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INTRODUCCION AL DERECHO 15.03.04.

INTRODUCCION

Acerca de la liberación científica del Derecho ¿Existe propiamente tal una ciencia del
derecho o no?

- Según el autor JULIO VON KERSCHMANN de mediados siglo XIX, negó todo valor científico
al derecho diciendo: “ LA CIENCIA ES UNA COSA, EL DERECHO ES OTRA, CON ESTA
AFIRMACION ENCENDIÓ UNA PROBLEMÁTICA QUE AUN PERDURA”

- Según este autor, enfoco sus planteamientos dentro del llamado “Espiritud científico de la
modernidad”.

CRITERIOS DEL AUTOR:

1° La pretendida ciencia del derecho, está siempre retrasada en relación con las demás
ciencias y, esta falla puede ser atribuida a la naturaleza propia de su objeto de estudios, y este
objeto de estudio en la ciencia jurídica presenta un carácter inestable y variable.
En las restantes ciencias, normalmente su objeto de conocimiento puede ser explicado a través
de leyes universales, lo cual no es posible, en relación al derecho, porque su carácter mutable
imposibilita establecer leyes que sean válidas desde ahora y para siempre.
Por esta razón, es extraño cuando el jurista ha logrado acumular un importante conocimiento
acerca de su objeto de estudio.
Cualquiera institución que cambie, se transforma en algo diverso y determina que los
conocimientos se tornen inútiles.

2° Hay un carácter que es común a toda ciencia, pero que no se puede predicar de la llamada
ciencia del derecho y, es que cualquiera sea la apreciación que a un científico le pueda merecer
su objeto de estudio, lo cierto es que este ultimo no sufre alteración alguna, así por ejemplo: la
opinión que un astrólogo tenga sobre el movimiento de rotación de la tierra, no produce
variación alguna en este fenómeno, es decir, dicho movimiento seguirá existiendo sin
alteración.
Pero no ocurre lo mismo con el derecho, ya que los errores en que puedan incurrir los juristas
pueden provocar cambios en el derecho, incluso transformarlos o adulterarlos.

3° La ciencia del derecho se nutre y vive de las imperfecciones de su objeto, mientras más
fragmentarios, confuso y contradictorios sea el material legislativo, mayor y más importante es
la labor del jurista, este rasgo se señala, porque durante gran parte de la historia de los juristas,
se abocarán al examen de las oscuridades que presenta la norma legal, es por esto, que
KIRSCHMANN señaló “Que bastarían tres palabras correctivas del legislador, para convertir
una biblioteca entera en pura basura”.

DEFENSAS DE ESTA OPINIÓN

Algunos juristas contemporáneos a KIRSCHMANN, deseosos de saber la categoría científica

del conocimiento jurídico, orientaron su labor a la construcción de una ciencia jurídica, que no
se vinculará con la disciplina jurídica tradicional.

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1° Algunos de ellos elaboraron la dogmática jurídica (norma positiva = estudio de la norma

positiva) e intentaron revivir el estudio del derecho natural y universal, y no arbitrario ni fortuito.

2° Otros autores se concentraron en el estudio de los fines y necesidades sociales, es

decir, de los factores que constituyen el fundamento y los agentes de producción del derecho,
en una suerte de sociología jurídica (fuentes materiales)
Debe advertirse que las críticas que KIRSCHMENN formula al pretendido carácter científico del
derecho, nos dirigen a la actividad intelectual de los juristas, sino que su argumentación se
orienta a sostener que no puede existir ciencia del derecho, porque su objeto de conocimiento
es que el derecho es fundamentalmente inestable, y por lo tanto no es posible establecer
respecto de él nociones generales
19.03.2004.

EN RESUMEN

JULIO KIRSCHMANN dice: “Que el derecho no es ciencia”, y su critica principal es que el

derecho, varia según su objeto, se transforma ya que la realidad social es cambiante; en
cambio la ciencia es exacta, tiene leyes universales y perfectas, es decir, no es cambiante,
debido a que el derecho, y para dejarlo como ciencia, se recurre a los derechos inmutables o
derechos naturales (pensamiento S. XVIII).
Frente a los criterios científicos tradicionales de la edad moderna, que entendía a la ciencia
como el conjunto de conocimientos acerca de un objeto, a través de la determinación de leyes
universales y necesarias, siendo su paradigma la física y las matemáticas (modelos), surge en
la segunda mitad del S. XIX la conciencia del problema de las llamadas ciencias de la cultura,
se cae en la cuenta que existe además de la naturaleza física y de la esfera de la teoría pura
(filosofía) una especial y distinta realidad de hechos y obras humanas.
Se trata de actos humanos que incluyen por ejemplo el lenguaje, el d° positivo, la moral, las
artes, etc. y surge la necesidad de conocer esa realidad de los humanos, osea el espíritu
humano cristalizado en obras.
Lo que interesa destacar, es que la labor desarrollada por diferentes pensadores contribuyó a la
construcción teórica de las ciencias de la cultura, permitiendo una significativa ampliación de las
fronteras de lo científico, abarcando ahora el ámbito de la cultura o de los fenómenos humanos,
debe advertirse que esta realidad de hechos y obras del hombre no puede ser explicada por la
mera aplicación de ciertos causalistas, como en el caso de las ciencias de la naturaleza; si no
que por el contrario, si se pretende comprender las obras y hechos del hombre debe recurrir a
una metodología capaz de entender esos hechos en su significado humano y la finalidad que él
hombre a perseguido al crear las obras de que se trate.
Se amplio el concepto de ciencia “CIENCIAS DE LA NATURALEZA Y LAS DEL HOMBRE”, sus
metodología son diferentes: en las ciencias naturales es causal: ejemplo a 100°
necesariamente hierve el agua; en los humanas no es así Ejemplo no se explican en forma
causalista.
No se puede experimentar, se debe acercar al fenómeno y explicarlos en base a la naturaleza
humana.
Hay conocimiento científico cuando es posible aprender el objeto de que se trata de una
manera cierta, plena y justificada; vale decir, hay conocimiento científico cuando se logra
establecer un procedimiento, que permita la aprehensión intelectual del objeto que nos es
dado, esto es, cuando se establece una metodología de trabajo.

CIENCIA: ----------------- OBJETO: LO QUE VOY A ESTUDIAR

METODO: COMOLO HARÁ

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En el caso de la ciencia del d°, ésta metodología versa sobre las NS.J positivas (trabajan con
ellas) y lo que ésta se propone alcanzar (las ciencias jurídicas) el sentido objetivamente válido
del d° positivo, que a la larga permite ver el ordenamiento jurídico positivo como un ente
unitario, coherente y armónico.
La ciencia del d°, se propone determinar ¿qué significa que una norma jurídica o que un
conjunto de ellas? Gocen del atributo de la validez y también ¿ el por qué es válida la
NJ.?, esto es, la respuesta a la pregunta por el fundamento de validez del d°. ¿ por qué existe
y por qué es obligatoria? (N.J.)
La ciencia del d° existe con su particular metodología, con su propia lógica, denominada
lógica jurídica formal, porque no se encarga de estudiar contenidos específicos, ya que
el d° puede poseer cualquier contenido y por lo tanto ningún a conducta humana es de
por sí inapta para ser objeto de regulación jurídica, puede regular cualquier conducta, no
es tema de contenido; si no de la forma de lo que se regula.
Por lo tanto, el jurista actuando desde una perspectiva valorativamente neutra o
axiológicamente neutra trabaja con las normas jurídicas, identifica su forma de creación y la
manera como ellas se estructuran para dar lugar al llamado ORDENAMIENTO JURIDICO, cual
es su fundamento.
Parte del Ppio. de prescindencia valorativa o neutralidad valorativa, no debe tener carga
valorativa, si es justa o no, sólo le interesa que exista.

22.03.04
CAPITULO I : “TEORÍA DE LAS NORMAS (NS. Y NS.JURÍDICAS)

INTRODUCCION

Lo primero que requiere para acercarse al d° ,para fines de conocimiento es determinar o

esclarecer en lo posible el objeto al cual nos aproximamos, esto es, delimitar los márgenes de
este fenómeno cultural.
De una manera inicial se puede sostener que el d° es una específica normatividad
reguladora de la conducta humana.
Decir que el d°, es una específica normatividad significa reconocer que el d° se nos presenta
ante todo como un “ conjunto de normas”, las cuales poseen ciertos atributos o cualidades que
permiten diferencial de otras clases de normas que corresponden a ordenes distintos del
jurídico, es decir, las normas jurídicas poseen ciertos caracteres que le son propios y que por lo
mismo proveen al d° de una suerte de especificidad (de específico).
S/E, se debe admitir que no existe un concepto único de d°, por el contrario, las respuestas en
este sentido, no solo son disímiles, sino incluso contradictorias, a modo de ejemplo se puede
señalar algunas definiciones que han sido propuestas para el objeto del derecho:

H.KELSEN: lo define como “NORMATIVIDAD COACTIVA”.

HART: dice que “ CONSISTE EN UNA UNION DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS”.

AUSTIN: dice “ EL D° ESTÁ CONSTITUÍDO POR REGLAS DE UN PODER SUPREMO,

HABITUALMENTE OBEDECIDAS”.

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HOLMES: sostiene que “EL D° CONSISTE EN UN CONJ. DE PROFESIAS DE LO QUE

HARÁN LOS TRIBUNALES”.

No obstante se puede reconocer una tesis en las teorías jurídicas de los distintos autores, que
consiste en entender el D° como un fenómeno social, como un orden normativo que pretende
regular la convivencia social.
El D° existe gracias al hombre y por causa de éste, prueba de ello, es que donde existe un
grupo social organizado, el d° se encuentra presente y esto precisamente porque ésta
institución persigue la satisfacción de ciertas necesidades sociales.

RELACION ENTRE D° Y SOCIEDAD

A propósito de la relación entre D° y Sociedad se señala que, no existirían Ppios. Jurídicos

eternos e inmutables, sino que por el contrario, el d| es fundamentalmente fluido y cambiante,

toda vez que, las Modificaciones que experimenta el d°, suceden en la misma medida en que
se modifican y cambia la Soc., y las condiciones sociales a las cuales el d° debe su existencia.
En consecuencia, el d° puede ser visto como un mecanismo de control social, aunque no es
el único instrumento de control social, ya que lo mismo puede decirse de otros órdenes
normativos por ejemplo la moral, la religión, que difieren en las finalidades que persiguen y en el
tipo de comportamiento humano que exigen.
Decimos que en una primera aproximación, el d° puede ser entendido como una específica
normatividad reguladora de la conducta humana.
Esta definición inicial nos coloca ante una primera dificultad, que consiste en determinar qué
debe entenderse por normatividad y más precisamente qué es una norma.
Las normas, las cuales operan como mecanismos reguladores de la convivencia humana,
exigen la realización de algo, es decir, al regular la convivencia acatan o limitan la esfera de la
libre actuación individual, ya que se trata de mecanismos que obligan a realizar una
determinada conducta, específicamente el caso del d|, éste restringe las libertades de los
individuos, para que en las relaciones sociales no impere la anarquía.
Se puede conceptualizar una norma como una “ prescripción obligatoria de conducta, instituida
bajo la amenaza de sanción o castigo, que pretende provocar un determinado comportamiento
humano, y que se orienta a alcanzar ciertos fines que se estiman socialmente deseables por
quien instituye la norma en cuestión”. - De esta definición podemos extraer los siguientes
elementos:

ELEMENTOS DEL CONCEPTO

1° Son prescripciones: la norma da cuenta de una manifestación, de deseo o voluntad, que se

diferencia de otras declaraciones de voluntad, porque a propósito de la norma, este deseo se
convierte en una exigencia, esto es, se impone un deber ser conductual a los sujetos
imperados, que son aquellos sometidos al contenido prescriptivo de la norma, les asiste la
obligación de emitir sus conductas en el sentido que la norma señala, entendiéndose por
conducta tanto acciones como omisiones.
El jurista H HART indica que no cabe confundir las normas con lo que él denomina
comportamientos meramente convergentes, que son aquellas conductas que habitualmente
ejecutadas por los miembros de una comunidad, y que sin embargo, no son obligatorias, por el
contrario lo propio de las normas consistiría en la convivencia de los sujetos imperados, en el
sentido de que las conductas que exige la norma son obligatorias.

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• PRESCRIPCION = EL QUE LA INSTUYE, ES LA VOLUNTAD DE ÉL Y QUE ADEMÁS ES

OBLIGATORIA.

2° Conllevan amenaza de sanción o castigo: si el sujeto que produce la norma, pretende que
su voluntad expresada en ella se cumplo por los sujetos a los cuales la norma va dirigida, tiene
que enlazar a la conducta contraria algún acto que comine (induzca) al destinatario de la norma
a cumplirla u observarla, desde luego la sanción puede ser de diferente naturaleza o magnitud y
tan diversas como la prodiga imaginación humana tenga e bien concebir, así por ejemplo si se

trata de una norma religiosa, la eventual sanción consiste en la pérdida de los premios y
recompensas, que supone la vida celestial.
Por su parte, en el caso de las normas de trato social, el castigo consistirá en el repudio social.

3° Pretende determinar el comportamiento humano: se trata de orientar o influir la conducta de

las personas para lograr un fin determinado.
La norma es un DEBRE SER conductual, mientras que la conducta que el sujeto imperado
efectivamente emitida es un SER, esto es algo que ocurre en el tiempo y en el espacio.
Lo que se pretende con toda norma, es que la conducta debida y la conducta efectivamente
emitida coincidan, lo cual evita la aplicación de una sanción, es decir, la consumación de una
amenaza de castigo.
La conducta puede ser una acción o una omisión y la norma puede exigir cualquiera de las dos
especies, y en ambos casos el destinatario está obligado a cumplir.

4° Persiguen ciertos fines, en Ppio. Quien produce una norma, no lo hace para alcanzar fines u
objetivos inicuos (malvados, perversos), sino que lo hace para lograr metas o finalidades que
habrán de beneficiar a los sujetos imperados.
Estas finalidades son diversas y dependen del tipo de norma de que se trate, así por ejemplo la
norma de trato social persiguen el decoro y la urbanidad.
Las normas religiosas, buscan el estado de gracia y la salvación eterna; en cambio las reglas
técnicas pretenden una utilidad práctica y las normas morales quieren la corrección de la
conducta, por ultimo las normas jurídicas se instituyen para lograr la paz social y el bien común.

26.03.04.

Sí bien todas las normas consisten al fin de cuenta en prescripciones obligatorias de conducta,
dependiendo del tipo de conducta que exigen, del fin que persiguen o de la sanción que
establecen por su inobservancia, etc., pueden distinguirse diferentes tipos de normas al interior
de toda sociedad.
La clasificación más significativa es aquella que distingue entre normas. de trato social,
religiosas, reglas técnicas, morales y jurídicas.

NORMAS DE TRATO SOCIAL

INTRODUCCION

Dentro de toda sociedad es posible verificar la existencia de prácticas o usos habituales, que se
manifiestan en los diversos aspectos del quehacer humano por ejemplo en cada grupo humano
existen hábitos laborales, culinario, S/E., por más reiterados que sean esas prácticas o usos no
siempre implican un deber para sus miembros, es decir, puede estar ausente el componente

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definitorio de las normas (ya que son obligatorias), de lo contrario se desprende que estas
prácticas o hábitos pueden ser de dos tipos:

A) Usos fácticos: son aquellas prácticas habituales que aunque reiteradas, no contienen un
componente de deber, no implican una norma, debido a que los sujetos no tienen la
creencia o convicción de encontrarse ante una conducta obligatoria; es decir los usos
fácticos suponen la observancia generalizada por parte de los miembros de un grupo social,
pero al mismo tiempo deja de ser ejecutados sin que estimen estar incurriendo en una
causal de infracción.
B) Usos normativos: se trata de aquellas practicas habitúales, que ejecutan los sujetos con la
convicción de que estos son obligatorias y que por lo tanto su incumplimiento acarrea una
sanción para el infractor.
Se diferencia de los usos fácticos, en que los usos normativos sí llevan un componente de
deber y por lo tanto obligan a la realización de una conducta, ejemplo pueden dar origen a
normas jurídicas consuetudinarias o a normas de trato social, que al no cumplirse darán
origen a una sanción.
Los usos normativos pueden dar origen normas de trato social o a normas consuetudinarias,
estas últimas constituyen una F.F. del d°, que se denomina COSTUMBRE JURÍDICA.
La diferencia entre ambas, es que la norma de trato social y la consuetudinaria, está en que
solo esta última exige la persuasión de ser jurídicamente obligatoria, esto es, que su
inobservancia puede ser castigada por sanciones específicamente jurídicas, es decir,
coactivas.

CONCEPTO: Las Normas de Trato Social se definen como prescripciones obligatorias

de conductas, generadas directamente por el grupo social al que se pertenece, cuya
infracción acarrea una sanción denominada repudio social y que se encaminan a la
obtención de ciertos fines como la cortesía, el decoro, la urbanidad y otros
semejantes.

OBSERVACIONES

1° Son prescripciones, esto es, enunciados que exigen la realización de una determinada
conducta, no se trata de simples recomendaciones y en tal carácter los sujetos sometidos a
una norma de trato social reconocen el deber que ella impone.

2° Son generadas directamente por el grupo social al cual se pertenece, es decir, que
respecto de las normas de trato social, no es posible identificar la actividad productora de
algún órgano, institución o sujeto determinado, por el contrario ellas se generan de una
manera diferente e imprecisa desde la misma comunidad que luego quedará sometida.
no son creadas por un orden legislativo o un organismo establecido que las controle.

3° Como toda norma, se hallan instituidas bajo la amenaza de sanción o castigo y en este
caso la intensidad o magnitud de la sanción dependerá de la importancia social, que se le
asigna a la norma quebrantada.

4° Persigue ciertos fines, que se estiman socialmente deseables y que están orientados a
lograr una armónica convivencia dentro de la sociedad.

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29.03.04.

ATRIBUTOS DE LAS NS. DE TRATO SOCIAL

1° Son exteriores: una norma es tal, cuando para entenderse cumplida, basta que exista
coincidencia entre la conducta del sujeto imperado y la conducta prescrita por la norma en
cuestiona; es decir que el sujeto manifieste una conducta que sea la misma que la norma
exige como DEBIDA.
Por el contrario una norma es interior, cuando para darse por cumplida cabalmente no basta
que el sujeto emita una conducta idéntica a aquella que la norma exige, sino que además se
requiere que ese sujeto adhiera en conciencia al contenido prescriptivo de la norma, es
decir, que esté de acuerdo con la conducta que se le exige, que esté convencido que la
conducta exigida por la norma es correcta o adecuada.
Puede decirse que en el caso de la interioridad el sujeto decide con plena conciencia
ejecutar la conducta que la norma le impone, porque la acepta y la valora positivamente
por ejemplo ley de tránsito, norma jurídica; la obligación de usar el cinturón de seguridad,
debe usarse guste o no, es obligatorio.

2° Son preferentemente heteromas; es decir cuando es producida por una institución,

órgano o sujeto diferente de aquel que queda sometido a ella, es decir, en el caso de estas,
el sujeto imperado queda sometido a una voluntad o querer ajeno.
Por el contrario una norma es autónoma, cuando ha sido producida por el propio sujeto que
queda sometido a ella, en este caso lo que el sujeto hace es auto determinarse
normativamente, es decir, decidir libremente quedar sometido a una prescripción obligatoria
de contrato.
Las Normas de Trato Social, son en Ppio. heterónima, porque los sujetos imperados quedan
sometidos a una voluntad distinta de la propia, ya que habitualmente dichos sujetos nacen
en sociedades, ya hay una estructura normativa relativo al trato entre las personas, por lo
cual no son ellos los que deciden crearlas; S/E. la heterónima de las normas de trato social
no es absoluta, sin que se haya relativizada, ya que si bien han sido creadas antes de la
intervención de la voluntad del sujeto imperado, éste con su decisión de ejecutar la
conducta en cuestión contribuye a la subsistencia de la norma.
En el momento en que los miembros de una comunidad dejen de observar una norma de
trato social, esta desaparece como tal, por lo tanto la voluntad de los sujetos imperados en
el sentido de emitir la conducta debida permite la continuación de la existencia de la norma.
la importancia de la permanencia como norma, depende del sujeto que la práctica, si deja
de aplicarse, la norma desaparecerá, con su voluntad de uso contribuye a que esta viva,
por lo tanto hay un porcentaje de autonomía en ella.

3° Son parcialmente unilaterales: una norma es tal, cuando únicamente impone deberes a
los sujetos imperados, sin conceder a otros la facultad de exigir el cumplimiento de tales
deberes.

Por el contrario una norma es bilateral, cuando no sólo impone deberes a un sujeto; sino
que además faculta a otros u otros distintos de aquel para exigirle la realización de la
conducta que la norma impone como deber.
Por esto se señala que las normas unilaterales son imperativas y las bilaterales son
imperativo-atributivas, puesto que no solo imponen deberes sino que también atribuyen un

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determinado poder o facultad, que en este caso es el de exigir el cumplimiento del contenido
prescriptivo de la norma en cuestión.
Luego, en el caso de una norma bilateral, podemos distinguir al menos dos sujetos: uno
pasivo o imperado y uno activo o facultado.
En el caso de las Normas de Trato Social, estos son en Ppio. Unilaterales, ya que sólo
estatuyen deberes, esto es, se limitan a imponer una determinada conducta como
obligatoria; S/E. la unilatiralidad de las normas de trato social, no es absoluta, ya que si bien
no facultan para exigir el cumplimiento del deber impuesto, al menos posibilitan a otros
sujetos distintos del imperado representar a este la circunstancia de no haber cumplido con
la conducta que la exigía.

4° Son incoercibles las Normas de Trato Social: es decir, consiste en la legitima

posibilidad de recurrir al auxilio de la fuerza socialmente organizada, para exigir el
cumplimiento del contenido prescriptivo de una norma y para castigar su inobservancia.

Coercibilidad: es la legitima posibilidad de recurrir a la fuerza socialmente organizada para

exigir el cumplimiento del contenido de la norma y castigar el incumplimiento. Es potencial,
existe la posibilidad.

Coacción: cuando la posibilidad se transforma en hecho concreto, es el hecho cumplido de

la fuerza, la fuerza aplicada.

Las Normas de Trato Social son incoercibles, porque respecto de ellas la legitima
posibilidad antes señalada no existe (recurrir a la fuerza), no obstante esto, estas normas.
como tales se hayan instituidas bajo la amenaza de sanción o castigo, esto es en el caso de
inobservancia, el sujeto infractor puede verse expuesto a sufrir un mal.
La sanción que acarrea el incumplimiento de una norma de trato social recibe el nombre de
“ repudio social”, el que puede variar en intensidad, dependiendo de la importancia que la
sociedad asigne a la norma quebrantada.
Cabe señalar, que el repudio social en cuanto a castigo no puede ser aplicado por la vía de
la fuerza socialmente organizada y por lo tanto se manifiesta en forma difusa e
imperceptible, es decir, al no existir un organismo facultado para exigir su cumplimiento a
para sancionar su incumplimiento no resulta sencillo determinar en forma precisa el
momento en que el sujeto infractor esta sufriendo efectivamente el referido repudio social

NORMAS RELIGIOSAS 05.04.2004

CONCEPTO

Son prescripciones obligatorias de conductas dirigidas a los sujetos que profesan el

credo que las establece, que vienen creadas por dios pudiendo hacerse conocidas por
medio de un acto de revelación o por la interpretación que, a su respecto hacen los
representantes terrenales de la divinidad, que aspiran a alcanzar el valor de la santidad y

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cuya inobservancia acarrea la perdida del llamado estado de gracia y,

consecuencialmente de las retribuciones que suponen la vida eterna.

OBSERVACIONES

1° Son prescripciones, sin embargo la obligatoriedad que ellas suponen dice relación
únicamente con el sujeto que adscribe al credo religioso que impone la norma y, por lo tanto si
el sujeto pierde la fe respecto de ese credo religioso en cuestión, deja de estar sometido a las
respectivas normas religiosas.

2° Emanan directamente de dios: toda prescripción obligatoria de conducta, es la

manifestación de una voluntad que pretende imponerse sobre determinados sujetos.
En el caso de las normas religiosas, la voluntad que se manifiesta a través de ella, es la
voluntad divina, la cual puede hacerse conocida directamente a través de un acto de revelación,
o bien indirectamente a través de la interpretación que de ella hacen los representantes
terrenales de la divinidad.

3° Persiguen un fin superior: las normas religiosas buscan alcanzar el valor de la santidad,
esto es que, la conducta del sujeto responda plenamente a la voluntad divina y, de tal forma
este sujeto alcance la mayor perfección que le sea posible de acuerdo a su naturaleza.

4° Como toda norma, se encuentran instituidas bajo la amenaza de sanción o castigo en

caso de infracción y, tratándose de normas religiosas la sanción consistiría en la perdida del
estado de gracia, esto es de la posibilidad de encontrarse ante la presencia divina.

ATRIBUTOS DE LAS NORMAS RELIGIOSAS

1° Son interiores: lo son porque para entenderse cumplida no es suficiente que el sujeto
imperado emita una conducta que coincida con aquella impuesta en la norma, sino que, las
normas religiosas contienen una mayor exigencia por que para darlas por cumplidas, se
requiere que el sujeto imperado además de manifestar la conducta prescrita adhiera en
consecuencia a ella, esto es que le asista la íntima convicción que, tanto por la naturaleza del

acto que regula, cuanto por la finalidad que persigue la norma, debe ser observada y
respetada.

2° Son preferentemente heterónima: la heterónima de las normas religiosas, se deben a que

estas emanan directamente de dios, es decir, el sujeto imperado no participa en la creación de
dichas normas y por tanto queda sometido a una voluntad ajena, que en este caso es la
voluntad divina.
S/E, este carácter puede verse atenuado si, se piensa que, en definitiva lo que posibilita y
determina la vida religiosa es la fe y, en virtud de ella el sujeto decide someterse a ciertas
normas religiosas.
Por lo tanto bastaría que el sujeto pierda la fe o cambie de confesión religiosa para dejar de
estar sometido a las normas religiosas de que se trate.

3° Son preferentemente unilaterales: a fin de cuentas las normas religiosas no obligan al sujeto
frente a otros hombres, sino frente a dios.
En rigor ni siquiera es necesario vivir en sociedad para poseer convicciones religiosas.

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La Norma Religiosa sólo impone deberes al sujeto imperado, pero no faculta a otros sujetos
distintos de aquel, para exigirle la realización de la conducta que la norma impone.
S/E, esto no excluye la posibilidad que los representantes terrenales de la divinidad hagan
presente al sujeto las circunstancias de un eventual incumplimiento.

4° Son incoercibles: no es legítimamente posible recurrir al auxilio de la fuerza socialmente

organizada, para exigir el cumplimiento de las normas religiosas, ni para aplicar una sanción en
el caso de inobservancia, es decir, no es legítimamente posible pretender obtener el respeto de
las normas religiosas por la vía de la coacción o la aplicación de la fuerza, no obstante puede
ocurrir que, en alguna sociedad el sistema jurídico esté inspirado tan directamente en la religión
que, estos dos ordenes normativos terminen confundiéndose, en tal caso, la infracción de una
norma religiosa constituiría también incumplimiento de un deber jurídico y, por lo tanto la
aplicación de sanciones coactivas se explicaría por la inobservancia de la norma jurídica.

REGLAS TECNICAS 12.04.2004

CONCEPTO
Son aquellas que indican los medios necesarios o apropiados para la obtención de un
determinado fin practico, que se identifican con el valor de la utilidad y, cuya
inobservancia trae aparejada una sanción que consiste simplemente en la no-obtención
del fin previsto.

OBSERVACIONES

1° Las Reglas Técnicas se vinculan con la necesidad de emplear determinados medios o

procedimientos para alcanzar un fin u objetivo que el sujeto se haya propuesto, más que con la
obligación de comportarse de una forma u otra, por esta razón se les denomina reglas y no
normas, ya que ellas más que un deber ser implican un tener que; el cual expresa la necesidad
de los medios en razón de alguna finalidad.
En otras palabras si un sujeto desea alcanzar un determinado fin práctico tiene que,
necesariamente someterse a la respectiva Regla Técnica sin que le sea posible decidir sì
realiza o no la conducta que supone dicha regla; es decir para alcanzar un determinado fin, los
medios que conducen a el , no pueden dejar de observarse.
• La Regla Técnica se diferencia de otras normas de conducta por el imperativo
categórico; es decir sí o sí.

Por el contrario en el caso de las normas de conducta, estas imponen comportamientos

posibles, los cuales pueden verificarse en la realidad fáctica o no, ya que se trata de un deber
ser que, puede llegar o no a convertirse en un ser efectivo.

2º Las Reglas Técnicas son establecidas atendiendo a sus fines u objetivos puramente
prácticos y por ende se someten a ellas sujetos conscientes de tales fines, esto es que,
habiéndose propuesto deliberadamente un determinado objetivo, tienen presente cual es el

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procedimiento a seguir para obtenerlo, por el contrario en el caso de las Normas de Conductas,
estas son usualmente establecidas con miras a optener fines puramente ideales y por lo tanto el
sujeto imperado puede perfectamente ignorar el objetivo deseado o buscado al crear dicha
norma de conducta.

3ª El valor por el que se rigen las Reglas Técnicas, es el de la utilidad y, por tanto es en relación
con ese valor que deben juzgarse la procedencia o improcedencia de tal o cual regla técnica;
consecuencialmente las reglas técnicas indiferentes o neutras a otras valoraciones distintas de
la utilidad por ejemplo si un científico desea construir una bomba atómica, necesariamente
tiene que observar ciertos procedimientos técnicos que le permitan alcanzar dicho fin.
Por tanto, lo que de esta perspectiva interesa, es que las reglas técnicas que van aplicarse
sirvan para alcanzar el fin propuesto y si ello es así, se dirá que tales reglas han sido útiles, sino
caso distinto es la valoración a que puede someterse la finalidad perseguida, ya que es
perfectamente posible emitir un juicio de conducta moral respecto de los objetivos que se han
tenido en vista al emplear tales procedimientos.

4° Si bien las reglas técnicas no son normas, S/E su inobservancia también trae aparejada una
cierta sanción o consecuencia desfavorable y que consiste simplemente en la no obtención del
fin u objetivo que el sujeto infractor se habría propuesto.
Hemos señalado que las reglas técnicas son expresivas de un tener que, formula que a su
turno indica la necesidad de los medios que habrán de emplearse para obtener cierto fin, en

consecuencia una reflexión acerca de las reglas técnicas, exigen una reflexión en torno a los
tipos de necesidad, básicamente existen 3 tipos de necesidad:
15.04.0
4

A) CAUSAL: En virtud de este tipo de necesidad, siempre que se produzca un fenómeno,

habrá de producirse otro proceso igualmente determinado.
La necesidad causal se expresa en las llamadas leyes de causalidad, cuya formula es dado “ a
es b”, es decir, que cada vez que se produce “a” también se produce “b”, siendo este fenómeno
de sucesión verificable y comprobable, por lo mismo la ley causal de que se trate puede
tornarse independiente y no requiere de mayor demostración porque como siempre se ha
podido observar, que cuando se produce “a” se produce igualmente “b”, es valido suponerse
que entre ambos fenómenos existe una relación de necesidad, aun cuando esta no sea
susceptible de demostrar.

B) LÒGICA: En virtud de la cual si alguien desea pensar o razonar de un modo formalmente

correcto, tiene que hacerlo necesariamente según ciertas reglas denominadas, reglas de la
lógica.

C) COVENCIONAL: En términos generales una convención es, un acuerdo de voluntades

entre 2 o más personas, que está destinado a establecer que a partir de cierto momento algo es
o será de una determinada manera.
Cuando se celebra una convención, aparece la necesidad de respetar los ingredientes básicos
de la misma, que podríamos denominar elementos esenciales de la convención.
En este sentido cuando se produce un acuerdo o convención se crea algo determinado, y sí se
desea reproducir ese algo, se tiene que respetar la esencia de la convención.
Por lo tanto la convección impone necesariamente ciertos comportamientos que al ser
impuestos implican respetar los elementos necesarios de la convención, y por lo tanto la

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obtención del objetivo propuesto, que es reproducir ese algo que ha sido creado por la
convención.
De estos diferentes tipos de necesidad, deriva la siguiente clasificación de las reglas técnicas.

CLASIFICACION DE REGLAS TECNICAS

A) REGLA TECNICO CAUSAL: Este tipo presupone una ley causal, aunque no se identifica
con ella hemos dicho que la ley causal se expresa en la formula “ dado a es b”; en cambio
LA REGLA TECNICO CAUSAL, se expresa formalmente en la formula “ si se quiere
producir b, previamente tendrá que producirse a”, pues bien la regla técnico causal no debe
confundirse con la ley causal respectiva, aun cuando la presupone, porque la ley causal se
limita a describir fenómenos y las conexiones que existen entre estos, mientras que la
Regla Técnico causal va dirigida a la acción humana y tiene un carácter prescriptivo.
La Regla Técnico Causal va dirigida a un sujeto que desea lograr un fin práctico, aunque
esto no significa necesariamente que el sujeto que aplica una determinada regla técnico
causal ha de conocer la correspondiente ley causal.

De lo que se trata es que una regla técnico causal impone al sujeto ciertos comportamientos
que son necesarios para obtener el fin que esta se ha propuesto, por lo tanto la regla
técnico causal contiene dos elementos:

1° Los comportamientos necesarios, es decir, los medios que se debe emplear para lograr
determinado fin y por otra parte;

2° La representación consciente del fin de que se trate.

La regla técnico causal posee un carácter intermedio entre una ley causal y una norma de
conducta; con la primera tiene en común el ser una regla necesaria y, con la segunda el ser
una regla dirigida a la acción humana.

B) REGLA TECNICO LOGICA: Expresa cómo se debe pensar, si es que se desea pensar de
un modo formalmente correcto; s/e. estas reglas no imponen la realización de conducta
propiamente tales, sino que, también, aunque están dirigidas a la acción del pensamiento,
señalan el esquema formal que tiene que segirse sí se desea producir un determinado
resultado, que consiste en la obtención de un razonamiento formalmente correcto; luego las
reglas técnicos lógicas, no son normas porque no establecen un deber ser conductual y
tampoco se identifican con una ley causal,ya que no es posible afirmar que por seguir los
pasos formalmente correcto del proceso decisivo, valla a obtenerse condiciones
materialmente correctas, ya que en un sentido lógico, lo que es formalmente correcto,
puede ser materialmente incorrecto.

C) REGLA TECNICO CONVENCIONAL: Presupone una convención, sabemos que en virtud

de una convención, se establece que a partir de cierto momento algo es o será de una
determinada manera, así mismo la convención establece los elementos esenciales de
ese ente o ese algo, que en virtud de la convención a sido creado.-

De allí que al celebrarse esta, surja la necesidad que llamamos convencional y que consiste en
que, quien quiera reproducir el ente definido o creado, tendrá que reproducir también los
elementos esenciales de la convención.

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La regla técnica convencional impone la necesidad de ejecutar ciertas conductas y no otras,

para que como resultado se constituya el ente concebido en virtud de la convención.
Hay aquí{i una relación necesaria entre fines y medios la finalidad consiste en reproducir el ente
convencional y los medios son todos aquellos actos que son esenciales que van a generar ese
resultado.

16.04.2004.

ATRIBUTOS DE LAS REGLAS TECNICA

1° SON EXTERIORES: Las reglas técnicas son exteriores, ya que se entienden cumplidas por
la sola circunstancias de que, la conducta efectivamente emitida por el sujeto y la conducta que
la regla técnica impone con carácter de necesidad sean plenamente concordantes.
Cabe señalar que, en el caso de las reglas tecnológicas y técnicas convencionales, los sujetos
deben observar conscientemente dichas reglas, es decir, estos tomen la decisión de
comportarse de la manera que la regla impone; s/e. estas circunstancias no determina que este
tipo de reglas posean un matiz de interioridad por cuanto de igual forma se entienden
cumplidas solamente por el hecho de existir la coincidencia anteriormente señalada.

2° SON PREFERENTEMENTE HETERONOMAS: Puede decirse que las reglas técnicas son
heteronómas, porque usualmente vienen creadas por sujetos distintos de aquel que queda
sometido a dicha regla.
Ahora decimos usualmente, porque lo normal es que estando las reglas técnicas relacionadas
con actividades u oficios de carácter técnico, ellas sean el producto de la paulatina evolución
que van experimentando tales actividades u oficios; las reglas técnicas son entonces, la
manifestación de la voluntad de sujetos que proceden a aquel que tienen que observarla.
S/E. (EXCEPCION), este rasgo de heterónima no es absoluto y debe reconocerse que hay un
cierto grado de autonomía respecto de las reglas técnicas, ya que si bien son concebidas por
otros individuos, como son producidas por la experiencia, ellas sufren modificaciones, que las
perfeccionan y enriquecen para servir mejor a la utilidad a la que están destinadas, y esas
modificaciones son propuestas e introducidas por los mismos sujetos que aplican las
respectivas reglas técnicas, por lo demás no debe perderce de vista la situación del sujeto
autodidacta, porque en ese caso es el propio sujeto imperado, el que va descubriendo y
estableciendo sus reglas, para cumplir con ciertos objetivos técnicos.
Por tanto, para no desconocer estas vertientes de autonomía, decimos que las reglas técnicas
son preferentemente heteronomas.

