qui ne fasse
plus iurisprudence soit proposé.
Il faut aussi être attentif aux modalités de la saisine (quelle
autorité de saisine panni celles qui peuvent le faire ? à quel moment
de ia procédure ?). Parfois, ces remarques ne nécessitent aucun
commentaire. Dans d'autres câs, cette question mérite de longs
développements : la première fbis qu'un président de la République
sera'amené à saisir le Conseil à propos d,une loi, ce qui constituera
une inDovation majeure du contentieux constitutionnel, ce poi[t
nécessitera uD colnmentaire sérieux, par exemple sur le rôle du
président au sein des institutions.
Ou pourra aussi indiquer que la loi qui fait I'objet de cette déc!
sion a été débattue longueurent dans I'opinion et au krlement, ce
qui souligne les enieux de la saisine. cornme pour les lois récentes
sul la justice ou la sécurité.
Lorsque le texte à cornmenter est un texte normatif, ii faut vei!
ler aux conditions de son édiction (vote par une ou deux assem-

17
24 Droitco,lstitutionnel

blées ? contreseinpi ou non ?). Là encore, ces éléments sont souvent

anodins et sans nouveauté majeure. Parfois, ils peuvent révéler des
problèrnes essentiels sur lesquels le commentaire doit mettre I'ac-
cent.
La lecture du texte est le plus sûr moyen de ne pas passer à côté
de ces points inportants. Dans une décision juridictionnelle, les
mots de liaison, qui ponctuent Ie raisonnement du juge fies expres-
sions < dès lors >, ou < considérant cependant > ou < il ressort des
pièces du dossier u) sont, en ràgJe gélérale, essentiels à la bonne
compréheusion du texte. ll en esl de même dans un article de doc-
trine ou de journal et les différeuts stades du raisonnement de
l'auteur doivert êhe remarqués et éventuellement commentés.
Le style même d'un auteur est parfois à commenter, sans se
livrer à une analyse linguistique ou gramrnaticale. Il arrive qu'un
hornme politique s'exprime de façon imagée ou par antiphrase et il
làut alors décrypter le sens réel de sa pensée. Le style fleuri du
général de Gaulle dans certaines conférences de presse en constitue
ulr bou exemple.
En présence d'un texte normatif, en principe plus concis et plus
abshait, il est parfois nécessaire de veiller à l'emploi de certains
lnots : < peut dissoudre > ne signiffe pas la même chose que < doit
dissoudre, ou o il dissout 'r. Lemploi de I'indicatif présent est le
signe d'une obligation, comme dans I'article 49, alinéa 1, de la
Constitutiorr: < l,e Premier ministre engage devant I'Assemblée
nationale la lesponsabilité du Gouvernernent >. Dans I'article 8, Ia
phrase n Le président de la République nomme le hemier ministre >
signifie que cette nomination par le président suffit à ce qu'une
personne soit désignée à cette fonction, et qu'il n a besoia d'aucune
confirmation ou de l'intervention d'aucune autre procédure. Ia
norniuation est parfaite dès qu'elle a été prononcée par le chef de
i'État. Le cornmeDtaire est donc aussi celui du sens des phrases, ce
qui justifie, une nouvelle fois, toute I'attention qui doit être apportée
à la bonne lecture du texte. Celle-ci, liée à des cormaissances suffr-
samment solides pour que soient mis en avant les points i:nportants
du texte, permet de vaincre les difficultés, réelles mais pas ilsur-
montables, du conmentaire de texte en droit constitutionnel.

18
 Indications bibliographiques (non exhaustives)

• Manuels

ARDANT PH. et MATHIEU B., Institutions politiques et droit constitutionnel, LGDJ, 32e éd., 2020
BOUDON J., Manuel de droit constitutionnel, t. 1, Théorie générale – Histoire – Régimes étrangers,
PUF, 2e éd., 2019
CHANTEBOUT B., Droit constitutionnel, Sirey, 33e éd., 2017
CONSTANTINESCO V. et PIERRE-CAPS S., Droit constitutionnel, PUF, 7e éd., 2016
DUHAMEL O. et TUSSEAU G., Droit constitutionnel et institutions politiques, Seuil, 5e éd., 2019
FAVOREU L. et al., Droit constitutionnel, Dalloz, 23e éd., 2020
GICQUEL J. et GICQUEL J.-E., Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestien, 34e éd.,
2020
PACTET P., MELIN-SOUCRAMANIEN F., Droit constitutionnel, Sirey, 39e éd., 2020
HAMON F. et TROPER M., Droit constitutionnel, LGDJ, 41e éd., 2020
ROUVILLOIS F., Droit constitutionnel, 2 t. (1. Fondements et pratiques, 6e éd., 2017 ; 2. La Ve
République, 6e éd., 2019), Flammarion
TURPIN D., Droit constitutionnel, PUF, 2e éd., 2007 (ancien mais toujours utile sur la théorie
générale de l’État)

V. aussi, pour une approche générale et synthétique de la discipline :

BARANGER D., Le droit constitutionnel, PUF, coll. « Que sais-je ? », 7e éd., 2017

• Traité
CHAGNOLLAUD D. et TROPER M., Traité international de droit constitutionnel, Dalloz, 3 t.
- t. 1 : Théorie de la Constitution, 2012
- t. 2 : Distribution des pouvoirs, 2012
- t. 3 : Suprématie de la Constitution, 2012

• Histoire constitutionnelle
BODINEAU P. et VERPEAUX M., Histoire constitutionnelle de la France, PUF, coll. « Que sais-je ? »,
6e éd., 2020
MORABITO M., Histoire constitutionnelle de la France de 1789 à nos jours, LGDJ, coll. « Précis
Domat », 16e éd., 2020

• Droit constitutionnel comparé

LAUVAUX PH., LE DIVELLEC A., Les grandes démocraties contemporaines, PUF, 4e éd., 2015
MENY Y. et SUREL Y., Politique comparée. Les démocraties, LGDJ, coll. « Précis Domat », 8e éd.,
2009

19
 • Textes constitutionnels
BOUDON J. et RIALS S., Textes constitutionnels étrangers, PUF, coll. « Que sais-je ? », 16e éd., 2017
GODECHOT J., Les Constitutions de la France depuis 1789 (accompagnées chacune d’une
présentation contextualisée), Flammarion, 2006
RIALS S., Textes constitutionnels français, PUF, coll. « Que sais-je ? », 31e éd., 2019

• Dictionnaires et lexiques
ALLAND D. et RIALS S. (DIR.), Dictionnaire de la culture juridique (v. spécialement les entrées
« Constitution et droit constitutionnel » et « Constitutionnalisme »), PUF, 2003
AVRIL P. et GICQUEL J., Lexique de droit constitutionnel, PUF, coll. « Que sais-je ? », 6e éd., 2020
DE VILLIERS M. et LE DIVELLEC A., Dictionnaire du droit constitutionnel, Sirey, 12e éd., 2020
MBONGO P., HERVOUËT F., SANTULLI C. (DIR.), Dictionnaire encyclopédique de l’État, Berger-
Levrault, 2014
MENY Y. et DUHAMEL O. (DIR.), Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992

• Ressources électroniques
- Sites officiels : Présidence de la République, Premier ministre, Assemblée nationale, Sénat, Conseil
constitutionnel (qui contient de nombreux dossiers, liens, textes constitutionnels français et
étrangers), mais aussi Commission européenne pour la démocratie par le droit (dite « Commission
de Venise »)
- Autres sites : v. notamment Jus Politicum. Revue de droit politique (revue en ligne) et le blog
associé à cette revue (JP blog)

20

CONSTITUTION
Constitution du 3 septembre
1791
Constitution de l’an I
(du 24 juin 1793)
Constitution de l’an III
(du 5 fructidor an III au 22 août
1795)
Constitution de l’an VIII
(du 22 frimaire an VIII au
13 décembre 1799)
Constitution de l’an X
(du Sénatus-Consulte du 14
thermidor an X au 8 août 1802)
Constitution de l’an XII
(du Sénatus-Consulte du 28
floréal an XII au 18 mai 1804)
Charte du 4 juin 1814
Acte additionnel aux
Constitutions de l’Empire
du 23 avril 1815
Charte du 14 août 1830
Constitution du 4 novembre
1848
POUVOIR LÉGISLATIF
Une assemblée unique :
l’Assemblée Nationale
Législative. Elle est puissante, a
l’initiative des lois et le pouvoir
de les faire : fixe les dépenses
publiques, etc.
Une assemblée unique, qui
« propose » les lois et « rend »
les décrets.
La législature est d’un an.
Deux Conseils :
a) Le Conseil des Cinq-Cents,
qui a l’initiative des lois ;
b) Le Conseil des Anciens, qui
les vote.
Le pouvoir de décision
appartient aux Cinq-Cents.
Quatre assemblées :
a) Le Conseil d’Etat par ailleurs
Conseil du Gouvernement,
propose les lois ;
b) Le Tribunat (100 membres)
les discute ;
c) Le Corps législatif (300
membres) les vote sans les
discuter ;
d) Le Sénat (80 membres)
gardien de la Constitution.
Même organisation que ci-
dessus, sauf que le Sénat a ses
pouvoirs renforcés, et que le
Tribunat est réduit à 50
membres.
Maintien des organismes ci-
dessus, avec prééminence du
Sénat, dont sont membres les
princes français, les grands
dignitaires, etc.
Le Sénatus-Consulte du 18 août
1807 supprime le Tribunat.
Deux Chambres :
a) La Chambre des Pairs, dont
certains membres sont nommés
à vie par le roi, d’autres
héréditaires ;
b) La Chambre des Députés
des départements, élus par les
collèges électoraux pour sept
ans.
Deux Chambres :
a) La Chambre des Pairs ;
b) La Chambre des
Représentants.
Deux Chambres :
a) La Chambre des Pairs , dont
les séances deviennent
publiques. L’hérédité de la pairie
sera par ailleurs abolie par la loi
du 22 décembre 1830.
b) La Chambre des Députés,
qui désigne son président pour
cinq ans.
Une Chambre unique :
l’Assemblée Législative, élue
pour trois ans, comprenant 750
membres.
POUVOIR EXÉCUTIF
Le Roi.
A l’exclusivité du pouvoir exécutif.
Désigne seul les ministres, est
délégué à la sûreté extérieure du
royaume. En matière législative, a le
droit de veto.
Un Conseil exécutif de 24
membres, simple intermédiaire entre
les « agents en chef de
l’Administration » et l’Assemblée.
Un collège de 5 membres : le
Directoire.
Le Directoire est nommé par le Corps
législatif. Il gouverne, possède le
pouvoir réglementaire, mais
n’administre pas.
Trois Consuls.
Nommés pour dix ans, constituent le
Gouvernement.
Le Premier Consul a seul les
pouvoirs de décision.
Le Consulat à vie pour Bonaparte
qui, pratiquement, nomme ses
collègues et son éventuel
successeur, a le droit de ratifier les
traités de paix et d’alliance.
L’Empereur.
Institution de l’Empire héréditaire au
profit de Napoléon Bonaparte.
Le Roi.
Propose la loi, la sanctionne et la
promulgue. Il a seul le pouvoir
exécutif et peut dissoudre la
Chambre des Députés.
Entre les Chambres et le roi se
situent les ministres : le ministère ou
cabinet devient un organe autonome.
L’Empereur.
Le Roi.
Partage avec les Chambres,
désormais, l’initiative des lois. Voit
préciser et limiter son pouvoir
réglementaire.
Le Président de la République, élu
pour quatre ans. C’est le Chef unique
de l’exécutif ; mais dans plusieurs
cas on lui impose la collaboration du
Conseil d’Etat.
21
COLLÈGE ÉLECTORAL
L’élection des membres
de l’Assemblée nationale
a lieu à deux degrés, par
l’intermédiaire des
assemblées primaires et
des assemblées
électorales.
Des assemblées
primaires procèdent
directement à l’élection
des députés.
Retour au régime
censitaire et réapparition
de la distinction entre les
assemblées primaires et
les assemblées
électorales.
Le suffrage de censitaire,
redevient universel. En
revanche, la fonction du
corps électoral est
considérablement réduite
par le système des listes
(liste de confiance
communale,
départementale et
nationale).
Le Corps électoral se voit Renforcement du
rendre, au moins en Gouvernement personnel.
principe, la fonction
d’élire.
Pas de nouveau
remaniement.
Le Corps électoral est
censitaire.
Pour être électeur, il faut
payer 300 francs-or
d’impôts directs, et avoir
30 ans d’âge.
Le Corps électoral est
élargi.
On est électeur à 25 ans,
éligible à 30.
Le cens est ramené de
300 à 200 francs.
Le suffrage universel est
institué ; il suffit pour être
électeur d’avoir 21 ans et
de jouir de ses droits
civils et politiques. Le
Corps électoral élit
l’Assemblée et le
Président.
FONDEMENTS et
CARACTÉRISTIQUES
Cette constitution est basée
sur le principe de la
souveraineté nationale et
celui de la séparation des
pouvoirs. Le régime institué
est un régime représentatif.
Institution de la République
et proclamation de la
souveraineté du peuple.
Retour aux principes de
1791 (séparation des
pouvoirs et régime
représentatif). Mais on
maintient la forme
républicaine. Principe de la
souveraineté nationale.
Par cette constitution
survivent altérés, les
principes révolutionnaires
(République, souveraineté
nationale).
Mais la primauté est au
Gouvernement,
représentant de la Nation
qui lui confie le pouvoir au
moyen du plébiscite.
Consacre la dictature
napoléonienne.
Toutefois survit l’affirmation
de la souveraineté
nationale.
Cette charte a un caractère
réactionnaire. Elle est
« octroyée » par le roi à son
peuple. Elle consacre le
principe de la souveraineté
royale : en fait, elle établit
une monarchie limitée,
basée sur la représentation
censitaire et sur le concours
des pouvoirs.
C’est « L’Empire selon la
Charte ».
La Charte de 1830 institue
une monarchie
révolutionnaire, basée sur la
souveraineté nationale. La
royauté n’est plus que
représentative ; le
parlementarisme est
« dualiste ».
Ce nouveau régime
républicain est
représentatif : sont
proclamés la souveraineté
populaire et le principe de la
séparation des pouvoirs.
Constitution de l’an 1852
(Sénatus Consulte du 14 janv.
1852, modifié par les sénatus-
consulte des 2 fév. 1861, 31
déc. 1861, 18 juillet 1866,
8 sept. 1869 et 21 mai 1870,
ainsi que par diverses lois)
Constitution de 1875 (lois
constitutionnelles des 24, 25
février et 16 juillet 1875,
modifiées par les lois des 29
er
juillet 1879 et 1 août1884)
Loi constitutionnelle du 10
juillet 1940 (Actes
constitutionnels de 1940, 1941
et 1942)
Loi constitutionnelle du 2
novembre 1945
Constitution du 27 octobre
1946 (modifiée par la loi
constitutionnelle du 7
décembre 1954)
Trois Assemblées :
a) Le Conseil d’Etat soutient
devant les Chambres les projets
de lois du Gouvernement ;
b) Le Corps Législatif (260
députés élus pour six ans)
sanctionne la loi plus qu’il ne la
fait ;
c) Le Sénat, inamovible, est le
gardien de la Constitution et des
libertés publiques.
Deux Chambres :
a) La Chambre des Députés ;
b) Le Sénat.
L’initiative des lois leur appartient
concurremment au Président de
la République. Tant qu’il n’y a
pas accord entre les deux
chambres, leurs décisions sont
sans effet, et la « navette » se
poursuit.
Le Chef de l’Etat en Conseil
des Ministres, en attendant la
formation de nouvelles
assemblées ; à partir de 1942, le
Chef du Gouvernement.
Une Chambre unique :
l’Assemblée Nationale
Constituante, chargée
d’élaborer la nouvelle
Constitution.
Elle nomme le Chef du
Gouvernement et partage avec
lui l’initiative des lois.
Le Parlement se compose de
l’Assemblée nationale et du
Conseil de la République. Deux
assemblées : le Conseil
économique et l’Assemblée de
l’Union française jouent un rôle
consultatif.
D’abord le Prince-Président, Louis
Napoléon Bonaparte, élu pour dix
ans ; puis l’Empereur (Sénatus-
Consulte du 7 novembre 1852).
Son rôle est de gouverner.
Il peut prendre l’initiative des lois
ordinaires, et promulgue tous les
textes. Les ministres ne dépendent
que de lui.
Le Président de la République élu
pour sept ans par les deux
Chambres réunies en Congrès. Il
nomme les ministres, délibère et
décide avec eux de l’action
gouvernementale. Tous ses actes
doivent être contresignés. Il peut
dissoudre la Chambre des Députés
avec l’assentiment du Sénat.
Le Chef de l’Etat, à partir de 1942,
le Chef du Gouvernement nommé
par lui et responsable devant lui. Ils
ont la plénitude du pouvoir
gouvernemental.
Le Gouvernement, qui outre son
pouvoir exécutif, promulgue les lois
et peut demander à l’Assemblée une
seconde délibération.
Le Président de la République et
le Conseil des Ministres.
22
Le suffrage universel est
maintenu.
Il s’exerce de deux
façons, soit par le
plébiscite (constituant ou
personnel), soit par
l’élection des Députés au
corps législatif.
La Chambre des
Députés est nommée par
le suffrage universel
direct (le droit de vote est
toutefois suspendu pour
les militaires). L’élection
est majoritaire.
Les Sénateurs sont élus
au suffrage universel
indirect.
Un texte ultérieur devrait
fixer le mode d’élection
des nouvelles
assemblées, à laquelle il
ne fut jamais procédé.
La loi de 1945 fait
disparaître les deux
restrictions essentielles
mises à l’universalité du
suffrage : institue
l’électorat pour les
femmes et rend aux
militaires le droit de vote.
L’Assemblée nationale Cette Constitution définit les
est élue au suffrage institutions de la France et
universel direct (scrutin de l’Union française.
de liste départemental
majoritaire à un tour avec
apparentement et vote
préférentiel). Le Conseil
de la République est élu
au S.U. indirect.
La Restauration impériale
amène un régime de
césarisme démocratique qui
évoluera à partir de 1860,
vers le libéralisme.
Le scrutin adopté est le
scrutin uninominal.
Cette constitution ne
comporte aucun élément
spécifiquement nouveau.
République, souveraineté
nationale, parlementaire ont
existé antérieurement ;
régime représentatif,
gouvernement.
L’innovation réside dans
leur réunion.
Régime dont le principe est
celui d’un Etat autoritaire et
caractérisé par la
personnalisation,
l’affranchissement et la
concentration de l’autorité.
Cette Constitution fixe le
régime provisoire de la
France jusqu’à l’entrée en
vigueur de la Constitution
définitive.
 Université Paris 8

Introduction au Droit constitutionnel

(Semestre I)

Séance de travaux dirigés n° 2 : La Constitution

Puisque ces mystères nous dépassent, feignons d’en être l’organisateur.

Jean Cocteau

Document n° 1. « Constitution », dans De Villiers M., Le Divellec A.,

Dictionnaire du droit constitutionnel, Sirey, 10e éd., 2015, p. 73-78.

Document n° 2. Bryce, J., « Constitutions souples et constitutions rigides »,

conférence prononcée en 1884 à l’Université d’Oxford (extraits)

Document n° 3. Kelsen, H., Théorie pure du droit, trad. par Ch. Eisenmann,
Dalloz, 1962, p. 299-302 (extraits).

Document n° 4. Bastid, P., L’idée de Constitution, 1962, rééd. Economica 1985, p.

186.

Document n° 5. Mény, Y., « Constitutionnalisme », dans Y. Mény, O. Duhamel,

dir., Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, p. 212-213 (extraits).

Document n° 6. Beaud, O., « Constitution et constitutionnalisme », dans P.

Raynaud, S. Rials, dir., Dictionnaire de philosophie politique, PUF, 1996, p. 117-
126 (extraits).

Document n° 7. Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 et

Constitution du 3 septembre 1791 (extraits).

Dissertation : « Les fonctions de la Constitution »

23
Document n° 1. « Constitution », dans De Villiers M., Le Divellec A.,
Dictionnaire du droit constitutionnel, Sirey, 10e éd., 2015, p. 73-78.

La notion qui a donné son nom à la discipline du « droit constitutionnel » est polysémique et peut
être appréhendée de diverses manières, qu'il convient d'utiliser de concert.

1. Constitution descriptive

Historiquement, en premier lieu, la Constitution a d'abord désigné un certain état de fait, un

ensemble d'agencements et de relations par lesquels s'exerçait une domination au sein d'une
collectivité humaine quelconque. De ce point de vue, il n'y a pas de société, grande ou petite,
publique ou privée, qui n'ait une forme d'organisation de son autorité interne (par exemple, la
manière dont ses dirigeants accèdent au pouvoir). On sait ainsi ce que les techniques
constitutionnelles et électorales doivent aux pratiques très anciennes des ordres religieux.
Essentiellement descriptive, cette notion renvoyait à un certain type d'ordre au sein d'un corps
politique. De toutes les sociétés, celle qui a donné ses lettres de noblesse au droit constitutionnel
est la société politique organisée sous la forme de l’État moderne, apparu en Europe à partir du
XVIe siècle. La Constitution apparaît alors comme la façon dont l’État est effectivement gouverné.
On peut, par extension, qualifier la constitution ainsi comprise de « système politique » ou encore
de « constitution réelle ».

2. Constitution normative

Dans une deuxième approche, la Constitution renvoie à l'idée de contrainte, d'obligation. Elle ne
désigne plus exclusivement un état de fait mais un certain ordre qui doit être, qui est censé se
produire (même si cela ne correspond pas tout à fait à la réalité). Elle fait alors plus intimement
corps avec l'idée de droit, de normativité. Ainsi comprise, la Constitution est un ensemble de règles,
principalement (mais non exclusivement) juridiques, écrites ou non, qui prétendent poser un
certain type d'organisation politique, énoncer des principes la structurant, créer ou reconnaître
des institutions, prescrire des obligations et des procédures. Cette conception repose en grande
partie sur l'idée de volonté. Cette idée permet d'imputer le caractère obligatoire d'une
Constitution. Cette volonté peut être très évanescente ou très implicite, notamment lorsque la
Constitution est vue comme un legs de l'histoire.
Ainsi pour une constitution dite « coutumière » comme celle de la Grande-Bretagne : œuvre du
temps, façonnée par les traditions, elle n'en comporte pas moins des aspects contraignants pour
les gouvernants (qu'il s'agisse de lois écrites votées par le Parlement, ou bien de coutumes, c'est-
à-dire de véritables règles de droit mais non écrites, auxquelles il faut ajouter les « conventions de
la constitution », c'est-à-dire des règles politiques précisant la façon dont les organes doivent
exercer leurs compétences. Au contraire, la volonté peut être plus explicite et exprimée de façon
solennelle. Il était ainsi fréquent, jadis, que la constitution d'un État repose sur un pacte ou un
contrat (par exemple, entre le monarque et le peuple ou ses représentants). À l'époque moderne,
la constitution est le plus souvent réputée être l'expression de la volonté unique d'un souverain
(ainsi notamment de monarques qui, au XIXe siècle, ont octroyé un texte constitutionnel ; de même,
en démocratie, le peuple est réputé avoir « voulu » la constitution), que l'on peut appeler le pouvoir
constituant.

3. Constitution écrite

Divers courants de pensée (notamment le protestantisme, le rationalisme et une certaine pensée

démocratique) ont convergé, à partir du XVIe siècle, pour privilégier la mise sous forme écrite des

24
règles constitutionnelles auxquelles on souhaitait donner un caractère obligatoire.
L'expérience américaine est ici particulièrement importante : elle a développé l'idée qu'une
constitution devait être écrite et même consignée dans un document solennel. C'est ainsi que dès
leur fondation au XVIIe siècle, les colonies d'Amérique du Nord puis, en 1787, les États-Unis
d'Amérique eux-mêmes, se dotent de constitutions écrites. À partir de 1789, cette idée est reprise
en France et va progressivement gagner la plus grande partie de l'Europe puis du reste du monde
aux siècles suivants. Aujourd'hui, dans chaque État, de très nombreuses règles constitutionnelles
sont écrites. Mais elles n'épuisent pas le sens de la Constitution.

