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MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO


PUNO

ABOG. JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

PUNO - 2009
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

DERECHO ADMINISTRATIVO

TITULO I

CAPÍTULO I

CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN Y DERECHO


ADMINISTRATIVO

1.- ADMINISTRACIÓN

Para tener una idea cabal de lo que se entiende por


administración, empezaremos por señalar su significación
etimológica y encontramos que la palabra “administración”
proviene del término latino “administrare”, compuesto de
“ad” que significa servir, ayudar; de donde, originariamente,
la palabra “administración” significa servir o ayudar a
alguien en la realización de algo.

Y es así como la sociedad se ha generado por la


cooperación de fuerzas individuales, que se han unido para
la consecución de sus propósitos comunes, que comprende,
precisamente, la satisfacción de sus más diversas
necesidades; para alcanzar tales propósitos se tiene, como
un apropiado instrumento, a la administración, de allí que,
cualquiera que sea la forma que adopte el grupo social, en
cuanto número de personas unidas por un interés común,
los hechos que ejecute devienen en hechos administrativos;
consiguientemente los fenómenos administrativos, son tan
antiguos como la humanidad, por eso se dice muy
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acertadamente, que la administración es la expresión


misma de la convivencia humana.

En razón a ellos es que hay administración donde


quiera que exista un grupo humano organizado, es decir,
donde exista una institución, como las que han existido
desde las épocas más remotas hasta las que existen en los
actuales momentos, que vendría a constituir la
administración moderna: siendo indiferente que dichas
entidades sean estatales o privadas, y puede ser desde la
más simple, como es la familia, hasta las más complejas
como es el Estado.

De este análisis se desprende que la administración,


es esencialmente una actividad que consiste en la atención
de determinados intereses y como señala FRITZ Morstein
Marx, citado por Marino Montenegro, la administración es
“toda acción encaminada a convertir un propósito en
realidad positiva”, por su parte Luther Gulieck, dice que la
administración es “aquella actividad encaminada a hacer
que las cosas se hagan de acuerdo con ciertos objetivos”; y
para la generalidad de autores la administración significa un
proceso por medio del cual se establecen sistemas de
ejecución y vigilancia para llevar a cabo un propósito con la
mayor eficiencia.

Por eso son sinónimos de administrar, dirigir, regir,


regentar, cuidar, gobernar; generalmente referido a un
patrimonio, en cuanto a su ordenamiento económico, a su
inclinación más conveniente y en cuanto hay necesidad de
prever la satisfacción de las necesidades propias y ajenas.

Para Henry Fayol administrar es prever, organizar,


mandar, coordinar y controlar; así se tiene que en toda
administración, en principio, se debe escrutar el porvenir,
ver las necesidades y posibilidades de su atención, y para
ello planificar, es decir, confeccionar el programa de acción,
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constituir la estructura de la entidad; dirigir adecuadamente


al potencial humano con que se cuente; ligar, unir y
armonizar todos los actos y esfuerzos orientados a los
objetivos perseguidos; finalmente vigilar para que todo se
realice de acuerdo a lo programado, en aplicación a las
reglas establecidas y en estricto cumplimiento a las
disposiciones existentes.

En su Teoría General de la Administración Juan


Ignacio Jiménez Nieto, citado por Fortunato Sánchez
Ramírez, expresa: “En el mundo latino los profesionales de
la Administración han sido primero los abogados, luego los
ingenieros y después los economistas; hoy pelean
sociólogos, politólogos y psicólogos por salir a la palestra
con sus propias armaduras. ¡Fértil terreno éste de la
administración, abierto a todos los vientos, fructificador de
todas las semillas, mesa puesta para comensales de tan
varios paladares! ¡Con cuentas nacionales y con
computadoras, con historia de las ideas políticas y
económicas, con códigos y reglamentos, con organigramas
y con presupuesto, se hace administración.

En Derecho la palabra administración se usa en


varias de sus disciplinas, así en el Derecho Comercial,
cuando se refiere a la gestión de los intereses privados
como se da en una sociedad; en el Derecho Civil, cuando se
refiere a la administración legal, como es en los casos de
sucesión o en la de tutela; en el Derecho Procesal, en
general, se habla de administración de justicia, que es la
potestad que tienen los tribunales de aplicar las leyes; en el
Derecho Internacional, cuando, por ejemplo, por encargo de
la Organización de las Naciones Unidas, un Estado asume la
administración de un determinado territorio; pero es en el
Derecho Administrativo, en el que el término ha cobrado
mayor importancia, cuando se dice que equivale a Poder
Ejecutivo, por ser éste el poder administrador por
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excelencia, en términos generales por estar referido a la


Administración Pública.

2.- ELEMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN

Entendiendo por elemento el objeto que concurre a la


formación de un todo, los elementos vienen a ser las partes
esenciales de alguna cosa, en nuestro caso corresponden a
la administración, y son las siguientes.

a. Previsión.- La Previsión pretende tomar conocimiento


anticipado de algo, adelantarse al porvenir y, lo que
es más importante, al mismo tiempo prepararlo,
aunque la previsión no lo es todo, sin embargo
constituye la parte fundamental de la administración,
por eso se dice que gobernar es prever.

La previsión se manifiesta, principalmente, mediante


el Programa de Acción, es decir, de un Plan, que es a
la vez el resultado que se desea obtener, la línea de
conducta a seguir, las etapas a franquear, los medios
a emplear; todo, teniendo en cuenta los recursos de
la entidad, para lo que se pone en movimiento todas
las funciones administrativas.

La necesidad del programa de Acción es indiscutible,


porque antes de obrar se debe saber lo que se puede
y se quiere alcanzar, pero para ello, debe haber un
sólo programa, de determinada duración, con
carácter flexible, y de gran precisión.

El estudio de los recursos de las posibilidades futuras


y de los medios a emplear para alcanzar el fin
propuesto, exige la intervención de todos los jefes, en
el marco de sus atribuciones; es que la confección del
programa, que es anual, es siempre una operación
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delicada, aparte de que una entidad sin programa


corre el peligro de ser amenazado constantemente
por la falta de continuidad en la acción y los cambios
injustificados de orientación.

De allí que el Planeamiento consiste en trazar un


cuadro general de precisiones en base a objetivos,
metas, instrumentos, recursos, vale decir, los grandes
lineamientos y direcciones de la política para el
desarrollo en su conjunto y el Plan Operativo, es un
instrumento de planificación que fija las metas que
serán alcanzadas en un año, comprendiendo un
conjunto de actividades y proyectos necesarios para
asegurar el cumplimiento de objetivos.

b. Organización.- Todas las acciones tendientes a lograr


que la entidad cuente con todos los elementos
necesarios para su funcionamiento, como es los
recursos materiales, así como el potencial humano
indispensable, y todo ello debidamente distribuido, es
a lo que se llama organizar a la entidad.

Desde la organización más pequeña donde un solo


hombre desempeña todas las funciones, hasta la del
Estado, que emplea miles de personas, se presentan
todas las variaciones posibles, pero en todos los
casos el cuerpo social debe cuidar de cumplir la
misión siguiente: Que el programa de acción sea
debidamente preparado y ejecutado; que el personal
sea competente; que las acciones sean coordinadas;
que las decisiones sean claras y precisas; que las
atribuciones estén bien definidas; respetar la
disciplina y aplicar sanciones por faltas; finalmente
evitar el trámite burocrático innecesario.

El sistema nervioso tiene grandes analogías con el


servicio administrativo, por estar presente y activo en
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todos los órganos, recoge las sensaciones en todos


los puntos del organismo, las transmite primero a las
centrales inferiores, y de estos si corresponde al
cerebro, es decir, a la dirección, de allí parte la orden
por un camino inverso, llega al miembro o al servicio
que debe ejecutar el movimiento, sin la acción
nerviosa o administrativa el organismo se convierte
en una masa inerte.

c. Dirección o mando.- También denominada Ejecución,


corresponde a la etapa en que, una vez constituida y
organizada la entidad, es necesario hacerla funcionar,
lo que precisamente se cumple mediante las acciones
de dirección, mando o ejecución. Esta actividad es
asumida por quienes tienen la categoría de jefes de
la entidad, repartiéndose adecuadamente las
atribuciones, teniendo cada uno la carga y la
responsabilidad de la unidad a su cargo, para tal
efecto tienen que conocer al personal con el cual
ejecutará sus funciones, en esa medida se eliminará
a quienes no demuestren capacidad para el
desempeño de la función; se debe también conocer y
aplicar acertadamente las normas que rigen las
relaciones entre la entidad y el personal; y ya en la
ejecución de las acciones, que estas se ejecutan en
estricta aplicación a las disposiciones, para el logro
de una entidad eficiente, y para ese efecto se debe
realizar inspecciones, al mismo tiempo que acciones
de capacitación del personal.

d. Organización.- No es suficiente que todos los


actos ejecutados por la entidad obedezcan a una
adecuada dirección, es además, necesario que se
hayan realizado en perfecta armonía, para facilitar su
funcionamiento y procurar el éxito de los mismos;
coordinar es pues dar a la entidad las proporciones
convenientes para cumplir su misión en forma segura
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y económica; es tener en cuenta en una operación las


obligaciones y las consecuencias que esa operación
acarrea; es fijar la proporción de los gastos con
relación a los recursos financieros; es también, en
suma dar a las cosas y a los actos las proporciones
convenientes.

e. Control.- En todas las entidades y en todos los


casos, es necesario verificar si todo se realiza en la
forma prevista, es decir, en la forma planificada, de
acuerdo a las decisiones adoptadas y a las normas
establecidas, esto es lo que viene a ser el control, que
tiende a evitar repetir errores y faltas, reparándolos
oportunamente. Es que desde el punto de vista
administrativo, debe asegurarse que el programa de
acción exista, que es aplicable y que se vienen
aplicando; que el personal est+á completo y cumple
sus funciones; que el mando se ejerce de acuerdo con
los principios correspondientes y que la coordinación
se realiza adecuadamente; además desde el punto de
vista financiero, el control se realiza sobre las
acciones y documentos contables, así como sobre los
recursos y las necesidades, todo lo que conforma las
operaciones de vigilancia, que pueden efectuarse por
los jefes inmediatos, las plantas jerárquicas y también
por agentes especiales llamados inspectores.

Pero en todo caso, aunque el control hay sido muy


bien realizado, resultaría inútil, si sus conclusiones y
recomendaciones, llegan demasiado tarde para su
aplicación, son inoportunos o extemporáneas; de la
misma manera devienen en inútiles si no son
seguidas de sanciones, cuando así la situación lo
recomienda; por lo que el control para ser eficiente
debe ser ejecutado en tiempo oportuno seguido de
conclusiones y recomendaciones, así como de
sanciones, porque una buena administración no
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puede permitir que no se cumplan sus acciones


programadas, sus decisiones, así como las normas
establecidas, o se incurran en faltas graves, en tales
casos tiene necesariamente que corregir las
desviaciones mediante las medidas respectivas.

3.- PRINCIPIOS DE ADMINISTRACIÓN

El buen funcionamiento de una entidad depende de un


cierto número de condiciones, de reglas, que toman el
nombre de principios, que para el tratadista Henri Fayol
“Los principios son flexibles y susceptibles de adaptarse a
todas las necesidades” es que “no existe nada rígido ni
absoluto en materia administrativa”, lo importante está en
saber servirse de ellos, con este criterio se puede señalar
que los de más frecuente aplicación son los siguientes:
a. La división del trabajo.- Que consiste en la
distribución y diferenciación de las labores, tareas y
servicios entre las distintas personas que contribuyen
a una obra común; y que tiene por finalidad producir
más y mejor con el mismo esfuerzo, porque se
entiende que el trabajador que realiza la misma
actividad adquiere habilidad, seguridad y precisión
que acrecienta su rendimiento, y que cada cambio de
ocupación implica un esfuerzo de adaptación que
disminuye la producción, es que, modernamente, se
tiende a la especialización de las funciones.

La división del trabajo se funda en las diferencias


individuales que se generan con el progreso de la
ciencia y la tecnología que determinan la
especialización, sin embargo, no se puede negar sus
limitaciones, como el hecho de que la exageración en
la división puede generar a su vez la confusión y la
necesidad de mayor supervisión.
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b. Autoridad.- Arrazola, citado por Guillermo Cabanellas,


die que “la Autoridad constituye todo el orden social
y moral, o es el alma y condición sine cua non de uno
y otro; porque sin ella no existiría la sociedad ni el
orden, pues ni éste ni aquélla se conciben sin un
poder legítimo que ordene, con fuerza coercitiva,
contra la desobediencia”.

Autoridad es la función de mandar y poder de


hacerse obedecer, para ello no basta la autoridad
legal, que es inherente a la función, además es
necesario la autoridad personal, que es fruto de la
preparación, de la experiencia, del valor moral y de la
aptitud de mando. La autoridad conlleva la
responsabilidad, como su consecuencia natural, es
decir, su contrapeso, por consiguiente la sanción de
los actos de autoridad forma parte de las condiciones
esenciales de una buena administración.

c. Disciplina.- El cumplimiento y observancia de las


disposiciones, órdenes y mandatos, que viene a ser la
disciplina, es absolutamente necsario para la buena
marcha de la entidad, siendo uno de los factores
decisivos en la consecución de un determinado
propósito, y para mantenerla es indispensable que
existan disposiciones o convenios, claros y que
establezcan medidas correctivas prudentes y justas.
En muchos casos la indisciplina es una consecuencia
de la falta de autoridad, en el sentido como se
entiende en el numeral anterior y en dichos casos
justamente se pone a prueba en a elección y el grado
de las sanciones por aplicar.

d. Unidad de mando.- En el entendido de que la persona


que debe ejecutar una actividad cualquiera
solamente debe concebir órdenes de un jefe, porque
tiene que recibir órdenes de varios jefes o varias
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personas a la vez, la autoridad, se siente y de hecho


se compromete la disciplina, aparte del malestar del
trabajador y hasta la confusión, que puede
extenderse a toda la entidad. Este principio significa
que el jefe al pasar sobre la autoridad de sus
subordinados inmediatos, los desautoriza y luego
puede interpretarse su actitud como desconfianza.

Siendo también frecuente la dualidad de mando que


una prudente división de las atribuciones haría
desaparecer el peligro que significa dos jefes
colocados en igualdad de autoridad sobre el mismo
personal; además existen las usurpaciones de
funciones que pueden entorpecer la marcha de la
entidad, por ser fuente de conflictos.

e. Unidad de dirección.- Es la condición necesaria de la


unidad de acción, de la coordinación de fuerzas y de
la convergencia de esfuerzos, porque como señala
Fayol “un cuerpo de dos cabezas es, en el mundo
social como el mundo animal, un monstruo” Pero hay
que diferenciar la unidad de mando de la unidad de
dirección, porque mientras la primera se crea
mediante una organización de la entidad, claro, que
la unidad de mando deriva de la unidad de dirección,
por lo que se resume estos principios en la
expresión” un solo jefe un solo programa” para todo
un conjunto de operaciones.

f. Subordinación del interés particular al interés


general.- Significa que el interés de un agente o de
un grupo de agentes de la administración no debe
prevalecer en contra del interés de toda entidad, y lo
que es más el interés del Estado debe estar por
encima de grupos, de ciudadanos o de un solo
ciudadano; sin embargo, la ignorancia, la ambición, el
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egoísmo, tienden a hacer desaparecer el interés


general en provecho del interés particular.

g. Remuneración del personal.- Debe ser equitativa y en


lo posible debe proporcionar satisfacción tanto al
servidor como a la entidad, para ello debe guardar
armonía con el costo de vida, la familia, las
condiciones de trabajo, la capacidad del trabajador.

h. Centralización.- Como es natural, cualquiera


que sea el organismo, las sensaciones convergen
hacia el cerebro, en nuestro caso a la dirección, y de
ésta o de aquél, parten las órdenes que ponen en
movimiento, o en actividad, todas las partes del
organismo; de allí que haya centralización y en ella el
jefe sea la única autoridad, dependiendo de sus
condiciones personales el acertado ejercicio de la
centralización.

En las entidades pequeñas, en las que las órdenes del


jefe son directas a los subalternos, la centralización
es absoluta; en cambio, en las entidades grandes, en
que el jefe se halle separado de los subalternos
inferiores, por una larga escala jerárquica y las
órdenes pasan obligadamente por agentes
intermedios, que transmiten dichas órdenes, estos
últimos contribuyen a disminuir el absolutismo de la
centralización.

i. Línea de autoridad.- Llamada también cadena


escalar, escalera jerárquica o jerarquía, simplemente
es el camino que siguen las disposiciones que
emanan de la autoridad, es decir, que está
constituida por la serie de jefes que van desde la
Autoridad Superior hasta los agentes inferiores; se
mantiene toda una enorme línea jerárquica, sobre
todo en los organismos oficiales para dispersar la
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responsabilidad, el algunos casos por no tener la


responsabilidad, en algunos casos por no tener la
capacidad administrativa suficiente, cuando esta
línea debe utilizarse en interés de la entidad.

Es que la autoridad, como que es la coordinadora


general, opera desde la cúspide y lo hace a través de
los niveles de la estructura de la organización hasta
la base misma; estas diversas instancias de la
administración que tienen determinadas funciones,
responsabilidades y también autoridad se conocen
como niveles administrativos y por supuesto está
subordinados según el plano en que se encuentran.

j. Orden.- Este principio se expresa en la fórmula “un


lugar para cada cosa y cada cosa en su lugar”, y para
el personal “un lugar por cada persona y cada
persona en su lugar”, todo esto se pueden interpretar
en el sentido de que toda organización debe estar
basada en un plan ordenado y racionalmente
meditado; es que el orden tiene por objeto evitar
pérdida de tiempo y de materiales, y para ello se
requiere de una buena organización y una acertad
captación de personal, por el conocimiento de las
necesidades del potencial humano, como de los
recursos materiales.

k. Equidad.- El personal merece un trato equitativo, no


solamente para estimularlo en el sentido de lograr
toda la buena voluntad de su parte en el ejercicio de
sus funciones, sino sobre todo por su condición
gumana, porque el deseo de justicia o igualdad son y
han sido siempre anhelos humanos, por ello dice
Fayol “la equidad es el resultado de la combinación
de la benevolencia con la justicia”; este concepto no
excluye en forma alguna la energía ni el rigor, sólo
exige en su aplicación buen sentido, lo que no
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solamente debe ser preocupación del jefe de la


entidad, sino que el sentimiento de equidad debe
penetrar en todos los niveles de la escala jerárquica.

l. Estabilidad del personal.- Bien sabemos que todo


trabajador requiere del mayor tiempo posible para
llegar a desempeñar de la mejor maqnera una
función, pero si antes de tiempo, o antes de lograr
ello, es desplazado a otro lugar, a otra función o
retirado del servicio, no habrá tenido oportunidad de
rendir un trabajo realmente apreciable y satisfactorio
a la entidad; de allí que el personal dirigente del
organismo, asó como el personal técnico, hacen de
su puesto una verdadera profesión, concentrando
toda su dedicación a la función que desempeñan,
pero el cambio frecuente de actividad conducen a la
pérdida de tiempo, energía y el relajamiento del
sentido de responsabilidad de los trabajadores, por
eso existe la tendencia moderna de que el cuerpo
administrativo mantenga continuidad e
independencia de las fluctuaciones políticas y de
dirección.

m. Iniciativa.- En cuanto posibilidad de proponer algo, la


iniciativa, tiene que ser muy bien toda en cuenta por
la administración y sobre todo fomentar y estimular
en el personal el espíritu de iniciativa, máxime que
hay gente que vive una enorme satisfacción al
concebir una idea, un proyecto, un plan y mayor es
ella, cuando tiene la posibilidad de asegurar su éxito,
por eso precisamente debe establecerse la libertad
de proponer e incluso de ejecutar sus iniciativas, esa
libertad debe darse en todos los niveles del personal
y en estos casos el jefe debe tener la suficiente altura
moral, para dejando de lado su amor propio, puede
recoger las sugerencias de los subordinados, al
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mismo tiempo que darles esa satisfacción antes


referida.

n. La unión del personal.- Bien se di que la unión hace la


fuerza, permitiendo el trabajo en equipo; por eso en
todas las entidades se debe propiciar la unión, es
más la solidaridad, el compañerismo entre todos los
trabajadores, porque de la unión y de la armonía del
personal se constituye una gran fuerza para la
consecución de los fines de la entidad;
consecuentemente es un grave error de parte de la
autoridad “dividir para reinar”, aparte de que no se
necesita ningún mérito ni capacidad para sembrar la
división entre los subordinados, por el contrario, es
necesario tener mucho talento para coordinar los
esfuerzos y lograr una verdadera unión entre los
trabajadores.

4.- UBICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Ya en el libro I de las Instituciones, de Ulpiano,


encontramos, la división del Derecho en Público y Privado,
es así una de las más antiguas y también la más importante
en la sistemática jurídica, en tal oportunidad el elemento
que permitió distinguir esta división según el jurisconsulto
romano, fue el interés y describe el Derecho Público, como
aquél que interesa a la República, es decir, el que atañe a la
organización de la cosa pública, a la utilidad del Estado, y el
Derecho Privado como el que se relaciona con los intereses,
o el que concierne a la utilidad de los particulares, es decir,
que según sea colectivo o singular el interés en juego, será
público o privado respectivamente, el derecho que lo
garantice, sin embargo, posteriormente, se afirma que
Ulpiano no pretendió trazar una línea divisoria del
ordenamiento jurídico, sino que lo hizo en un plano
estrictamente pedagógico, teniendo en cuenta
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exclusivamente los fines de la enseñanza, en esta


oportunidad, también lo hacemos con la misma finalidad.

En estos momentos están referidos al Derecho Público,


las reglas relativas a la organización del Estado, a su
funcionamiento, a sus servicios públicos, los que se refieren
a las relaciones en las que intervienen en calidad oficial el
Estado, así como la situación de los ciudadanos dentro de la
sociedad y sus relaciones con el Estado. En cambio al
Derecho Privado se refieren las normas que regulan las
relaciones de los particulares entre sí, colocados en un nivel
de igualdad jurídica. Sin embargo existen criterios opuestos
a esta distinción, pero que para el efecto de la ubicación de
nuestra materia, de acuerdo con Duguit que “reconoce que
la distinción es útil desde el punto de vista sistemático y
práctico” haremos uso de esta distinción.

Dentro de las disciplinas del Derecho Privado, tenemos:

El Derecho Civil, el Derecho Comercial, el Derecho


Minero, Derecho Internacional Privado, Derecho Agrario y el
Derecho del Trabajo.

Dentro de las disciplinas del Derecho Público se tiene.