3° SON UNILATERALES: Las reglas técnicas no imponen conductas necesarias frente a otros
sujetos distintos del imperado y, tampoco otorgan la facultad de exigir el cumplimiento de su
contenido a sujetos distintos de aquel que se encuentra en la necesidad de respetarlas, distinta
es la situación, cuando una regla técnica se encuentra contenida en una norma jurídica, como
ocurre en el clásico ejemplo de las ordenanzas generales de urbanismo y construcciones,

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porque en ese caso sí existen sujetos facultados para exigir el cumplimiento del contenido
prescriptivo de dicha norma.

4° SON INCOERCIBLES: Lo son porque no es legítimamente posible recurrir al auxilio de la

fuerza socialmente organizada, ni para exigir el cumplimiento de la regla técnica de que se
trate, ni para aplicar un castigo por su incumplimiento.

Sabemos que el castigo consiste simplemente en la no obtención del fin que se ha propuesto el
sujeto infractor, en todo caso debe tenerse presente que sí una norma jurídica recoge una regla
técnica, lo que ocurre es que esta última pasa ha ser el contenido prescriptivo de una N.J.
Por lo tanto el incumplimiento de una N.J. se transforma en coercible lo que antes no lo era.

ESTUDIO COMPARADO DEL DERECHO Y LA MORAL

INTRODUCCION

En una primera aproximación al tema, alguien pudiera sostener que el d° y la moral no admiten
ningún contacto entre sí, pero esta aproximación no parece válida si se piensa que moralmente
las normas jurídicas son portadores de ciertas valoraciones de índole moral, esto es, que el d°
puede contener aquellas valoraciones socialmente dominante en una comunidad y a la cual
pertenecen quienes realizan la labor de producción jurídica.
19/04/04.

Por otra parte, usualmente el d° aspira a realizar fines que se estiman socialmente deseables,
como la libertad, igualdad, seguridad, paz social, etc., de donde se sigue que, desde un punto
de vista teleologico (fines), tampoco la moral se separa completamente de lo jurídico.
Para analizar aquellos puntos en que, el d° y la moral puedan contactarse y aquellos en que
ambos se distancian, es conveniente examinar los atributos que poseen ambos ordenes
normativos:

1° EXTERIORIDAD DEL D° E INTERIORIDAD DE LA MORAL

A.1) LAS NS.J. SON PREFERENTEMENTE EXTERIORES: Poseen este atributo en un doble
sentido;

EN PRIMER LUGAR; Las NS.J. son exteriores, porque regulan las conductas, efectivamente
emitidas por los sujetos imperados, y en consecuencia no es su objeto de regulación el fuero
interno de las personas.
En Ppio. el d° no regula la intención o los motivos psicológicos que gobiernan a los sujetos,
pero ésta no intervención del d° en el siquismo de las personas cesa cuando se emiten
conductas y estas son a su turno el contenido descriptivo de una norma jurídica y;

EN SEGUNDO LUGAR; Las N.J. son exteriores, porque en ellas se entienden cumplidas u
obedecidas por la sola circunstancia de que, la conducta que la norma exige como debida,
coincida o corresponda con aquella conducta efectivamente emitida por el sujeto imperado.

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S/E. Las NS.J no son absolutamente exteriores y por lo tanto, no es válido afirmar tajantemente
que el d° sólo se ocupe de actos externos, mientras que la moral únicamente regula la
interioridad del sujeto.
Esta separación ha sido formulada, con el propósito de evitar que el d° invadiese zonas que
tradicionalmente se ha entendido que le pertenecen a los individuos en forma soberana, tales
como la libertad de pensamientos o de conciencia.
En todo caso el d°, en no pocas ocasiones se preocupa de lo que ocurre en el fuero interno de
las personas y no es extraño que la calificación jurídica de alguna conducta humana, se haga
apelando a la interioridad del individuo.
En la práctica las acciones humanas no admiten una división categórica entre actos externos y
actos internos; en efecto hay actos internos que no llegan a manifestarse exteriormente,
permaneciendo en el fuero interno del individuo por ejemplo ciertos pensamientos o deseos; en
cambio no existen actos puramente externos o exclusivamente exteriores, ya que toda conducta
humana reconoce en mayor o menor medida una vertiente de interioridad, a menos que se
estime que los actos humanos obedecen a una suerte de tropismo o automatismo que los
convertiría en actos reflejos o mecánicos, por eso hoy se propone hablar de actos
exteriorizados, mas que de actos simplemente exteriores.
El d° se ocuparía entonces de los actos exteriorizados, en tanto que se exteriorizan, pero
evaluando la carga de interioridad que ellos suponen cuando corresponda.
en distintos ámbitos del d° se pueden encontrar ejemplos de situaciones, en las cuales existe
una investigación o un interés por lo que ocurre en el fuero interno de las personas.

1-EN EL D° PENAL: que es aquella disciplina jurídica que se ocupa de regular lo relativo al
delito, el delincuente y la pena, en este ámbito es, especialmente relevante el fuero interno de
las personas, ya que el juzgamiento del cual ha sido la intensión del individuo al ejecutar un
hecho ilícito, incidirá en la sanción que deba aplicarse.
Los ilícitos penales pueden cometerse dolosamente o culposamente; el dolo en materia penal
se define como “ la intención positiva de inferir injuria o daño en la persona o propiedad de otro.
Por lo tanto, es dolosa la conducta de un individuo, que lesiona un bien jurídico protegido por el
d° penal, cuando esta ha sido realizada con el ánimo o intención precisa y determinada de
producir el resultado dañoso que de tal conducta se deriva; por el contrario una conducta es
culposa, cuando el sujeto que la realiza provoca un daño por mera negligencia, imprudencia o
descuido.
De esta definición surge la clasificación de los ilícitos penales en: delitos y cuasidelitos.

ES DELITO EL HECHO ILICITO PENAL, COMETIDO DOLOSAMENTE, MIENTRAS QUE;

ES CUASIDELITO EL HECHO ILICITO COMETIDO CON CULPA.

Obviamente, la pena aplicable al delito, siempre será mayor, que aquella asignada al
correspondiente al cuasidelito.
Se advierte entonces, la importancia que el d° penal asigna al fuero interno de las personas.

2-EN EL D° CIVIL: Esta disciplina jurídica, perteneciente al área del d° privado, se encarga de
regular lo relativo a las personas, la familia y el patrimonio, y en ellas encontramos
disposiciones variadas, que hacen referencias a la intención de las personas.

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A) EL DOMICILIO: EL ART. 59 C.C. define al domicilio como la “ RESIDENCIA,

ACOMPAÑADA, REAL O PRESUNTIVAMENTE, DEL ÁNIMO DE PERMANECER EN
ELLA “.
22.04.04.

En cuanto a constitución jurídica el domicilio se forma por la concurrencia copulativa de dos

elementos, un elemento material o objetivo, que consiste precisamente en la residencia, esto
es, el lugar en done la persona habita o tiene el asiento principal de sus negocios con carácter
de permanencia y un elemento inmaterial o subjetivo, que consiste en el deseo o la intención
que le asiste al sujeto cuyo domicilio se trata se trata, de permanecer en el lugar donde ha
constituido su residencia.
El animo de permanecer en dicho lugar es real cuando el sujeto efectivamente muestra su
intención de tener residencia en un lugar determinado y es presunto cuando puede deducirse
de ciertos hechos o circunstancias conocidas, entones, ya se trate de animo real o presunto, si
este elemento esta presente, la residencia pura y simple se convierte en domicilio.

B) LA POSESION: EL ART. 700 C.C. señala “ LA POSESION ES LA TENENCIA DE UNA

COSA DETERMINADA CON ÁNIMO DE SEÑOR O DUEÑO, SEA QUE EL DUEÑO O EL
QUE SE DA POR TAL TENGA LA COSA POR SÍ MISMO, O POR OTRA PERSONA QUE
LA TENGA EN LUGAR Y A NOMBRE DE ÉL.
EL POSEEDOR ES REPUTADO DUEÑO, MIENTRAS OTRA PERSONA NO JUSTIFICA
SERLO “.
Posesión es uno de los requisitos de la prescripción adquisitiva o usucapio, que es un modo
de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse poseído las cosas durante cierto
lapso y concurriendo los demás requisitos legales.
Puede verse entonces, la importancia que en nuestro d° tiene la institución de la posesión,
toda vez que constituye el antecedente directo de la prescripción adquisitiva, la cual a su
turno permite adquirir el d° real de dominio de las cosas que son propiedad de otro.
la posesión esta constituida por dos elementos:

1- ELEMENTO MATERIAL O OBJETIVO, que está dado por el hecho que una persona halla
realizado la aprehensión material de la cosa y;

2- ELEMENTO SUBJETIVO, que consiste en el animo que le asiste a la persona de actuar

respecto de ella de la manera en que lo haría su verdadero dueño, es decir, el sujeto se
conduce disponiendo de la cosa en su poder como si fuese su verdadero dueño.
Puede verse entonces, el interés que el legislador manifiesta por lo que ocurre en el fuero
interno de la persona, ya que dependiendo de cual sea su ánimo respecto de la cosa que

tiene en su poder, podrá adquirir o no la posesión de esta, y si lo hace y una vez

transcurrido los plazos legales podrá prescribirla, adquiriendo el dominio sobre ella.

C) EL ART. 1560 C.C. INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS y contiene una regla de

interpretación, según la cual cuando es “ CONOCIDA CLARAMENTE LAINTENSION DE
LOS CONTRATANTES, DEBE ESTARSE A ELLA MÁS QUE A LOLITERAL DE LAS
PALABRAS “
esta norma se justifica porque no siempre quienes celebran un negocio jurídico conocen
cabalmente la terminología jurídica, de allí que no es extraño que las cláusulas de los
contratos y al gral. de los actos jurídicos adolezcan de defectos, ambigüedades o
imprecisiones en relación con el vocabulario técnico jurídico.

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Como una forma de precaver los delicados conflictos que, pueden presentase cuando las
partes digieron algo que no era su intención decir, al celebrar el contrato, el legislador en el
art.1560 ha hecho prevalecer al momento de interpretar las cláusulas del contrato lo que las
partes querían decir por sobre lo que digieron.
23.04.04

A.2) LAS NORMAS MORALES SON PREFERENTEMENTE INTERIORES: La interioridad se

manifiesta en un doble sentido:

EN PRIMER LUGAR: Son interiores porque no-solo regulan la conducta efectivamente emitida
por los sujetos imperados, sino que también y principalmente cae dentro de su órbita la
regulación el fuero interno de las personas, a las normas morales les interesa de manera
primordial la intención o motivo que induce al sujeto imperado a emitir una conducta en cierto
sentido y no en otro.

EN SEGUNDO LUGAR: Porque ellas solo se entienden cumplidas o obedecidas, cuando el

sujeto además de emitir una conducta coincidente con aquellas que la norma exige como
debida, este acto exteriorizado encuentra su móvil en el deseo del sujeto imperado de
conducirse de acuerdo con el deber moral de que se trata, el sujeto imperado emite una
conducta acorde con la exigencia de la norma moral, porque en conciencia adhiere al contenido
prescriptivo de esta ultima, en el sentido de que su intima convicción se oriente hacia la
aceptación de la convicción del deber ser conductual consagrado en la norma.
En consecuencia, las normas morales serían bastante más exigentes que las normas jurídicas,
porque mientras estas en ppio, estas se satisfacen con la interioridad con el sujeto, aquellas
solo lo hacen por la conjunción de la exterioridad y la interioridad del sujeto imperado.
S/E., al revisar el carácter exterior del D°, se pudo observar que ese atributo no era absoluto,
pues reconocía importantes salvedades que lo atenuaban, y por ello concluimos que las
normas jurídicas solo serán preferentemente exteriores, con lo cual no negábamos la vertiente
de interioridad que el D° contiene.
Pues bien, las Normas Morales también son definitivamente interiores, ya que reconoce una
salvedad con respecto a éste atributo y, que permite sostener que ellas solo son
preferentemente interiores o bien que en ellas tan solo domina una dimensión de interioridad.
Lo anterior, porque no-basta con que el sujeto se encuentre pletórico de buenas intensiones,
sino que es imprescindible que ese sujeto manifieste exteriormente conductualmente su

adhesión a Deberes Morales, mediante la realización efectiva del contenido prescriptivo de la

Norma Moral.
26.04.04.

2° HETERONOMIA DEL D° Y AUTONOMIA DE LA MORAL

I)LAS NS.J. SON PREFERENTEMENTE HETERONOMA: LO son porque ellas suelen ser
impuestas a partir de la actividad productora de d°, de una o más autoridades que, como tales
se encuentran situadas fuera y por encima de los sujetos imperados que, quedan sometidas al
contenido prescriptivo de las normas jurídicas, se impone sobre los sujetos imperados
independientemente de cual sea el juicio moral, político o religioso, que el contenido prescriptivo
de la norma le merezca, por tanto en principio, aunque los sujetos imperados tengan reparos
valóricos, frente al contenido de una norma jurídica ellos no podrán excusarse de obedecerlas
por no estar de acuerdo con su contenido.

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Afortunadamente la heterónima del d° no es absoluta, sino que admite ciertas salvedades o

excepciones, en virtud de las cuales los sujetos imperados que, en ppio. No intervienen en la
labor de producción jurídica, pueden obtener algún grado de participación en este proceso.
No obstante, algunas de estas salvedades no siempre operan, porque requieren de
determinadas condiciones para ello; e/c. Hay otras que siempre funcionan, porque surgen
desde el propio sistema jurídico.

SALVEDADES A LA HETERONOMIA DEL D°: Las salvedades a la heterónima del d° son las
siguientes:

A) SALVEDAD DE CARACTER POLITICA: Esta salvedad supone la existencia de un

régimen democrático representativo de gobierno
Hemos dicho que la labor de producción jurídica, le corresponde normalmente a
autoridades situadas fuera y por encima de los sujetos imperados, los cuales quedaran
sometidos a las normas jurídicas así producidas sin tener participación en tal labor.
En los regimes democráticos la heterónima del d° se encuentra relativizada, porque en
estos sistemas de gobierno la sujeción a una voluntad ajena, que es la característica de
la heterónima, se transforma en la sujeción a una voluntad o querer delegado, en
efecto, en una democracia, las autoridades gozan de tal cualidad, porque ellas han sido
investidas como tales, en virtud de un proceso eleccionario, en el que los sujetos
imperados escogen a aquel candidato que estiman mas idónea para ejercer el poder
político.
En el régimen democrático el poder estatal se distribuye entre distintos entes, según la
clásica teoría de la división de poderes y que en la actualidad se entiende más bien,
como un régimen de colaboración entre poderes y la producción jurídica, es encargada a
dos de estos entes que son el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo y, que por ello se
denominan órganos colegisladores.
Pues bien, tanto el Presidente de la República, como los miembros del p. legislativo,
esto es, diputados – senadores, ejercen sus funciones, porque han sido previamente

elegidos por los ciudadanos para tal efecto y si se piensa que la ley es la fuente formal
más política, se puede concluir que en la medida que la producción legislativa
corresponde a autoridades elegidas democráticamente, las normas jurídicas serán
portadoras de las valoraciones socialmente dominante en la respectiva comunidad, toda
vez, que dichas autoridades en ppio. representan los intereses de sus electores.
Por lo tanto, el régimen democrático representativo de gobierno, permite que las
necesidades, intereses y convicciones de los sujetos imperados se verán reflejadas en
el contenido prescriptivo de las normas jurídicas, en la medida que estas normas son
producidas por autoridades que, representan las necesidades, intereses y convicciones
de aquellos a quienes van dirigidas las normas producidas, y por otra parte porque si
bien los sujetos imperados no participan directamente en el proceso de creación jurídica,
al menos lo hacen en forma indirecta al elegir mediante el sistema de sufragio universal
a las autoridades que habrán de intervenir en dicho proceso.

29.04.04
B) SALVEDAD DE CARÁCTER SOCIAL A LA HETERONOMIA DEL D°: Para explicarla,
es necesario revisar seriamente dos nociones propias de la Teoría del D°, que son la
Validez y la Eficacia de la norma jurídica.

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1: VALIDEZ: Se entiende la específica existencia de que se hayan previstas las normas

jurídicas, en cuanto prescripciones de Deber Ser y su consiguiente pretensión de
Obligatoriedad.
Decir que la norma jurídica es válida equivale a sostener que dicha norma existe como tal y
consiguientemente es obligatoria y por lo mismo debe ser obedecida por los sujetos
imperados, y debe ser aplicada por los órganos jurisdiccionales en sus consecuencias
coactivas, cuando los sujetos imperados no observan las conductas que la norma exige
como debidas; es decir que exista como tal y que sea obedecida y hecha obedecer en caso
de que se desobedezca.
Es válida la norma jurídica cuando existe como tal, es obligatoria para los sujetos
imperados y para los órganos jurisdiccionales encargados de hacerlas cumplir.
La obligatoriedad de las normas jurídica, es entonces, bidireccional, en dos direcciones,
porque no-solo van dirigidas a los sujetos imperados, sino también a los órganos
jurisdiccionales, que son los órganos estatales encargados de la coacción.

2: LA EFICACIA DE LAS N.J.: Que la pretensión sea satisfecha, se entiende por tal como
la correspondencia general o habitual existente entre las conductas efectivamente emitidas
por los sujetos y las conductas efectivamente emitidas por los órganos jurisdiccionales con
aquellas conductas que de unos y otras las normas jurídicas exigen como debidas.
Decir que la N. J. Es eficaz, equivale a decir que esa norma es generalmente obedecida por
los sujetos imperados y generalmente aplicada por los órganos jurisdiccionales.
De lo anterior, se puede concluir que cosas distintas es afirmar, cuando se señala que una
norma jurídica es válida o que es eficaz, la validez de la N.J. es algo que ocurre en la esfera
del Deber Ser, es un dato puramente ideal.

La eficacia, por el contrario, es algo que se verifica en la realidad fáctica, en el terreno de los
hechos, en la esfera Del Ser, por lo mismo mientras la validez es un concepto apriorístico,
la eficacia es una cuestión que solo puede establecerse a posteriori (cuando ha sido
comprobado a través de la experiencia)
Por tanto, existen normas jurídicas que no obstante ser válidas, esto es, que poseen su
especifica existencia de tales y por tanto pretenden ser obligatorias en el doble sentido
dicho, S/E. Son ineficaces, es decir, que no son habitualmente obedecidas ni aplicadas.
Los conceptos de validez y eficacia dan lugar a una disensión doctrinal, tendiente a
establecer que posibles relaciones pueden existir entre ambas.
El problema puede ser formulado en el siguiente sentido:

¿ Que ocurre con una norma jurídica válida que por tanto existe y pretende obligar,
cuando una vez que ingresa al tráfico jurídico no consiguen ser eficaz (obedecida y
aplicada) O bien pierde sostenidamente la eficacia que había ganado para sí, esta
norma desaparece?
Para responderlas, se han elaborado una serie de Teorías, que pueden agruparse de la
siguiente manera:
30.04.04

RELACIONENTRE VALIDEZ Y EFICACIA (TEORIAS )

PRIMERA TEORIA LLAMADA DOCTRINAS IDEALISTAS: De acuerdo con esta posición

doctrinaria, entre validez y eficacia, no existe vínculo alguno, se trataría de conceptos
enteramente diferentes uno del otro.

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La validez es un concepto puramente abstracto o ideal y la eficacia es un concepto referido

a la realidad fáctica, los hechos concretos, así mientras la validez se refiera al Deber Ser, la
eficacia se refiere a un Ser.
Entre ambas esferas no es posible establecer contactos, luego cuando una norma jurídica
ingresa al tráfico jurídico, lo que ocurre con ella será complemente irrelevante a efectos de
la validez, es decir, si la norma no consigue ser eficaz o si habiéndolo sido pierde eficacia,
no produce ninguna consecuencia en relación con la validez de dicha norma.

EXPLICACION: El postulado central de esta corriente idealista dice que validez es

una cosa y eficacia es otra, es decir, sí una norma es valida, existe como tal y
pretende obligarse, da lo mismo que efectivamente sea obedecida y aplicada, porque
si no lo es, no por ello deja de ser valida, o sea son dos conceptos distintos, no hay
vínculo entre estos dos conceptos;
Osea que nadie cumpla con la norma, que ningún tribunal la aplique, no significa que
una norma deje de ser valida y que por lo tanto deje ser obligatoria.

Para que una norma jurídica deje de ser tal, esto es, para que pierda su especifica
existencia, se requiere un acto formal emanado de la misma autoridad que la creo,
destinado a clausurar su validez, es decir, las normas jurídicas para desaparecer como

tales, necesitan ser derogadas y mientras ello no ocurra, dichas normas continuarán
existiendo y siendo obligatorias.

SEGUNDA TEORIA LLAMADA DOCTRINAS REALISTA: También son llamadas Teorías

del Reconocimiento, plantean que o la validez y la eficacia son una misma cosa, o bien que
la eficacia debe ser entendida como el fundamento de la validez de las normas jurídicas,
esto es, como aquello que, les comunica su especifica y consiguiente pretensión de
obligatoriedad.

EXPLICACION: Para algunos autores, según la doctrina realista, la validez y eficacia

son lo mismo, o sea, no es que tengan relación, sino que son lo mismo.
E/C para otros existe una relación estrechísima, y es que, una norma es valida,
porque es eficaz, o sea, si una norma no llega a ser eficaz, no es valida.
Una norma que no es obedecida y no es aplicada, no es una norma.

Según estas teorías, las normas jurídicas son un producto no terminado, que aquellas
personas, autoridades u órganos que las crean, someten a la decisión de los miembros de
la comunidad jurídica y serían estos últimos los que dotarían al D° de su especifica
existencia, en la medida que, realicen las conductas ya no prescrita, sino solicitadas en la
norma.
De esta manera, el elemento fundamental del D°, no sería la norma jurídica, sino la
conducta que los miembros de la comunidad jurídica, efectivamente emitan en cuanto a
observar las conductas solicitadas por la norma y aplicar las consecuencias coactivas
previstas en ella, para el caso de su contravención.
Las Teorías del reconocimiento han sido fuertemente criticadas, en el sentido que, para que
los sujetos imperados puedan actuar conforme a D° y para que los órganos jurisdiccionales
puedan enlazar legítimamente a la conducta contraria a D°, un acto coactivo a titulo de
sanción, es indispensable la previa existencia especifica de aquello que, se observa y que
se aplica.

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La calificación jurídica sólo surge de la comparación entre algo que Debe Ser y algo que Es,
por tanto previamente debe existir la prescripción, cuando los sujetos realizan una conducta
exigida por una norma jurídica, lo hacen conociendo el Deber al que están sometido, en
caso contrario, no podrían saber qué es aquello bajo cuyo imperio se encuentran.

03.05.04

TERCERA TEORIA LLAMADA LA OPINIO DE HANS KELSEN O LA OPINION DE LA

TEORIA PURA DEL D°: Según la Teoría Pura del D°, entre validez y eficacia existe una
relación, pero esto no implica que ambos conceptos sean una misma cosa, ni tampoco que
la eficacia deba ser entendida como el fundamento de la validez.
S/E, la eficacia sí afecta la validez de las normas jurídicas una vez que estas han sido
creadas como tales.
Según esta doctrina la relación consiste en que la Eficacia debe ser entendida como la
CONDICION de la Validez
Lo anterior, debe ser entendido en el siguiente sentido: Las normas jurídicas principian
siendo válidas desde el momento en que hayan sido creadas por la persona, autoridad u
órgano y en la forma señalada al efecto por una norma de grado superior, respecto de
aquellas que, así resulta creada, pero una vez que las normas ingresan al tráfico jurídico,
ellas están sujetas a la posibilidad de ser generalmente obedecidas y aplicadas, o bien de
ser generalmente desobedecidas y no aplicadas, de tal forma que, solo en el curso de la
vida social es posible comprobar la eficacia de una norma jurídica.
Entonces siendo la eficacia la Condición de la validez, cuando una norma jurídica valida
es habitualmente desobedecida e inaplicada, de ella puede predicarse su ineficacia, la cual
afecta a su validez, porque esa N.J. valida deja de serlo, esto es, pierde su existencia
especifica, cesa en su obligatoriedad, por tanto ya no debe ser obedecida ni aplicada.

PARALELO ENTRE LAS 3 DOCTRINAS

1- En cuanto a la relación entre la validez y eficacia

T. IDEALISTA: No existe relación entre validez y eficacia

T. REALISTA: Sí existe relación entre validez y eficacia, planteado que la eficacia

es el Fundamente de la validez, argumentando que una norma sólo llega a ser
valida una vez que es eficaz, es decir, una norma que nunca ha sido obedecida,
nunca llego a ser una norma valida.

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T. DE KELSEN: Sí existe relación entre validez y eficacia, planteando que la

eficacia es la Condición de la validez, pero su argumento radica en que una norma
puede perfectamente ser valida, pero perder su validez en la medida en que no
consigue ser eficaz; es decir, una norma que fue creada por la autoridad, a través
de los procedimientos y bajo las condiciones que una norma fúndante señala, la
norma es valida, comienza siendo valida, qué siga siéndolo, dependerá de que la
norma logre ser eficaz.

Sí se acepta la tesis sostenida por las Doctrinas Realistas o bien se acoge la tesis de la Teoría
Pura del D°, se verifica la Salvedad de carácter social a la heterónima del D°.
Sí la heterónima consiste en la sujeción a un querer ajeno y sin que sea posible excusarse de la
observancia de las NS.J. por no coincidir ética, religiosa o políticamente con el contenido
descriptivo de estas, frente a las Doctrinas Realistas y la Teoría Pura del D°, esa sujeción no es
absoluta, porque una vez que la N.J. ha sido instituida a través de un procedimiento
heteronómo, los propios destinatarios de la norma, que son los miembros de la comunidad
jurídica, con el comportamiento que efectivamente emitan, en cuanto desobedecen y no aplican
estas NS.J. provocan que dichas normas desaparezcan como tales y así la eficacia determina
la falta de validez de la norma.
En nuestro país, esta salvedad no tiene lugar, porque de acuerdo a nuestro ordenamiento
jurídico para que una norma jurídica deje de ser tal, requieren de un acto formal derogatorio, es
decir, una acto emanado de la misma autoridad que creo la norma y que produce el efecto de
clausurar la validez de la norma.

• PREGUNTA DE PRUEBA: EXPLIQUE AQUELLAS CORRIENTES DOCTRINARIAS

EN QUE EFECTIVAMENTE SE VERIFIQUE UNA SALVEDAD SOCIALA LA
HETERONOMIA DEL D°:
• RESPUESTA: TEORIA DE KELSEN Y LA REALISTA, YA QUE EN LA IDEALISTA
NO HAY NINGUNA SALVEDAD.

C) SALVEDAD DE CARÁCTER JURIDICO A LA HETERONOMIA DEL D°: Para explicar

esta salvedad, es necesario referirse previamente al concepto de Fuente Formal del D°.

CONCEPTO FUENTE FORMAL DEL D°: Se entiende por tales, todas aquellos métodos o
procedimientos de creación de NS.J., a la ves que el continente en que dichas normas se
encuentran, tras los cuales es posible identificar la presencia de una autoridad, de una
fuerza social, o de uno o más sujetos de D°, facultados para crear NS.J. por el mismo
ordenamiento jurídico al cual ingresaran las normas que ellos producen.

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CLASIFICACION DE FUENTES FORMALES

Las Fuentes Formales del D° son:

1° La Legislación
2° La Costumbre Jurídica
3° Jurisprudencia de los Tribunales
4° Doctrina de los Autores
5° Ppios. Grales.del D°.
6° La Equidad
7° Los Actos Corporativos

La F.F. denominada Legislación se subdivide en diversas fuentes, entre las que destaca la Ley,
respecto de esta F.F., ésta se caracteriza por ser un método de creación jurídica, en el cual los
sujetos imperados no tienen mayor participación, por cuanto en el proceso de formación de la
Ley, es posible distinguir la presencia de autoridades que, como tales se encuentran fuera y por
encima de los sujetos imperados;
En consecuencia la Ley pareciera ser una F.F. absolutamente heterónima, ya que al menos en
ppio. Los sujetos imperados no participan en la tarea de producción legislativa, pero así como
hay F.F. heteronomas, también existen F.F. AUTONOMAS, esto es, procedimiento de
creación jurídica tras los cuales no hay autoridades, que lleven a cabo la tarea de crear D°, sino
que, son los propios sujetos imperados quienes intervienen en ese proceso de producción
jurídica, de ahí que se distinga entre FF. Heteronomas y F.F. autónomas.
Son de éste último tipo (autónomas) la Costumbre Jurídica y los Actos Jurídicos.

06.05.04
COSTUMBRE JURIDICA

CONCEPTO: Es una Fuente Formal del D° que consiste en la reiteración constante, pública y
uniforme, que los miembros de una determinada comunidad jurídica, realizan de cierta
conducta, revestidos de la convicción de que esta conducta es jurídica obligatoria y por tanto
su inobservancia conlleva a la aplicación de sanciones coactivas.

Esta F.F. llamada Derecho Consuetudinario, se constituye por la concurrencia de 2 elementos.

ELEMENTOS DE LA CONSTUBRE

a) ELEMENTO MATERIAL U OBJETIVO: ....Esta dado por la reiteración constante, pública y

uniforme que los miembros de una determinada comunidad jurídica realizan de ciertas
conductas.
b) ELEMENTO INMATERIAL O SUBJETIVO: Es la persuasión o convicción que les asiste a
los miembros de esa comunidad jurídica, de que la conducta que repiten constante, pública

y uniforme, es el contenido prescriptivo de una norma jurídica, cuya inobservancia trae

aparejado un Acto Coactivo a título de Sanción.

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Respecto de la costumbre jurídica no existe una autoridad que imponga desde fuera de los
sujetos imperados, la conducta obligatoria que constituye el contenido prescriptivo de la norma
consuetudinaria.
En este caso, son los propios sujetos imperados los que producen la norma jurídica, en este
caso la labor de creación jurídica está radicada al criterio de la comunidad de que se trate y que
queda sometida a la norma consuetudinaria respectiva.
En todo caso, respecto de la costumbre jurídica, no es posible identificar con precisión a los
sujetos que históricamente han comenzado realizando la conducta en que consiste la norma
consuetudinaria, ya que la generación de una conducta jurídica se produce en forma progresiva
y definida.
Cierto es, que los miembros de una comunidad llegan a estructuras sociales preexistentes, es
decir que, por lo común se nace dentro de sociedades ya construidas y por tanto, los sujetos
quedan sometidos a normas consuetudinarias que han sido concebidas previamente, esto
podría hacer pensar que la Costumbre Jurídica es en definitiva, una F.F. heterónima.
S/E., lo decisivo y que permite calificarla como una F.F. autónoma es que, los miembros de la
comunidad jurídica de que se trate, en cuanto se someten y realizan la conducta en cuestión
permiten la existencia contenida de esa Costumbre jurídica, en otras palabras, son los propios
miembros de esa comunidad jurídica los que con su comportamiento sustentan la respectiva
norma consuetudinaria.
Bastaría con que ellos dejaran de realizar esa conducta reiterada o perdieran la convicción
acerca de la obligatoriedad de esa conducta, para que ésta dejara de constituir Costumbre
Jurídica.

07.05.04.
ACTOS JURIDICOS
CONCEPTO: Puede definirse el Acto Jurídico como aquella declaración de voluntad de uno o
más sujetos de D°, que emitida en conformidad con el ordenamiento positivo jurídico, está
destinada a Crear, Modificar o Extinguir derechos y sus relativas obligaciones.
Al igual que en el caso de la Costumbre Jurídica, pero quizás con mayor claridad, los Actos
Jurídicos pueden ser clasificados como Fuentes Formales autónoma, ya que se trata de un
procedimiento de creación de N.J., tras el cual, es posible observar la presencia de los propios
sujetos, que posteriormente habrán de quedar sometidos a dichas normas.

EN RESUMEN: EN DEFINITIVA Lo que sucede, es que en virtud del acto jurídico, los
sujetos que intervienen en dichos actos quedan sometidos a sus propias voluntades, a
su propio querer, no a un querer ajeno.

Existen diversas clasificaciones de los Actos Jurídicos, dentro de las cuales, unas de las más
relevantes, es aquella que mira al número o cantidad de voluntades necesarios, para que dicho
acto nazca a la vida del D°.
Desde esta perspectiva, los Actos Jurídicos pueden ser clasificados en:

CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICIOS

1° ACTOS JURIDICOS UNILATERAL: Un Acto Jurídico Unilateral es aquel que para nacer,
requieren de la manifestación de voluntad de un solo sujeto de D°, por Ejemplo El Testamento,
mientras que;

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2° ACTOS JURIDICOS BILATERALES: Un Acto Jurídico Bilateral, es aquel que para nacer
requiere el concurso de voluntades de 2 o más sujetos de D°.
En todo caso, más que de sujetos de Derechos, suele hablarse de partes, porque en rigor cada
parte puede estar compuesta por uno o más sujetos de D° y por lo tanto el Acto Jurídico
Bilateral requiere de la voluntad concurrente de al menos dos partes.

EJEMPLO DE DISPOSICION TESTAMENTARIA

CM CLD

MLETIGIMARIA

BAJO SOCIEDAD CONYUGAL (HERENCIA)

MUJEER

En Chile existen 3 regímenes patrimoniales en el matrimonio que son: Sociedad Conyugal,

Separación de Bienes y Participación de Gananciales.

¿POR QUÉ EN LOS ACTOS JURIDICOS UNILATERALES, SE REQUIERE DE

MANIFESTACION DE VOLUNTAD DE UNA PARTE?

RESPUESTA: PORQUE EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO CHILENO EXISTEN

ACTOS JURIDICOS QUE SON PERSONALES, COMO ES EL CASO DELTESTAMENTE, ES
DECIR, NO SE PUEDE DELEGAR POR MANDATO A OTRO U OTROS SUJETOS,
MANIFESTAR LA VOLUNTAD DEL TESTADOR.

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El Acto Jurídico Bilateral, es también llamado convención y una especie de convención, es el

Contrato, que puede ser definido como “Una convención generada de derechos personales
o créditos y sus respectivas obligaciones”.

EN RESUMEN

UNILATERAL
A.J.
CREAR : CONTRATO

BILATERAL CONTRATO O CONVENCION MODIFICAR: NOVAC°

EXTINGUIR:PAGO OBLIGAC°

Pues bien, en la esfera del D° Positivo, cuando alguien está facultado para realizar algo o tiene
D° a algo, es porque una N.J. positiva le atribuye u otorga esa facultad o D°.
Además, frente a un sujeto titular de un D°, se ubica otro sujeto, sobre el cual recae un
determinado Deber, que es el correlato de donde se sigue que, cuando una persona está
sometida a un cierto deber, lo está porque una N.J. le impone la observancia de dicho deber.
Por Ejemplo Puede pensarse en el contrato de compraventa, el cual nace de la
concurrencia de las voluntades de 2 partes, esto es, comprador y vendedor, ambas partes
gozan de ciertos derechos y están sometidos a ciertos deberes u obligaciones correlativos para
cada uno de ellos, así el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa vendida, mientras que
el comprador, en virtud de un contrato, tiene D° a exigir la entrega de la cosa vendida, por otro
lado el vendedor tiene D° a exigir que se le pague el precio pactado y sobre el comprador pesa
la obligación correlativa de pagar dicho precio.

Sí en la esfera del D° positivo no hay más derechos ni deberes que aquellas que otorgan o
imponen las Normas Jurídicas, se puede concluir que aquellos que los sujetos imperados
crean cuando celebran actos jurídicos, son precisamente Normas Jurídicas
Por tanto, en los actos jurídicos, son los propios sujetos imperados los que producen las
Normas A las que quedaran sometidos posteriormente.
En consecuencia, respecto de los Actos Jurídicos existe Auto determinación normativa, lo
que permite sostener que los Actos Jurídicos son F.F. Autónomas y por tanto, constituye una
Salvedad a la Heterónima del D° , de carácter específicamente jurídico.

¿POR QUÉ LOS ACTOS JURIDICOS SON UNA SALVEDAD A LA HETERONOMIA DEL D°?

RESPUESTA: Porque los sujetos que celebran un acto jurídico, quedan sometidos a
ciertas normas, las normas que nacen del propio acto jurídico celebrado por ellos mismo,
por lo tanto quedan sometidos a su propio querer.

10.05.04.

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II)LA AUTONOMIA DE LA MORAL: Sí bien la moral presenta el atributo de la Autonomía, no

puede señalarse que posea este rasgo de manera absoluta, ya que respecto de ella, la
Autonomía se encuentra fuertemente relativizada, razón por la cual resulta más acertado decir
que, las normas morales son preferentemente autónomas.
La Moral admite ser clasificada en:
a) Moral Individual,
b) Moral Social o de la Comunidad y
c) Moral derivada de los sistemas religiosos.

Aquello que se dice en relación a la Autonomía de la Moral, está referido a la Moral Individual,
es decir, aquellos Ppio. Morales que el sujeto en su propia conciencia va formando.