4. Constitution matérielle et constitution formelle

• Au sens matériel, c'est-à-dire envisagée sous l'angle de sa matière, de son contenu, la

constitution désigne l'ensemble des règles juridiques selon lesquelles les gouvernants
exercent l'autorité au nom de l'État. Il est délicat de déterminer très précisément le
périmètre d'une constitution matérielle. On considère généralement qu'elle inclut les règles
gouvernant les institutions politiques ainsi que, dans l'esprit du constitutionnalisme libéral
moderne, les droits et libertés essentiels reconnus aux individus (droits de l'Homme, droits
fondamentaux). Ces règles peuvent avoir un statut très différent : être écrites ou non, avoir
une valeur juridique différenciée (certaines seront juridiquement supérieures à d'autres).
Tout État moderne possède une constitution au sens matériel.
• Au sens formel (c'est-à-dire envisagée sous l'angle de sa forme), en revanche, la constitution
désigne un acte écrit consigné dans un document solennel unique (la Constitution fédérale
américaine et la Constitution française actuelle en sont deux exemples ; en revanche, la
Constitution du Royaume-Uni n'est pas formelle car si elle comporte, elle aussi, quelques
textes écrits, ils ne sont pas rassemblés dans un document unique et l'essentiel des règles
de droit constitutionnel britannique sont coutumières ou conventionnelles). Ce document
peut porter des noms divers : « constitution », « charte », comme en France en 1814,
« statut », ou encore « loi fondamentale » comme en Allemagne depuis 1949. Certains cas
sont moins nets : ainsi, la « Constitution » de la IIIe République se composait de trois
« lois » (écrites) distinctes, l'une « relative à l'organisation des pouvoirs publics », une autre
« relative à l'organisation du Sénat », la dernière « sur les rapports entre pouvoirs publics ».
De même, Israël ne possède pas un document unique appelé constitution mais plusieurs
« lois fondamentales » écrites adoptées à des dates différentes et réglant des sujets
différents (l'organisation du Parlement, le président de l'État, le gouvernement, le budget de
l'État, la justice, etc.). Dans la France de la Ve République, le « bloc de constitutionnalité » a
peu à peu débordé très largement la Constitution formelle promulguée le 4 octobre 1958.

La constitution matérielle et la constitution formelle se correspondent dans une très large mesure.
Toutefois, il n'y a jamais identité totale entre elles : outre des règles non écrites, de nombreuses
règles écrites matériellement constitutionnelles sont placées en dehors de la constitution formelle
(ainsi, par exemple, les règles relatives à l'élection des députés et sénateurs en France sont
consignées dans des lois organiques et ordinaires). À l'inverse, il arrive que soient intégrées dans
une constitution formelle des dispositions dont l'objet n'est manifestement pas constitutionnel.
Ainsi, par exemple, la Constitution fédérale suisse de 1874 contenait-elle depuis 1893 un article
interdisant de « saigner les animaux de boucherie sans les avoir étourdis préalablement ». La
tendance contemporaine est de multiplier les dispositions de détail dans les constitutions écrites,
même si leur objet n'est pas matériellement constitutionnel.

25
5. Constitution souple (ou flexible) et constitution rigide
Il convient de souligner que, contrairement à une erreur répandue, la constitution formelle ne
possède pas toujours une valeur juridique supérieure aux autres règles de droit dans un ordre
juridique donné. Certaines constitutions formelles peuvent être qualifiées de « souples » (ou
« flexibles »), parce qu'une simple loi suffit en principe à les modifier. Tel était par exemple le cas
des Chartes constitutionnelles françaises de 1814 et 1830, ou encore du Statut Albertin italien de
1848. À l'inverse, sont qualifiées de « rigides » les constitutions qui ne peuvent être modifiées que
par une loi spéciale, adoptée selon des exigences différentes de celles imposées aux lois ordinaires
(on parle alors de loi constitutionnelle au sens formel). Ce type de constitution est le plus répandu
aujourd’hui dans le monde. (Il existe quelques cas, rares, de pays dans lesquels la constitution est
essentiellement souple, mais comporte certaines dispositions « rigides », comme en Nouvelle-
Zélande). L'idée fondamentale des constitutions rigides est la volonté de faire échapper les règles
essentielles d'un État aux caprices des gouvernants d'un jour. Elle vise à donner un caractère
suprême aux principes et règles « voulus » par le pouvoir constituant (originel ou dérivé). On
considérait naguère qu'un système de « balance des pouvoirs » suffisait à assurer celui-ci. Puis s'est
peu à peu imposée l'idée que cette primauté pouvait être mieux assurée par la justice
constitutionnelle et en particulier le contrôle de constitutionnalité des lois, qui se sont développées
dans un grand nombre de pays au XXe siècle.
Mais le degré de « rigidité » peut varier considérablement. La procédure de révision de la
Constitution fédérale aux États-Unis est ainsi particulièrement lourde. Quoique moins complexe,
celle de la Constitution française de 1958 l'est également (art. C 89). En revanche, la Loi
fondamentale allemande de 1949 impose seulement une loi parlementaire adoptée à la majorité
des deux tiers des voix dans chacune des deux chambres du Parlement. Compte tenu de cette
diversité, on pourrait, par exemple, distinguer parmi les constitutions rigides, celles dont la
modification suppose obligatoirement l'intervention du peuple dans le processus (soit par un
référendum obligatoire, comme en Suisse ou au Danemark, soit par de nouvelles élections
parlementaires, comme aux Pays-Bas ou en Finlande), ou bien son intervention facultative (par ex.
France et Italie) et celles pour lesquelles la révision est exclusivement opérée par les organes
représentatifs constitués, même si les exigences requises sont modifiées par rapport à la procédure
législative ordinaire (par ex. Allemagne, Portugal).
Il arrive enfin que des lois constitutionnelles formelles soient votées sans être placées dans la
constitution formelle rigide (cela est très fréquent, par exemple, en Autriche ou au Canada).

6. Constitution vivante
Une constitution ne se réduit jamais complètement à sa forme, au statut technique de ses
dispositions. Même s'il existe un document écrit solennel censé regrouper les principales règles
d'organisation du pouvoir, il doit toujours être complété par d'autres éléments :
• les textes secondaires (par ex. en France, les lois organiques, les règlements des assemblées
et même des lois ordinaires comme la loi fixant le mode de scrutin pour l'élection des
députés) ;
• les règles non écrites, soit juridiques (les coutumes), soit politiques (les conventions), ainsi
d'autre part que les pratiques, usages et comportements des acteurs constitutionnels c'est-
à-dire l'application qui est faite de la Constitution : ce sont des éléments qui révèlent le vrai
visage d'une constitution. La question du statut juridique de ces règles et pratiques est une
des questions les plus délicates qui se posent en droit constitutionnel ;
• les décisions de la jurisprudence. Qu'il s'agisse, selon les cas, des décisions d'un juge ordinaire
ou bien d'un juge spécialisé dans la protection des règles constitutionnelles, on peut

26
 constater que la jurisprudence constitutionnelle modifie, de façon très substantielle, le
contenu et la signification des constitutions, en particulier des constitutions écrites. En
dégageant des principes non-écrits ou bien en interprétant des dispositions écrites, la
jurisprudence constitue aujourd’hui une source de plus en plus importante du droit
constitutionnel.

En somme, pour appréhender utilement le phénomène constitutionnel, on peut considérer qu'une

constitution s'apparente sans doute davantage à un « ordre constitutionnel » complexe, qu'à une
norme suprême. En tout état de cause, loin d'être statique (même lorsque prédomine
essentiellement l'écrit), la constitution fait l'objet d'un travail continuel de redéfinition par les
acteurs du jeu constitutionnel, attestant par là que le droit constitutionnel est marqué par une
dynamique particulière et constitue un droit irréductiblement politique.

Document n° 2. Bryce, J., « Constitutions souples et constitutions

rigides », conférence prononcée en 1884 à l’Université d’Oxford
(extraits)
II. LA CLASSIFICATION TRADITIONNELLE DES CONSTITUTIONS
La classification ancienne des Constitutions qui est parvenue jusqu’à nous, est fondée sur la
distinction entre le droit écrit et le droit non écrit, qui est elle-même une distinction mal formulée
et qui prête à confusion, parce que le ius non scriptum est censé désigner les coutumes : et lorsque
les coutumes sont consignées par écrit, elles ne peuvent que difficilement continuer d’être
considérées comme « non écrites ». Cette classification propose de ranger dans la catégorie des
Constitutions écrites toutes ces Constitutions qui sont expressément exposées dans un document
ou un ensemble de documents dotés d’une importance particulière ; de même, sont classées dans
la catégorie des Constitutions non écrites, celles dont la naissance [began] ne résulte pas d’un
accord formel, mais de la pratique [usage]. Ces usages qui vivaient dans les souvenirs des hommes
et qui, même quand ils ont été dans une grande mesure définis et mis à l’abri de l’erreur par leur
mise par écrit, sont entendus comme renfermant le produit de l’observation des hommes, et ces
derniers continueront vraisemblablement de les observer, mais non de la même manière que
lorsqu’ils se lient formellement par une loi.
Cependant, le choix de ces termes n’est pas totalement satisfaisant, bien que la distinction qu’ils
visent à établir corresponde à une distinction tout à fait réelle. La ligne distinctive entre les deux
types de Constitution qu’ils essaient d’établir est une ligne qui n’est ni claire, ni nette, car dans
toutes les Constitutions écrites il existe et il doit y exister, comme nous le verrons dans le présent
essai, un élément de pratique non écrite ; tandis que dans ces prétendues Constitutions non écrites,
on a tendance à considérer comme obligatoire la trace écrite de la coutume ou du précédent. Ces
traces écrites équivalent presque une loi formellement adoptée. De surcroît, les Constitutions non
écrites, bien qu’elles se soient formées à partir de coutumes, contiennent pourtant toujours des
lois. En outre, ces noms, qui se fondent sur une distinction superficielle, ignorent une autre
distinction proposée par le présent essai. Essayons donc de trouver une meilleure classification.
Si nous examinons les Constitutions en général, dans le passé ainsi que dans le présent, nous
constaterons qu’elles correspondent à l’un ou l’autre de ces deux types constitutionnels
principaux. Comme elles connaissent un développement qui leur est propre, elles en diffèrent à la
fois dans leur forme et dans leur contenu. Elles se composent d’une variété de textes spécifiques
ou d’accords d’époques différentes, qui peuvent provenir de sources diverses, mélangés avec des
règles coutumières issues exclusivement de la tradition ou d’un précédent, auxquelles on accorde
une autorité pratiquement égale. D’autres Constitutions sont l’œuvre d’un travail conscient, c’est-

27
à -dire qu’elles résultent d’un effort volontaire de la part de l’État d’établir une fois pour toutes un
corps de règles cohérentes sous lesquelles son gouvernement devrait être établi et conduit. […]
Pourtant la frontière entre ces deux types n’est pas toujours très claire. […] Il est donc souhaitable
de parvenir à un test ou à un critère plus précis et plus fin grâce auxquels on pourrait distinguer
les deux types de constitution qui viennent d’être décrits en des termes généraux.

III. PROPOSITION D’UNE NOUVELLE CLASSIFICATION DES CONSTITUTIONS

Un tel critère pourrait être identifié dans la relation que chaque Constitution entretient avec les
lois ordinaires de l’État et avec l’autorité ordinaire qui promulgue ces lois. Certaines Constitutions,
y compris toutes celles qui appartiennent au type ancien ou de Common Law, sont au même niveau
que toutes les autres lois du pays, qu’elles existent exclusivement sous la forme des lois ordinaires
ou sous la forme de décisions enregistrées, définissant ou confirmant une coutume. Les
Constitutions de ce type proviennent des mêmes autorités qui élaborent les lois ordinaires et elles
sont promulguées ou abrogées de la même manière que ces lois ordinaires. Dans ce cas, le terme
« Constitution » ne désigne rien de plus que toutes celles parmi des lois et des coutumes du pays
qui déterminent également la forme et l’organisation de son système politique. Et (comme il
apparaîtra plus bas), il est souvent difficile de dire d’une loi particulière si elle fait partie ou non de
la constitution politique.
Les autres Constitutions, la plupart d’entre elles appartient au genre nouveau ou de droit écrit
(statutory class), se situent au-dessus des autres lois du pays qu’elles régissent. Le (ou les) actes
juridiques dans lesquels une telle constitution s’incarne, émanent d’une source distincte de celle
des autres lois, sont abrogés d’une manière différente et possèdent une autorité supérieure à elles.
Elle est adoptée, non par l’autorité législative ordinaire, mais par une personne ou un corps en
quelque sorte supérieur ou spécialement habilité. Si elle est susceptible de changer, elle ne peut
être modifiée que par cette autorité ou par cette personne spéciale ou ce corps spécial. Lorsque
l’une de ses dispositions est en conflit avec une quelconque disposition de la loi ordinaire, elle
prévaut et la loi ordinaire doit être écartée.
[…] J’ai cherché dans de nombreux domaines afin de trouver des termes, des termes
nécessairement métaphoriques, qui conviendraient pour décrire ces deux types de Constitution.
[…] Les Constitutions primitives pourraient être qualifiées de flexibles (Flexible), parce qu’elles ont
une certaine élasticité, qu’elles peuvent être infléchies et changées dans leur forme tout en gardant
leurs principales caractéristiques. Les Constitutions modernes ne le peuvent pas, car leurs
dispositions sont fixes et figées. Par conséquent, elles pourraient être qualifiées de constitutions
rigides (Rigid constitutions) : je propose donc d’utiliser ces deux appellations pour les besoins de
cette étude.

Document 3. Kelsen, H., Théorie pure du droit, trad. par Ch.

Eisenmann, Dalloz, 1962, p. 299-302 (extraits).
« […]. Dans les développements précédents, on a déjà évoqué à mainte reprise cette particularité
que présente le droit de régler lui-même sa propre création. On peut distinguer deux modalités
différentes de ce règlement. Parfois, il porte uniquement sur la procédure : des normes
déterminent exclusivement la procédure selon laquelle d’autres normes devront être créées.
Parfois, il va plus loin et porte également sur le fond : des normes déterminent – jusqu’à un certain
point – le contenu, le fond d’autres normes dont elles prévoient la création. On a déjà analysé le
rapport entre les normes qui réglementent la création d’autres normes et ces autres normes : en
accord avec le caractère dynamique de l’unité des ordres juridiques, une norme est valable si et
parce qu’elle a été créée d’une certaine façon, celle que détermine une autre norme ; cette dernière
constitue ainsi le fondement immédiat de la validité de la première. Pour exprimer la relation en

28
question, on peut utiliser l’image spatiale de la hiérarchie, du rapport de supériorité-subordination :
la norme qui règle la création est la norme supérieure, la norme créée conformément à ses
dispositions est la norme inférieure. L’ordre juridique n’est pas un système de normes juridiques
placées toutes au même rang, mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou
hiérarchie formée (pour ainsi dire) d’un certain nombre d’étages ou couches de normes juridiques.
Son unité résulte de la connexion entre éléments qui découle du fait que la validité d’une norme
qui est créée conformément à une autre norme repose sur celle-ci ; qu’à son tour, la création de
cette dernière a été elle aussi réglée par d’autres, qui constituent à leur tour le fondement de sa
validité ; et cette démarche régressive débouche finalement sur la norme fondamentale – norme
supposée. La norme fondamentale hypothétique – en ce sens – est par conséquent le fondement
de validité suprême, qui fonde et scelle l’unité de ce système de création.
Commençons par raisonner uniquement sur les ordres juridiques étatiques. Si l’on s’en tient aux
seules normes positives, le degré suprême de ces ordres est formé par leur Constitution. Il faut
entendre ici ce terme en un sens matériel ; où il se définit : la norme positive ou les normes
positives qui règlent la création des normes juridiques générales. La Constitution ainsi entendue
peut être créée soit par la voie de coutume, soit par un acte ayant cet objet et ayant pour auteurs
un individu ou plusieurs individus, autrement dit : par acte de législation. Dans le second cas, elle
est toujours consignée dans un document ; pour cette raison, on l’appelle une Constitution ‘écrite’ ;
alors que la Constitution coutumière est une Constitution non-écrite. Il se peut aussi qu’une
Constitution au sens matériel se compose pour partie de normes légiférées et écrites, pour partie
de normes coutumières et non-écrites. Il est également possible que les normes d’une Constitution
créée coutumièrement soient codifiées à un moment donné ; si cette codification est l’œuvre d’un
organe de création du droit et a par suite un caractère obligatoire, la Constitution née coutumière
devient une Constitution écrite.
Le terme Constitution est pris aussi en un sens formel : la Constitution au sens formel est
un document qualifié de Constitution, qui – en tant que Constitution écrite – contient non
seulement des normes qui règlent la création des normes juridiques générales, c’est-à-dire la
législation, mais également des normes qui se rapportent à d’autres objets politiquement
importants, et, en outre, des dispositions aux termes desquelles les normes contenues dans ce
document ne peuvent pas être abrogées ou modifiées de la même façon que les lois ordinaires,
mais seulement par une procédure particulière, à des conditions de difficulté accrue. Ces
dispositions représentent la forme constitutionnelle ; en tant que forme, cette forme
constitutionnelle peut recevoir n’importe quel contenu, et elle sert en première ligne à stabiliser
les normes que l’on a appelées la Constitution matérielle, et qui sont la base positive de l’ensemble
de l’ordre juridique étatique ».

Document n° 4. Bastid, P., L’idée de Constitution, 1962, rééd.

Economica 1985, p. 186.
Chez tous les États nouveaux, il est naturel que l’exercice du pouvoir constituant suscite
l’enthousiasme. C’est évidemment la manifestation la plus haute de l’indépendance nationale. Tous
les peuples récemment promus à une vie autonome ont échafaudé des constitutions, qui n’ont
quelquefois qu’une valeur théorique, mais dont la rédaction atteste devant le monde leur existence.
Cet état d’esprit est peu différent de celui des promoteurs du constitutionnalisme moderne qui
ont célébré de la même manière l’avènement de leur pays à la liberté. Une foi généreuse et naïve
les animait dans la vertu des textes fondamentaux édictés par leurs soins. À d’autres époques
encore, nous avons vu réapparaître chez nous la confiance en la valeur des constitutions. Toutefois,
elle a été alors moins générale et elle n’a guère animé que les réformateurs de principe.

29
 Cependant, si la masse des citoyens n’a pas attribué les mêmes bienfaits à l’existence de tel
ou tel texte constitutionnel, elle a été portée à le rendre responsable des maux survenus à l’État.
Lorsque les choses vont mal, on s’en prend à la constitution, ce qui prouve bien malgré tout
l’importance que par instinct, on lui attache. On a imputé à celle de 1875 la défaite de 1940 et à
celle de 1946 la guerre d’Algérie. On mettrait sans doute de nouvelles catastrophes sur le compte
de celle de 1958.
Il y a dans tout cela une grande part d’illusion. La fièvre constituante – la superstition
constitutionnelle – est certainement une maladie, dont la France a plus souffert que n’importe quel
autre pays. Cela ne signifie pas que toutes les constitutions s’équivalent. Il en est de bonnes et il en
est de mauvaises. Les meilleures sont les moins ambitieuses, celles qui ne prétendent pas enserrer
la vie nationale dans un carcan, celles qui font oublier leur existence. Toujours est-il qu’il convient
de ne s’exagérer ni les vices, ni les vertus d’un texte fondamental déterminé. Aucun n’a jamais
transformé les mœurs d’une nation, n’a jamais réussi ni à les améliorer, ni à les corrompre. Et le
moins qu’on puisse dire, c’est que la France en plus d’une circonstance a perdu beaucoup de temps
à la poursuite d’une constitution miraculeuse. En 1815, pendant que l’ennemi est aux portes de
Paris, la Chambre des représentants discute imperturbablement une constitution qu’elle ne pourra
voter qu’en partie. En 1945-1946, seule parmi les Alliés, la France éprouve le besoin de refondre
ses institutions : alors que des soucis multiples l’assaillent pour le relèvement des ruines de la
guerre, elle consacre deux ans à échafauder un statut nouveau qui sera emporté au bout de
quelques années. Bref, le scepticisme un peu dédaigneux des Britanniques à l’égard des savantes
architectures constitutionnelles n’est pas sans quelque fondement.

Document n° 5. Mény, Y., « Constitutionnalisme », dans Y. Mény, O.

Duhamel, dir., Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, p. 212-213
(extraits).
L’expression, d’un usage relativement récent en France (tout au moins dans sa signification
actuelle), reprend l’usage du terme ‘constitutionalism’ aux Etats-Unis et de ses synonymes allemand
ou italien. Elle traduit l’acception à la fois juridique et politique de la supériorité de la Constitution
sur toute autre norme. Politiquement, le constitutionnalisme signifie que la loi fondamentale est la
traduction du pacte social conclu entre toutes les composantes du pays. Parce qu’elle incarne
l’adhésion de l’immense majorité des éléments du corps social, la Constitution bénéficie d’une
légitimité érigée en mythe sacralisé. C’est particulièrement vrai aux Etats-Unis où la Constitution
(qui commence symboliquement par ‘We, the people…’) est l’un des éléments – peu nombreux –
autour desquels se rassemble toute la nation américaine. Ce fut le cas encore dans la nouvelle
République fédérale d’Allemagne où les menaces extérieures firent toutefois insérer des mesures
de sauvegarde contre les ennemis de la Constitution. De même en Italie, à l’exclusion de l’extrême
droite et de l’extrême gauche, toute la classe politique, du PCI à la Démocratie chrétienne, s’est
rassemblée (au sein de ce que l’on a appelé de façon imagée ‘l’arc constitutionnel’) dans une
commune dévotion à la Constitution de la Première République. Chez ces précurseurs ou ces tard-
venus à la démocratie, la Constitution représente le point d’ancrage et le dénominateur commun
[…].
Mais le constitutionnalisme ne se réduit pas à l’adhésion diffuse au texte constitutionnel ou
à ce qui en tient lieu (par exemple, les conventions et autres règles traditionnelles qui en Grande-
Bretagne servent de substitut à une constitution écrite inexistante). Encore faut-il que la suprématie
déclarée de la Constitution soit juridiquement garantie. Le ‘constitutionnalisme’ est devenu réalité
tangible aux Etats-Unis à partir du moment où la Cour suprême s’est affirmée le gardien vigilant de
la suprématie de la Constitution non seulement à l’égard des lois fédérales mais aussi des
Constitutions d’Etats. Evolution plus lente et difficile qu’on ne le croit puisqu’il en coûta une guerre

30
civile et qu’en 1955 encore la plénitude des droits civiques proclamés par les amendements à la
Constitution n’était pas assurée à de nombreux citoyens (noirs) du Sud. En Allemagne et en Italie,
ce sont également les cours constitutionnelles qui ont permis au constitutionnalisme de s’enraciner.
Faut-il rappeler que l’évolution des esprits en France eût pu être fragile et précaire si la
transformation du rôle du Conseil constitutionnel n’avait permis d’affirmer pleinement la
supériorité de la loi fondamentale. Bien qu’en principe, le constitutionnalisme ne soit pas en
contradiction avec la théorie de la souveraineté populaire, du moins s’oppose-t-il à la forme que
celle-ci a prise en France, c’est-à-dire l’omnipotence parlementaire. Il n’y a pas de
constitutionnalisme possible là où l’on peut affirmer ‘que vous avez juridiquement tort parce que
vous êtes politiquement minoritaire’. Le constitutionnalisme aujourd’hui en France s’exprime en
revanche avec éclat dans la formule qu’utilise le Conseil constitutionnel : ‘la loi n’exprime la volonté
générale que dans le respect de la Constitution’ ».

Document n° 6. Beaud, O., « Constitution et constitutionnalisme »,

dans P. Raynaud, S. Rials, dir., Dictionnaire de philosophie politique,
PUF, 1996, p. 117-126 (extraits).