El Derecho Político, el Derecho Constitucional, Derecho


Financiero, el Derecho Procesal, el Derecho Internacional
Público, el Derecho Municipal, el Derecho Penal y Derecho
Administrativo.

Así encontramos el Derecho Administrativo dentro de


las disciplinas de Derecho Público, haciendo sido objeto de
diversas definiciones, considerando la variedad de los
aspectos que le concierte, así se le define en función de la
Administración Pública, también en función del Poder
administrador, así como en función de los servicios públicos
que preste, finalmente de acuerdo a la actividad
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administrativa que realiza, todo lo que veremos con mayor


amplitud en los temas siguientes y a través de nuestra
disciplina.

CAPÍTULO II

CONCEPTO, IMPORTANCIA Y CODIFICACIÓN


DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.- CONCEPTO.-

Para el tratadista Francisco Coodnow, el Derecho


Administrativo, es la parte del Derecho Público que fija la
organización y determina la competencia de las autoridades
administrativas a la vez que indica a los individuos los
recursos contra la violación de sus derechos, y agrega que
al Derecho Administrativo le corresponde dictar reglas y
normas convenientes a la función administrativa.

Según Marcel Waline, Derecho Administrativo es el


que rige las condiciones en las cuales los que administren
adquieren derechos e imponen obligaciones a los
administrados, en interés de la satisfacción de las
necesidades públicas, y concluye que la idea de la utilidad
pública es la base del Derecho Administrativo.

Por su parte Fritz Fleiner, dice que el Derecho


Administrativo es el que regula las relaciones jurídicas que
se crean entre la Administración del Estado y otras
entidades de Derecho Público y sus súbditos, lo que se
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realiza tanto mediante las disposiciones del Derecho


Privado como las de Derecho Público.

El Derecho Administrativo, según Maurice Hauriou, es


una rama del Derecho Público Interno y está al lado del
Derecho Constitucional porque tiene prerrogativas
extraordinarias con respecto al Derecho Privado,
agregando, que respecto al Derecho Privado, agregando,
que regla la organización y la actividad, a la vez jurídica y
técnica de las administraciones públicas por cuanto éstas
son los centros del poder público y están dotadas de
personalidad jurídica siendo necesario delimitar sus
facultades y funciones, en efecto, son los sujetos o actores
del Derecho Administrativo.

En el primer caso, la definición no es exacta, porque


solamente comprende uno de los aspectos del Derecho
Administrativo, el de su organización y competencia, para la
segunda definición, la principal es la satisfacción de las
necesidades públicas, si bien ello en parte es cierto, pero no
lo es todo; se entiende que los hombres, individualmente,
no pueden bastarse así mismos, es que hay necesidades
que requieren la intervención exterior, en ello influye la
división del trabajo, para exigir la colaboración de un gran
número de individuos en la satisfacción de sus necesidades
al extremo que puede afirmarse que la razón de ser de los
gobiernos es precisamente la satisfacción de tales
necesidades y, a medida que va adelantando la humanidad,
tomarlas a su cargo, detrayéndolas de su atención por
particulares; por eso algunos tratadistas acentúan la
importancia del servicio público a tal punto que el Derecho
Administrativo vendría a ser un conjunto de reglas que
norman la prestación de servicios públicos.

Así como lo señalamos, son muchos los autores que


sean preocupado por definir el Derecho administrativo, por
lo que incluso se han hecho clasificaciones de tales
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definiciones, de acuerdo a los criterios, que generalmente


destacan a uno y otro aspecto importante, por supuesto, del
Derecho administrativo, pero que por lo mismo no
comprenden a alguno de sus elementos, que consideramos
también importantes.

Efectivamente el Derecho Administrativo se ocupa del


Poder Administrador, pero no de manera exclusiva, y de los
organismos que de él dependen, en cuanto realizan
actividades que tienen por finalidad la satisfacción de las
necesidades de la población es decir, de los servicios
públicos, pero también se ocupa de los actos
administrativos, y como se ha dicho de la organización de la
administración y finalmente, de los agentes de la
administración así como de la relación que existe entre los
servidores del Estado y éste.

De lo señalado anteriormente, podemos afirmar como


concepto nuestro, que el derecho administrativo: es un
conjunto de normas y principios del derecho público que
regulan la organización, funciones y competencia de la
administración publica para el funcionamiento de los
servicios públicos, y de las relaciones entre administrados y
administradores, bajo un contralor administrativo y
jurisdiccional.

2.- DIFERENCIA CON LA CIENCIA DE LA


ADMINISTRACIÓN.

Hemos visto la existencia de la Ciencia de la


Administración, mediante el conocimiento de lo que se
entiende por Administración, de sus elementos y de sus
principios; hemos visto también dentro de dicha ciencia el
Derecho Administrativo como una rama de las ciencias
jurídicas, sin embargo, entre una de las ciencias jurídicas,
sin embargo, entre una y otra encontramos algunas
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diferencias, las mismas que son de orden científico y legal,


así los principios y constataciones hechas con mayor
generalidad o por la Ciencia de la Administración, son
aplicadas mediante las normas correspondientes, por parte
del Estado, es lo que vienen a ser el Derecho
Administrativo, de donde ésta está a lo producido, lo
elaborado, las consecuencias y su aplicación, de la primera.
De esta manera la Ciencia de la Administración se alimenta
de la actividad social, en tanto que el Derecho
Administrativo de la actividad jurídica. Por eso se dice que
donde hay Estado hay administración y donde hay
administración hay Derecho administrativo, en su sentido
estricto.

El Derecho Administrativo necesariamente debe


comprender, el régimen jurídico de los hechos y actos de los
gobernantes, esto es de los administradores, emanados del
ejercicio de la función, en lo que corresponde a las acciones
de planificación, la teoría y práctica de los servicios
públicos, las diversas formas de la organización, el uso y la
disposición del patrimonio público, así como el control de la
legalidad de los hechos de los mismos, de la misma manera
el régimen legal de las personas vinculadas a la
administración del Estado, como son los funcionarios y
servidores públicos.

3.- IMPORTANCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La presencia del Estado en la vida diaria de la


comunidad, es cada vez mayor, fácil es ver como una
multiplicidad de actividades antes confiadas a los
particulares han pasado a ser de competencia de la
administración del Estado, esto es de la Administración
Pública; por eso en estos momentos, todas las personas, sin
excepción, de alguna manera, necesariamente tienen que
entrar en relación con los organismos del Estado, así los
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niños y jóvenes, se vinculan con los organismos públicos,


mediantes las entidades educativas; las personas que
adolecen de enfermedades tienen que acudir a un centro de
Salud del Estado; el agricultor necesita del Ministerio de
Agricultura y del Banco Agrario, el Industrial y el
Comerciante requieren del Ministerio de Industria y
Comercio, así como del Banco Industrial; y todos los
ciudadanos necesitan de la seguridad que podría brindarles
el Ministerio del Interior; etc.

Para ese efecto, es importante, la forma como se


organiza la administración del Estado, es decir, la adecuada
estructura de sus entidades, dentro de ello las jerarquías,
así como el perfeccionamiento de la administración en
general, que evoluciona de acuerdo al desarrollo de la
ciencia administrativa; lo que determinará el buen
funcionamiento de las entidades administrativas del Estado,
todo ello teniendo en cuenta la amplitud de su cobertura, de
la multitud de aspectos que comprenden sus actividades y
de su elevado número de agentes, que requieren de una
adecuada ubicación y especialización en el dominio de la
técnica administrativa, en función el servicio público que
preste la institución.

De ahí, precisamente, que cuando una organización


administrativa de un país, se inclina u orienta, hacia el
socialismo, es mayor la injerencia del Estado, por ende de la
Administración Pública; al respecto el administrativista
Antonio Royo Vilanova señala: “Un Estado socialista debe
caracterizarse por una enorme ampliación de las facultades
del Estado y por consiguiente de un aumento extraordinario
de la extensión y en la complejidad de los servicios
públicos”, es que, en todos los regímenes se hace
administración pública, como hemos indicado, en uno más
que en otros, de acuerdo con la intervención del Estado, y la
necesidad de prestar los servicios públicos.
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JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

Para regular todas las actividades de la Administración


Pública, el Estado tiene que emitir una enorme y frondosa
normatividad, que determinará la existencia de las
entidades públicas, su estructura organizativa, su
funcionamiento, los servicios que deben prestar, etc., todo
ese conjunto de reglas jurídicas viene a constituir
precisamente el Derecho Administrativo, que en la medida
en que es cada vez más grande la presencia del Estado en
la vida del país, ha cobrado una enorme importancia; es que
podemos asegurar que no hay actividad estatal que no esté
reglamentad o regida por alguna disposición administrativa,
es decir, todo el conjunto de actividades del Estado se
traducen en normas, a las que hay que agregar la gran
cantidad de dispositivos de carácter laboral que regulan los
derechos y obligaciones de la enorme cantidad de
trabajadores que están al servicio del Estado, y que por esta
causa tienen su régimen propio, para los efectos de las
relaciones que mantienen con el Estado; toda esta
normatividad viene a ser justamente el contenido del
Derecho Administrativo.

Si como hemos señalado la injerencia creciente del


Estado en las diversas actividades de la vida diaria, ha
obligado al ciudadano y en general a todos los habitantes
del país, a mantenerse en constante relación con las
entidades públicas, como lo expresa el Dr. Humberto Núñez
Borja “doquiera que alce la vista el ciudadano tiene ante sí
a la Administración Pública actuando”; y que toda su
actuación, así como su organización, y sus relaciones tanto
con sus servidores como con todos los ciudadanos está
regulada por un conjunto de normas que constituyen el
Derecho Administrativo, entonces la importancia de esta
disciplina es realmente indiscutible.

6.- IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO


ADMINISTRATIVO.
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JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

Siendo que la órbita que la actuación del Estado es


cada vez más amplia, que al mismo tiempo se acrecientan
sus facultades, que incremente la frondosidad de su
normatividad jurídica; que la propia dinámica de la
administración determina que dichas normas sean
inestables, no permanecen inalterables por un lapso más o
menos largo, como sucede con las normas compendiadas
en un código, como es el caso por ejemplo del Código Civil,
sino que sin ninguna exageración se puede decir que
diariamente se modifican, alteran o dictan otras nuevas, por
ello su aprendizaje resulta de una gran complejidad y
aunque su estudio ofrece esa dificultad es de una gran
necesidad, para todos los ciudadanos porque como tenemos
indicado todos de alguna manera tienen que recurrir a las
entidades de la Administración Pública, para requerir de sus
servicios, todo ello regulado por normas comprendidas
dentro del amplio campo del Derecho administrativo, lo que
no quiere decir que el ciudadano debe conocer todo el
Derecho Administrativo, sino aquello que le puede servir
para aprovechar mejor el servicio que el Estado le ofrece o
por otra parte para hacer valer sus derechos,
lamentablemente, por diversos factores eso no es posible.

Precisamente, cuando el ciudadano desde su


condición de usuario de un servicio público, o servidor del
Estado, desconoce las normas pertinentes para hacer uso
apropiado del servicio o exigir el otorgamiento de un
derecho, tiene que acudir a los profesionales del Derecho,
pero que le brindan el asesoramiento jurídico
correspondiente, de ahí la necesidad, de que el Abogado
tenga un cabal conocimiento del Derecho Administrativo, no
solamente para prestar asistencia jurídica a sus clientes,
sino también para prestar asesoramiento jurídico a todas las
entidades del Estado, ya en calidad de servidor público,
siendo valiosa su contribución para el cumplimiento de los
dispositivos, sobre todo en la toma de decisiones por parte
de las autoridades administrativas, a efecto de que ellas no
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incurran en serias aberraciones jurídicas, resulta pues


importante la presencia de los abogados administrativistas
en las instituciones públicas; pero no solamente para lo
anotado sino también, en muchos casos para que puedan
emitir opinión para el perfeccionamiento de las normas que
forman parte de nuestra materia, en ese campo, también
pueden prestar asesoramiento a los altos funcionarios del
Estado que tienen la responsabilidad de dictar normas
administrativas, es más pueden prestar asesoramiento a los
legisladores en la elaboración de proyectos de ley relativos
a Administración Pública, que son en su mayoría.

Por todas las razones anotadas el estudio del Derecho


Administrativo en la formación profesional de los abogados
no solamente es de mucha importancia sino que resulta
indispensable, que forme parte del conjunto de asignaturas
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas.

7.- EL PROBLEMA DE LA CODIFICACIÓN DEL


DERECHO ADMINISTRATIVO.

A través de la historia se puede ver que los hombres


siempre han aspirado ordenar las materias procurando de
esa manera facilitar su conocimiento, es decir, haciéndolos
accesibles, en especial en el terreno del Derecho, con
relación a los dispositivos que rigen la conducta y las
actividades de las personas; así se tiene a la codificación,
como la reunión de las leyes de un país relativas a una
rama jurídica determinada, en un cuerpo orgánico,
sistemático y con unidad científica, que recibe el nombre de
Código, la codificación se ha impuesto en materia civil,
penal, mercantil y procesal; en casi todos los países del
mundo, únicamente Inglaterra permanece extraña a la
corriente codificadora; y qué ha sucedido con el Derecho
Administrativo.
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Con el criterio antes referido hace algunos años se ha


discutido la necesidad de codificar al Derecho
Administrativo, en el sentido de reunir todas las normas
relativas a esta disciplina jurídica en un solo cuerpo que
vendría a ser un Código, que pueda reducir a una unidad
orgánica, es decir, en un solo cuerpo legal todas las normas,
o por lo menos la mayoría, relativas al Derecho
Administrativo, que no es lo mismo que una simple
recopilación de dispositivos, sino que se busca la
sintetización, la unidad y organización de las instituciones
del Derecho Administrativo y de sus principios, mediante
una adecuada sistematización; pero hay quienes niegan
toda posibilidad de codificación del Derecho Administrativo,
veamos las argumentaciones.

Para quienes sostienen la necesidad de que el


Derecho Administrativo sea codificado, si bien el contenido
de esta rama de las ciencias jurídicas de por si vasto, como
que así lo hemos visto, afirman que es posible reconocer
una parte común, dentro de esa vastedad, y siempre
presente, así en toda relación se tiene de todas maneras
dos sujetos, siendo uno de ellos una persona jurídica
pública, es decir, un organismo público, se darán también
cosas y prestaciones, que son objeto de las obligaciones, de
la misma forma se encontrarán hechos generadores de
efectos jurídicos; todo lo que se supone que existe de
manera constante y por consiguiente puede se condificable.

En lo que se refiere a la inestabilidad de las normas


administrativas, arguyen, que se debe tener en cuenta que
en todo ese conjunto de dispositivos existe un substrato de
carácter general y constante, a todas las manifestaciones
administrativas y que se viene consolidando gracias a la
elaboración realizada por la teoría; por eso se afirma que la
parte general del estudio de las normas administrativas en
toda una ciencia, y recalca que por tales razones no puede
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decir que las normas administrativas son inestables de


manera absoluta.

Otro aspecto es el relativo a que en el Derecho


Administrativo hay falta de orden, a ese respecto señalan,
los sostenedores de la necesidad de la codificación del
Derecho administrativo, que dicho desorden no se refiere a
las partes que deben constituir el objeto del Código, que en
todo caso, que esas partes más están relacionadas con las
ramas de esta disciplina, que para el efecto se debe tratar
de eliminar por medio de textos únicos, perfectos y bien
organizados; finalmente argumenta, que como quiera que
se va a codificar el núcleo jurídico, que precisamente
constituye el substrato del Derecho Administrativo, esa
parte sí que está debidamente ordenada, en consecuencia,
para esta corriente de opinión todas las dificultades que
podría presentar el Derecho administrativo para su
codificación, quedarían en cierta forma superadas de
acuerdo a lo sostenido.
Para los que se oponen a la codificación del Derecho
Administrativo, los argumentos son justamente los que han
sido refutados por los que sostienen la necesidad de
codificar esta disciplina jurídica, así se afirma que la enorme
cantidad de normas administrativas que existen, y que
como hemos visto, estas se incrementan cada vez más
debido a la creciente injerencia del Estado, en la vida de la
comunidad, hacen imposible cualquier intento de
codificación del Derecho Administrativo.

De la misma manera señalan que el carácter


inestable de las normas administrativas, constituye otro
impedimento para su codificación recalcando que
precisamente su misma naturaleza, a lo que se puede
agregar la dinámica de la administración, determinan que
estas normas estén sujetas a constantes modificaciones o
cambios, lo que tampoco permitiría una codificación, o en
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todo caso, no tendría el carácter estable que tienen todos


los código, por lo menos relativamente estables.

Finalmente, el hecho de que la legislación, o en


general, la normatividad administrativa no se encuentra
debidamente ordenada, haciendo imposible su clasificación,
hacen también de impedimento para el propósito de
codificar el Derecho Administrativo, aparte de que no existe
una estructura definitiva de la Administración Pública, por lo
mismo los conceptos administrativos se modifican
permanentemente, sobre todo por la evolución que
experimentan la organización de las instituciones el hecho
de que, se tiene un gran número de autoridades
competentes para dictar reglamentos administrativos;
concluyéndose, que además la flexibilidad que necesita la
acción administrativa encontraría un serio obstáculo en la
existencia del Código, aunque en materia de
procedimientos administrativos se da la posibilidad de la
existencia de un cuerpo normativo más o menos estable.
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CAPÍTULO III

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.- LAS FUENTES Y SU CLASIFICACIÓN.

Remontarse a la fuente de un río es buscar el lugar


de donde salen sus aguas, y nosotros sabemos que puede
ser de un manantial, de un deshielo y hasta de un lago; de
la misma manera indagar por la fuente de una norma o
regla jurídica, es también buscar el espacio por donde ha
brotado, es que fuente, en sentido general, es el origen o
principio de algo, es decir, de donde emana; de ahí que “en
el orden jurídico como dice Mario Alzamora Valdez las
fuentes del Derecho están constituidas por todo lo que es
punto de partida y causa de sus manifestaciones”, por su
parte Núñez Borja señala: “En sentido técnico y más
concreto, se entienden por “fuentes” los documentos donde
se encuentran las reglas del Derecho, o sean, los
manantiales de donde éste brote, se genera o revela”. En
consecuencia nace así el derecho como brota el agua del un
surtidor.

Hemos visto lo que se entiende por fuentes del


Derecho, en general, veamos ahora como se manifiestan o
de donde surgen las reglas o normas del Derecho
Administrativo, es decir de donde broten, cuáles son sus
manantiales, de donde emanan más propiamente, en el
ejercicio de sus funciones de dónde y cómo, los
administradores tomaran conocimiento de ellas, en cuanto
van a constituir sus instrumentos de trabajo, porque los
funcionarios necesitan saber a qué atenerse para actuar en
la toma de decisiones; por otra parte, los administrados,
deben conocer también las reglas de juego, en su condición
de usuarios, para la interposición de sus peticiones, para el
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apropiado uso de los servicios públicos, para interponer sus


reclamaciones y sobre todo para hacer valer sus derechos
cuando estos sean vulnerados por la Administración Pública.

Con respecto a las fuentes del Derecho


Administrativo se han hecho varias clasificaciones, en una
de ellas separa del Derecho Escrito, que contiene la
diversidad de normas que se dan en la Administración
Pública, o aquellas que de alguna manera le son aplicables;
a la costumbre, o para el caso práctica administrativa, en
cuanto sucesión de precedentes o usos repetidos; a la
Jurisprudencia, considerada como la interpretación de la ley
por las autoridades administrativas competentes; también
la Doctrina, como el conjunto de conocimientos, opiniones y
criterios jurídicos emitidos por los tratadistas del Derecho
Administrativo, bien llamados administrativamente. Otra
clasificación, solamente agrupa a las fuentes del Derecho
Administrativo, en Organizadas e Inorganizadas,
considerando dentro de las primeras a la Ley, y todas las
disposiciones relativas a la Administración del Estado, y
dentro de las segundas, la Costumbre, la Doctrina y la
Jurisprudencia.

Finalmente, se tiene la clasificación que reproduce a


dos grupos a las Fuentes del Derecho Administrativo, en
fuentes Positivas, en cuanto se refieren a las leyes, y demás
normas generales y obligatorias de la administración del
Estado; y fuentes racionales, en lo concerniente a la razón
utilizada en dichas fuentes; se incluye dentro de las
primeras a la Constitución, a los Tratados, a la Ley, los
Decretos y Resoluciones Supremas, las Resoluciones en
general, y otras disposiciones administrativas; y entre las
segundas, la Costumbre, la Jurisprudencia y la Doctrina;
esta última de las clasificaciones que hemos citado,
tomaremos para nuestro estudio, que no solamente nos
permitirá conocer en toda su amplitud las fuentes del
Derecho Administrativo, sino que además conoceremos los
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instrumentos de trabajo dentro de la Administración Pública.


No está de más citar a Jorge del Vecchio quien señala “que
hay una fuente de fuentes: el espíritu humano”.

A.- FUENTES POSITIVAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1.1. LA CONSTITUCIÓN.
El Derecho Constitucional, como rama del Derecho
público, comprende las leyes fundamentales del Estado, las
mismas que establecen la forma de gobierno, la
organización del Estado, su estructura gubernamental, los
derechos y deberes de los individuos y el funcionamiento de
los órganos de poder, mejor dicho, las instituciones
políticas, por oposición a las instituciones administrativas, y
el constitucionalismo social moderno, recoge una tendencia
ya presente en el terreno político y social que consiste,
como hemos visto, en la reciente intervención del Estado en
la vida económica y social de las personas, para de alguna
manera eliminar las desigualdades y contribuir al bienestar
colectivo, lo que precisamente se cumple, mediante las
entidades administrativas debidamente reguladas por el
Derecho administrativo.

La Constitución, como norma fundamental del país, la


de mayor jerarquía, ley de leyes, Cara Magna, tiene la virtud
que de ella descienden por grados el resto del
ordenamiento jurídico, así norma la actividad del Estado
señalando sus funciones como son la legislativa, la
jurisdiccional y la administrativa; siendo precisamente, que
mediante la función administrativa, el Estado provee la
satisfacción de las necesidades más esenciales, a través de
los servicios públicos, al mismo tiempo que asegura la
ejecución de lo que disponen las leyes; de donde la
Constitución contienen una serie de normas de carácter
administrativo, o por lo menos relacionadas directamente
con la administración del Estado, por consiguiente, vienen a
constituir fuente del Derecho Administrativo, muchas de
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esas disposiciones, son en realidad pilares fundamentales


de esta disciplina jurídica, es que hay un estrecho vínculo
entre el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo.