MORAL INDIVIDUAL: Por Moral Individual puede entenderse “ el conjunto de

prescripciones obligatorias de conductas que, regulan los actos libres de la voluntad
humana y que el sujeto forja en su interioridad para sí mismo, siguiendo los dictados de
su recta razón y que, se orientan a la obtención del perfeccionamiento del individuo, esto
es, a la idea del bien.

En esta noción queda de manifiesto que, las normas Morales son creadas por los propios
sujetos imperados, de acuerdo con el sentido de bien o de perfección que dicho sujeto aspire a
alcanzar en su vida.
Respecto de la Moral, no es posible encontrar a una autoridad que, como tal produzca normas
Morales, al cual quedaran sometidos los sujetos imperados, con esto no se desconoce, que sí
podría hallarse una figura humana o una institución, que goce de prestigio moral y, en
consecuencia pueda proponer o sugerir pautas morales que, las personas que aspiran a su
perfeccionamiento debieran seguir.

S/E., lo decisivo es que, si de Moral Individual se trata, la creación de normas morales,

corresponden al propio sujeto imperado, en el ejercicio de libertad de conciencia.
No obstante lo anterior, incluso en el caso del a moral individual, la autonomía está fuertemente
relativizada, debido a la influencia que puede tener la Moral Social sobre el individuo.
En toda comunidad existen ciertas valoraciones morales, que gozan de amplia aceptación y que
se hallan extendidas en la tradición histórica, de tal manera que, esas valoraciones presentan el
rasgo de ser socialmente dominante en el desarrollo vital de las personas, esa valoración
socialmente dominantes, tienen un rol fundamenta en la formación de la conciencia moral del
individuo, aunque éste en todo caso, al llegar a un cierto nivel de crecimiento personal, pude
verse en la necesidad de poner en tela de juicio, el conjunto de valoraciones morales que, la
sociedad le ha hecho asumir, en este sentido, se pude afirmar que, se adquiere el carácter de
individuo diferenciándose del resto de los miembros de la comunidad a la que pertenece,
cuando el sujeto es capaz de adoptar un discurso que sea el resultado del juicio crítico al que
se somete las convicciones morales de carácter social.

*ANALISIS: PRIMERO HAY QUE DISTINGUIR LO SIGUIENTE, HACIENDO UN ANALISIS

BASTANTE ELEMENTAL Y QUE DICE RELACION CON LAS FUENTES DE LA MORAL, YA
QUE SON TRES: MORAL QUE VIENE DE LA RELIGION,LA MORAL QUE ESTÁ INSERTA
EN LA SOCIEDAD, OSEA VALORACIONES MORALES, Y LA MORAL QUE ES PROPIA
DEL INDIVIDUO.

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ENTOCES CUANDO HABLAMOS DE AUTONOMIA DE LA MORAL, SOLAMENTE NOS

ESTAMOS REFIRIENDO A LA MORAL INDIVIDUAL, CON LO CUAL LA ESTAMOS
RESTRINGUIENDO BASTANTE EL CONCEPTO DE LAMORAL.

*RESPECTO DEL INDIVIDUO PODEMOS DECIR QUE, QUE DENTRO DE LA MORAL

INDIVIDUAL, QUE SE TRATA DE UN CONJ. DE PRECEPTOS MORALES, ETC. QUE EL
PROPIO SUJETO VA FORJANDO EN SU INTERIORIDAD, EN SU CONCIENCIA, DE
ACUERDO A LO QUE ÉSTE PROPIO SUJETO, CREE DE LO QUE ES EL BIEN, EL CÓMO
SE DEBE ACTUAR.
PERO ASI Y TODO, ESTE SUJETO NO VA FORMADO, NO VA CREADO CONCEPTOS,
NORMAS, PRINCIPIOS MORALES DE LA NADA, PORQUE LAS PERSONAS
NORMALMENTE ESTÁN INSERTAS EN SOCIEDADES Y COMO EN DEFINITIVA LA
MORAL TAMBIEN ES UNA CONDICION HUMANA, TAMBIEN ES UN FENOMENO
CULTURAL, Y POR LO TANTO ES SUCEPTIBLE DE SER TRASPASADO A TRAVES DE
UN PROCESO EDUCATIVO, POR DECIRLO DE ALGUNA MANERA, VA ADQUIRIENDO
CONCEPTOS MORALES, NORMAS MORALES, PPIO., YA SEA DE LA SOCIEDAD O DEL
SISTEMA RELIGIOSO, QUE DE UNA U OTRA FORMA VA INCLUYENDO EN ESAS
PROPIAS VALORACIONES QUE ÉL VA HACIENDO.

ENTONCES PODEMOS DECIR QUÉ LA MORAL ¿ES REALMENTE AUTONOMA?

RESPUESTA : NO, ASIMPLE VISTA NO, AHORA ENTONCES POR QUÉ LE DAMOS ESTE
CARÁCTER DE DECIR, QUE ES PREFERENTEMENTE AUTONOMA, PORQUE ELSUJETO
NO ES MERAMENTE UN RECEPTOR DE PPIOS. O DE NS. QUE SE LIMITE SOLAMENTE

A TRANSMITIRLA, YA QUE LLEGARÁ UN MOMENTO EN QUE ESTE SUJETO CERCANO

A LA ADULTES DEBERÍA TENER LA CAPACIDADA DE DECIR LO QUE ESTA BIEN O
NO,PUESTO QUE EN ALGUN MOMENTO TENDRÁ LA CAPACIDAD DE DISERNIR
QUELOS PPIOS. QUE DESDE NIÑO RECIBIO YA SEA IMPUESTO O RECIBIDO
PASIVAMENTE O CON EL TIEMPO ASIMILADO DE ALGUNA MANERA, ÉSTE DECIDIRÁ
SOBRE ESTOS A CUALES DE ELLOS SE SOMETE, ES MÁS EN ESA MISMA SITUACIÓN
EL SUJETO A LA VÉS PUEDE IR FORJANDO SUS PPIOS. MORALES Y PUEDE IRSE
DANDO SUS PROPIAS NS. MORALES, OSEA SUS PROPIAS PAUTAS DE ACCION
ENTORNO A LA IDEA DE BIEN, QUE ÉL HA CONSTRUIDO PARA SÍ MISMO.
ENTONCES, NO LE QUITA AUTONOMIA A ESOS PPIOS.MORALES, EL HECHO A QUE
HAYAN SIDO INFLUIDOS O QUE HAYAN DERIVADO; ENTONCES, ELPUNTO ESTÁ EN
QUE LA MORAL INDIVIDUAL, NO HAY OTRO SUJETO, SALVO EL INDIVIDUO QUE SE
IMPONGA ESOS PPIOS. Y EN ESE SENTIDO ESTAMOS HABLANDO DE LA AUTONOMIA
DE LA MORAL.

*AHORA BIEN, RESPECTO DEL TEMA, DE CÚANDO NACE LA AUTONOMIA DE LA

MORAL, SEGÚN EL PROFESOR, ESTA SURGE PRECISAMENTE EN EL MOMENTO EN
QUE EL SUJETO CRÍTICAMENTE, REFLEXIVAMENT, RACIONALMENTE POR DECIRLO
EN TERMINOS GENERICOS, ES CAPAZ DE DCIDIR ÉL ACERCA DE SU PROPIA VIDA, A
QUE PPIOS. SE SOMETE Y A LA VEZ PUEDE IR CREANDO PPIOS.PARA SÍ.

3° BILATERALIDAD DEL D° Y UNILATERALIDAD DE LA MORAL

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I)LAS NORMAS JURIDICAS SON BILATERALES: Que lo sean, significa que junto con
imponer deberes a determinados sujetos, facultan a otros distintos para exigir de aquellos el
cumplimiento de los deberes, que las normas jurídicas les imponen.
En otras palabras, la bilateralidad del D° relaciona a dos sujetos diversos, uno de ellos es el
sujeto pasivo, esto es, aquel sobre quien recae un cierto deber jurídico y el otro es el sujeto
activo, en cuanto es quien se encuentra dotado en virtud de una norma jurídica de un poder,
que es el de exigir al sujeto pasivo la observancia de la conducta prescrita en la N.J., ambos
reciben también la denominación de deudor y acreedor respectivamente.

¿PORQUE EXISTE BILATERALIDAD EN LAS NS.J.?

RESPUESTA: Porque respecto de las Normas Jurídicas existen básicamente dos sujetos,
un sujeto pasivo, que es aquel que la norma le impone un deber y un sujeto activo, que
es aquel que la misma norma otorga una facultad, para que le exija al sujeto pasivo el
cumplimiento de una conducta, conducta que impone la norma.

Considerando este atributo, se dice que las normas jurídicas son Imperativo Atributivas, ya que
no solo imponen deberes, sino que también atribuyen cierta facultad o confieren algún poder
por ejemplo En materia tributaria, pueden identificarse claramente las figuras del sujeto
pasivo o deudor y el sujeto activo o acreedor.
El primero (S.P.) será el contribuyente, esto es, aquel sujeto sometido al deber de pagar
cierto impuesto y el Segundo (S.A.) será el S.I.I., ya que es el ente facultado para exigir el
pago de los tributos, a los que el sujeto pasivo está obligado, e incluso está facultado
para aplicar sanción por la infracción a dicha obligación.
13.05.04

II) LAS NORMAS MORALES SON UNILATERALES: Esto significa que, las normas morales
solamente imponen deberes a los sujetos imperados, sin atribuir a sujetos distintos, la facultad
de exigir el cumplimiento de tales deberes.
Hemos dicho que la moral constituye vida de introspección, esto es, que se trata de algo que
ocurre en el fuero interno de los individuos, en cuanto a que estos fijan sus propios deberes
morales.
Por el contrario el D° en vía de relación, en cuanto este orden normativo vincula sujetos
diversos, en todo caso, lo que hasta aquí se ha dicho, no implica desconocer que sujetos
distintos del imperado, puedan representarles el incumplimiento en que incurre de un
determinado bien moral, pero esa representación no alcanza más allá de una simple
advertencia, en otras palabras, los sujetos distintos del imperado no están facultados para
exigirle la observancia del deber moral de que se trate, y en consecuencia las normas morales
sólo pueden ser calificadas como imperativas.

N.J. IMPERATIVAS – ATRIBUTIVAS

DEBER FACULTAD

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N.MORALES IMPERATIVAS.

4° COERCIBILIDAD DEL D° E INCOERCIBILIDAD DE LA MORAL

II)Las normas jurídicas son coercibles, este atributo inherente a las Normas Jurídicas es el
que con mayor claridad permite diferenciar al Derecho de otros sistemas normativos, toda vez
que únicamente el D° es coercible.

CONCEPTO: La Coercibilidad, significa la legítima posibilidad de recurrir al auxilio de la

fuerza socialmente organizada, para exigir el cumplimiento de un deber jurídico y
sancionar su incumplimiento.

En definitiva, la Coercibilidad es una garantía con la que cuenta el Dº para asegurar la eficacia
de sus normas.

ANALISIS DELCONCEPTO O ELEMENTOS DE ESTE

1ª En rigor, más que permitir el cumplimiento del deber jurídico, la Coercibilidad aparece en
toda su dimensión a partir del incumplimiento de los deberes jurídicos, ya que, una vez que la
norma jurídica ha sido contravenida, resulta difícil restituir el estado ideal de derecho, por lo
cual, la sanción se constituye en una forma de restaurar el equilibrio jurídico vulnerado.
Refiriéndose a la Coercibilidad el profesor Agustín Squella , señala que el derecho no es
meramente plan o propuesta de determinados comportamientos que se considera deseable,
sino exigencia de estos comportamientos, bajo amenaza de sanción y con particularidad que
para imponer estas sanciones se encuentra autorizado el uso de la fuerza.

Coercibilidad = Posibilidad de imponer normas coactivas.

2ª La fuerza socialmente organizada, es un mecanismo, que puede ser entendido en el sentido,

que al interior de una sociedad el derecho se atribuye el monopolio de la fuerza, del uso de la
fuerza, regulada y organizada contra aquél sujeto que no observa las conductas prescritas por
el derecho, como un modo de sustraer de las relaciones sociales el empleo de la fuerza, como
método habitual de solución de controversias.
Al organizar la fuerza social, el Dº pretende impedir que prime la Ley del más fuerte y cuando el
derecho organiza la fuerza, establece 4 aspectos fundamentales:

1º ¿Quién puede ejercer la fuerza?, Esto es, qué persona, autoridad, goza la facultad de
aplicar la fuerza en contra de un determinado sujeto.
Dentro de una comunidad jurídica, no todas las personas pueden ejercer la fuerza en nombre
del Dº , sino aquella persona que el Dº expresamente la faculta.

2ª¿Cùales son las condiciones que dan lugar a un acto coactivo?: Como ya se ha dicho, la
condición general es la realización de una conducta contraria a la prescrita en la norma.

3º Al organizar la fuerza, se determina los procedimientos o trámites que deben seguirse,

para llegar al legítimo ejercicio de la fuerza en contra de algún sujeto, así por ejemplo este
sujeto debería tener siempre derecho a la fuerza.

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4ª El Dº determina la medida en que pude ser aplicada la fuerza en contra del sujeto
infractor, lo cual significa que la fuerza aplicada debe ser proporcional a la infracción y en la
cantidad que el propio D° haya autorizado.
Por lo tanto, al regular el uso de la fuerza, el Dº determina quién, cuándo, cómo y cuánta fuerza
puede ser aplicada.

14.05.0I4

En este punto, cabe distinguir la Coercibilidad de los conceptos de coacción y de sanción.

COACCION: Significa el hecho cumplido de la fuerza, esto es, que en contra de un sujeto
determinado, se ha ejercido efectivamente un acto concreto de fuerza, es decir, la coacción se
trata de la expresión material de la Coercibilidad, por su parte la;

SANCION: Consiste en la precisa consecuencia jurídica desfavorable, que debe recaer sobre
un sujeto que ha dejado sin observar el deber impuesto por una norma jurídica, es decir, la
sanción está constituida por los distintos actos coactivos que se dirigen en contra de un sujeto.

*La Coercibilidad es una posibilidad, es decir, es eventual.

*La coacción es un hecho, es decir, se trata de que esa posibilidad se ha materializado,

se ha realizado, ocurrió efectivamente.

*El ordenamiento es coercible, es decir, sus normas están instituidas bajo la amenaza de
aplicarse sanciones, de la que se usa la fuerza.

*La coacción deja de ser una amenaza, la coacción consiste, y es la aplicación de la

fuerza propiamente tal, mientras que la;

*SANCION Es aquel acto coactivo especifico que se aplica sobre el sujeto.

* Por ejemplo tan coactiva es una sanción, que implique la perdida de libertad de un
sujeto o la aplicación de una multa, o el embargo de sus bienes, son todas sanciones
coactivas, porque se aplican forzadamente.
Ahora, la aplicación de una multa en concreto, es una sanción, la perdida de libertad de
un sujeto es una sanción, el embargo de bienes de un sujeto es una sanción.
Cada uno de ellos, es una sanción distinta;
Por decirla de alguna manera, la sanción está contenida en la coacción, hay una relación
de genero a especie, por decirlo de alguna manera.

*La coacción, es un acto de fuerza ¿qué acto de fuerza, se aplica?, ¿Cuál puntualmente?
Es la sanción que se aplica.

Por lo anterior, en el mundo de la experiencia jurídica, osea en el mundo de los hechos,

coacción y sanción pueden fallar, como por ejemplo, en el caso del infractor que huye, sin ser

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aprehendido, en tal caso no hay coacción, pues la fuerza no se cumple, no llega a ser actual, ni
tampoco hay sanción, porque el sujeto no sufre ninguna consecuencia jurídica desfavorable.

S/E., la Coercibilidad, entendida como la posibilidad de hacer uso de la fuerza ante una
infracción, no ha fallado ni puede fallar, ya que ella designa un carácter a priori, esto es,
independiente de la experiencia.
• Cuando las partes ponen fin a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, a
través de un contrato, que se celebra fuera de un tribunal, ese contrato se llama
Contrato de Transacción. (Se hace por escritura pública).
• Cuando las partes dentro del juicio llegan a un arreglo, antes de la dictación de la
Sentencia, esa resolución recibe el nombre de Avenimiento.
• Ahora hay que distinguir, ya que cuando este arreglo se llega a instancias del juez, es
decir es el juez el que cita a las partes “ señores Ud. Reclama tal cosa y Ud. Reclama
otra, mire lleguemos a un arreglo, por ejemplo proponer formas de pagos, etc. Y es el
juez el que propone las bases del arreglo, en el fondo estamos dentro del juicio,
estamos poniendo termino al juicio, por un acuerdo entre las partes, sería un
avenimiento, pero cuando es el juez el que propone las bases del arreglo recibe el
nombre de Conciliación.
• Conciliación, Avenimiento y Transacción, están destinados a lo mismo, es decir todos
ellos ponen termino a un desacuerdo entre partes,
• Pero la Transacción es un contrato, que se realiza fuera del juicio, puede haber ni
siquiera juicio, ya que este es un arreglo extrajudicial, incluso las partes, pueden
estipular en la Transacción que no haya juicio;
• E/C. Cuando el acuerdo se produce dentro del juicio, puede ser por Avenimiento o por
conciliación cuando el juez dicta las bases del arreglo.
• No olvidar, que el tramite de conciliación en la mayoría de los juicios es esencial, es
obligatorio, es más en el primer comparendo se llama a Conciliación y este tramite se
llama Comparendo de Conciliación.

¿Qué significa que esta posibilidad sea legítima?

Ahora bien, que la coercibilidad implique una posibilidad legítima del empleo de la fuerza,
significa que la fuerza empleada por el D°, no es de cualquier tipo, sino que sólo se trata de
aquella fuerza, que autoriza el ordenamiento jurídico en cuestión, y que además es hecha valer
a través de los órganos públicos que el mismo ordenamiento establece.

1) Por Ejemplo: podría un acreedor irrumpir violentamente en la casa de su deudor y

apoderarse de bienes suficientes para saldar la deuda, aunque se podría obtener el mismo
resultado a través;

2) de un procedimiento judicial, en el que se decretara embargo, retiro y subasta, de ciertos

bienes del deudor.

En ambos casos, habría aplicación de la fuerza, aunque solo en el segundo existe un acto
legítimo de aplicación de la fuerza.

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Por lo tanto fuerza legítima, significa fuerza conforme al derecho, es decir, fuerza ejercida a
través de órganos regulados en su funcionamiento por el propio ordenamiento jurídico.

Respecto del primer caso

¿Es un acto de fuerza justa? Sí, pro no legítima, puesto que fuerza legítima no significa
fuerza justa, es decir, fuerza legítima es aquella fuerza autorizada por el ordenamiento
jurídico, regulada por el ordenamiento jurídico y ejercida a través de los órganos
públicos que el ordenamiento jurídico determina.
En ello, está la legitimidad del uso de la fuerza, por eso está la coercibilidad, que es una
legítima posibilidad de recurrir al auxilio de la fuerza socialmente organizada.

3) Sí Entes, una Institución, personas integrantes de una institución, que representan a la fuerza
socialmente organizada, por ejemplo extraen confesiones, mediante apremios ilegítimos,
mediante tortura, mediante tormento aciertas personas;

¿ Esas personas, están ejerciendo un acto de fuerza? Sí;

¿ Son, los Entes encargados de la coacción por el propio ordenamiento jurídico? Sí;

¿ Y esa fuerza que se está aplicando, es fuerza autorizada y regulada por el ordenamiento
jurídico? No, porque no se está ejerciendo una fuerza legítima.

II)Las normas Morales son Incoercibles: A diferencias de las N.J., respecto de las Ns.
Morales, no existe la legítima posibilidad, de recurrir al auxilio de la fuerza socialmente
organizada, para obtener la observancia de los deberes que imponen o para aplicar sanciones
por su inobservancia.
S/E., que sean incoercibles, no significa que las normas Morales carezcan de sanción o que la
inobservancia de una norma Moral no traiga aparejado un castigo.
En el caso de las normas Morales, siendo estas interiores y unilaterales, el castigo lo padece el
sujeto en su propia conciencia, se trata del remordimiento, el cual dependiendo de la entidad
del deber moral violado, puede revestir mayor gravedad para el sujeto, que una sanción
propiamente coactiva.

* ¿Es lo mismo coercibilidad y sanción? No

• ¿Un orden normativo coactivo, implica necesariamente o que un orden normativo sea
coactivo, implica que ese orden coactivo impone sanciones? Sí.

• ¿ Que un orden normativo no sea coactivo, implica que ese orden normativo, no
impone sanciones? No.

• Todo orden normativo, establece sus normas bajo amenaza de sanción o castigo,
ahora, que esa sanción o castigo sea coactivo, puede darse o no.

• ¿Qué orden normativo establece sanciones coactivas? El Jurídico.

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• Por la violación de todo tipo de normas, existen sanciones, pero sólo por la violación
de normas jurídicas, se establecen sanciones coactivas.

• El remordimiento de conciencia, es una sanción, por la violación de un deber moral

• La perdida del E° de gracia, es una sanción, por la violación de un deber religioso.

• El repudio social, es una sanción, por la violación de un deber de trato social.

• La privación de libertad, es una sanción, por la violación de un deber jurídico, esa es

una sanción coactiva.

NOCIONES

De este estudio comparado, entre el D° y la Moral, podemos extraer, las siguientes nociones de
Norma Moral y de Norma Jurídica.

A) Las normas Morales: Son prescripciones obligatorias de conductas, que regulan los
actos libres de la voluntad humana, que usualmente vienen producidos por los
propios sujetos imperados, siguiendo los dictados de su recta razón y que se
encaminan a alcanzar el perfeccionamiento humano.

También, puede ser entendida;

La Moral como aquel conjunto, de conductas obligatorias, que las personas en el

ejercicio de su libertad de conciencia, se forjan en conformidad a su recta razón , en
busca del perfeccionamiento personal.

B) Las normas Jurídicas: Son prescripciones obligatorias de conducta, usualmente

dictadas por vías de autoridad y que regulan el comportamiento exteriorizado de las
personas que viven en sociedad, imponiendo deberes y atribuyendo facultades
coactivas, cuya observancia está garantizada por la legítima posibilidad de recurrir al
auxilio de la fuerza socialmente organizada y que espira a alcanzar ciertos fines, que
se estiman socialmente deseables, tales como el bien común, la paz social y otros de
seméjente índole.

17.05.04.
CAPITULO II SUJETOS DE DERECHOS

INTRODUCCION
Cuando estudiamos las teorías de las normas, y en particular el atributo de la bilateralidad de
las normas jurídicas, dijimos que este de la bilateralidad consiste básicamente en que, por una
parte las N.J. imponen deberes a los sujetos, pero por otro lado facultan a otros sujetos, distinto
del anterior, a exigir del primero el cumplimiento de estos deberes, es decir, el cumplimiento de
las conductas, que las N.J. prescriben.

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Precisamente, en este segundo ámbito, es decir, en la facultad que las N.J. otorgan a ciertas y
determinadas personas, en el sentido de que, estas pueden exigir a otras personas el
cumplimiento de ciertos deberes, es que se centra, se enfoca la perspectiva de los sujetos de
derechos, entonces comenzaremos por el concepto de Sujetos de Derechos.

CONCEPTO

SUJETOS DE DERECHOS: Es Sujeto de D°, todo aquel ente que tiene aptitud, para ser
titular de Derechos y de Deberes Jurídicos, en definitiva, Sujetos de Derechos, son las
personas.
En la actualidad, todo ser humano es persona, y toda persona, es sujeto de derecho; en
resumen todo ser humano, es sujeto de derecho.

PERSONALIDAD: En términos jurídicos se define la Personalidad, como la aptitud legal

para ser Sujetos de Derechos y Deberes Jurídicos.

Todo Ser Humano PERSONA ¿Quienes son Sujetos de Derechos? Personas

La Aptitud para ser Sujeto de Derecho Personalidad

Esto es, hoy en día, pero antes no era así, ya que no siempre ha sido lo mismo, Ser
Humano que Persona, por ejemplo en D° Romano, los esclavos eran considerados seres
humanos, pero no personas.
Por lo tanto, no tenían un tratamiento de sujetos de derechos, más bien tenían un
tratamiento de objetos de derechos, sobre el cual podían recaer ciertas potestades de
otras personas.
Bueno hay en día obviamente, esta visión está superada, por lo tanto, sujetos de
derechos, entendido como todo ente, que tiene la aptitud para ser titular de derechos y
deberes jurídicos, son las personas.

Ahora bien, S/E. hoy en día, el Derecho le reconoce Personalidad no solo a los seres
humanos, ya que también existen agrupaciones de seres humanos o de Bienes Jurídicamente
organizados, que han sido elevados por la Ley a la categoría de Personas, estas son las
llamadas Personas Jurídicas, que en definitiva no son más que, creaciones abstractas del
Derecho.
Por lo tanto, al referirnos a los Sujetos de Derechos, debemos distinguir entre las Personas
Naturales o Sujeto Jurídico Individual y las Personas Jurídicas o Sujeto Jurídico
Colectivo.

PERSONAS NATURALES: El art. 55 C.C. señala que “ Son personas todos los individuos
de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en
chilenos y extranjeros”.

ANALISIS DEL CONCEPTO

*1° ¿Quién es un individuo de la especie humana? Es todo sujeto nacido de mujer.

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*2° Cualquiera sea su edad: Al remontarnos a la época del Derecho Romano, uno adquiría
la calidad de persona, en cuanto a sujeto de Derecho, no de ser humano, porque
distinguían los Romanos entre seres humanos y personas, en donde los esclavos eran
seres humanos, las mujeres eran seres humanos, el niño de 2 años era ser humano, pero
para ser persona se requerían de otras condiciones como es el caso de la edad.
Bueno, para nuestro Derecho es persona, todo individuo de la especie humana,
cualquiera sea su edad, es decir un día de nacido, es persona;

*3° Sexo: Obviamente la distinción entre hombre y mujer, no hay nada más que decir al
respecto;

*4° Estirpe o Condición ¿cuál es la diferencia entre ellas? : La estirpe dice relación con el
Linaje, a los ancestros, su proviene de nobles o plebeyos.
Pero la Condición dice relación con la posición económica, es decir, con sus
posibilidades monetarias.

*5° Sin hacer distinción entre edad, sexo, estirpe o condición, si se trata de un individuo
de la especie humana, ósea nacido de mujer, estamos en presencia de una Persona
Natural.
*Por lo tanto, de una de las dos categorías de sujetos de Derechos.

PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES: El art. 74 C.C.

señala que “La existencia Legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera,
se reputará no haber existido jamás.”

Por lo tanto, de la redacción de este art. podemos suponer, se pude diferir que, existe otro tipo
de existencia distinta de la Existencia Legal, esta es, la llamada Existencia Natural.

Por lo tanto, tenemos dos existencias, por decirlo de alguna manera:

EXISTENCIA Natural: Esta va desde la Concepción hasta el Nacimiento.

Legal: Se produce desde el nacimiento hasta la muerte, esto es, en

términos generales.

*¿Para nuestra Legislación cuándo comienza la persona, o cuándo comienza la persona?

Desde que nace y nace vivo.

* Por lo tanto, en la existencia natural ¿Hay Persona?

No, porque el no nacido, no es persona, para el Derecho Chileno. Al no nacido se le
protegen sus derechos, pero ojo, no son sus derechos, porque no es sujeto de derecho,
porque no es persona.

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Hay una figura híbrida, ya que se entienden que sus derechos que le hayan sido
concedidos o deferidos, se entenderán suspendido.
Sí la criatura nace y ese nacimiento constituye un principio de existencia, entrará en
pleno goce de esos derechos.
Por el contrario, sí la criatura no nace, o bien nace, pero ese nacimiento, no constituye un
Ppio. De existencia, esos derechos pasaran a otras personas, y se entenderá que esa
criatura no existió jamás.

Ahora lo que hay que determinar es ¿cuando se produce la concepción o la existencia

natural?
Para determinar el momento en que se produce la concepción o fecundación, esto es, la unión
de las células sexuales masculina y femenina, y con ello determinar cuándo comienza la
existencia natural.
El legislador recurre a una presunción, que esta contenida en el art. 76 C.C. " ..."

¿Qué es una Presunción? Es un medio de Prueba.

En el Dº Chileno, las cosas se prueban a través de los medios de prueba por ejemplo:
Testigo
Prueba Instrumental
Inspección Personal del Tribunal
Presunciones
Confesión de Partes
Informe Perito

• Las presunciones en rigor, estrictamente no son medios de prueba, sino que lo que
hacen, es invertir lo que se llama la carga de la prueba, Ejemplo en materia de
Contrato de Arrendamiento, si estos no constan por escrito, el precio del
arrendamiento se presumirá lo que el demandado diga.

Entonces para determinar cuándo ha ocurrido la concepción, cuándo estamos frente a la

existencia natural de una persona, el legislador recurre a una presunción y esta presunción
como ya se dijo está contenida en el articulo 76 C.C. que dice: "Desde la época del
nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha procedido al nacimiento no menos de 180
días cabales y no más que 300 días enteros constados hacia atrás, desde la media noche
en que principie el día del nacimiento”.

COMENTARIOS AL ART. 76 C.C.

1° Hay un error en la redacción; porque habla de la época del nacimiento, debiendo hablar de
la fecha del nacimiento.

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*El nacimiento no se produce en una época, sino que se produce en una fecha, ya que este no
dura 3 meses.

2° Esta norma habla de días cabales, esto es, de días completos, debe entenderse así
porque es entre 180 días y no menos de 300 días completos.

3° La norma se pone en la hipótesis, que la gestación mínima es de 180 días y la gestación

máxima de 300 día.
Lo que hoy en día, se sabe por razones medicas, no es tan preciso, ya que según los médicos
la gestación como promedio es entre 275y 280 días es la gestación humana.

4° Esta norma del articulo 76, se trata de una Presunción de D°, y esto es muy importante,
pues el Art. 76 dice “ desde la época de nacimiento se colige la concepción, según la siguiente
regla: se presume de D° que la concepción ha precedido...”, esto significa que existen 2 tipos de
presunciones:

a) Las Presunciones de D° : Estas no admiten prueba en contrario y;

b) Las Presunciones simplemente Legales: Admiten ser desvirtuadas, admiten ser

cuestionadas por otras vías.
Entonces, según la norma del art.76 ¿Cuándo se produce la Concepción?, Se produce entre
180 y menos de 300 días enteros contados hacia atrás desde el nacimiento, Ejemplo:
3 2 1
15.01.04 (Este día comienza a las 0 hrs. Y termina 24hrs)

180 300

Esta regla, tenía una importancia mucho mayor hace un par de años atrás que ahora.
S/E. Hoy en día la sigue teniendo pero menor, prueba de ello es lo que dice el art.180 C.C.
“La filiación es matrimonial, cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepción o del nacimiento de los hijos”, bueno la importancia es menor hoy en día, por
la nueva ley de filiación, ya que antes el hijo natural, en caso de herencia, tenía derecho
a la mitad de lo que recibía un hijo matrimonial y el hijo simplemente ilegitimo, no tenía
derecho a nada.

La existencia natural, es regulada o recogida en los artículos 75 y 77 C.C. con 2 finalidades:

FINALIDADES DE LOS ARTS. 75 Y 77 C.C.

1° Proteger la vida del que está por nacer: El art. 75 señala que “ La Ley protege la vida del
que está por nacer. El Juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de
oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no
nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene
en su seno, deberá diferirse (aplazarse) hasta después del nacimiento”.

* Estas normas son contradictorias, ya que, o sea según, esta norma, para el C.C. lo que
está dentro del cuerpo de la mujer, que aún no ha nacido, no es persona, pro está vivo y
como todo ente vivo corresponde protegerlo, ya que la C.P.E° consagra el D° a la vida.

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No solo el C.C. contiene normas protectoras de la madre del no nacido, sino que también las
encontramos en otros ámbitos del D°, así por ejemplo el art.342 C.P. sanciona el delito de
aborto.
A su turno, el Código del Trabajo contiene diversas normas, tendientes a proteger la
maternidad, en lo que se establecen a Fueros Maternales, Descansos, Subsidios, etc.

2° Proteger los derechos del que está por nacer: El art. 77 C.C. señala que “ Los derechos
que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese,
estarán suspendidos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un

principio de existencia , entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si

hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del art.74, inc.2°, pasaran estos
derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamas existido”.
La criatura concebida y no nacida, no es persona, por lo tanto, si no es persona, no es sujeto de
derecho, por lo tanto, no puede ser titular de derechos, no puede detentar derechos.
Por lo tanto, para que esta criatura, entre al goce de los derechos que se le defirieron, que se le
confirieron, necesita de 2 requisitos según este articulo:

1° Que el nacimiento de este criatura constituya un principio de existencia y;

2° Que la criatura haya estado concebida, al momento en que se le defirieron estos

derechos.
Por lo tanto, si la criatura no nace o su nacimiento no constituye un principio de existencia, se
entenderá que ella no ha existido jamás y por lo tanto, estos derechos que se le defirieron a la
criatura, pasarán a otras personas, por ejemplo es el caso del hijo póstumo (nace después
del fallecimiento del padre), este hijo que es concebido por el padre, pero nace después
que dicho padre ha fallecido ¿Tiene derechos hereditarios? Si y desde que nace tiene
derechos, porque a este se le confirieron los derechos hereditarios a la fecha del
fallecimiento del Causante, pero mientras no nazca sus derechos estarán suspendidos.
Si nace, nace vivo y sobrevive al nacimiento un momento siquiera, entra al goce de los
derechos que le habían conferidos, si no llega a nacer, o no sobrevive al nacimiento,
nunca existió.
Las implicancias practicas que puede tener esto, si el niño concebido y no nacido, nace
vivo, la herencia se divide por 4, uno para el hijo que ya existía, otro para el recién nacido
y dos para la madre, porque la madre se cuenta por dos.
Si no nace, la herencia se divide por la mitad, porque la medre se cuenta por dos,
siempre y cuando los hijos sean más de dos, ya que si son un hijo y la madre son mitad y
mitad.
Si nace, sobrevive, y a los 2 días de nacido, por una enfermedad muere, ¿ Entró al goce
de sus derechos? Si, entonces se divide por 4, y este cuarto, que era el del hijo nacido
vivo, pero fallece, hereda la madre la parte del hijo fallecido.

El Hijo pos-morten, este es la creación de la ciencia, por decirlo de alguna manera, y

consiste en que este, es concebido después de la muerte del padre, como el caso de la
inseminación artificial, con espermios del padre, para lo cual se extrajeron antes del
fallecimiento de él.
Entonces, este hijo concebido después de la muerte del padre, es el hijo POSMORTEN,
en este caso, este hijo no tiene derechos hereditarios, porque no estaba concebido al
momento en que se le defirieron sus derechos.

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2 0.05.04.

Existencia Legal: Comienza con el nacimiento, art. 74 C.C. para que el nacimiento
Constituya un Ppio. De existencia, deben cumplirse copulativamente 3 requisitos:

1° Que la criatura sea separada de la madre.

2° Que la separación sea completa.
3° Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera.

Si la criatura no nace, se entenderá que no ha existido, por lo que los derechos que se le
difirieron, pasarán a otras personas, art.77 C.C.
En relación, a los partos dobles, que son aquellos que se producen como consecuencia de
embarazo múltiple, nuestra legislación no establece ninguna regla para determinar cual criatura
es mayor.
Según el art. 74 La primera de ellas que sea completamente separada de su madre y que
sobreviva a esta separación, se entenderá que es la mayor.

FIN DE LA EXISTENCIA LEGAL DE LAS PERSONAS: Art. 88 C.C. señala “ La persona

termina en la muerte natural.”

La Muerte puede ser de 2 clases Muerte Natural

Muerte Presunta
La Ley 7612 del año 43 derogó la institución de la muerte civil de los que entraban a los
conventos.
La Ley 18.173 sobre transplantes de órganos de cadáveres, con fines terapéuticos recoge el
concepto de muerte clínica, que es aquel estado en que se conservan algunas funciones
vitales, especialmente vegetativas que se mantienen generalmente en forma artificial, pero no
obstante ellas, el individuo ha perdido toda conciencia o proceso intelectual.

MUERTE REAL O NATURAL: Consiste siempre en la cesación de las funciones vitales.

Por la cantidad de consecuencias jurídicas que la muerte acarrea, la Ley contempla diversas
medidas para acreditar su efectividad:

a) Certificado del médico que asistió al difunto.

b) Inscripción en el libro de defunciones del Registro Civil.
c) Prohibición de sepultar sin previa licencia del Oficial del Registro Civil, de la comuna
en que se ha producido el fallecimiento.
c) Pase de sepultación.

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MUERTE: Cesación de las funciones vitales.

Existe otra situación que, es la de los llamados comburentes: Puede ocurrir que 2 o más
personas llamadas a sucederse recíprocamente mueran, sin que sea posible determinar quién
falleció primero, en esta situación, el art. 79 C.C. señala que “Si por haber perecido dos o más
personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por
otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento,
y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.”

La presunción del art. 79 C.C. es una presunción legal, es decir, que puede destruirse con
medios de prueba.

MUERTE PRESUNTA: Es aquella que se declara judicialmente respecto de una persona

que ha desaparecido y de quién se ignora si vive o no y concurriendo los demás
requisitos legales.