À l’origine, le terme de constitution, qui vient du latin constitutio, renvoie aussi bien à la
médecine (où il décrit l’idée d’état, d’ordre ou d’organisation d’un tout) qu’au droit où il désigne à
la fois un ensemble de textes pontificaux ou monastiques et une sorte d’acte authentique. De même,
il peut renvoyer à la fois tant au corps d’un individu (‘la constitution humaine’) qu’à un corps social
ou abstrait. La riche polysémie du terme lui a permis un usage très extensif. Quant au concept de
constitution, il est traversé par une opposition radicale entre deux conceptions qu’on appellera
respectivement institutionnelle (Bobbio) et normative.
Selon la conception institutionnelle ou ‘organique’, la constitution est ‘l’ordre’ politique ou
le ‘principe premier de l’unité politique ou de l’ordre politique’ (Fioravanti). En tant qu’organisation,
elle règle l’action et la vie de l’Etat tout comme la constitution règle la vie et le mouvement du
corps physique. D’où il résulte que tout Etat a une constitution, ‘car tout ce qui existe a une
manière d’existence, bonne ou mauvaise, conforme ou non à la raison’ (P. Rossi). Très souvent,
cette conception de la constitution est attachée à une pensée politique antilibérale car cette
primauté de l’ordre politique – du Tout – suppose d’admettre une (ou des) autorité(s) capable(s)
de créer et de maintenir un tel ordre. La constitution est alors ce qui permet de conserver l’unité
d’un peuple face aux forces centrifuges (internes à l’Etat ou externes) qui la menacent de manière
permanente […]. En revanche, la conception normative perçoit la constitution comme une loi
fondamentale, c’est-à-dire comme une norme juridique suprême. Elle correspond au courant de la
pensée politique qui, remontant à Locke et passant par Constant jusqu’à Rawls, envisage la
constitution comme une technique de limitation du pouvoir destinée à garantir la liberté de
l’individu.
Le concept de constitutionnalisme n’est pas moins plurivoque que celui de constitution.
Dans son acception la plus large (lato sensu), il décrit la ‘technique consistant à établir et à maintenir
des freins effectifs à l’action politique et étatique’ (C. J. Friedrich). Ainsi défini, le constitutionnalisme
condenserait deux idées essentielles et anciennes de la philosophie politique : d’abord, la promotion
d’un gouvernement limité, et, ensuite, le gouvernement de la loi qui se serait substitué au
gouvernement des hommes. Ainsi permettrait-il de rendre compte de la limitation tant du pouvoir
de la Cité (‘constitutionnalisme ancien’) que du pouvoir de la royauté par un droit coutumier
(‘constitutionnalisme médiéval’). En revanche, dans son acception plus restreinte (stricto sensu), le
constitutionnalisme désigne certes l’idée de limitation du pouvoir politique, mais ce pouvoir

31
politique est uniquement l’Etat moderne. Le constitutionnalisme fait en effet partie intégrante de la
philosophie de la démocratie libérale qui présuppose une distinction entre la sphère privée ou
sociale et la sphère publique et politique, c’est-à-dire entre l’Etat et la société civile, distinction
inconnue des anciens modes de pensée constitutionnalistes ».
Seule sera ici retenue l’acception stricto sensu de constitutionnalisme parce que le
constitutionnalisme ancien ou médiéval est devenu obsolète depuis la naissance de la souveraineté
et de l’Etat moderne. Le constitutionnalisme postule l’existence d’un ensemble de règles intangibles
formant ce qu’on appelle la ‘constitution’. Mais, contrairement à ce qu’affirme Mac Ilwain,
l’apparition de l’Etat moderne (qui est souverain) a totalement déclassé le constitutionnalisme
médiéval dans la mesure où la souveraineté met à la disposition du Souverain le droit non étatique
– le droit coutumier par exemple. En d’autres termes, l’Etat souverain peut modifier tout le droit
positif (donc les règles coutumières formant la ‘constitution’) au gré de sa volonté, de la raison
politique. Ce constat n’invalide cependant pas l’idée d’un constitutionnalisme moderne pour la
simple raison que celui-ci se développera à l’intérieur de l’Etat, par une sorte de processus
d’involution. La souveraineté de l’Etat est donc impliquée dans le concept de constitutionnalisme
moderne. Ce dernier vise à limiter cette puissance de l’Etat au moyen de règles ‘intangibles’
appelées constitutionnelles et qui sont hors de portée des gouvernants. Plus précisément, la
naissance de la constitution moderne témoigne de l’effort visant à soustraire une partie du droit positif à la
volonté des gouvernants en faveur de la défense des droits des citoyens. Le constitutionnalisme est
inséparable de l’idée du trust – propre à Locke, son premier théoricien – selon laquelle le peuple
(la community), devenu souverain, investit des gouvernants de la confiance et les contrôle afin que
les droits des citoyens soient respectés. Ainsi, inscrits dans la relation entre droits de l’homme et
souveraineté du peuple, le constitutionnalisme obéit au programme lockien : ‘le peuple a […]
proclamé les limites de la ‘prérogative’ royale dans des domaines où cela lui a semblé nécessaire’
(Second traité, § 162). Historiquement, son triomphe signifie d’abord et avant tout le recul de la
‘prérogative’ royale, c’est-à-dire du pouvoir absolu du monarque. On peut donc dire que, depuis
Locke, l’opposition cardinale en matière politique passe entre le pouvoir absolu, qualifié d’arbitraire,
et le pouvoir limité, qualifié de constitutionnel. Dans un Etat constitutionnel, les gouvernants sont
liés par le droit qui les protège contre les abus du pouvoir. Le constitutionnalisme peut
s’accommoder de la monarchie et donner naissance à ce qu’on a appelé la ‘monarchie limitée’ (S.
Rials) dans le cas français et qu’on appelle généralement ‘monarchie constitutionnelle’. La question
de la forme du gouvernement (monarchique ou démocratique) est donc reléguée au second plan
par les principes et techniques du constitutionnalisme.
Toutefois, si le constitutionnalisme procède indubitablement de la philosophie politique
libérale, sa spécificité provient du fait que la limitation du pouvoir politique qu’il poursuit est réalisée
au moyen du droit, au moyen de la constitution conçue comme juridique. De ce point de vue, il se
distingue autant du constitutionnalisme grec (constitution-ordre) que du constitutionnalisme
médiéval (constitution coutumière). Comme le droit moderne lui-même tend vers la norme
juridique, le constitutionnalisme moderne tend lui aussi vers la constitution-norme, ainsi que
l’indiquent les définitions courantes de la constitution. Celle-ci, prise dans son acception usuelle
(c’est-à-dire normative) ‘se caractérise par la prétention à régir de manière globale et unique, par
une loi supérieure à toutes les autres normes, le pouvoir politique dans sa formation et ses modes
d’exercice (D. Grimm). De cette définition découlent quatre grandes caractéristiques de la
constitution-norme.
Selon la première, elle règle et organise la dévolution et le fonctionnement des pouvoirs
publics de l’Etat. Elle habilite les gouvernants à agir en fixant et donc en délimitant leurs pouvoirs
qui deviennent des compétences. Juridiquement, elle est davantage un acte d’habilitation qu’un
commandement. Le second trait de la constitution est de protéger les droits de l’individu contre
les abus potentiels du pouvoir. Telle est sa première dimension spécifiquement libérale en ce qu’elle

32
relie la problématique des droits naturels de l’homme avec l’idée de limitation du pouvoir des
gouvernants. Selon sa troisième caractéristique, la constitution vise à limiter l’exercice du pouvoir
et garantit cette limitation en organisant une séparation des pouvoirs, c’est-à-dire une division des
fonctions exercées par les pouvoirs actifs de l’Etat. On sait que l’article 16 de la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen de 1789 résume ces deux derniers traits en énonçant que ‘toute
société, dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs
déterminée, n’a point de constitution’. Enfin, la dernière marque de la constitution moderne est
d’être, formellement, une loi suprême, supérieure aux autres normes juridiques, condensée dans
un seul document. Sauf dans certains pays, notamment le Royaume-Uni et Israël, la constitution est
une loi écrite, une sorte de code constitutionnel (G. Stourzh) ».

Document n° 7. Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen

de 1789 et Constitution du 3 septembre 1791 (extraits)
• Déclaration des droits de l'homme et du Citoyen du 26 août 1789
(placée ensuite en tête de la Constitution de 1791)

Les Représentants du Peuple Français, constitués en Assemblée Nationale, considérant que

l'ignorance, l'oubli ou le mépris des droits de l'Homme sont les seules causes des malheurs publics
et de la corruption des Gouvernements, ont résolu d'exposer, dans une Déclaration solennelle, les
droits naturels, inaliénables et sacrés de l'Homme, afin que cette Déclaration, constamment
présente à tous les Membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs
; afin que les actes du pouvoir législatif, et ceux du pouvoir exécutif, pouvant être à chaque instant
comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés; afin que les
réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent
toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous.

En conséquence, l'Assemblée Nationale reconnaît et déclare, en présence et sous les auspices de

l'Etre suprême, les droits suivants de l'Homme et du Citoyen.

Art. 1er. - Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales
ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune.
Art. 2. - Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et
imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à
l'oppression.
Art. 3. - Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul
individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément.
Art. 4. - La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des
droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la
Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la
Loi.
Art. 5. - La Loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n'est pas
défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle
n'ordonne pas.
Art. 6. - La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir
personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous,
soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également

33
admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre
distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.
Art. 7. - Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la Loi,
et selon les formes qu'elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font
exécuter des ordres arbitraires, doivent être punis ; mais tout citoyen appelé ou saisi en vertu de
la Loi doit obéir à l'instant : il se rend coupable par la résistance.
Art. 8. - La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne
peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement
appliquée.
Art. 9. - Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est
jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa
personne doit être sévèrement réprimée par la loi.
Art. 10. - Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur
manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la Loi.
Art. 11. - La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux
de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de
l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.
Art. 12. - La garantie des droits de l'Homme et du Citoyen nécessite une force publique : cette
force est donc instituée pour l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière de ceux
auxquels elle est confiée.
Art. 13. - Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une
contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les
citoyens, en raison de leurs facultés.
Art. 14. - Tous les Citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants,
la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi, et d'en
déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée.
Art. 15. - La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration.
Art. 16. - Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des
Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution.
Art. 17. - La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est
lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition
d'une juste et préalable indemnité.

• Constitution du 3 septembre 1791

L'Assemblée nationale voulant établir la Constitution française sur les principes qu'elle vient de
reconnaître et de déclarer, abolit irrévocablement les institutions qui blessaient la liberté et
l'égalité des droits.
- Il n'y a plus ni noblesse, ni pairie, ni distinctions héréditaires, ni distinctions d'ordres, ni régime
féodal, ni justices patrimoniales, ni aucun des titres, dénominations et prérogatives qui en dérivaient,
ni aucun ordre de chevalerie, ni aucune des corporations ou décorations, pour lesquelles on
exigeait des preuves de noblesse, ou qui supposaient des distinctions de naissance, ni aucune autre
supériorité, que celle des fonctionnaires publics dans l'exercice de leurs fonctions.
- Il n'y a plus ni vénalité, ni hérédité d'aucun office public.
- Il n'y a plus, pour aucune partie de la Nation, ni pour aucun individu, aucun privilège, ni exception
au droit commun de tous les Français.

34
- Il n'y a plus ni jurandes, ni corporations de professions, arts et métiers.
- La loi ne reconnaît plus ni voeux religieux, ni aucun autre engagement qui serait contraire aux
droits naturels ou à la Constitution.

TITRE PREMIER - Dispositions fondamentales garanties par la Constitution

La Constitution garantit, comme droits naturels et civils :
1° Que tous les citoyens sont admissibles aux places et emplois, sans autre distinction que celle
des vertus et des talents ;
2° Que toutes les contributions seront réparties entre tous les citoyens également en proportion
de leurs facultés ;
3° Que les mêmes délits seront punis des mêmes peines, sans aucune distinction des personnes.
La Constitution garantit pareillement, comme droits naturels et civils :
- La liberté à tout homme d'aller, de rester, de partir, sans pouvoir être arrêté, ni détenu, que selon
les formes déterminées par la Constitution ;
- La liberté à tout homme de parler, d'écrire, d'imprimer et publier ses pensées, sans que les écrits
puissent être soumis à aucune censure ni inspection avant leur publication, et d'exercer le culte
religieux auquel il est attaché ;
- La liberté aux citoyens de s'assembler paisiblement et sans armes, en satisfaisant aux lois de police ;
- La liberté d'adresser aux autorités constituées des pétitions signées individuellement.
Le Pouvoir législatif ne pourra faire aucunes lois qui portent atteinte et mettent obstacle à l'exercice
des droits naturels et civils consignés dans le présent titre, et garantis par la Constitution ; mais
comme la liberté ne consiste qu'à pouvoir faire tout ce qui ne nuit ni aux droits d'autrui, ni à la
sûreté publique, la loi peut établir des peines contre les actes qui, attaquant ou la sûreté publique
ou les droits d'autrui, seraient nuisibles à la société.
La Constitution garantit l'inviolabilité des propriétés ou la juste et préalable indemnité de celles
dont la nécessité publique, légalement constatée, exigerait le sacrifice. - Les biens destinés aux
dépenses du culte et à tous services d'utilité publique, appartiennent à la Nation, et sont dans tous
les temps à sa disposition.
La Constitution garantit les aliénations qui ont été ou qui seront faites suivant les formes établies
par la loi.
Les citoyens ont le droit d'élire ou choisir les ministres de leurs cultes.
Il sera créé et organisé un établissement général de Secours publics, pour élever les enfants
abandonnés, soulager les pauvres infirmes, et fournir du travail aux pauvres valides qui n'auraient
pu s'en procurer.
Il sera créé et organisé une Instruction publique commune à tous les citoyens, gratuite à l'égard
des parties d'enseignement indispensables pour tous les hommes et dont les établissements seront
distribués graduellement, dans un rapport combiné avec la division du royaume. - Il sera établi des
fêtes nationales pour conserver le souvenir de la Révolution française, entretenir la fraternité entre
les citoyens, et les attacher à la Constitution, à la Patrie et aux lois.
Il sera fait un Code de lois civiles communes à tout le Royaume.
[…]

35
36
 Université Paris 8

Introduction au Droit constitutionnel

(Semestre I)

Séance de travaux dirigés n° 3 : Le pouvoir constituant

Document n° 1. Sieyès E.-J., Qu’est-ce que le Tiers-État ?, 1789, chapitre V (« Ce

qu’on aurait dû faire. Principes à cet égard »)

Document n° 2. Extrait du discours du député Frochot sur le mode de révision

constitutionnelle, Assemblée constituante, séance du 31 août 1791, Archives
parlementaires, t. 30, p. 95

Document n° 3. Constitution du 3 septembre 1791 (extraits)

Document n° 4. Déclaration de l’Indépendance des États-Unis, 4 juillet 1776

(extrait)

Document n° 5. Carré de Malberg R., Contribution à la théorie générale de l’État,

spécialement d’après les données fournies par le droit constitutionnel français,
1920-1922, p. 51 et s.

Document n° 6. Jouanjan O., « La forme républicaine de gouvernement, norme

supraconstitutionnelle ? », in La République en droit français. Actes du colloque
de Dijon – 10 et 11décembre 1992 (dir. B. Mathieu et M. Verpeaux), Economica,
1996, p. 280-282

Document n° 7. Constitution du Portugal de 1976 (extrait)

Document n° 8. Constitution française du 4 octobre 1958 (extrait)

Dissertation : « Le pouvoir d’établir une Constitution »

37
Document n° 1. Sieyès E.-J., Qu’est-ce que le Tiers-État ?, 1789,
chapitre V (« Ce qu’on aurait dû faire. Principes à cet égard »)
Dans toute nation libre, et toute nation doit être libre, il n’y a qu’une manière de terminer les
différends qui s’élèvent touchant la constitution. Ce n’est pas à des notables qu’il faut avoir recours,
c’est à la nation elle-même. Si nous manquons de constitution, il faut en faire une ; la nation seule
en a le droit. Si nous avons une constitution, comme quelques-uns s’obstinent à le soutenir, et que
par elle l’Assemblée nationale soit divisée, ainsi qu’ils le prétendent, en trois députations de trois
ordres de citoyens, on ne peut pas, du moins, s’empêcher de voir qu’il y a de la part d’un de ces
ordres une réclamation si forte qu’il est impossible de faire un pas de plus sans la juger. Or, à qui
appartient-il de décider de pareilles contestations ? On sent bien qu’une question de cette nature
ne peut paraître indifférente qu’à ceux qui, comptant pour peu en matière sociale les moyens justes
et naturels, n’estiment que ces ressources factices, plus ou moins iniques, plus ou moins
compliquées, qui font partout la réputation de ce qu’on appelle les hommes d’État, les grands
politiques. Pour nous, nous ne sortirons point de la morale ; elle doit régler tous les rapports qui
lient les hommes entre eux à leur intérêt particulier et à leur intérêt commun ou social. C’est à
elle à nous dire ce qu’on aurait dû faire, et, après tout, il n’y a qu’elle qui puisse le dire. Il en faut
toujours revenir aux principes simples, comme plus puissants que tous les efforts du génie.
Jamais on ne comprendra le mécanisme social, si l’on ne prend pas le parti d’analyser une société
comme une machine ordinaire, d’en considérer séparément chaque partie, et de les rejoindre
ensuite, en esprit, toutes l’une après l’autre, afin d’en saisir les accords et d’entendre l’harmonie
générale qui en doit résulter. Nous n’avons pas besoin, ici, d’entrer dans un travail aussi étendu.
Mais puisqu’il faut toujours être clair et qu’on ne l’est point en discourant sans principes, nous
prierons au moins le lecteur de considérer dans la formation des sociétés politiques trois époques
dont la distinction préparera à des éclaircissements nécessaires.
Dans la première, on conçoit un nombre plus ou moins considérable d’individus isolés qui veulent
se réunir. Par ce seul fait, ils forment déjà une nation ; ils en ont tous les droits ; il ne s’agit plus
que de les exercer. Cette première époque est caractérisée par le jeu des volontés individuelles.
L’association est leur ouvrage. Elles sont l’origine de tout pouvoir.
La seconde époque est caractérisée par l’action de la volonté commune. Les associés veulent
donner de la consistance à leur union ; ils veulent en remplir le but. Ils confèrent donc, et ils
conviennent entre eux des besoins publics et des moyens d’y pourvoir. On voit qu’ici le pouvoir
appartient au public. Des volontés individuelles en sont bien toujours l’origine et en forment les
éléments essentiels ; mais considérées séparément, leur pouvoir serait nul. Il ne réside que dans
l’ensemble. Il faut à la communauté une volonté commune ; sans l’unité de volonté, elle ne
parviendrait point à faire un tout voulant et agissant. Certainement aussi, ce tout n’a aucun droit
qui n’appartienne à la volonté commune. Mais franchissons les intervalles de temps. Les associés
sont trop nombreux et répandus sur une surface trop étendue pour exercer facilement eux-mêmes
leur volonté commune. Que font-ils ? Ils en détachent tout ce qui est nécessaire pour veiller et
pourvoir aux soins publics, et cette portion de volonté nationale, et par conséquent de pouvoir, ils
en confient l’exercice à quelques-uns d’entre eux. Telle est l’origine d’un gouvernement exercé par
procuration. Remarquons sur cela plusieurs vérités. 1º la communauté ne se dépouille point du
droit de vouloir. C’est sa propriété inaliénable. Elle ne peut qu’en commettre l’exercice. Ce
principe est développé ailleurs. 2º le corps des délégués ne peut pas même avoir la plénitude de
cet exercice. La communauté n’a pu lui confier de son pouvoir total que cette portion qui est
nécessaire pour maintenir le bon ordre. On ne donne point du superflu en ce genre. 3º il
n’appartient donc pas au corps des délégués de déranger les limites du pouvoir qui lui a été confié.
On conçoit que cette faculté serait contradictoire à elle-même.

38
Je distingue la troisième époque de la seconde, en ce que ce n’est plus la volonté commune réelle
qui agit, c’est une volonté commune représentative. Deux caractères ineffaçables lui appartiennent ;
il faut le répéter. 1º Cette volonté n’est pas pleine et illimitée dans le corps des représentants, ce
n’est qu’une portion de la grande volonté commune nationale. 2º Les délégués ne l’exercent point
comme un droit propre, c’est le droit d’autrui ; la volonté commune n’est là qu’en commission.
Actuellement, je laisse une foule de réflexions auxquelles cet exposé nous conduirait assez
naturellement, et je marche à mon but. Il s’agit de savoir ce qu’on doit entendre par la constitution
politique d’une société, et de remarquer ses justes rapports avec la nation elle-même. Il est
impossible de créer un corps pour une fin, sans lui donner une organisation, des formes et des lois
propres à lui faire remplir les fonctions auxquelles on a voulu le destiner. C’est ce qu’on appelle la
constitution de ce corps. Il est évident qu’il ne peut pas exister sans elle. Il l’est donc aussi, que
tout gouvernement commis doit avoir sa constitution ; et ce qui est vrai du gouvernement en
général l’est aussi de toutes les parties qui le composent.
Ainsi le corps des représentants, à qui est confié le pouvoir législatif ou l’exercice de la volonté
commune, n’existe qu’avec la manière d’être que la nation a voulu lui donner. Il n’est rien sans ses
formes constitutives ; il n’agit, il ne se dirige, il ne se commande que par elles. À cette nécessité
d’organiser le corps du gouvernement, si on veut qu’il existe ou qu’il agisse, il faut ajouter l’intérêt
qu’a la nation à ce que le pouvoir public délégué ne puisse jamais devenir nuisible à ses commettants.
De là, une multitude de précautions politiques qu’on a mêlées à la constitution, et qui sont autant
de règles essentielles au gouvernement, sans lesquelles l’exercice du pouvoir deviendrait illégal. On
sent donc la double nécessité de soumettre le gouvernement à des formes certaines, soit
intérieures, soit extérieures, qui garantissent son aptitude à la fin pour laquelle il est établi et son
impuissance à s’en écarter.
Mais qu’on nous dise d’après quelles vues, d’après quel intérêt on aurait pu donner une constitution
à la nation elle-même. La nation existe avant tout, elle est l’origine de tout. Sa volonté est toujours
légale, elle est la loi elle-même. Avant elle et au-dessus d’elle il n’y a que le droit naturel. Si nous
voulons nous former une idée juste de la suite des lois positives qui ne peuvent émaner que de sa
volonté, nous voyons en première ligne les lois constitutionnelles, qui se divisent en deux parties :
les unes règlent l’organisation et les fonctions du corps législatif : les autres déterminent
l’organisation et les fonctions des différents corps actifs. Ces lois sont dites fondamentales, non pas
en ce sens qu’elles puissent devenir indépendantes de la volonté nationale, mais parce que les corps
qui existent et agissent par elles ne peuvent point y toucher. Dans chaque partie, la constitution
n’est pas l’ouvrage du pouvoir constitué, mais du pouvoir constituant. Aucune sorte de pouvoir
délégué ne peut rien changer aux conditions de sa délégation. C’est en ce sens que les lois
constitutionnelles sont fondamentales. Les premières, celles qui établissent la législature, sont
fondées par la volonté nationale avant toute constitution ; elles en forment le premier degré. Les
secondes doivent être établies par une volonté représentative spéciale. Ainsi toutes les parties du
gouvernement se répondent et dépendent en dernière analyse de la nation. Nous n’offrons ici
qu’une idée fugitive, mais elle est exacte.
On conçoit facilement ensuite comment les lois proprement dites, celles qui protègent les citoyens
et décident de l’intérêt commun, sont l’ouvrage du corps législatif formé et se mouvant d’après ses
conditions constitutives. Quoique nous ne présentions ces dernières lois qu’en seconde ligne, elles
sont néanmoins les plus importantes, elles sont la fin dont les lois constitutionnelles ne sont que
les moyens. On peut les diviser en deux parties ; les lois immédiates ou protectrices, et les lois
médiates ou directrices. Ce n’est pas ici le lieu de donner plus de développement à cette analyse.
Nous avons vu naître la constitution dans la seconde époque. Il est clair qu’elle n’est relative qu’au
gouvernement. Il serait ridicule de supposer la nation liée elle-même par les formalités ou par la
constitution auxquelles elle a assujetti ses mandataires. S’il lui avait fallu attendre, pour devenir une

39
nation, une manière d’être positive, elle n’aurait jamais été. La nation se forme par le seul droit
naturel. Le gouvernement, au contraire, ne peut appartenir qu’au droit positif. La nation est tout
ce qu’elle peut être, par cela seul qu’elle est. Il ne dépend point de sa volonté de s’attribuer plus
de droits qu’elle n’en a à sa première époque, elle a tous ceux d’une nation. À la seconde époque,
elle les exerce ; à la troisième elle en fait exercer par ses représentants tout ce qui est nécessaire
pour la conservation et le bon ordre de la communauté. Si l’on sort de cette suite d’idées simples,
on ne peut que tomber d’absurdités en absurdités. Le gouvernement n’exerce un pouvoir réel
qu’autant qu’il est constitutionnel ; il n’est légal qu’autant qu’il est fidèle aux lois qui lui ont été
imposées. La volonté nationale, au contraire, n’a besoin que de sa réalité pour être toujours légale,
elle est l’origine de toute légalité. Non seulement la nation n’est pas soumise à une constitution,
mais elle ne peut pas l’être, mais elle ne doit pas l’être, ce qui équivaut encore à dire qu’elle ne l’est
pas.
Elle ne peut pas l’être. De qui, en effet, aurait-elle pu recevoir une forme positive ? Est-il une
autorité antérieure qui ait pu dire à une multitude d’individus : « je vous réunis sous telles lois ;
vous formerez une nation aux conditions que je vous prescris ? » nous ne parlons pas ici brigandage
ni domination, mais association légitime, c’est-à-dire volontaire et libre. Dira-t-on qu’une nation
peut, par un premier acte de sa volonté, à la vérité indépendant de toute forme, s’engager à ne
plus vouloir à l’avenir que d’une manière déterminée ? D’abord, une nation ne peut ni aliéner, ni
s’interdire le droit de vouloir ; et quelle que soit sa volonté, elle ne peut pas perdre le droit de la
changer dès que son intérêt l’exige. En second lieu, envers qui cette nation se serait-elle engagée ?
Je conçois comment elle peut obliger ses membres, ses mandataires, et tout ce qui lui appartient ;
mais peut-elle, en aucun sens, s’imposer des devoirs envers elle-même ? Qu’est-ce qu’un contrat
avec soi-même ? Les deux termes étant la même volonté, elle peut toujours se dégager du prétendu
engagement.
Quand elle le pourrait, une nation ne doit pas se mettre dans les entraves d’une forme positive.
Ce serait s’exposer à perdre sa liberté sans retour, car il ne faudrait qu’un moment de succès à la
tyrannie, pour dévouer les peuples, sous prétexte de constitution, à une forme telle, qu’il ne leur
serait plus possible d’exprimer leur volonté, et par conséquent de secouer les chaînes du
despotisme. On doit concevoir les nations sur la terre comme des individus hors du lien social, ou,
comme l’on dit, dans l’état de nature. L’exercice de leur volonté est libre et indépendant de toutes
formes civiles. N’existant que dans l’ordre naturel, leur volonté, pour sortir tout son effet, n’a
besoin que de porter les caractères naturels d’une volonté. De quelque manière qu’une nation
veuille, il suffit qu’elle veuille ; toutes les formes sont bonnes, et sa volonté est toujours la loi
suprême. Puisque, pour imaginer une société légitime, nous avons supposé aux volontés
individuelles, purement naturelles, la puissance morale de former l’association, comment
refuserions-nous de reconnaître une force semblable dans une volonté commune, également
naturelle ?
Une nation ne sort jamais de l’état de nature, et au milieu de tant de périls, elle n’a jamais trop de
toutes les manières possibles d’exprimer sa volonté. Répétons-le : une nation est indépendante de
toute forme ; et de quelque manière qu’elle veuille, il suffit que sa volonté paraisse, pour que tout
droit positif cesse devant elle, comme devant la source et le maître suprême de tout droit positif.
Mais il est une preuve encore plus pressante de la vérité de nos principes. Une nation ne doit ni ne
peut s’astreindre à des formes constitutionnelles, car au premier différend qui s’élèverait entre les
parties de cette constitution, que deviendrait la nation ainsi disposée à ne pouvoir agir que suivant
la constitution disputée ? Faisons attention combien il est essentiel, dans l’ordre civil, que les
citoyens trouvent dans une partie du pouvoir actif une autorité prompte à terminer leurs procès.
De même, les diverses branches du pouvoir actif doivent pouvoir invoquer la décision de la
législature dans toutes les difficultés qu’elles rencontrent. Mais si votre législature elle-même, si les