Para demostrar lo manifestado citaremos algunos de los


aspectos que son materia del Derecho Administrativo que
se encuentran en nuestra vigente Constitución de 1979, así
se tiene: el derecho de petición, para dirigirse a las
autoridades administrativas y obligar a estas a resolverla, y
de no hacerlo en el plazo establecido por ley considerar
denegada la petición, a efecto de poder acudir ante la
autoridad superior a la que se negó a responder; a obtener
o remover su pasaporte, para garantizar la libertad de
tránsito, lo que se hace ante las autoridades
administrativas; o en lo que se refiere a la protección
especial del Estado, a la madre, el niño, el adolescente y el
anciano, supliendo en la medida de lo posible, la acción de
la familia en cada caso, mediante instituciones
administrativas; el derecho de la familia a contar con una
vivienda decorosa o el derecho a sepultura gratuita, cuando
la familia no dispone de medios económicos, lo que debe
ser atendido por instituciones administrativas; de la misma
manera todo lo relativo a la Seguridad Social, la salud y el
Bienestar, declarando a la Seguridad Social como un
derecho de todos, señalando los riesgos que cubre, así
como la institución autónoma y descentralizada de la
Administración Pública, que tiene a su cargo la seguridad
social de los trabajadores y sus familiares; el derecho a la
salud, que deberá estar compuesta por organismos de
asistencia efectiva, con una distribución a nivel nacional de
sus servicios; en lo que se refiere al desarrollo intelectual y
espiritual de las personas, mediante la educación, como un
derecho prioritario, lo que es atendido a través de la
administración y las instituciones educativas; la protección
por el Estado al trabajo, en sus diversas modalidades,
también se da a través de las respectivas entidades
administrativas; y con mayor incidencia en lo que se refiere
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a la función pública, regulando los derechos y obligaciones


de los funcionarios y servidores públicos, en cuanto estos
últimos, están comprendidos en la carrera administrativa;
como en lo que corresponde a la hacienda pública, que
comprende la administración económica financiera del
Gobierno Central, que se rige por el Presupuesto General de
la República, cuya responsabilidad corresponde a las
entidades de la Administración Pública; siendo el agro
fundamental para el país, el Estado le otorga prioridad a su
desarrollo integral, para cuyo efecto hay instituciones
administrativas de una elevada efectividad; finalmente,
debemos destacar que una de las finalidades del Estado es
la de prestar los servicios públicos, determinando al
respecto nuestra Constitución, que la dirección y gestión de
estos servicios corresponde a los Ministerios de los
respectivos sectores, todo lo que se encuentra en el campo
de la Administración Pública, por consiguiente del Derecho
Administrativo; de esta manera nuestra vigente
Constitución constituye una de las fuentes del Derecho
Administrativo.

1.2. LOS TRATADOS.

Desde el momento en que los Estados conviven


dentro de la comunidad internacional, mantienen diversas
relaciones entre ellos, las mismas que revisten una forma
jurídica, que toma el nombre de tratado en términos
generales, que son acuerdos a los que arriban, que tienen
diversas finalidades, pueden ser culturales, sociales,
políticas, militares, económicas, etc., así un tratado es un
acuerdo con manifestación de voluntad entre dos o más
Estados; un tratado como un contrato es un negocio jurídico
por el cual las partes contratantes expresan su intención de
establecer obligaciones y derechos mutuos.
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En nuestro país, de acuerdo a su contenido, los


tratados pueden tener dos tipos de aprobación: Cuando
contienen una estipulación que afecta una disposición
constitucional, debe ser aprobado por el mismo
procedimiento, que rige la reforma de la Constitución de la
misma manera se establece que los preceptos contenidos
en los tratados relativos a derechos humanos tienen
jerarquía constitucional, y como tales no pueden ser
modificados sino por el procedimiento que rige para la
reforma de la Constitución. Cuando no afecta materia
normada por la Constitución , entonces recibirá su
aprobación por el Congreso y luego ratificación por el
Presidente de la República, por ser éste y no el Congreso
quien tiene la representación del Estado ; en ese sentido,
este acto tiene el rango de ley y de esa manera todos los
tratados internacionales celebrados por el Perú forman
parte del Derecho Nacional; es más, en caso de conflicto
entre el tratado y la ley, prevalece el primero, justamente
en mérito a su aprobación y ratificación.

En orden jerárquico por debajo de los tratados se


tiene a los Convenios, que son acuerdos de gobierno a
gobierno, porque para estos no es necesario la aprobación
del Congreso, son materias de exclusiva competencia del
Presidente de la República, que casi siempre corresponde a
la órbita administrativa, en tal sentido el jefe del Estado
puede celebrar o ratificar Convenios Internacionales con
estados extranjeros y organizaciones internacionales o
adherirse a ellos, dando cuenta al Congreso, y pueden
tratarse de acuerdos consulares, aduaneros, o sobre
facilidades recíprocas para el turismo, aspectos todos como
hemos visto que corresponden a acciones netamente de la
Administración Pública, consecuentemente, enmarcados
dentro del Derecho Administrativo, lo que no quiere decir,
que solamente los Convenios pueden constituir fuente del
Derecho Administrativo, sino que también los tratados
constituyen fuente del Derecho Administrativo.
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A manera de ejemplo citemos el Convenio “Andrés


Bello” de Integración Educativa, Científica y Cultural de los
Países de la Región Andina, suscrita por los Gobiernos de
Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú, así como
Venezuela, que fuera aprobado por Decreto Ley N° 18481
con fecha 17 de noviembre de 1970, cuyo propósito es
acelerar el desarrollo integral en la educación, la ciencia y la
cultura, aspectos todos estos que han dado lugar a una
serie de normas de menor jerarquía para su ejecución, las
mismas que corresponden necesariamente a la
Administración Pública a través del Ministerio de Educación
y todas las entidades educativas del país, normas y
entidades todas ellas comprendidas en el campo del
Derecho Administrativo.

1.3. LAS LEYES.

El tratadista Duguit –citado por José Parejo Paz-Soldán-


distingue la ley desde dos puntos de vista, el formal y el
material; formalmente, es toda decisión emanada del
órgnao legislativo competente, observando el
procedimiento prescrito; desde el punto de vista material,
es el acto por el cual el Estado formula una regla de
derecho objetivo o establece normas y organiza
instituciones destinadas a asegurar el cumplimiento de una
regla de Derecho objetivo. En nuestro país las leyes
constituyen el segundo nivel jerárquico de nuestro sistema
legislativo y se entiende por Ley como la norma aprobada
por el Congreso, en el ejercicio de sus atribuciones
legislativas y mediante el procedimiento señalado en la
Constitución.

Dicho procedimiento consta de tres etapas:

a) La iniciativa Legislativa, que consiste en la


proposición de un proyecto de ley, que debe ser
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necesariamente discutido y aprobado por el


Congreso. Tienen derecho a iniciativa los Senadores,
los Diputados y el Presidente de la República, así
como la Corte Suprema y el órgano de gobierno de la
región en lo que les corresponde; los miembros de la
Asamblea Regional ejercen derecho de iniciativa en la
formulación de proyectos de legislación regional, de
igual manera:
b) La Discusión y Aprobación, que se hace en
cada Cámara por separado, comenzando
indistintamente en cualquiera de ellas, aprobado el
proyecto en una pasa a la otra Cámara para su
revisión.
c) La Promulgación, que es el mandato de que la
ley aprobada se publique y se cumpla, lo que es
atribución del Presidente de la República. Si no la
observa, pero tampoco la promulga, dentro de los
quince días siguientes, lo hace el Presidente del
Congreso, igual ocurre de ser observada y ratificada
por el Congreso en su versión original luego de su
promulgación entra en vigencia desde el décimo
sexto día posterior a su publicación en el diario
oficial, sin embargo, la Constitución, autoriza que el
Congreso, en la misma ley, por disposición expresa
señala la fecha de la iniciación de la vigencia, y las
que norma lo relativo a la tributación de periodicidad
anual entran en vigencia desde el primer día del
siguiente año calendario. Siendo esencial la
publicación de la ley, es decir, la publicidad que se le
debe dar, ni siquiera el Congreso puede ordenar que
ella entre en vigencia antes de su publicación, porque
ello sería inconstitucional; la publicación de la ley, es
pues, una garantía a favor de la población, a fin de
que conociéndola, pueda estar informada de la
materia cuya vigencia y cumplimiento obligatorio se
impone a todos.
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De lo manifestado se desprenden las características de la


ley, que son las siguientes:

1) Generalidad, o universalidad, en cuanto la ley es


dada para todos y en forma permanente, con lo que
se entiende que la ley no desaparece después de su
aplicación sino que subsiste y sigue aplicándose en
los casos previstos, mientras no se derogue.
2) Abstracticidad, es que la ley declara la voluntad del
Estado que no tiene en cuenta situaciones personales
de ninguna clase, por eso se establece que pueden
expedirse leyes especiales porque lo exige la
naturaleza de las cosas pero no por la diferencia de
personas.
3) Imperatividad, porque toda ley ordena, prohíbe,
facultad, ampara, permite o dispone, de donde le
viene su imperatividad, cuyo cumplimiento, así como
hacer cumplir, corresponde al Poder ejecutivo.
4) Obligatoriedad, como se indica, la ley se expide para
que sea cumplida de manera obligatoria por todos los
que habitan en el territorio de la República, desde el
día de su entrada en vigencia.
5) Irretroactividad, porque la ley dispone para el futuro,
es condición de la ley que carece de fuerza para lo
pasado, excepcionalmente tiene efecto retroactivo en
los aspectos penales, laborales y tributarios, cuando
es más favorable al reo, trabajador, o contribuyente,
respectivamente.

Las leyes terminan su vigencia por la derogación, una


ley debe ser derogada por otra norma de similar categoría,
es decir, por otra ley, sin embargo, la ley puede ser también
derogada por otra norma de su mismo rango, y de distinta
denominación, en ambos casos se trata de la derogación
expresa, y que consiste en la mención de las normas
anteriores que son derogadas por la nueva; en cambio por
la derogación tácita, se da cuando existe incompatibilidad
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entre la nueva ley y la anterior, o cuando la materia de la


norma anterior es íntegramente regulada por aquélla o por
la nueva norma.

Se denomina leyes ordinarias, a aquellas que se expiden


para regular asuntos de carácter general o especial y se
aprueban siguiendo las reglas que hemos señalado, es
decir, por una mayoría simple; en cambio se llaman leyes
orgánicas, las que determinan la organización, funciones y
competencias, de los organismos del Estado en sus más
elevados escalones, y que revisten mayor importancia para
el Derecho Administrativo por cuanto norman a los
diferentes sectores de la Administración Pública, estas
leyes, en la doctrina, son complementarias de la
Constitución, precisamente por su trascendencia se les da
un tratamiento especial en lo relativo a su aprobación, si
bien los proyectos de dichas leyes se tramitan como
cualquier ley, para su aprobación se exige un quórum
calificado, de la mitad más uno del número legal de
miembros de cada Cámara, es decir, 31 Senadores y 91
Diputados, de esta manera el constituyente coloca a la ley
orgánica por encima de la Ley ordinaria. Así se tiene la Ley
orgánica del Poder Judicial, la Ley Orgánica del Ministerio
Público, las leyes orgánicas de una uno de los diferentes
Ministerios que son precisamente los que más nos interesan
por estar comprendidos dentro del amplio campo del
Derecho Administrativo, sin ello quiero decir que se deje de
lado las leyes ordinarias.

1.4. LOS DECRETOS LEYES.

Algunos de nuestros países, dentro de su terminología,


usan la expresión Decretos-Leyes, que son aquellos
decretos que dicta el ejecutivo sobre materias propias de
una ley, sin tener para ello atribuciones ni facultades que
les haya concedido el Legislativo; es decir, que
corresponden a disposiciones emanadas de un gobierno de
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facto, en la generalidad de los casos, cuando se ha


producido un golpe de Estado, entendido este, como la
alteración con violencia del orden legal preestablecido, por
la toma de uno de los poderes del Estado, usurpando las
atribuciones del otro. Es un hecho que el Decreto-Ley es
una forma legislativa, aunque se halle al margen de nuestro
sistema institucional, por ello, su validez tiene que
determinarse con el mismo criterio con que se juzgan los
actos de quienes detentan el poder en forma que no es la
prevista en la Constitución; además, es impuesta
coactivamente, por el gobernante que tienen la fuerza para
hacerlo.

En el Perú se han dictado Decretos-Leyes, en los


diversos periodos de alteración constitucional que ha
tenido, y pese a su origen, dentro de nuestro Derecho
Positivo tienen innegable vigencia, lo que es más, son
numerosas, dado que nuestro país frecuentemente ha
sufrido estas anormalidades constitucionales, basta citar los
más de cien mil decretos leyes aprobados en los últimos
once años, gran parte de ellos, en actual vigencia, aparte de
los expedidos por gobiernos de facto en las diversas épocas
de la vida republicana del Perú y que pese al tiempo
transcurrido todavía se encuentran en plena vigencia,
aunque en el campo de la doctrina se discuta su validez, por
su origen inconstitucional, sobre todo, cuando sobrevienen
a estos gobiernos, los de origen constitucional, es decir, los
elegidos de conformidad a lo establecido en la Constitución.

Como hemos dicho las normas emanadas de los


gobiernos de facto son acatadas durante su permanencia en
el ejercicio del poder, pero qué sucede una vez que dichos
gobiernos son sustituidos por gobiernos elegidos; a ese
respecto, en el campo de la doctrina, se han desarrollado
tres teorías, que son las siguientes:
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1) La de la Caducidad, según la que, una vez


restaurado el orden constitucional las normas dadas
por los gobiernos de facto cesan de tener validez.
2) La de la Revisión, de acuerdo a la que, dichas
normas deben ser revisadas por el Congreso del
gobierno elegido por el pueblo, el mismo que dentro
de un plazo declarará qué decretos ley reciben
consolidación y cuáles cesan de tener validez.
3) La de la Continuidad, la misma que señala que
las normas expedidas por los gobiernos de facto
continúan teniendo plena validez con el
establecimiento del gobierno constitucional, y serán
por lo tanto modificadas o derogadas, por el
procedimiento legislativo constitucionalmente
establecido, manteniendo entre tanto su validez.

Del análisis de estas teorías se tiene que, la de la


Caducidad resulta totalmente impracticable, por cuanto ello
dejaría en una situación caótica al país, teniendo en cuenta
la cantidad de normas que expiden estos gobiernos y los
aspectos de que tratan dichas normas; la de Revisión, por
su parte, es criticada por su escaso valor práctico y sobre
todo porque sería materialmente imposible que el Congreso
revise una por una, cada norma, por el contrario existen
testimonios de que mediante resoluciones la corte suprema
ha declarado que los decretos leyes promulgados por los
gobiernos de facto tienen plena vigencia, aunque no sean
ratificados por el Congreso, hasta ser derogados, similar, lo
que constituye una aplicación jurisprudencial de la teoría de
la Continuidad, y es evidente su preeminencia dentro de
nuestro sistema legislativo, para los decretos leyes
expedidos por los gobiernos de facto. Sin embargo, la
Constitución de 1979 se pone en el caso de una interrupción
en la normalidad constitucional, de una ruptura del orden
en ella establecido y señala el camino para volver a la
legalidad, cuando precisamente señala que “nadie debe
obediencia a un gobierno usurpador” que “son nulos los
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actos de toda autoridad usurpada” y que “el pueblo tiene


derecho de insurgir en defensa del orden constitucional”.

Ya lo hemos dicho, la cantidad de decretos leyes en


vigencia es enorme, muchos de ellos tienen la categoría de
Leyes Orgánica, otras sin tener esa condición, regulan
aspectos importantes de la vida del país, y si no hace un
recuento de ellos, se tendrá que un gran porcentaje están
referidos a regular aspectos relativos a la Administración
Pública, consiguientemente se encuentran enmarcados
dentro del campo del Derecho Administrativo, al mismo
tiempo constituyen fuente del mismo, lo que fácilmente
podremos comprobar en el desarrollo mismo del contenido
del Derecho Administrativo.

1.5. LOS DECRETOS LEGISLATIVOS.

Tradicionalmente, la función legislativa, con


exclusividad, la ha detentado el Poder Legislativo y como
hemos visto en nuestro caso, mediante el Congreso; pero
recientemente las Constituciones permiten lo que se llama
la legislación delegada, esta es precisamente una de las
innovaciones trascendentales de la Constitución de 1979,
que instituye la legislación delegada, es que había
necesidad de dar jerarquía constitucional a este instituto,
con el propósito de modernizar el país, agilizar la tarea del
Poder Ejecutivo y al mismo tiempo desembarazar al propio
Congreso, que consiste en que dentro de sus potestades, el
Congreso puede autorizar expidiendo justamente una ley
autoritativa, al Poder Ejecutivo a dictar normas con rango
de ley, dentro del cauce de la ley progenitora, normas que
por ello toman el nombre de Decretos Legislativos y que se
justifican, como se ha dicho, en la dificultad que tiene el
órgano legislativo para aprobar con rapidez y oportunidad
las normas jurídicas que el país necesita.
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JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

Los Decretos Legislativos son verdaderas leyes, que si


bien inmediatamente provienen del Ejecutivo, como hemos
visto, mediatamente provienen del Legislativo, siempre
tienen su raíz en éste, él que no abdica de su potestad de
legislar sino que naturalmente la administra mejor y
mediante la ley autoritativa se elimina el peligro de abuso
de poder, además se establecen algunas limitaciones,
debiendo sujetarse a lo establecido en la ley autoritativa
sobre las materias y por el término que específicamente lo
establece la ley emitida por el Congreso, salvo el caso,
cuando el proyecto de Presupuesto de la República no es
aprobado por el Congreso antes del quince de diciembre y
tenga que entrar en vigencia el proyecto del Poder
Ejecutivo, el cual lo promulga mediante Decreto Legislativo.

Los Decretos Legislativos están sometidos, a las mismas


normas que rigen para la ley, en cuanto se refiere a su
promulgación, publicación, vigencia y es una de las
atribuciones del presidente de la república dictar decretos
legislativos con fuerza de ley, con la delegación
correspondiente del Congreso y con cargo de dar cuenta al
mismo. Los decretos Legislativos son aprobados por el
Consejo de Ministros según la naturaleza del mismo, de
igual manera que las leyes deben ser obligatoriamente
publicados en el diario oficial “El peruano”, y como se ha
indicado, finalmente debe ser remitidos al Congreso dando
cuenta de su dación; y son obligatorios o entran en vigencia
desde el décimo sexto día ulterior a su publicación, salvo
que, como en el caso de la ley, en cuanto al plazo de
iniciación de su vigencia, exista disposición contraria en el
mismo Decreto Legislativo, de la misma manera los
Decretos Legislativos que se refieren a tributos de
periodicidad anual rigen desde el primer día del siguiente
año calendario.

A manera de ejemplo tenemos que con fecha 15 de


diciembre de 1980 se expide la Ley autoritativa N° 23230,
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JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

por la que el Congreso de la República de conformidad con


lo establecido por el Art. 188 y el inc. 10° del Art. 211°, de
la Constitución Política del Estado, facultó al Poder Ejecutivo
para que derogue o modifique la legislación expedida a
partir del 3 de octubre de 1968, sobre los aspectos
siguientes, organización, competencia y funcionamiento de
la Presidencia de la República, Primer Ministro en general
sobre la organización y funciones de los organismos del
Poder Ejecutivo, más concretamente de los Ministerios,
Organismos Descentralizados, con propósito de adecuarlos
a la Estructura del Estado, todo dentro del campo del
Derecho Administrativo.

1.6. LOS DECRETOS SUPREMOS.

Los Decretos Supremos son normas escritas emanadas


del Poder Ejecutivo, para la aplicación de las leyes, o en el
ejercicio de las funciones administrativas propias de dicho
poder. Por eso, se afirma que la razón de ser de los
Decretos Supremos se halla en la naturaleza misma de las
leyes, que como hemos visto, por su generalidad y por su
carácter abstracto, no pueden adaptarse inmediata y
directamente a las diversas situaciones que presenta la vida
del país, ni a la inmensa variedad de materias que norman,
de ahí la necesidad de las disposiciones para su mejor
aplicación; aparte de ello, la Administración Pública, para su
funcionamiento, y por su propia dinámica requiere de
normas, que precisamente vienen a ser los Decretos
Supremos.

Hemos señalado que el órgano encargado de dictar los


Decretos Supremos, es el Poder Ejecutivo a través de sus
diversos sectores administrativos, constituyendo para la
Administración Pública la norma de mayor jerarquía;
revistiendo dos formas, Decretos simples y Decretos
Reglamentarios.
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JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

Decretos simples, son como hemos manifestado, los que


se emiten en ejercicio de las funciones del Ejecutivo, con el
objeto de resolver materias que le son propias, y que por su
utilidad y la amplitud de los aspectos de que tratan son
también abundantes.

Decretos reglamentarios, está constituidos por


disposiciones que conforman en un Reglamento, en cuanto
significa una especie de legislación secundaria que estatuye
una especie de legislación secundaria que estatuye sobre
detalles de ejecución de la ley o funciones específicas.
Según estos son con ley o sin ley, estos últimos que son
puramente administrativos, no tienen su origen
directamente en una leu, en cambio los primeros, son las
normas complementarias de una ley que se dictan para su
mejor cumplimiento, desarrollando detalles que han
escapado a la redacción, es que, por muy prolijos que sean
los legisladores, las leyes solamente tocan aspectos
sustantivos o centrales.

Aunque no puede decirse donde termina el dominio de


la Ley y donde comienza el del Reglamento, y que es una
atribución del Poder Ejecutivo, a través del presidente de la
República, ejercer la potestad reglamentaria, esto es, la
facultad de reglamentar las leyes, toda autoridad, debe
obrar en los límites de su competencia; los reglamentos
están subordinados a las leyes, por eso estos, no pueden
transgredirlas ni desnaturalizarlas, de manera que son
ilegales en tales casos o si se oponen al espíritu o a la letra
de la ley, es más, ningún reglamento emitido por autoridad
inferior, debe contrariar disposiciones establecidas en
reglamentos dictados por autoridad superior. Los
Reglamentos tienen una importancia trascendental dentro
del ordenamiento jurídico, y desde el punto de vista de su
contenido, es una vía fundamental de creación de normas
por el Poder Ejecutivo, particularmente dentro del campo
del Derecho Administrativo.
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Volviendo a los Decretos Supremos, por medio de los


que se expiden los Reglamentos antes referidos, y también
se dan otras normas, para su expedición pueden requerir o
no de aprobación del Consejo de Ministros, según disponga
la ley materia de la reglamentación, y otra ley específica,
pero en cualquiera de los casos, son firmados por el
Presidente de la república y refrendados por uno o más
Ministros, según su naturaleza, en cuanto la refrendación
significa autenticar la firma del Presidente de la República,
señalar su colaboración y asumir la responsabilidad, e
incluso puede llevar la firma de todo el Consejo de
Ministros; la falta de la refrendación acarrea la nulidad de
los actos del Presidente, es decir, en este caso de los
Decretos Supremos, porque los Ministros son también
responsables por los actos presidenciales que ellos
refrenda; los Decretos Supremos rigen desde el día que el
propio decreto indique; de no indicarlo, rigen desde el día
siguiente a su publicación.