Respecto, del término “ desaparecido”, este designa especialmente a la persona que ha dejado
su residencia o domicilio sin dar noticias de su paradero.
El fundamente de la constitución de la muerte presunta, radica en que no es aconsejable que
ciertas relaciones jurídicas permanezcan prolongadamente en la indefinición, y por lo tanto, con
ella se persiguen los siguientes objetivos.

OBJETIVOS QUE PERSIGUE DECLARAR LA MUERTE PRESUNTA

1- Proteger los intereses del propio desaparecido

2- Proteger los intereses de sus sucesores.

3- Proteger los intereses de terceros.

4- Proteger el interés social, porque no conviene dejar bienes abandonados.

24.05.04.
REQUISITOS PARA DECLARAR LA MUERTE PRESUNTA
La Presunción de muerte, se deduce de ciertos hechos conocidos, estos son:

a) Que la persona ha desaparecido

b) Que se ignora si vive o no
c) Que no se tienen noticias de estas personas
d) Que se han hecho todas las gestiones para obtener dichas noticias

En Chile la muerte presunta, es declarada por el Juez Civil, correspondiente al último domicilio
del desaparecido en el país y puede solicitarla cualquier persona que tenga interés en dicha
declaración por EJEMPLO Un Acreedor, Un Heredero, Una persona que denuncia una
Herencia Adyacente, esto es, cuando no hay herederos por parte del desaparecido.

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*Ojo cuando, se dice que la declara el juez civil del último domicilio, que haya tenido el
desaparecido en Chile, no significa que la declara el juez del lugar, de donde desapareció
la persona, sino que la declara el juez del lugar, donde tenía su domicilio la persona que
desapareció, o sea, si esta persona estaba domiciliada en Valparaíso y desapareció en
Concepción, porque las últimas noticias que se tuvieron de la persona fue de esa
localidad, ya que viajo por negocios, entonces la declaración de muerte presunta, no se
pide en Concepción, sino que en Valparaíso, que era el lugar donde esta persona tenía su
domicilio, no obstante haber desaparecido en el Sur de Chile *.

En el caso del régimen común u ordinario, se deben seguir los pasos que a continuación se
detallan:

1° Que se pruebe la ausencia, es decir,

a) Que la persona ha desaparecido;
b) Que se ignora si vive;
c) Que se han hecho gestiones, para obtener noticias del desaparecido y estas han sido
infructuosas.
Todo esto se prueba por cualquier medio probatorio.

2° Que se cite al desaparecido mediante 3 avisos publicados en el D.O., mediando 2

meses entre cada uno de ellos.

3° Para solicitar la declaración, deben transcurrir al menos 3 meses desde la última

citación, Ejemplo se solicita vía escrito en la cual se adjuntan las 3 publicaciones del D.O.
y se ofrece prueba de testigo, solicitando dicha declaración.

4° Antes de declararla, el tribunal debe oír al Defensor de Ausente.

5° Deben transcurrir 5 años desde las últimas noticias, para declarar la muerte presunta.

6° La sentencia que declara la muerte presunta, debe publicarse en el D.O. e inscribirse

en el libro de Defunciones del Registro Civil.

7° El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el último día del primer bieño,
constado desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la persona.
Ejemplo: La última noticia fue 15.05.04.
La fecha de muerte será 15.05.06.

La Ley señala algunos casos especiales, en relación con éste tema tenemos:

a) El art. 81 N° 7 C.C. plantea la situación de la persona que recibió una herida grave en la
guerra o le sobrevino otro peligro semejante.
En este caso, se fija como día presuntivo de muerte, el de la acción de guerra o peligro y si este
no se puede determinar claramente, se adopta un termino medio entre el inicio y el fin de la
época en que pudo ocurrir el suceso.

b) El art. 81 N° 8 C.C. trata de la persona que se encontraba en una nave o aeronave

reputada perdida.

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Aquí se adopta la misma situación que en el caso anterior, pero debe oírse a la Dirección Gral.
De la Armada o de Aeronáutica.

c) El art. 81 N° 9 C.C. plantea el caso de un sismo o catástrofe, que provoque o haya podido
provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, en
este caso, cualquier vecino puede pedir la declaración.
Para declarar la muerte presunta, debe transcurrir un año desde la ocurrencia del sismo o
catástrofe y se debe citar al desaparecido por el D.O. el día 1 o 15 del mes o el día siguiente
hábil y por 2 veces en un diario de la capital de la provincia mediando 15 días entre ambas
citaciones, además debe oírse al defensor de ausentes, y el día presuntivo de muerte será el
del sismo o catástrofe.

LA POSECION DE LOS BIENES DE LOS DESAPARECIDOS

En el régimen común u ordinario, la posesión provisoria de los bienes se concede a los
herederos, constados 5 años desde las últimas noticias del desaparecido, siempre que no
hayan transcurrido 70 años desde el nacimiento de este.

¿Cuándo se concede la posesión provisoria o junta con qué?

Se concede junto con la declaración de muerte presunta, siempre que el desaparecido
sea menor de 70 años.

LA POSECION DEFINITIVA
Se concede a los 5 años constados desde las últimas noticias, si es que hubiesen transcurrido
a esa fecha, 70 años o más desde el nacimiento del desaparecido o bien a los 10 años
constados desde las últimas noticias, cualquiera sea la edad del desaparecidos si viviese.

En el régimen especial, es decir, con todos estos casos especiales, se concede la posesión
definitiva de inmediato junto con la declaración de muerte presunta, porque en estos casos se
presume con más certeza de que el tipo esta muerto.

27.05.04.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
Son las calidades o propiedades inherentes a toda persona y que son necesarias para su
desenvolvimiento como Sujetos de Derechos.

Cabe destacar que, estos atributos son propios tanto de las Personas Naturales, como de las
Personas Jurídicas, a excepción del Estado Civil, del cual las personas jurídicas carecen.
Estos atributos son:
- Capacidad de Goce
- Nombre
- Domicilio
- Nacionalidad
- Estado Civil
- Patrimonio

a) Capacidad de Goce

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En términos generales, la Capacidad es “ La aptitud Legal para ser titular de Derechos, para
hacerlos valer por si mismos y para contraer Obligaciones, sin el ministerio o autorización de
otra persona”.
Esta definición comprende tanto la Capacidad Adquisitiva o de Goce como la Capacidad de
Ejercicio.

Capacidad de Goce: Consiste en “ la aptitud legal para ser titular de Derechos y Obligaciones”,
mientras que la;

Capacidad de Ejercicio: Consiste en “ la aptitud legal para ejercer por si mismos los Derechos
de los que se es titular y para contraer obligaciones, sin el ministerio o autorización de otra
persona”.
La Capacidad de Goce o Adquisitiva, es un atributo de la personalidad, por lo tanto, es
inherente a toda persona.
No existen personas sin capacidad de goce o adquisitiva, por el contrario, no todas las
personas tienen capacidad de ejercicio; es decir que existen sujetos de derechos, que no
pueden ejercer por si mismos los Derechos de que son titulares y además deben contar con la
autorización de otras personas, para contraer obligaciones civiles, estamos hablando de
aquellas personas que la Ley denomina “ incapaces “, por lo tanto, cada vez que la Ley habla
de personas incapaces, sé esta refiriendo única y exclusivamente a incapaces de ejercicios.

b) Nombre: Es la palabra o conjunto de palabras, que designa o individualiza a una

persona en la vida jurídica y social.

El C.C. ”no” reglamenta el nombre, sin embargo, en variadas disposiciones, se refiere a él por
ejemplo al Art. 103 C.C. “ El matrimonio podrá celebrase por mandatario especialmente
facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el
nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario”, libro I
titulo II, Art.477 inc. 2°;

Art. 690 inc.2° “ La inscripción principiará por la fecha de este acto; expresará la
naturaleza y fecha del titulo, de los nombres, apellidos y domicilio...” Libro II, Titulo VI.

COMPOSICION DEL NOMBRE: Esta regulado por 2 elementos:

1° El nombre propio, individual, prenombre que individualiza a una persona de su grupo
familiar;

2° Nombre de Flia., Patrimonio o Apellido que señala la pertenencia a un grupo de flia.

Determinado.

DETERMINACION DEL NOMBRE

El nombre propio puede ser elegido con tal libertad, y por lo tanto la criatura lleva el o los
nombres propios que determine la persona que requiere su inscripción, sin embargo, el Oficial
del Registro Civil, puede oponerse a la inscripción, si el nombre fuese extravagante, ridículo,
impropio de personas, equivocado respecto al sexo o contrario al buen lenguaje, Art. 31 inc. 2 y
3° de la Ley 4808 sobre Registro Civil.
El nombre de Flia. O Apellido está determinado por la filiación Arts.3° y 4° de ésta misma Ley.

EL CAMBIO DE NOMBRE
Se pude producir por vía Consecuencial, la Ley 17.344 de 1.970, autoriza a solicitar por una
sola vez el cambio de nombre en las siguientes circunstancias:

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1° Cuando el nombre y apellidos sean ridículos, risibles o menoscaben moral o

materialmente a una persona.

2° Cuando el solicitante haya sido conocido, durante más de 5 años, por motivos
plausibles con nombres, apellidos o ambos diferentes a los propios.

3° En los casos de filiación no matrimonial o que no se encuentre determinada la filiación

para agregar un apellido, cuando la persona hubiese sido inscrita solo con uno o para
cambiar uno de los apellidos que se le hubieren impuesto, si ambos fuesen iguales.

4° En caso de personas con nombre, apellidos o ambos que no sean de origen español,
para solicitar traducirlos al castellano, si la pronunciación o la escritura de los mismo
fuese manifiestamente difícil en un medio de habla castellana.

En todos estos casos, la Ley señala que la persona solo podrá usar en el futuro su nuevo
nombre.
Además el cambio de apellido no es extensivo a los padres del solicitante, ni altera la filiación,
pero alcanza a sus descendientes sujetos a patria potestad y a los demás descendientes que
consientan en ello.

03.06.04.
También puede producirse el cambio de nombre, por vía Consecuencial y ello tendrá lugar,
cuando cambian los antecedentes que la Ley toma en cuenta, para determinar el nombre de
las personas por ejemplo en el caso de menor sujeto a patria potestad, cuando cambie el
nombre del padre o de la madre, o también en el caso de una adopción.
Estos cambios se materializan a través de una rectificación de la partida de nacimiento.
El apodo o sobrenombre no tiene ningún valor en el ámbito jurídico, puede permitir la
individualización de ciertas personas en el mundo del hampa, así el Art. 321 C.P.C. (antiguo)
obligaba al Juez a interrogar al detenido, entre otras cosas por su apodo, en el momento de
tomarle declaración indagatoria.
Por el contrario, el “seudónimo”, es un nombre supuesto o imaginario que una persona adopta
voluntariamente, para esconder o caracterizar su verdadero nombre, en una actividad
determinada, por ejemplo Don Fco.
El seudónimo, no está regulado por el C.C., pero si está protegido en la Ley 17.336, sobre
propiedad intelectual.

c) Domicilio: El Art.59 C.C. “ el domicilio consiste en la residencia, acompañada, real

presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.
Divídese en político y civil”.
Este concepto contiene 2 elementos que son:

1° Un Elemento Material u Objetivo: Que consiste en la residencia, es decir, la permanencia

física o material de una persona en un lugar determinado.

2° Un Elemento Inmaterial o Subjetivo: Que es el ánimo del sujeto, en cuanto a permanecer

en dicho lugar, este ánimo pude ser real o presunto.

Ahora bien, se debe distinguir el domicilio de la residencia y de la habitación.

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- La Residencia: Es el lugar donde habitualmente vive una persona, es decir, es su

asiento de hecho.
- La habitación o simple morada: Es el asiento ocasional y esencialmente transitorio,
es decir, el lugar donde una persona “ se encuentra”, en un instante determinado.
Por Ejemplo Un estudiante secundario de 16 años, estudia interno en Santiago, sus
padres tienen domicilio en Chiloé, el estudiante viaja al lugar de estos y pernocta una
noche en Temuco ¿cuál es el domicilio de este joven? Como es menor de edad, su
domicilio es en Chiloé (asiento de Derecho) y su Residencia es Santiago, que es, su
asiento de hecho y su Habitación es Temuco.

IMPORTANCIA DEL DOMICILIO

1° Determinar la competencia de los tribunales.

2° Determinar al Juez competente, para conocer la declaración de muerte presunta.
3° Determinar el lugar de la apertura de la sucesión.
4° Determinar la competencia del Oficial del Registro Civil que celebra el matrimonio.
5° Permite individualizar e identificar a los intervinientes en la celebración de algún acto
o negocio jurídico por Ejemplo en el otorgamiento de escritura pública.

IMPORTANCIA DE LA RESIDENCIA
El Art. 68 C.C. “ la mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas
que no tuvieren domicilio civil en otra parte”.

CLASIFICACIÓN DEL DOMICILIO

El inc.2° del Art.59 C.C. señala que el domicilio se divide en Político y Civil.

Domicilio Político: Art. 60 C.C. el domicilio político es relativo al territorio del Estado en
general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque
conserve la calidad de extranjero.

Por lo tanto, podría definirse el domicilio “ político”, como la residencia en el territorio

del Estado de Chile acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en el.

Domicilio Civil: Art. 61 C.C. dice “ el domicilio civil es relativo a una parte determinada
del territorio del Estado”.

Por lo tanto, puede definirse al Domicilio Civil como la residencia de una parte
determinada del territorio del Estado de Chile, Acompañada real o presuntivamente del
ánimo de permanecer en él.

En consideración a su origen, el domicilio civil, puede ser:

1° Real de hecho o voluntario: Es el que efectivamente tiene una persona o bien el que la
Ley presume que tiene, en virtud de ciertas circunstancias.

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Art.62 “ El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su

profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad”.

Art.63 “ No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente,

domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo
casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras

circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que
ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante”.

Art.64 “ Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en

un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho
lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo
tiempo; y por otras circunstancias análogas”.

Art.65 “ El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en
otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de
sus negocios en el domicilio anterior.
Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma
manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su
familia y el principal asiento de sus negocios”.

Art.66 “ Los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada,
tienen su domicilio en ella”.

Art.67 “ Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo

individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas
lo tiene, pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones
exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo”.

2° Legal o de Derecho: Es el que impone la Ley a determinadas personas por encontrarse

en situación de dependencia respecto de otras o bien por el cargo que desempeña.

Art.72 “ el que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno, según el
caso, y el que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador”.

Art.73 “ El domicilio de una persona será también el de sus criados y dependientes que
residan en la misma casa que ella; sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artículos”.

2° Convencional: Es aquel designado de común acuerdo por los particulares y donde

según su voluntad deben producirse los efectos propios de una relación jurídica.

Art. 69 “se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio civil especial
para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato”.

Este domicilio convencional es limitado, pues solo se aplica a los efectos a que diere lugar ese
acto jurídico en cuestión y solo dura mientras tenga efectos dicho acto.

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04.06.04.

d) Nacionalidad: Es un vinculo jurídico entre un individuo y un Estado determinado, que

se traduce en que ese individuo pertenece a dicho Estado.

El vinculo en que consiste la Nacionalidad, genera para el individuo una serie de Deberes y
Derechos en relación al Estado al que pertenecen, como por Ejemplo El pagar Impuesto, El
cumplir con el Servicio Militar obligatorio o requerir Amparo Diplomático.
No se debe confundir la Nacionalidad con la Ciudadanía, que consiste en el “Conjunto de
condiciones que establece el Ordenamiento Jurídico, para ejercer los llamados Derechos
Políticos”, como por Ejemplo El Derecho a Sufragio, etc.

En el D° Internacional, rigen los siguientes Principios en torno a la Nacionalidad:

a) Toda persona debe tener Nacionalidad;

b) Las personas deben tener sólo una Nacionalidad;
c) Toda persona tiene D° a cambiar de Nacionalidad.

En nuestro Ordenamiento Jurídico, la Nacionalidad es materia de regulación Constitucional, sin

embargo, el C.C. se refiere al tema en los artículos 55 al 57.

Art.55: “..”

Art.56: “ Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son
extranjeros”.

Art.57: “ La Ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la

adquisición y goce de los Derechos civiles que regla este código”

En este último articulo (art.57), se señala que la Ley no reconoce diferencias entre el Chileno y
el Extranjero, en cuanto a la adquisición y goce de los Derechos civiles que regla este código.

REQUISITOS PARA DETERMINAR LA NACIONALIDAD: Existen básicamente 2 sistemas,

que son:

1° Ius Solu (el D° Del suelo): Hay países que optan por este sistema, esto significa, que en
principio son todos nacionales aquellos que nazcan en el territorio de ese Estado.

2° Ius Sanguinis (El D° de la sangre): Son nacionales todas las personas que tengan
ascendientes de ese Estado, o sea, nacionalidad se transmite por la sangre.

Por lo tanto, en general los que optan por el sistema del Ius Solu, optan los países Importadores
de gentes por Ejemplo los países Americanos, que reciben inmigrantes.

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En cambio, optan por el sistema de Ius Sanguini, los países exportadores de gentes por
Ejemplo los Italianos.

e) Estado Civil: El art. 304 C.C. señala “ el E.C. es la calidad de un individuo, en cuanto le
habilita para ejercer ciertos Derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.

La doctrina ha criticado esta definición, señalando que el articulo confunde E.C. con capacidad
de goce.
Por lo tanto, se ha propuesto definir al E.C. como la posición permanente, que las personas
naturales ocupan dentro de la sociedad, que proviene fundamentalmente de sus relaciones de
familia y que da origen a un conjunto de derechos y deberes jurídicos.

FUENTES DEL ESTADO CIVIL

a) La imposición de la Ley por ejemplo el carácter de hijo de, o padre de.

b) El acto jurídico por ejemplo el Matrimonio, art. 102 C.C.

c) El hecho jurídico por ejemplo la Muerte que trae como consecuencia el estado de
viudez.

d) La sentencia judicial por ejemplo el caso de adopción o de reconocimiento de una

paternidad.

CARACTERISTICAS DEL E.C.

1° Da origen al parentesco, que es aquella relación de Flia. Que existe entre personas
unidas por vínculos de consanguinidad, afinidad o adopción.

2° Es fuente de derechos y obligaciones por ejemplo las contenidas en los artículos 131 y
siguientes del C.C., libro I titulo VI.

10.06.04.
f) Patrimonio: Es el conjunto de Derechos y obligaciones de una persona apreciables en
dinero.

Los autores suelen recalcar la idea de que el Patrimonio constituye una universalidad jurídica.

UNIVERSALIDAD JURÍDICA

En cierta medida, el Patrimonio es el reflejo puesto en práctica de la capacidad de goce.

También se le ha definido como la manifestación de la habilidad que le asiste a toda persona
para ser centro de relaciones jurídicas avaluables en dinero.

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Derechos

PATRIMONIO
Deberes - Obligaciones

PERSONAS JURIDICAS

El Art. 54 C.C. señala que las personas son naturales y jurídicas.

Art. 545 señala que se llama persona jurídica a una persona ficticia capaz de ejercer Derechos
y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

La Doctrina ha estimado que esta definición se limita a realizar una enumeración de las
características de la persona jurídica sin explicitar la esencia de la persona jurídica y por ello se
ha propuesto definirlas como entes abstractos que persiguen fines de utilidad colectiva y a las
cuales la Ley les reconoce capacidad de goce y de ejercicio.

CARACTERISCAS

1º Tienen personalidad propia, independientemente de los individuos que las componen,

Art. 2053 inc.2º C.C. señala que las sociedades forman una persona jurídica, distinta de
los socios individualmente considerados.

2º Necesitan de una o más personas naturales que actúen por ellas.

3º En ciertos casos requiere para existir de la autorización del poder público.

4º Tienen los mismos atributos de la personalidad que las personas naturales a

excepción del E.C.

D° PUBLICO (D° ADMINISTRATIVO)

PERSONAS JURIDICAS

D° PRIVADO C/ FINES DE LUCRO SOC.COLECTIVAS

SOC.ENCOMANDITAS

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SOC.DE RESPONSAB.
LTDA.

SOC.ANONIMAS

S/FINES DE LUCRO CORPORACIONEDS

FUNDACIONES

CRITERIOS PARA DISTINGUIR PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO Y

DERECHO PRIVADO.

A) En cuanto a la Iniciativa de la creación: La persona jurídica de derecho ........se crea por

Ley.

• LAS PERSONAS JURIDICAS DE Dº PRIVADO NACEN POR INICIATIVAS PRIVADAS,

AUNQUE EN CIERTOS CASOS AUTORIZADAS POR EL PODER PUBLICO.

B) En cuanto a sus Potestades: Las personas jurídicas de D° Público están dotas de

facultades de imperio, en cuya virtud pueden dictar normas Obligatorias; en cambio las
personas jurídicas de D° Privado sólo tienen la facultad de fiscalizar a sus integrantes
(facultades de policía) .

C) En cuanto a las Finalidades: Las de Dº Público persiguen fines o propósitos que interesan
a toda la comunidad; en cambio las Dº Privado persiguen propósitos personales de sus
asociados o bien los señalados por sus fundadores.

D) En cuanto a los Recursos: Las personas jurídicas de Dº Público reciben aportes de la

generalidad de los habitantes de la República; en cambio las de Dº Privado, reciben aportes
provenientes de sus integrantes.
E) En cuanto al Régimen Jurídico: Las de Dº Público se rigen por las normas de Dº Público,
en cuanto a su funcionamiento y de disolución; en cambio las Dº Privado se rigen por
normas de Dº Privado.

CORPORACIONES Y FUNDACIONES

La Corporación es una persona jurídica, que persigue fines de bienestar para sus asociados,
que pueden ser intelectual, moral o físico.
Lo básico en una Corporación es el con junto de personas naturales que la componen.

La Fundación es una persona jurídica, que persigue un fin de beneficencia pública a través de
ciertos bienes que están afectos a ese fin.
Lo determinante de una Fundación es el conjunto de bienes destinado por su fundador para un
fin perdurable.

PARALELO ENTRE COPRACION Y FUN DACION

A) Ninguna de las 2 persiguen fines de lucro

B) Ambas se constituyen previa autorización por Ley o D.S. del Presidente de la República.

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C) Las Corporaciones persiguen el bienestar de sus asociados, en cambio, las Fundaciones

persiguen fines de beneficencia pública.

D) En las Corporaciones, el elemento básico son los individuos que la componen, en cambio,
en las Fundaciones el elemento básico son los afectos al fin de beneficencia pública.

E) Las Corporaciones pueden existir sin bienes, no así las Fundaciones.

F) Las Corporaciones se gobiernan por sí mismos, sus miembros toman las decisiones, en
cambio, las Fundaciones están sometidas a la voluntad de su fundador.

El Art. 545 inc. 2º señala que Las personas jurídicas son de dos especies: Corporaciones y
Fundaciones de beneficencia pública.

El inc.3º agrega Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS

1- Responsabilidad Penal: Sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las
personas jurídicas, responden las personas naturales que hayan intervenido en el hecho
punible.

2- Responsabilidad Civil: Debemos distinguir:

A) Contractual: La persona jurídica es plenamente responsable de su dolo o culpa contractual y

responde con su patrimonio.

B) Extracontractual: Las personas jurídicas son responsables de los delitos o cuasidelitos

civiles de sus órganos siempre que éstos actúen dentro de la esfera de sus atribuciones.

11.06.04.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS

Cuando hablamos de los Derechos Fundamentales de las personas, nos estamos refiriendo a
las personas naturales.
Ahora, a éstos Derechos se les ha designados con diversos nombres, como por Ejemplo
Derechos Naturales, Derechos Morales, Derechos Constitucionales, Garantías
Constitucionales, etc.
S/E. las denominaciones más comunes son dos: Derechos Fundamentales o bien DDHH; no
obstante, se ha planteado que existirían diferencias de significación entre ambos términos:

EN PRIMER LUGAR, se ha sostenido que Derechos Fundamentales son aquellos derechos

que en tal carácter han sido reconocidos y positivados a nivel interno en cada Estado;
Mientras que DDHH, serían aquellos que sin haber obtenido este reconocimiento han sido
positivados en declaraciones y acuerdos de carácter internacional.

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EN SEGUNDO TERMINO, esta segunda distinción apunta a que los DDHH abarcarían no sólo
a los Derechos y Libertades reconocidos en declaraciones y convenios internacionales, sino
también aquellas exigencias que debiendo ser objeto de positivación no lo han sido.
E/C. los derechos Fundamentales, tienen un sentido más preciso y estricto, ya que se trataría
sólo del conjunto de derechos y libertades jurídicas e institucionalmente reconocidos y
garantizados por el derechos positivo.

• En esta segunda postura existe una diferencia menos técnica, pero si más drástica, o sea
plantea que los Derechos Fundamentales, son los derechos que están reconocidos, en el
Ordenamiento Jurídico, sean nacionales o internacionales.
• E/C. DDHH, designa un conjunto de derechos y libertades, que existen aunque no estén
reconocidos, por ejemplo los derechos de la mujer, ya que en los países Arabes no
existen, traduciéndose en caminar dos pasos más atrás del hombre.

En éste sentido, sí DDHH y Derechos Fundamentales significaran lo mismo, bastaría con que
un Estado no consagrara uno o más DDHH en su Ordenamiento Jurídico, para que tales
derechos, no pudieran en ese Estado ser considerados una violación a los DDHH.
Por el contrario, si DDHH y Derechos Fundamentales no se confunden, si sería violaciones a
los DDHH aquellas cometidas por las autoridades de un Estado, aunque el Ordenamiento
Jurídico de aquel Estado no reconociera uno o más de estos Derechos.

Por ejemplo sí DDHH y Derechos Fundamentales fueran lo mismo, si esos dos términos
significaran lo mismo, bastaría con que en un Estado no se reconociera la libertad de
asociación o la libertad de opinión o de información, no están dentro del catálogo de
derechos que se aseguran normalmente en normas constitucionales y por lo tanto,
bastarían con que N.J. o potestades jurídicas atentaran contra estas libertades, no
podrían ser considerados violaciones a los derechos humanos, por que esos derechos
no están reconocidos.
Por el contrario, si es que pensamos, que se trata que la expresión DDHH y la expresión
Derechos Fundamentales, tienen una significación diversa, podemos perfectamente
argumentar, que no obstante en un determinado país, su Ordenamiento Jurídico no
consagre por ejemplo la libertad de omitir opinión, si en ese país, las autoridades del
Estado, dictan normas o realizan actos atentatorios contra la libertad de omitir opinión,
podemos igualmente pensar que en ese Estado se viola ese derecho en su calidad de
DDHH.

En el fondo el problema es que, por una parte hay quienes estiman que, el hecho de estar
reconocidos y protegidos por el D°, al menos por el D° Internacional, es indispensable para la
existencia de los Derechos del hombre, pero por otra parte y asumiendo que esa protección no
siempre existe, hay quienes sostienen que los DDHH existen independientemente de estar o no
consagrados y protegidos en algún Ordenamiento Jurídico, ya sea Nacional o Internacional.

Todo esto que hemos discutido, si son violaciones a los DDHH, aquellos que se cometen
en un país, aunque esos Derechos no se consagren en un determinado Ordenamiento
Jurídico de un Estado, nace de la idea que nosotros tengamos del concepto de DDHH,
por que si para nosotros estrictamente derechos, son aquellos derechos que están
reconocidos por un determinado Ordenamiento Jurídico positivo, evidentemente ahí no
hay nada que discutir, o sea si somos estrictamente positivistas, no hay nada que
discutir, o sea si ese derecho no esta consagrado, no existe, al menos
Internacionalmente.

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Respecto del concepto de los DDHH, nos encontramos con dos grandes problemas, que son:

A) SU EXPANSIÓN, acaecida en los últimos siglos, y que tiene como resultado, el gradual y
progresivo incremento del Catálogo de DDHH y consecuencialmente del aumento de su
diversidad, lo cual obviamente genera dificultades para elaborar el concepto que sea capaz
de abarcar tal diversidad.

B) SU FUNDAMENTACIÓN (doctrinaria), ya que distintas maneras de fundamental los

Derechos del hombre conducen a conceptos no del todo similares.

Fundamental los DDHH, significa ofrecer algún tipo de razón a favor no solo de la existencia de
estos derechos, sino que también de su condición de Universales, absolutos e inalienables.

Absolutos, en cuanto no se admite su violación en caso alguno;

Universales, en cuanto adscriben a todas las personas sin excepción;

E Inalienables, en cuanto se trata de derechos inseparables de las personas e irrenunciables.

14.06.04.
Al respecto podemos distinguir diversas corrientes de fundamentación de los DDHH, entre los
cuales destacan las siguientes:

1.- FUNDAMENTACION IUS NATURALISTA: Esta corriente plantea que los DDHH son
derechos naturales, es decir, que se trataría de Prerrogativas inherentes a toda persona
humana y que existirían independientemente de estar o no consagrados en algún
Ordenamiento Jurídico Positivo.
Entonces los DDHH, para esta corriente son anteriores al Estado y al Derecho Positivo, los
cuales no obstante tienen el deber de reconocerlos y garantizarlos, para todos los individuos sin
excepción.
Cada persona es titular de DDHH por el solo hecho de ser tal y no porque el Estado u el
Ordenamiento Jurídico se los conceda.
Por lo tanto, la existencia de los DDHH sería anterior e independiente de las normas jurídico
positiva, que los consagre o no en un lugar y un tiempo determinado.

IDEAS CENTRALES DE ESTA TESIS

- Que los DDHH son derechos naturales

- Que los DDHH pertenecen, o sea son titulares de derecho todas las personas
- ¿Por qué son titulares DDHH las personas? : Son titulares de DDHH por el sólo hecho
de ser persona, es decir, independientemente de que un Estado o un Ordenamiento
Jurídico los reconozca o no los reconozca.

La Fundamentación Ius Naturalista, supone la existencia de un Ordenamiento Jurídico Natural

anterior y superior a los Ordenamientos Jurídicos dotados de realidad histórica; en otras
palabras se acepta la dualidad D° NATURAL – D° POSITIVO y se señala que los DDHH

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pertenecen al primero de estos ámbitos y consecuencialmente no son una creación del Derecho
Positivo.
Es precisamente, de esta perspectiva IUS NATURALISTA que se comienzan a perfilar los
DDHH alrededor de los siglos XVII y XVIII, es decir, las primeras teorías acerca de los DDHH
surgen al amparo de las corrientes IUS NATURALISTAS.
Aunque al interior de estas, no existe una unimidad en torno al problema del fundamento del
ordenamiento jurídico natural, ya que por ejemplo mientras unos sostienen que esta emana de
la voluntad divina, otros proponen como piedra angular la naturaleza racional del hombre.
Teniendo como sustento histórico, esta fundamentación se ha definido a los DDHH como

( Autor: Antonio Fernández) “Aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por graciosa
consecuencia de las normas positivas, sino con anterioridad e independientemente de ellas y
por el mero hecho de ser hombre, esto es, de participar de la naturaleza humana”.
También el autor Jorge Ivan Hubner define a los DDHH como “el conjunto de atributos
inherentes al hombre por su sola condición de tal concernientes al resguardo y
perfeccionamiento de su vida y al ejercicio de ciertas prerrogativas y libertades básicas que la
autoridad pública debe respetar y amparar”.
El mismo autor señala, que estos atributos se fundan en la naturaleza misma de la persona
humana, entendido en un sentido universal sin distinción de raza, nacionalidad, sexo, E.C. y
situación socioeconómica. (Doctrina clásica).
17.06.04
2.- FUNDAMENTACION HISTORICISTA DE LOS DDHH: Esta corriente plantea que los DDHH
tienen el carácter de derechos históricos; argumenta que tanto el concepto de DDHH, como
aquellas declaraciones que los recogen, surgen en un determinado momento histórico, que es
el tránsito del medio evo a la modernidad y a partir del cual han experimentado procesos de
Expansión, Generalización, Positivaciòn, Internacionalización, especificación, que los convierten
en una realidad dinámica y evolutiva.
Por ello sostienen que no es posible entenderlos como un conjunto de prerrogativas
inherentes a la naturaleza humana, de las cuales los hombres hayan sido titulares en todo
tiempo y lugar, sino por el contrario la consagración de estos derechos ha sido consecuencia de
un largo proceso de evolución dinamisado por hechos y movimientos sociales.
El concepto de DDHH sería histórico, porque la idea de dignidad de la persona humana, así
como ciertos valores tales como la libertad, la igualdad, etc. Sólo se plantean desde la
perspectiva de los derechos desde un momento histórico determinado que es la modernidad.
No se tratan de que estas ideas fuesen desconocidas con anterioridad, lo que sucede es que,
antes de la modernidad no se unificaban en un solo concepto, como el de DDHH.
Por lo tanto, si su nombre, concepto y las declaraciones que los recogen etc, se remontan a
una época determinada, nos encontramos frente a derechos históricos, lo que implica que no se
tienen desde siempre, ni tampoco se descubren de pronto, sino que se conquistan.
S/E., esta doctrina presta más una explicación que una fundamentación de los DDHH, es decir,
se aclara su aparición y su desarrollo, pero no otorga argumento a favor de por qué estos
derechos deben ser siempre amparados y protegidos.

3.- FUNDAMENTACION ETICA DE LOS DDHH: Esta corriente considera los DDHH como
morales, en el sentido que los DDHH vienen a plasmar, a concretar, una idea moral común
de la humanidad toda, es decir, se trataría un conjunto de exigencias de la conciencia
moral contemporánea, en este sentido, se podría decir que los DDHH reflejan la ética de
nuestros tiempos.

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La Fundamentación Ética de los DDHH acepta la exigencia por una parte de un orden jurídico
empírico, sea en el orden nacional o internacional, dentro del cual encontramos los derechos
legales (sentido jurídico positivo), y por otra parte existiría otro orden que es el de la moralidad
que serían los derechos morales y dentro de los cuales se incluirían los DDHH.

La Fundamentación Ética sostiene que sí se considera a los DDHH únicamente como derechos
legales, solo serían titulares de DDHH aquellas personas destinatarias de ciertas normas
contempladas en algunos ordenamientos jurídicos o empíricos.
Por ello, se debe sostener que los DDHH son jurídicos morales, de manera que los sistemas
jurídicos que no los reconozcan traicionan valores morales de gran importancia y a la vez violan
derechos.
Esta tesis también considera a los DDHH como anteriores al Estado y al ordenamiento
jurídico y pertenecientes a toda persona humana por el solo hecho de ser tal, no se
desconoce la necesidad que el Estado y el ordenamiento jurídico los ampare, proteja y
garanticen, pero si así no fueran, estos derechos igualmente existirían.
En el marco de esta fundamentación, el autor argentino CARLOS NINO, sostiene que los
DDHH son los derechos morales que los hombres tienen , no por cierta relación especial con
otros hombres, ni por ocupar determinado cargo o función , ni por ciertas particularidades
físicas o intelectuales, ni por las circunstancias que un individuo pueda encontrarse, sino por el
hecho de ser humano.

18.06.04.
BREVE REFERENCIA A LA HISTORIA DE LOS DDHH

Con anterioridad hemos señalado que, el surgimiento de la idea de los DDHH, así como la
reflexión teórica acerca de estos y los primeros documentos y declaraciones acerca del tema
datan de una época histórica determinada, cual es, el comienzo de la modernidad, corresponde
ahora entonces explicitar el contexto o ámbito en que se desarrolla este fenómeno.
Se trata de una época de grandes cambios tanto en lo económico como en lo social, cultural y
político.

En el plano de la Economía, surgen los primeros atisbos de lo que posteriormente se

consolidará como el Sistema Capitalista.

En el plano Social, la burguesía se perfila como una nueva clase individualista y ascendente, y
que viene a romper la antigua organización social del medio ego, en torno a Gremios y
Corporaciones.

En el plano Político, la dispersión del poder, que es propia del feudalismo, cede terreno a la
idea de Estado, Centralizado y Democrático.