40
différentes parties de cette première constitution ne s’accordent pas entre elles, qui sera le juge
suprême ? Car il en faut toujours un, ou bien l’anarchie succède à l’ordre.
Comment imagine-t-on qu’un corps constitué puisse décider de sa constitution ? Une ou plusieurs
parties intégrantes d’un corps moral ne sont rien séparément. Le pouvoir n’appartient qu’à
l’ensemble. Dès qu’une partie réclame, l’ensemble n’est plus ; or s’il n’existe pas, comment pourrait-
il juger ? Ainsi donc, on doit sentir qu’il n’y aurait plus de constitution dans un pays, au moindre
embarras qui surviendrait entre ses parties, si la nation n’existait indépendante de toute règle et
de toute forme constitutionnelle. À l’aide de ces éclaircissements, nous pouvons répondre à la
question que nous nous sommes faite. Il est constant que les parties de ce que vous croyez être la
constitution française ne sont pas d’accord entre elles. À qui donc appartient-il de décider ? À la
nation, indépendante, comme elle l’est nécessairement, de toute forme positive. Quand même la
nation aurait ces états généraux réguliers, ce ne serait pas à ce corps constitué à prononcer sur un
différend qui touche à sa constitution. Il y aurait à cela une pétition de principes, un cercle vicieux.
Les représentants ordinaires d’un peuple sont chargés d’exercer, dans les formes
constitutionnelles, toute cette portion de la volonté commune, qui est nécessaire pour le maintien
d’une bonne administration. Leur pouvoir est borné aux affaires du gouvernement.
Des représentants extraordinaires auront tel nouveau pouvoir qu’il plaira à la nation de leur
donner. Puisqu’une grande nation ne peut s’assembler elle-même en réalité toutes les fois que des
circonstances hors de l’ordre commun pourraient l’exiger, il faut qu’elle confie à des représentants
extraordinaires les pouvoirs nécessaires dans ces occasions. Si elle pouvait se réunir devant vous
et exprimer sa volonté, oseriez-vous la lui disputer, parce qu’elle ne l’exerce pas dans une forme
plutôt que dans une autre ? Ici, la réalité est tout, la forme n’est rien.
Un corps de représentants extraordinaires supplée à l’assemblée de cette nation. Il n’a pas besoin,
sans doute, d’être chargé de la plénitude de la volonté nationale ; il ne lui faut qu’un pouvoir spécial,
et dans des cas rares ; mais il remplace la nation dans son indépendance de toutes formes
constitutionnelles. Il n’est pas nécessaire ici de prendre tant de précautions pour empêcher l’abus
de pouvoir ; ces représentants ne sont députés que pour une seule affaire, et pour un temps
seulement. Je dis qu’ils ne sont point astreints aux formes constitutionnelles sur lesquelles ils ont à
décider. 1º cela serait contradictoire ; car ces formes sont indécises, c’est à eux à les régler. 2º ils
n’ont rien à dire dans le genre d’affaires pour lequel on avait fixé les formes positives. 3º ils sont
mis à la place de la nation elle-même ayant à régler la constitution. Ils en sont indépendants comme
elle. Il leur suffit de vouloir comme veulent des individus dans l’état de nature. De quelque manière
qu’ils soient députés, qu’ils s’assemblent et qu’ils délibèrent, pourvu qu’on ne puisse pas ignorer (et
comment la nation, qui les commet, l’ignorerait-elle ?) qu’ils agissent en vertu d’une commission
extraordinaire des peuples, leur volonté commune vaudra celle de la nation elle-même.
Je ne veux pas dire qu’une nation ne puisse donner à ses représentants ordinaires la nouvelle
commission dont il s’agit ici. Les mêmes personnes peuvent sans doute concourir à former
différents corps. Mais toujours est-il vrai qu’une représentation extraordinaire ne ressemble point
à la législature ordinaire. Ce sont des pouvoirs distincts. Celle-ci ne peut se mouvoir que dans les
formes et aux conditions qui lui sont imposées. L’autre n’est soumise à aucune forme en
particulier : elle s’assemble et délibère, comme ferait la nation elle-même, si, n’étant composée que
d’un petit nombre d’individus, elle voulait donner une constitution à son gouvernement. Ce ne sont
point, ici, des distinctions inutiles. Tous les principes que nous venons de citer sont essentiels à
l’ordre social ; il ne serait pas complet, s’il pouvait se rencontrer un seul cas sur lequel il ne pût
indiquer des règles de conduite capables de pourvoir à tout.
Il est temps de revenir au titre de ce chapitre. Qu’aurait-on dû faire au milieu de l’embarras et des
disputes sur les prochains états généraux ? Appeler des notables ? Non. Laisser languir la nation et
les affaires ? Non. Manœuvrer auprès des parties intéressées pour les engager à céder chacune de

41
leur côté ? Non. Il fallait recourir au grand moyen d’une représentation extraordinaire. C’est la
nation qu’il fallait consulter. […]

Document n° 2. Extrait du discours du député Frochot sur le mode

de révision constitutionnelle, Assemblée constituante, séance du 31
août 1791, Archives parlementaires, t. 30, p. 95
« Messieurs, le législateur satisfait d’avoir constitué un grand peuple et donné des lois à son pays,
croirait en vain que sa tâche est remplie. Il n’a rien fait encore, si le caprice ou l’ambition des
hommes peuvent à chaque instant menacer et détruire son ouvrage. Il n’a rien fait encore, si l’égide
immuable de la raison ne protège pas, contre le délire de l’inconstance, les institutions qu’il a
formées ; si enfin il ne leur a pas attaché la garantie sacrée du temps.
Mais aussi, Messieurs, les droits des nations ont été proclamés en vain, si l’on ne reconnaît pas ce
principe : qu’au peuple appartient le pouvoir de rectifier, de modifier sa constitution, de la détruire
même, de changer la forme de son gouvernement, et d’en créer une autre ; ou plutôt, il importe
peu au principe en lui-même qu’il soit consacré par la constitution. L’éternelle vérité n’a pas besoin
d’être déclarée, elle est préexistante à tous les temps, commune à tous les lieux, indépendante de
tous les pactes.
Dès en abordant la question, vous apercevez donc, Messieurs, d’une part un grand principe à
respecter ; de l’autre, de grandes erreurs à prévenir dans son application. Cependant, laisserai-je
sans réponse un argument proposé plus d’une fois contre la prévoyance du législateur à cet égard ?
Des hommes inattentifs, mais de bonne foi, ont prétendu qu’ici était la fin de nos pouvoirs, et que
tout acte ultérieur deviendrait une atteinte aux droits sacrés du peuple. […]

Nous admettons tous, comme attribut essentiel de la puissance nationale, le droit de modifier ou
de changer la constitution ; mais je demande à ceux qui ne veulent rien d’ultérieur à la déclaration
de ce principe, je leur demande quels moyens leur restent de provoquer l’exercice d’un tel droit.
Je n’en connais que deux :
La forme légale et l’insurrection.
La forme légale si la constitution a voulu l’indiquer.
L’insurrection, lorsque la constitution est muette.

Cela posé, l’argument que je combats se réduit à cette question fort simple : Dans le choix des
moyens, l’insurrection vaut-elle mieux que la forme légale ? Présenter ainsi la question, c’est, je crois, la
discuter, et c’est aussi la résoudre ; car je ne pense pas qu’une seule voix se fasse entendre pour
vanter parmi nous les douceurs de l’insurrection.
Mais la souveraineté nationale, a-t-on dit, ne peut se donner aucune chaîne, sa détermination future
ne peut être interprétée ou prévue, ni soumise à des formes certaines ; car il est de son essence
de pouvoir ce qu’elle voudra et de la manière dont elle voudra.
Eh bien, Messieurs, c’est précisément par un effet de cette toute-puissance que la nation veut
aujourd’hui, en consacrant son droit, se prescrire à elle-même un moyen légal et paisible de
l’exercer ; et, loin de trouver dans cet acte une aliénation de la souveraineté nationale, j’y remarque
au contraire l’un des plus beaux monuments de sa force et de son indépendance ».

42
Document n° 3. Constitution du 3 septembre 1791 (extraits)

TITRE III - Des pouvoirs publics

Article 1. - La Souveraineté est une, indivisible, inaliénable et imprescriptible. Elle appartient à la
Nation ; aucune section du peuple, ni aucun individu, ne peut s'en attribuer l'exercice.
Article 2. - La Nation, de qui seule émanent tous les Pouvoirs, ne peut les exercer que par
délégation. - La Constitution française est représentative : les représentants sont le Corps législatif
et le roi.
Article 3. - Le Pouvoir législatif est délégué à une Assemblée nationale composée de représentants
temporaires, librement élus par le peuple, pour être exercé par elle, avec la sanction du roi, de la
manière qui sera déterminée ci-après.
Article 4. - Le Gouvernement est monarchique : le Pouvoir exécutif est délégué au roi, pour être
exercé sous son autorité, par des ministres et autres agents responsables, de la manière qui sera
déterminée ci-après.
Article 5. - Le Pouvoir Judiciaire est délégué à des juges élus à temps par le peuple.

[...]
TITRE VII - De la révision des décrets constitutionnels
Article 1. - L'Assemblée nationale constituante déclare que la Nation a le droit imprescriptible de
changer sa Constitution ; et néanmoins, considérant qu'il est plus conforme à l'intérêt national
d'user seulement, par les moyens pris dans la Constitution même, du droit d'en réformer les
articles dont l'expérience aurait fait sentir les inconvénients, décrète qu'il y sera procédé par une
Assemblée de révision en la forme suivante :
Article 2. - Lorsque trois législatures consécutives auront émis un voeu uniforme pour le
changement de quelque article constitutionnel, il y aura lieu à la révision demandée. (…)
Article 8. - L'Assemblée de révision sera tenue de s'occuper ensuite, et sans délai, des objets qui
auront été soumis à son examen : aussitôt que son travail sera terminé, les deux cent quarante-
neuf membres nommés en augmentation, se retireront sans pouvoir prendre part, en aucun cas,
aux actes législatifs. Les colonies et possessions françaises dans l'Asie, l'Afrique et l'Amérique,
quoiqu'elles fassent partie de l'Empire français, ne sont pas comprises dans la présente Constitution.
Aucun des pouvoirs institués par la Constitution n'a le droit de la changer dans son ensemble ni
dans ses parties, sauf les réformes qui pourront y être faites par la voie de la révision,
conformément aux dispositions du titre VII ci-dessus. […]

Document n° 4. Déclaration de l’Indépendance des États-Unis, 4

juillet 1776 (traduction de Thomas Jefferson – extraits)

[…]
Nous tenons pour évidentes par elles-mêmes les vérités suivantes : tous les hommes sont
créés égaux ; ils sont doués par leur Créateur de certains droits inaliénables ; parmi ces droits se
trouvent la vie, la liberté et la recherche du bonheur. Les gouvernements sont établis par les
hommes pour garantir ces droits, et leur juste pouvoir émane du consentement des gouvernés.
Toutes les fois qu’une forme de gouvernement devient destructive de ce but, le peuple a le droit
de la changer ou de l’abolir, et d’établir un nouveau gouvernement, en le fondant sur les principes
et en l’organisant en la forme qui lui paraîtront les plus propres à lui donner la sûreté et le bonheur.

43
La prudence enseigne, à la vérité, que les gouvernements établis depuis longtemps ne doivent pas
être changés pour des causes légères et passagères ; et l’expérience de tous les temps a montré,
en effet, que les hommes sont plus disposés à tolérer des maux supportables qu’à se faire justice à
eux-mêmes, en abolissant les formes auxquelles ils sont accoutumés. Mais, lorsqu’une longue suite
d’abus et d’usurpations, tendant invariablement au même but, marque le dessein de les soumettre
au despotisme absolu, il est de leur droit, il est de leur devoir, de rejeter un tel gouvernement et
de pourvoir par de nouvelles sauvegardes à leur sécurité future. Telle a été la patience de ces
colonies, et telle est aujourd’hui la nécessité qui les force à changer leurs anciens systèmes de
gouvernement. L’histoire du roi actuel de la Grande-Bretagne est l’histoire d’une série d’injustices
et d’usurpations répétées qui, toutes, avaient pour but direct l’établissement d’une tyrannie absolue
sur ces États. […]

En conséquence, Nous, les représentants des États-Unis d’Amérique assemblés en Congrès

général, prenant à témoin le Juge suprême de l’univers de la droiture de nos intentions, publions
et déclarons solennellement, au nom et par l’autorité du bon peuple de ces colonies, que ces
Colonies unies sont et ont droit d’être des États libres et indépendants ; qu’elles sont dégagées de
toute obéissance envers la Couronne de la Grande-Bretagne ; que tout lien politique entre elles et
l’État de la Grande-Bretagne est et doit être entièrement dissous ; que, comme les États libres et
indépendants, elles ont pleine autorité de faire la guerre, de conclure la paix, de contracter des
alliances, de réglementer le commerce et de faire tous autres actes ou choses que des États
indépendants ont droit de faire […]

Document n° 5. Carré de Malberg R., Contribution à la théorie

générale de l’État, spécialement d’après les données fournies par le
droit constitutionnel français, 1920-1922, t. II, p. 489 et s.

Que faut-il penser de la théorie qui part de l’idée que la souveraineté constituante réside,
en principe, dans le peuple ? Pour en apprécier la valeur, il convient d’envisager, d’abord, la
première Constitution de l’État, celle même d’où il est né.

On vient de voir qu’il existe, au sujet de cette Constitution initiale, une doctrine fort
répandue, qui s’efforce de lui découvrir une base juridique, et qui prétend trouver cette base dans
les volontés individuelles des hommes composant la nation. Mais cette doctrine repose sur une
erreur fondamentale, qui est de même nature que celle qui vicie la théorie du contrat social.
L’erreur, c’est, en effet, de croire qu’il soit possible de donner une construction juridique aux
événements ou aux actes qui ont pu déterminer la fondation de l’État et de sa première organisation.
Pour qu’une telle construction fût possible, il faudrait que le droit fût antérieur à l’État : en ce cas,
la procédure créatrice de l’organisation originaire de l’État pourrait être considérée comme régie
par l’ordre juridique qui lui a préexisté. Cette croyance à un droit antérieur à l’État constitue le
fond même des conceptions émises en matière d’organisation étatique, du XVIe au XVIIIe siècle,
par les juristes et les philosophes de l’école du droit de la nature ; elle a inspiré pareillement les
hommes de la Révolution : comme on l’a vu plus haut, c’est en partant de l’idée d’un droit naturel
qu’ils ont été amenés à formuler, à la base de leur œuvre constituante, ces Déclarations de droits,
qui, dans leur pensée, devaient, tout à la fois, précéder et conditionner le pacte social et l’acte
constitutionnel, en même temps qu’elles leur serviraient de fondement à tous les deux. Mais, s’il
n’est pas possible de contester l’existence de préceptes de morale ou de justice supérieurs aux lois
positives, il est certain aussi que ces préceptes ne sauraient, par leur seule vertu ou supériorité –
encore que celle-ci soit transcendante – constituer des règles de droit. Car, le droit, au sens propre
du mot, n’est pas autre chose que l’ensemble des règles imposées aux hommes sur un territoire

44
déterminé par une autorité supérieure, capable de commander avec une puissance effective de
domination et de contrainte irrésistible. Or, précisément, cette autorité dominatrice n’existe que
dans l’État : cette puissance positive de commandement et de coercition, c’est proprement la
puissance étatique. Dès lors, il apparaît que le droit proprement dit ne peut se concevoir que dans
l’État une fois formé ; et par suite, il est vain de rechercher le fondement ou la genèse juridiques de
l’État. L’État, étant la source du droit, ne peut avoir lui-même sa source dans le droit.

Il résulte de là que la formation initiale de l’État, comme aussi sa première organisation, ne

peuvent être considérées que comme un pur fait, qui n’est susceptible d’être classé dans aucune
catégorie juridique, car ce fait n’est point gouverné par des principes de droit. Dans l’État une fois
constitué, la question de la formation des groupements de droit privé à créer entre ses membres,
ou encore celle de la formation unifiée des collectivités publiques inférieures à l’État, est une
question parfaitement juridique, parce que ces groupes se forment sous l’empire du droit existant
dans l’État, et l’on comprend alors que leur création soit régie par des prescriptions juridiques : on
comprend, par exemple, que la création d’une société et de son statut organique exige, de la part
des associés fondateurs, un échange contractuel de consentements individuels, intervenant dans
certaines conditions fixées par la loi de l’État, et faisant de cette création un acte juridique
nettement caractérisé. Au contraire, la formation de l’État n’est commandée par aucun ordre
juridique préexistant : elle est la condition du droit, elle n’est point conditionnée par le droit. On
ne peut pas affirmer que l’État n’existera qu’à la condition d’avoir été engendré par le consentement
de tous les membres de la nation ou même de leur majorité. Il n’est pas sans exemple que la
formation de l’État ait été le résultat de la force, ainsi que le déclare M. Michoud (cité supra, t. I,
note 8, p. 62). En d’autres termes, à l’origine de l’État, il n’y a place que pour du fait, et non pour
du droit. Tout ce que peut faire le juriste, c’est de constater que l’État se trouve formé à partir du
moment où la collectivité nationale, fixée sur un certain territoire, possède, en fait, des organes
exprimant sa volonté, établissant son ordre juridique et imposant supérieurement sa puissance de
commandement. Quant à rechercher par quel processus juridique ces organes primitifs ont été
constitués, non seulement ce n’est pas là le problème capital de la science du droit public, mais ce
n’est même pas du tout un problème juridique. La doctrine qui prétend, en remontant le cours
successif des Constitutions, finir par découvrir la source juridique de l’État, repose sur une erreur
complète. La source de l’État, c’est du fait : à ce fait se rattache ultérieurement le droit1.
1 Bien entendu, la possibilité d’une organisation étatique, qui serait fondée sur la force ou sur une
volonté ne présentant pas le caractère de volonté nationale, est exclue en France : elle est
inconciliable avec le concept de souveraineté de la nation, qui est à la base du droit public français
tout entier. Lorsque l’Assemblée nationale de 1789 s’est mise à l’œuvre pour donner au peuple
français une Constitution, qui prenait à cette époque et qui a gardé depuis lors un caractère
originaire, en ce sens que cette Constitution rénovait de fond en comble l’organisation de l’État
français, il était déjà admis et posé en principe que la souveraineté, en France, est un pouvoir
essentiellement national, qui ne saurait avoir son siège dans un individu ou un groupe en particulier.
Ce principe, proclamé préalablement à toute Constitution positive, devait désormais former le point
de départ de toute l’organisation constitutionnelle à élaborer. Il excluait, aussi bien en ce qui
concerne le pouvoir constituant que dans l’ordre des pouvoirs constitués, tout système organique
qui pût impliquer une mainmise, au profit de quelques-uns, sur la puissance dont est seule titulaire
l’universalité nationale. Au point de vue international, le droit public français s’est bien vu obligé
parfois de reconnaître l’existence d’États qui devaient leur fondation à la force ; à son point de vue
propre, le droit public interne de la France a, dès ses origines modernes, condamné et répudié la
force comme mode de formation de la nation et de son organisation étatique. Selon le principe de
la souveraineté nationale, les organes étatiques de toute sorte, à commencer par l’organe
constituant, doivent posséder le caractère d’organes nationaux, en ce sens que, par l’effet, soit de

45
 leurs attaches avec le corps national, soit de leur structure ou composition, les volontés qu’ils
exprimeront, puissent être considérées comme ayant même nature que celles qui se dégageraient
de l’ensemble de la nation, si celle-ci pouvait directement apprécier ses intérêts et formuler en
conséquence ses volontés.

Document n° 6. Jouanjan O., « La forme républicaine de

gouvernement, norme supraconstitutionnelle ? », in La République
en droit français. Actes du colloque de Dijon – 10 et 11décembre 1992
(dir. B. Mathieu et M. Verpeaux), Economica, 1996, p. 280-282

Comment le même pouvoir peut-il être dans un cas « originaire » et dans l’autre cas
« dérivé » ? Comme l’exprime parfaitement Olivier Beaud : si par dérivé on veut désigner ce fait
que le pouvoir en question est un pouvoir habilité, alors on pose une distinction de nature entre
un pouvoir habilité et un pouvoir originaire inconditionné. Les ranger dans une même catégorie,
celle du pouvoir « constituant », relève peut-être d’une « faute de logique », cela, en tout état de
cause, revient à nier en même temps qu’on l’affirme la distinction entre les deux pouvoirs : ils sont
à la fois identiques (expression du pouvoir constituant) et différents (habilité ou originaire). Une
telle classification, derrière l’apparence de son caractère logiquement impeccable (la différence
spécifique fournit le critère de distinction au-dedans du genre), nous paraît en réalité ne rien
trancher et laisser ouvertes toutes les possibilités explicatives qui conviendront à l’interprète : il
appuiera sur l’identité de genre (la révision est l’exercice du pouvoir constituant) lorsque cela lui
conviendra (le pouvoir constituant ne saurait être matériellement limité), et sur la différence
spécifique selon les besoins de la cause (par exemple : la révision de 1962 est inconstitutionnelle).
Bref, sur la base d’une telle classification, on peut soutenir tout et son contraire : il suffit de déplacer
les accents.

Il est remarquable que la doctrine utilise pour désigner le pouvoir de révision les concepts
de pouvoir constituant « dérivé » ou « institué ». En effet, dès lors que l’on voulait continuer de
qualifier le pouvoir de révision de pouvoir constituant, pour désigner un pouvoir établi par la
Constitution, il pouvait évidemment apparaître assez contradictoire de le nommer le « pouvoir
constituant constitué ». On a certes effacé cette contradiction au plan terminologique en utilisant
ces euphémismes que sont les adjectifs « dérivé » ou « institué ». Mais on n’a pas effacé la
contradiction conceptuelle que dévoile pleinement l’idée, difficilement acceptable, d’un pouvoir
constituant constitué. Quelle signification spécifique peut-on attacher aux adjectifs institué ou
dérivé qui les distingueraient de l’adjectif constitué ?

Enfin, dans ce registre des difficultés, il faut encore compter la suivante : on affirme le
caractère « inconditionné » du pouvoir constituant originaire ; il lui est dès lors loisible d’instituer
un pouvoir de révision auquel il peut prescrire une procédure ; mais il apparaît alors difficile de lui
refuser, dans le même temps, cette liberté de limiter la compétence matérielle de ce pouvoir
« conditionné » qu’est le pouvoir de révision. Nous ne trouvons aucune explication juridique de la
raison pour laquelle les règles de procédure imposées au pouvoir de révision seraient valides et
efficaces mais pas, à l’inverse, les règles matérielles. Très significativement, le doyen Vedel écrivait :
la Constitution fixe « les conditions, au moins les conditions de forme dans lesquelles ce pouvoir
constituant (dérivé) est exercé ». Que signifie cet « au moins » si l’on refuse (et pour quel motif
normatif ?) les limitations constitutionnelles matérielles ?