1.7. LAS RESOLUCIONES SUPREMAS.

Las resoluciones Supremas son también normas escritas


emanadas del Poder Ejecutivo, pero que a diferencia de los
Decretos Supremos, no contienen disposiciones de carácter
general, están referidas a situaciones específicas, tienen por
objeto resolver un caso concreto y particular, así como por
ejemplo, un nombramiento de un funcionario, como puede
ser una concesión, la aceptación de un contrato,
designación de comisiones, etc., como puede verse trata de
asuntos determinados y que no tienen la generalidad que
obliga a todos, sino solamente a quienes se refiere;
consiguientemente las Resoluciones Supremas solamente
tienen fuerza en el asunto para el que se expiden y para el
sector correspondiente.
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La Resolución Suprema es una norma dad por uno o


más Ministros de Estado, con la visación aprobatoria del
presidente de la república, por eso, formalmente, se expide
llevando la firma del Ministro o Ministros, según
corresponde, y la rúbrica del Presidente de la República,
significando ello la aprobación de la norma por parte del
Presidente, al mismo tiempo que nos indica que la norma no
ha sido creada por el mismo Presidente, sino por el o por los
Ministros respectivos, generalmente sin la intervención del
Consejo de Ministros. Así la Resolución Suprema, según las
voluntades que intervienen en su elaboración y su campo
de acción.

Las Resoluciones Supremas rigen desde el día en que


son expedidas, salvo los casos en que requieran notificación
y publicación, en estos casos regirán desde que tal requisito
se cumpla; finalmente estas Resoluciones se codifican o
derogan mediante una norma del mismo rango, salvo que la
misma Resolución Suprema disponga otra cosa.

1.8. RESOLUCIONES EN GENERAL.

En el ámbito de la doctrina, muy poco se ha escrito


sobre las Resoluciones en general, dentro del campo de la
Administración pública, es decir, de la resolución
Administrativa, pero en términos generales podemos decir
que toda Resolución pretende resolver algún problema,
conflicto, o litigio, por eso Federico León y León afirma que
las Resoluciones “son ciertos actos de administración
contenciosa que deciden algún asunto gubernativo o
administrativo a mérito de un expediente previo, seguido ya
sobre una solicitud particular, ya sobre una cuestión de
alguna Oficina o Funcionario”.

Las Resoluciones, en cuanto norma administrativa,


crean situaciones jurídicas concretas y particulares, de
manera específica, incluso con mayor distinción que los
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Reglamentos o Decretos Supremos, sobre todo porque


derivan de una cuestión previa, con tal razón son fuente del
Derecho Administrativo, aunque la doctrina no lo considere
así.

Las Resoluciones, como ya se ha dicho, tienen por


objeto resolver casos concretos y particulares,
consiguientemente, no tienen la generalidad de otras
normas, que pueden obligar a todos, aunque pueden darse
para un grupo determinado de personas, por eso se dan
resoluciones que atienden asuntos individuales, como las
peticiones de los usuarios de los servicios o de los
servidores públicos, que en ejercicio de sus derechos
recurren a los funcionarios o autoridades competentes;
también se dan resoluciones que atienden asuntos de
alcance colectivo, cuando las peticiones también se den en
esa forma, o cuando se tiene que resolver sobre un mismo
asunto que corresponde a un grupo numerosos de
personas, pero en todo caso estas resoluciones responden a
un expediente previo o a informes de las dependencias
respectivas.

Las Resoluciones toman la denominación de la


dependencia de la Administración Pública que la ha
expedido por eso hay una en enorme cantidad de
resoluciones, lo importante es que la autoridad que la
expida sea titular de la entidad, y en esa condición firme la
resolución, teniendo facultad o atribución para ello, de la
misma manera, las resoluciones tienen las mismas
jerarquías de los funcionarios que las expiden; y solamente
rigen en los aspectos que son de competencia de la entidad.

La Resolución Ministerial, es una norma aprobada por


uno, y eventualmente por más de uno, de los Ministros de
Estado, precisamente porque los Ministros dentro de sus
facultades tienen la de expedir Resoluciones y por ser
Ministros son Resoluciones Ministeriales, así como por
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constituir la máxima instancia administrativa del Ministerio,


de la misma manera los Vice-Ministros pueden también
expedir Resoluciones Vice-Ministeriales, sobre asuntos
administrativos de su competencia.

Por lo indicado recalcamos que las Resoluciones


Ministeriales, se dan sobre asuntos que son de competencia
del sector o sectores correspondientes a dicho Ministerio y
en su redacción observan los mismos requisitos de forma
que en las Resoluciones Supremas, teniendo un rango
inferior a estas por la jerarquía de las voluntades que
contribuyen a aprobarla puesto que estas resoluciones son
firmadas por el Ministro.

Por debajo de las Resoluciones Ministeriales y Vice-


Ministeriales, están las Resoluciones Directorales, Sub-
directorales, etc., y como hemos indicado, según la
denominación que tenga la autoridad administrativa que la
expida; son tan diversas las denominaciones de las
reparticiones de la Administración Pública. Siendo las
resoluciones actos administrativos, en cuanto son
decisiones que resuelven sobre intereses, obligaciones o
derechos, producen sus efectos desde el día siguiente de su
notificación o publicación.

1.9. DIRECTIVAS.

Dentro de la Administración Pública se dan otro tipo de


normas, aparte de las Resoluciones, que tienen la
denominación de Directivas, también llamadas
instrucciones o circulares, que son disposiciones emanadas
de la autoridad superior, que para el efecto, tiene la
facultad suficiente para emitir este tipo de normas, a las
que le están jerárquicamente subordinados, su
normatividad es solamente para éstos, con el propósito de
hacerles llegar instrucciones, que generalmente están
sustanciadas en normas de mayor jerarquía, y en la casi
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generalidad de los casos, justamente para la mejor


aplicación de las mismas, por eso se dice que sus efectos
jurídicos están conectados al deber de obediencia del
inferior respecto de su superior jerárquico, por esa razón el
incumplimiento de las instrucciones puede dar lugar a la
iniciación de un proceso administrativo disciplinario por
desobediencia.

De donde estas normas no tienen carácter individual,


consiguientemente, no modifican situaciones individuales,
ni vinculan al ciudadano, ni a los magistrados, ni
funcionarios, que no sean estrictamente inferiores
jerárquicos de la autoridad que las dicta; además tienen el
carácter de normas internas, precisamente para el
cumplimiento de los subordinados, así como de ser normas
de carácter general como hemos señalado, de cumplimiento
por todos los subordinados, por eso su transgresión o
incumplimiento no llevaría a la convicción de que no se ha
cumplido con la finalidad administrativa del servicio público.

Los efectos jurídicos de las Directivas se producen sin


necesidad de que ella haya sido publicada, como en el caso
de las demás normas, basta con que la Directiva haya sido
conocida por el inferior al que se dirige.

B.- FUENTES RACIONALES DEL DERECHO


ADMINISTRATIVO.

1.10. LA COSTUMBRE.

La costumbre es el uso implantado en una colectividad y


considerado por ella como jurídicamente obligatoria; ella
resulta de un trabajo lento, es decir, de una repetición de
actos semejantes. La costumbre es una manera de
comportarse, aprendida a través de la vida cotidiana y que
normalmente es cumplida por todos; para que la costumbre
sea considerada como tal debe reunir algunos requisitos:
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a) Debe tener un uso generalizado, por todas las


personas a quienes les corresponde hacer uso de la
costumbre, observando uniformidad de la regla, y de
manera permanente.
b) Las personas deben de tener conciencia de que el
cumplir con ese comportamiento es una necesidad
obligatoria dentro del grupo social, por eso, se dice,
que la idea del carácter obligatorio de la regla debe
reinar en los medios regidors por ella.

Como quiera que la costumbre se origina en una


reiteración extensa a lo largo del tiempo, porque ella como
se ha dicho se forma lentamente, porque precisamente, los
actos que la constituyen se repiten muchas veces, lo que
puede demandar un largo período de tiempo, así la
costumbre no tiene autor conocido, porque hace de un acto
o una serie de actos y la crean todos los que la practica.
Para la Administración Pública, se considera como
costumbre aquellos actos o procedimientos no escritos que
los servidores públicos vienen practicando año tras año, con
algún fundamento legal o sin él, en muchos casos son
procedimientos viciosos que deben ser eliminados, pero en
otros son actividades que contribuyen al mejor desempeño
de funciones, en tal sentido vienen a constituir el llamado
derecho consuetudinario.

Algunos tratadistas niegan a la costumbre el carácter de


fuente del Derecho Administrativo, por cuanto esta
disciplina es eminentemente dinámica, en constante
cambio, y lo es más estrechamente vinculada a las
transformaciones sociales, económicas y políticas: otros le
dan un valor relativo, porque el derecho consuetudinario en
materia administrativa, se restringe cada vez más,
justamente porque las costumbres pasen a ser normas de
derecho positivo, por eso solamente subsiste para las partes
un tanto olvidadas del Derecho Público, o son solamente las
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colectividades poco desarrolladas las que la practican¸


finalmente se tiene a los que consideran a la costumbre
como fuente del Derecho Administrativo, no sólo como
supletoria de la ley que consagra la norma consuetudinaria,
al respecto Humberto Núñez Borja señala que “la costumbre
debe tomarse como proceso de formación extralegislativa”

1.11. LA JURISPRUDENCIA.

Antiguamente este término era el equivalente de ciencia


del derecho, así en Roma, a los jurisconsultos se les llamaba
jurisprudentes; actualmente entendemos por jurisprudencia
el conjunto de resoluciones reiteradas y uniformes que
expiden las autoridades competentes para resolver casos
específicos y que como tales sirven de modelo en otros
casos semejantes o análogos; de donde la jurisprudencia
vienen a constituir la interpretación de la ley por los
Tribunales o las autoridades administrativas, sobre una
determinada materia.

Al confrontar las normas jurídicas con los casos


concretos, las autoridades se encuentran rente a problemas
de interpretación que los obligan a precisar el sentido de la
ley, en este parecer la jurisprudencia está supeditada al
Derecho Escrito, más propiamente a la ley, porque es la
interpretación de la norma escrita, por eso se dice que un
juez o un administrador, al realizar un acto jurisdiccional o
administrativo, puede muy bien ignorar la jurisprudencia,
pero no la ley, lo que es más puede tener criterio contrario
sin haber incurrido en incumplimiento de sus deberes y que
generalmente se recurre a la jurisprudencia por economía
del esfuerzo, cuando se conoce que ya una autoridad se
pronunció al respecto ya no es necesario detenerse a
profundizar sobre el caso.

La jurisprudencia administrativa es aquella que


producen los diversos órganos de la Administración Pública,
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es decir, la emitida por las autoridades administrativas


competentes, para solucionar problemas jurídicos que caen
bajo su competencia precisamente de allí su semejanza con
la jurisprudencia de los tribunales, porque en ambos casos,
resuelven conflictos, situaciones que se ponen a su
conocimiento pero que tomen una determinada decisión;
siendo que se diferencian en que en el primer caso, la
jurisprudencia es producida por las autoridades de la
Administración pública y la segunda por los jueces y
tribunales del Poder Judicial; sin perjuicio de que la
jurisprudencia administrativa, de acuerdo al principio de las
dos vías, esto es, la administrativa y la judicial, puede ser
impugnada ante el Poder Judicial bajo ciertas condiciones y
requisitos, el sentimiento previo de la vía administrativa,
entre otras, sin embargo, ello ocurre, porcentualmente, en
muy pocos casos, sobre todo, debido en gran parte, a que
las autoridades de la Administración Pública resuelven con
conocimiento amplio de las disposiciones legales de orden
administrativo, gracias al asesoramiento con que cuentan,
especialmente de ciertos campos muy especializados,
incluso mejor que los jueves, por lo que sus resoluciones
son en gran parte satisfactorias aparte de que el
procedimiento judicial es muy lento y costoso, no siendo del
agrado de los usuarios; por eso precisamente las
resoluciones administrativas, cuando agotan esa vía son
firmes y como tales se convierten en jurisprudencia
administrativa, que tiene la misma aplicación que la judicial
en su campo.

También se discute si la jurisprudencia constituye o no


fuente del Derecho, porque hay quienes le niegan ese
carácter, y también hay quienes sostienen incluso que una
sola puede ser considerada como fuente de Derecho, en
cambio otros piensan que es necesario su repetición
uniforme para que la jurisprudencia sea considerada como
fuente del Derecho. Igualmente se debe entender que no
todas las resoluciones causan jurisprudencia, porque hay
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unas que son simple aplicación de la ley al caso concreto, y


otras interpretan las normas legales, llenando así vacíos de
la legislación y pueden ser aplicadas a casos semejantes,
para los que constituyen verdaderos precedentes,
constituyéndose así la jurisprudencia administrativa.

En este sentido la jurisprudencia viene a ser norma


jurídica obligatoria para las partes sometidas a la atribución
resolutiva de la Administración Pública, de manera que lo
resuelto en base a la jurisprudencia es de cumplimiento
obligatorio, y efectivamente es así porque a manera de
ejemplo tenemos las resoluciones que emite el Tribunal del
Servicio Civil, que interpretan en modo expreso con carácter
general el sentido de determinadas normas administrativas,
constituyen precedentes de observancia obligatoria para los
órganos de la Administración Pública, particularmente de
sus autoridades, mientras dicha interpretación no sea
modificada por Ley, por vía reglamentaria o por resolución
del propio Tribunal. Para ese efecto, el texto interno de la
Resolución que establece jurisprudencia de observancia
obligatoria será publicado, con mención explícita de tal
carácter, en el Diario oficial “El Peruano” dentro del mes
siguiente a su expedición.

1.12. LA DOCTRINA.

A la Doctrina se le define como el conjunto de opiniones


de los jurisconsultos, emitidas con finalidad teórica o con el
objeto de facilitar la aplicación del derecho; es decir, que es
la obra de los tratadistas, comentaristas, en suma es la
ciencia del derecho. Aunque no sea de aplicación
obligatoria, como lo fue en alguna época del Derecho
Romano, es una fuente que aparece en los conceptos y
principios que formulan las teorías, implicando también
valoración jurídica. Si bien la doctrina no crea normas, en
cambio proporciona los elementos necesarios, para quienes
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están facultados para crearlas, es por esta vía que la


doctrina es también fuente del derecho.

Es que gracias a la labor que realizan los juristas ha


nacido y se enriquece, cada vez más la ciencia del derecho,
se facilita la aplicación de sus normas y se va
perfeccionando en ordenamiento jurídico en general,
debido, sobre todo a que el jurista es un vocero calificado
en la formación de la opinión pública jurídica, por eso se
dice que es la fuente más rica y más calificada del Derecho
Administrativo, puesto que de sus conceptos
fundamentales surgen sus diversas instituciones.

El escritor Rafael Bielsa destaca que la doctrina es


fuente principal del Derecho Administrativo y expresa:
“Consideraremos que las fuentes principales del Derecho
Administrativo son tres: Doctrina, Ley y Costumbre. Esta
ordenación se estima con criterio de prioridad científica”;
agrega: “La ciencia del Derecho en general, con su parte
racional y teórica, cultivada por los juristas y publicistas que
se dedican en especial a estas disciplinas, no es sólo un
medio de interpretar la legislación administrativa sino que
también provee elementos para la construcción teórica de
las instituciones administrativas, además de su influjo en la
jurisprudencia y en la legislación.

Sin embargo, tiene que señalarse que algunos


tratadistas afirman que la doctrina es la que menos valor
tiene, pero es la normatividad la que destacaría la
importancia de la doctrina como fuente del Derecho, asó en
el Título preliminar del Código Tributario se considera la
“doctrina jurídica” como fuente del derecho Tributario, de
donde su consideración como fuente del derecho no es
solamente un tributo de los siglos a los eminentes
jurisconsultos romanos o una cuestión de confianza
personal en la reputación del tratadista que se cita.
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De ahí, también que la Constitución señale como una de


las garantías de la administración de justicia “la de no dejar
de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En
tal caso deben aplicarse los principios generales del
Derecho peruano”, concordando con esta norma apareció
en el Título Preliminar del Código Civil la disposición
siguiente, de que “los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En
tales casos, deben aplicar los principios generales del
derecho peruano”, por su parte, y ya en el terreno
netamente del Derecho Administrativo, el Reglamento de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos,
establece que “las autoridades administrativas no podrán
dejar de resolver, por deficiencia de las leyes las cuestiones
que se les proponga; en este caso acudirán a las fuentes
supletorias del Derecho Administrativo”, precisamente
porque ellas constituyen fuentes de interpretación o de
orientación del Derecho, en este caso del Derecho
Administrativo.

CAPÍTULO IV

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.- CON EL DERECHO POLÍTICO

En cuanto rama de las ciencias jurídicas que se


refiere a la esencia, el origen y a los fines del Estado,
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JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

estudia e investiga la estructura de las instituciones del


Estado y estas instituciones que ejercen funciones políticas,
ejercen también las funciones administrativas, igualmente
encaminadas al logro de los fines del Estado, y al ocuparnos
de la organización administrativa tenemos que ver lo
relativo a dichas instituciones, como lo hace también el
Derecho Político, en cuanto, también realizan funciones
políticas, como es el caso de los Ministerios, la designación
de altos funcionarios, de igual manera se tiene, en cuanto
realizan funciones administrativas, los nombramientos de
servidores públicos que pertenecerán a la Carrera
Administrativa.

2.- CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL.

Tan estrecha es esta relación que se ha llegado a


afirmar que la separación entre el Derecho Constitucional y
el Derecho Administrativo es artificial y no podía ser de otra
forma si se tiene en cuenta que el Derecho Constitucional
es el tronco del Derecho Público, del cual parten las ramas,
siendo el Derecho Administrativo una de ellas, por cuya
razón existe una especie de dependencia con el Derecho
Constitucional.

Por tales razones el tratadista Pellegrino Rossi


expresa que el Derecho Administrativo tiene los
encabezamientos de sus capítulos en el Derecho
Constitucional; otros señalan que el Derecho Administrativo
es el Derecho Procesal del Derecho Constitucional; por todo
ello es que precisamente hemos considerado como una de
las fuentes positivas del Derecho Administrativo a la
Constitución, porque en ella hemos encontrado una serie de
normas de orden estrictamente administrativo; de todo esto
se infiere su relación.

3.- CON EL DERECHO PENAL.


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JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

Ya conocemos la multitud de disposiciones de orden


administrativo, que se dan en la Administración Pública y
teniendo en cuenta que ellas deben cumplirse
indefectiblemente, consiguientemente, su incumplimiento
genera responsabilidad administrativa y puede implicar
también responsabilidad administrativa y puede implicar
también responsabilidad penal, por eso precisamente, se
establece en el Código Penal, los delitos contra los deberes
de función y los deberes profesional, sin perjuicio, por
supuesto, del régimen disciplinario administrativo, es así
como se evidencia la relación entre el Derecho Penal y el
Derecho Administrativo.

4.- CON EL DERECHO CIVIL.

Se afirma que el Derecho Civil ha influido en la


formación del Derecho Administrativo, por eso se sostiene
que es necesario acudir al Derecho Civil como fuente
supletoria del Derecho Administrativo, lo que se produce en
las relaciones jurídicas que tiene la Administración Pública
con los particulares, sobre todo en la prestación de los
servicios públicos.

Además hay organizaciones administrativas que


declaran o reconocen los derechos de los particulares, por
lo que las relaciones entre estos y la organización
administrativa son de carácter civil, pero la entidad por ser
administrativa y de interés público es objeto del estudio del
Derecho Administrativo, es el caso de los Registros Públicos.

5.- CON EL DERECHO AGRARIO.

Muy fácilmente podemos encontrar en el Derecho


Agrario normas de orden administrativo, por ende también
del Derecho administrativo, como son las que estructuran y
organizan las dependencias correspondientes, o las que
regulan las atribuciones de cada uno de los organismos
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JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

administrativos, como también los que norman el régimen


de los bosques, aguas, etc., es decir, que no hay norma de
Derecho Agrario que no se vincule de alguna manera con la
administración.

6.- CON EL DERECHO FINANCIERO.

La forma de aplicación de las normas financieras, así


como los órganos encargados de hacerlo son netamente
administrativos; la existencia del Derecho Financiero, a
través del cobro de tributos, necesita de una administración
encargada de percibirlos, a esa administración, que
pertenece a la Administración Pública, la regula el Derecho
Administrativo, por eso se dice que el Derecho
Administrativo ha existido siempre, porque siempre se ha
requerido de la recaudación de fondos, labor estrictamente
administrativa, de lo que se deduce que si no habría
Derecho Administrativo tampoco se tendría al Derecho
Financiero.

7.- CON EL DERECHO COMERCIAL.

Aunque el Derecho Comercial es una rama del Derecho


Privado, sin embargo, es evidente su vinculación con el
Derecho administrativo, cuando es el Estado el que
interviene en el control de precios, particularmente, de las
subsistencias alimenticias, o cuando fija precios o tarifas de
transporte urbano o interurbano, terrestre, aéreo o
marítimo, etc., en el control Estatal de Bancos y Seguros, de
la misma manera frente a las Empresas Estatales, privadas
y mixtas, regulando sus actividades, finalmente mediante
una serie de disposiciones, concordantes con el Código de
Comercio, en resguardo de los intereses colectivos.

8.- CON EL DERECHO INTERNACIONAL.


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JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

Fuera de las fronteras territoriales de un país, también


se despliega actividad administrativa, utilizando para ese
efecto, organismos propios, acreditados, etc., y que
precisamente por tener que realizar labora administrativa
se encuentra dentro del campo del Derecho Administrativo,
de allí la vinculación del Derecho Internacional público,
encargado de regular las relaciones con el exterior a través
de los mismos organismos, con el Derecho Administrativo,
porque las normas de este último resultan de aplicación
dentro del Derecho Internacional como hemos visto a través
de las representaciones diplomáticas.

9.- CON EL DERECHO MUNICIPAL.