*LA EPOCA MEDIEVAL SE CARACTERIZA FUNDAMENTALMENTE POR UNA GRAN

DISPERSIÓN EN DOS SENTIDOS: SENTIDO GEOGRAFICO POLITICO, SE CARACTERIZA
POR QUE LA GENTE BASICAMENTE ABANDONA LAS CIUDADES Y SE VIVE
FUNDAMENTALMENTE EN LOS CAMPOS O ENTORNO A PEQUEÑOS POBLADOS.
COMO EN UN SENTIDO ESTRICTAMENTE POLITICO, ESTE FENOMENO ES PARALELO
AL CAMBIO GEOGRAFICO POLITICO, QUE ES CON LA CAIDA DEL IMPERIO ROMANO,

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FUNDAMENTALMENTE LA ORGANIZACIÓN POLITICA, NO ES UNA ORGANIZACIÓN

POLITICA CENTRALIZADA, ES DECIR, NO EXISTE DURANTE MUCHOS SIGLOS UN
GOBIERNO CAPAZ REGIR POR EJEMPLO EN BASTOS TERRITORIOS, Y DE AHÍ VA
DESEMBOCANDO EN EL FEUDALISMO, Y ESTE ASU VES EN UN CONJUNTO SE
SEÑORES, QUE MEDIO GOBIERNAN EN TERITORIOS PEQUEÑOS, QUE SE DEBEN
LEALTAD UNOS A OTROS, BAJO CIERTA CORONA, QUE NO TIENE UN GRAN PODER,
SINO ATRAVES DE ESTOS SEÑORES.
ENTONCES, ES UNA ORGANIZACIÓN DISPERSA, NO EXISTE UN PODER CENTRAL, O
PODERES CENTRALES FUERTES, ESTO COMIENZA A CAMBIAR A FINALES DE LA E.M.
Y COMIENZOS DE LA MODERNIDAD, EN DONE LA ORGANIZACIÓN FEUDAL, VA
CEDIENDO PASO A UNA ORGANIZACIÓN FUNDAMENTALMENTE DE MONARQUIAS
ABSOLUTAS, QUE TIENEN EL CARÁCTER DE MONARQUIAS NACIONALES, Y EN
TERMINOS SOCIALES, LA BURGUESIA EMPIEZA A TOMAR UNA FUERZA, QUE ES
GRABITANTE EN EL TEMA DE LOS DDHH, SURGE UNA CLASE INTERMEDIA, QUE SE
COMBIERTE EN EL MOTOR DE LA ECONOMIA PARA ESTOS REINOS, ADQUIERIDO UN
CIERTO PODER, QUE SE TRASFORMA EN CIERTAS PRERROGATIVAS A FAVOR DE
ELLOS, ES DDECIR, QUE SE LES IGUALES ANTE LANOBLEZA, TAMBIEN
LIMITACIONES AL PODER PUBLICO*.

En este contexto, los DDHH surgen como una manera de limitar el Poder Político, el Poder del
Estado y como una forma de expandir el protagonismo, que en materia social adquiere
progresivamente la burguesía.

En un primer momento, a estos derechos, se les da el carácter de Derechos Naturales, es

decir, absolutos, eternos e irrenunciables.
Además, como consecuencia del quiebre de la Unidad Religiosa Europea y del fracaso de las
Guerras de Religión, en cuanto a imponer un credo por sobre el otro, comienzan a surgir
doctrinas que defienden la Libertad Religiosa, esto es, la posibilidad de adorar a Dios, como
cada uno crea mejor, sin que en ello pueda intervenir el Estado, es decir, en este ámbito, la
iniciativa correspondería al individuo y al Estado le está vedado el intervenir ejerciendo fuerza,
para orientar la conciencia religiosa de cada uno. (este es un tema bastante central)
Desde la idea de tolerancia religiosa, se evoluciona a la de libertad religiosa, es decir, que cada
individuo, tiene derecho de manifestar sus convicciones religiosas, sin que el Estado pueda
coaccionarlo en uno u otro.
Esta idea de libertad religiosa, da paso a un concepto más amplio, que es, el de Libertad de
Conciencia, que implica la Autonomía de cada sujeto, para formarse sus propias creencias,
tanto en materias religiosas como morales o de cualquier índole, incluso políticas, es decir, que
se contiene la libertad para formarse ideas propias acerca de cómo ejercer y organizar el Poder
en una Sociedad.
En este contexto, también se produce el debate teórico, en cuanto a los límites del Poder,
fundamentalmente debido a la secularización de las teorías que justifican el ejercicio del Poder.
Toda esta discusión, implica la idea de limitar el poder ejercido por el Estado, respetando ciertas
prerrogativas o derechos propios del individuo, y que se entienden como Derechos Naturales,
de los cuales todas las personas son titulares por su sola condición de tal.

Por último, derivado de las nuevas teorías para justificar el ejercicio del poder, basadas en la
idea de Pacto o Convención, en virtud del cual los ciudadanos delegan el ejercicio de la
soberanía, surge un nuevo movimiento por la Humanización del D° Penal, que implica ideas
tales como la Independencia de los Tribunales, el Otorgamiento de Garantías a los
Procesados, la Prohibición de obtener Confesiones mediante Torturas, la Impugnación de

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aplicar Penas que impliquen Castigos Físicos, la Proporcionalidad entre los Delitos e las Panas
etc.

BREVE REFERENCIA A TEXTOS HISTORICOS RELATIVOS A LOS DDHH

No obstante, que sólo a partir de la Modernidad, se conocen textos jurídicos, referentes al tema
de los DDHH, es posible encontrar algunos de más antigua data y son aquellos que el Profesor
AGUSTIN SQUELLAR sitúa en la “PREHISTÓRIA DE LOS DDHH” y que sirven como
antecedentes o referencias, entre estos últimos encontramos:

1° La Carta Magna Leonesa de 1.188, también conocida como el Pacto de las Cortes de
León, dado por el Rey ALFONSO DE GALICIA, en este documento se consagran algunas
Garantías Individuales, vigentes hasta el día de hoy, por ejemplo:

A) EL D° DE PROPIEDAD y con ello la prohibición de destruir o allanar la morada de los

súbditos, so pena, de indemnizar perjuicios.

B) LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR, en cuya virtud se exime de toda pena a quien en

defensa de este derecho, cause daño a la persona de otro.

C) PROHIBICION DE ARRESTAR O DETENER A UN SÚBDITO por la solo voluntad del rey,

sin previa orden de un Juez.

D) PROHIBICION DE IMPONER PENAS, a un procesado, sin que este haya sido oído
previamente, este principio se denominó “Escúchese a amabas parte” y hoy en día es un
pilar del D° PROCESAL Moderno, conocido como “BILATERALIDAD DE LA AUDIENCIA”.

E) EL REY NO PODRÁ DECLARAR LA GUERRA, NI FIRMAR LA PAZ, sin oír antes el

Consejo del Clero, la Nobleza, y los representantes de Villas y Burgos.

2° La Carta Magna Inglesa de 1.215, dada por el Rey JUAN SINTIERRA, en medio de una
gran efervescencia política y luego que la nobleza unida al Clero y los Comerciantes, formaran
un Ejercito, para enfrentárseles.

A) ESTABLECE EL PPIO. DE PROPORCIONALIDAD ENTRE LOS DELITOS Y LAS PENAS.

B) SE PROHIBEN LAS DETENSIONES Y ARRESTO DE SÚBDITOS, SIN UN JUICIO

PREVIO Y LEGALMENTE TRAMITADO.

C) SE PROHIBE AL REY, IMPONER NUEVOS TRIBUTOS, SIN EL CONCENTIMIENTO

DELPARLAMENTO

21.06.04.
BREVE REFERENCIA A TEXTOS DE LA EDAD MODERNA SOBRE LOS DDHH

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Ya en la Epoca Moderna, es posible encontrarnos con una mayor abundancia de textos sobre la
materia, los que la vez están dotados de una mayor precisión acerca del tema, entre estos es
posible encontrar:

1.- PETICION DE DERECHOS DE 1.628, es un texto que emana del Parlamento Ingles y en el
cual se reafirman las garantías previamente consagradas en la Carta Magna Inglesa.
Además, se suprime la obligatoriedad para los súbditos de alojar soldados de la Corona.

2.- ACTA DE HABEAS CORPUS DE 1.679, también es un documento Ingles, que surge a raíz
de las persecuciones que el Rey Carlos II realiza de sus opositores, en este documento, se
citan tanto la Carta Magna Inglesa como la Petición de Derechos, y se señala que la detención
de un súbdito sin causa justificada y por la sola voluntad del Monarca constituye un atentado a
la garantía de libertad individual, consagrada en los textos antes mencionados.
Además, en este documento se suprime las funciones judiciales que ejercía el Consejo Real.
El Habeas Corpus, es una técnica procesal o un recurso procesal, orientado a hacer cesar una
detención arbitraria o ilegal y su procedimiento consiste simplemente en llevar al detenido ante
la presencia del Juez, para verificar la legalidad de la detención y la conformidad a derecho de
la acusación que se le imputa.
Por tanto, en rigor el habeas corpus, más que un derecho humano propiamente tal, es un
mecanismo jurídico, que pretende resguardar la integridad física del detenido, la legalidad de su
detención y la celeridad o prontitud de su juzgamiento.
En la actualidad, este Recurso Procesal está consagrado en casi todas las legislaciones, en
Chile tiene rango Constitucional y se le conoce con el nombre de RECURSO DE AMPARO.

3.- DECLARACION DE DERECHOS DE 1.689, es otro documento emanado del Parlamento

Británico e impuesto por es institución al Monarca GUILLERMO DE ARANQUI, en este texto se
señala:

a) El Rey no podrá suspender las leyes o su ejecución, sin la autorización del

Parlamento.
b) El Rey no podrá imponer nuevos tributos a los súbditos a favor de la Corona, sin la
autorización del Parlamento.
c) Los súbditos tienen el derecho de dirigir peticiones al Monarca, sin ser arrestados por
ellos.
d) Se establece la elección libre de los miembros del Parlamento.

4.- DECLARACION DE DERECHOS DEL BUEN PUEBLO DE VIRGINIA DE 1.776, este texto
es el antecedente inmediato de la Declaración de Independencia de los EEUU y se caracteriza
por su inspiración abiertamente IUS NATURALISTA, en el se afirma la existencia de ciertos
derechos innatos que tienen todos los hombres y que no le pueden ser privado al entrar en
estado de sociedad por ningún pacto, además se afirma, que todo poder es inherente al pueblo
y procede de él.

• LA PARTICULARADIDAD DE ESTA DECLARACION ES QUE EL PODER PROVIENE

DEL PUEBLO, POR LO TANTO ESTE DOCUEMENTO NO HACE REFERENCIA A
OTROS DOCUMENTOS, COMO LOS OTROS, YA QUE LOS REDACTORES DE ESTE
DOCUMENTO NO FUNDAN LA VALIDEZ, POR DECIRLO DE ALGUNA MANERA MÁS
TECNICA, NO FUNDASU VALIDEZ EN OTRO DOCTO. ANTEREIOR, SINO QUE HACE
NACER LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA DE LAS PERSONAS*

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5.- DECLARACION DE INDEPENDENCIA DE LOS EEUU DEL 04.07.1776, esta declaración

viene precedida de una marcada turbulencia política, debido al rechazo de los súbitos de las
colonias a la imposición por parte de la Metrópoli de pesados tributos y fuertes restricciones
comerciales.
En este contexto, se desarrolla la Convención de Virginia, en la cual las Colonias adoptan 3
grandes decisiones:

- La Independencia de las Colonias

- Un plan de Confederación entre las Colonias
- El desarrollo de Alianzas con otras Naciones.

La declaración de independencia de los EEUU, es un documento de corte IUS NATURALISTA,

que entiende las leyes naturales, emanadas de dios, como verdades en sí mismas, y de esta
forma contribuye a romper la tradición Británica, en la cual cada texto jurídico debía fundarse en
uno anterior, dicho de otra manera, las verdades evidentes en sí mismas, no precisan
demostración, ni menos requieren de fuentes históricas positivas.
Este texto comienza señalando “sostenemos como evidentes estas verdades: Que todos los
hombres son creados iguales, que son dotados por su creador de ciertos derechos inalienables,
entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad, que para garantizar estos
derechos, se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del
consentimiento de los gobernados, y que siempre, que una forma de gobierno se haga
destructora de estos principios, el pueblo tiene derecho a reformarla o a abolirla e instituir un
nuevo gobierno, que se funde en dichos principios”.

Ni la declaración de independencia, ni la Constitución de 1.787, incluyeron una enumeración

explícita de derechos, por lo tanto, en el año 1.791 se aprobaron 10 enmiendas a la
Constitución:

La primera de ellas señala “ el Congreso no hará Ley alguna por la se establezca una
religión o se prohiba ejercerla, o se limite la libertad de palabra o de prensa, o el derecho
del pueblo a reunirse pacíficamente y a pedir al gobierno la reparación de sus agravios.

24.07.04.
6.- DECLARACION DE DERECHOS DEL HOMBRE Y EL CIUDADANO de 1.789, frente a la
grave crisis económica que atraviesa Francia, acompañada de un creciente descontento
popular, el Rey Luis XVI decide convocar a los estados generales, con su tradicional carácter
estamental, una vez constituida la asamblea nacional, tanto la nobleza como el clero se unen al
Estado llano, en la tarea de dotara Francia en una Constitución, en ese marco, el 26 de Agosto,
se adopta la “ Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, que es aceptada por el
rey el 05 de Octubre de 1.789, este texto es fuertemente influido por la declaración de
independencia de los EEUU y expresa la corriente racionalista del IUS NATURALISMO.
La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano esta claramente orientada a limitar los
poderes absolutos del monarca y a afirmar el valor del individuo.

Entre otros casos, se señala en este texto:

a) Que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en dignidad y derechos.

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b) Que la meta de toda asociación política, es la conservación de los hechos naturales e

imprescriptibles del hombre.
c) Que el origen de toda soberanía reside esencialmente en la nación de modo que,
ninguna autoridad u órgano puede ejercer facultades o atribuciones que no emanen
directamente de ellas.
d) La Ley es expresión de la voluntad general
e) Todos los ciudadanos tienen el derecho a participar, ya sea directamente o por medio
de sus representantes en la formación de la Ley.

No obstante los redactores de esta declaración, consideran a los DDHH como derechos
naturales, no desconocen la necesidad de efectiva consagración en el D° POSITIVO,
especialmente a nivel constitucional y así se señala “ Toda Sociedad en la cual la garantía de
los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes está establecida, es una sociedad
que no tiene constitución”.

7.-DECALARACION UNIVERSAL DE DDHH de 1.948, al finalizar la segunda guerra mundial,

quedan al descubierto las atrocidades cometidas por los 2 bandos en pugna, provocando el
escándalo y horror en la opinión pública de tal forma, que los gobiernos debieron
comprometerse con sus pueblos a que estas aberraciones jamás se repetirían y el mecanismo
escogido para ello consistió en la formación de una carta de derechos.
Según los Arts.55 y 56 de la Carta de Las Naciones Unidas, es una función primordial de esta
organización el promover el respeto universal de los derechos y libertades del hombre, sin
distinción de raza, sexo, idioma o religión.

En este marco los Estados se comprometen a adoptar medidas conjunta o separadamente para
la materialización de estos propósitos.
Inspirada en estos artículos, la ONU creó una Comisión, que tendría por objeto redactar un
código al efecto.
La primera sesión, se celebró en Enero del 67 y la idea original era redactar un código de
DDHH que constaría de 3 partes:

1° Declaración en la que se explicitarían los conceptos y principios fundamentales en

materia de DDHH.

2° Una convención que impondría obligaciones legales, para cada uno de los Estados
miembros.

3° Unas medidas complementarias, tendientes a configurar un Sistema Internacional de

Control y Sanciones.

S/E. Por conflictos de intereses, solo se pudo realizar la primera parte de esta tarea. Para
redactar esta declaración se constituyó un Comité integrado por 8 miembros:
-EEUU
-UNION SOVIETICA
-INGLATERRA
-FRANCIA
-CHINA
-AUSTRALIA
-EL LIBANO
-CHILE

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El proyecto fue presentado a la asamblea general en 1.948 y luego de 80 reuniones y 168

enmiendas se aprobó por 48 votos a favor, 0 en contra y 8ª abstenciones.
En su discurso ante la Asamblea General, la presidenta de la comisión redactora doña Eleonor
Poosvelt, planteó que este texto debía entenderse como una declaración de los Principios
Básicos que deben inspirar la conducta de los Estados en materia de DDHH, de tal manera que
esta declaración llegase a constituirse en la Carta Magna de la Humanidad.
La Declaración, consta de 30 Arts. Fundamentalmente referidos a Derechos Individuales:
- Los que se asientan sobre el valor de la libertad, Art. 3 al 20.
- Los derechos Políticos o de Participación están contenidos en el Art. 21.
- Mientras que los derechos económicos, sociales y culturales, que se fundan en la
idea de igualdad aparecen entre los Atrs. 22 y 25.
El “problema” que se ha generado a raíz de esta declaración es: El de su Validez jurídica, ya
que en esta materia han existido 2 opiniones:

PRIMERO (Posición de Chile): Hay quienes sostienen que la Declaración Universal de los
DDHH debe ser entendida como un texto de derecho positivo internacional, y por tanto

cada una de sus disposiciones contendrían normas jurídicas, que deben ser observadas por los
Estados miembros de la ONU que la hayan aprobado.

SEGUNDA POSTURA: Estima que esta Declaración contiene Ppios. O Recomendaciones de

innegable valor moral, pero carente de toda validez jurídica, ya que la Asamblea Gral. De la
ONU carece de competencia legislativa, estando sólo facultada para emitir recomendaciones y
también porque esta Declaración no fue aprobada, tramitada, ni ratificada como tratado
internacional de acuerdo al Derecho Interno de cada país y por tanto no los obliga legalmente.
Además esta Declaración no contempla sanciones para el caso de contravención de sus
normas ni tribunales que las obliguen.
S/E. Hoy en día después que más de 50 constituciones han sido redactadas inspirándose en la
Declaración Universal de DDHH, la opinión ampliamente mayoritaria de los tratadistas, es que
dicha declaración ha pasado ha ser vinculante (obligatoria) tanto por la vía
consuetudinaria como porque contiene normas de IUS COGENS, esto es, normas
imperativas de Derecho Internacional.

25.06.04
EVOLUCION DE LOS DDHH

Los Procesos de Positivación: Comienza en el siglo XVII y se desarrolla hasta hoy y es aquel
en virtud del cual los Derechos del hombre al margen de cualquier discusión filosófica en torno
a su fundamento se han ido incorporando principalmente al D° Positivo interno de cada Estado,
especialmente a través de sus normas constitucionales.
Este proceso otorga a los DDHH una base jurídica objetiva que los hace ciertos y eficaces,
cualquiera sea el concepto o posición doctrinaria que se tenga en torno a los DDHH, estos
paulatinamente han sido incorporados en las normativas vigentes de la mayoría de los Estados
Contemporáneos, lo cual junto al proceso de internacionalización permite hablar de un autentico
D° Positivo de los DDHH.
Ahora bien, la base que da hoy el D° Positivo a los DDHH, no nos permite responder que son
los DDHH, pero sí responde cuales son, tampoco resuelve la cuestión de su fundamentación,
pero sí permite dotarlos de cierta realidad objetiva que todos pueden reconocer y admitir, y por
ende incide en su eficacia y en su garantía.

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Proceso de Generalización: Es aquel en virtud del cual, estos derechos han llegado a
pertenecer a todos los seres humanos por el sólo hecho de ser tales, es decir, sin distinción de
raza, sexo, posición socioeconómica, ideas políticas, religiosas, filosóficas y de cualquier
orden.
TEXTOS: Los primeros textos de DDHH, fundamentalmente medievales, reconocieron algunos
Derechos y Prerrogativas solamente a ciertos segmentos de la población por ejemplo la
nobleza o a los integrantes de un determinado gremio, o a los habitantes de ciertas ciudades,
es decir, reflejaban el carácter estamental que tenían las sociedades en aquella época, es más,
ni siquiera la declaración de Derechos del hombre y del ciudadano otorgó el Derecho a sufragio
universal, sino que introducen distinciones suscitorios.

Proceso de Expansión: Consiste en el gradual y progresivo incremento del Catálogo de

DDHH, lo cual ha ocurrido por medio de la incorporación a este listado de nuevos Derechos o
de nuevas generaciones de Derechos del hombre, que pasan a ser reconocidos y protegidos en
el carácter de tales.

PRIMERA GENERACION: En un primer momento, los DDHH aparecen como simples

limitaciones a las facultades de la autoridad pública y por tanto adquieren el carácter de un
compromiso de dicha autoridad, en el sentido de no entrometerse o interferir en determinados
ámbitos de la vida de los individuos, o bien a hacerlo bajo ciertas condiciones.
Esta primera generación de DDHH, contiene los llamados Derechos Civiles por ejemplo la
inviolabilidad del domicilio o la prohibición de realizar detenciones arbitrarias.
Esta Primera Generación de DDHH, está basada en la idea de libertad de individuo y al Estado
le cabe un rol pasivo, es decir, de no interferir ilegítimamente en la vida o en la propiedad de
las personas.

SEGUNDA GENERACION: En un segundo momento los DDHH ya no son solo limitaciones al

poder público, sino que se transforman en una exigencia de los ciudadanos, en torno a
participaren el ejercicio del poder, es decir, que se les reconozca la facultad de discutir y
adoptar decisiones correctivas o de gobierno.
En esta Segunda Generación de DDHH, encontramos los llamados Derechos Políticos o de
Participación y se sustentan en la idea de Igualdad entre todos los individuos, aquí encontramos
entre otros, el Derecho a Sufragio Universal o el Derecho a ser Elegido, para ocupar cargos de
Representación Popular.

TERCERA GENERACION: Esta tercera generación de DDHH, es la de los llamados Derechos

Económicos, Sociales y Culturales o bien Derechos de Promoción, que no aspiran a limitar el
poder o a participar en este, sino que se trata de Reclamar o exigir de quienes ejercen el Poder,
medidas concretas que favorezcan aceptables condiciones materiales de vida para todas las
personas.
Esta Tercera Generación de Derechos, implica alguna intervención del Estado en la vida Social
y Económica, encontramos aquí por ejemplo el D° a la Salud, Educación, Trabajo, Vivienda,
Previsión justa y oportuna etc.
En la actualidad se plantea la existencia de una CUARTA GENERACIÓN DE DDHH, que
estarían basados en la idea de Solidaridad Universal y entre los que se cuentan por ejemplo la
Paz Mundial, el D° a vivir en un entorno sano y descontaminado etc.
S/E., se trataría de una generación de Derechos en formación que aún no han sido reconocidos
plenamente en textos internacionales vínculantes.

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Por último, cabe señalar que la existencia de estas distintas generaciones de DDHH no implican
la sustitución de un catálogo por otro, sino que la adaptación de Derechos ya consagrados o
nuevos contextos.

Proceso de Internacionalización de los DDHH: Se inicia en el siglo XX, es aquel en virtud del
cual estos derechos en cuanto a su efectivo reconocimiento y protección trascienden el ámbito
del Derecho Interno o Nacional, y se incorporan al llamado D° Positivo Internacional de los
DDHH. en un primer momento a través de declaraciones y posteriormente a través de pactos y
tratados.
Ahora bien, no debe entenderse este proceso como una cuestión simplemente cuantitativa y
consecuencial al proceso de Positivación, ya en virtud de la internacionalización, los Estados
en su propio D° Interno se obligan a dar primacía a los pactos y tratados sobre DDHH y a
modificar sus ordenamientos jurídicos internos, de conformidad a la evolución que
experimentan los DDHH en el plano internacional, Art. 5° inc. 2° C.P.E° .
En este sentido, se incorpora a la ciencia universal contemporánea la idea de que la situación
de los DDHH al interior de los Estados, no es simplemente una cuestión interna de dichos
Estados, sino que se trata de un asunto de relevancia internacional.
Por lo tanto, ni la invocación de la Soberanía, ni la invocación al Ppio. de autodeterminación de
los pueblos y el de la no intervención de un Estado en los asuntos internos de otros, pueden ser
respuestas aceptables para la Comunidad Internacional, cada ves que en un Estado se violan
masiva y sistemáticamente los DDHH.
01.07.04.

Proceso de Especificación de los DDHH: Es aquel que sobre la base de una mejor
identificación de los sujetos titulares de estos Derechos, atribuyen determinadas prerrogativas a
quienes al interior de la sociedad puedan encontrarse en una situación desventajosa respecto
de sus semejantes.
El proceso de especificación de los DDHH abre paso a los llamados Derechos de Grupo, esto
es, Derechos atribuidos a conjuntos determinados de sujetos, en función de ciertas
circunstancias particulares de su existencia, ya sea por su situación social o cultural
discriminada o por una especial debilidad, derivada de razones de edad, físicas o spisiquicas o
de su inferioridad en una determinada relación social.
Debido a ello, es posible hoy hablar por ejemplo de los Derechos de la mujer, de los ancianos,
de los consumidores, de los refugiados, del niño etc.

CAPITULO III “ LA RELACION JURIDICA”

CONCEPTO: Es el vinculo entre 2 o más sujetos de D°, que nace de la relación de un

supuesto normativo, y en virtud del cual uno esos sujetos adquiere la calidad de sujeto
activo frente a otro que en calidad de sujeto pasivo está obligado a realizar una
prestación determinada en favor del primero.

Las relaciones jurídicas surgen de un D° hipotético que al ser considerado por el hecho objeto,
osea por la norma jurídica, se convierte en un supuesto normativo y cuando este supuesto
normativo tiene lugar materialmente, se realiza en el tiempo y en el espacio se convierte en un
Hecho Jurídico por Ejemplo: el C.C. en su Art. 102, considera un hecho posible, es el
consentimiento de los novios, sí este ocurre materialmente, bajo determinadas

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circunstancias, pasa a convertirse en un Hecho Jurídico llamado Matrimonio, nacen

relaciones jurídicas que implican derechos y obligaciones o deberes para cada uno de
los cónyuges.

En toda relación jurídica existen 2 sujetos, uno Activo, que es la persona facultada
jurídicamente para exigir el cumplimiento de un determinado deber, establecido en su favor en
virtud de una norma jurídica, así por ejemplo el acreedor es el sujeto activo de una obligación y
tiene la facultad de exigir y obtener el pago de su crédito, por otra parte existe un sujeto Pasivo,
que es la persona a quien le asiste un deber jurídico y que está por ende obligada a cumplirlo,
ese deber jurídico es siempre impuesto por una norma jurídica, por ejemplo en una obligación el
sujeto pasivo es el llamado deudor y se encuentra en la necesidad de satisfacer la deuda.

02.07.04

ELEMENTOS DE LA RELACION JURIDICA

A)El Hecho Jurídico: En cuanto a hipótesis, es el supuesto normativo realizado o materializado

en un lugar y tiempo determinado.

Por su parte el supuesto normativo, es una hipótesis a cuya realización el D° condiciona el

nacimiento de obligaciones, deberes, facultades o prerrogativas.
En definitiva, a esta hipótesis en que consiste el supuesto normativo, la N.J. asocia
determinadas consecuencias, esta hipótesis puede realizarse o no realizarse, pero sí esto
ocurre en virtud de la N.J. los sujetos que materializan dicha hipótesis sufrirán las
consecuencias que la norma asocia a ella.
Por tanto hablamos de Hecho Jurídico, una vez que se ha convertido en realidad el supuesto
contenido en la norma, y ase hecho jurídico la misma norma vincula determinadas
consecuencias.
Sólo en la medida en que una norma considera un hecho como hipótesis normativa, existirán
consecuencias de relevancia jurídica; a su vez el supuesto normativo, puede consistir en un
Hecho de la naturaleza o en una Acción o conducta humana, por ejemplo la muerte de un
sujeto es un hecho de la naturaleza, al que el derecho objetivo vincula ciertas consecuencias,
en este caso, se condiciona a la muerte del sujeto el nacimiento de derechos hereditarios.
• Lo importante o trascendente en este caso, es que ese hecho este considerado por la
norma y que la norma a la realización de ese hecho, condiciones ciertas
consecuencias.
• Ejemplos de la naturaleza a los cuales las N.J. condicionan ciertas consecuencias: La
Accesión como modo de adquirir, por ejemplo el aluvión, que es el lento e
imperceptibles de las aguas, que va creando espacios de naturaleza inmueble.
• Entonces, tenemos que puede darse un hecho de la naturaleza, y ese hecho de la
naturaleza traer ciertas consecuencias en el ámbito jurídico y las condiciones que se
requieren para que traiga consecuencias jurídicas son 2: Que ese hecho de la
naturaleza, este contemplado en una norma, es decir, que sea la hipótesis que la
norma desarrolla y además, que de materializarse esa hipótesis, la norma le haya

asignado ciertas consecuencias, en ese caso, estamos hablando de un hecho jurídico,

que es el presupuesto elemental, para que se desenvuelva una relación jurídica.

B)El Deber Jurídico: Consiste en la restricción de la voluntad de un Sujeto, establecida en

una N.J. y consistente en la necesidad de tener que realizar una determinada conducta a favor
del Sujeto Activo.

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El Deber Jurídico pesa sobre el Sujeto Pasivo de la relación jurídica, ya que es él quien debe
efectuar una prestación a favor del Sujeto Activo, es decir, el Sujeto Pasivo debe dar, hacer o
no hacer algo a favor del Sujeto Activo.
Una característica del Deber Jurídico, consiste en que solamente puede nacer de ciertas
fuentes, que el propio Derecho objetivo o Derecho positivo establece de un modo determinado.

En nuestro Ordenamiento Jurídico esas fuentes son: El Contrato, el Cuasicontrato, el Delito, el

Cuasidelito y la Ley.

*Obligaciones legales son pagar impuesto, hacer el servicio militar.

C)La Facultad o D° Subjetivo: Es la prerrogativa o poder, que el Ordenamiento Jurídico

reconoce al Sujeto Activo en una relación jurídica determinada, es decir, se trata de, el poder
del cual gozan ciertas personas, para exigir de otras la realización de una conducta en su favor.
También se le ha definido como “ la facultad que una N.J. reconoce o atribuye a un sujeto
de D°, para exigir de otro un determinado comportamiento, que se denomina Prestación”.

La principal interrogante que se plantea frente a este tema, es si acaso aquellas facultades, en
que consisten los Derechos Subjetivos, provienen siempre de una norma del Ordenamiento
Jurídico Positivo o bien pueden los Derechos Subjetivos ser detentados y hechos valer por sus
titulares, al margen de si una N.J. positiva se les reconoce u otorga expresamente.

*La discusión radica en qué consisten los derechos subjetivos, es consisten en una
facultad, en una prerrogativa que tiene un sujeto para exigir de otro una conducta a su
favor; entonces la discusión es, esa facultad que yo tengo de exigir por ejemplo a don
Dario que me pague lo que me debe, ¿sólo existe porque está amparado por el
Ordenamiento Positivo? O bien si el Ordenamiento Positivo nada digiera, igual existiría
ese derecho subjetivo.

• D° POSITIVO= CONJ. DE NS. CREADAS POR ACTOS DE VOLUNTAD HUMANA.

• D° SUBJETIVO= CONJ. DE FACULTADES O ATRIBUCIONES, QUE TIENE UN SUJETO

Y QUE LE PERMITE EXIGIR DE OTRO SUJETO PASIVO, LA REALIZACION DE
DETERMINADAS CONDUCTAS EN SU BENEFICIO.

• ¿ EXISTE EL D° POSITIVO INDEPENDIENTEMENTE DEL D° SUBJETIVO?

• ¿ EXISTEN FACULTADES SIN NORMAS QUE LAS AMPAREN?.

Al respecto hay quienes sostienen que los Derechos Subjetivos no son independientes de las
normas del D° Positivo, por ejemplo sostienen que no tendría sentido que una persona
reclamara su derecho a practicar una determinada religión, sí al interior de ese Estado no ha
sido consagrada la libertad religiosa.
Por tanto, ningún D° Subjetivo puede sobrevivir sin el amparo del D° Positivo; no obstante se
reconoce que históricamente los derechos subjetivos antes de llegar a ser tales, surgen como
convicciones socioculturales que abren paso en la sociedad, y luego llegan a ser recogidas por
el D° Positivo.
S/E., mientras esto ultimo no ocurra, pueden tener gran legitimidad moral, pero no son
propiamente Derechos Subjetivos.

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El Positivismo admite que pueden existir estas prerrogativas de índole moral con independencia
del D° Objetivo, pero no se trata de derechos subjetivos, ya que sólo se tiene un derecho
cuando una norma jurídico positiva nos reconoce esa facultad y en virtud de ella podemos
reclamar su cumplimiento ante los Organos Jurisdiccionales y estos hacer que se cumpla
coactivamente.
Por su parte, el IUS NATURALISMO adhiere a la idea que los Derechos subjetivos son
Derechos Naturales, o sea su fuente estaría en el D° Natural y por tanto los seres humanos
tienen derechos subjetivos en virtud de un Orden Jurídico superior y no por el hecho que sean
reconocidos por el Ordenamiento Jurídico Positivo.
Según esta doctrina el D° Positivo, solamente reconoce y garantiza los Derechos Subjetivos, los
cuales pueden subsistir al margen del Derecho Objetivo e independientemente de las
relaciones histórico sociales que subyacen a una cultura jurídica determinada.

02.08.04
DOCTRINAS QUE AFIRMAN Y NIEGAN EL D° SUBJETIVO

Pero más allá de la discusión acerca de la naturaleza de los D° Subjetivos, existe una
discrepancia aún más radical, y que consiste en sí acaso los Derechos Subjetivos existen o no
como tales, al respecto se pueden distinguir 2 grupos de opiniones:

1- DOCTRINAS QUE ACEPTAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO

a) TEORIA DE LA VOLUNTAD: Sustentada fundamentalmente por Savigny, entiende el

D° Subjetivo como un Poder o Señorío, concedido a la voluntad por el Ordenamiento
Jurídico.
El Ordenamiento prescribe una norma, ordena una determinada conducta y coloca este
precepto a la libre disposición de aquel sujeto en cuyo favor se ha dictado, de tal norma,
puede valerse el particular con plena libertad, para conseguir sus fines y, sí se vale de ellas,
el Ordenamiento Jurídico le proporciona, los medios adecuados para constreñir a los demás
a la observancia de aquel precepto.
Lo decisivo aquí es, la voluntad del sujeto, ya que el Ordenamiento Jurídico habiendo
dictado el precepto, se desprende de el a favor del particular y la norma abstracta, se
concreta en una particular protección de la soberanía de la voluntad de un sujeto.

• La teoría plantea lo siguiente, que el ordenamiento jco. Establece una norma, esa norma en
definitiva, va a beneficiar o puede llegar a beneficiar a un particular por ejemplo sí una
norma del C.C. dice: el deudor debe pagar, por lo tanto el acreedor podrá exigir
judicialmente que se le pague, atc.
• Entoces, sí yo particular soy acreedor de alguien, podría usar dicha norma, para que el
deudor me pague, pero la norma no me obliga a mi como acreedor para usarla en mi favor,
es decir la norma no me obliga a llegar a los tribunales, es decir, si yo qiero percibir el pago
la uso.
• Entonces, ¿En qué consiste el D° Subjetivo, desde este punto de vista? Consiste en que, yo
tengo la posibilidad, se me deja a mi arbitrio, el usar una norma en mi favor o no, por ello el
D° Subjetivo, es un cierto poderío de mi voluntad, el cual consiste en poder decidir si uso o
no, ciertas facultades que la norma me confiere y que me beneficia.

CRITICAS A LA TEORIA DE SAVIGNY

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La principal objeción a ésta teoría, es que existen situaciones en que, el D° Subjetivo existe con
independencia de la voluntad de su titular, por ejemplo en el caso de los incapaces de
ejercicios, en el caso del heredero que ignora que, es parte de una sucesión hereditaria, o
también en el caso de los Derechos eventuales de la criatura que esta por nacer.

*¿ Cuándo comienza el proceso de una herencia? Con la muerte del causante.

b) TEORIA DEL INTERES: Autor IHERING sostiene que, las personas que viven en
Sociedades jurídicamente organizadas, persiguen el cumplimiento de ciertos fines, los
cuales constituyen las sustancias del D° Subjetivo.
El Ordenamiento Jurídico Positivo, en consideración a la dignidad de éstos fines y a la
importancia que estos tienen, para el desarrollo del individuo en su vida social, les otorga una
protección, una tutela que, se ve reflejada en la posibilidad de la coacción, por esta razón se
sostiene que, el Derecho Subjetivo para esta doctrina consiste en un interés jurídicamente
Protegido.
Todo Derecho existe, para que el servicio o utilidad del hombre, y siempre tiene por contenido
un bien moral o económico que, objetivamente es un valor y subjetivamente es un interés, y es
este interés lo que constituye el Principio del Derecho Subjetivo, es decir, su componente
sustantivo, su elemento material; a su vez a este Ppio. se le une la acción judicial que es, la
cubierta protectora del Derecho, es decir, al sujeto se le confiere la acción jurisdiccional, para
poner en movimiento el aparato de fuerza del Estado, esta acción provoca la protección Estatal,
que responde aplicando un acto coactivo contra quien que, estando obligado ha realizar una
determinada conducta, en beneficio del titular del Derecho Subjetivo, no ha cumplido; entonces
esta tutela sería el elemento formal y determina que la perspectiva del goce del Derecho se
haga segura.
• Esta doctrina señala básicamente que, el D° Subjetivo es un interés jurídicamente
protegido; entonces para que estemos frente a un Derecho Subjetivo, tenemos dos
elementos: que es interés y la relación jurídica.