Le pouvoir constituant « originaire » nous l’appellerons simplement, avec Olivier Beaud et

la doctrine allemande, le pouvoir constituant (verfassunggebende Gewald, litt. : le pouvoir donateur

46
de la Constitution). Il est inconditionné (absence de normes supra-constitutionnelles). Sa fonction
consiste à donner à une unité politique déjà constituée ou qui se constitue par le même acte, le
statut des pouvoirs politiques qui sont ainsi légitimés en même temps que limités.
Parmi ces pouvoirs constitués, il a le pouvoir de révision qui agit en vertu d’une compétence
établie par la Constitution. Ce pouvoir est habilité (et légitimé) par le Constituant à modifier le
texte de la Constitution dans le respect de certaines formes et procédures et dans les limites
(matérielles, circonstancielles) établies par cette Constitution.
Le pouvoir constituant étant inconditionné, il est juridiquement libre de permettre la révision
totale de la Constitution (et, comme en Suisse, par exemple, de la soumettre à une procédure
différente de la révision partielle) ou de soustraire certains objets à la compétence du pouvoir de
révision, comme, d’ailleurs, il est libre de ne pas instituer de pouvoir de révision. La décision sur
cette question est une décision de politique constitutionnelle qui relève de l’appréciation
souveraine du constituant.

Document n° 7. Constitution du Portugal, 1976 (extrait)

Quatrième partie – Garantie et révision de la Constitution
[…]

TITRE II – Révision constitutionnelle

[…]
Article 288
(Les limites matérielles de la révision)
Les lois de révision constitutionnelle doivent respecter:
a) l’indépendance nationale et l’unité de l’État;
b) la forme républicaine du Gouvernement;
c) la séparation de l’église et de l’État;
d) les droits, les libertés et les garanties fondamentales des citoyens;
e) les droits des travailleurs, des comités de travailleurs et des associations syndicales;
f) coexistence du secteur public, du secteur privé et du secteur coopératif et social de propriété
des moyens de production;
g) l’existence de plans économiques dans le cadre d’une économie mixte;
h) le suffrage universel, direct, secret et périodique pour la désignation des membres élus des
pouvoirs publics constitutionnels, des régions autonomes et du pouvoir local, ainsi que le système
de la représentation proportionnelle;
i) le pluralisme de l’expression et de l’organisation politique, y compris celui les partis politiques,
et le droit d’opposition démocratique;
j) la séparation et l’interdépendance des pouvoirs publics constitutionnels;
l) le contrôle de la constitutionnalité des normes juridiques par action ou omission ;
m) l’indépendance des tribunaux;
n) l’autonomie des collectivités territoriales;
o) l’autonomie politique et administrative des archipels des Açores et de Madère.

Article 289
(Les limites circonstancielles de la révision)
Aucun acte de révision constitutionnelle ne peut être accompli en période d’état de siège ou d’état
d’urgence.

47
Document n° 8. Constitution française du 4 octobre 1958 (extrait)

Article 89

[…]
Aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à
l'intégrité du territoire.
La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision.

48
 Université Paris 8

Introduction au Droit constitutionnel

(Semestre I)

Séance de travaux dirigés n° 4 : La justice constitutionnelle

Document n° 1. Favoreu, L., « Justice constitutionnelle », dans Y. Mény, O.

Duhamel, dir., Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, p. 556-558 (extraits).

Document n° 2. Fromont, M., Justice constitutionnelle comparée, Dalloz, 2013, p.

80-81 et 107-108 (extraits).

Document n° 3. Cour suprême américaine, Marbury v. Madison (1803) (extraits),

cité dans E. Zoller, Les grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, Dalloz,
coll. « Grands arrêts », 2010, p. 10-12.

Document n° 4. Tocqueville, A., De la Démocratie en Amérique, 1835, Livre I,

Chapitre VI, 1ère partie (extraits).

Document n° 5. Kelsen H., « La garantie juridictionnelle de la Constitution (La

justice constitutionnelle) », Revue du droit public, 1928, p. 197-257 (extraits).

Document n° 6. Carcassonne G., Duhamel O., Duffy A., QPC. La question

prioritaire de constitutionnalité, Dalloz, 2e éd., 2015 (extraits).

Document n° 7. Troper, M., « Le bon usage des spectres. Du gouvernement des

juges au gouvernement par les juges », dans Le nouveau constitutionnalisme.
Mélanges en l’honneur de Gérard Conac, Économica, 2001, p. 49-65 (extraits).

Commentaire : Document n° 3

49
Document n° 1. Favoreu, L., « Justice constitutionnelle », dans Y.
Mény, O. Duhamel, dir., Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, p.
556-558 (extraits).

Notion. L’expression désigne l’ensemble des institutions et techniques grâce auxquelles est
assurée, sans restriction, la suprématie de la Constitution. Il s’agit évidemment d’une première
définition qui demande à être affinée et précisée mais est susceptible de fournir un point de départ.
Il est difficile de déterminer exactement quand apparaît la notion ; mais on notera que Hans
Kelsen et Charles Eisenmann l’utilisent dès 1928 avec le sens qu’on lui connaît aujourd’hui. Pour
Kelsen, la justice constitutionnelle, c’est ‘la garantie juridictionnelle de la constitution’. Eisenmann
donne une première définition simple, aux termes de laquelle ‘la justice constitutionnelle est cette
sorte de justice ou mieux de juridiction qui porte sur les lois constitutionnelles’. Il complètera cette
première définition en distinguant ‘justice constitutionnelle’ et ‘juridiction constitutionnelle’, la
seconde étant l’organe par lequel s’exerce la première, et en dégageant ensuite le sens juridique
de la justice constitutionnelle.
‘Le sens juridique de la justice constitutionnelle… est donc, en dernière analyse, de garantir
la répartition de la compétence entre législation ordinaire et législation constitutionnelle, d’assurer
le respect de la compétence du système des règles ou de l’organe suprême de l’ordre étatique’.
Cela nous paraît être l’élément décisif permettant de déceler l’existence de la justice
constitutionnelle : s’il ne rentre pas dans les attributions d’une juridiction de ‘garantir la répartition
de la compétence entre législation ordinaire et législation constitutionnelle’, cette juridiction
n’exerce pas la justice constitutionnelle et n’est donc pas une juridiction constitutionnelle. C’est le
cas en France de toutes les juridictions administratives et judiciaires y compris le Conseil d’Etat et
la Cour de cassation.
Ce vocabulaire moderne ne sera pas utilisé, pendant longtemps, par la doctrine française
qui préférera parler de ‘contrôle de constitutionnalité des lois’. En fait, le contrôle de
constitutionnalité des lois n’est qu’une des techniques à la disposition de la justice constitutionnelle.
C’est sans doute la plus importante mais elle ne représente que l’un des
éléments de la théorie de la justice constitutionnelle et ne s’identifie pas à celle-ci.

Missions. La justice constitutionnelle peut assumer quatre missions principales et des missions
secondaires : mais il convient de préciser que chaque système de justice constitutionnelle ne
comporte pas nécessairement l’ensemble de ces missions et qu’il y a une assez grande variété de
situations possibles.
Une première mission consiste à veiller à l’authenticité des manifestations de volonté du
peuple souverain, soit que celui-ci désigne des représentants par la voie de l’élection, soit qu’il
prenne lui-même des décisions par voie de référendum. Le contentieux des votations peut être
confié au juge constitutionnel soit directement (comme en Autriche ou en France), soit en appel
des décisions de l’assemblée parlementaire procédant elle-même à la vérification des pouvoirs de
ses membres (République fédérale d’Allemagne). Il est également des cas où cette mission n’est pas
confiée au juge constitutionnel, le système de la vérification des pouvoirs par l’assemblée étant seul
concevable (par exemple, aux Etats- Unis).
Il entre généralement dans les tâches de la justice constitutionnelle de veiller au respect des
répartitions horizontales et verticales des pouvoirs établies par la Constitution. La répartition
horizontale des pouvoirs est contrôlée par le juge constitutionnel de diverses manières. Il peut
exister, tout d’abord, une procédure particulière permettant aux divers pouvoirs publics de saisir
directement la justice constitutionnelle afin de faire trancher les conflits de compétence les
opposant entre eux et résultant d’interprétation divergentes de la Constitution (c’est le cas, par
exemple, en République fédérale d’Allemagne, Autriche, Italie et Espagne). Mais il est également
possible que le maintien de l’équilibre entre les divers pouvoirs publics, tel qu’il est voulu par la

50
Constitution, soit assuré, de manière indirecte par le juge constitutionnel : ainsi, en France, peut-
on considérer que les diverses procédures permettant au Conseil constitutionnel de faire respecter
la répartition des compétences entre le Parlement et le gouvernement, telle qu’elle est établie
notamment par les articles 34 et 37 de la Constitution, ont pour résultat d’assurer le respect de la
division horizontale des pouvoirs.
La répartition verticale des pouvoirs a surtout une importance dans les Etats fédéraux et
quasi fédéraux et c’est dans ces Etats que la justice constitutionnelle joue un grand rôle en
maintenant l’équilibre entre pouvoir central et pouvoirs locaux. Ainsi en est-il, évidemment, aux
Etats-Unis ou au Canada ou encore en République fédérale d’Allemagne ; et aussi dans les Etats
parfois appelés régionaux ou autonomiques, tels que l’Espagne ou l’Italie. Mais l’expérience française
depuis 1982 montre que ce rôle peut aussi être important dans un pays comme la France.
La dernière mission essentielle est la protection des droits et libertés fondamentaux. On a
souvent tendance à considérer que l’activité de la justice constitutionnelle est, principalement sinon
exclusivement, consacrée à cela, alors que d’autres missions ont une importance très grande. Au
Canada, par exemple, la justice constitutionnelle a longtemps eu pour activité essentielle le contrôle
de la répartition verticale des pouvoirs et ce n’est qu’à partir de ‘l’enchâssement’ d’une Déclaration
des droits dans la Constitution, en 1982, que la protection des droits fondamentaux est devenue
une attribution essentielle. Il est vrai cependant que, dès qu’elle se développe, cette mission de la
justice constitutionnelle a tendance à reléguer les autres au second plan (exemples de la France,
après 1974, et du Canada, après 1982) ».

Document n° 2. Fromont, M., Justice constitutionnelle comparée,

Dalloz, 2013, p. 80-81 et 107-108 (extraits).

Les procédures permettant l'exercice de la justice constitutionnelle se sont

considérablement diversifiées depuis le début du XIXe siècle. A priori, il existe trois grandes masses
de contentieux constitutionnel : le contentieux du fonctionnement des pouvoirs publics qui oppose
les principales autorités politiques, le contentieux de la constitutionnalité des règles de droit et le
contentieux des actes attentatoires aux droits de l'homme, ces deux derniers contentieux pouvant
être déclenchés tant par certaines autorités publiques que par de simples particuliers. Mais, en
réalité, il y a trop de connexions entre ces deux derniers contentieux pour qu'ils puissent être
présentés de façon entièrement distincte.
[...]
Aujourd'hui, l'essentiel du contentieux constitutionnel concerne la constitutionnalité des
règles de droit et de leur application aux particuliers. Par règles de droit, il faut entendre
principalement les lois. Toutefois, dans certains pays, ce contrôle s'étend à une grande variété de
règles de droit : règlements administratifs, traités internationaux et même lois constitutionnelles.
Mais les règles de droit ne produisent leur plein effet que lorsqu'elles sont appliquées aux personnes
privées soit par les autorités exécutives, principalement les autorités administratives, soit par les
autorités juridictionnelles. C'est pourquoi le contrôle de la constitutionnalité de l'application des
lois est aussi important que le contrôle de constitutionnalité des lois elles-mêmes.
À première vue, on pourrait penser que le contentieux des règles de droit et le contentieux
de l'application des règles de droit constituent deux masses bien distinctes. En réalité, il convient
de distinguer au moins trois catégories de contentieux. En premier lieu, il y a le contentieux de la
constitutionnalité de l'application des lois (et autres règles de droit), qu'il soit le fait d'un
administrateur ou d'une juridiction ; dans ce cas, le juge qui exerce la justice constitutionnelle
contrôle la constitutionnalité des décisions individuelles des autorités administratives et des

51
jugements rendus par les juridictions. En second lieu, il y a le contentieux de la constitutionnalité
des lois (et autres règles de droit) lors de leur application ; les juristes allemands appellent ce
contentieux celui du contrôle concret des normes, parce que la loi (ou, plus généralement la règle
de droit) est contestée à l'occasion de son application à une situation concrète et, le plus souvent
à la demande de l'une des parties à un litige interindividuel. En troisième lieu, il y a le contentieux
de la constitutionnalité des lois en dehors de toute application à des situations concrètes ; c'est
pourquoi les juristes allemands parlent de contrôle abstrait de la constitutionnalité. Le plus souvent,
ce contrôle est déclenché par des autorités politiques en dehors de toute application concrète ; il
peut l'être soit dès l'adoption de la loi, que celle-ci ait été simplement votée, mais encore
inapplicable, soit qu'elle soit promulguée et donc applicable ; enfin, ce contrôle consiste à
confronter la règle constitutionnelle non à la solution à laquelle conduit l'application de la loi, mais
à la règle abstraite contenue dans la loi.
Ces trois types de contentieux correspondent à trois degrés d'abstraction. Le premier type
est principalement concret. Le second est en réalité mixte, c'est-à-dire mi-concret, mi-abstrait, car
le juge constitutionnel est amené nécessairement à considérer le problème de compatibilité ou
d'incompatibilité avec la constitution en prenant déjà en considération les cas voisins de celui qui
est à l'origine de la question de droit constitutionnel. Seul le troisième cas est à peu près totalement
abstrait, encore qu'il arrive que le législateur ait été amené à édicter la nouvelle loi en ayant à
l'esprit un certain nombre de situations concrètes qu'il a pu observer dans les mois qui ont précédé
l'élaboration de la loi.

Document n° 3. Cour suprême américaine, Marbury v. Madison (1803)

(extraits), cité dans E. Zoller, Les grands arrêts de la Cour suprême des
États-Unis, Dalloz, coll. « Grands arrêts », 2010, p. 10-12.

[…]
La question de savoir si un acte contraire à la Constitution peut devenir la loi du pays est une
question d’intérêt essentiel pour les Etats-Unis […]. Pour la résoudre, il n’est besoin que de
rappeler certains principes depuis longtemps fermement établis. Que le peuple ait le droit originaire
d’établir son futur gouvernement sur les principes qui, d’après lui, permettront d’atteindre son
bonheur, est le fondement sur lequel repose toute la société américaine. La mise en oeuvre de ce
droit originaire exige une grande énergie et, de ce chef, ne peut, ni ne doit être répétée
fréquemment. Aussi bien les principes qui sont ainsi établis sont-ils considérés comme
fondamentaux. Et comme l’autorité dont ils émanent est suprême, et ne peut agir
qu’exceptionnellement, les principes en question sont conçus pour être permanents.
La volonté originaire et suprême organise le gouvernement, et assigne aux différents pouvoirs leurs
compétences respectives. Elle peut soit s’arrêter là, soit établir des limites que ces pouvoirs ne
devront pas dépasser.
Le gouvernement des Etats-Unis ressort du deuxième modèle. Les compétences du pouvoir
législatif sont définies et limitées ; et c’est pour que ces limites ne soient pas ignorées ou oubliées
que la Constitution est écrite. À quoi servirait-il que ces pouvoirs soient limités et que ces limites
soient écrites si ces dites limites pouvaient, à tout moment, être outrepassées par ceux qu’elles
ont pour objet de restreindre ? Lorsque ces limites ne s’imposent pas aux personnes qu’elles
obligent et lorsque les actes interdits et les actes permis sont également obligatoires, il n’y a plus
de différence entre un pouvoir limité et un pouvoir illimité. C’est une proposition trop simple pour
être contestée que, soit la Constitution l’emporte sur la loi ordinaire qui lui est contraire, soit le
pouvoir législatif peut modifier la Constitution au moyen d’une loi ordinaire.

52
Entre ces deux possibilités, il n’y a pas de troisième voie. Ou la Constitution est un droit supérieur,
suprême, inaltérable par des moyens ordinaires ; ou elle est sur le même plan que la loi ordinaire
et, à l’instar des autres lois, elle est modifiable selon la volonté de la législature. Si c’est la première
partie de la proposition qui est vraie, alors une loi contraire à la Constitution n’est pas du droit ;
si c’est la deuxième qui est vraie, alors les constitutions écrites ne sont que d’absurdes tentatives
de la part des peuples de limiter un pouvoir par nature illimité.
Il est certain que ceux qui élaborent les constitutions écrites les conçoivent comme devant former
le droit fondamental et suprême de la nation, et que, par conséquent, le principe d’un tel
gouvernement est qu’un acte législatif contraire à la Constitution est nul.
Ce principe est consubstantiel à toute constitution écrite et doit, par conséquent, être considéré
par cette Cour comme l’un des principes fondamentaux de notre société […]. Si un acte du pouvoir
législatif, contraire à la Constitution, est nul, doit-il, nonobstant sa nullité, être considéré comme
liant les juges et oblige-t-il ceux-ci à lui donner effet ? Ou, en d’autres termes, bien qu’il ne soit pas
du droit, constitue-t-il une règle qui serait en vigueur ? […]. Ce serait renverser en fait ce qui est
établi en théorie ; et cela constituerait, à première vue, une absurdité trop énorme pour qu’on y
insistât. Il faut pourtant y consacrer une réflexion plus attentive.
C’est par excellence le domaine et le devoir du pouvoir judiciaire de dire ce qu’est le droit. Ceux
qui appliquent la règle à des cas particuliers doivent par nécessité expliquer et interpréter cette
règle. Lorsque deux lois sont en conflit, le juge doit décider laquelle des deux s’applique.
Dans ces conditions, si une loi est en opposition avec la Constitution, si la loi et la Constitution
s’appliquent toutes les deux à un cas particulier, de telle sorte que le juge doit, soit décider de
l’affaire conformément à la loi et écarter la Constitution, soit décider de l’affaire conformément à
la Constitution et écarter la loi, le juge doit décider laquelle de ces deux règles en conflit gouverne
l’affaire. C’est là l’essence même du devoir judiciaire.
Si donc les juges doivent tenir compte de la Constitution, et si la Constitution est supérieure à la
loi ordinaire, c’est la Constitution, et non la loi ordinaire, qui régit l’affaire à laquelle toutes les
deux s’appliquent.
Ceux qui contestent le principe selon lequel la Constitution doit être tenue par le juge comme une
loi suprême en sont réduits à la nécessité de soutenir que les juges doivent ignorer la Constitution
et n’appliquer que la loi […].

Document n°4. Tocqueville, A., De la Démocratie en Amérique,

1835, Livre I, Chapitre VI, 1ère partie (extraits).

Le juge américain ressemble donc parfaitement aux magistrats des autres nations. Cependant il est
revêtu d'un immense pouvoir politique.
D'où vient cela ? Il se meut dans le même cercle et se sert des mêmes moyens que les autres juges ;
pourquoi possède-t-il une puissance que ces derniers n'ont pas ?
La cause en est dans ce seul fait : les Américains ont reconnu aux juges le droit de fonder leurs
arrêts sur la constitution plutôt que sur les lois. En d'autres termes, ils leur ont permis de ne point
appliquer les lois qui leur paraîtraient inconstitutionnelles. (...) Si, en France, les tribunaux pouvaient
désobéir aux lois, sur le fondement qu‘ils les trouvaient inconstitutionnelles, le pouvoir constituant
serait réellement dans leurs mains, puisque seuls ils auraient le droit d‘interpréter une constitution
dont nul ne pourrait changer les termes. Ils se mettraient donc à la place de la nation et
domineraient la société, autant du moins que la faiblesse inhérente au pouvoir judiciaire leur
permettrait de le faire.

53
Je sais qu‘en refusant aux juges le droit de déclarer les lois inconstitutionnelles, nous donnons
indirectement au corps législatif le pouvoir de changer la constitution, puisqu‘il ne rencontre plus
de barrière légale qui l‘arrête. Mais mieux vaut encore accorder le pouvoir de changer la
constitution du peuple à des hommes qui représentent imparfaitement les volontés du peuple, qu‘à
d‘autres qui ne représentent qu‘eux-mêmes.
Il serait bien plus déraisonnable encore de donner aux juges anglais le droit de résister aux volontés
du corps législatif, puisque le parlement, qui fait la loi, fait également la constitution, et que, par
conséquent, on ne peut, en aucun cas, appeler une loi inconstitutionnelle quand elle émane des
trois pouvoirs.
Aucun de ces deux raisonnements n'est applicable à l'Amérique.
Aux États-Unis, la constitution domine les législateurs comme les simples citoyens. Elle est donc la
première des lois, et ne saurait être modifiée par une loi. Il est donc juste que les tribunaux
obéissent à la constitution, préférablement à toutes les lois. Ceci tient à l‘essence même du pouvoir
judiciaire : choisir entre les dispositions légales qui l‘enchaînent le plus étroitement est, en quelque
sorte, le droit naturel du magistrat.
En France, la constitution est également la première des lois, et les juges ont un droit égal à la
prendre pour base de leurs arrêts ; mais, en exerçant ce droit, ils ne pourraient manquer d'empiéter
sur un autre plus sacré encore que le leur : celui de la société au nom de laquelle ils agissent. Ici, la
raison ordinaire doit céder devant la raison d‘État.
En Amérique, où la nation peut toujours, en changeant sa constitution, réduire les magistrats à
l‘obéissance, un semblable danger n’est pas à craindre. Sur ce point, la politique et la logique sont
donc d‘accord, et le peuple ainsi que le juge y conservent également leurs privilèges.
Lorsqu'on invoque, devant les tribunaux des États-Unis, une loi que le juge estime contraire à la
Constitution, il peut donc refuser de l'appliquer. Ce pouvoir est le seul qui soit particulier au
magistrat américain, mais une grande influence politique en découle.
Il est, en effet, bien peu de lois qui soient de nature à échapper pendant longtemps à l'analyse
judiciaire, car il en est bien peu qui ne blessent un intérêt individuel, et que des plaideurs ne puissent
ou ne doivent invoquer devant les tribunaux.
Or, du jour où le juge refuse d'appliquer une loi dans un procès, elle perd à l'instant une partie de
sa force morale. Ceux qu'elle a lésés sont alors avertis qu'il existe un moyen de se soustraire à
l'obligation de lui obéir: les procès se multiplient, et elle tombe dans l'impuissance. Il arrive alors
l'une de ces deux choses: le peuple change sa Constitution ou la législature rapporte sa loi.
Les Américains ont donc confié à leurs tribunaux un immense pouvoir politique ; mais en les
obligeant à n'attaquer les lois que par des moyens judiciaires, ils ont beaucoup diminué les dangers
de ce pouvoir.
Si le juge avait pu attaquer les lois d'une façon théorique et générale ; s'il avait pu prendre l'initiative
et censurer le législateur, il fût entré avec éclat sur la scène politique; devenu le champion ou
l'adversaire d'un parti, il eut appelé toutes les passions qui divisent le pays à prendre part à la lutte.
Mais quand le juge attaque une loi dans un débat obscur et sur une application particulière, il dérobe
en partie l'importance de l'attaque aux regards du public. Son arrêt n'a pour but que de frapper un
intérêt individuel ; la loi ne se trouve blessée que par hasard.
D'ailleurs, la loi ainsi censurée n'est pas détruite : sa force morale est diminuée, mais son effet
matériel n'est point suspendu. Ce n'est que peu à peu, et sous les coups répétés de la jurisprudence,
qu'enfin elle succombe.
De plus, on comprend sans peine qu'en chargeant l'intérêt particulier de provoquer la censure des

54
lois, en liant intimement le procès fait à la loi au procès fait à un homme, on s'assure que la
législation ne sera pas légèrement attaquée. Dans ce système, elle n'est plus exposée aux agressions
journalières des partis. En signalant les fautes du législateur, on obéit à un besoin réel: on part d'un
fait positif et appréciable, puisqu'il doit servir de base à un procès.
Je ne sais si cette manière d'agir des tribunaux américains, en même temps qu'elle est la plus
favorable à l'ordre public, n'est pas aussi la plus favorable à la liberté.
Si le juge ne pouvait attaquer les législateurs que de front, il y a des temps où il craindrait de le
faire; il en est d'autres où l'esprit de parti le pousserait chaque jour à l'oser. Ainsi il arriverait que
les lois seraient attaquées quand le pouvoir dont elles émanent serait faible, et qu'on s'y soumettrait
sans murmurer quand il serait fort ; c'est-à-dire que souvent on attaquerait les lois lorsqu'il serait
le plus utile de les respecter, et qu'on les respecterait quand il deviendrait facile d'opprimer en leur
nom.
Mais le juge américain est amené malgré lui sur le terrain de la politique. Il ne juge la loi que parce
qu'il a à juger un procès, et il ne peut s'empêcher de juger le procès. La question politique qu'il doit
résoudre se rattache à l'intérêt des plaideurs, et il ne saurait refuser de la trancher sans faire un
déni de justice. C'est en remplissant les devoirs étroits imposés à la profession du magistrat qu'il
fait l'acte du citoyen. Il est vrai que, de cette manière, la censure judiciaire, exercée par les tribunaux
sur la législation, ne peut s'étendre sans distinction à toutes les lois, car il en est qui ne peuvent
jamais donner lieu à cette sorte de contestation nettement formulée qu'on nomme un procès. Et
lorsqu'une pareille contestation est possible, on peut encore concevoir qu'il ne se rencontre
personne qui veuille en saisir les tribunaux.
Les Américains ont souvent senti cet inconvénient, mais ils ont laissé le remède incomplet, de peur
de lui donner, dans tous les cas, une efficacité dangereuse.
Resserré dans ses limites, le pouvoir accordé aux tribunaux américains de prononcer sur
l'inconstitutionnalité des lois forme encore une des plus puissantes barrières qu'on ait jamais
élevées contre la tyrannie des Assemblées politiques.