Aunque es evidente la autonomía del Derecho


Municipal, sin embargo, muchos consideran que en realidad
este Derecho no viene a ser otra cosa que una rama del
Derecho Administrativo, quienes dicen que es una parte de
éste, será posiblemente por ser reciente su
desprendimiento, y por eso se afirma que no se puede
hablar de que existan relaciones entre el Derecho
Administrativo y el Derecho Municipal, porque el primero no
podría mantener relaciones consigo mismo y que solamente
se trataría de su aplicación específica a las actividades
relacionadas con la comuna. Sin embargo, dado que el
Derecho Municipal ha cobrado su autonomía, se dan las
relaciones y de una manera muy estrecha precisamente por
las razones antes anotadas.

TÍTULO II

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CAPÍTULO I
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JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

ALCANCES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1.- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU UBICACIÓN

Una Teoría General del Estado, como una Teoría


General del Derecho Administrativo no pueden
estructurarse con buenos resultados, sino respecto del
Estado que es el Estado de Derecho, vale decir, el que
posee Constitución, con declaraciones y práctica de
derechos humanos, división de poderes, justicia y
Administración legalizadas, dentro de él se tiene el liberal-
burgués o individualista, el neo-liberal y modernamente el
social. Pero en todo caso, el Estado es una realidad social y
política integrada por un conjunto de hombres, con asiento
en un determinado ámbito territorial, con potestad
soberana en lo interior e independiente en las relaciones
internacionales. Este Estado, en ejercicio de su poder
soberano, precisamente, crea el ordenamiento jurídico
correspondiente, con el propósito de cumplir sus objetivos,
dentro de ellos el principal, cual es el de lograr el bienestar
de la colectividad, ese ordenamiento jurídico se
desenvuelve por medio de una estructura de órganos.

Los objetivos del Estado de la misma manera se


pueden cumplir gracias a la acción dinámica y permanente
de un conjunto de entidades que integran esa estructura de
órganos ya referida, entidades que ejecutan múltiples
acciones debidamente coordinadas, a toda esa maquinaria
operativa se denomina Administración Pública, por eso se
dice que la Administración Pública es tan antigua como el
gobierno, porque en cuanto aparece el gobierno en una
sociedad, nos hallamos en presencia de acciones mediante
las cuales se elaboran la ley y de acciones mediante las
cuales se elaboran la ley y de acciones mediante las que se
intenta con más o menos éxito, aplicar la ley.
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Con el tratadista Pedro Muñoz Amato diremos que la


Administración Pública es “un conjunto de ideas, actitudes,
normas, procesos, instituciones y otras formas de conducta
que determinan cómo se distribuye y ejerce la autoridad
política y cómo se atienden los intereses públicos. De donde
la Administración Pública, funcionalmente, sería la actividad
que desarrollan las instituciones que la integran y
especialmente establecidas para la gestión de asuntos de la
comunidad, siendo así el quehacer de la Administración
Pública dictar un reglamento, suministrar servicios o dirigir
contiendas; es decir, que la Administración pública se
manifiesta, en que últimas consecuencias, por la actividad
de sus funcionarios y servidores, debidamente ordenados
por líneas de gobierno y de jerarquía según el ámbito en
que actúan, porque bien sabemos que dichos funcionarios
restringen, declaran, conceden derechos y lo que es más
importante tutelan y alcanzan servicios materiales.

Establecido lo que se entiende por Administración


Pública veamos ahora sus diferencias con la Administración
Privada, en principio, la primera usa el término pública, que
tienen diversas acepciones, pero que todas ellas están
referidas a una pluralidad de personas, de modo que esta
Administración se refiere a los asuntos comunes de
personas integradas en una organización como es el Estado,
la comuna, la región o cualquier institución del mismo
Estado. Para encontrar las diferencias de la Administración
Privada tomaremos los ejemplos que pone Edgard
Bordenheimer, quien expresa que “el terrateniente que
administra su hacienda dando órdenes para el cultivo,
producción y obtención de los frutos realiza actividades que
corresponden a la Administración Privada”. “El funcionario
del gobierno que, en el ejercicio de sus funciones, dicta
medidas de interés público, el ingeniero de una
dependencia pública, que da órdenes para construir un
camino, un puente, etc., en servicio y beneficio de la
colectividad, realiza actos comprendidos dentro de la
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Administración pública. Por consiguiente, en los actos de la


Administración privada, aún cuando de ellos se derive un
beneficio a la colectividad, media fundamentalmente un
interés de lucro, utilidad o beneficio para quien la realiza. En
los actos de la Administración Pública, no existe interés de
lucro, por el contrario son exclusivamente de servicio
colectivo y desinteresado; además en la Administración
Privada, los actos se realizan por sujetos de la actividad
privada, esto es particular, individualmente o en
sociedades; en la Administración Pública, los actos son
realizados por funcionarios o servidores remunerados por el
Estado, es decir, al servicio de éste.

Sin embargo, es necesario hacer la distinción


siguiente, si bien el Estado, así como las entidades que la
integran son personas de Derecho público,
consiguientemente sus actos, como hemos visto están
sujetos a la Administración Pública y el Derecho
Administrativo, en tal sentido son actos administrativos, que
se ejecutan en uso de la facultad de imperium; el Estado
actúa también como sujeto de derecho privado y tiene este
tipo de relaciones con particulares, cuando la
Administración Pública tiene que realizar contratos de
carácter privado, como es un arrendamiento, venta o
permuta de uno de sus bienes, cuando conviene con un
particular para la construcción de un edificio público, o para
la prestación de un servicio o el suministro de bienes que
aseguran el normal funcionamiento de las entidades
públicas, en estos casos se dice que el Estado tiene doble
personalidad lo que le permite actuar como persona de
derecho privado o como persona de derecho público; así
también el individuo que es persona privada, en el ejercicio
de sus derechos políticos como es el sufragio, realiza actos
de derecho público o servidor público remunerado por el
Estado.
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2.- CAMPO DE ACCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN


PÚBLICA.

Como hemos señalado antes se ha dicho y con mucha


razón que el Poder Ejecutivo es el Poder Administrador por
excelencia, consiguientemente es en este poder en el que
se desarrolla la Administración Pública, es decir, que el
Poder Ejecutivo sería el campo de acción de la
Administración Pública; pero también hemos dicho que el
Estado en su conjunto tienen determinados objetivos y que
los cumple mediante la Administración Pública, de donde
esta última no se desenvuelve solamente o estrictamente
en el ámbito de Poder Ejecutivo, porque las normas
emanadas de autoridad competente deben ejecutarse
según corresponde en todos los poderes del Estado, se
atiende para atender los intereses públicos de donde en la
práctica se encuentran actividades administrativas, propias
de la Administración Pública, igualmente en el Poder
Legislativo, como en el Poder Judicial, y es más, también
hay administración pública en las Municipalidades, o mejor
en los Gobiernos Locales, en los Organismos Autónomos y
Descentralizados y luego en los Gobiernos Regionales,
aunque es indiscutible que en mayor proporción, el campo
de acción de la Administración Pública constituye el Poder
Ejecutivo.
No está de más destacar las limitaciones legales que en
su actuar tiene la Administración Pública, así la reducción
en sus ingresos y consiguientemente en sus gastos, como el
hecho de que ellos están supeditados a las restricciones
normativas, que llegan a límites de hacerla aparecer
ineficiente, a efecto de no incurrir en responsabilidades
administrativas y por otra parte la Administración Pública no
puede realizar discriminaciones en la prestación de sus
servicios, que debe hacerlo con la mayor eficiencia, con
mayor razón los de carácter asistencia o de desarrollo.
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CAPÍTULO II

ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1.- ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

Para lograr un propósito común toda agrupación


humana tiene que organizarse, las entidades de la
Administración Pública en su conjunto tienen que
organizarse, en cuanto estructura de órganos, que deben
adecuarse a las necesidades y a las características de los
núcleos sociales, a los cuales tendrá que brindar sus
servicios, así para una buena organización se tomará en
cuenta el territorio, la población, las necesidades más
apremiantes, así como la economía y las ideas políticas, etc.
De esa manera surge la Organización Administrativa, por
eso Enrique Sayagues Laso afirma: que “en resumen, la
estructuración ha de hacerse atendiendo a los principios
generales de organización administrativa comúnmente
admitidos, pero adecuándolos en todos momentos a la
realidad concreta de cada país en que esos principios han
de tener aplicación”.

Hay autores que con criterio más sociológico que


jurídico, sostienen que los grupos sociales o colectivos
tienen una estructura y una vida análoga a la de los seres
humanos y comparen los órganos de las personas humanas
a los órganos de las personas jurídicas, porque bien
sabemos que el Estado, en cuanto la mayor persona
pública, en relación a las demás personas públicas menores,
como estas últimas es una persona jurídica, constituida, ya
lo hemos dicho, por una estructura de órganos; pero la
opinión más generalizada estima que el órgano
administrativo es algo más completo, que comprende a la
vez el cúmulo de funciones individualizadas y la o las
personas llamadas a ejercerlas, que son el elemento que le
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da vida, voluntad, acción, agregando otros, que ese


complejo configura lo que es calificado como institución.

Órgano administrativo, viene a ser ese complejo de


voluntades, formas y atribuciones reconocido como unidad
para el derecho, constituyendo el instrumento de actuación
de las colectividades; sin embargo, el órgano no puede
confundirse con las personas físicas que lo desempeñan, las
cuales son simplemente titulares de aquél; los órganos
tienen una permanencia de la que carecen los titulares; los
órganos integran las personas jurídicas, forman parte de
ella; pero, no pueden considerarse, a su vez, como sujetos
de derecho, con personalidad jurídica distinta de la persona
a que pertenecen.

Todo órgano está integrado por tres elementos:


Competencia, forma y voluntad humana.

a) Competencia.- Toda persona jurídica tiene


determinadas atribuciones y potestades, que debe
ejercerlas. AL estructurarse su organización interna,
dichas atribuciones y potestades son distribuidas
entre los distintos órganos; ese conjunto de
atribuciones y potestades asignadas a cada órgano
constituye su respectiva competencia.
b) Forma.- Los órganos pueden ser estructurados de
distinta manera, respondiendo a razones y
circunstancias diversas: naturaleza de la función que
ejercen, principios de orden político, etc., así
encontramos órganos, que en su dirección son
unipersonales y pluripersonales o colegiados; existen
también órganos constituidos por otros varios
órganos.
c) Voluntad humana.- El ser humano titular del órgano
cuando actúa como tal, expresa una voluntad, que
vale como voluntad del órgano y por lo tanto, los
actos que realizan se imputan a la persona jurídica a
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la que pertenece aquél. Las voluntades humanas que,


encuadrándose en las formas establecidas,
constituyen, como hemos dicho, el elemento que da
vida y acción a los órganos.

2.- ORGANIZACIÓN DE LA ADMINSITRACIÓN PÚBLICA EN


EL PERÚ

En este nos remitimos a la Constitución Política del


Estado de 1993. Así tenemos dentro de la Estructura del
Estado el Poder Legislativo, compuesto por una Cámara
Única; el Poder Judicial constituido por la Corte Suprema, las
Cortes Superiores y los Juzgados civiles, penales y
especiales; los Juzgados de Paz Letrados y No Letrados; y el
Poder Ejecutivo, cuya conformación la veremos más
adelante en razón a su extensión e importancia para la
Administración Pública.

Como entes autónomos tenemos el Consejo Nacional


de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones, el
Ministerio Público, la Contraloría General, el Banco Central
de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros, el
Tribunal de Garantías Constitucionales, el Consejo Nacional
de la Magistratura, el Instituto Peruano de Seguridad Social,
el Instituto de Investigación de la Amazonía Peruana, la
Asamblea Nacional de Rectores, y las Universidades
Nacionales.

Los Ministerios son los organismos administrativos del


Poder Ejecutivo, que formulan en coordinación con los
Gobiernos Regionales, las políticas sectoriales de su
competencia. Les corresponde dictar las normas sectoriales
de alcance nacional en los asuntos de su competencia y
prestar, a través de los organismos públicos
descentralizados que se reservan expresamente al nivel
central de Gobierno, bienes y servicios sectoriales; así como
supervisar y evaluar la ejecución de las políticas sectoriales.
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Tienen a su cargo la supervisión y control de las


instituciones públicas descentralizadas que conforman el
Sector correspondiente. Asimismo ejecutan las acciones e
inversiones en los casos que le son reservados al Gobierno
Municipal. Su organización comprende: la Alta Dirección,
constituida por el Ministro, quien es responsable político y
está a cargo del Sector o Sectores que se le confían; es
titular del respectivo pliego presupuestal; tiene a su cargo la
regulación de los servicios públicos; refrenda los actos
presidenciales; expide resoluciones ministeriales y resuelve,
en última instancia administrativa, las reclamaciones
interpuestas contra órganos dependientes de él. El Vice-
Ministro, es la autoridad inmediata al Ministro; formula,
dirige y supervisa, por encargo, la política del Sector; expide
resoluciones vice-ministeriales sobre asuntos
administrativos. La Alta Dirección podrá contar con
Asesores especializados; y habrá en cada Ministerio una
Comisión Consultiva integrada por no menos de seis ni más
de doce ministros, salvo Relaciones Exteriores que puede
contar con un número mayor.

Los Ministerios tienen los órganos siguientes: La


Oficina de Inspectoría Interna; la Oficina de Planificación y
Presupuesto, y de las de asesoría y apoyo, que cada
Ministerio determina las que le corresponden, sin que pueda
rescindirse de las de Asesoría Jurídica, Administración y
Relaciones Públicas. Las Direcciones Generales son los
órganos técnico-normativos o de línea, dependen del Vice-
Ministro y expiden resoluciones directorales.

En aplicación a lo dispuestos por el Art. 104° de la


Constitución política del Perú, el Poder Legislativo delega al
Poder Ejecutivo, mediante la Ley, para que mediante
Decreto Legislativo, adecúe modifique o sustituya, según el
caso, las normas que regulan la organización y funciones
del Poder Ejecutivo, de los ministerios, organismos
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centrales, instituciones públicas y empresas del Estado, así


como las leyes generales o de actividad.
Los Organismos Públicos Descentralizados, sin
entidades oficiales que se crean por leyes especiales y
tienen a su cargo funciones y labores relacionadas con el
desarrollo económico del país y con los servicios públicos,
otorgándoles autonomía funcional y administrativa dentro
de ciertas limitaciones que la ley establece en cada caso y
pueden ser:

a) Instituciones, que no tienen actividad comercial de ninguna


clase, sino exclusivamente de servicio, como es el Instituto
Nacional de Bienestar Familiar;
b) Empresas estatales, que sí realizan actividad comercial,
pero que no es a favor de persona alguna, porque las
utilidades se revierten al Estado.

3.- ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL PERUANA


Las instituciones públicas constituyen las células de la
administración, su acción es micro-administrativa, tienen un
órgano de Dirección que es responsable ante el poder
público por los resultados de su gestión, y aunque la
autoridad es delegable a las instancias inferiores, la
responsabilidad no se delega, se extiende a lo largo de toda
la cadena de delegación. Los órganos institucionales, a
partir del ógano de Dirección son de dos tipos de apoyo y de
asesoramiento, los primeros encargados de proveer de los
recursos necesarios para que se produzcan sus fines; los
segundos, encargados de brindar asesoramiento en todos
sus alcances, junto a ellos se tiene los órganos de línea,
encargados de elaborar el producto, el bien o el servicio,
que constituye el fin de la entidad o razón para la que fue
creada.

El producto institucional cuando constituye un fin


último, se sectorializa, veamos entonces que es Sector; los
Sectores, no existen en la realidad administrativa, el sector
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representa el sumatorio de la acción pública y privada en


cada uno de los compartimentos estancos que
arbitrariamente puede dividirse la acción social, por tanto,
no es administrable sino gobernable, y la acción de
gobierno no es función administrativa, sino intrínsecamente
política; se administra las instituciones y se gobierna los
Sectores. En el Ministerio, como entidad central del Sector o
sectores, el Ministro gobierna y administra, es decir, que fija
la política institucional y se asegura de su cumplimiento; en
las entidades públicas con autonomía, el Ministro gobierna
pero no administra, porque puede fijar el alcance de sus
fines últimos en forma integral y coherente con las demás
instituciones del sector y evaluar sus resultados.

En cambio, los Sistemas Administrativos, según Ignacio


Jiménez Nieto, citado por Fortunato Sánchez Ramírez, son
definidos como “El conjunto armónico y -coherente de
normas, órganos y procesos destinados a proveer a las
instituciones públicas de los insumos necesarios para
cumplir eficientemente sus fines institucionales, forman un
conglomerado de órganos centrales e institucionales”.
Cualquiera que sea el ámbito y el número de los sistemas
determinable, todos ellos son interdependientes, por eso la
característica más destacada de Los Sistemas
Administrativos, radica en la peculiaridad de su
organización y en las relaciones de interdependencia que se
generan entre sus órganos. Un Sistema Administrativo está
integrado por una Oficina Central encargada de gobernarlo,
y por una constelación de oficinas institucionales a cargo de
su administración. Se ha considerado como Sistemas
Administrativos de equilibrio, el Sistema Nacional de
Planificación, el Sistema Nacional de Comunicación Social y
el Sistema Estadístico Nacional; mientras que los Sistemas
Administrativos de Apoyo, serían el de Presupuesto, el de
Tesorería, el de Contabilidad, el de Personal, el de
Abastecimientos, el de Racionalización y el de Control.
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Pliego está constituido por uno o más programas


debidamente consolidados, cada Programa está constituido
por Sub-programas su la complejidad de la meta lo requiere.
Cada Pliego tiene un titular y cada programa un jefe, el
Titular del Pliego tiene la responsabilidad de la dirección y
supervisión del Pliego a su cargo.

El Jefe del Programa es la persona designada por el


Titular del Pliego y tiene la responsabilidad de la
administración de dicha categoría presupuestaria, así como
del logro de los resultados en relación a las metas previstas.
El Jefe del Subprograma es designado por el Jefe del
Programa y tiene la responsabilidad de su administración y
del logro de los resultados con relación a las metras
previstas. El Titular del Pliego y el Jefe del programa pueden
delegar la autoridad que les corresponda, mediante
resolución o acuerdo, según sea el caso; la delegación de
autoridad para la administración presupuestaria en niveles
programáticos inferiores al programa debe efectuarse por
resolución del Jefe de Programa.

CAPÍTULO III

LOS SERVICIOS PÚBLICOS

1.- ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.


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El quehacer de la Administración Pública y sus


manifestaciones, son los aspectos que comprenden el
contenido de la actividad administrativa. Veamos desde una
doble perspectiva.

1) Por sus formas.- tomamos como referencia la esfera


de libertades individuales o sociales y distinguimos:

a) Coactiva.- Estas acciones son imperativas y la


negación individual importa o deriva la sanción, de
esta manera es la Administración Sanitaria.
b) Tutelar.- Actividad que se limita a la procura de los
medios necesarios para que el individuo desarrolle
sus propias aptitudes, así como para su preservación;
gran parte de la Administración Educacional es de
esta forma.
c) Económica.- Que se presenta paralela a la actividad
económica privada, conducente a la producción de
bienes y servicios, se entiende por sujetos
administrativos.

2) Por sus objetivos: Describe el contenido de la


actividad adminsitrativa, de acuerdo a los fines que
persigue, dinstinguimos:

a) Ordenamiento.- Cuyo objetivo es prever, solucionar y


disolver los obstáculos que se presentan durante la
actuación administrativa. Encauzar el orden social,
para compatibilizar el quehacer individual con el
colectivo; actividad típicamente de la policía
administrativa.
b) Distributiva.- Procura un adecuado reparto del
producto social y de las oportunidades para la
consecución de la realización personal; la
administración laboral, por ejemplo.
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c) Servicios.- Actividad que pretende ser el fundamento


esencial de la Administración pública y que conduce a
la producción de un flujo de bienes materiales e
inmateriales, en función del armónico y progresivo
desarrollo social. En este grupo podemos distinguir:

- Suministros.- El flujo de bienes que llegan en forma


directa al usuario, servicios tales como agua, luz, gas,
teléfonos, electricidad.
- Promoción Económica.- Actúan como reguladores de
la Economúia o sirven al desarrollo de la misma.
Puestos reguladores, Empresas del Estado, etc.
- Sociales.- Actividad que persigue el bienestar social y
el desarrollo cultura y físico de los miembros de la
comunidad. La Educación, asistencia alimenticia,
rehabilitación, etc.
- Auxiliar.- La actividad de propia administración,
procurándose los recursos financieros y materiales,
así como el potencial humano, para el cumplimiento
de sus fines. Este es el contenido de la administración
de abastecimientos, mantenimiento, del patrimonio,
de personal.

Al respecto Guillermo Guerra señala: “No obstante estas


distinciones, tendremos que advertir que las actividades
administrativas no se presentan separadas en estancos;
sino que en cada situación puede distinguirse un contenido
de la naturaleza que hemos referido”.

2.- SERVICIOS PÚBLICOS.

Hay quienes consideran a la Administración pública


como un sistema de Servicios Públicos, esta tendencia
considera que la Administración está identificada con los
Servicios públicos, es que la razón de ser de la
Administración Pública, es servir al país, a la colectividad,
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precisamente porque Servicio Público viene de servir al


pueblo.

Sin embargo, la expresión Servicio público tiene un


doble alcance, en primer lugar, se refiere a la acción
permanente y eficaz de atender las necesidades de la
población, pero también ser refiere a las entidades que se
constituyen y funcionan precisamente, para encarar y
resolver los problemas en su más amplio aspecto y que
atañen a los grupos humanos de un país.

El campo de acción de los Servicios Públicos, en la


actualidad, es cada vez más extenso, porque como se ha
dicho, la injerencia y participación que cada día va
adquiriendo necesariamente el Estado, en la complejidad de
la vida, quehaceres cotidianos y problemas del pueblo, han
hecho enorme este campo de acción, así se puede ver que
todos los días van apareciendo nuevos servicios, de los
cuales el Estado asume directamente la responsabilidad de
su ejecución, de algunos de ellos, que antes incluso lo
realizaban los particulares.

Pedro Patrón Faura, clasifica los Servicios Públicos en:

a) Puros, los que recibe la población sin tener que


pagar suma alguna, como caminos, vías públicas,
educación pública, hospitales.
b) Propios, los que directamente asume el Estado a
través de sus dependencias; ninguno es totalmente
gratuito, como el servicio de ómnibus, alumbrado
público, limpieza pública.
c) Impropios, son los que prestan las entidades
particulares, pero que interesan y atienden ciertas
necesidades de la colectividad, como una panadería,
los servicios de transporte colectivo.