CRITICAS A ESTA TESIS

Se objeta a esta tesis el hecho que, sí el interés es entendido como una disposición sociológica,
la teoría es susceptible de las mismas criticas, que se plantearon a la teoría de la voluntad, ya
que por ejemplo sí alguien presta dinero y no tiene interés en cobrarlo, no por ello deja de ser
titular del derecho subjetivo a cobrarlo.
05.08.04

2- TEORIAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DEL D° SUBJETIVO

a)TEORIA DE LEON DUGIUT: Rechaza la existencia del D° Subjetivo, señalando que se

trata de una noción a científica, sostiene que en el D° Positivo solamente existían los que él
llama Reglas Sociales, las cuales han sido establecidas con carácter vinculante y, que
expresan la voluntad colectiva, representada en la decisión Estatal que las crea.
Por lo tanto, en una sociedad jurídicamente organizada lo que realmente existe son
Deberes, de realizar ciertas conductas y los sujetos están sometidos a dichos deberes,
porque la conducta contraria acarrea la aplicación de un acto coactivo, es decir, si el

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Ordenamiento Jurídico es transgredido, ésta circunstancia da lugar a la aplicación de una

reacción social, que puede tener una intensidad variable.
Este autor afirma que, el fundamento de las llamadas Reglas sociales, es decir, de las
normas jurídicas, radicaría en la interdependencia derivada de la comunidad, de
necesidades y de la división del trabajo, entre los miembros de una sociedad.
El D° Subjetivo, sería un concepto metajurídico, es decir, más allá de lo jurídico, ajeno a lo
que es propio de este ámbito, porque en el D° Positivo solamente existen Reglas Sociales
y, los sujetos imperados están obligados a cumplir ciertas conductas, por una imposición
del Ordenamiento Jurídico y no por una causa “Natural” o super jurídica.
Por último no cabe confundir el D° Subjetivo con aquello que este autor denomina
“SITUACION SUBJETIVA DE D° ”, que consiste en la posición relativa, que tienen los
sujetos frente a la Regla Social, en cuanto la observan o la infringen.

b) TEORIA DE HANS KELSEN: Sostiene que, lo que se ha llamado D° Subjetivo, consiste

únicamente en un D° reflejo y que radica precisamente en la obligación de otro.
Kelsen plantea que, la circunstancia de encontrarse jurídicamente obligado a algo, tiene
como contra cara el llamado D° Subjetivo que, es el poder de exigir algo, ahora bien,
históricamente la obligación ha pasado a un segundo plano y prueba de ello, es que, se
habla indistintamente de D°, refiriéndose tanto a la facultad que tiene un sujeto, para exigir
de otro la realización de una determinada conducta (D° Subjetivo), como para designar al
conjunto de normas vigentes en un lugar y tiempo determinado (D° Positivo).
S/E., un derecho que le corresponde a un sujeto no solo se vincula con su correlativa
obligación, sino que ese D° consiste precisamente en la obligación del otro.
La conducta que el Sistema Social requiere de un individuo, es aquella a la cual esta está
obligado y, la conducta que el D° Positivo requiere de un individuo a través de la Norma

Jurídica, es un comportamiento que ese individuo debe cumplir respecto de otro, sino
quiere verse expuesto a que se le aplique un acto coactivo a titulo de sanción.
Por tanto, es tan intima la vinculación entre la aplicación y el D°, que se puede afirmar, que
“si alguien tiene la facultad de exigir algo a otro, es porque ese otro debe cumplir
respecto de aquel una determinada conducta que, la norma le impone bajo la
amenaza de que se le aplique una sanción”.

CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

1- ATENDIENDO A SU ORIGEN

a) INNATOS U ORIGINARIOS: Son aquellos derechos inherentes a la persona, que

emanan de su condición de tal y que por lo tanto nacen con el titular de que se trate, sin
mediar la actividad de otro titular como por ejemplo Derechos Fundamentales, los
Derechos de la Persona.
b) ADQUIRIDOS O DERIVADOS: Son aquellos que adquiere un titular y que
provienen de un titular anterior, es decir, que entre un titular y otro a mediado
algún tipo de traspaso de eses Derecho por ejemplo el Derecho de Dominio que
adquirimos sobre un automóvil.
06.08.04.
2- ATENDIENDO A LA FUENTE NORMATIVA

a) PUBLICOS: Son aquellos derechos que, los individuos tienen frente al Estado, es decir,
considerados como miembros de la comunidad política y que se encuentran

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consagrados en normas jurídicas relativas a la organización del Estado, y también

aquellos derechos que, el Estado actuando como persona jurídica de Derecho Público,
tienen frente a los particulares, entre estos derechos están:
1° Los Derechos Políticos, esto es, los derechos tendientes a participar en la formación
del Gobierno Ejemplo Derecho de ser elegido o Derecho a Sufragio.

2° Los Derechos destinados a reclamar la intervención del Estado, Ejemplo Derecho

de petición, Derecho de acción, que consiste reclamar la intervención de la Justicia.

3° El Derecho a percibir impuestos, Derecho a exigir el cumplimiento del Servicio Militar

Obligatorio o cualquier otra carga pública.

b) Privados: Son aquellos derechos, que los particulares tienen en las relaciones que
mantienen entre sí, en igualdad de condiciones, o aquellos Derechos que los
particulares tienen frente al Estado, cuando este actúa como Persona Jurídica de
Derecho Privado. Ejemplo Derechos Personales.

3- ATENDIENDO AL CONTENIDO

a) Patrimoniales: Son aquellos que tienen una utilidad económica directa, es decir,
se trata de Derechos que pueden ser avaluados pecuniariamente (D° De Dominio).

b) Derechos Extra patrimoniales: Son aquellos que no contienen una utilidad

económica directa, y por tanto no pueden ser avaluados pecuniariamente,
ejemplo La mayoría de los derechos de familia son Extra patrimoniales, como por
ejemplo el derecho que tienen los padres de corregir moderadamente a sus hijos,
el deber de fidelidad entre los cónyuges.

• De los derechos de Flia. Suele hablarse de derechos puros de flia. Y derechos

Patrimoniales de flia., Porque hay derechos de flia., que permiten una evaluación
pecuniaria (derecho de alimento)*

4- SEGÚN SU ALCANCE

a) Absolutos: Son aquellos que pueden hacerse valer frente a todos, frente a cualquier
persona, y por lo tanto implican un deber general de abstención, es decir, que todos
los terceros deben abstenerce de ejecutar cualquier conducta, que implique perturbar
ilegítimo ejercicio de su Derecho por parte del titular, por ejemplo Derechos
Patrimoniales ( la hipoteca, es decir, Derechos reales).

b) Relativos: Son aquellos que sólo pueden reclamarse de una o más personas
determinadas, que han contraído la obligación correlativa, por ejemplo Derechos
Personales o de Créditos.

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5- ATENDIENDO SU RELACION CON OTROS DERECHOS

a) Principales: Son aquellos que subsisten por sí mismos, sin necesidad de ningún
otro derecho.

b) Accesorios: Son aquellos que existen en base a la dependencia, que tienen

respecto de otros Derechos por ejemplo Derechos de Prenda sobre un préstamo
de consumo. ( la prenda garantiza la obligación principal).

Esta clasificación es importante, por un principio del derecho civil, que establece un
ppio. General del derecho y, es que, lo accesorio siempre sigue la suerte de lo principal.

D)La Prestación: Es la realización de la conducta debida, de manera espontánea por

parte del sujeto pasivo.

Espontánea quiere decir que, se cumpla sin mediar requerimiento judicial ni sentencia; a su
turno la prestación puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.
Sí se cumple la prestación por ejemplo sí el deudor paga, ha realizado la conducta debida y se
agota la relación jurídica, ya que en este caso, el acreedor perdería la facultad de exigir el
cumplimiento de la obligación y, por ende se extingue el Derecho Subjetivo del sujeto activo y el
deber jurídico del sujeto pasivo.
Como la Prestación se ha cumplido sin mediar ningún acto coactivo, la relación puede ser
denominada también “Circuito de cumplimiento espontáneo de la norma”, ya que las partes
han cumplido por voluntad propia.
Por el contrario, sí no se cumple la Prestación, la Norma Jurídica revela otros elementos, cuya
formalización se denomina “Consecuencia Jurídica”.

LA CONSECUENCIA JURIDICA: Es el vinculo jurídico que, nace de la realización de un

hecho ilícito y en cuya virtud se debe imponer a un sujeto una sanción determinada,
mediando la intervención del Estado, entonces, los elementos de la consecuencia
jurídica son:
09.08.04.

1- EL HECHO ILICITO: Consiste en la realización de una conducta contraria a aquella

que, la norma jurídica prescribe como debida, es decir, el hecho ilícito equivale al
incumplimiento de la prestación o deber establecido por una norma jurídica.

Ahora bien, a diferencia del Hecho Jurídico, esto es, del hecho hipotético, en el cual se basa
una relación jurídica.
El Hecho ilícito siempre consiste en una conducta humana, es decir, se trata de acciones u
omisiones contrarias al Derecho e imputables a la responsabilidad de un individuo.
El Hecho ilícito es un concepto que, puede ser aplicado tanto a una infracción de carácter civil
como por ejemplo el incumplimiento de un contrato, así mismo a una infracción de carácter
Penal, como por ejemplo causar lesiones a un tercero.

• Los grandes ámbitos del D° Civil son La Persona, La Familia y El Patrimonio

• Cuándo se habla de responsabilidad civil, se habla de responsabilidad pecuniaria

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• La diferencia que existe entre la responsabilidad penal y civil, es que, la responsabilidad

penal la persigue el Estado (generalmente), en cambio, la responsabilidad civil, la persigue
el afectado por el delito, es decir, el particular.

La Consecuencia Jurídica se presenta, cuando un individuo infringe una norma jurídica y, de allí
surge entonces, un nuevo vinculo jurídico, que se traduce en que el sujeto infractor, debe recibir
una Sanción.
S/E., la relación que existe entre el hecho ilícito y la sanción, es una relación de carácter
normativo, esto es, de deber ser, ya que desde el punto de vista fáctico, en los hechos el
responsable de un hecho ilícito, puede no llegar a sufrir sanciones alguna.

2- LA SANCION: Consiste en la precisa consecuencia jurídica desfavorable establecida

en el Ordenamiento Jurídico y que debe seguir al incumplimiento de un deber
jurídico.

CARACTERISTICAS DE LA SANCION

a) Debe estar previamente establecida en una norma, de ello se desprende que, sí se

realiza sobre una persona un acto de coacción sin que esté establecido en el
Ordenamiento Jurídico, se comete un acto ilícito, un abuso de autoridad.

b) Es coercible, esto no quiere decir que, todas las Sanciones se apliquen por la fuerza,
sino que todas las Sanciones, son susceptibles de aplicarse por medios de actos de
fuerza, dicho de otra forma, la Sanción Jurídica establece potencialmente el uso de la
fuerza.

c) Están institucionalizadas, es decir, no se aplican espontáneamente, sino que a través

de un proceso institucionalizado.
Normalmente la Sanción Jurídica se aplica mediante un procedimiento
preestablecido, en el que incluso se contemplan ciertas garantías para el infractor,
como por ejemplo el derecho ha ser oído y a defenderse de lo que se le imputa.
La más clara expresión de la institucionalización de la Sanción, es el Proceso, pues
permite delegar en un tercero imparcial la solución de la controversia, la que tramitará
y resolverá conforme a normas preestablecidas.

d) La Sanción, debe ser más gravosa que la prestación, esto es una condición para
incentivar el cumplimiento espontáneo de las prestaciones y de los deberes en
general, la idea es que, no de lo mismo sufrir una Sanción o cumplir la Prestación.

TIPOS DE SANCIOSNES

1° Aquellas que coinciden con la Prestación, es decir, se trata de aquellas Sanciones

que, consisten precisamente en el cumplimiento forzado del deber que se ha infringido,
por ejemplo El Padre que es condenado a pagar los alimentos a sus hijos o bien si debo
dinero al banco BBVA, la sanción o castigo es, condenarme a pagar lo debido.

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2° Aquellas Sanciones que son diferentes a la Prestación incumplida, dentro de estas

tenemos:

a) La Pena o Castigo, comprende aquellas sanciones de carácter retributivo que,

consiste en la pérdida de Derechos o de bienes del infractor.

b) La Indemnización de Perjuicios, es una sanción de carácter reparador, que consiste

en la imposición de una prestación generalmente de tipo económico, ante la
imposibilidad material de cumplir con la prestación debida originalmente.

c) La Ineficacia del Acto, en este caso la sanción consiste en que, no se producen los
efectos establecidos por el Derecho, para un cierto acto jurídico, cuando este ha sido
celebrado con infracción a las normas legales, en este caso, la sanción se conoce
como “ Nulidad”.
12.08.04.

3- LA INTERVENCION DEL ESTADO: En todos aquellos casos de incumplimiento de las

prestaciones establecidas por el D°, ya sea que se trate de ilícitos de tipo civil o penal.
el establecimiento de las sanciones jurídicas tiene lugar a través de un procedimiento
institucionalizado, en el cual interviene el Estado, ésta intervención ocurre tanto para declarar
la pertenencia y determinación de la sanción como para llevar a cabo y garantizar la ejecución
de la misma.
En nuestro sistema jurídico, la determinación de una sanción se produce luego de la tramitación
de un procedimiento legal, ya sea por un órgano público, como son los tribunales de justicia, o
bien por un órgano que actúa en representación del Poder Público.
La aplicación de las sanciones particularmente si se requiere imponer actos de fuerza,
pertenecerá siempre a los órganos públicos autorizados para llevar a cabo dichos actos, que
son necesarios para asegurar el imperio del D°.
12.08.04.
CAPITULO III: LAS FUENTES DEL DERECHO

INTRODUCCION

Jurídicamente la palabra Fuente quiere señalar el hecho creador del Derecho, estos hechos
creadores de Derecho en un sentido material, son objeto de análisis sociológico jurídico, en
este sentido las Fuentes Materiales del Derecho pueden definirse como Todos aquellos
factores o elementos que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas
jurídicas, es decir, se trata de un conjunto de factores y circunstancias históricas,
morales, políticas, económicas, religiosas, etc. Que inciden en la producción del Derecho
determinando el contenido, del cual se hallarían previstas las normas jurídicas.
Por esta razón, las Fuentes Materiales del Derecho reciben también el nombre de Fuentes
Modeladoras del Derecho.
Pero también, los hechos generadores del Derecho pueden ser analizados desde un punto de
vista Formal, es decir, desde una perspectiva Normativa, las normas jurídicas emanan de un
acto de voluntad humana y, esta voluntad se concreta a través de diferentes formas de
expresión para ser conocidas y comprendidas.

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Tales modalidades de manifestación son las Fuentes Formales del Derecho, de allí que las
fuentes formales pueden ser entendidas como Todos aquellos actos en virtud de los cuales, los
contenidos materiales alcanzan una concreta formulación positiva en las respectivas normas

Jurídicas, ya que la primera es el método de producción del Derecho; en cambio la norma

jurídica es el resultado de esa producción, es decir, el Derecho mismo.

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

CONCEPTO: Son cada uno de los diversos métodos o procedimientos de creación de

norma jurídica, a la vez que el continente en que, dichas normas se encuentran y tras las
cuales es posible observar la presencia de una autoridad, de una fuerza social o de uno o
más sujetos de Derecho, facultado para crear norma por el mismo ordenamiento jurídico,
al cual se irán a incorporar las normas, por ellos producidas.

Las Fuentes Formales son las siguientes:

1-La Legislación:
- Constitución Política
- Ley en sentido estricto
- Tratados Internacionales
- Decretos con jerarquía de Ley D.F.L.
D.L.
- Manifestaciones Potestad Reglamentaria

2-Costumbre Jurídica

3-Jurisprudencia Científica (Doctrina)

4-Jurisprudencia de los Tribunales

5-Principios Generales del Derecho y Equidad

6-Actos Jurídicos y Actos Corporativos

13.08.04.
I)LA LEGISLACION: En términos generales, la Legislación es una Fuente Formal del
Derecho, tras la cual es posible observar, la labor de una autoridad estatal eceptuandose los
Tribunales de Justicia.

• Se exceptúan los tribunales de justicia, porque los tribunales de justicia dan lugar a una
fuente formal diversa, que es lo que se llama la Jurisprudencia de los Tribunales.

La Legislación entonces, corresponde a aquello que suele llamarse Ley en sentido amplio o
extenso.
Desde luego existen diversas definiciones del término Ley, entre las cuales encontramos las
siguientes:

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Santo Tomas de Aquino, señala que, la Ley es una ordenación racional, orientada al bien
común, dada y promulgada solemnemente por quien tiene a su cargo el cuidado de la
Comunidad.

De esta definición se desprende que, la Ley sólo tendría fuerza obligatoria, cuando reúna 4
requisitos, a saber:

REQUISITOS (ELEMENTOS)
a) Cuando sea el fruto del raciocinio y no de la mera arbitrariedad o capricho.
b) Cuando se oriente a optener el bien de la sociedad toda y, no el beneficio particular
de personas o grupos privilegiados.
c) Cuando sea dictada por personas que, posean potestad pública o de gobierno, o bien
por los representantes legítimos de la Comunidad.
d) Cuando sea impuesta a través de un acto en virtud del cual se hace pública y se le
declara obligatoria.

Por su parte el Jurista francas MARCEL PLANIOL señala que, la Ley es una regla social
obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada
por la fuerza.

ELEMENTOS DEL CONCEPTO

a) El que la Ley sea una regla social, quiere decir, que se trata de una norma, de una
prescripción obligatoria de conducta, de un deber ser conductual, que opera en el
ámbito de la vida social, es decir, que regula las relaciones entre los miembros de una
determinada comunidad.

b) La obligatoriedad, implica la idea de subordinación y sometimiento, de algunos

individuos a la voluntad de otros.

c) La idea del carácter permanente, dice relación con la necesaria consolidación

temporal que, propende o que tiende a la seguridad jurídica, es decir, la existencia de
una Ley no debe ser precaria, de lo contrario, podría ser confundida con un simple
acto administrativo, lo cual afectaría el Principio de la Certeza Jurídica.

d) El que estas reglas sociales sean sancionadas por la fuerza, quiere decir que, la
observancia de la Ley está garantizada por la legítima posibilidad de recurrir al auxilio
de la fuerza socialmente organizada, en el caso en que, un sujeto contravenga el
contenido prescriptivo de dicha Ley.

Por su parte el Código Civil Chileno en el Art.1° señala que, la Ley es una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, Manda,
Prohibe o Permite.

Del análisis de esta definición, se pueden desprender tanto los requisitos externos como los
requisitos internos de la Ley.

REQUISITOS EXTERNOS

1 La declaración de la voluntad soberana: De acuerdo con nuestra Constitución la soberanía

radica en la Nación, la cual delega su ejercicio en las autoridades establecidas en la Carta

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Fundamental y Congreso Nacional, es decir, para que alguien pueda crear leyes debe hallarse
investido de atribuciones legítimas.

2 Manifestada en la forma prescrita por la Constitución: La Constitución, las Leyes y los

Reglamentos que la complementan, regulan detalladamente los trámites y procedimientos que
deben observarse para la formación de la Ley.

REQUISITOS INTERNOS

1 Son aquellos que miran al contenido de la Ley, esto es, la forma que asume el
contenido prescriptivo de la norma legal (Manda, Prohibe o Permite).

2 Son Leyes Imperativas, las que ordenan la realización de una determinada conducta,
ejemplo Ley Tributaria, es aquella que ordena declara y pagar el IVA, dentro de los 12 primeros
días del mes siguientes al que se realizaron las compras de estos servicios.

3 Son Leyes Prohibitivas, las que ordenan una abstención, ejemplo el C.P. dice el que mataré
a alguien sufrirá la de pena de “..”

4 Son Leyes Permisivas, aquellas que toleran o franquean la realización de alguna conducta
habitualmente prohibida en virtud de otra Ley, ejemplo ley de tránsito que dice el carta “
permitido virar a la derecha con luz roja y precaución.

Estas tres definiciones de Ley, más menos se refieren a lo que denominamos Legislación, es
decir, Ley en sentido amplio.

Por último el profesor ANIBAL BASCUÑAN señala que, la Ley es aquella fuente formal de la
norma jurídica, elaborada constitucionalmente por el Poder Legislativo, sancionada y
promulgada por el Presidente de la República y, publicada en el D.O. o en la manera en
que, la propia Ley lo establezca.

Cabe advertir que, esta última definición se remite a la llamada Ley en Sentido Restringido o
estricto que, abarca la Ley Común u Ordinaria, LOC, LIC, LQC.

A)La Constitución Política: La Constitución Política de la República, es la Ley fundamental de

todo Ordenamiento Jurídico Estatal, ya que se ocupa de los temas relativos a la organización
del Estado y los Derechos Fundamentales de las personas, y edemas prevalece por sobre las
demás gradas normativas del Ordenamiento Jurídico, ocupando el estrato o grada superior en
dicho Ordenamiento, por lo tanto, que la Constitución sea la Ley fundamental del Estado,
quiere decir:

1- La Constitución ocupa el nivel superior no solo dentro de la legislación, sino dentro

de la totalidad del Ordenamiento Jurídico, regulando por ello todos los órganos y
procedimientos a través de los cuales deben producirse las normas de inferior
jerarquía.
2- Las restantes normas que, integran el ordenamiento jurídico, no pueden contradecir
a la Constitución y por ello todos los ordenamientos jurídicos establecen controles
tanto Preventivos como Represivos, a fin de asegurar la Supremacía de la
Constitución.

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• ¿De que controles estamos hablando que aseguran la Supremacía de la

Constitución? Estamos hablando del control preventivo que, lo puede ejercer la
C.G.R. ó la C.S., dependiendo del tema en cuestión.

3- La Constitución, regula materias fundaménteles para la organización del Estado y los

Derechos de las personas, tales como Nacionalidad y Ciudadanía, Bases de la
Institucionalidad, Derechos y Deberes Individuales, los Poderes del Estado, etc.

ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCION

Dentro de un texto constitucional suele distinguirse entre su parte orgánica y su parte

dogmática.

PARTE ORGÁNICA: La parte orgánica está comprendida por las normas y capítulos de la
Constitución, que regulan los Poderes del Estado, así como los órganos públicos relevantes,
como por ejemplo la C.G.R. ó el Bco. Central.

PARTE DOGMÁTICA: La parte dogmática, es aquella formada por las normas y capítulos de la
Constitución, en que se establecen los Principios Constitucionales, es decir, los valores
superiores que, asume y profesa la respectiva Constitución, así como los Derechos
Fundamentales que se reconocen a las personas, ejemplo Capítulo I “ Bases de la
Institucionalidad”.

En relación al tema del Poder Constituyente, esto es, el Poder para introducir una Constitución
o modificar la ya existente, se suele distinguir entre Poder Constituyente Originario y Poder
Constituyente Derivado.

Poder Constituyente Originario: Es el que, actúa cuando no existe una Constitución

actualmente vigente, ya sea por que nos encontramos en la fase de Constitución del
Estado y, por tanto, se debe establecer su primera Constitución histórica, o bien por que
se introduce una nueva Constitución, debido a la perdida de vigencia de la Constitución
anterior, lo cual puede deberse por ejemplo a un golpe de Estado o al triunfo de un
movimiento revolucionario, por su parte el;

Poder Constituyente Derivado: Es aquel en que la propia Constitución vigente, otorga la

facultad de, producir nuevas normas constitucionales o de modificar o derogar las ya
existentes.

• En nuestra Constitución del 80, el Poder constituyente, es decir, aquellas personas

que crearon esta constitución ¿tenían un poder constituyente originario o derivado?
Originario, ya que la constitución del 80 y actualmente vigente, no sigue una línea con
la constitución del 25, en que la propia constitución del 25 autoriza reformas y a
introducir novedades de tal envergaduras, que se transforme en una nueva
constitución, sino que existió un periodo en que la Constitución del 25 perdió
vigencia, se produjo un periodo de vacío constitucional y posteriormente, seis o siete
años después entró a regir una nueva constitución, que no guarda relación de
continuidad con la anterior, por eso el poder constituyente en la constitución del 80,
es originario.

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CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES

Por su parte, según sus posibilidades de Modificación, las Constituciones se clasifican en:

a) Pétreas: Son aquellas que, no contempla posibilidades alguna de reforma de sus

normas, en cambio las constituciones;

b) Rígidas: Estas sí admiten procedimientos destinados al efecto.

Estas, a su turno sé subclasifican en:

1- Rígidas propiamente tales: Contemplan un alto Quórum, para la aprobación de

enmiendas constitucionales, mientras que las,

2- Semirigidas: Exigen un Quórum solamente mayor que, el establecido o requerido,

para aprobar Leyes comunes u ordinarias.

• La Constitución Chilena ¿es rígida propiamente tal o semirigida? Dependerá del

capitulo de que se trate, es el quórum que necesita para ser aprobado.

c) Flexibles: Estas sí admiten procedimientos destinados al efecto.

Estas Constituciones contemplan un procedimiento de reforma, cuyo quórum de aprobación

coincide con el de la Ley común u ordinaria.
No obstante lo común, es que las constituciones exijan distintos quórum, para la aprobación de
modificaciones, dependiendo de la materia de que se trate, por ejemplo La constitución Chilena
de 1980 por regla general, exige un quórum para aprobar reformas constitucionales de las 3/5
partes de los Senadores y Diputados en ejercicio.
No obstante el Art.116 de la Constitución exige el voto conforme a las 2/3 partes de Diputados y
Senadores en ejercicio, para aprobar reformas a los copitulos: I, III, VII, X, XI Y XIV, esto es,
bases de la Institucionalidad (I), Derechos y Deberes Constitucionales, Tribunal Constitucional,
Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad Pública, COSENA Y Reformas a la Constitución.

PROCESO DE REFORMAS A LA CONSTITUCION

El Proceso de Reforma a la Constitución Chilena está reglamentado en el Capitulo XIV de dicho

texto y consta de las siguientes etapas:

ETAPAS DE REFORMA CONSTITUCIONAL

1) Iniciativa: Es el acto formal por medio del cual, se presenta a la consideración del
Congreso, un determinado proyecto de reforma constitucional, el cual puede ser
introducido tanto por el Presidente de la República como por los propios
Parlamentarios y, puede ser presentado ante cualquiera de las 2 cameras.

2) Discusión: Es el análisis que realiza el Congreso acerca del proyecto de reforma.

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3) Aprobación: Consiste en el acto por medio del cual, cada una de las cámaras
manifiestan su conformidad con el proyecto discutido.

4) Ratificación: Es el acto por medio del cual, ambas cámaras, reunidas en Congreso
Pleno, 60 días después de aprobado el proyecto de reforma, toman conocimiento de
este y proceden a votarlo, sin nuevo debate.

5) Sanción: Es el acto por medio del cual, una vez aprobado por ambas cámaras y
ratificado por el Congreso Pleno, el proyecto de reforma es a su vez, aprobado por el
Presidente de la República.

6) Promulgación: Es el acto en virtud del cual, el Presidente de la República, fija el texto

definitivo de la reforma y ordena publicarlo en el D.O.

7) Publicación: Consiste en la inclusión del texto de la reforma en el D.O. y en virtud del

cual dicho texto se presume conocido por todos los habitantes de la República.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Respecto del Principio de Supremacía Constitucional, esto es, que ninguna norma de inferior
jerarquía en el Ordenamiento Jurídico, puede tener un contenido que, contravenga lo prescrito
por la constitución.
Existen básicamente 2 sistemas de Control, orientados a resguardar esa Supremacía y que
pude ser denominado Control Preventivo y Control Represivo.

CONTROL PREVENTIVO: Opera antes que una norma inconstitucional entre en vigencia,
es decir, lo que se pretende con el Control Preventivo es, impedir que una
inconstitucional se incorpore al Ordenamiento Jurídico.

*¿ Qué órgano realiza el Control Preventivo de Constitucionalidad de las Leyes? El Tribunal

Constitucional y de los Actos Administrativos, Decretos, D.S., es la C.G.Republica.

El Tribunal Constitucional, entre otras funciones, ejerce el control de constitucionalidad de las

LOC y de las LIC, lo cual debe realizar antes de la promulgación de dichas Leyes, además
resuelve las cuestiones de constitucionalidad que, se suscitan durante la tramitación de
proyectos de Ley, de reformas a la constitución y de los Tratados Internacionales sometidos a la
aprobación del Congreso.

• Existe un control que es necesario y un control que es eventual, el Tribunal Constitucional

debe estudiar la constitucionalidad de las LOC Y LIC, y puede estudiar la constitucionalidad
de los proyectos de Leyes simples, de los tratados internacionales, atc., siempre que se
susciten cuestiones de constitucionalidad, o sea, que hayan disputas entorno a la
constitucionalidad.

Además, debe resolver las cuestiones de constitucionalidad que, se susciten respecto de

D.F.L., también las relativas a la convocatorias a plebiscitos, así como también a requerimiento
del Presidente de la República, resuelve sobre la constitucionalidad de un Decreto o Resolución
del Ejecutivo, que la Contraloría haya representado por inconstitucional, Art. 82 Constitución.

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Cuando la C.G. República, al Presidente de la República, le presenta un decreto, no por

ilegalidad, sino por inconstitucionalidad, el Presidente no tiene la facultad de insistir, ya
que en este caso no existe el decreto de insistencia, entonces la alternativa que, le queda
al Presidente es solicitar la intervención al Tribunal Constitucional, a fin de que este
resuelva, en cambio, si la Contraloría le represente un decreto por ilegalidad, el
presidente tiene la facultad de insistir en su decreto, con la firma de todos sus ministros*

En cuanto al control preventivo, que realiza la C.G. República, se debe señalar que, este
organismo autónomo, tiene entre otras funciones, la labor de ejercer el Control de Legalidad
de los Actos de la Administración, en este sentido, la Contraloría debe examinar los Decretos o

Resoluciones, que emanan de la administración del Estado, sí estos no presentan vicios de

constitucionalidad, la C.G.República Toma Razón de estos, en cambio, sí el Decreto o
Resolución es contrario a la Constitución, la C.G. República debe Representarlo, esto es, debe
hacer ver a la autoridad correspondiente, la inconstitucionalidad del Decreto o Resolución y, sí
esta se conforma, el Decreto o Resolución queda sin efecto, pero en caso contrario, los
antecedentes deben ser remitidos al Tribunal Constitucional, para que este órgano resuelva la
controversia.
19.08.04.
CONTRO REPRESIVO: Es aquel que opera después que una norma se incorpore al
Ordenamiento jurídico, es decir, de lo que se trata es de corregir la existencia de normas
inconstitucionales; este tipo de control se ejerce a través de los recursos de
inaplicabilidad, amparo y protección.

Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad; Esta consagrado en el Art. 80 de la

Constitución y consiste en que la C.S. tiene la facultad de declarar inaplicable todo
precepto legal contrario a la Constitución, para ello se requiere que exista un juicio
actualmente en curso, ya sea ante la propia C.S. o ante otro tribunal y, que en dicho
juicio alguna de las partes impugne la constitucionalidad de una Ley, que pretenda ser
aplicada en tal proceso.
Todo ello, sin perjuicio de la facultad que tiene el máximo tribunal de realizar esta declaración
de oficio, en caso que ella misma este conociendo.
Cuando la C.S. estima que en ese concreto la aplicación de una norma resultaría
inconstitucional, la declara inaplicable a través de una Sentencia, sin embargo, tal declaración
solamente vale en relación, con ese juicio en particular y no produce la inaplicabilidad general
del precepto, ni menos su invalidación.

Recurso de Protección: El Recurso de Protección está consagrado en el Art. 20 del la

Constitución Política y, tiene por objeto reclamar actos u omisiones arbitrarias o ilegales
que causen privación, perturbación o amenaza, en el legítimo ejercicio de los Derechos y
Garantías consagradas en el Art. 19 de la Constitución Política a excepción de algunos
de los Derechos llamados económicos, sociales y culturales, como el Derecho a la
educación, a la salud o a la seguridad social.
El Recurso de Protección es conocido por las C.A. y puede ser interpuesto por el propio
afectado o por cualquiera otra persona a su nombre, sí la Corte acoge el Recurso, debe adoptar
las providencias necesarias, para reestablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida
protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que, este último pueda hacer valer
ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Algunos de los Derechos y garantías protegidos por este recurso de protección:

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- El derecho a la vida y a la integridad física i síquica

- Igualdad ante la Ley
- Respeto a la vida privada
- La libertad de opinión e información
- El derecho de propiedad ante otros.

El Recurso de Amparo : Esta consagrado en el Art. 21 de la Constitución Política y tiene

por finalidad que, se guarden las formalidades legales y se adopten de inmediato las
providencias necesarias, para reestablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida
protección del afectado, este recurso puede ser interpuesto a favor de todo individuo que
se halle arrestado, detenido o preso con infracción a lo dispuesto en la Constitución o en
las Leyes, se tramita ante las C.A. quienes deben resolver en un plazo de 24 hrs.

Por último la Ley 18.971 de 1990, estableció un Recurso especial llamado Recurso de Amparo
Económico: Tiene por objeto reclamar de las infracciones al Art. 19 Nº 21 de la
Constitución Política, es decir, en Derecho a desarrollar a cualquier actividad económica,
que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional.
Dicha norma agrega además, que el Estado y sus organismos sólo podrían desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas, si una Ley de Quórum Calificado lo
autoriza.
20.08.04.
B)La Ley: ( En sentido Estricto): Es una Fuente Formal del Dº , por medio de la cual el
Poder Legislativo en asociación con el Poder Ejecutivo, produce normas jurídicas
abstractas, generales y, de validez comúnmente indefinida , siguiendo el procedimiento
que, la Constitución fija para ello y, ateniéndose a ciertos limites de contenido que,
impone también la Constitución.

¿ QUE SIGNIFICARÁ QUE LAS NS. SEAN ABSTRACTAS, GENERALES Y COMUNMENTE

INDEFINIDAS? Que una ley sea general, significa que no está dirigida a persona alguna,
sino que al conjunto de los habitantes de la república y, que una norma sea abstracta
significa que, no está dirigida a un caso especifico y concreto, sino a la totalidad de las
situaciones que suponen la misma hipótesis por ejemplo el que mate a otro sufrirá la
pena de...

La propia Constitución establece quién, a través de cual procedimiento y con qué limites de
contenido, está autorizado para producir Leyes.
En nuestra Constitución, el procedimiento de formación de las Leyes, está regulado
detalladamente en los Arts.72 y siguientes, de estás normas se desprende que, las bases de
este procedimiento son someramente las siguientes:

PROCEDIMETO DE FORMACION DE LA LEY

1- INICITAIVA: Consiste en el acto mediante el cual, un proyecto de Ley se somete a la
consideración del Poder Legislativo.
Cuando la Iniciativa proviene del Poder Ejecutivo, toma el nombre de Mensaje y, si proviene de
los propios Parlamentarios, se denomina Moción.
S/E., La Constitución exige que, en ciertas materias, la iniciativa provenga del Presidente de la
República, por ejemplo en aquellos casos en que se imponen, suprimen o reducen tributos;
aquellas que crean nuevos servicios públicos y, en general aquellas que, dicen relación con la
administración financiera o presupuestaria del Estado, salvo algunas excepciones, un proyecto
de Ley puede iniciarse en cualquiera de las 2 cámaras, denominándose Cámara de origen

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aquella ante la cual se presenta el proyecto de Ley; mientras que la otra pasa a denominarse
Cámara Revisora.

2- LA DISCUSIÓN: Es el conjunto de actos que, tienen lugar al interior de ambas

cámaras y tanto en las salas como en las comisiones, en que las cámaras dividen su
trabajo y, cuya finalidad es el análisis del proyecto de Ley respectivo.

En esta fase, los parlamentarios deliberan acerca de sí debe o no ser aprobado el proyecto
presentado a su consideración y, además puede aportar proposiciones para perfeccionarlos.
Sí el proyecto es aprobado en la cámara de origen, este pasa a la cámara Revisora, la cual
puede aprobar, modificar o rechazar el proyecto.
L Constitución regula detalladamente el paso de un proyecto, desde una cámara a otra, y lo que
ocurre en caso de desacuerdo entre ambas.

3- APROBACION: Es el acto por medio del cual, cada cámara manifiesta su conformidad
con el proyecto de que se trate, debiendo reunir para ello el quórum que exigen la
Constitución, para cada clase de Ley; aprobado el proyecto debe ser enviado al
Presidente de la República.

4- SANCION: Es el acto por el cual, el Presidente de la República, da su conformidad al

proyecto que ha sido aprobado por ambas cámaras.

La aprobación es expresa, cuando el Presidente de la República promulga el proyecto sin más

trámite y, es tácita, cuando transcurren 30 días, desde la fecha en que el Presidente recibió el
proyecto, sin que este lo devuelva al Congreso, en este caso el proyecto se entiende aprobado
por el sólo transcurso del plazo.
En esta etapa el Presidente cuenta con el derecho a veto, es decir, en el caso que desapruebe
el proyecto y dentro del plazo de 30 días, desde su recepción, puede devolverlo a la cámara de
origen con las observaciones correspondientes, sí las 2 cámaras, aprueban las observaciones
presidenciales, el proyecto queda afinado y se devuelve al Presidente de la República, para su
promulgación.
Lo mismo ocurre, sí las 2 cámaras desechan todas o algunas de las observaciones del
Presidente, e insisten por los 2/3 de sus miembros presente, en la totalidad o en parte del
proyecto aprobado por ellos.

5- PROMULGACION: Es un acto solemne, emanado del Presidente de la República y que

tiene por finalidad, certificar la existencia de la Ley, dotarla de fuerza obligatoria y
ordenar que sea cumplida como tal. La promulgación toma la forma de un D.S.

6- PUBLICACION: Es el acto mediante el cual, se informa el contenido de la Ley,

mediante la inserción de su texto completo en el D.O.