Document n° 5. Kelsen H., « La garantie juridictionnelle de la

Constitution (La justice constitutionnelle) », Revue du droit public,
1928, p. 197-257 (extraits).

1° La juridiction constitutionnelle
Il n’est pas d’hypothèse de garantie de la régularité où l’on pourrait davantage que dans celle de la
garantie de la Constitution, être tenté de confier l’annulation des actes irréguliers à l’organe même
qui les a faits. Et en aucun cas, cette procédure ne serait précisément plus contre-indiquée. Car la
seule forme où on y pourrait voir dans une certaine mesure une garantie efficace de la
constitutionnalité – déclaration de l’irrégularité par un tiers organe et obligation pour l’organe
auteur de l’acte irrégulier de l’annuler – est ici impraticable, parce que le Parlement ne peut, par
nature, être obligé de façon efficace. Et ce serait une naïveté politique de compter qu’il annulerait
une loi votée par lui pour la raison qu’une autre instance l’aurait déclarée inconstitutionnelle.
L’organe législatif se considère dans la réalité comme un créateur libre du droit et non comme un
organe d’application du droit, lié par la Constitution, alors qu’il l’est théoriquement, bien que dans
une mesure relativement restreinte. Ce n’est donc pas sur le Parlement lui-même que l’on peut
compter pour réaliser sa subordination à la Constitution. C’est un organe différent de lui,
indépendant de lui et par conséquent aussi de toute autre autorité étatique qu’il faut charger de
l’annulation ses actes inconstitutionnels – c’est-à-dire une juridiction ou tribunal constitutionnel.

55
À ce système, on adresse ordinairement certaines objections. La première est, naturellement,
qu’une telle institution serait incompatible avec la souveraineté du Parlement. Mais – abstraction
de ce qu’il ne peut pas être question de la souveraineté d’un organe étatique particulier, la
souveraineté appartenant tout au plus à l’ordre étatique lui-même – cet argument s’écroule par
cela seul que l’on doit reconnaître que la Constitution règle en somme la procédure de la
législation, de la même manière exactement que les lois la procédure des tribunaux et des autorités
administratives ; que la législation est subordonnée à la Constitution, absolument comme la justice
et l’administration le sont à la législation, et que, par suite, le postulat de la constitutionnalité des
lois est, théoriquement comme techniquement, absolument identique au postulat de la légalité de
la juridiction et de l’administration. Si, contrairement à ces vues, on continue d’affirmer
l’incompatibilité de la justice constitutionnelle avec la souveraineté du législateur, c’est simplement
pour dissimuler la puissance politique qui s’exprime dans l’organe législatif de ne pas laisser – en
contradiction patente avec le droit positif – limiter les normes de la Constitution. Mais, même si
on approuve cette tendance pour des raisons d’opportunité, il n’est pas d’argument juridique dont
elle puisse s’autoriser.
[…]

3° Le critère du contrôle de constitutionnalité

Quel sera le critère qu’appliquera la juridiction constitutionnelle dans l’exercice de son contrôle ?
Quelles normes devra-t-elle mettre à la base de ses décisions ? La réponse à cette question résulte
déjà, pour la plus grande part, de l’objet du contrôle.
Il va de soi que, pour les actes immédiatement subordonnés à la Constitution, c’est leur
constitutionnalité, pour les actes qui ne lui sont que médiatement subordonnés, c’est leur légalité
qui doit être contrôlée, ou, plus généralement, que, pour tout acte, c’est sa conformité aux normes
du degré supérieur qui doit être vérifiée. Il va également de soi que le contrôle doit porter aussi
bien sur la procédure selon laquelle l’acte a été élaboré que sur son contenu, si les normes du
degré supérieur contiennent des dispositions sur ce point aussi. […]
Et ce n’est qu’en apparence qu’il en est autrement lorsque, comme il arrive parfois, la Constitution
elle-même se réfère à ces principes en invoquant les idéals d’équité, de justice, de liberté, d’égalité,
de moralité, etc…, sans préciser le moins du monde ce qu’il faut entendre par là. Si ces formules
ne recouvrent rien de plus que l’idéologie politique courante dont tout ordre juridique s’efforce
de se parer, la délégation de l’équité, de la liberté, de l’égalité, de la justice, de la moralité, etc.,
signifie uniquement, à défaut d’une précision de ces valeurs, que le législateur comme les organes
d’exécution de la loi sont autorisés à remplir discrétionnairement le domaine qui leur est
abandonné par la Constitution et la loi. Car les conceptions de la justice, de la liberté, de l’égalité,
de la moralité, etc., diffèrent tellement, selon le point de vue des intéressés, que, si le droit positif
ne consacre pas l’une d’entre elles, toute règle de droit peut être justifiée par l’une de ces
conceptions possibles. Mais en tout cas, la délégation des valeurs en question ne signifie pas et ne
peut pas signifier que la contrariété du droit positif à leur conception personnelle de la liberté, de
l’égalité, etc., puisse jamais dispenser les organes de création du droit de l’appliquer. Les formules
en question n’ont donc pas, d’une façon générale, une grande signification. Elles n’ajoutent rien à
l’état réel du droit.
Mais, précisément dans le domaine de la justice constitutionnelle, elles peuvent jouer un rôle
extrêmement dangereux. On pourrait interpréter les dispositions de la Constitution qui invitent le
législateur à se conformer à la justice, à l’équité, à l’égalité, à la liberté, à la moralité, etc., comme
des directions relatives au contenu des lois. À tort évidemment, car il n’en serait ainsi que si elle
fixait une direction précise, si elle indiquait elle-même un critérium objectif quelconque. Cependant

56
la limite entre ces dispositions et les dispositions traditionnelles sur le contenu des lois que l’on
trouve dans les Déclarations de droits individuels s’effacera facilement, et il n’est dès lors pas
impossible qu’un tribunal constitutionnel appelé à décider de la constitutionnalité d’une loi l’annule
pour le motif qu’elle est injuste, la justice étant un principe constitutionnel qu’il doit par conséquent
appliquer. Mais la puissance du tribunal serait alors telle qu’elle devrait être considérée comme
simplement insupportable. La conception de la justice de la majorité des juges de ce tribunal
pourrait être en opposition complète avec celle de la majorité du Parlement qui a voté la loi. Il va
de soi que la Constitution n’a pas entendu, en employant un mot aussi imprécis et équivoque que
celui de justice ou tout autre semblable, faire dépendre le sort de toute loi votée par le Parlement
du bon plaisir d’un collège composé d’une façon plus ou moins arbitraire au point de vue politique,
comme le tribunal constitutionnel. Pour éviter un semblable déplacement du pouvoir – qu’elle ne
veut certes pas et qui est politiquement tout à fait contre-indiqué – du Parlement à une instance
qui y est étrangère et qui peut devenir le représentant de forces politiques tout autres que celles
qui s’expriment dans le Parlement, la Constitution doit, surtout si elle crée un tribunal
constitutionnel, s’abstenir de ce genre de phraséologie, et, si elle veut poser des principes relatifs
au contenu des lois, les formuler d’une façon aussi précise que possible.

Document n° 6. Carcassonne G., Duhamel O., Duffy A., QPC. La

question prioritaire de constitutionnalité, Dalloz, 2e éd., 2015
(extraits).

Cela nous aura pris plus de deux siècles. Plus de deux siècles pour admettre qu'une loi
puisse être imparfaite, et des représentants du peuple mal inspirés ; qu'un gouvernement et sa
majorité agissent trop souvent pressés, et que la Constitution s'en trouve malmenée. Que la
protéger fait progresser la liberté. Deux siècles pour admettre que sur ce point la révolution
américaine avait vu plus juste que la française.
Les révolutionnaires, ici très rousseauistes, ne vénéraient que la loi, « expression de la
volonté générale ». Encore convient-il de ne pas caricaturer. Montesquieu les inspirait aussi,
puisque l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen affirme rien moins que :
« Toute société dans laquelle la séparation des pouvoirs n'est pas assurée, ni la séparation
des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ». Quant à la loi adulée, le même texte
fondateur s'en défiait déjà discrètement, par exemple lorsqu'il éprouvait le besoin de disposer en
son article 5 qu'elle « n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société ».
Nos pères fondateurs se faisaient donc bien une plus haute idée de la Constitution, et de la
Déclaration des droits qui la fonde, que de la loi. Mais ils n'envisageaient pas de confier le contrôle
à un juge, quel qu'il fût. Les Parlements de l'Ancien Régime, composés de magistrats, s'étaient en
effet opposés par leurs remontrances aux réformes royales – inconcevable alors de les laisser
brider la grande transformation enclenchée par la Révolution. La Déclaration de 1789 confia donc,
en son préambule, la protection des droits fondamentaux « à tous les Membres du corps social »
et, le cas échéant, par son article 2, à « la résistance à l'oppression ». En termes plus modérés,
notre première constitution, celle de 1791, s'achève par un appel « à la vigilance des pères de
famille, aux épouses et aux mères, à l'affection des jeunes citoyens, au courage de tous les Français ».
La suite de l'Histoire révéla combien cet idéalisme se nourrissait de naïveté. L'idée de
garantir le respect de la Constitution subit alors d'autres malheurs. Les Bonaparte, dont les régimes
sacrifiaient la liberté à l'autorité, chargèrent un « Sénat conservateur », et plus encore soumis,
d'apprécier la constitutionnalité des lois. Du coup, les Républiques qui les remplacèrent se
gardèrent bien de reprendre un tel mécanisme.

57
 Cela nous aura pris près d'un siècle. En Autriche, grâce à Hans Kelsen, la suprématie de la
Constitution fut reconnue et garantie par une cour constitutionnelle dès 1920. En France, nous
ignorâmes longtemps jusqu'à la notion d'État de droit, d'État limité par le droit et ne pouvant agir
que dans son cadre. Combien de fois lit-on encore « état de droit », sans majuscule, comme s'il
s'agissait d'une situation conjoncturelle et non d'un agencement structurel ! La France ne se souciait
guère d'établir et de conforter un État de droit – même si, sans le dire, elle commençait à le faire,
notamment grâce à la jurisprudence de moins en moins docile du Conseil d'État. La préoccupation
première restait de conforter le pouvoir, dès lors qu'il était républicain.
Cela nous aura pris un demi-siècle. Nos voisins d'outre-Rhin ou transalpins ont instauré des
cours constitutionnelles et des recours pour y accéder dès les lendemains de la Seconde Guerre
mondiale – ils sortaient du nazisme et du fascisme, et ne lésinaient pas sur les solutions pour se
protéger de la dictature ou, tout simplement, de l'arbitraire. En France, à la Libération, un Comité
constitutionnel fut créé. Il avait cependant pour seul objet d'inciter les deux chambres à s'accorder
pour rendre une loi conforme à la Constitution – et cela, bien entendu, seulement s'il était saisi, ce
qui impliquait une action conjointe du président de la République et de celui du Sénat. Il ne le fut
donc qu'une seule fois, le 16 juin 1948, sur une pure question de procédure que les deux chambres
s'empressèrent de régler. À tout le moins avait-on introduit le début du commencement du mot –
en aucun cas la chose.
Cela nous aura pris plus de trente ans. Nos voisins transpyrénéens ont suivi les autres
exemples européens dès qu'ils se sont débarrassés du salazarisme ou du franquisme. [...]

En France, il aura donc fallu attendre beaucoup plus longtemps. Dès la fin des années quatre-
vingt, le mouvement était lancé, un président social-jacobin se ralliait à une idée pourtant plus
associée au libéralisme politique qu'à son républicanisme. Mais parce que cela venait de lui, et de
Robert Badinter, les socialistes approuvèrent. Parce que cela s'inspirait de Montesquieu, une partie
de la droite tel Édouard Balladur, approuva. Parce que cela venait de la gauche au pouvoir, un autre,
tel Nicolas Sarkozy, fit barrage, et, en 1990, la tentative échoua – sous les feux croisés des
communistes et des gaullistes. […]
Deux ans plus tard, le Comité Vedel pour la révision de la constitution tenta de la relancer.
François Mitterrand, président de la République, déposa un ample projet de loi constitutionnelle
dans lequel, après les élections législatives aussitôt intervenues, le nouveau Premier ministre,
Édouard Balladur, picora ce qui l'intéressait, dont l'extension du contrôle de constitutionnalité ne
faisait pas partie à l'époque. […]

Le temps ayant passé, les réalités s'étant imposées, les esprits ayant évolué, le sujet était
mûr et la victoire finale, tout bien considéré, fut assez aisée. […]
Désireux de moderniser et rééquilibrer les institutions, Nicolas Sarkozy créa, par un décret
du 18 juillet 2007, un « comité de réflexion et de proposition », présidé par Édouard Balladur,
ancien Premier ministre, et composé de treize autres membres (dont les deux auteurs). Le chef de
l'État leur adressa une lettre de mission dans laquelle il écrivait notamment : « vous examinerez les
conditions dans lesquelles le Conseil constitutionnel pourrait être amené à statuer, à la demande
des citoyens, sur la constitutionnalité des lois existantes. Des voix s'élèvent dans notre pays pour
regretter que la France soit le seul grand pays démocratique dans lequel les citoyens n'ont pas
accès à la justice constitutionnelle [...] ».

La révision dans son ensemble fut adoptée de justesse, grâce aux parlementaires radicaux
de gauche, avec seulement une voix de plus que les nécessaires trois cinquièmes des suffrages
exprimés […].

58
 La Constitution s'est trouvée ainsi enrichie d'un nouvel article 61-1. Selon le premier alinéa
de celui-ci :
« Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une
disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil
constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de
cassation qui se prononce dans un délai déterminé ». […]

Au-delà de la communauté juridique, le rapport des citoyens avec la Constitution sera

progressivement transformé. Tout ou presque, en France, contribuait à ce qu'il fût placé sous le
signe du scepticisme sinon du mépris. Notre première constitution, en 1791, était censée durer
quasiment une éternité, et sa révision aurait d'ailleurs pris des décennies. Elle ne dura pas deux ans.
La suivante, démocratique en diable, adoptée par référendum, n'entra même pas en vigueur. Les
textes constitutionnels, ou équivalents, se succédèrent frénétiquement. Les autres démocraties, au
premier chef l'américaine et la britannique, pratiquaient l'alternance politique, nous y substituions
l'alternance des régimes. La IIIe République fit exception : elle permit enfin la naissance d'un
consensus sur le régime légitime. Et elle dura. Mais elle s'effondra lamentablement en 1940. La IVe
était supposée en avoir tiré les leçons, elle disparut au bout de douze petites années.
La Ve République, née il y a maintenant plus d'un demi-siècle, paraît avoir mis un terme à
cette « constitutionnalite » aiguë et chronique. Sauf que la guérison laisse encore sérieusement à
désirer si l'on songe au nombre d'articles constitutionnels fréquemment malmenés. […]

Bref, notre Constitution n'ayant qu'une consistance très relative, elle ne pouvait susciter
qu'un intérêt et un attachement très relatif.
La QPC ne supprimera pas ces anomalies. En tout cas pas directement, pas immédiatement.
Personne n'imagine un Premier ministre refusant de céder sa place, un chef de l'État le traînant en
justice, et l'accusé poser une QPC… Mais la QPC va tisser petit à petit des liens qui n'existaient
pas entre les Français et les principes constitutionnels dont ils se sont dotés au fil du temps. Parce
que désormais ils peuvent invoquer ces principes, au moins lorsqu'ils ont maille à partir avec la
justice. La Constitution n'était que la chose des gouvernants, par eux appliquée ou contournée. Elle
est dorénavant appelée à devenir progressivement notre bien commun et indivis.

Document n° 7. Troper, M., « Le bon usage des spectres. Du

gouvernement des juges au gouvernement par les juges », dans Le
nouveau constitutionnalisme. Mélanges en l’honneur de Gérard Conac,
Économica, 2001, p. 49-65 (extraits).

[…] Le concept de gouvernement des juges stricto sensu est employé à propos des seuls juges
constitutionnels, dès lors qu’ils exercent le pouvoir législatif. Mais les concepts d’exercice du
pouvoir législatif sont eux aussi nombreux et le gouvernement des juges est ou n’est pas réalisé
selon qu’on emploie tel ou tel d’entre eux.
Certains auteurs, à vrai dire assez rares, admettent que les juges exercent le pouvoir législatif dès
lors qu’ils peuvent interpréter la constitution, parce que l’interprétation est toujours une fonction
de la volonté et que celui qui interprète peut ainsi donner au texte la signification qui lui permettra
d’obtenir la décision souhaitée. Ainsi, Édouard Lambert, qui cite la formule de l’évêque Hoadley,
souvent invoquée par les réalistes américains : « quand quelqu’un a une autorité absolue pour
interpréter des lois écrites ou orales, c’est lui qui est en réalité le législateur à tous égards et à
toutes fins, et non pas la personne qui la première les a écrites ou prononcées ». Dans ces

59
conditions, il n’y a pas de système de contrôle de constitutionnalité qu’on ne puisse appeler
gouvernement des juges.
C’est pourquoi la plupart des auteurs préfèrent réserver cette appellation à certaines situations où
le pouvoir d’appréciation des cours est plus important. Ainsi, quelques-uns, comme Léo Hamon,
considèrent qu’il y aurait en France un gouvernement des juges si le Conseil constitutionnel pouvait
s’auto-saisir, comme il en avait été question en 1974. Celui lui permet de considérer que, puisque
l’auto-saisine n’existe pas, il n’y a pas de gouvernement des juges, si bien que le ‘spectre a été écarté’
[…]. D’autres estiment que le juge constitutionnel ne dispose du pouvoir législatif que s’il est en
mesure de créer lui-même les principes qu’il est censé appliquer. Ces auteurs peuvent se réclamer
du premier Kelsen, qui estimait que le contrôle de constitutionnalité ne devait pas être exercé
conformément à des Déclarations des droits, parce que ces textes sont nécessairement vagues et
que le juge peut les interpréter librement. On sait que l’auteur de la Théorie pure s’est par la suite
rallié à une théorie réaliste de l’interprétation et qu’il a considéré que l’autorité qui dispose d’un
pouvoir d’interprétation authentique dispose de la même liberté quelle que soit la précision du
texte à interpréter. Mais son influence sur ce terrain s’est principalement exercée dans la première
période et l’on peut retrouver des thèses analogues dans les écrits de Charles Eisenmann […]. Il
s’agirait d’une usurpation de l’autorité judiciaire et la cour aurait un pouvoir constituant. Faut-il
alors en conclure que, puisque en France le bloc de constitutionnalité comprend des principes
énoncés d’une manière vague, le Conseil constitutionnel serait en mesure d’énoncer lui-même les
principes applicables, et qu’on serait bien en présence d’un gouvernement des juges ? Rares sont
ceux qui adoptent une pareille thèse […]. Le plus souvent, les auteurs ajoutent un nouveau critère.
Il ne suffit pas, pour qu’on doive parler de gouvernement des juges, que le juge dispose d’un pouvoir
important dans la détermination des normes de référence. Encore faut-il que ces normes ne soient
pas rattachées à des textes. Or, le Conseil constitutionnel prend toujours soin de rattacher à des
textes les principes qu’il invoque […]. Pour d’autres, le critère supplémentaire n’est pas un lien
entre le principe applicable et un texte, mais seulement l’usage qu’en fait le juge constitutionnel. Il
n’y a gouvernement des juges que si le juge fait un mauvais usage de son pouvoir, c’est-à-dire s’il
l’emploie contre la volonté du législateur […].
Cependant, les cours constitutionnelles, même si elles peuvent interpréter librement les textes
applicables, c’est-à-dire déterminer les normes de référence, dès lors qu’elles ne peuvent pas
s’auto-saisir, ne peuvent être considérées que comme des autorités législatives partielles. C’est
pourquoi, Jean Gicquel, après avoir noté que le Conseil constitutionnel représente un ‘authentique
pouvoir politique’, peut écrire que ‘ce pouvoir, même lorsqu’il est entièrement actif, ne peut être
qualifié de gouvernemental, car il ne représente qu’une faculté d’empêcher. Il contribue à équilibrer
le moteur principal, ou à rétablir, comme en 1974, l’équilibrage du système constitutionnel’. Il
rejoint ainsi la théorie du législateur négatif de Hans Kelsen, qui estime que si le juge est bien un
législateur (car ‘la décision de la cour constitutionnelle annulant une loi avait le même caractère
qu’une loi abrogeant une autre loi […], il est néanmoins un législateur d’un autre type, parce qu’il
y a une grande différence entre faire seul une loi et s’opposer à une loi déjà faite’. Il est donc facile
pour ces auteurs d’écarter encore l’appellation de gouvernement des juges, puisque, en France au
moins, le Conseil constitutionnel ne peut faire office de législateur positif.

60
 Université Paris 8

Introduction au Droit constitutionnel

(Semestre I)

Séance de travaux dirigés n° 5 : L'État – notion et formes

Document n° 1. Duguit, L., Traité de droit constitutionnel, t. I, La règle de droit –

le problème de l’Etat, de Boccard, 1927, p. 655-670 (extraits).

Document n° 2. Hauriou, M., Précis de droit constitutionnel, Sirey, 1929, p. 85-97

(extraits).

Document n° 3. Rousseau, J.J, Du Contrat social,1762, Chapitre VI, Du pacte

social, (extraits)

Document n° 4. Duhamel, O., Droit constitutionnel, Seuil, coll. « Essais », t. II,

Les démocraties, 3e édition, 2000, p. 16-18.

Document n° 5. Esmein, A., Éléments de droit constitutionnel français et comparé,

Sirey, 1914, p. 1-9 (extraits).

Document n° 6. Rouvillois, F., Droit constitutionnel. 1. Fondements et pratiques,

2e éd., 2005, p. 53-78 (extraits).

Document n° 7. Scelle, G., Cours de droit international public, 1946, p. 256.

Document n° 8. Masclet J.-C. et Valette J.-F., Droit constitutionnel et institutions

politiques, 1997, p. 67.

Document n° 9. Constitution espagnole de 1978 (extraits).

Commentaire : Document n° 9

61
Document n° 1. Duguit, L., Traité de droit constitutionnel, t. I, La règle
de droit – le problème de l’Etat, de Boccard, 1927, p. 655- 670
(extraits).

Dans tous les groupes sociaux qu’on qualifie d’États, les plus primitifs et les plus simples,
comme les plus civilisés et les plus complexes, on trouve toujours un fait unique, des individus plus
forts que les autres qui veulent et qui peuvent imposer leur volonté aux autres. Peu importe que
ces groupes soient ou ne soient pas fixés sur un territoire déterminé, qu’ils soient ou ne soient pas
reconnus par d’autres groupes, qu’ils aient une structure homogène ou différenciée, le fait est
toujours là identique à lui-même : les plus forts imposent leur volonté aux plus faibles.
Cette plus grande force s’est présentée sous les aspects les plus divers : tantôt elle a été
une force purement matérielle, tantôt une force morale et religieuse, tantôt une force intellectuelle,
tantôt (et cela bien souvent) une force économique. La puissance économique n’a pas été le seul
facteur de la puissance publique, comme l’enseigne l’école marxiste […] ; mais elle a joué
assurément dans l’histoire des institutions politiques un rôle de premier ordre. Enfin cette plus
grande force a été souvent et aujourd’hui tend à être presque partout la force du nombre en
attendant qu’elle soit la force des groupes sociaux organisés.
Ainsi, dans tous les pays et dans tous les temps, les plus forts, matériellement,
religieusement, économiquement, moralement, intellectuellement ou numériquement, ont voulu
imposer et ont imposé en fait leur volonté aux autres. Les gouvernants ont toujours été, sont et
seront toujours les plus forts en fait. Ils ont bien essayé souvent, avec le concours de leurs fidèles,
de légitimer cette plus grande force ; mais ils n’ont pu inventer que deux explications aussi
artificielles l’une que l’autre et qui ne doivent tromper personne.
Souvent, ils se sont présentés comme les délégués sur la terre d’une puissance surnaturelle.
L’idée théocratique a eu une grande force aux époques et dans les pays de foi profonde ; elle a été
un moyen commode pour justifier toutes les tyrannies. Mais aux époques de tiédeur religieuse
comme la nôtre, elle est devenue insuffisante. De plus, on l’a déjà dit, pour tout esprit positif, elle
ne vaut même pas la peine d’une discussion.
On a imaginé alors la fiction de la volonté sociale : le chef qui commande, roi, empereur,
protecteur, président ; les chefs qui délibèrent ou ordonnent, majorité d’un parlement ou d’une
assemblée du peuple, ne sont, dit-on, que les organes de la volonté collective qui s’impose aux
volontés individuelles, précisément parce qu’elle est la volonté collective […].
Droit divin, volonté sociale, souveraineté nationale, autant de mots sans valeur, autant de
sophismes dont les gouvernants veulent leurrer leurs sujets et se leurrent souvent eux-mêmes.
Assurément, ces conceptions ont, à certaines époques, pénétré profondément la masse des esprits ;
à ce titre, elles sont des faits sociaux qui ne doivent point échapper à l’observateur ; mais ils forment
ces croissances artificielles que connaît bien le sociologue et dont il importe de dégager le fait
simple et irréductible ; ce fait, c’est la distinction positive des gouvernants et des gouvernés ; c’est
la possibilité pour quelques-uns de donner aux autres des ordres sanctionnés par une contrainte
matérielle ; c’est cette contrainte matérielle monopolisée par un certain groupe social ; c’est la
force des plus forts dominant la faiblesse des plus faibles […].