3.- CARACTERES JURÍDICOS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS


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- Generalidad.-
Todos los ciudadanos deben ser beneficiados.
- Igualdad.-
Se presta el mismo sin discriminación alguna.
- Regularidad.-
El funcionamiento normal debe entenderse aquella
que se presta sin interrupciones.
- Continuidad.-
Conforme la naturaleza del servicio, esta puede tener
prolongación indefinida, o temporal.
- Inembargabilidad.-
Es una prerrogativa del estado, que lo pone a salvo
de cualquier contingencia que se diera en contra del
patrimonio del Estado.

TÍTULO III

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

CAPITULO I

EL ESTADO

1.- DEFINICIÓN DE ESTADO PARA EL CURSO.-


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Es la sociedad organizada política y jurídicamente,


dentro de los límites de un territorio determinado y bajo el
imperio de una autoridad suprema en independiente.

OTRAS CONCEPCIONES

- MARX : “Es la organización jurídica de un


pueblo en un territorio determinado bajo un poder
soberano”
- LENIN : “Es la máquina para mantener la
dominación de una clase sobre otra”; “La
organización del poder político en la sociedad dividida
en clases”.

2.- LOS ELEMENTOS DEL ESTADO

La doctrina denominada al cúmulo de partes


constitutivas que propician la existencia del Estado. Al
respecto, la doctrina casi uniformemente asignada dicha
condición al pueblo a poder y al territorio.
Julio Diena.- Señala que cuando falta alguno de los
elementos constituidos del Estado se produce su irremisible
extinción.
Tal situación se producirá cuando se acredite la
emigración o perención total de un pueblo; se constatase el
azote de la naturaleza que destruye integralmente el
territorio; o se verificase que el poder político perdiese su
connotación de soberanía por regiones de anarquía o
sujeción definitiva ante otro cuerpo político.
- Tenemos como elementos, EL PUEBLO, EL PODER Y EL
TERRITORIO.

A.- PUEBLO.-
Alude a un conjunto de personas que tienen en
común su vinculación político- jurídico con un cuerpo
soberano. Su génesis hace referencia a un grupo humano
coexistente en una determinada zona geográfica, luego de
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proceso de adaptación y una posterior presencia del


fenómeno político.

B.- EL PODER
Alude esta noción, a la capacidad de una persona o
de un grupo de personas para determinar, condicionar,
dirigir o inducir la conducta de los demás. Expresa la
combinación de energía y capacidad de servicio de un ideal.
- El poder es el recurso de que dispone la autoridad
para dirigir y hacerse obedecer.
- Es un fenómeno que se encuentra presente en todas
las relaciones coexistenciales. así, en cualquier núcleo
humano siempre encontraremos a alguien que conduce y
otros que obedecen y son guiados. Como afirmaría Santo
Tomas de Aquino, “el poder es la relación de una voluntad
sobre otra voluntad”.
- El poder es una fuerza social destinada a imponer
comportamientos humanos en la dirección que fija quien la
ejerce. Se trata de una acción vigorosa que expresa una
cualidad dominante de la voluntad personal o de la de un
conjunto de hombres.
- A través del poder se distingue la existencia de un
grupo gobernante y de una comunidad gobernada, en la
irreductible distinción lógico–práctica del mando y de la
obediencia. En el caso es necesario recordar la afirmación
expuesta por Luis Sánchez Agesta, sobre que “no hay poder
sin obediencia, y que el poder es la capacidad de encontrar
la obediencia.”

C.- EL TERRITORIO.-
Esta expresión proviene de la voz latina “terra”, que
significa “tierra”. Dicha noción alude a aquel espacio físico o
porción geográfica sobre el cual es estado ejerce
soberanía.
Georg jellinek, señala que:
“la tierra sobre la que se levanta la comunidad
Estado significa el espacio en que el poder del
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Estado puede desarrollar su actividad especifica,


que es el poder político”.
Es en ese sentido jurídico que a la tierra se le
denomina territorio.

CAPÍTULO II

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO

1. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA.

Así como entendemos por función, el ejercicio de un


órgano de los seres vivos, de la misma manera el ejercicio
de uin servicio público, es también una función y por estar
dentro de la administración pública, es una función
administrativa, y es que para alcanzar su cometido, el
Estado cumple determinadas funciones, así se tiene la
función legislativa, la función jurisdiccional y la función
gubernativa y administrativa, ejecutados respectivamente
por los poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, cuya
existencia es evidencia en la vigente Constitución Política
del Perú, en el Capítulo II (187° al 189°), Capítulo IX (223°
Inc. 1); Capítulo V (211° Inc. 26) del Título IV.

De lo expuesto se tiene que la Función administrativa


es ejecutada por el Poder Ejecutivo, sin embargo, cuando se
dicta una ley, con ella se agota la función legislativa,
cuando se dicta una sentencia, con ello también se agota la
función jurisdiccional, pero en ambos casos ni el
pronunciamiento legislativo, ni la resolución judicial
satisfacen las necesidades jurídicas y sociales, se hace
indispensable su ejecución material y práctica, mediante
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determinados hechos jurídicos administrativos, es decir,


mediante la Función Administrativa, de donde ella no está
sólo a cargo de la Administración del Poder Ejecutivo, es
que también es realizada por los otros poderes del Estado,
para demostrarlo es suficiente citar la actividad de
fiscalización del Ejecutivo realizada por el Legislativo, las
actividades de organización, acciones de personal y una
multitud de trámites, que cumplen los otros poderes del
Estado, que no son precisamente el Poder Ejecutivo.

En consecuencia, Función Administrativa es toda


actividad que realiza el órgano ejecutivo, excluida la función
gubernativa; toda actividad que realiza el órgano legislativo
excluida la función propiamente legislativa y gubernativa;
toda actividad que realiza el órgano jurisdiccional, excluida
la función específicamente jurisdiccional.

Para Marcial Rubio y Enrique Bernales, las funciones


propiamente administrativas que desarrolla el órgano
ejecutivo son:

- La tarea de su propia organización, crear


dependencias en los ministerios, nombrar
funcionarios, establecer sus funciones específicas,
etc.
- La tarea de regimentar los procedimientos con que
actúan frente a aquellas personas (individuales o
jurídicas). Estos procedimientos no son dados por
leyes, ni podrían serlo por sus particularidades,
debiendo aprobarse por el propio órgano ejecutivo en
sus diversas instancias.
- La tarea de resolver sobre las peticiones, derechos,
obligaciones, etc. que le corresponde tratar por
competencia. Tal es el caso por ejemplo, de definir
cuántos años de servicios se debe reconocer a un
trabajador del Estado para efectos de jubilación.
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- La tarea de imponer sanciones es ejercicio de sus


funciones coactivas. Tal como sancionar a los
vehículos cuando violan disposiciones referidas a
cumplimiento de rutas de seguridad.
- La tarea de contratación de obras públicas,
concesiones y similares. Como, por ejemplo, la
explotación petrolera y minera; o las de construcción
de edificios, vías de comunicación, etc. que se pagan
con fondos del Estado.

CAPÍTULO III

FORMAS JURÍDICAS ADMINISTRATIVAS

I.- FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:

Entendemos por función, el ejercicio de un órgano de


los seres vivos, de la misma manera el ejercicio de un
servicio público, es también una función y por estar dentro
de la administración pública, es una función administrativa,
y el mismo se da para alcanzar su cometido.

El estado cumple diferentes funciones:

- Función Legislativa
- Función Jurisdiccional
- Función Gubernativa

Entonces la función Administrativa es ejecutada por


el poder ejecutivo.
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En consecuencia la función Administrativa es toda


actividad realizada que efectúa el órgano ejecutivo
(excluida a función gubernativa) toda actividad que realiza
el órgano legislativo (excluida la función legislativa) toda
actividad que realiza el órgano jurisdiccional (excluida la
función jurisdiccional).

Para Marcial Rubio y Enrique Bernales precisan las


funciones propiamente administrativas que desarrolla el
órgano ejecutivo son:

- La tarea de su propia organización; crear


dependencias en los ministerios, nombrar
funcionarios, establecer funciones específicas,
etc.

- La tarea de regimentar los procedimientos con


que actúan frente al usuario o administrado.

- La tarea de resolver las peticiones, derechos,


obligaciones, etc., que le corresponde tratar
por competencia, reconstruir el servicio.

- La tarea de resolver conflictos, reposición de


trabajadores.

- La tarea de la facultad sancionadora en


ejercicio de sus funciones coactivas – sancionar
vehículos.

- La tarea de contratación de obras públicas,


concesiones y similares.

La administración publica, todo ello efectúa a través


de sus actos, unos de mero y otros de decisión.

II.- FORMAS JURIDICAS


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2.1.- ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN

CONCEPTO:

Es la declaración unilateral interna o ínter orgánica,


realizada en el ejercicio de la función administrativa que
produce efectos individuales de quien ha omitido tales.
Los actos de la administración constituyen la
expresión jurídica de las relaciones Inter. orgánicas de la
vinculación de diversos órganos entre si, en un mismo ente
o persona pública.

- La doctrina la denomina “INTERADMINISTRATIVAS”

Características

- Toda dependencia de la administración, cualquiera


sea su situación jerárquica, quedan obligadas a
prestar su declaración.
- Están exentos de eficacia jurídica directa o inmediata.
- No gozan de estabilidad, tampoco son susceptibles de
impugnación son recurribles.
- No requieren de publicación, ni notificación sólo basta
el conocimiento del órgano que solicita el informe u
opinión.
- No obliga, en principio, a los órganos ejecutivos
decisorios, ni extinguen o modifican una relación de
Derecho.

Tipos de actos de la Administración

- Dictamen u opiniones.-
Es un acto unilateral de la administración emitido por
órganos competentes que contienen opiniones técnicos o
jurídicos preparatorios de la voluntad administrativa.
- Informe.-
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Comprende un mero relato y exposición de hechos


sin contener elementos de juicio o un juicio concreto sobre
el supuesto objeto de consulta.
Es la instrucción o noticia que se da de un negocio o
suceso acerca de una persona, así como es la acción de
informar, dando forma sustancial deuna cosa.
- Absolución de consultas
Responden a respuesta técnica o jurídica sobre
determinado tema que permite adoptar una decisión o
solicitud administrativa.
- Oficios.-
Comunicación oficial escrita, dirigida a los usuarios de
los servicios que presta la entidad a otras dependencias
publicas o proveas. (por costumbre, en la administración
pública peruana se utiliza este documento para
comunicación internas)
- Decretos.-
Documento administrativo de mero tramite, por el
que se impulsa el proceso o simplemente se remite el
expediente a otra unidad de la dependencia administrativa.
- Proveídos.-
También referidos a decretos administrativos, sin
embargo estas tienen la peculiaridad de ser derivaciones
escritas sin formalidad alguna que insertan funcionarios o
servidores públicos al final o reverso del documento.

CARACTERES JURÍDICOS

- Indelegables.-
Conforme la competencia del órgano consultivo es
improrrogable y no permite delegación.
- Preparatorios
Son anteriores a la voluntad administrativa, debiendo
facilitar elementos de juicio para la formación de ella
(dictámenes, informes)
- Irrevocables
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No puede ser modificado a menos que adolezca de


graves vicios jurídicos.
- Son irrecurribles e inimpugnables.
Las medidas preparatorias de decisiones
administrativas, inclusive los informes y dictámenes,
aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto
vinculante, para la administración no son recurribles.

2.2.- EL ACTO ADMINISTRATIVO

ORIGEN HISTORICO.-

- La denominación era en lo absoluto desconocido, es la


revolución francesa en donde se toma como tal, como una
prueba inequívoca de una visión diferente del tratamiento y
finalidad de los asuntos del estado, sujetándolo que un
amplio ordenamiento jurídico y alejándolo de la
omnipotencia y arbitrariedad de la monarquía.

- Se orienta hacia la especialidad jurídica dentro del


estado de derecho.

- Sin embargo esta novedosa expresión no es la actual,


pero si inmediata a ella.

Así mismo, no quiere decir que en la Francia


prerrevolucionaria y absolutista no existiera esta especie,
cuyo origen es inmemorial. Pero tenía una carencia casi
absoluta de regulación jurídica, puesto que estaba
íntimamente ligada con los reyes y emperadores,
llamándose entonces “actos de la corona, del flaco, del
príncipe, etc.”.

ASPECTOS GENERALES A LA LEY.


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Como hemos visto la Función administrativa tiene por


objeto la realización de cometidos estatales, mediante la
ejecución de determinados hechos, también de carácter
administrativo, pero que son capaces de generar una
consecuencia en el mundo del Derecho, porque en la
Administración pueda haber hechos administrativos
jurídicos y hechos administrativos no jurídicos, los primeros
son las actuaciones materiales u operacionales técnicas, no
producen ningún efecto jurídico, al menos directamente,
como por ejemplo hacer la limpieza en las oficinas, en
general son actividades auxiliares. De donde el hecho
administrativo es tal cuando se consuma en el ejercicio de
la Función Administrativa y no porque provienen de la
Administración Pública, en este sentido puede ser la
aplicación de la ley administrativa realizado por un agente
administrativo.

Si el Acto Jurídico es la manifestación de la voluntad


destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas; el Acto Administrativo, es igualmente la
manifestación de voluntad, en este caso, de un funcionario
público competente, de conformidad a las normas
correspondientes y que tiene efectos administrativos. Así
los Actos Administrativos son decisiones de las autoridades
u órganos de la Administración, que resuelven sobre
intereses, obligaciones o derechos; por consiguiente no
están comprendidos entre ellos los actos de la
Administración, que también son decisiones destinadas a
organizar los servicios y también las entidades a
reglamentarlas, son pues, actos de la actividad interna de la
Administración.

Para Agustín Gordillo, citado por José Roberto Droni,


el Acto Administrativo: “Es una declaración unilateral
realizada en ejercicio de la Función Administrativa que
produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata”;
de su análisis se tiene lo siguiente:
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1) Es una declaración.- Entendiendo por tal un proceso de


exteriorización intelectual; el procedimiento declarativo de
la Administración puede ser de variado contenido, pero
siempre trascendente jurídicamente.
2) Unilateral.- Por ser una declaración cuya emanación y
contenido depende de la voluntad de un solo sujeto de
derecho, la Administración pública. Por ello se excluyen a
los contratos que tienen un régimen jurídico particular.
3) Realizada en ejercicio de la Función Administrativa.- Como
hemos visto el Acto emana de cualquier órgano estatal que
precisamente actúan en ejercicio de la Función
Administrativa, comprende así las acciones de las más
variadas índoles.
4) Que produce efectos jurídicos.- Por consiguiente se excluye
a la actividad en jurídica y a todo aquello que no produce
efectos jurídicos, como porían ser las invitaciones, las
comunicaciones, etc., que no producen efecton jurídico
alguno, al menos de modo directo.
5) Individuales.- Es que produce efectos jurídicos concretos, de
alcance puramente individual, acto de diferencia del
reglamento, por ejemplo, que tienen efectos jurídicos
generales, de donde se exluye los actos generales y como
sabemos se encuentran dentro de los llamados Actos de
Administración, régimen jurídico especial dentro de la
Función Administrativa.
6) En forma inmediata.- Los efectos jurídicos son directos
respecto al administrado, de ahí que los dictámenes,
informes, proyectos, son meros actos preparatorios para
hacer posible el acto principal, que como se ve se da en
forma inmediata.

CONCEPTO.-

Para comprender el concepto hemos de aprender desde


2 aspectos importantes:
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1. En sentido material, interesa conocer su contenido,


su esencia administrativa, esto es la expresión de
voluntad (la declaración) de un ente estatal,
cualquiera sea sus funciones, nivel jerárquico o
ubicación geográfica.

2. En cuanto a la forma, es el ente que la produce.

Podemos decir que un acto administrativo pleno


(material y formalidad) será la manifestación de voluntad de
poder ejecutivo y quienes realizan administración.

De lo señalado precisamos, que muchas y muy


variados son los que dan las diversas escuelas y tratadistas,
sean francesas o italianos, alemanes, argentinos,
brasileños, mejicanos y de ello tenemos:

• “Toda declaración jurídica unilateral y ejecutiva en


virtud del cual la administración tiende a crear,
reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas
subjetivas”. (Fernando de Velasco).

• Decisión de una autoridad en ejercicio de su propias


funciones, sobre derechos deberes e intereses de las
entidades administrativas y/o de la administración
respecto de ellas. (Gustavo Baca corzo).

• “Es una declaración unilateral realizada en ejercicio


de la función administrativa que produce efectos
jurídicos individuales en forma inmediata”. (Agustín
Gordillo).

La ley del Procedimiento Administrativo en Generales


su articulo 1 define el Acto Administrativo.
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REQUISITOS DE LA VALIDES DEL ACTO


ADMINISTRATIVO.- (Art. 3 ley 27444)

Los requisitos esenciales del acto administrativo determinan


la valides del mismo y ellos son:

- Competencia

- Objeto o contenido (legitimado)

- Finalidad publica

- Motivación

- Procedimiento regular

- Forma

- Manifestación de voluntad

I.- COMPETENCIA.- Atribución para el ejercicio de la


autoridad o de la representación jurídica, fijada por la ley en
forma expresa o por delegación otorgada.

- La competencia comprende; (criterios para su


determinación).

1. MATERIA.- Se refiere a las actividades o tareas


que legalmente puede desempeñar un
determinado órgano. (pensiones).
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2. TERRITORIO.- Se refiere al ámbito espacial en


la cual es legal el ejercicio de una función
publica, (departamentos, provincias, dirección,
organo, etc..

3. GRADO.- Según la posición de instancia que


ocupa el órgano dentro de la jerarquía verifica
de la institución. (director regional).

4. POR EL TIEMPO.- Es el ámbito temporal en el


cual es legal el ejercicio de una función
administrativa.

ACTITUD DE LA AUTORIDAD DEL ORGANO

La competencia no solo se logra cumpliendo las


exigencias mencionadas anteriormente si no también en
otros factores:

a.- NOMINACION REGULAR.- Quien ejerce el cargo y con


ello las potestades y facultades inherentes, debe haber
sido regularmente designado o adscrito y estar en
funciones al momento de dictarlo.

b. REQUISITOS DE SESION QUORUM Y DELIBERACION.-


(Órganos colegiados).- Son los órganos colegiados
también constituye exigencia para actuar dentro del
elemento competencia, que las decisiones se
produzcan siguiendo los requisitos de:

- Sesión (convocar y acudir los integrantes del


colegiado con número suficiente).

- Quórum (numero necesario para tomar


decisiones).
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- Deliberación (debate y contradicción).

II.- EL CONTENIDO U OBJETO AJUSTADO A DERECHO

- Contenido es aquello que se obtiene con la opción


administrativa adoptada, sea que: Decida, certifique
o declare simplemente.

- Es precisamente lo que se decide en el acto y


ajustado a la legalidad, esto en el marco normativo.

- Respecto del contenido, tenemos dos enfoques según


se trate de actos reglados y actos discrecionales.

Reglado.- El objeto del acto aparece siempre


predeterminado.

DISCRECIONALIDAD.- Se ajusta al marco normativo,


principios de juridicidad y la razonabilidad.

III.- FINALIDAD PUBLICA.

Siempre toda actividad administrativa, de modo


mediato o inmediato, directo o indirecto, debe tender a
realizarse o satisfacer un interés general (propio del servicio
público). Hacia el cual esa actividad esta orientada como
finalidad.

La violación de una finalidad distinta puede


manifestarse:

1. Perseguir una finalidad personal del funcionario.


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2. Perseguir una finalidad distinta a favor de la


administración.

3. Perseguir cualquier finalidad a favor de un tercero.

- La finalidad ha sido regulada en la luz a través


de dos normas importantes;

• De la norma administrativa (art. III titulo preliminar).

• Y el deber de los autoridades de interpretar la


normativa administrativa en la forma como satisfaga
la finalidad publica (art. 75, inciso 8 ).

IV.- PROCEDIMIENTO REGULAR

- La declaración de la voluntad administrativa es


informada a través del recorrido de un
procedimiento predeterminado por la ley o por
los factores administrativos.

- Pues la formalidades son el conjunto de exigencias


adjetivas antes concurrentes o posteriores al acto
administrativo.

- En el derecho administrativo la existencia del


procedimiento no solo busca proteger la certeza de la
administración, sino que sirve de garantía a los derechos de
los administrados y a los intereses públicos (orden legal
etc.) Los vicios del acto administrativo

V.- MOTIVACION.- (Art. 6 ley 27444)


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La ley precisa la motivación deberá ser expresa


mediante una relación concreta y directa de los hechos
probados y la exposición de los razones jurídicas y
normativas.

EL DEBE DE MOTIVAR LAS RESOLUCIONES.

La exteriorización necesaria y obligatoria de las


razones que sirven de base o determinan una resolución de
la administración es denominada motivación.

La exigencia de argumentar la orientación de los


actos administrativos, es reconocida como el mecanismo
necesario para permitir apreciar en grado de legitimidad y
militar la arbitrariedad de la actuación publica, dado que
obliga al funcionario a razonar, reflexionar que patentizan
la justificación de su acto como el objeto perseguido.

FUNCIONES DEL DEBER DE MOTIVAR LAS DECISIONES


ADMINISTRATIVAS.-

La motivación cumple las siguientes funciones:

- Propiciar que las autoridades se pronuncien con


seriedad y aseguren su adecuación al ordenamiento
jurídico.

- Cumple un rol informador, ya que presenta la


exteriorización de las razones en cargo virtud se
produce el acto administrativo.

- Cumple una función justificatoria sobre los aspectos


de contenido del acto administrativo.
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- Facilita el control de la administración por el poder


judicial.

VI.- FORMA.- (Art. 4 de la ley 27444)

Complejo de requisitos y formalidades que se deben


cumplirse en el acto administrativo, tanto en la
sustanciación como en su culminación, esto es en la
expresión de la voluntad que lo concreta, teniendo en
cuenta la validez y su ejecución.

VII.- VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACION

Interesa conocer como se produce el acto


administrativo, la voluntad o intención de la administración
es el resultado de una exteriorización intelectual que
emanado de cualquiera de los órganos de las entidades
conlleva fuerza vinculante por imperio del derecho.

VICIOS DE LA VOLUNTAD

La determinación y la expresión de la voluntad de la


administración por medio de su agente (autoridad atraviesa
una, serio de situación, polémicas, sociales, culturales de
presión etc.) que pueden viciarla, con la consiguiente
invalidez jurídica del acto.

Estas son: El error, el dolo y la violencia.

1. ERROR.- Es la inadecuación entre la realidad y el


concepto proviene de la ignorancia total o parcial de
la materia que se ventila. Omitir el objeto o finalidad
de una expropiación.
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2. DOLO.- Animo de causa, mal, daño o se


desprecia sutilmente el interés público.