La regla general es que, para todos los efectos legales, la fecha de la Ley sea la de su
publicación y, desde ese momento, se encuentre vigente sin que sea posible alegar su
desconocimiento o ignorancia.
En la formación de la Ley, los órganos colegisladores deben respetar 2 limitaciones,
relativas al contenido de la Ley:
.
1- No se puede dotar a la Ley de un contenido que, vulnere conceptos constitucionales;

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2- Sólo se puede regular a través de leyes, los asuntos que la Constitución califica como
materias de Ley Art.80.

Lo anterior, se desprende del encabezado del Art. 60 de la Constitución que señala “ Sólo son
materias de Ley”, con lo cual se quiere decir que, sólo esas materias pueden ser reguladas a
través de Leyes, pero ello no implica que esas materias solamente puedan ser reguladas a
través de Leyes ( D.F.L.), este artículo fija lo que se denomina el Dominio Legal.
Atendiendo al Quórum requerido para su aprobación, las Leyes se pueden clasificar en:

CLASIFICACION DE LAS LEYES

1- LIC: Son aquellas que, tienen por objeto interpretar normas constitucionales, es decir,
esclarecer su sentido y alcance y, requieren para su aprobación, modificación o
derogación, el voto conforme de las 3/5 partes de los Diputados y Senadores en
ejercicios, encontrándose además sujetas, al control de constitucionalidad
obligatorio por parte del Tribunal Constitucional.

Por último las LIC, se entienden parte de la propia constitución, es decir, incorporadas en ellas.
( DIP. 120, SENADORES 48).

2- LOC: Son aquellas que, se refieren a las materias que la Constitución reserva
expresamente para esta clase de Leyes, su aprobación, modificación o derogación,
requieren de los 4/7 partes de Diputados y Senadores en ejercicio, también están
sujetas a control necesario de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional,
algunos ejemplos de estas son Elecciones, Partidos Políticos, Poder Judicial etc.

3- LQC: Son aquellos que se refiere exclusivamente a las materias que, según la
Constitución deben ser reguladas por esta clase de leyes, requieren para su
aprobación, modificación o derogación de la mayoría absoluta de los Diputados y
Senadores en ejercicio, , aunque no están sujetas a Control obligatorio de
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional. ( 50% + 1).

4- LEYES ORDINARIAS O COMUNES: Son aquellas que, para su aprobación,

modificación o derogación requiere de la mayoría de los Diputados y Senadores
presente en cada cámara al momento de la votación. ( puede un mínimo para
funcionar 1/3 y este equivale a 40 dip.)

23.08.04.
EFECTOS DE LA LEY

1° EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO: La pregunta que, se intenta responder es,

desde cuando y hasta cuando rigen las Leyes o cual es el período de vigencia de una Ley.
En esta materia, la regla general es que, la Ley entra en vigencia desde la fecha de su
publicación en el D.O. y, rigen indefinidamente hasta que una nueva Ley las derogue o deja sin
efecto.

EXCEPCION: Sin embargo, este principio general, admite excepciones tanto en lo relativo a la
entrada en vigencia de una Ley, como en lo referido al término de la misma.
La regla sobre la entrada en vigencia de la Ley, admite las siguientes excepciones:

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1- La Vacancia Legal, es el período que media entre la fecha de publicación de una Ley, en el
D.O. y el momento posterior de su efectiva entrada en vigencia, se trata en definitiva, que
una Ley puede señalar una fecha posterior a la de su publicación en el D.O. y, a partir de la
cual entrará en vigencia.
El fundamento de la Vacancia Legal, se encuentra que, en ocasiones, debido a la complejidad
del texto legal o por la conveniencia de difundirlo adecuadamente, se hace aconsejable definir
la entrada en vigencia de la Ley.
Durante el período de la vacancia legal, la Ley existe, pero no obliga.

2- La irretroactividad, consiste en que, las disposiciones de una Ley rigen o afectan actos o
situaciones acaecidos con anterioridad a la fecha de su publicación de la Ley en el D.O.
El principio general en nuestra legislación, es el de la irretroactividad de la Ley, es decir, que las
Leyes deben disponer para situaciones futuras y, no para situaciones y actos acaecidos con
anterioridad a la fecha de su publicación.
Al respecto, el Art. 9° del C.C. señala que, la Ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá
jamás efectos retroactivos.
No obstante lo anterior, pueden existir situaciones excepcionales en que, sería aconsejable que
una Ley retrotraiga sus efectos a un momento anterior al de su publicación y, por lo tanto, la
norma del C.C. ha sido entendida, en el sentido que esta es obligatoria, para el Juez, pero no
para el legislador, es decir, que los jueces no pueden aplicar una Ley a situaciones ocurridas
con anterioridad a la publicación de dicha Ley, salvo que, el propio legislador le otorgue el
carácter retroactivo a dicha Ley.
Por tratarse de una situación excepcional, la retroactividad debe ser expresa, es decir, no
puede ser tácita, ni presunta, sino que debe manifestarse claramente en la Ley su carácter de
retroactiva y, además debe ser de Derecho estricto, es decir, que una Ley retroactiva sólo
puede aplicarse a los actos y situaciones determinados a los que ella se refiere, sin extender su
aplicación a otros actos o situaciones similares, pero que no estén mencionados en la
respectiva Ley.
Por último, la irretroactividad de la Ley, es aun más severa en materia penal, puesto que allí
rige el principio de reserva o legalidad que, se traduce en que, nadie puede ser juzgado ni
condenado, sino por una Ley dictada con anterioridad al hecho sobre el cual recae el juicio, y a
nadie puede aplicársele otra pena que, no sea la que la Ley contempla al momento de
cometerse el hecho, es más, el principio de la irretroactividad penal, está consagrado
expresamente en la Constitución Política en el Art. 19 N° 3.
S/E. Incluso en materia penal, la Constitución admite una excepción que, consiste en que, sí
entre la fecha de la comisión del delito y la de, la dictación de la Sentencia, se dicta una nueva
Ley que exime al hecho de toda pena, o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse el
juzgamiento o lo que dispone la Ley más favorable para el procesado.
En cuanto al término de la vigencia de la Ley, la regla general es que, las Leyes rijan
indefinidamente en el tiempo hasta que, una nueva Ley las derogue total o parcialmente.

Derogación de una Ley: La derogación consiste en el cese de la validez de una Ley, en

virtud de una nueva Ley que así lo dispone, por tanto, la derogación implica, la clausura
de la vigencia de una Ley, la pérdida de su fuerza obligatoria.

Ahora bien, no se debe confundir la derogación de una Ley, con el desuso de la Ley, ya que
este último, equivale a la pérdida de la eficacia, lo que esto significa, que la ley deja de ser
generalmente obedecida por los sujetos imperados y, comúnmente aplicada por los órganos
jurisdiccionales, no obstante, lo cual mientras no se produzca la derogación de esta, la Ley
sigue formalmente inserta en el Ordenamiento Jurídico.

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De acuerdo a lo señalado por el Art. 52 del C.C., la derogación puede ser Expresa o Tácita,
Total o Parcial.

Derogación Expresa: Será Derogación Expresa, cuando una nueva Ley señale en
términos explícitos y directos que deroga a la antigua Ley y por su parte la;:

Derogación será Tácita: Cuando la nueva Ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la Ley anterior.

Por su parte, la Derogación Total: Es aquella que produce la integra eliminación de la Ley
anterior; mientras que la,

Derogación será Parcial: Cuando produzca la eliminación de sólo una parte de la Ley
anterior, quedando esta en lo demás vigente.

Por último, suele hablarse también, de la llamada Derogación Orgánica: Que es aquella que
se produce, cuando una nueva Ley regula íntegramente las materias que se hallaban
contempladas en una o más Leyes anteriores, las cuales se entienden derogadas aunque
no exista incompatibilidad entre las normas de estas, y las de la nueva Ley.

26.08.04.
La excepción a la regla general en relación al término de la vigencia de una Ley, la
constituyen las llamadas Leyes Temporales, esto es, aquellas Leyes que en sus propias
disposiciones limitan el tiempo de su vigencia, al establecer un plazo o condición, que
una vez llegado o acaecido producen el inmediato cese de la vigencia de la Ley

2° EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO: La pregunta que se intenta

responder es ¿ en qué territorio rigen las Leyes?, al respecto la regla general, es el principio de
la territorialidad de la Ley, es decir, que las Leyes rigen únicamente en el territorio del Estado
que las dicta.
El Ordenamiento Jurídico Chileno sigue también este principio y lo consagra en los Arts. 14 y 16
inc. 1° del C.C.

Art.14 La Ley es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los
extranjeros.

Art. 16 inc. 1° Los bienes situados en Chile están sujetos a las Leyes Chilenas, aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

El Código Penal reafirma este principio en los Arts. 5° y 6°, el Art.5° señala La Ley penal
Chilena es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los extranjeros, los
delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones
de este Código.

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Por su parte, el Art 6° del Código Penal señala los crímenes o simples delitos perpetrados
fuera del territorio de la república por los Chilenos o extranjeros no serán castigados en
Chile, sino en los casos determinados por la Ley.

El principio de territorialidad de la Ley reconoce excepciones en dos sentidos:

1- Casos en que la Ley Chilena rige en el extranjero, por ejemplo de estos son el Art. 15
del C.C. y el Art. 6° del C.OT:

Art.15 a las Leyes Patrias que regulan las obligaciones y Derechos civiles permanecerán
sujetos los Chilenos, no obstante su residencia o domicilio en el extranjero:

a) En lo relativo al Estado de las personas y a su capacidad de ejecutar ciertos actos

que hayan de tener efectos en Chile,

b) En las obligaciones y Derechos que nacen de las relaciones de familia, pero solo
respecto de sus cónyuges y parientes Chilenos.

Art. 6° C.O.T. señala una serie de delitos que quedan sometidos a la jurisdicción Chilena,
no obstante, de haber sido cometidos fuera de la república de Chile.

Ejemplo los cometidos por un agente diplomático o consular de la república en el

ejercicio de sus funciones.

Ejemplo La falsificación de moneda nacional, la piratería, los delitos cometidos por

Chilenos contra Chilenos cuando el culpable regresa a Chile si haber sido juzgado por
los tribunales del país en que cometió el delito.

2- Casos en que la Ley extranjera se aplica en Chile:

Art.955 C.C. Dispone que la sucesión en los bienes de una persona se habré en el
momento de la muerte de esta en su último domicilio y agrega que la sucesión se regla
por la Ley del domicilio en que se habré, por lo tanto, es perfectamente posible que se de
el caso en que, una Ley extranjera en materia sucesoria pueda tener efecto en Chile.

27.08.04.
3° EFECTO DE LA LEY EN CUANTO A LAS PERSONAS: La pregunta que aquí se intenta
responder es, a quién o aquiénes obligan las Leyes, entonces sobre este particular, existen 3
grandes principios:

a) La Igualdad ante la Ley, a ello se refiere el Art. 19, numeral 2, de nuestra constitución al
señalar que “ la constitución asegura a todas las personas, la igualdad ante la Ley y que en
Chile no existen ni personas ni grupos privilegiados”, más adelante se agrega, que ni la Ley
ni autoridad alguna, podrán establecer diferencias arbitrarias, esto significa que, para la Ley
Chilena, todas las personas tienen el mismo valor y por ende la Ley debe tratarlas de la
misma manera, es decir, frente a los mismos hechos y en iguales circunstancias, la Ley
debe establecer iguales consecuencias jurídicas.
b) La obligatoriedad de la Ley, este principio está contenido en los Artículos. 6° y 7° del C.C.
que, en resumen señalan que la Ley no obliga, sino una vez promulgada y publicada, de
acuerdo a las reglas correspondientes.

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c) Conocimiento de la Ley, aparece en el Art. 8° del C.C. que señala que, nadie podrá alegar
ignorar de la Ley, después que esta haya entrado en vigencia, lo cual debe concordarse con
lo señalado en el inc. 1° del art. 7° del C.C. que señala que, desde la fecha de su
publicación la Ley se entenderá conocida por todos y será obligatoria.

• lo que hace el art. 8° y en concordancia con el Art. 7° inc. 1°, la mayoría de los autores
dicen que, el C.C. lo que hace es establecer una presunción de Derecho de
conocimiento de la Ley, sin embargo, otros autores señalan otra cosa, dicen que
entre estas normas no habría una presunción de Derecho de conocimiento de la Ley,
sino más bien es una ficción legal, porque en el fondo una presunción consiste en
que apartir de un hecho base, se llegan a la conclusión de un hecho presumido.
• Ahora bien el hecho base en que la Ley ha sido publicada en el D.O., de este hecho
base, ¿podemos realmente deducir que este hecho, la Ley es conocida por todos? No
• Es por ello que, algunos autores dicen que, apartir de que la Ley es publicada en el
D.O., vamos a suponer que es conocida por todos.

C) Tratados Internacionales: Son pactos o acuerdos que, suscriben 2 o más Estados y

que, tienen por finalidad crear derechos y obligaciones, para los Estados que
concurren a ellos u organizar entidades internacionales que no son Estados y
establecer la competencia de esas entidades y el modo como habrán de relacionarse
con esos Estados.

La Convención de Viena sobre Derechos de los tratados sostiene que, se entiende por tratados
un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regidos por el Derecho
Internacional, ya conste en un instrumento único o en 2 o más instrumentos conexos y,
cualquiera sea su denominación particular.

Esta convención, suscrita en Marzo de 1.969. y aprobada como Ley en Chile en Junio de 1.981,
establece normas sobre la celebración, entrada en vigencia, observancia, aplicación,
interpretación, enmienda y modificación de los tratados, así como la nulidad, terminación y
suspensión de la aplicación de los tratados internacionales.
En el numeral 17 del Art. 32 de nuestra Constitución, se radica dentro de las atribuciones
exclusivas del Presidente de la República, la de conducir las relaciones internacionales.

FORMACION DEL TRATADO

En la formación de un tratado, es posible distinguir una Fase Externa y una Fase Interna,
siendo la primera, la Fase Externa, la que está confiada al Presidente de la República a través
del Ministro de Relaciones Exteriores, y que constan las siguientes etapas:

FASE EXTAERNA

1- Negociación: Es el conjunto de actuaciones por medio de las cuales, los Estados

intentan llegar a un acuerdo acerca de las cláusulas de un tratado.
2- Adopción del Texto: Tiene lugar cuando las negociaciones han sido exitosas y el
texto cuenta con el consentimiento de los Estados participantes.
3- Autenticación: Es el acto formal por medio del cual, el texto de un tratado queda
establecido como autentico y definitivo.

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FASE INTERNA: Consiste en la aprobación que, el Congreso Nacional debe dar al texto
de un tratado, es por ello que, una vez autenticado, el tratado debe ser sometido por el
Presidente de la República a la aprobación del Congreso, en donde sigue los mismos
tramites que una Ley, con la excepción de que, el Parlamento no puede introducir
modificaciones al texto, sino que se limita a aprobarlo o rechazarlo. Una vez cumplida la
Fase Interna, el Presidente de la República, procede a ratificar el tratado, lo que significa,
manifestar el consentimiento del Estado, en orden a obligarse por el tratado.

La convención de Viena regula detalladamente, las formas en que, este consentimiento puede
ser manifestado, a continuación viene el Canje o Depósito de los instrumentos de
ratificación, Aceptación, Aprobación o adhesión.
Por último, el Registro o Publicación de un tratado, se efectúa de acuerdo al Art.80 de la
Convención de Viena, es decir que, el tratado al entrar en vigencia, se transmite a la Secretaría
de la ONU, para su registro o archivo y publicación.
El estudio particular de este tema, corresponde a la disciplina del Derecho Internacional
Publico.

30.08.04.
D) Decretos con jerarquía de Ley: Son una manifestación legislativa del Poder Ejecutivo,
por que si bien emanan del Poder Ejecutivo, regulan matarias que son propias del
Dominio Legal y, que por tanto en principio deberían ser aprobadas por el Poder
Legislativo, por esto mismo, también reciben el nombre de Legislación Irregular o de
Emergencia. Los decretos con jerarquía de Ley son de 2 clases:

1- D.F.L. : Son una F.F. por medio de la cual se crean normas jurídicas que, regulan
materias propias de una Ley y, que sin embargo, son dictadas por el Presidente de la
República, en virtud de una delegación expresa de la Potestad Legislativa que, en sus
manos hacen el Poder Legislativo, en virtud de una Ley delegatoria.

Los D.F.L. están reglamentados en el Art. 61 de la Constitución y allí se señala que, el

Presidente de la República podrá solicitar al Congreso autorización para dictar disposiciones
con fuerza de Ley sobre materias que, son propias del dominio legal y que, dicha autorización
debe ser otorgada al ejecutivo a través de una Ley, no obstante, la norma constitucional
determina ciertas limitaciones sobre el particular.

a) La autorización que se da al Presidente de la República, tiene una duración máxima

de un año;
b) Existen determinadas matarias que, no pueden ser objeto de delegación como son
Nacionalidad-Ciudadania, elecciones y plebiscito, garantías constitucionales,
materias que sean propias de ley orgánica constitucional o ley de quórum calificado;
c) La autorización, no podrá comprender facultades que afecten la organización,
atribuciones, ni régimen de los funcionarios del Poder judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional, ni de la C.G. República;
d) La Ley delegatoria, debe señalar con precisión las materias, sobre la que recae la
delegación y podrá establecer las limitaciones, restricciones y formalidades que,
estime conveniente. (*Los D.F.L. existen por criterios técnicos y su rapidez)

* Estas limitaciones son principalmente por el quórum que se exige en ciertas matarias es de un
alto quórum en el Parlamento*

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Los D.F.L. están sujetos al Control de la C.G.República, quién deberá representarlo, cuando
excedan o contravengan la autorización Parlamentaria, sí el Presidente de la República está en
desacuerdo, de la representación formulada por la Contraloría, dispone de un plazo de 10 días,
para solicitar al Tribunal Constitucional que resuelva la controversia.
Los D.F.L. están sometidos, en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas
normas que, rigen para una Ley.
Tienen la misma jerarquía que, las Leyes ordinarias o comunes y pueden ser objeto por el
Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad.

2- D.L.: Son actos legislativos del Presidente de la República que, regulan materias
propias del dominio legal, aunque sin que medie para ello autorización alguna del
Poder Legislativo.

Los D.L., suelen tener su origen en los Gobiernos Defactos, que son aquellos que asumen el
Poder del Estado, sin sujetarse a las normas constitucionales o legales, que rigen la elección de
las autoridades ejecutivas y legislativas y, que se producen como consecuencia de una ruptura
del Orden Constitucional causada por una revolución o un golpe de Estado.
Lo usual es que, los hechos antes descritos, produzcan la clausura del Poder Legislativo, de tal
forma que, los nuevos gobernantes, no-solo asumen el Poder Ejecutivo, sino también las
funciones Legislativas, que corresponden al Parlamento clausurado o disuelto.
En consecuencia, existiendo la necesidad de dictar normas jurídicas de carácter general y ante
la imposibilidad de recurrir al órgano legislativo, los gobiernos de factos regulan las matarias
que son propias del dominio legal a través de D.L.

• Los D.L. no están regulados en las normas de la Constitución, ya que estos operan
cuando la constitución vigente deja de existir, ya sea por un golpe de Estado o por
una Revolución*

E) Las Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria: Es la facultad que la Constitución

y las Leyes otorgan al Presidente de la República y a otras autoridades
administrativas, para producir normas generales o particulares, destinadas a regular
matarias de interés público, que no sean propias del dominio legal, a facilitar una
adecuada aplicación de las leyes y al mejor y más eficaz cumplimiento de las
funciones de gobierno y administración que, corresponden a tales autoridades.

El Art. 32 N° 8 de la Constitución Política, incluye entre las atribuciones especiales del

Presidente de la República, el ejercer la Potestad Reglamentaria en todas aquellas materias
que, no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crean conveniente para la ejecución de las Leyes.
( concordar con el Art. 24 inc. 1° Constitución Política)
02.09.04.

CLASIFICACION DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

Suele distinguirse entre:

a) Potestad Reglamentaria Autónoma: Esta tiene su fundamento en que, no todas las

materias de interés público deben necesariamente ser reguladas a través de Leyes, por
tanto, en virtud de esta Potestad Reglamentaria Autónoma, el Presidente de la República
dicta normas sobre materias, que la Constitución Política ha excluido del Dominio Legal.

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Dentro de la Potestad Reglamentaria Autónoma, es posible encontrar la llamada Potestad

Reglamentaria de Complementación, que es aquella que ejerce el Presidente de la
República para regular los aspectos particulares de aquellas materias en las que la Ley sólo
regula sus Bases, Art. 60 N° 4-18-20 C.P.E°. Ejemplo cuando la misma Ley establece que un
reglamento regulará a quienes favorecerá el contenido de dicha Ley o qué trabajos serán
considerados como trabajos pesados, como es el caso de la Ley de Trabajos Pesados, en
materia Previsional, ya que debió existir un reglamento que estableciera qué tipos de trabajos o
funciones desarrolladas por trabajadores de este país, serían considerados como trabajos
pesados, para otorgar la rebaja de años que contempla la Ley, a fin de que estos trabajadores
pueden jubilar antes de la edad legal establecida.

También la Ley de Concesiones.

b) Potestad Reglamentaria de Ejecución: Se funda en que las disposiciones legales tienen

el carácter de generales y abstractas, y por lo tanto en múltiples ocasiones, requiere de
otras disposiciones que faciliten su aplicación y ejecución, por tanto, a través de la Potestad
Reglamentaria de Ejecución el Presidente de la República facilita la aplicación de las Leyes.

¿ Cuál es la diferencia entre la Potestad Reglamentaria Autónoma de Complementación y

la Potestad Reglamentaria de Ejecución? La diferencia radica en que una derechamente,
la misma Ley se señala que esto debe ser regulado por reglamento, en cambio en la otra
no hay una derivación de la propia Ley al reglamento, sino que por decirlo de alguna
manera, el Presidente lo hace de oficio.

Jerárquicamente las manifestaciones de la Potestad Reglamentaria, están subordinadas a la

Constitución y a las Leyes, por ello la Contraloría General de la República ejerce el Control de
Legalidad de los Actos de la Administración, y debe representar al Presidente de la República la
ilegalidad de que puedan adolecer los Decretos y Resoluciones, que se le remiten para el
tramite de TOMA DE RAZON.

¿ Las Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria están sujetas a algún control? Si al

Control de Legalidad y este control es ejercido por la C.G. República, si la C.G.República
detecta algún vicio de ilegalidad en ellas, debe representarlo y el Presidente de la
República, en este caso puede dictar decretos de insistencia.
Por el contrario, si se detecta irregularidad de Inconstitucionalidad, el Presidente no
podrá dictar decretos de insistencia.

* En general cuando se habla de la Potestad Reglamentaria recibe el nombre de Decretos,

o sea es un termino generico*.

En general a las Manifestaciones de la Potestad Reglamentarias se les denomina Decretos,

ahora bien, desde el punto de vista de su contenido y alcance normativo los Decretos se
clasifican en:
a) Reglamentos: También llamados Decretos Reglamentarios, son dictados por el Presidente
de la República y contienen normas generales, y habitualmente tienen por finalidad la
edecuada ejecución de las Leyes.

b) Simples Decretos: Son los dictados por el Poder Ejecutivo, para llevar a cabo las tareas de
gobierno y administración del Estado.

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c) E Instrucciones: Son comunicaciones, que los Jefes Superiores de la administración dirigen

a sus subordinados, para indicar a estos la manera de aplicar o interpretar una Ley o un
reglamento, o bien las medidas que deben adoptar para el mejor funcionamiento del
Servicio Público de que se trate.

Los Reglamento (siempre emanan del Presidente de la República) y los decretos (pueden
emanar de los Ministros, pero siempre van firmados por el Presidente de la República), emanan
del Ejecutivo propiamente tal, por ende son de carácter general.

Desde el punto de vista de la autoridad que los dicta, los Decretos se clasifican en:

a) Decretos Supremos: Llevan la firma del Presidente de la República y del Ministro de Estado
de la Cartera que corresponda, excepcionalmente pueden ser firmado solo por el Ministro
con la mención POR ORDEN DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA.
La firma de Ministro es esencial para la validez del Decreto Supremo.

b) Resoluciones: Proviene de autoridades administrativas distinta de aquellas, es decir, no

provienen de los Ministros, entonces, en el fondo las Resoluciones son Instrucciones.

Los Decretos deben ser siempre escriturados, firmados, fechados y números por la autoridad
que los dicta y deben ser enviados a la C.G. República, para el tramite de la TOMA DE RAZON,
además, los que contienen disposiciones generales deben ser publicados en el D.O., mientras
que, los que conciernen a uno o más sujetos determinados ( los que contienen el nombramiento
de alguien) se comunican a los correspondientes interesados.
Cabe señalar que, determinados órganos autónomos del Estado, que no se encuentran
subordinados al Presidente de la República, como Municipalidades, Banco Central, Consejo
Nacional de TV etc., cuentan con importantes Potestades normativas, es decir, con la
competencia para producir normas jurídicas obligatorias en sus respectivos campos.
Ejemplo en el caso de las Municipalidades, estas pueden dictar normas de carácter obligatorios
para todos, como en el ámbito del transito.

II)LA COSTUMBRE JURIDICA: Es la más antigua de las Fuentes del Derecho y su origen corre
paralelo a las comunidades jurídicamente organizadas, donde dada su importancia y su
frecuencia ocupaba el mismo papel que hoy tiene la legislación.
La Costumbre Jurídica es una F.F. del Derecho a través de la cual se producen normas
jurídicas que emanan de la reiteración constante, pública y uniforme que de una determinada
conducta realizan los integrantes de una comunidad estando ellos convencidos de que esta
conducta es jurídicamente obligatoria, es decir, que la inobservancia de ella trae aparejada la
aplicación de sanciones específicamente jurídicas, es decir, coactivas.
Para que los usos o prácticas reiterados en una comunidad constituyan una Costumbre
Jurídica, es necesario que concurran copulativamente un:

1- Elemento Material u Objetivo: Está dado por la reiteración constante, pública y

uniforme de una determinada conducta que realizan los miembros de una comunidad.
Ahora bien esta conducta debe ser reiterada a través de un tiempo prolongado en un
determinado espacio territorial, ya sea regional, nacional o internacional y además debe
ser conocida y acepta por el conjunto de la comunidad.

2- Elemento Inmaterial o Subjetivo: También recibe el nombre de PINIO IURIS, consiste

en el convencimiento o persuasión que le asiste a los integrantes de una comunidad,
en el sentido que la conducta que reiteran constante, pública y uniformemente es

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jurídicamente obligatoria y por ende su inobservancia deja expuesto al infractor a

sufrir sanciones específicamente jurídicas, es decir, coactivas.
10.09.04.
Es posible preguntarse ¿ qué es lo que produce la convicción de que una determinada
conducta es jurídicamente obligatoria? Al respecto el jurista ALFFROSS plantea, que toda
Costumbre es observada con conciencia de ser obligatoria, es decir, bajo el convencimiento de
que si no se sigue, el sujeto sufrirá la desaprobación de la comunidad, sin embargo, lo que
transforma a esta conciencia de lo obligatorio en una creencia de la obligatoriedad
específicamente jurídica está dado por el hecho que la materia sobre la cual recae el Derecho
consuetudinario, es aquella que comúnmente están regulados por el D°.

PARALELO ENTRE COSTUMBRE JURIDICA Y LEGISLACION:

Ambas coinciden en ser Fuente Formal del Derecho, si bien las normas de la legislación son
escritas y constantes (el Derecho legislado); mientras que las normas que provienen de la
Costumbre no son escritas y constantes (el Derecho Consuetudinario), entre ambas se
establecen las siguientes diferencias:

1- En cuanto a su formación, la legislación tiene un procedimiento de formación

claramente regulado en la Constitución Política y que consta de diversas etapas, la
que como sabemos va desde la Iniciativa hasta la Publicación, mientras que la
Costumbre se genera espontáneamente a partir de la reiteración constante y uniforme
de una conducta publica de una comunidad sin poder distinguir un proceso de
formación preestablecido.

2- Consecuencia de lo anterior es que en la legislación predomina una dimensión de

heterónima, ya que estas normas vienen impuestas por vía de anterioridad, en la
Costumbre predomina una dimensión de autonomía, por que en su formación y en su
vigencia participan los mismos sujetos que quedan luego imperados por ella.

3- En cuanto a su entrada en vigencia, respecto de la Ley el momento que ocurre es

cierto y determinado, es decir, se trata de fecha claramente establecida y que
generalmente coincide con su publicación en el D.O.
Por el contrario, la Costumbre jurídica tiene una gestión paulatina sin que exista una
fecha cierta que determine su entrada en vigencia.

4- En cuanto al termino de su vigencia, en la legislación también encontramos una fecha

cierta y determinada que normalmente es la de su derogación, en cambio, en la
Costumbre no existe una fecha que determina el termino de su vigencia, ya que
habitualmente esto ocurre también en forma paulatina y progresivamente a medida
que una Costumbre entra en desuso.

5- La autoria de la Costumbre es anónima e indeterminada y corresponde a la

comunidad en su conjunto, mientras que el autor de la Ley es perfectamente
identificable, no obstante recibe el nombre genérico de legislador.

6- La legislación tiene un modo cierto de expresión, que es la escrituración y también un

modo de transmisión que es la publicación, en cambio, la Costumbre Jurídica tiene
modos de expresión y transmisión incierto generalmente de tipo oral, no obstante
que los Tribunales al aplicar normas consuetudinarias hacen patente su existencia y
facilitan su expresión y transmisión.

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7- Las normas de Derecho Legislado se presumen conocidas y no es necesario

probarlas cada vez que se las invoca, en cambio, las de Derecho Consuetudinario
necesitan ser probadas y normalmente es la propia Ley la que determina los medios
de prueba de la Costumbre.

CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE: Desde el punto de vista del:

1- SEGÚN EL TERRITORIO EN DONDE RIGE LA COSTUMBRE JURIDICA, Puede ser:

a) Local: Es aquella que rige en una parte determinada y delimitada del territorio de un
Estado.

b) General: Es la que rige en la totalidad del territorio de un Estado.

c) Internacional: Es la que rige las relaciones entre 2 o más Estados.

13.09.04.
2- SEGÚN SUS RELACIONES CON LA LEY; La Costumbre puede ser:

a) Costumbre Según la Ley: Abarca 2 situaciones:

a.1- Costumbre Interpretativa, es decir, se trata del caso en que la Costumbre sirve para
determinar al verdadero sentido y alcance de la norma legal.

a.2- La Costumbre tiene valor como F.F. del D° bajo la condición de que la propia Ley le
otorgue expresamente ese carácter para determinadas materias.

b) Costumbre Fuera de Ley: Es aquella que en ausencia de una Ley que pueda resolver
un conflicto, sirve para completar los vacíos o lagunas de que pueda adolecer el
derecho legislado, en este caso las normas consuetudinarias entran a regular
situaciones que la Legislación no ha regulado y por lo tanto no existe conflicto o
colisión entre ambas.

c) Costumbre Contra Ley: Es aquella que está constituida por normas consuetudinarias,
que se oponen a las normas del Derecho Legislado y en este caso el Derecho
Consuetudinario tendría un poder derogatorio respecto de la Ley.

VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO CHILENO: En esta materia es necesario

distinguir entre las diversas normas del Derecho:

1- D° CIVIL: El art. 2° C.C. señala que “ la costumbre no constituyen derecho, sino en

los casos en que la Ley se remite a ella”. En el derecho civil chileno solamente se
admite la Costumbre según Ley.
Al respecto en el C.C. podemos encontrar ejemplos en que la propia Ley se remite a la
Costumbre:
Ejemplos art. 1.546 C.C. “ Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente
obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las casas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación o que por la Ley o la Costumbre pertenecen a ella. Ejemplo ir
a donde una repostería, en la cual solicito la confección de una torta de novios, ya que me caso
el 18.09.04, entonces firmamos un contrato en donde la repostería se compromete a la
preparación de la torta y yo estoy obligada a cancelar el precio de dicha torta, incluyendo las

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típicas caracteristas que ello implica, pero resulta que no se fijamos plazo para la entrega de la
torta, pero como los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo
a lo que en ellos se expresa, en atención a esta disposición, la torta debe ser entregada entes
de la celebración del matrimonio, aunque no se estipulo el plazo en el contrato, entonces a ello
se refiere la naturaleza de la obligación.

En cuanto a la costumbre, cuando existe un contrato de arrendamiento de un local, si el

contrato expira ya sea porque los locatarios se cambian de local por ejemplo al local del frente,
yo tengo que aceptar que este locatario coloque un cartel en la una de las paredes del local, en
el que indica que se cambiaron y la nueva dirección es tal.

Ejemplo art. 1.940 C.C. “ El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas”.

Se entiende por reparaciones locativas, las que según la costumbre del país son cargo de los
arrendatarios y en general las de aquellas especies de deterioros que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes como descalabros de paredes o
cercas, albañales y acequias, roturas de cristales etc.

Ejemplo art. 1.944 C.C. el pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados o a falta
de estipulación conforme a la Costumbre del país y no habiendo estipulación ni Costumbre fija
según las reglas que siguen..”

Ejemplo art. 2.117 C.C. “ EL Mandato puede ser gratuito o remunerado”.

La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes antes o
después del contrato por la Ley, la Costumbre o el Juez.

2- D° COMERCIAL: El art. 4° C. Comercio indica que las Costumbres mercantiles suplen

el silencio de la Ley cuando los hechos que la constituyan son uniformes, públicos y
generalmente ejecutados en la república o en alguna determinada localidad y
reiterados por un largo lapso, que se apreciará prudencialemente por los juzgados de
comercio.
Además el Art. 6° C. Comercio señala que las Costumbres mercantiles servirán de reglas para
determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos
o convenciones mercantiles.
Además ya que no existe una autoridad que pueda acreditar la existencia de una costumbre y
que por lo tanto cada vez que una costumbre se invoque ante un Tribunal de Justicia, se hace
necesario probar su existencia, el art. 5° C. Comercio regula los medios a través de los cuales
será posible probar la Costumbre y estos son:

1° Por testimonio fehaciente de 2 sentencias, que aseverando la existencia de la

Costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella.

2° O bien por 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio, en que
deba obrar la prueba.

3- D° PUBLICO: Ni en el D° Administrativo, ni en el D° Constitucional existen normas que

se refieran al valor de la Costumbre, sin embargo, todos los autores están contestes
(de acuerdo) en que no tiene ninguna cabida en esta la Costumbre Contra Ley, en
esta materia.
Según el profesor Enrique Silba Cima no existe razón para rechazar la Costumbre
como fuente del Derecho Administrativo cuando se trata de complementar la Ley, o
bien de suplir las lagunas legales.

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4- DERECHO PENAL: No tiene ninguna cabida, pues en esta materia rige sin excepción
el Principio de Reserva o Legalidad, es decir, que no hay delito ni pena sin una Ley
previa.

5- D° INTERNACIONAL PUBLICO: Las convenciones internacionales normalmente están

basadas en Costumbres vigentes entre los Estados.
Además en ausencia de convenciones o tratados es muy frecuente que las relaciones
entre los Estados se regulen directamente por el Derecho Consuetudinario.

20.09.04.

III) Jurisprudencia: El termino Jurisprudencia, la palabra Jurisprudencia tiene 2

acepciones o significados principales.

1° La primera de ella se refiere al saber o al conocimiento del D° y en este sentido la

Jurisprudencia esta ligada a la labor de los Juristas a la labor de los estudiosos del D°.

2° En un segundo sentido, la Jurisprudencia esta vinculada a la actividad que desarrollan los

tribunales de justicia.

En el primer sentido, es decir, la Jurisprudencia vinculada a la actividad de los Juristas recibe el

nombre de Jurisprudencia Científica y también es denominada Doctrina y como tal constituye
una diversa F.F. (esta la estudiaremos más adelante)

En el segundo sentido señalado, es decir, la Jurisprudencia vinculada a la Actividad

Jurisdiccional, también existen diversos sentidos en los que este termino puede ser entendido:

En Primer Lugar: Se denomina Jurisprudencia al Conjunto de fallos o decisiones de un

tribunal de justicia que han sido dictadas sobre una materia similar y aplicando un
mismo criterio acerca del D° aplicable de estas situaciones y al modo como debe
interpretarse.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: ESTABLECE DERECHOS PERMANENTES PARA LAS

PARTES

AUTOS: RESUELVEN UN INCIDENTE

En este sentido todo tribunal, cualquiera sea su jerarquía forma su propia Jurisprudencia,
mientras resuelva el mismo tipo de asuntos, de la misma manera y así da una señal acerca de
cómo lo resolverá en el futuro.
S/E., este tribunal no esta vinculado, obligado por los fallos anteriores, que hayan emitido sobre
una materia determinada, aunque lo más probable es que ese criterio tienda a repetirse en el
tiempo.

En Segundo Lugar: El termino jurisprudencia alude a una serie de fallos concordantes,

dictados por los tribunales superiores de justicia en casos o asuntos similares y que
permiten establecer los criterios que esos tribunales observan uniformemente en
presencia de casos semejantes.