62
Document n° 2. Hauriou, M., Précis de droit constitutionnel, Sirey,
1929, p. 85-97 (extraits).

Il y a dans l’État un principe d’unité. Encore faut-il le bien connaître. Est-ce la domination
d’un même pouvoir sur tous les sujets et sur les organes ? Est-ce, au contraire, le consentement
volontaire de tous les sujets et de tous les organes à un même état de choses ? Est-ce une
combinaison de domination de pouvoir et de consentement, de telle sorte que l’État soit à moitié
coercitif et à moitié volontaire ? Mais, dans ce dernier cas, l’État est-il plus coercitif que volontaire
ou plus volontaire que coercitif ?
Nous allons nous efforcer de répondre à ce questionnaire. Mais nous ne procéderons pas
au hasard. Il ne s’agira pas de n’importe quel État, mais de l’État conforme au type classique. J’appelle
ainsi celui qui est la conclusion du développement historique d’une nation, qui a été une nation
avant d’être un État, et qui, sous la forme État, ne cesse pas d’être une nation. Pour plus de sûreté,
je le définirai de la façon suivante : c’est une nation dans laquelle un gouvernement central a fait
l’entreprise d’une chose publique, d’une res publica au sens latin du mot. Ainsi, dans les nations
antiques, le gouvernement central a créé la cité avec la chose publique ; ainsi, dans les nations
modernes, le gouvernement central est venu créer l’État avec toute sa chose publique.
Rappelons également, avant d’aller plus loin, que les nations sont unanimement considérées
comme des unités spirituelles, fondées à la fois sur des affinités mentales, sur des habitudes
communes, sur la volonté de vivre ensemble, et que, finalement, elles prennent la figure d’unités
consensuelles. Bref, nous sommes en présence de trois éléments très différents, déposés ensemble
dans le berceau de l’État : le pouvoir du gouvernement central ou puissance publique, élément de
coercition ; l’unité spirituelle de la nation, élément consensuel ; l’entreprise de la chose publique,
élément idéal, propre à polariser les consentements, aussi bien des organes du gouvernement que
des membres de la nation.
Ces trois éléments sont tellement importants qu’ils constituent l’équilibre fondamental de
l’État, celui d’où résultent à la fois la qualité de son gouvernement, la qualité de la liberté dont il
fait jouir ses sujets, la qualité des buts qu’il poursuit. Et la valeur de cet équilibre sera elle-même
rendue saisissante par le fait que chacun de ces éléments peut être projeté en une forme de la
souveraineté. A certains égards, la souveraineté de l’État est une ; nous ne chercherons pas à savoir
ici si elle est absolue ou relative, si elle est ou non affranchie du droit ; nous la croyons plutôt
relative et soumise au droit ; nous ne voyons pas pourquoi une souveraineté ne serait pas relative
aussi bien qu’une liberté. Mais là n’est pas, pour le moment, la question. Elle est de savoir si la
souveraineté ne peut pas être à la fois une et complexe ; une dans de certaines circonstances,
lorsque ses formes diverses convergent en une même action ; complexe et décomposable en
plusieurs formes, lorsqu’il s’agit d’analyser sa nature intime […].
Sans doute, l’institution de l’État peut être fondée en outre sur des lois, et, dans les pays à
constitution écrite, elle l’est certainement sur les lois constitutionnelles. Mais, de même que des
institutions constitutionnelles ont existé en tant que coutumières, avant d’exister en vertu de
constitutions écrites, de même l’État a existé comme coutumier avant d’être consacré par les
constitutions écrites. Même quand il possède une constitution écrite et tout un ordonnancement
de lois organiques, l’État n’a-t-il pas encore besoin d’un consentement coutumier lui constituant
une sorte de tréfonds juridique ? J’ai peine à croire qu’il puisse s’en passer. Les constitutions
formelles, les lois écrites, sont des actes juridiques qui ne vivent que dans l’actuel. Combien de
temps une constitution écrite reste-t-elle en vigueur et combien de temps dure une loi sur le mode
de scrutin pour l’élection des députés ? Serait-il admissible que l’existence juridique de l’État ne fût
consacrée que d’une façon aussi momentanée et aussi discontinue ? Il faut donc convenir que les
lois écrites et les lois organiques règlent d’une façon actuelle certains éléments de l’État, certaines

63
organisations et certaines procédures, mais que l’institution de l’État, envisagée dans ses réalités
profondes et dans ses équilibres fondamentaux, continue d’être consacrée juridiquement par un
consentement coutumier, dans lequel baignent constitutions et lois organiques. D’ailleurs, les objets
de ce consentement coutumier apparaissent sous le nom de principes constitutionnels. Il est rare
que les principes soient consacrés par les constitutions et par les lois et il est certain qu’ils dominent
constitutions et lois. Cela apparaît nettement dans les pays à contrôle juridictionnel de la
constitutionnalité des lois. Ce n’est pas au nom de la lettre de la constitution que les déclarations
d’inconstitutionnalité sont prononcées ; pratiquement, c’est presque toujours au nom des principes
dominant la constitution, et qui constituent une véritable légitimité constitutionnelle. C’est à ces
principes fondamentaux, et non pas aux détails d’organisation, que s’attache le consentement
coutumier des sujets […].

Document n° 3. Rousseau, J.-J., Du Contrat social (1762) Chapitre

VI, Du pacte social (extraits)

Je suppose les hommes parvenus à ce point où les obstacles qui nuisent à leur
conservation dans l'état de nature l'emportent par leur résistance sur les forces que chaque
individu peut employer pour se maintenir dans cet état. Alors cet état primitif ne peut plus
subsister, et le genre humain périrait s'il ne changeait sa manière d'être.
Or comme les hommes ne peuvent engendrer de nouvelles forces, mais seulement unir et
diriger celles qui existent, ils n'ont plus d'autre moyen pour se conserver que de former par
agrégation une somme de forces qui puisse l'emporter sur la résistance, de les mettre en jeu par
un seul mobile et de les faire agir de concert.
Cette somme de forces ne peut naître que du concours de plusieurs: mais la force et la
liberté de chaque homme étant les premiers instruments de sa conservation, comment les
engagera-t-il sans se nuire, et sans négliger les soins qu'il se doit ? Cette difficulté ramenée à mon
sujet peut s'énoncer en ces termes :
" Trouver une forme d'association qui défende et protège de toute la force commune la
personne et les biens de chaque associé, et par laquelle chacun s'unissant à tous n'obéisse
pourtant qu'à lui-même et reste aussi libre qu'auparavant. " Tel est le problème fondamental dont
le contrat social donne la solution.
Les clauses de ce contrat sont tellement déterminées par la nature de l'acte que la
moindre modification les rendrait vaines et de nul effet ; en sorte que, bien qu'elles n'aient peut-
être jamais été formellement énoncées, elles sont partout les mêmes, partout tacitement admises
et reconnues ; jusqu'à ce que, le pacte social étant violé, chacun rentre alors dans ses premiers
droits et reprenne sa liberté naturelle, en perdant la liberté conventionnelle pour laquelle il y
renonça.
Ces clauses bien entendues se réduisent toutes à une seule, savoir l'aliénation totale de
chaque associé avec tous ses droits à toute la communauté. Car, premièrement, chacun se
donnant tout entier, la condition est égale pour tous, et la condition étant égale pour tous, nul n'a
intérêt de la rendre onéreuse aux autres.
De plus, l'aliénation se faisant sans réserve, l'union est aussi parfaite qu'elle ne peut l'être
et nul associé n'a plus rien à réclamer : car s'il restait quelques droits aux particuliers, comme il
n'y aurait aucun supérieur commun qui pût prononcer entre eux et le public, chacun étant en
quelque point son propre juge prétendrait bientôt l'être en tous, l'état de nature subsisterait et
l'association deviendrait nécessairement tyrannique ou vaine.
Enfin chacun se donnant à tous ne se donne à personne, et comme il n'y a pas un associé
sur lequel on n'acquière le même droit qu'on lui cède sur soi, on gagne l'équivalent de tout ce

64
qu'on perd, et plus de force pour conserver ce qu'on a.
Si donc on écarte du pacte social ce qui n'est pas de son essence, on trouvera qu'il se
réduit aux termes suivants : Chacun de nous met en commun sa personne et toute sa puissance
sous la suprême direction de la volonté générale ; et nous recevons en corps chaque membre
comme partie indivisible du tout.
À l'instant, au lieu de la personne particulière de chaque contractant, cet acte
d'association produit un corps moral et collectif composé d'autant de membres que l'assemblée a
de voix, lequel reçoit de ce même acte son unité, son moi commun, sa vie et sa volonté. Cette
personne publique qui se forme ainsi par l'union de toutes les autres prenait autrefois le nom de
Cité, et prend maintenant celui de République ou de corps politique, lequel est appelé par ses
membres Etat quand il est passif, Souverain quand il est actif, Puissance en le comparant à ses
semblables. À l'égard des associés ils prennent collectivement le nom de Peuple, et s'appellent en
particulier citoyens comme participants à l'autorité souveraine, et sujets comme soumis aux lois
de l'État. Mais ces termes se confondent souvent et se prennent l'un pour l'autre ; il suffit de les
savoir distinguer quand ils sont employés dans toute leur précision.

Document n° 4. Duhamel, O., Droit constitutionnel, Seuil, coll. «

Essais », t. II, Les démocraties, 3e édition, 2000, p. 16-18.

La définition de l’État

L’État est caractérisé par trois éléments constitutifs qui permettent de reconnaître son existence :
un territoire, une population, un pouvoir de contrainte.
Le droit de contraindre est l’élément décisif, le privilège suprême de l’État, sa marque. L’État a seul
le pouvoir de fixer des règles de comportement et d’en imposer légitimement le respect – privilège
que l’on baptise traditionnellement « souveraineté ». Le grand sociologue allemand Max Weber a
ainsi défini l’État comme l’institution qui revendique avec succès pour son propre compte le «
monopole de la violence physique légitime ». Cela ne signifie évidemment pas que l’État exerce
quotidiennement la violence à l’encontre de ses administrés, mais qu’il peut toujours le faire, dans
les conditions par lui prescrites, pour imposer le respect des règles collectives ou sanctionner leur
violation. L’État détient ainsi un double pouvoir, normatif et coercitif, ou, si l’on préfère, il détient
un vrai pouvoir normatif, c’est-à-dire le pouvoir d’edicter des règles de droit et de punir ceux qui
ne les respectent pas. Si des entités infra-étatiques peuvent posséder un pouvoir normatif, si des
personnes physiques et/ou morales peuvent édicter des règles de droit qui les lient, elles ne le font
que de façon subordonnée, c’est-à-dire dans le respect des règles fixées par l’État, dans l’exacte
mesure où l’État consent à ce qu’elles les édictent, et elles ne peuvent recourir elles-mêmes à la
force mais doivent s’adresser à l’État pour imposer l’application des règles dont elles étaient
convenues ou la sanction de leur irrespect. Si une entité supra-étatique se développe, soit qu’elle
procède des seuls transferts consentis et révocables par les États qui y participent, soit elle ébauche
un nouvel État.
La population est la deuxième composante de l’État. L’ordre normatif évoqué ci-dessus régit une
communauté d’hommes. Le point commun entre l’ensemble limité que sont les êtres humains
ressortissants d’un État peut fort bien n’être que la soumission à ce pouvoir normatif, par-delà la
diversité culturelle, linguistique, ethnique, nationale. Nation et État ne coïncident pas
nécessairement. Une nation peut préexister à l’État, les Allemands le savent bien. Un État peut
préexister à une nation, les Français le savent bien. Une même nation peut être divisée en deux
États, comme le fut de l’après-guerre à 1990 la nation allemande ou comme l’est encore la nation
coréenne. Un même État peut regrouper différentes nations, comme le firent les empires ottoman,

65
austro-hongrois, soviétique, comme le font encore la Fédération russe, le Canada, la Suisse ou
l’Espagne. En France, puisque l’État y fit la nation et craignit que les nations ne le défissent, la
tendance dominante fut longtemps d’identifier État et nation. Ce franco-centrisme est explicable,
pas justifiable.
Le territoire est la troisième et dernière condition d’existence de l’État. La naissance de l’État va
de pair avec la sédentarisation, l’avènement de frontières et l’apparition de la cartographie. Le
territoire peut être minuscule, comme celui du Liechtenstein ou d’Andorre. Il peut être discontinu,
comme entre la France métropolitaine et les départements et territoires d’outre-mer, ou comme
le Pakistan avant la sécession du Bangladesh en 1971, les Etats-Unis avec l’Alaska et Hawaï. Il peut
être amputé, comme lors de la constitution de nouveaux États. Mais il doit être pour que l’État
soit.

Document n° 5. Esmein, A., Éléments de droit constitutionnel français

et comparé, Sirey, 1914, p. 1-9 (extraits)

L’État est la personnification juridique d’une nation : c’est le sujet et le support de l’autorité publique.
Ce qui constitue en droit une nation, c’est l’existence, dans cette société d’hommes, d’une autorité
supérieure aux volontés individuelles. Cette autorité, qui naturellement ne reconnaît point de
puissance supérieure ou concurrente quant aux rapports qu’elle régit, s’appelle la souveraineté.
Elle a deux faces : la souveraineté intérieure, ou le droit de commander à tous les citoyens
composant la nation, et même à tous ceux qui résident sur le territoire national ; la souveraineté
extérieure, ou le droit de représenter la nation et de l’engager dans ses rapports avec les autres
nations.
Le fondement même du droit public consiste en ce qu’il donne à la souveraineté, en dehors et au-
dessus des personnes qui l’exercent à tel ou tel moment, un sujet ou titulaire idéal et permanent,
qui personnifie la nation entière : cette personne morale, c’est l’État, qui se confond ainsi avec la
souveraineté, celle-ci étant sa qualité essentielle. Mais cette abstraction puissante et féconde est un
produit lentement dégagé de la civilisation : souvent et longtemps les hommes ont confondu la
souveraineté avec le chef ou l’assemblée qui l’exerçait. Cependant l’antiquité classique s’était élevée
déjà la véritable conception de l’État ; les Romains en particulier, grâce peut-être au génie juridique
qui les distingue, semblent l’avoir dégagée de très bonne heure et presque d’instinct. Mais dans la
décomposition lente, qui produisit la société féodale, cette idée disparut, subit une longue éclipse,
et c’est par une nouvelle élaboration qu’elle a repris sa place dans le droit moderne.
L’État est aussi la traduction juridique de l’idée de patrie : il résume tous les devoirs et tous les
droits qui s’y rattachent. On ne saurait même établir autrement un rapport direct et précis entre
le citoyen et sa patrie, sauf dans une monarchie absolue, où la patrie s’incarne et s’absorbe en
quelque sorte dans le monarque. L’État suppose nécessairement un territoire déterminé dans les
limites duquel il exerce son autorité, à l’exclusion de toute autre, sur les personnes et sur les
choses […]. De cette conception découlent deux conséquences capitales :
1° L’autorité publique, la souveraineté, ne doit jamais être exercée que dans l’intérêt de tous : c’est
ce qu’on atteste en lui donnant pour sujet une personne fictive, distincte de tous les individus qui
composent la nation, distincte des magistrats et des chefs aussi bien que des simples citoyens.
2° L’État, de sa nature, est perpétuel et son existence juridique n’admet aucune discontinuité.
Personnifiant la nation, il est destiné à durer autant que la nation elle-même. Sans doute la forme
de l’État, les personnes réelles en qui la souveraineté s’incarne momentanément, peuvent changer
avec le temps et par l’effet des révolutions. Mais cela n’altère pas l’essence même de l’État, cela ne
rompt pas la continuité de son existence, pas plus que la vie nationale ne se fractionne ou ne

66
s’interrompt par le renouvellement des générations successives. De cette perpétuité découlent un
certain nombre de conséquences secondaires.
a) Les traités qui ont été conclus avec les puissances étrangères au nom de l’État, alors que celui-
ci avait une certaine forme, demeurent valables et obligatoires, malgré les changements de forme
qui peuvent l’affecter dans la suite.
b) Les lois, régulièrement édictées et promulguées au nom de l’État, sous une forme d’État
déterminée, restent en vigueur, alors même que cette forme d’État vient à changer, à moins qu’elles
ne soient abrogées ou qu’elles soient inconciliables avec les lois nouvelles, ce qui équivaut à une
abrogation. C’est ainsi qu’on applique encore aujourd’hui en France certaines lois qui datent de
l’ancien régime.
c) Les obligations pécuniaires, contractées au nom de l’État, subsistent et restent obligatoires, alors
même que disparaît la forme d’État sous laquelle elles ont été contractées.
Mais si l’État persiste ainsi, perpétuel et immuable, identique toujours à lui-même, tant que subsiste
la nation, la forme de l’État, comme je viens de le dire, peut changer au contraire. Que faut-il
entendre par là ? L’État, sujet et titulaire de la souveraineté, n’étant qu’une personne morale, une
fiction juridique, il faut que la souveraineté soit exercée en son nom par des personnes physiques,
une ou plusieurs, qui veuillent et agissent pour lui. Il est naturel et nécessaire que la souveraineté,
à côté de son titulaire perpétuel et fictif, ait un autre titulaire actuel et agissant, en qui résidera
nécessairement le libre exercice de cette souveraineté. C’est celui-là que l’on appelle proprement
le souverain en droit constitutionnel et déterminer quel est le souverain, ainsi compris, c’est
déterminer la forme de l’État […].

Document n° 6. Rouvillois, F., Droit constitutionnel. 1. Fondements et

pratiques, 2e éd., 2005, p. 53-78 (extraits)

Section III. La forme de l'État

Plus décisive est la question de la structure, ou encore de la forme de l'État. À cet égard, on peut
noter pour commencer que les États se répartissent en deux catégories : les États unitaires, et les
États composés ou fédératifs. Deux catégories, et deux seulement : les multiples variantes que l'on
rencontre en droit positif s'avèrent au fond toujours susceptibles de rentrer dans l'une ou dans
l'autre.

Sous-section 1. L'État unitaire

« Au regard de la technique constitutionnelle, observait Georges Burdeau, cette forme d'État

présente l'avantage de la simplicité, et c'est bien pourquoi, chez les publicistes, l'État unitaire est le
prototype de l'État. » Mais cet auteur le considérait déjà, il y a un demi-siècle, comme un prototype
menacé, dont il jugeait le déclin possible, et d'ailleurs souhaitable. L'évolution contemporaine lui a
partiellement donné raison.

A. Un prototype ?

L'État unitaire est « celui qui, sur son territoire et pour la population qui y vit, ne comporte qu'une
seule organisation politique et juridique (…) dotée, et elle seule, de la plénitude de sa
souveraineté ». Comme le précise un auteur, il s'agit d'un État où « la loi est la même pour tous.

67
La volonté politique s'y exprime d'une seule et même voix. Elle s'impose à tous : individus ou
groupes ou collectivités politiques ». Ces éléments de définition suscitent un certain nombre de
questions, car cet État unitaire est susceptible d'être organisé suivant des modalités distinctes : il
pourra être centralisé, ou décentralisé.

1. L'État centralisé

L'État est dit centralisé lorsque le gouvernement central dispose de façon exclusive de l'autorité
politique, au détriment des collectivités locales. Le pouvoir est alors monopolisé par le centre, et
« partout où s'exerce la puissance publique, c'est au nom de l'État et sous son autorité. » [...]

2. L'État décentralisé

Tout autre est le schéma de la décentralisation, puisque, dans ce cas, ce ne sera plus « le même
marteau ». Une activité est décentralisée « si c'est une multitude d'organes non centraux qui en
ont la maîtrise, c'est-à-dire (qui) décident en fin de compte quelles normes seront édictées, chacun
pour une fraction distincte de la collectivité » : en son nom, et non plus au nom de l'État.
La décentralisation territoriale, contrairement à la déconcentration, ne se situe donc plus dans le
cadre de l'État – personne morale. Elle implique l'existence, à côté de celui-ci, de collectivités
territoriales également dotées de la personnalité morale, et bénéficiant par rapport à lui d'une
relative autonomie. […]
Toutefois, cette autonomie qui caractérise la décentralisation est forcément relative et limitée.
« La décentralisation, observait Georges Burdeau, est un régime de liberté surveillée. » Elle se situe
en effet, on ne saurait l'oublier, dans le cadre de l'État unitaire. Or, celui-ci ne peut admettre le
développement en son sein de petits « États dans l'État », libres de leurs décisions, de leurs
mouvements, de leurs relations internationales, et susceptibles le cas échéant de s'opposer à
l'intérêt général de l'ensemble. Il est donc inévitable que l'État central se réserve un droit de regard,
plus ou moins rigoureux, que l'on qualifie juridiquement de tutelle, sur les décisions prises par les
collectivités décentralisées.
C'est à ce niveau que vont apparaître les variations les plus notables, la décentralisation étant
susceptible de degrés et de gradations – suivant l'intensité du contrôle exercé par l'État. […]
Au-delà encore, on rencontre un cas qui tend à devenir de plus en plus fréquent, où la
décentralisation atteint un degré extrême – au point qu'on en vient à se demander s'il s'agit toujours
de décentralisation, et si l'on se situe encore dans le cadre classique de l'État unitaire. C'est à ce
propos que l'on peut s'interroger sur le déclin annoncé de ce modèle.

B. Un prototype menacé

1. La question de l'« État régional »

Ce qu'on appelle désormais communément l'« État régional » manifeste en effet une
décentralisation poussée à son paroxysme, et suscite une certaine perplexité : s'agit-il d'un État
unitaire, ou d'une forme nouvelle d'État, d'une forme transitoire, assimilable à une quasi-fédération ?
[…] c'est à partir de la Constitution italienne du 27 décembre 1947 que l'« État régional » a pu
être conceptualisé : celle-ci dispose en effet dans son article 5 que « la République, une et indivisible,
reconnaît et favorise les autonomies locales ; réalise dans les services qui dépendent de l'État la
plus ample décentralisation administrative ; adapte les principes et les méthodes de sa législation
aux nécessités de l'autonomie et de la décentralisation ». Ainsi, tout en conservant formellement

68
le principe d'un État unitaire, la Constitution de 1947 promeut les autonomies locales,
reconnaissant aux (dix-neuf) régions le caractère d'« organismes autonomes ayant des pouvoirs
particuliers et des fonctions particulières selon les principes fixés par la Constitution » (art. 115).
Dans certaines matières énumérées par le texte constitutionnel, et « dans les limites des principes
fondamentaux fixés par les lois de l'État », les régions établissent en particulier des règles
« législatives », « à condition que ces mêmes règles ne soient pas en opposition avec l'intérêt
national et avec celui d'autres régions ». […]
Depuis quelques décennies, cette tendance s'est répandue dans toute l'Europe, en particulier dans
la Constitution espagnole du 27 décembre 1978, ou dans le cadre britannique, avec la dévolution
des pouvoirs en Écosse et au pays de Galles en 1997, puis avec le nouveau statut de l'Irlande du
Nord en 1998.
[…]

Sous-section 2. L'État composé

Avant d'évoquer plus précisément l'État composé, qui de nos jours se confond à peu près avec
l'État fédéral, il faut s'arrêter brièvement sur deux points : la question de la confédération, et celle
des « unions d'États ».
Malgré sa dénomination, la confédération ne constitue pas, en principe, un État composé, mais un
ensemble d'États, qui conservent leur nature et leur souveraineté, et dont, par suite, « les relations
restent d'ordre international, parce qu'il n'est créé aucun organisme politique qui soit un super-
État » par-dessus ces différentes composantes.
Ce mode de relations, assez courant dans l'Antiquité, est précisément celui qu'adoptent, en 1778,
les treize États américains qui viennent de proclamer leur indépendance, et qui, comme tels, se
montrent jaloux de leur souveraineté fraîchement acquise. Mais cette organisation « confédérale »
ne durera que peu de temps, s'avérant bientôt insuffisante et inefficace : c'est pour y mettre bon
ordre que la Constitution de 1787 établira un système fédéral. C'est également ainsi que
s'organisent les cantons suisses, du XIVe siècle à 1848, date à laquelle la « Confédération suisse »
va adopter, elle aussi, une Constitution fédérale.
Même si elle se situe dans l'ordre international, la confédération instaure entre ses membres une
relation relativement étroite, qui se manifeste par la création d'organes communs, réunissant des
représentants des différents États. Ces organes, permanents ou siégeant périodiquement, sont
chargés de traiter des affaires communes expressément prévues par le traité créant la
confédération ; cependant, ils ne peuvent en principe prendre de décisions qu'à l'unanimité (chaque
État membre conservant ainsi un droit de veto), et ils ne forment donc pas un nouvel État souverain,
distinct des confédérés – lesquels peuvent à tout instant sortir de la confédération. Cette dernière
apparaît ainsi comme une structure assez incertaine, et plutôt fragile. Il s'agit souvent d'une forme
de transition, préalable à un retour à l'indépendance complète des États membres ou, au contraire,
à l'accession à une structure fédérale. Telle est du reste la question posée par l'évolution actuelle
de l'Union européenne, initialement confédérale, mais qui, de plus en plus vite, tend à se rapprocher
du modèle fédéral.
Si la confédération n'est pas un État composé, appartiennent en revanche à cette catégorie les
« unions d'États » : unions « personnelles », quand deux États sont unis par la personne de leur
monarque (comme l'Angleterre et le royaume de Hanovre de 1714 à 1837), ou unions « réelles »,
lorsque deux États sont réunis non seulement par le même chef, mais par un gouvernement et un
appareil étatique partiellement communs (par exemple, l'union entre l'empire d'Autriche et le
royaume de Hongrie de 1865 à 1918). Mais ces États composés constituent des formes archaïques,
désormais à peu près disparues. De nos jours, les fédérations restent le seul exemple significatif

69
d'État composé. Un exemple qui suscite d'ailleurs d'innombrables difficultés, tant pratiques que
théoriques.