3. VIOLENCIA.- Presión moral o física que impide actuar


en la necesaria libertad y el indispensable
discernimiento. Ha de ser irresistible o existir temor
represivo.

CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Pueden clasificarse según el aspecto que se tome en


consideración; entre las muchas categorías de actos que se
perfilan cabe señalar los actos administrativos siguientes:

a) De autorización.- En cuanto declaración de


voluntad administrativa, para remover obstáculos,
para superar los límites.
b) De aprobación.- A la inversa de la Autorización,
se produce con posterioridad al dictado del acto
controlado y le otorga validez.
c) De Concesión.- Es el que confiere a una
persona un derecho o un poder, en virtud de las
atribuciones que tiene la Administración. Es un acto
creador de derechos sin transmitir nada, es decir, sin
limitar sus atribuciones.
d) De Licencia.- Es el que permite el ejercicio de
un derecho, en principio prohibido, se diferencia de la
autorización en que éste se da como excepción
especial.
e) De Dispensa.- Por el que se descarta la
aplicación de una norma general en una caso
concreto; eximiendo a una persona de las
obligaciones que aquella impone.
f) De Admisión.- Son los que tienen por objeto
incorporar a las personas en una actividad de interés
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público atribuyéndoles derechos y obligaciones que


establece el régimen jurídico propio.
g) De Renuncia.- Por el que la administración
extingue unilateralmente una obligación en su favor,
liberando a la persona obligada.
h) De orden.- Es una decisión de la Administración
que impone a los administrados, funcionarios y
servidores la obligación de hacer algo o la prohibición
de hacerlo.
i) De Registro, Certificación y Notificación.- La
Administración anota determinados actos o hechos,
así como afirma la existencia igualmente de actos o
hechos; o puede poner un acto o hecho en
conocimiento de una o más personas.
j) De Sanción Administrativa.- La sanción es la
consecuencia dañosa que se impone como castigo
por el hecho de aquellos que lesionan las normas y el
orden administrativo. Corrigiendo de esa manera las
infracciones en que puedan incurrir tanto los
particulares, como los funcionarios y servidores
administrativos; el Estado cuenta con las vías
coactivas administrativas necesarias para que una
sanción se encamine al cumplimiento de lo ordenado.

Además se tiene la distinción que hace Lafarriere,


considerando como el padre del Derecho Administrativo, de
que existen dos importantes categorías de actos:

a) Actos de Autoridad.- Que son aquellos en los cuales la


administración, tenedora del poder público y de la
soberanía, manda u ordena mediante sus agentes.
b) Actos de gestión.- Los efectuados para el
funcionamiento de los servidores públicos o la gestión
del dominio privado del Estado, como conceder un
servicio público a una empresa privada.
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NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.


(art. 10 ley 27444)

Sería suficiente señalar que la nulidad de los actos


administrativos se produce por no cumplir con alguno de los
requisitos antes mencionados, sin embargo, es necesario
añadir algunos comentarios, sobre aquellos aspectos que
pueden generar la nulidad de los Actos Administrativos, lo
hacemos de la manera siguiente.

1) Órgano componente.- Siendo la competencia


esencial para la validez del acto administrativo, se
producirá la nulidad de pleno derecho, por la falta de
competencia, es decir, si el Acto es realismo por
persona que no tiene atribuciones para hacer.
2) Contrario a la Constitución y a las leyes.- Es acto
contrario a la ley, aquel cuyo objeto o contenido está
en contradicción con las normas jurídicas
administrativas en vigencia, y con las cuales debería
guardar conformidad; con mayor razón si se trata de
normas de orden constitucional.
3) Vicios en el procedimiento y en la forma.- Prescindir
de las normas esencial del procedimiento, significa
que el solo hecho de dejar de observar aquello que
se ha considerado esencial en el procedimiento trae
consigo la nulidad del Acto Administrativo; y en
cuanto a su forma, se presume que todas las
formalidades exigidas por la ley y las normas
administrativas correspondientes, son esenciales,
consiguientemente, su inobservancia determinará la
existencia del Acto Administrativo.
4) Los actos expresos o los que resulten como
consecuencia de la aprobación automática o por
silencio administrativo positivo, por lo que adquiere
facultades, o derechos, cuando son contrarios al
ordenamiento jurídico, o cuando estos no cumple con
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los requisitos, documentación o trámites esenciales


para su adquisición.
5) Los que sean constitutivos de infracción penal, o que
se dicten como consecuencia de la misma.

Los rasgos que caracterizan a los actos nulos son:

a) Carecer inicial y perpetuamente de efectos;


b) El acto que declara la nulidad de uno viciado tiene
sólo un carácter declarativo;
c) Los efectos declarativos se producen desde la fecha
en que el acto se realizó;
d) El Acto nulo no puede convalidarse por el transcurso
del tiempo, por lo que la nulidad puede ser invocada
en cualquier momento;
e) La nulidad puede ser alegada por cualquier persona
al derivar de normas que al dictarse en interés de la
comunidad son de orden público.
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TÍTULO IV

FUNCIÓN PÚBLICA

CAPÍTULO I

LA FUNCIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ

1. LA FUNCIÓN PÚBLICA.

Como hemos visto el Estado cumple diversas


funciones, de acuerdo a sus fines, dichas funciones no las
puede cumplir directamente, por tratarse de una persona
jurídica, tiene que hacerlo por intermedio de diversas
personas naturales, es decir, de existencia visible, las que
precisamente ponen en actividad la voluntad estatal; tales
personas son los funcionarios y servidores públicos y el
conjunto de todos los requisitos, deberes y derechos que a
ellos corresponde constituye la Función Pública, cuyo
estudio iniciamos.

En consecuencia se entiende por Función pública el


ejercicio por una persona de una actividad jurídica del
Estado. Por eso precisamente, la Administración Pública,
para la gestión de su elevada misión está constituida por la
organización y distribución de competencias entre los
órganos de Estado. Esta organización jurídica requiere de
personas físicas que asumen la calidad de funcionarios o
servidores públicos, que aportan su actividad intelectual o
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física para atender los propósitos mediante una


determinada retribución. Toda actividad estatal requiere de
un personal eficiente e idóneo y es necesario determinar el
régimen jurídico en que están colocados aquéllos que
preparan, toman y ejecutan las decisiones por medio de las
cuales se realiza la administración de un país.

Para algunos autores la Función pública es una relación


de carácter contractual, asimilando a las figuras del derecho
privado de la locación de servicios y del mandato; a lo que
se observa en el sentido de que mientras el derecho privado
ubica a las partes contratantes en una situación que
formalmente es de igualdad, ésta no existe en la Función
pública, dado que el servidor público o el funcionario se
halla constreñido a mantener una cierta conducta que limita
su libertad aun fuera de la esfera delimitada por la Función
pública; además se ha señalado que en el contrato de
derecho privado, las partes tienen pleno derecho a elegir su
contraparte, mientras en la administración pública se
encuentra condicionada en la designación del empleado o
funcionario por principios sentados por la Constitución, las
leyes y los reglamento; también se dice que, aparte de que
la responsabilidad penal resulta agravada por la calidad de
agente administrativo; finalmente, mientras en el Derecho
Civil, tanto el locador de servicios como el mandatario
puede dejar de prestar sus servicios sin que la otra parte
pueda impedirlo, salvo, la obligación que pueda resultarles
de indemnizar el daño, en Derecho Administrativo, la
renuncia no extingue el vínculo jurídico, en tanto no haya
sido aceptada por el Estado.

Por otra parte, se entiende a la Función pública como


una emanación de la soberanía estatal y que el ciudadano
tiene el deber de prestar al Estado todos los servicios y
funciones que éste puede requerirlo; se ha criticado esta
tesis con el supuesto que ningún ciudadano quiere aceptar
tales cargos, lo cual es una situación hipotética, muy
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diferente de la que se presenta en la realidad, en la que


parecería que hubiere en los ciudadanos una verdadera
inclinación al empleo público. Otra concepción estima que la
Función pública es un contrato de derecho público,
volviendo al criterio de la existencia de un contrato, pero
que tal relación contractual es de derecho público, porque
resulta esencial para la satisfacción de las necesidades
públicas, hecho que explica que el contenido de esa
relación jurídica sea determinado unilateralmente por el
Estado. Esta concepción es la predominante en la
actualidad.

De donde, tanto el funcionario como el servidor público,


están ligados con la entidad del Estado por una relación de
servicio, cuyos caracteres son los siguientes:

1) Es de derecho público por propia definición y por


naturaleza. El ente público no abdica de su potestad.
2) Es voluntaria. En efecto, quedan fuera de la relación
de servicio las prestaciones obligatorias, que dan
lugar a otra relación distinta y coactiva.
3) Es personalísima y no transferible. La aptitud que se
exige para entrar en la relación es incompatible con
la credibilidad.
4) Es bilateral. Desde el punto de vista de los efectos de
la relación y de los sujetos, ya que comporta
derechos y obligaciones por ambas partes.

Como toda relación jurídica tiene elementos siguientes.

a) Sujetos.- Necesariamente debe haber un ente


público, por uno de los lados de la relación; el tro
sujeto de la relación ha de ser necesariamente una
persona física. No tienen capacidad laboral las
personas jurídicas, y no pueden entrar en relación de
servicio. Ambos pueden ser sujetos activos o pasivos,
así cuando el servidor o funcionario, reclama sus
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haberes es sujeto activo, cuando la Administración le


sanciona, ocupa el lugar de un sujeto pasivo.
b) Objeto.- Lo constituye la prestación de actividad, que
puede ser permanente o no.
c) Contenido.- Son los deberes y derechos que derivan
de la relación.

Teniendo en cuenta que toda persona tiene de a


participar en a la política, económica, social y cultural de la
Nación, así como a elegir y ejercer libremente su trabajo,
con sujeción a la ley, nuestra vigente Constitución establece
que ejercen Función Pública en nuestro país los funcionarios
y servidores públicos, quienes están al servicio de la Nación
(58°), es decir que la Carta Magna hace la distinción entre
funcionarios y servidores públicos, que para algunos autores
no es correcta, en razón a que tanto los unos como los otros
son servidores públicos, sin embargo, resulta útil la
distinción por sus diferencias, como veremos a
continuación.

2. FUNCIONARIOS PÚBLICOS.

El concepto de Función Pública es inseparable del


concepto de Funcionario Público, porque en este último se
comprende a quienes realizan funciones del Estado, por eso
se dice que funcionarios son las personas a quienes se ha
confiado una función, también se usa a veces la palabra
autoridad para designar a la persona que desempeña una
función, es que funcionario público es la persona que por
designación de un órgano del Estado se obliga a realizar
una actividad jurídica, con la atribución suficiente para
expresar la voluntad del Estado, pero también puede ser
por elección popular o por acuerdo.

Los Funcionarios Públicos de acuerdo a la


Constitución pueden ser con poder de decisión o que
desempeñen cargos de confianza; la Ley de Bases de la
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Carrera Administrativa, por su parte, excluye de dicha


carrera a los funcionarios que desempeñan cargos políticos
o de confianza, aunque están comprendidos en los alcances
de dicha ley en lo que les sea aplicable (2° D. Leg. N° 276);
y en el reglamento inicial de esta ley, se establece que la
designación es el acto por el cual la Autoridad encarga y
autoriza el desempeño de cargos de confianza con los
derechos y las limitaciones que las leyes establecen. Se
puede designar a un servidor de carrera o una persona
ajena a la Carrera para desempeñar cargos de confianza; de
acuerdo al reglamento de la Ley de la Carrera
Administrativa (D.S. N° 005-90-PCM), se considera
funcionario al ciudadano que es elegido o designado por
autoridad competente conforme al ordenamiento legal, para
desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes
públicos y los organismos con autonomía. Los cargos
políticos y de confianza son los determinados por ley; y para
el D.S. N° 003-82-PCM, se consideran funcionarios con
poder de decisión a los que desempeñan cargos directivos y
que legal o administrativamente estén facultados para
resolver los asuntos de su competencia; son cargos de
confianza los determinados en el título III del D. Leg. 560 en
su Título III también así como aquellos otros que sean
establecidos por Decreto Supremo (3|). Efectivamente de
conformidad con este último cuerpo legal todos los cargos
mencionados en dicho título son de confianza, es más, lo
son también los cargos inmediatos inferiores al de Director
General.

Son funcionarios del Estado con poder de decisión:

a) Los Ministros de Estado, Jefes de Organismos con


rango de Ministros.
b) Los Magistrados del Poder Judicial.
c) Los Miembros del Tribunal de Garantías
Constitucionales.
d) Los Miembros del Ministerio Público.
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e) Los Consejeros del Consejo Nacional de la


Magistratura.
f) Los Miembros del Jurado Nacional de Elecciones.
g) Los Miembros de las Asambleas y Consejos
Regionales.
h) Los Alcaldes y Regidores.
i) Los Jefes de Organismos Públicos Descentralizados

Ejercen cargos públicos de confianza:

a) Los comprendidos en el Sub-Título II del Título III del


D. Leg. 217, ahora sería del D. Leg. 560-Ley del Poder
Ejecutivo, inclusive el Inspector y Jefe del Instituto
Público Descentralizado, hasta los cargos del Director
Adjunto y Director Ejecutivo, o sus equivalentes.
b) Los Prefectos, Sub-Prefectos, Gobernadores y
Tenientes Gobernadores.
c) Los Presidentes y Gerentes de las Corporaciones
Departamentales de Desarrollo;
d) Los Presidentes, Directores y Gerentes de las
empresas de derecho público o de derecho privado
del Estado, y los que desempeñen cargos semejantes
en las empresas de economía mixta, en
representación del Estado;
e) Los Procuradores Públicos, permanentes o
eventuales.
f) Los que cada sector determine.

El Poder Judicial, el Ministerio Público, el Tribunal de


Garantías Constitucionales, el Consejo Nacional de la
Magistratura, el Jurado Nacional de Elecciones y los
Concejos Municipales determinarán los funcionarios que
ejercen cargos de confianza, el Contralor General, el
presidente y Directores de la Banca y Seguros se rigen por
las disposiciones pertinentes de la Constitución y de sus
Leyes Orgánicas.
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La designación de un funcionario público, consiste en el


derecho de un cargo de responsabilidad directiva o de
confianza por decisión de la autoridad competente en la
misma o diferente entidad; en este último caso se requiere
del consentimiento del servicio.

3. SERVIDORES PÚBLICOS.

El Servidor público, o como antes se denominaba


Empleado público, es aquel cuyo nombramiento emana,
directa o indirectamente, de alguno de los Poderes del
Estado, y cuya retribución proviene del Presupuesto
Nacional, y que por su empleo tiene el carácter de servidor
de la comunidad, o como señala la Constitución, es un
servidor de la comunidad, o como señala la Constitución, es
un servidor de la Nación; haciendo del servicio público su
profesión, con el fin de obtener los medios de su
subsistencia, por ello la Ley N° 11377, consideraba
Empleado público a toda persona que desempeñe labores
remuneradas en las reparticiones del Estado.

El Servidor Público, es pues, el ciudadano en ejercicio


que presta servicios en entidades de la administración
pública con nombramiento o con trato de autoridad
competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y
sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos
regulares; de ello se distingue al Servidor Público de
Carrera, que es precisamente el que tienen nombramiento y
por lo mismo goza del derecho a la estabilidad laboral
indeterminada dentro de la ley, los servicios que presta son
de naturaleza permanente, es decir, que desempeña
funciones regulares y continuas; por otra parte al Servidor
Público Contratado, que es aquel que no hace Carrera
Administrativa, no goza de estabilidad indefinida y la
prestación de sus servicios se encuentra sujeta al período
de contrato y a las estipulaciones de éste.
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Los Servidores Públicos de Carrera están comprendidos


en los alcances de las normas que regulan la Carrera
Administrativa, esto es, el D. Leg. N° 276 y su Reglamento
el D.S. N° 005-90-PCM; antes se ingresaba a la Carrera a
partir de haber superado el período de prueba que de
conformidad al D.S. N° 001-77-PM/INAP, no podía exceder
de seis meses ni ser menor de tres, ahora la estabilidad
laboral se adquiere a partir del nombramiento,
consiguientemente no existe período de prueba, solamente
debe sujetarse a las normas legales y administrativas
vigentes, de la misma manera el servidor público
contratado; aunque no hace Carrera se encuentra
comprendido en las disposiciones de la Ley y su Reglamento
en lo que le sea aplicable, igualmente los funcionarios en
cambio no están en esta situación los que reuniendo las
condiciones anteriores, en virtud de leyes específicas,
forman parte de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional.

De lo señalado se tiene que la situación jurídica del


Servidor Público, en general, está determinada
exclusivamente por Ley o Reglamento, ajustándose así a la
tesis estatutaria, como hemos adelantado, es que en
realidad, no es posible adoptar la doctrina únicamente
contractual ya que no se da en un contrato bilateral o
sinalagmático de locación de servicios, no solamente
porque ello implicaría subordinar el interés general al
privado, porque el nombramiento y permanencia del
servidor debe estar determinada por el criterio del bien
público y de su gestión competente; sino porque el
nombramiento no es el resultado de un acuerdo de
voluntades, más bien de la decisión del Poder del Estado,
por supuesto, con el asentimiento del nombrado; esto
último es condición y no causa, en razón a que las
disposiciones legales y reglamentarias son las únicas que se
aplican al servidor y las que norman sus relaciones con el
Estado.
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JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

Se puede concluir que la expresión Servidor del Estado,


es genérica y comprende a todos los que trabajan para la
Administración Pública y dentro de este vasto grupo existe
otro más reducido, que como hemos visto, está constituido
por los funcionarios públicos, que si bien no hacen carrera
po desempeñar cargos políticos o de confianza, pero si se
encuentran comprendidos en los alcances de todas las
normas legales y administrativas.

CAPÍTULO II

CARRERA ADMINISTRATIVA

1. LA CARRERA ADMINISTRATIVA.

Cuando el 29 de mayo de 1950, se expide la ley N°


11377, llamada Estatuto y Escalafón del Servicio Civil, por
primera vez, en nuestro país, se ordena, más o menos
sistemáticamente, la situación laboral de los trabajadores
de la Administración Pública, así en ella se considera cuatro
clases de Empleados Públicos (6°); de Carrera, aquellos
cuyos cargos tuvieran carácter estable y cuya situación
estaba expresamente indicada en dicho Estatuto; a
Contrata, los que desempeñan cargos con carácter
transitorio; Adscritos, los que desempeñan el cargo de
Secretario, Asesor u otro cargo de confianza, técnico o
político, cerca de altos funcionarios públicos; y personal de
Servicio Interno, constituido por los porteros, portapliegos,
choferes, ascensoristas y demás servidores casuales que
realicen labores de naturaleza análoga con plaza de
presupuesto en una Repartición del Estado.
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JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

Muy recientemente, mediante la Ley N° 23333 de 10 de


diciembre de 1981, se agrega una Quinta clase (1°) la de los
cargos con poder de decisión y de confianza previstos por el
Artículo 61° de la Constitución Política, disponiendo se
especifiquen mediante Decreto Supremo; cosa que se ha
hecho como hemos visto. El Estatuto y Escalafón del
Servicio Civil establece también que la función de los
empleados públicos de la primera clase, constituye carrera
pública, con los derechos y obligaciones que acuerde el
mismo cuerpo legal (7°); además establece un Cuadro de
Categorías, precisamente para los servidores civiles de
carrera, que comprende tres grupos: Oficiales, Auxiliares y
Ayudantes, categorizados de la 1° a la 9° categorías.

Llegamos al 12 de julio de 1979, y se promulga la nueva


Constitución Política, que entre en vigencia a plenitud el 28
de julio de 1980, la misma que dispone que una ley regula
el ingreso, derechos y deberes que corresponden a los
servidores públicos, así como los recursos contra las
resoluciones que los afectan (59°); tal disposición es muy
correcta a criterio de los anteriores, sin embargo, toda la
materia se ha remitido a una ley posterior, pero en todo
caso, el enunciado es suficiente para garantizar criterios de
objetividad y de estabilidad en el servicio del Estado, y lo
que es más importante, en el mismo dispositivo establece la
Carrera Administrativa, siendo precisamente en el marco de
esta norma constitucional, que el Congreso de la República
mediante el Art. 56° de la Ley N° 23724, faculta al Poder
Ejecutivo, para que, por la vía de los decretos legislativos
dicte una ley de Bases de la Carrera Administrativa.

En cumplimiento a lo dispuesto, con fecha 06 de marzo


de 1984, publicándose el 24 del mismo mes y año, después
de 34 años de vigencia de la Ley N° 11377, se promulga el
Decreto Legislativo N° 276, llamado Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Público, que justamente establece las Bases de la Carrera
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Administrativa, entendiéndose por tal a la institución social


a través de la cual los ciudadanos pueden ejercer el derecho
y el deber de brindar sus servicios a la Nación. Esta Ley de
Bases de la Carrera Administrativa es un instrumento legal
que persigue ordenar, en el ámbito de la Administración
Pública, las relaciones entre el Estado y sus servidores,
siendo una Ley muy general, por lo que incluso se ha dicho
que señala “que hacer” pero no indica “como hacerlo”, sin
embargo, sienta las bases para el desarrollo de todo un
conjunto de normas de menor jerarquía, destinadas a
regular la administración de persona, lo que vendría a ser
su reglamentación; lamentablemente, ese conjunto de
normas se ha dejado esperar demasiado y sin tener los
alcances deseados, recién con fecha 17 de enero de 1990,
se expide el D.S. N° 005-90-PCM, que aprueba el
Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa; de ahí
que junto al D. Leg. N° 276, estaban vigentes las leyes y
normas administrativas que versan sobre asuntos ligados a
personal de la Administración Pública, por supuesto, en lo
que no se oponían al citado decreto legislativo, de esta
manera muchos de los dispositivos de la Ley N° 11377 y de
su Reglamento aprobado por D.S. N° 522 de 26 de julio de
1950, continuaban vigentes, puesto que, solamente se tenía
el llamados Reglamento Inicial del D. Leg. N° 276, aprobado
por D.S. N° 018-85-PCM de 28 de febrero de 1985, por el
que se establece las normas generales de incorporación a la
Carrera Administrativa de los trabajadores de la
Administración Pública que en ese momento se encontraban
en servicio.