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Ahora si bien puesto que son independientes, los tribunales inferiores no están vinculados por
los fallos de los tribunales superiores en casos o asuntos similares, es un hecho que los fallos
concordantes y uniformes de los tribunales superiores de justicia sobre un mismo tipo de
asunto van ha influir sobre los criterios que adopten para resolver los tribunales inferiores.

23.09.04.
Por lo tanto, en los 2 sentidos antes señalados, la jurisprudencia no se configura como una F.F.
del D° , ya que la jurisprudencia que se hubiese informado sobre una determinada materia
jurídica no obliga, ni al propio Tribunal que la formó, ni a los de inferior jerarquía, no obstante,
entendida en los sentidos precedentemente expuestos sí se constituye como Fuente Material
del Derecho, ya que seguramente va ha influir sobre las decisiones futuras del mismo Tribunal y
sobre las de aquellos de jerarquía inferior.
Distinto es el caso del Derecho Anglosajón o Sistema del COMMON LOW que si bien también
se sirve de la Legislación es preferentemente un Sistema Jurisprudencial, es decir, basado en
las Sentencias emitidas por los Tribunales, las cuales adquieren el carácter de precedentes
obligatorios, que deben ser aplicadas en casos futuros de la misma índole.
En el Sistema Anglosajón los Tribunales tienen el deber de atenerse a las decisiones
anteriores, que se hubieren adoptado para casos similares, ya sea por los mismos Tribunales o
de superior jerarquía.
Por lo tanto, nuestro Sistema es el del llamado Sistema Continental, heredero del Derecho
Romano Tardío, en el cual la Ley asume un Rol Fundamental, inmensamente mayor que la
Jurisprudencia, incluso en nuestro Sistema tradicionalmente se ha entendido que quién crea el
Derecho es el Legislador y al Juez sólo le cabe limitarse ha aplicar las normas que el Legislador
ha creado.
S/E., existe un Tercer Sentido en el que puede entenderse al término Jurisprudencia,
vinculado a los Tribunales de Justicia y alude a las normas jurídicas concretas y
singulares, que traducen los jueces por medio de las Sentencias con que ponen fin a las
causas que les corresponde resolver.
El Derecho no solamente está constituido por las normas generales y abstractas de la
Legislación, las cuales regulan clases o géneros de Actos o situaciones, también existen
normas jurídicas concretas y singulares como las contenidas en los Fallos de los Jueces o en
Contratos celebrados entre particulares, este segundo tipo de normas regulan Actos o
Situaciones perfectamente delimitadas y su validez se circunscribe a aquellos sujetos que
hallan intervenido en tal Acto.
En este sentido, ya no es posible sostener que a los Jueces les corresponde únicamente la
labor de aplicar el Derecho que ha sido previamente creado por el Legislador, por el contrario,
cada vez que en una Sentencia, un Juez adopta una determinada decisión, está introduciendo
una nueva norma jurídica individual, que estatuye alguna especifica consecuencia jurídica para
determinados individuos, esta norma individual no existe antes de la dictación de la Sentencia y
es distinta de las normas generales que orientaron a su establecimiento Ejemplo la Ley puede
señalar que una determinada falta puede ser sancionada con multa de 5 a 10 UTM, ahora
bien la Sentencia que condena a Nelson a pagar una multa de 8 UTM, es una norma
individual pues antes del fallo ninguna norma del Ordenamiento imponía a Nelson la
obligación de pagar tal multa.
Nelson tiene propiamente tal la obligación jurídica de pagar esa multa, solo desde el
momento en que el Juez así lo decide en su Sentencia.

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Más claro aún resulta, si se considera que el Derecho debe ser capaz de dar solución a todo
conflicto jurídico que se le plantee, sin embargo, sabemos que la Legislación adolece de vacíos,
esto es, situaciones que la Ley no ha previsto y que por tanto no puede resolver.
No obstante los Jueces están regidos por el Principio de Inexcusabilidad, en virtud del cual
cuando su intervención ha sido reclamada en forma Legal y en asuntos de su competencia, no
pueden excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de Ley que resuelva el conflicto la
contienda sometida a su decisión.
Por lo tanto, los Jueces deberán ser capaces de crear una norma a través de una Sentencia en
aquellos casos en que dicha norma no exista con anterioridad, en consecuencia la
Jurisprudencia entendida como una norma jurídica particular, emanada de toda Sentencia,
dictada por los Tribunales de Justicia constituye una Fuente Formal del Derecho.

Art. 3C.C. señala que, las Sentencias Judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren; esta norma priva a la
Jurisprudencia del carácter de Fuente Formal del Derecho en los 2 primeros sentidos que
estudiamos, por lo tanto, ningún Tribunal Chileno está vinculado a sus fallos anteriores y
tampoco a los fallos dictados previamente por los Tribunales Superiores de Justicia.
La misma norma admite que respecto de las causas en que actualmente se pronunciare
las Sentencias sí tienen Fuerza Obligatoria, lo que confirma el carácter normativo de la
Sentencia respecto al caso en que se pronuncie, por tanto el Art. 3° ratifica la idea de que
la Jurisprudencia de los Tribunales es Fuente Formal del Derecho.
24.09.04.
IV) Doctrina o Jurisprudencia Científica: Es la ciencia del Derecho, elaborada por los
estudiosos que se ocupan de exponer, sistematizar y criticar al Derecho, ya sea con fines
puramente teóricos o bien con el objeto de facilitar su comprensión.

En Roma a comienzo del Imperio, el Emperador podía otorgar la facultad a los Jurisconsultos
más reconocidos, de emitir dictámenes que eran obligatorios para los magistrados y de esta
forma los principales Juristas se convierten en una Fuente Formal del Derecho, pues los
dictámenes que emitían contenían normas de carácter obligatorio, posteriormente con la
llamada Ley de Citas la doctrina dotada de fuerza vinculante queda reducida a las opiniones de
ULPIANO, PAVINIANO, PAULO, GAYO Y MODESTINO y en caso de controversia entre estos
debía primar la opinión de Paviniano, años más tarde el Emperador Justiniano le quita a la
Doctrina valor como Fuente Formal del Derecho.
En la Edad Medieval el Orden de Alcalá de Henares estableció un orden de Prelación entre las
distintas Fuentes Formales y estableció que en caso de contradicción o ausencia de Ley, el
Tribunal no podía invocar la Doctrina de los Autores, sino que debía remitir el asunto al Rey,
que era considerado la Suprema Fuente creadora de Derecho.
Lo anterior da cuenta de la progresiva disminución que ha sufrido la Doctrina, ya que el avance
de la actividad del Estado como creador de Derecho, fue restringiendo paulatinamente el valor
de otras Fuentes Formales distintas de la Legislación, situación que también afectó por ejemplo
a la Costumbre Jurídica.
La labor de los Juristas contribuye al entendimiento del Derecho sistematizado, buscando sus
conexiones lógicas, otorgándole un sentido y un alcance que facilite su aplicación, sin embargo,
por muy relevante que sea esta actividad en términos teóricos en la actualidad las opiniones de
los juristas no constituyen Fuente Formal del Derecho, es decir, dicha opiniones no están
dotadas de obligatoriedad, salvo en el campo del Derecho Internacional Público, donde las
opiniones de la doctrina constituye una Fuente Formal Supletoria.
No obstante, la labor de los juristas constituye hoy una de las más importantes Fuentes
Materiales del Derecho, ya que no es extraño que la labor productora del Derecho de los
Legisladores se vea influida y motivada por la actividad de los juristas y de esta forma el

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contenido de las normas legales suele reflejar las posiciones doctrinales que tienen los juristas
acerca del tema que se trate.
27.09.04.
V) Los Principios Generales del Derecho y La Equidad: Sabemos que la Legislación, por
más minuciosa que esta sea no contiene no contiene soluciones para todos los problemas
jurídicos, que eventualmente pudieran presentarse, ya sea por que la Ley no contempla alguna
hipótesis como en el caso de las llamadas vacíos o lagunas legales, o bien por que las
soluciones que entrega son oscuras, contradictorias o difíciles de aplicar.
También sabemos que en virtud del Principio de Inexcusabilidad, los jueces no pueden
rehusarce a resolver un conflicto jurídico, que se les haya planteado legítimamente, aun cuando
no exista una norma legal que lo resuelva.
Estas son las situaciones en que normalmente las legislaciones remiten al Juez a las llamadas
Fuentes Supletorias del Derecho, que son los Principios Generales del Derecho y la Equidad,
es decir, estas Fuentes Supletorias operan cuando falta una Ley que resuelva el caso,
cuando la Ley que resuelva el caso es oscura o contradictoria, o bien cuando la
aplicación de la Ley que resuelva el caso, traería consecuencias notoriamente injustas o
inconvenientes, en otras palabras, estas tres hipótesis son las que autorizan al Juez ha recurrir
a las Fuentes Supletorias y por ende en estos casos, tendrían cabida los Principios Generales
del Derecho y La Equidad.
El Recurso de Casación no implica una Instancia, porque no se estudian nuevamente los
hechos que las partes alegan, sino que la Corte estudia es la aplicación del Derecho. El
Recurso Casación es una revisión del proceso y tiene 2 vertientes que son:

Recurso de Casación en la Forma: Se interpone ante la C.A. para decirle que aquel Tribunal
que es, su inferior jerárquico ha cometido una infracción en el juzgamiento, o sea, que el
procedimiento que se siguió por ejemplo ante el Juez de 1° instancia fue viciado por error de
forma por ejemplo porque no se notificaron las resoluciones judiciales en la forma en que la Ley
señala que hay que notificarlas o porque siendo el plazo vencido de 15 días, el Tribunal dio por
vencido el plazo en el día 12, entonces, lo que el Tribunal Superior deberá revisar sí
efectivamente ese vicio de forma en el procedimiento ocurrió o no.
Sí efectivamente ocurrió el vicio, entonces el Tribunal Superior invalidará el juicio.

Recurso de Casación en el Fondo (C.S.): Lo que se hace es alegar que en este juicio, al dictar
la Sentencia el Juez no aplico la Ley que correspondía aplicar, por ejemplo hay una Ley
especial relativa al arrendamiento de bienes raíces y el juez fallo y tramitó la causa de acuerdo
a las normas generales del C.C. que regulan el contrato de arrendamiento, por lo tanto el juez
debía aplicar la Ley que regula este tema en particular y no la Ley general.

A) Principios Generales del Derecho: Existen al menos 3 posiciones doctrinales que intentan
explicar la naturaleza y el significado de estos Principios:

Primera Posición Histórico Romanista: Estima que el Derecho Romano debe ser
considerado Razón Natural por la Lógica y la Justicia de sus soluciones y también por la
Evidente Implicancia que ha ejercido en la Formación del Derecho Moderno, por ello
estos autores sostienen que los auténticos Principios del Derecho se encontrarían en el
D° Histórico y particularmente en el D° Romano, ya que este constituye un sistema
jurídico que ha inspirado innumerables creaciones posteriores y a través de ellas se
mantiene intacto en el tiempo.
Según don Andrés Bello “ las Leyes Romanas han pasado la prueba del tiempo, se han
probado en el Crisol de la Filosofía y se han hallado conforme a los Principios de la
Equidad y la Recta Razón “.

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Según esta doctrina los Principios Generales provenientes del Derecho Romano, se
expresarían en máximas o aforismos jurídicos como por ejemplo sí la Ley no distingue, el
interprete no debe distinguir. Otro ejemplo Quién puede lo más, puede lo menos.
S/E, algunos autores han criticado esta teoría señalando que, la identificación de los Principios
Generales del Derecho con los aforismos provenientes del Derecho Romano, solamente tienen
valor histórico o pedagógico, es más, se ha señalado que estas máximas heredadas del
Derecho Romano son expresiones técnicas o recursos pedagógicos, que sirven para disimular
la pereza intelectual de algunos juristas y muestran la evidente decadencia de la ciencia del
Derecho.

Segunda Posición Ius Naturalista: Sostiene que los Principios Generales son aquellos que
integran el Derecho Natural, es decir, un Ordenamiento que es anterior y superior a los
Ordenamientos jurídicos positivos y en los cuales luego tales Principios tendrán aplicación.
Ahora bien, la critica que se ha planteado a esta doctrina es que no existe una visión unitaria
acerca qué debe entenderse por Derecho Natural, es decir, existen múltiples visiones y
versiones del Derecho Natural, y por consiguiente, existirían tantos Principios Generales del
Derecho como doctrinas existan acerca del Derecho Natural.
30.09.04.
Tercera Posición Positivista: Esta Doctrina sostiene que los Principios Generales del D° son
inherentes a cada Ordenamiento Jurídico y que pueden ser establecidos a través de la vía de
inducción, a través de las normas e instrucciones que contiene cada Ordenamiento Jurídico.
Estos Principios Generadores del Derecho son componentes no escritos del Ordenamiento
Jurídico que están insertos en éste e informan sus normas e instituciones.
Para esta doctrina es posible descubrir los Principios Generales del Ordenamiento gracias a un
proceso de progresiva abstracción, que comienza desde las normas concretas e intentan llegar
a descubrir cuales son los presupuestos lógicos de todo Ordenamiento Jurídico, por tanto,
debido a este proceso de abstracción no son los Principios Generales del Derecho, sino más
bien, los Principios Generales de ese Ordenamiento Jurídico, a partir de cuyas normas fue
posible inducir tales principios.
En consecuencia, para el pensamiento positivista, los Principios Generales del Derecho no son
solo algo que existe fuera del Sistema Positivo, ya que tales Principios se derivan precisamente
del conjunto de normas que componen dicho sistema.

1- Los Principios Generales en el Ordenamiento Chileno: El Art. 24 C.C. en materia de

interpretación de la Ley señala que “en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
aplicación prudentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca al espiritud general de la Legislación y a la Equidad Natural.
Este articulo solamente admite recurrir a los Principios Generales cuando no puedan aplicarse
las reglas de interpretación establecidas en los artículos anteriores y solamente para interpretar
los pasajes oscuros o contradictorios de la Ley, pero no para integrar la Ley, ni para evitar
consecuencias manifiestamente injustas, que pudieran derivarse de su aplicación.
Además cabe destacar que al mencionar los Principios los denomina Espíritu General de la
Legislación, es decir, se trata únicamente de los principios que integran la Legislación vigente.

2- El Articulo 170 C.P.C. al establecer los requisitos de la Sentencia Definitiva señala en el

numeral 5° que ellas deben contener la enunciación de las Leyes conforme a las cuales se
pronuncia el fallo, o en su defecto, “los Principios de Equidad, con arreglo a los cuales se ha
fallado”.
Esta norma del art. 170 cumplía el espectro de los Principios, puesto que, ya no sólo cumplen
la función interpretativa sino también la de interpretar el Derecho, aunque al emplear la

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expresión Principios de Equidad, no queda claro, si se refiere a los Principios Generales, a la

Equidad o a ambos, aunque la jurisprudencia ha optado por esta última interpretación.

VALOR DE LOS PRINCIPIOS COMO FUENTE FORMAL

En una primera mirada, se entiende que los Principios Generales son F.F. Supletorias, esto es,
que operan ante la imposibilidad de recurrir a la Ley, sin embargo, cada vez que estos
Principios son invocados, lo son por medio de la actividad del Organo Jurisdiccional, es decir,
estos Principios adquieren fuerza vinculante cuando están contenidos en una Sentencia Judicial
y en este sentido se estima que en estos casos, la F.F. que verdaderamente estaría operando
es la Jurisprudencia de los Tribunales.
01.10.04.
B) La Equidad: Las hipótesis que otorgan al Juez la posibilidad de resolver conforme a la
Equidad son exactamente las mismas que repetirían al Juez a los Principios Generales del
D°, esto es, la ausencia de Ley que resuelva el conflicto o bien que existiendo Ley esta es
oscura, confusa, contradictoria o difícil de interpretar.

Por último que existiendo una clara solución Legal conflicto, la aplicación de dicha solución
acarrearía consecuencias notoriamente injustas que sería necesario evitar, pues bien
materializándose una de estas 3 hipótesis, el Juez resuelve según la Equidad, cuando
administra una solución basada en la idea que él forja en su conciencia acerca de lo que es
justo resolver en ese caso y para lo cual el Juez empleará ante todo su prudencia, verificando y
comprendiendo las circunstancias particulares del caso.
De esta noción se desprende que decidir según la Equidad, es decidir conforme a la idea que el
Juez tenga de lo que es justo, pero no se trata de una idea general o universal de justicia, sino
más bien de la idea que se forma el Juez acerca de lo que es justo decidir en ese caso
particular de que se trate.
Por tanto, la solución de Equidad es una construcción estimativa que tiene lugar en la
conciencia del Juez, quien forma dentro de sí una idea acerca de lo que sea justo en relación
con el caso de que se trate.
Pese a que esta idea de justicia se forma en la conciencia del Juez, esta no se debe a una
mera arbitrariedad, es decir, no se trata de un simple capricho del Juez, sino que la Equidad se
vincula directamente con la virtud intelectual de la prudencia, es decir, con la capacidad de
deliberar qué es más conveniente para alcanzar un determinado fin.
S/E, para dictar un fallo basado en la Equidad, el Juez no solo cuenta con su prudencia, sino
también con conjunto de elementos llamados Fuentes de las Decisiones Equitativas, que son
antecedentes de diversa índole, entre las cuales encontramos los Principios Generales del D°
que imponen ciertos limites al Juez que no puede traspasar al dictar una solución de Equidad.
También encontramos los Precedentes, es decir, otras decisiones basadas en la Equidad que
se han dictados previamente sobre casos similares.
También encontramos el Razonamiento por Analogía y las Valoraciones Socialmente
dominantes que existan sobre las materias de que se trata.

La Equidad en el D° Chileno: Vale aquí lo señalado respecto del Art. 24 C.C. y del Art. 170
N° 5 C.P.C.

Valor de la Equidad como Fuente Formal: Vale aquí lo señalado respecto de los
Principios Generales del D° en esta materia.

04.10.04.
VI)EL ACTO JURIDICO: Para comenzar este tema es conveniente distinguir entre lo que se
entiende por Hecho Natural, Hecho Jurídico y Acto Jurídico.

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Natural

HECHO JURIDICO
Sí busca producir consecuencias (Acto Jco.)

Hombre Voluntario LICITO (contratos)

No busca producir consecuencia(Cuasicontrato)

ILICITO (delito)

Involuntario licito (la muerte)

ilícito (cuasidelito)

Entonces en definitiva el Acto Jurídico, que es una F.F. D°, es un tipo de Hecho Jurídico, es
decir, un Acto, en este caso del hombre, voluntario, licito y que busca ciertamente producir
consecuencias de derecho. (El Acto Jurídico es siempre licito, voluntario, ejemplo un tipo de
Acto Jurídico es el Contrato).

Hecho Material: Es aquel que pudiendo provenir tanto de la naturaleza como del hombre, no
produce consecuencia en el campo del Derecho, es decir, no trae repercusiones de carácter
jurídico como por Ejemplo que el desierto florezca o que un individuo tome una siesta.

Por el contrario, el Hecho Jurídico: Que también puede provenir tanto de la naturaleza como
del hombre, sí produce consecuencias en el mundo del Derecho, así por ejemplo el
transcurso del tiempo es un hecho de la naturaleza, sin embargo, repercutirá en las esferas
jurídicas cuando en virtud de este transcurso del tiempo un sujeto alcance la mayoría de edad.
Ahora bien, los hechos jurídicos provenientes del hombre pueden ser voluntarios o
involuntarios, dependiendo si existe o no la intención del sujeto de ejecutarlo, así por ejemplo
en principio la muerte de un individuo es un acto involuntario, que sin embargo, trae
importantes consecuencias jurídicas, entre las cuales destacan la apertura de la sucesión de
dicho causante, cuando este hecho jurídico involuntario es de carácter ilícito recibe la
denominación de cuasidelito; a su vez, los hechos jurídicos voluntarios son aquellos que un
individuo de la especie humana ejecuta conscientemente y que produce efectos jurídicos, sean
o no estos queridos por su autor, si se trata de hechos voluntarios ilícitos estamos en
presencia de delitos, en cambio, si este hecho voluntario es licito habrá que distinguir si su
autor buscó producir en forma precisa las consecuencias jurídicas que dicho acto acarrea.
Sí es que estas consecuencias no han sido buscadas, se tratará de un cuasi contrato, por el
contrario, sí es que existe la intención de producir determinadas consecuencias en el campo del
Derecho, ese hecho jurídico voluntario y licito se denomina Acto Jurídico.

Por tanto, Acto Jurídico: es toda manifestación de voluntad licita, encaminada

precisamente a producir determinados efectos jurídicos, los cuales pueden consistir en
la creación, modificación o extinción de Derechos y Deberes Jurídicos.

Rene Moreno lo define “Es una manifestación de voluntades encaminadas ha producir

ciertas consecuencias de Derechos, que pueden conducir a crear, modificar o extinguir
derechos y deberes o producir otras consecuencias de derechos.

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CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS

1° Atendiendo al número de voluntades requeridas para su nacimiento:

a) Acto Jurídico Unilateral: Es aquel que requiere de la manifestación de voluntad de una

sola parte para su formación por Ejemplo Testamento.
b) Acto Jurídico Bilateral: Es aquel que para su formación requiere del acuerdo de las
voluntades de 2 o más Partes.
Téngase presente que se utiliza el término Partes y no la expresión Persona, toda vez que cada
parte puede incluir a una, dos o más personas.
Los Actos Jcos. Bilaterales también reciben el nombre de Convenciones, es decir, una
Convención es un Acto Jco. Bilateral destinado a Crear, Modificar o Extinguir Derechos y
Obligaciones.
Ahora bien, un tipo o una especie de Convención son los Contratos, que son Actos Jcos.
Bilaterales destinados a Crear Derechos y Obligaciones; a su vez los Contratos son
Unilaterales cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna, mientras que el Contrato es Bilateral cuando amabas partes se obligan
recíprocamente.

2° Según sus relaciones con otros Actos Jurídicos:

a) Acto Jurídico Principal: Es aquel que subsiste por sí mismo sin necesidad de otro
Acto Jco.

b) Acto Jurídico Accesorio: Es aquel cuya existencia depende de otro Acto Jco. Sin el
cual no podría subsistir.

Importancia de esta clasificación: La importancia de esta clasificación radica en que lo

Accesorio sigue la suerte de lo principal y por tanto, si se extingue el Acto Jco. Principal,
aquel Acto Jco. Accesorio que depende del primero pierde su razón de ser jurídicamente.

3° Según su Perfeccionamiento:

a) Acto Jurídico Solemne: Es aquel que requiere el cumplimiento de ciertas

formalidades para su perfeccionamiento, lo cual significa, que sí no se cumplen las
formalidades a las que están sometidos, dicho acto no nace a la vida del Derecho, así
por Ejemplo el contrato de compraventa de bienes raíces debe otorgarse por escritura
pública y si esto no ocurre dicho acto es inexistente.

b) Acto jurídico Consensual: Es aquel que se perfecciona por el solo consentimiento o

acuerdo de voluntades entre las partes.

c) Acto Jurídico Real: Es aquel que para su perfeccionamiento requiere la entrega de la

cosa sobre la cual recae dicho contrato, por Ejemplo Mutuo, Deposito.
07.10.04.
4° Según su Contenido:

a) Acto jurídico Patrimonial: Es aquel cuyo contenido tiene una repercusión económica
directa, por Ejemplo compraventa, testamento, donación.

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b) Acto jurídico de Familia: Es aquel cuyo contenido no posee significación económica,

sin embargo, la Doctrina suele distinguir entre Actos Puros de Familia y Actos
Patrimoniales de Familia y en tal caso sólo los primeros carecen de manera absoluta
de repercusiones directas por Ejemplo Deber de fidelidad entre los cónyuges, Deber
de obediencia que tienen los hijos no emancipados frente a sus padres.
Por su parte existen Actos de Familias que sí tienen contenido económicos por Ejemplo Deber
de los cónyuges de proporcionarse alimentos entre sí y a sus hijos.

ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS

En esta materia cabe distinguir 3 clases de elementos de los Actos Jurídicos:

1- Elementos Esenciales: Son aquellos sin los cuales el Acto Jurídico no produce efecto
alguno o bien degeneran en otro diverso, a su vez, estos elementos esenciales sé
subclasifican en:

a) Generales: Son elementos de la esencia de todo Acto Jurídico, como la Voluntad, el

Objeto y la Causa.

b) Esenciales: Son aquellos elementos de la esencia de ciertos Actos Jurídicos como

por Ejemplo el precio en la Compra Venta.

Si en un Acto Jurídico falta un elemento General Esencial, dicho acto no produce efecto
alguno, en cambio, si falta un elemento Esencial Especial, tal efecto degenera en otro diverso,
por Ejemplo si en una Compra Venta falta el precio, esta se transforma en una Donación.

2- Elementos de la Naturaleza: Son aquellos que sin ser esenciales en el Acto Jurídico, se
entienden pertenecerle sin necesidad de Cláusulas Especiales, por Ejemplo la Condición
Resolutoria Tácita en los Contratos Bilaterales, como en el caso de la Compra Venta
una de las partes no cumpla.

3- Elementos Accidentales: Son aquellos que no pertenecen al Acto Jurídico, ni esencial ni

naturalmente y que las partes agregan a dicho Acto en virtud de cláusulas especiales por
Ejemplo el Pago en cuotas etc., Condiciones.-

REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO

La Doctrina únicamente distingue entre Requisitos de Existencia del Acto Jurídico y Requisitos
de Validez del Acto Jurídico:

A) Requisitos de Existencia del Acto Jurídico: Estos son Cuatro.

1° La Voluntad: Se define como aquella potencia del alma que nos mueve a realizar o no
alguna actividad.

En los Actos Jurídicos Unilaterales se habla de simplemente de Voluntad; mientras que en

los Bilaterales se habla de Consentimiento, es decir, acuerdo de voluntades.
La Voluntad como elemento de existencia del Acto Jurídico, debe ser seria, debe manifestarse y
debe ser sincera, es decir, debe coincidir la voluntad real con la voluntad declarada.

2° El Objeto: Según al Art. 1460 C.C. “el objeto de un Acto Jco. Es aquella cosa que se
debe dar, hacer o no hacer; no obstante doctrinalmente se ha entendido que el objeto del

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Acto Jurídico consiste en aquel Derecho y su correlativa Obligación que se crea,

modifica o extingue.
Por su parte ese Derecho, objeto del Acto Jco. Recae sobre una Prestación, cuyo objeto a su
vez sería aquella cosa que se debe dar, hacer o no hacer.

3° La Causa: Según el Legislador la Causa es el motivo que induce al Acto o Contrato y

agrega que la pura liberalidad es causa suficiente Art. 1467 C.C.

4° Solemnidades: Son aquellos requisitos externos o formalidades de que se hayan

revestidos ciertos Actos Jurídicos y que sin su presencia el Acto no genera efecto
alguno o bien degenera en otro diverso, los términos Solemnidad y Formalidad no son
Solemnidades, son un tipo de formalidad, ya que existen formalidades distintas como las
Formalidades por vía de Publicidad, por vía de prueba y formalidades habilitantes, cuya
omisión produce diversos efectos.
08.10.04.
B) Requisitos de Validez de los Actos Jurídicos: Si en un Acto Jurídico se omite uno de los
requisitos de validez, dicho Acto igualmente existe y produce sus efectos, sin embargo, se
entiende que está contaminado por un Vicio que habilitaría para solicitar la Nulidad del
mismo; mientras dicha nulidad no haya sido declarada por el Juez competente, el Acto
produce todos sus efectos de Derecho. Los Requisitos de validez del Acto Jurídico son:

1) La Voluntad Exenta de Vicio: Para que esta tenga validez, esta debe encontrarse libre
de todo vicio. Son vicios de la Voluntad:

I) El Error: Suele distinguirse entre:

a) Error de Derecho: Consiste en la ignorancia o falso concepto que se tiene acerca de

una disposición legal o acerca de una institución regulada por la Ley.
Esta clase de error no constituye vicio del consentimiento, ya que así lo señala el Art. 1452
C.C. que dispone que el error sobre un punto de Derecho no vicia el consentimiento.
Lo anterior, se entiende por que de acuerdo a lo prescrito en los artículos 7° y 8° C.C. las
Leyes rigen desde su publicación y a partir de ese momento nadie podrá alegar ignorancia de la
Ley, por tanto se presume de Derecho el conocimiento de la Ley desde que esta se publica.

b) Error de Hecho: Consiste en la ignorancia o concepto equivocado que se tiene acerca

de una persona, cosa o hecho, el error de hecho sí es un vicio del consentimiento en:

1° Cuando el error recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o acuerda,
Ejemplo cuando una de las partes entiende celebrar una compraventa y la otra cree
celebrar una donación.

2° Cuando se trata de la identidad de la cosa especifica sobre la cual recae el Acto o

contrato, Ejemplo cuando el vendedor cree vender una cosa y el comprador entiende que
está comprando otra.

3° Cuando recae sobre la sust. o cualidad esencial del objeto sobre el cual versa el Acto
o contrato, como por Ejemplo cuando creo comprar un reloj de oro y en realidad se trata
de un reloj dorado.

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4° Cuando el error recae sobre una cualidad accidental de la cosa sobre la cual versa el
acto o contrato y que ha sido elevada por las partes a la categoría de esencial así por
Ejemplo si compro un auto por que cree que dicho objeto perteneció al Chino Ríos y sin
embargo, el auto pertenecía a otro sujetro con el mismo nombre.

5° Cuando el error recae sobre la identidad de la persona con quién se tiene la intención
de contratar y siempre que la consideración de esta persona sea la causa principal del
contrato. Fuera de estos casos el error de hecho tampoco vicia el consentimiento.

II) La Fuerza: Consiste en la coacción física o moral que se ejerce sobre una persona para
determinarla a la celebración de un acto jurídico y esto puede ser física o psicológica, es decir,
puede consistir en vías de hecho o amenazas.
En el caso de la fuerza física, en rigor no estamos frente a un vicio de consentimiento, pues no
existe voluntad alguna de celebrar el acto jco., Se trataría sólo de la apariencia de acto jco.
Inexistente por Ejemplo sí tomamos la mano de un sujeto y la guiamos de tal forma para que
este estampe su firma.
En la fuerza moral o psicológica existe un vicio de la voluntad y por tanto una causal de nulidad
del acto jurídico.
Ahora bien se mira como una fuerza de este tipo, todo acto que infunde en una persona un
justo temor a verse expuesta ella o su causante o algunos de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave art. 1456 C.C.
14.10.04.
REQUISITOS DE LA FUERZA COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO

a) Debe ser injusta, esto es, contraria a Derecho.

b) Debe ser determinante, es decir, que se trate del motivo que induce a celebrar el acto
jurídico.

c) Debe ser grave, es decir, capaz de producir una impresión fuerte en una persona de
sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo y condición.

d) E temor que produce la fuerza debe ser actual, es decir, debe estar presente al
momento en que se celebra el acto jurídico.

III) El Dolo: Como vicio del consentimiento es una maquinación fraudulenta destinada a
engañar a otro y de esta forma determinando a la celebración de un acto jurídico, para que el
dolo vicie la voluntad se requiere:

a) Que sea principal, es decir, que se trate del motivo por la cual la persona engañada
celebra el Acto Jco.

b) En el caso de los Actos Jurídicos Bilaterales, el dolo debe provenir de la contra parte.

c) En el caso de los Actos Jurídicos Unilaterales, el dolo debe ser obra de terceros.

2) El Objeto Licito: El Legislador nos señala en el C.C. que debe entenderse por objeto
licito, sin embargo, enumera ciertos casos de objeto ilícito a partir de los cuales
podemos deducir que el objeto es licito si no es contrario a la moral ni al orden
publico, ni está prohibido por las Leyes, algunos de los casos de objeto ilícitos
contemplados en el C.C. son:

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a) Los pactos sobre una sucesión futura.

b) En la enajenación de cosas que no están en el comercio de los derechos o privilegios

que no pueden transferirse a otra persona, también la enajenación de cosas
embargadas a menos que el juez lo autorice.

c) También las deudas contraídas en los juegos de azar.

3) La Causa Licita: El Legislador tampoco define con precisión que es una causa licita,
sin embargo, señala expresamente qué causa ilícita es la prohibida por la Ley o
contraria a las buenas costumbres o al orden público, por Ejemplo la promesa de dar
algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral adolece de causa ilícita.

4) La Capacidad de las Partes: Pude ser adquisitiva o de goce o bien de Ejercicio.

a) Adquisitiva o de Goce: Consiste en la aptitud legal para ser titular de Derechos y

Deberes jurídicos.

b) Ejercicio: Es la aptitud legal para ejercer por sí mismo los Derechos de que se es
titular y para contraer obligaciones sin el ministerio de otra persona.

La Capacidad Adquisitiva o de Goce es un atributo de la personalidad, es decir, una condición

inherente a cada persona, por tanto, no existen personas privadas de capacidad de goce o
adquisitiva, por el contrario, la Capacidad de Ejercicio no es un atributo inherente a la persona,
por tanto, es perfectamente posible que se de el caso de personas privadas de capacidad de
ejercicio.
La regla general es que toda persona es plenamente capaz de ejerce, salvo aquellos que la
Ley expresamente declare incapaces.
Las incapacidades de ejercicio son establecidas por el Legislador para suplir la voluntad de la
cual un individuo carece o bien para completar la voluntad, que si bien un individuo posee, está
insuficientemente desarrollada.
En el primer caso estamos ante los incapacidades absolutas y en el segundo ante los
incapaces relativos.
Son absolutamente incapaces los impúberes, esto es, la mujer menor de 12 y el varón menor
de 14, los locos o dementes y los sordos o sordos mudos que no puedan darse a entender
claramente.
Los actos de los absolutamente incapaces son absolutamente nulos y solo pueden actuar
jurídicamente a través de sus representantes legales.
Son relativamente incapaces los menores adultos, es decir, la mujer mayor de 12, pero menor
de 18 y el varón mayor de 14, pero menor de 18 y el disipador que ha sido declarado por
interdicción en una sentencia judicial.
Los actos de los relativamente incapaces son relativamente nulos y pueden tener valor en
ciertas circunstancias, a su vez los relativamente incapaces pueden actuar jurídicamente a
través de su representante legal, autorizados por sus representantes legales o en ciertos casos
por sí solos, Ejemplo este puede hacer un testamento o casarcer bajo autorización.

18.10.04.

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Sabemos que los Actos Jcos. Bilaterales se denominan también Convenciones y que cuando
éstas tienen por objeto crear derechos y sus correlativas obligaciones, reciben el nombre de
Contratos.
En materia de Contratos, el artículo 1545 C.C. señala que “todo contrato legalmente celebrado
es una Ley para los contratantes y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales”, este artículo contiene el llamado Principio de la Fuerza Obligatoria de los
Contratos y viene a reforzar la idea de la libertad o autonomía de las partes contratantes, para
crear derechos y obligaciones y además la fuerza vinculante de las cláusulas del contrato
respecto de las partes, es decir, las partes al contratar crean o producen determinadas normas
jurídicas de carácter particular, que otorgan derechos e imponen deberes a las partes.

Explicación: En definitiva, la voluntad de los contratantes es necesaria para que el contrato

pueda nacer a la vida jurídica, es decir, la voluntad de los sujetos contratantes tiene el poder de
producir normas jurídicas particulares, cuyo ámbito de validez en principio, se limitará
solamente a los sujetos contratantes.
En otras palabras, el Acto Jurídico es un hecho producto de Derecho, tal como una Ley o una
Sentencia, con la diferencia que en este caso, no nos encontramos con la actividad normativa
de una autoridad del Estado, sino de sujetos que quedan vinculados por las mismas normas
que ellos han concurridos a producir, normas de carácter particular, puesto que por lo general
son validas únicamente respecto de sujetos que han intervenido en ese Acto Jco.
Podría creerse que al celebrar un Acto Jco. Los sujetos de Derecho no hacen más que aplicar,
al caso particular, las normas generales de la Legislación.
S/E., al mismo tiempo se trata de un Acto creador de derecho, ya que produce deberes jurídicos
y derechos subjetivos para las partes que en él intervienen, es decir, los derechos y
obligaciones concretos que nacen para los contratantes no provienen de las normas generales
que regulan talo cual acto, sino de las normas particulares que han sido creadas a través del
Acto Jco. Que se ha celebrado por ejemplo la obligación de Juan de dar su casa a Pedro a
cambio de un precio, no proviene de que el C.C. establezca como obligación principal del
vendedor la entrega de la cosa vendida, sino que proviene de la voluntad expresada en ese
sentido al celebrarse el contrato.
Antes de la celebración del contrato ni Juan ni Pedro tienen obligación alguna al respecto, es
decir, si Juan y Pedro no contratan nada se deben y por tanto, no existe norma jurídica alguna
que les imponga en forma determinada los Deberes jurídicos que cada uno de los contratantes
reconoce como suyo.
Sí del contrato resultan Derechos y Obligaciones y sí los Derechos y Obligaciones provienen
siempre de una norma jurídica, quiere decir, que el contrato es a la vez un Acto de aplicación de
normas jurídicas, ahora bien, las normas generales que son aplicadas y las normas particulares
que son creadas no difieren en su carácter normativo, esto es, en su dimensión de deber ser,
sino que las primeras tienen un carácter general y abstracta; mientras que las segundas tienen
carácter individualizado y singularizado.

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