A. Modalités d'organisation

Par définition, un système fédéral apparaît plus complexe qu'un État unitaire, dans la mesure où il
associe des collectivités étatiques distinctes, qui vont former en quelque sorte le premier étage de
la fédération, avant de leur superposer un second étage : l'État fédéral, situé au-dessus des États
fédérés. C'est ainsi que les États-Unis comptent cinquante États fédérés, réunis dans et dominés
par un État fédéral.
La fédération se caractérise toujours par cette superposition d'ordres juridiques et institutionnels :
ceux des différents États fédérés, et celui de l'État fédéral, qui recouvre l'ensemble du territoire et
s'impose à la population des différents États fédérés. La particularité du système vient de ce que
chacun des États fédérés demeure en théorie un véritable État, avec sa constitution propre, son
organisation politique, sa capitale, son drapeau, et même sa nationalité spécifique, chaque citoyen
bénéficiant ainsi d'une double nationalité, celle de l'État fédéré où il réside, et celle de la fédération.
La seule différence, mais elle est essentielle, entre un État fédéré et un État unitaire « classique »
vient de ce que le premier ne dispose pas de la plénitude de la souveraineté, qui se trouve divisée,
ou répartie, entre lui et la fédération.
En l'occurrence, la question cruciale est donc celle des rapports entre les deux étages, entre les
États fédérés et la fédération, et naturellement, celle de leur équilibre. Il faut en effet, pour que le
système fédéral soit efficace et viable, que les institutions de la fédération puissent prendre un
certain nombre de décisions importantes sans être constamment entravées par l'opposition d'un
ou de plusieurs États fédérés. Telle fut même la raison pour laquelle les treize premiers États
américains renoncèrent à une organisation confédérale pour adopter, en 1787, un système fédéral.
Mais à l'inverse, il faut également que les États fédérés conservent un certain pouvoir, et un droit
de contrôle sur l'État fédéral – sans quoi celui-ci prendrait inévitablement le dessus : il ne s'agirait
plus d'une véritable fédération, mais d'un nouvel État unitaire.
Pour parvenir à perpétuer cet équilibre, les constitutions fédérales proposent d'ordinaire deux
séries de moyens cumulatifs : l'organisation de la répartition des compétences entre la fédération
et les États fédérés ; et la possibilité, garantie à ces derniers, de participer à l'exercice du pouvoir
fédéral.

[…]

2. Les difficultés théoriques

C'est parce que la souveraineté ne parvient pas à se scinder que surgissent les difficultés pratiques
que l'on vient d'évoquer. Mais cette division de la souveraineté suscite également de graves
difficultés d'ordre théorique. « La constitution d'un pays fédéré, constatait Léon Duguit, est en elle-
même contradictoire ; elle impose sur le même territoire et aux mêmes hommes deux autorités
souveraines ; or, par définition même, la souveraineté politique ne peut être limitée par une autre
souveraineté ; la conception de l'État mi-souverain imaginée par les juristes n'est qu'une hypothèse
commode. Dans deux souverainetés rivales, l'une absorbera l'autre fatalement (…). La loi est
générale. » Si, en effet, on définit l'État par sa souveraineté, et celle-ci, par sa suprématie et son
indivisibilité, comment admettre que les deux niveaux du système fédéral constituent des États au
sens propre ? En fait, on peut imaginer plusieurs réponses.
Première réponse : on conserve la souveraineté comme critère de l'État. Mais cela signifie alors

70
que l'un des deux éléments du système, n'étant pas souverain, n'est pas réellement un État – celui-
ci pouvant être l'étage supérieur (comme c'est encore le cas de l'Union européenne), ou à l'inverse,
le niveau inférieur, qui ne forme plus, malgré le nom et les apparences, qu'une collectivité non
souveraine, infra-étatique, à l'intérieur d'un État devenu unitaire. Les cantons suisses, par exemple,
sont considérés par la doctrine helvétique comme des « quasi-États » : tout se passe comme s'ils
étaient « des États à part entière », à cette différence près que leur « autonomie est relative, c'est-
à-dire qu'elle ne peut se déployer que dans le cadre tracé par l'État central (…). L'ensemble des
attributions des États fédérés et la manière dont ils en font usage sont soumis aux exigences d'une
ordre juridique supérieur ». En d'autres termes, les États fédérés « ne sont pas souverains » : ils ne
sont donc pas véritablement des États. Plus généralement, on doit en conclure que seuls des États
unitaires peuvent exister.
Seconde réponse possible : la notion de la souveraineté comme critère essentiel de définition de
l'État est abandonnée. On peut alors concevoir sans difficulté l'idée d'une fédération, combinant un
État fédéral et des États fédérés. Mais en ce cas, malheureusement, on ne sait plus trop, faute d'un
critère fiable, ce que c'est qu'un État, de même qu'on ne peut plus distinguer l'État fédéral de l'État
« régional » ou de l'État unitaire décentralisé.
C'est pourquoi la solution la plus satisfaisante sur un plan théorique est peut-être celle
qu'évoquaient Léon Duguit ou Carl Schmitt. Celle-ci présente l'intérêt d'envisager le problème non
plus sur un mode statique, comme les précédentes, mais de manière dynamique. L'État fédéral,
explique Schmitt, est fondé sur des antinomies, des contradictions logiques et politiques : et en
premier lieu, sur l'irréductible contradiction entre la souveraineté des États et celle de la fédération.
Ce que souligne Schmitt, c'est, précisément, que le système fédéral se caractérise par le fait que la
question de la souveraineté n'a pas encore été résolue, qu'elle « reste toujours pendante entre
fédération et États membres », et que la fédération n'existe qu'aussi longtemps qu'elle demeure
posée. Lorsqu'elle ne se pose plus, parce qu'elle a été tranchée irrévocablement dans un sens ou
dans l'autre, on a affaire en réalité à un, ou à une pluralité, d'États unitaires souverains. C'est ainsi
que la question, aux États-Unis, resta posée jusqu'à la guerre de Sécession, soit pendant trois quarts
de siècle : mais, après la guerre, elle fut tranchée au profit de l'État central. C'est pourquoi, même
sans être explicitement révisée en ce sens, la Constitution a alors « changé de nature (…), et la
fédération en tant que telle a cessé d'exister ».

Document n° 7. Scelle, G., Cours de droit international public, 1946,

p. 256 (extrait).

[…] Les traits juridiques essentiels du fédéralisme

Sans vouloir faire ici la théorie constitutionnelle du fédéralisme qui varie d'ailleurs avec chacune
des modalités de l'association, il est cependant un certain nombre de traits caractéristiques du
fédéralisme institutionnel qui doivent être soulignés parce qu'ils ont des répercussions
internationales. Parmi ces traits, nous noterons la « participation institutionnelle » et « l'autonomie
gouvernementale ».

a) Loi de participation ou de collaboration

Nous savons que le fédéralisme implique l'apparition d'un ordre juridique superposé à ceux des
collectivités préexistantes pour répondre à des phénomènes de solidarité communs. Pour la mise
en œuvre de l'ordre juridique de superposition, une ou plusieurs institutions publiques communes,

71
ou « organes fédéraux » sont institués : corps législatif fédéral ; juridictions fédérales ; services
publics fédéraux et, notamment, services publics de relation, tels que la diplomatie, les consulats,
les transports, etc. ; services publics de défense extérieure (armée, etc.) ou d'exécution interne
(police, etc.). Or, il n'y a vraiment fédéralisme que si les collectivités associées participent par leurs
représentants à la constitution de ces organes fédéraux et à l'élaboration de leurs décisions (1). À
défaut de cette participation – par exemple si les organes fédéraux ne sont l'émanation que d'un
seul des États ou collectivités associés – il y aurait « droit de subordination » et non « droit de
collaboration » et c'est la collaboration qui est la caractéristique du Droit fédéral, qui distingue le
fédéralisme de la vassalité, de la tutelle, de la colonisation.
Cela ne signifie pas que cette participation doive être égale ou identique, quels que puissent être
l'importance ou le volume des collectivités (États) fédérées. Réintroduire ici le dogme de l'égalité
absolue des États parce qu'États, c'est retomber dans l'erreur de l'égalité fonctionnelle, qui est en
correspondance directe avec l'idée de souveraineté et incompatible avec toute organisation
effective (2).

b) Loi d'autonomie
La seconde caractéristique, c'est l'autonomie garantie des collectivités associées. Cette
« décentralisation gouvernementale » est essentielle, sans quoi les collectivités perdraient leur
caractère étatique et l'organisation fédérale ne tarderait pas à évoluer vers l'État unitaire. Le
fédéralisme suppose non pas une fusion, mais une association de collectivités distinctes conservant
chacune sa législation, son système juridictionnel, administratif, sanctionnateur, pour tout ce qui
correspond à leurs domaines respectifs de solidarité particulière. Tant qu'il ne se dégage pas un
besoin d'unification correspondant à un intérêt commun, les collectivités composantes restent
individualisées. La compétence fédérale ne s'applique qu'à la gestion des affaires d'intérêt commun,
notion d'ailleurs évolutive.
C'est la raison fondamentale pour laquelle les collectivités politiques fédéralisées continuent à être
considérées comme des États, même dans le cas où leurs gouvernements ont abdiqué toute
compétence internationale.

1. C'est ce que les auteurs qualifient souvent de « participation à la formation de la volonté fédérale ». Il n'y
a pas plus de volonté fédérale que de volonté étatique, mais seulement, au sein des organes institutionnels,
formation de majorités conditionnant la validité juridique des décisions.

2. Jamais une collectivité de valeur 1000 ne consentira à être mise sur le même pied qu'une collectivité de
valeur ou de volume 10, à laisser prendre des décisions majoritaires par une majorité de 5 X 10 contre 1000
X 1. La constitution normale des organes fédéraux (et c'est aussi l'équité), doit donc partir du principe de la
proportionnalité. Sans doute peut-il y avoir des difficultés pratiques considérables à établir la base de cette
proportionnalité : le volume n'est pas tout (notamment le chiffre de la population), d'autres facteurs doivent
entrer en ligne de compte : richesse, industrialisation, culture, etc. Comme dans toute « société » il y a lieu
de tenir compte des « apports ». C'est une question de dosage et d'équité, non d'arithmétique. Répétons-le,
la solution – difficile – exige, au moment de la conclusion du Pacte fédéral ou de ses modifications, un esprit
de volonté d'accord et de bonne volonté en vue de réaliser un équilibre par des sacrifices mutuels, équilibre
qui d'ailleurs, sera sujet à révisions.

72
Document n° 8. Masclet J.-C. et Valette J.-F., Droit constitutionnel et
institutions politiques, 1997, p. 67 (extrait).

B. Une formule évolutive et parfois menacée

Les tendances antagonistes font du fédéralisme une formule évolutive et parfois menacée. Les
équilibres internes de l'État fédéral sont en constante évolution. La pérennité de l'État fédéral est
parfois mise en cause.
La constitution fédérale enregistre un équilibre valable à un moment donné : elle distribue les
compétences et les pouvoirs en fonction de ce qui paraît acceptable. Mais les données politiques,
économiques, sociales et culturelles sont appelées à changer. Ainsi les États fédéraux modernes
connaissent-ils une certaine évolution des pratiques de pouvoir. À une répartition rigide des
compétences succède un fédéralisme coopératif. Celui-ci repose sur la négociation et l'entente
préalable. Il conduit à des décisions concertées et à des financements communs. Mais il correspond
à une immixtion de l'État fédéral dans les matières réservées. Il est facteur de centralisation.
Cette tendance à la centralisation est à l'œuvre dans plusieurs États fédéraux modernes sous
l'influence de divers facteurs : la structuration de l'opinion publique et la constitution des partis qui
s'opère généralement au niveau fédéral, l'impératif de dimension qui s'impose à l'économie
moderne et rend nécessaire la constitution de grands ensembles, l'interventionnisme économique,
les nécessités de la protection sociale qui ne peuvent s'accommoder de trop grandes différences
d'un État fédéré à l'autre, l'harmonisation culturelle apportée par les moyens modernes de
communication, le poids des relations extérieures qui met en valeur les institutions fédérales seules
aptes à en connaître.
Inversement, la revendication à plus d'autonomie peut être nourrie par l'irrédentisme culturel, les
différences ethniques, ou le sentiment d'une inégalité de traitement et d'influence au sein de l'État
fédéral. Elle peut soumettre ce dernier à de vives tensions, conduisant à modifier le pacte initial :
tel est le cas pour le Québec au sein de la Fédération canadienne. Les « indépendantistes »
revendiquent une souveraineté-association qui s'analyse en un relâchement du lien fédéral. Elle peut
aussi briser l'État fédéral comme en Union soviétique, en Tchécoslovaquie et en Yougoslavie. La
formule fédérale ne se maintient pas là où elle résulte d'un phénomène de domination : poids d'un
parti unique, idéologie impérialiste ou pratiques dictatoriales.
Malgré les crises et les échecs on observe toutefois une persistance du modèle constitutionnel.
Comment alors ne pas s'interroger sur les conditions de son succès. Il est permis de se demander
si la réussite de l'État fédéral n'est pas liée à l'existence ou non d'un sentiment national.
Le lien fédéral est-il vécu comme citoyenneté commune, ses chances de persister, à travers
d'inévitables transformations, sont grandes. Est-il vécu comme une contrainte imposée par les
hasards de l'histoire ou la force des armées, elles sont faibles. La question est bien de savoir s'il
existe dans l'opinion une véritable adhésion à la communauté politique nouvelle qui a été constituée.

73
Document n° 9. Constitution espagnole de 1978 (extraits)

TITRE VIII – DE L’ORGANISATION TERRITORIALE DE L’ÉTAT

CHAPITRE PREMIER – PRINCIPES GÉNÉRAUX

Article 137.
L’État, dans son organisation territoriale, se compose de communes, de provinces et des
Communautés autonomes qui se constitueront. Toutes ces entités jouissent d’autonomie pour la
gestion de leurs intérêts respectifs.

Article 138.
1. L’État garantit l’application effective du principe de solidarité consacré à l’article 2 de la
Constitution, en veillant à l’établissement d’un équilibre économique approprié et juste entre les
différentes parties du territoire espagnol, compte tenu tout particulièrement des circonstances
propres au caractère insulaire.
2. Les différences entre les statuts des diverses Communautés autonomes ne pourront impliquer,
en aucun cas, des privilèges économiques ou sociaux.

Article 139.
1. Tous les Espagnols ont les mêmes droits et les mêmes obligations dans n’importe quelle partie
du territoire de l’État.
2. Aucune autorité ne pourra adopter des mesures qui directement ou indirectement entraveraient
la liberté de circulation et d’établissement des personnes et la libre circulation des biens sur tout
le territoire espagnol.

CHAPITRE 3 – DES COMMUNAUTÉS AUTONOMES

Article 143.
1. En application du droit à l’autonomie reconnu à l’article 2 de la Constitution, les provinces
limitrophes ayant des caractéristiques historiques, culturelles et économiques communes, les
territoires insulaires et les provinces ayant une entité régionale historique pourront se gouverner
eux-mêmes et se constituer en Communautés autonomes, conformément aux dispositions du
présent titre et des statuts respectifs.
2. Le droit d’initiative, en matière d’autonomie, incombe à tous les Conseils généraux intéressés
ou à l’organe interinsulaire correspondant et aux deux tiers des communes dont la population
représente au moins la majorité du corps électoral de chaque province ou de chaque île. Ces
conditions devront être remplies dans le délai de six mois à partir de l’adoption du premier accord
en la matière par l’une des collectivités locales intéressées.
[...]

Article 146.
Le projet de statut sera élaboré par une assemblée composée des membres du Conseil général ou
de l’organe interinsulaire des provinces concernées et par les députés et les sénateurs élus dans
chacune d’elles ; il sera transmis aux Cortès générales pour qu’il lui soit donné cours en tant que
loi.

74
Article 147.
1. Selon les termes de la présente Constitution, les statuts seront la norme institutionnelle de base
de chaque Communauté autonome et l’État les reconnaîtra et les protégera comme partie
intégrante de son ordre juridique.
2. Les statuts d’autonomie devront contenir :
a) le nom de la Communauté qui correspondra le mieux à son identité historique ;
b) la délimitation de son territoire ;
c) la dénomination, l’organisation et le siège des institutions autonomes propres ;
d) les compétences assumées dans le cadre établi par la constitution et les bases pour le transfert
des services correspondant à ces compétences.
3. Toute révision des statuts suivra la procédure établie par ceux-ci et exigera, en tout cas,
l’approbation des Cortès générales, au moyen d’une loi organique.

Article 148.
1. Les Communautés autonomes pourront assumer des compétences dans les matières
suivantes :
1) l’organisation de leurs institutions de gouvernement autonome ;
2) les modifications des limites des communes comprises dans leur territoire et, en général, les
fonctions qui incombent à l’administration de l’État en ce qui concerne les collectivités locales et
dont le transfert est autorisé par la législation sur le régime local ;
3) l’aménagement du territoire, l’urbanisme et le logement ;
4) les travaux publics intéressant la Communauté autonome sur son propre territoire ;
5) les chemins de fer et les routes dont le parcours se trouve intégralement sur le territoire de la
Communauté autonome et, dans les mêmes conditions, le transport assuré par ces moyens ou
par câble ;
6) les ports de refuge, les ports et les aéroports de plaisance et, en général, ceux qui n’ont pas
d’activités commerciales :
7) l’agriculture et l’élevage conformément à l’organisation générale de l’économie ;
8) les forêts et l’exploitation forestière ;
9) la gestion en matière de protection de l’environnement ;
10) les projets, la construction et l’exploitation des installations hydrauliques, des canaux et des
systèmes d’irrigation présentant un intérêt pour la Communauté autonome, et les eaux minérales
et thermales ;
11) la pêche dans les eaux intérieures, l’exploitation des fruits de mer et l’aquiculture, la chasse et
la pêche fluviale ;
12) les foires locales ;
13) le développement de l’activité économique de la Communauté autonome dans le cadre des
objectifs fixés par la politique économique nationale ;
14) l’artisanat ;
15) les musées, les bibliothèques et les conservatoires de musique présentant un intérêt pour la
Communauté autonome ;
16) le patrimoine monumental présentant un intérêt pour la Communauté autonome ;
17) le développement de la culture, de la recherche et, s’il y a lieu, de l’enseignement de la langue
de la Communauté autonome ;
18) la promotion et l’aménagement du tourisme sur leur territoire ;
19) la promotion du sport et l’utilisation adéquate des loisirs ;
20) l’assistance sociale ;
21) la santé et l’hygiène ;
22) la surveillance et la protection de leurs édifices et de leurs installations. La coordination et

75
d’autres fonctions en rapport avec les polices locales selon les dispositions que déterminera une
loi organique.
2. Au terme d’une période de cinq ans et par la révision de leurs statuts, les Communautés
autonomes pourront étendre successivement leurs compétences dans le cadre établi à l’article
149.

Article 149.
1. L’État jouit d’une compétence exclusive dans les matières suivantes :
[suit une longue énumération]
3. Les matières qui ne sont pas expressément attribuées à l’État par la Constitution pourront
incomber aux Communautés autonomes, conformément à leurs statuts respectifs. La compétence
dans les matières qui ne figurent pas dans les statuts d’autonomie incombera à l’État, dont les
normes prévaudront, en cas de conflit, sur celles des Communautés autonomes dans tous les
domaines qui ne sont pas attribués à leur compétence exclusive. Le droit étatique aura, dans tous
les cas, un caractère supplétif par rapport au droit des Communautés autonomes.
[...]

76
 Université Paris 8

Introduction au Droit constitutionnel

(Semestre I)

Séance de travaux dirigés n° 6 : La participation au pouvoir

Document n° 1. Bidégaray, Ch., « Élection », dans Y. Mény, O. Duhamel, dir.,

Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, p. 372-373.

Document n° 2. Fonbaustier, L., « Élection », dans D. Alland, S. Rials, dir.,

Dictionnaire de la culture juridique, PUF/LAMY, 2003, p. 604-607.

Document n° 3. Discours de l’abbé Sieyès à l’Assemblée nationale, séance du 7

septembre 1789 (extrait).

Document n° 4. Romano, S., « L’État moderne et sa crise », Rivista di diritto

pubblico, 1910, p. 87 et s. (trad. fra. D. Soldini parue dans Jus Politicum, juin
2015).

Document n° 5. De Villiers M. et Le Divellec A., « Référendum », dans

Dictionnaire du droit constitutionnel, Sirey, 10e éd., 2015, p. 313-314.

Document n° 6. Hamon F., Troper M., Droit constitutionnel, LGDJ, 2012, p. 194-
197 (extraits).

Document n° 7. Carré de Malberg, R., « Considérations théoriques sur la

question de la combinaison du référendum avec le parlementarisme », Revue
du droit public, 1931, p. 236 et s.

Document n° 8. Daugeron, B., « Le référendum d’initiative citoyenne, enfin ? »,

JP Blog, 29 décembre 2018.

Dissertation : « Le peuple législateur »

77
Document n° 1. Bidégaray, Ch., « Élection », dans Y. Mény, O.
Duhamel (dir.), Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, p. 372-373.

L’élection est un mode de dévolution du pouvoir reposant sur un choix opéré par l’intermédiaire
d’un vote ou suffrage. La démocratie athénienne, la République romaine ont utilisé ce mode de
choix des gouvernants. Les premiers chrétiens y recourent pour désigner les évêques et le pape.
Au Moyen Age, ce procédé est connu dans le monde anglo-saxon (choix des rois teutoniques ou
Saint Empire romain). Certaines villes et guildes peuvent également s’en servir. L’organisation
financière de la France d’Ancien Régime reconnaît aussi un régime distinct de perception de l’impôt
pour les ‘pays d’élection’. Toutefois, l’émergence progressive de la Chambre des Communes à côté
des lords en Grande-Bretagne et la naissance du régime parlementaire entraînent le développement
du procédé électif. Il connaît un succès définitif avec la généralisation de l’idée démocratique à
partir de la fin du XVIIIe siècle.
Deux options s’affrontent. Celle de la souveraineté nationale abstraite, indivisible, dans laquelle le
citoyen a pour fonction d’exprimer la volonté nationale – mission qui ne saurait être confiée à
n’importe qui : c’est la démocratie représentative. Celle de la souveraineté populaire selon laquelle
chaque citoyen, détenteur d’une parcelle de souveraineté, doit l’exercer directement. Le corps des
citoyens exerce alors lui-même les trois fonctions législative, exécutive, judiciaire. Par impossible,
il se gouverne par l’intermédiaire de représentants élus mais contrôlés et révocables : c’est la
démocratie directe. Ces deux conceptions qui déterminent l’étendue du droit de suffrage se sont
opposées tout au long du XIXe siècle et du XXe siècle à travers le conflit entre suffrage restreint
et suffrage universel.
Avec le ralliement de la communauté internationale au suffrage universel et la prise en compte des
limites de la démocratie politique au regard des exigences de la démocratie économique et sociale,
le débat s’est prolongé par l’alternative entre démocratie libérale et pluraliste et démocratie
socialiste ou unanimiste. Dans les démocraties constitutionnelles pluralistes le débat porte sur le
vote individuel (ou politique) et le vote social (ou économique). Le suffrage plural ou familial essaie
de répondre à ces préoccupations. Même dans le cas du suffrage universel, l’élection peut connaître
un certain nombre de limites. Tout d’abord celles tenant à la capacité électo