A tenor del mismo D. Leg. N° 276 debemos entender


por Carrera Administrativa, al conjunto de principios,
normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y
los deberes que corresponden a los servidores públicos que,
con carácter estable prestan sus servicios de naturaleza
permanente en la Administración Pública, y que tiene por
objeto permitir la incorporación de personal idóneo,
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garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y


promover su realización personal. (1°) La Carrera
Administrativa en términos sociales, como hemos dicho, es
una institución social a través de la cual los ciudadanos
pueden ejercer el derecho y el deber de brindar sus
servicios a la Nación, pero en términos operativos, es una
estructura que permite ordenar a los servidores públicos en
escalones o niveles y grupos ocupacionales, de acuerdo a
calificaciones y méritos y en el marco de las necesidades de
cada institución.

Es norma constitucional que, no están comprendidos en


la Carrera Administrativa los funcionarios que desempeñan
cargos políticos o de confianza ni los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economía mixta
(59°); para la Ley de Bases, no están comprendidos en la
Carrera Administrativa los servidores públicos contratados,
ni los funcionarios que desempeñen cargos políticos o de
confianza, pero sí en las disposiciones del citado decreto
legislativo en lo que les sea aplicable, así como de su
Reglamento; en cambio no están comprendidos en la
Carrera Administrativa ni en norma alguna de la Ley de
Bases y su Reglamento, los miembros de las fuerzas
Armadas y Policía Nacional, ni los trabajadores de las
empresas del Estado o de sociedades de economía mixta,
cualquiera que sea su forma jurídica (2°, y 2°, 3°, 14° del
Reglamento). Ya el Reglamento Inicial señalaba que los
servidores contratados y los funcionarios que desempeñan
cargos políticos o de confianza están comprendidos en
dicho Reglamento en aquellos aspectos que sean
compatibles con la naturaleza de la actividad que ejercen.
(3°) Además se tiene que, los Servidores Públicos,
comprendidos en regímenes propios de Carrera inclusive los
funcionarios, regulados por leyes especiales deben
continuar sujetos a su régimen privativo, no obstante lo cual
debe aplicárseles las normas de la Ley de Bases de la
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Carrera Administrativa en lo que no se oponga a tal


Régimen (Primer Disposición Complementaria)

Como se ha dicho, los Funcionarios y Servidores


Públicos están al servicio de la Nación (art. 39 const. Pol. De
1993), por tal razón deben:

a) Cumplir el servicio público buscando el


desarrollo nacional y considerando que trasciende los
períodos de gobierno;
b) Supeditar el interés particular al interés común
y a los deberes del servicio;
c) Desempeñar sus funciones con honestidad,
eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio; y
d) Conducirse con dignidad en el desempeño del
cargo y en su vida social (3°).

La Carrera Administrativa es permanente y se rige por los


siguientes principios:

a) Igualdad de oportunidades; Significa tener idénticas


posibilidades de desarrollo para el servidor en la
Carrera Administrativa que le permitan su realización
personal y social.
b) Estabilidad; Las disposiciones están orientadas a
protegerla y preservarla, por eso las relaciones
laborales no pueden interrumpirse sino por las
causales que fija la Ley;
c) Garantía del Nivel Adquirido; Ningún servidor puede
ser rebajado de nivel de Carrera o asignado a cargos
que no corresponden a éste. Lo que es materia de su
reconocimiento formal, por ser un derecho, y su
incorporación nominal al Escalafón.
d) Retribución justa y Equitativa Regulada por un
Sistema Único Homologado; Todo servidor debe
percibir una compensación económica por los
servicios que presta, según su nivel de Carrera dentro
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de un Sistema Único Homologado. Además es norma


constitucional que el trabajador tiene derecho a una
remuneración justa que procure para él y su familia el
bienestar material y el desarrollo espiritual. Esa
retribución debe ser con equidad y justicia
estableciéndose una compensación económica
adecuada. (4° D. Leg. 276; 3° D.S. 018-85-PCM; 3°, 5°
al 8° D.S. 005-90-PCM).

2.- LA ESTRUCTURA Y EL ASCENSO EN LA CARRERA.

La Carrera Administrativa se estructura por grupos


ocupacionales y niveles de Carrera, a cada nivel le
corresponde un conjunto de cargos compatibles con aquél y
dentro de la estructura organizacional de cada entidad, por
eso los cargos no forman parte de la Carrera y pueden
suprimirse, fusionarse, transformarse sin afectar la
estabilidad del servidor (8°).

Los Grupos Ocupacionales son categorías que establece


la Ley y que permiten organizar a los servidores en razón a
su formación, capacitación o experiencia reconocida. Ellos
son: Profesional, Técnico y Auxiliar.

a) El Grupo Profesional, está constituido por


servidores con título o grado académico reconocido
por la Ley Universitaria; en este caso la Ley N° 23733
que señala que las universidades otorgan los títulos
Profesionales de Licenciado y sus equivalentes que
tienen denominación propia, así como los de segunda
especialidad profesional (22°); para su incorporación
en la Carrera deben estar desempeñando funciones
relacionadas con su respectiva formación profesional.
Le corresponde ocho niveles de Carrera (18| D.S. 005-
90-PCM).
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b) El Grupo Técnico, está constituido por servidores con


formación superior o universitaria incompleta o
capacitación tecnológica o experiencia técninca; se
entiende por capacitación tecnológica, la acción
educativa y certificada que acredite conocimientos
tecnológicos adquiridos bajo diferentes modalidades,
formas de acción en relación a objetivos específicos
y se entiende por experiencia reconocida, el saber
práctico adquirido a través del desempeño de
actividades, que tienen certificación; el INAP debe
proponer la reglamentación del reconocimiento de
esta experiencia; para el efecto de las
incorporaciones se incluye a los profesionales que
estuvieran desempeñando funciones técnicas; es
que la sola tenencia del título, diploma o
certificación, o experiencia, no implica pertenencia al
grupo profesional o técnico, si no se ha postulado
expresamente para ingresar a él. (19° 21° R.). Le
corresponde diez niveles de Carrera.
c) El Grupo Auxiliar, está constituido por servidores que
tienen instrucción o educación secundaria y
experiencia o calificación para realizar labores de
apoyo; este grupo comprende también a los
profesionales y téncicos que sin ejercer funciones
profesionales o técnicas prestan servicios
desempeñando funciones correspondientes al grupo
auxiliar. (9° D. Leg. 276, 20° R.)

Los Niveles de Carrera, son los escalones que se


establecen dentro de cada grupo ocupacional, a través de
los cuales el servidor efectúa su progresión en la Carrera;
así cada Nivel del Escalafón supone un conjunto de
requisitos y condiciones mínimas mensurables que debe
reunir el servidor para ser comprendido en el Nivel. La
carrera comprende catorce Niveles, a cada grupo
ocupacional, como hemos visto, le corresponde ocho, que
son los superiores, diez, los comprendidos entre el tercero y
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el décimo segundo, y siete, que son los inferiores,


respectivamente (10°)

El ascenso es la promoción del servidor a niveles


superiores de Carrera, en base al reconocimiento de sus
méritos y de su mayor calificación, que lo habilitad para
asumir funciones de mayor complejidad y responsabilidad;
el ascenso se obtiene por concurso, para ese efecto,
anualmente la entidad puede realizar hasta dos concursos
para ascensos, previa existencia de las respectivas plazas
vacantes; los concursos se realizan por niveles de Carrera,
las vacantes en los niveles son creados en función de las
necesidades del servicio; el ascenso se produce mediante la
promoción al nivel inmediato superior de su respectivo
grupo ocupacional, previo concurso de méritos, es que los
ascensos se dan escalonados de nivel a nivel no se puede
ascender varios niveles a la vez (17°, 17°)

Precisamente, la progresión en la Carrera


Administrativa, se expresa a través del ascenso del servidor
al nivel inmediato superior de su respectivo grupo
ocupacional, y también mediante el camino de grupo
ocupacional del servidor. Para dicha progresión sucesiva en
los niveles se deben tomar en cuenta los factores
siguientes:

a) Estudios de formación general y de capacitación


específica o experiencia reconocida;
b) Méritos Individuales, adecuadamente evaluados;
c) Tiempo de permanencia en el nivel. Lo que indica que
para cada nivel se señala una capacitación
precisamente para el nivel que se desea alcanzar; el
Reglamento de la Carrera Administrativa ha
establecido que el tiempo mínimo de permanencia en
cada uno de los niveles de los grupos ocupacionales
es el siguiente:
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1) Grupo Ocupacional Profesional: tres años en cada


nivel;
2) Grupo Ocupacional Técnico: Dos años en cada uno de
los dos primeros niveles y tres años en cada uno de
los restantes;
3) Grupo Ocupacional Auxiliar; Dos años en cada uno de
los dos primeros niveles, tres años en cada uno de los
dos siguientes y cuatro años en cada uno de los
restantes. (45°)

En cuanto a la capacitación requerida, significa la


acumulación de un mínimo de cincuenta y un (51) horas
(tres créditos) por cada año de permanencia en en nivel de
carrera para los tres grupos ocupacionales, teniendo en
cuenta que el crédito como unidad de cálculo equivale a
diecisiete (17) horas de clase efectiva con presencia
docente o treinta y cuatro (34) horas de trabajos prácticos;
en los casos de cursos a distancia éstos deberán establecer
la equivalencia correspondiente. Además,
excepcionalmente y en las jurisdicciones donde el Estado,
excepcionalmente y en las jurisdicciones donde el Estado no
puede garantizar un adecuado servicio de capacitación será
sustituido por el factor experiencia reconocida, certificada
con un examen de conocimiento.

Un sistema único debe regular los ascensos en la


Carrera, así como los puntajes y procedimientos se deben
establecer en el Reglamento respectivo, que debe ser
aprobado por el titular de la entidad; sin embargo,
cumplidos los dos requisitos fundamentales: tiempo mínimo
de permanencia en el nivel y capacitación requerida, el
servidor queda habilitado para intervenir en el concurso de
ascenso, en el que se valorarán los siguientes factores;
aunque hemos hecho alguna referencia a los dos primeros,
son:
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a) Estudios de formación general; Son aquellos


cursados regularmente dentro del sistema educativo
nacional, así como los realizados en el extranjero,
debidamente revalidados; se acreditan mediante
certificados, diplomas o títulos expedidos de acuerdo
a Ley.
b) Méritos individuales; Son las acciones que
trascienden positivamente a las funciones de
competencia de cada servidor, así como la obtención
de mayores calificaciones a las exigidas en su
respectivo nivel de carrera.
c) Desempeño laboral; Considere el cumplimiento de
las funciones y responsabilidades de cada servidor y
es valorado para cada nivel. (49° al 52°) R.).

Para garantizar los ascensos en la forma establecida


se norma, que es nulo todo pacto colectivo o acto
administrativo que apruebe ascensos automáticos o
desvirtúe la aplicación y valoración de factores establecidos
por la ley y su reglamentación; lo que es de aplicación para
el caso cuando el cambio de grupo ocupacional no cumpla
con lo establecido en los artículos pertinentes del
reglamento, claro que en este caso se respeta el principio
de garantía del nivel adquirido, así como la especialidad; se
tiene en consideración las necesidades institucionales y los
intereses del servidor; cumpliéndose previamente con los
requisitos de:

a) Formación general; b) Tiempo mínimo de


permanencia en el nivel de carrera; y c) Desempeño
Laboral.

3.- INGRESO Y TÉRMINO DE LA CARRERA.

De acuerdo a la Ley N° 11377, para ingresar a la


Administración Pública, como empleado permanente, había
las exigencias siguientes: Ser peruano; tener más de 18
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años de edad (cuando la mayoría alcanzaba a los 21 años);


haber cumplido con las obligaciones de las Leyes de
Servicio Militar y Electoral, quienes estén comprendidos en
ellas; acreditar buena conducta y salud comprobada por el
Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social; haber
cursado instrucción primara completa como mínimo; y
presentarse y ser aprobado en el concurso sobre las
materias que determinan los Reglamentos de las
respectivas Reparticiones (22° y 14° R.). Agregan que el
camino normal para ingresar a la Carrera Administrativa, es
por la última categoría, exceptuándose los cargos
correspondientes a Director, Superintendente, Gerente y
profesionales técnicos especializados, a quienes se les
acordará un puesto de acuerdo con las necesidades del
servicio; se exceptúa, también a los empleados que
reingresen al servicio del Estado y a los que, por sus
conocimientos profesionales sean designados para ejercer
un cargo técnico especial, con la categoría correspondiente
(23°, 24°, 13° R.).

En concordancia con la misma Ley N° 11377, en el


D.S. N° 001-77-PM/INAP de 23 de febrero de 1977, se
establece que el ingreso a la Administración Pública como
Empleado de Carrera o como Contratado, tendrá lugar
mediante concurso. Un empleado puede ser nombrado sin
concurso solamente en la condición de Adscrito, sin derecho
a la Estabilidad, y carente para el desempeño de un cargo
de confianza. Son cargos de confianza aquellos
precisamente determinados por Resolución del Titular del
Pliego y corresponden a los de Asesor, Secretario u otro
bajo la directa dependencia de los funcionarios del más alto
nivel jerárquico de la Repartición. Sólo se puede ingresar
como Empleado Contratado sin concurso cuando sea para el
desempeño de un cargo requerido con urgencia o, que por
su alta especialidad u otra característica, se cuente con
candidato único que reúna dichas calificación, o cuando se
trata de un cargo de confianza. (1°).
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En cambio la Ley de Bases, norma que son requisitos


para el ingreso a la Carrera Administrativa:

a) Ser ciudadano peruano en ejercicio; Al respecto la


Constitución Política del Estado establece que para se
ciudadano peruano en ejercicio se requiere tener más
de 18 años de edad, estar inscrito en el Registro
Electoral; el ejercicio de la ciudadanía se suspende:
Por Resolución Judicial de interdicción; por sentencia
que impone la pena privativa de libertad y por
sentencia que lleva consigo la inhabilitación de los
derechos políticos. (65°, 66°).
b) Acreditar buena conducta y salud comprobada; La
primera se acredita con el Certificado de
Antecedentes Penales expedido por las autoridades
competentes; la segunda se acredita son el
Certificado Médico Oficial respectivo.
c) Reunir los atributos propios del respectivo grupo
ocupacional; Los atributos de cada grupo ocupacional
los hemos visto cuando nos referimos a la estructura
de la Carrera Administrativa.
d) Presentarse y ser aprobado en el concurso de
admisión; y
e) Los demás que señale la Ley. (12°)

El Reglamento confirma lo manifestado cuando


señala que el ingreso a la Administración pública en la
condición de servidor de carrera o incluso de servidor
contratado se efectúa obligatoriamente por concurso, que
debe efectuarse en cada entidad hasta dos veces al año y
comprende las siguientes bases:

a) La fase Convocatoria que comprende: el


requerimiento de personal formulado por los órganos
correspondientes, con la respectiva conformidad
presupuestal, la publicación del aviso de
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convocatoria, la divulgación de las bases, la


verificación documentaria y la inscripción del
postulante.
b) La fase de Selección que comprende: la clasificación
curricular, la prueba de aptitud y/o conocimiento, la
entrevista personal, la publicación del cuadro de
méritos y el nombramiento o contratación
correspondiente.

Los postulantes que aprueban el proceso de selección


y que no alcancen vacantes integran una “Lista de
Elegibles” en estricto orden de méritos, cuya vigencia será
de seis meses, a efecto de cubrir otras vacantes de iguales
o similares características, a las que postularon y que
pudieran producirse en dicho período. Esta lista podrá ser
considerada por otras entidades públicas para cubrir sus
plazas vacantes respetando el orden de méritos alcanzado.

Para el ingreso al grupo ocupacional Profesional se


acreditará el título o grado económico; el ingreso a los
Grupos Técnico y Auxiliar, tendrá como requisito mínimo
poseer educación secundaria completa además de las otras
condiciones que se requieren para cada grupo.

El reingreso procede sólo por necesidad institucional


y siempre que exista plazas vacantes presupuestadas en el
mismo nivel de carrera u otro inferior al que sustentaba al
momento del cese, se produce previa evaluación de
calificaciones y experiencia laboral del ex-servidor. El
reingreso no requiere de concurso si se produce dentro de
los dos (2) años posteriores al cese, siempre que no exista
impedimento legal o administrativo en el ex servidor. (28°,
al 30°, 33°, 37° y 41° del Reglamento).

En lo que se refiere a los Contratos la Ley de Bases


establece que la contratación de un servidor para realizar
labores administrativas de naturaleza permanente no puede
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renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este


plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales
labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa
evaluación favorable y siempre que exista plaz vacante,
reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como
contratados para todos sus efectos. Lo dispuesto no es
aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sea de
carácter accidental 9º temporal. (15°)

Por otra parte, la Ley N° 24041 de 27 de diciembre de


1984, dispone que los servidores públicos contratados para
labores de naturaleza permanente, que tengan más de una
año interrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni
destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del
D. Leg. N| 276 y con sujeción al procedimiento establecido
en él, sin perjuicio de lo anotado en el párrafo anterior. (|°)
No están comprendidos en este beneficio, los contratados
para desempeñar trabajos para obra determinada; en
proyectos de inversión, especiales, programas y actividades
técnicas, administrativas y ocupacionales, de duración
determinada; labores eventuales o accidentales, funciones
políticas o de confianza. (2°)

Además sólo se puede contratar personal para


realizar funciones de carácter temporal o accidental, como
sería para el desempeño de: a) Trabajos para obra o
actividad determinada; b) Labores en proyectos de
inversión y proyectos especiales, cualquiera que sea su
duración; o c) Labores de reemplazo de personal
permanente impedido de prestar servicios, siempre y
cuando sea de duración determinada. Esta forma de
contratación no requiere necesariamente de concurso y a
relación contractual concluye al término del mismo, así
como los servicios prestados en esta condición no generan
derechos de ninguna clase para efectos de la Carrera
Administrativa; en cambio, la contratación de un servidor
para labores de naturaleza permanente será excepcional y
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procederá solamente en caso de máxima necesidad


debidamente fundamentada por la autoridad competente y
como ya hemos indicado el contrato y sus posteriores
renovaciones no podrán exceder de tres años consecutivos,
luego pueden ser incorporados a la Carrera Administrativa
en la forma que hemos señalado (38°, 39|, 40° R.).

El término de la Carrera Administrativa se produce por:

a) Fallecimiento; Es que el fallecimiento produce la


extinción del vínculo laboral generando, en su caso,
derecho para los sobrevivientes del servidor.
b) Renuncia; La renuncia significa dimisión o abandono
voluntario de la Carrera, expresa formalmente, por
causales propias del servidor, manifestando así su
voluntad de retirarse de la Administración Pública, lo
que culmina al momento de producirse la aceptación
de la renuncia por la autoridad competente. La
renuncia debe ser presentada con anticipación no
menor de treinta días calendario, sin embargo, la
autoridad puede exonerar de ese plazo.
c) Cese Definitivo; Las causas que justifican el Cese
Definitivo son las siguientes:
- Límite de setenta años de edad; Se considera que
esta edad es el límite cronológico para continuar en
el servicio; ya la Ley N° 11377 contemplaba como
forzosa la jubilación por cumplir 70 años de edad
(35°).
- Pérdida de la Nacionalidad; La nacionalidad peruana
se pierde por renuncia o por adquisición de otra
nacionalidad.
- Incapacidad física o mental; También la ley N° 11377
establecía que es forzosa la jubilación por
enfermedad física o mental, que lo incapacite
totalmente. La incapacidad permanente física o
mental para el desempeño de la función pública se
debe acreditar mediante pronunciamiento emitido
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por una Junta Médica designada por la entidad oficial


de salud y/o de la seguridad social, la que establecerá
la incapacidad permanente.
- Ineficiencia o ineptitud comprobada para el
desempeño de las funciones asignadas según el
grupo ocupacional, nivel de carrera y especialidad
alcanzadas.
Como expresamente se indican la ineficiencia o
ineptitud deben ser comprobadas, lo que debería
lograr mediante evaluaciones permanentes y después
del otorgamiento de cargaos correspondientes al
mismo nivel de carrera. Esta causal, así como las
anteriores, no constituyen sanción, es decir, que no
tienen naturaleza disciplinaria, sino más bien de
protección al servicio y a la comunidad. Sin embargo,
el Reglamento señala que para esta última causal,
que ella procederá si el servidor ha sido mencionado
en dos oportunidades y por la misma causal como
reiterante o reincidente, con suspensión de treinta
días o cese temporal. Que el servidor incurso en la
causal será sometido a una Junta Investigadora
Integrada por un servidor del mismo grupo
ocupacional, nivel de carrera y especialidad; el Jefe
de Personal y un funcionario designado por el titular
de la entidad, quien le presidirá.
d) Destitución; Esta es una sanción administrativa y
conlleva la separación del servicio, lo que veremos
también en su oportunidad. (34°, 35°, de la Ley y
182°, 185°, 186°, 187°, 188° y 189°, del R.)

CAPÍTULO III

OBLIGACIONES, PROHIBICIONES Y DERECHOS

1.- OBLIGACIONES DE LOS SERVIDORES


PÚBLICOS.
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El ingreso al servicio del Estado conlleva, el contraer


determinadas obligaciones para el cumplimiento de sus
funciones, estas se determinan precisamente en la Ley de
Bases, y son las siguientes:

a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que


impone el servicio público; Un Servidor público no
puede encomendar a otra persona en función
específica; y al ejecutar dicha función debe hacer con
esmero y con todo el cuidado necesario.
b) Salvaguardar los intereses del Estado y emplear
austeramente los recursos públicos; Teniendo en
cuenta que los recursos públicos provienen de la
tributación de la ciudadanía es menester que el
servidor defienda esos recursos y haga uso de ellos
con austeridad.
c) Concurrir puntualmente y observar los horarios
establecidos; Los Servidores Públicos deben cumplir
con puntualidad y responsabilidad el horario
establecido por la autoridad, así como las normas de
permanencia interna en su entidad; su
incumplimiento origina los descuentos respectivos
que constituyen rentas del Fondo de Asistencia y
Estímulos; dichos descuentos no tienen naturaleza
disciplinaria por lo que no eximen de la sanción
correspondiente.
d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y
capacitarse par aun mejor desempeño;
Recientemente se ha dispuesto que la capacitación
es obligatoria en todas las entidades de la
Administración Pública, para ese efecto se debe
utilizar los medios o instrumentos con que cuenta el
Estado a nivel nacional, regional y local, así como la
cooperación técnica internacional.
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e) Observar buen trato y lealtad hacia el público en


general, hacia los superiores y compañeros de
trabajo;
Esta obligación, en su primera parte, es original y
se hace una urgente necesidad de su estricto
cumplimiento; en cuanto a la segunda parte, se tiene
que los servidores deben conducirse no solamente
con honestidad, austeridad, disciplina y eficiencia
sino además con respecto al público, así como con
decoro y honradez en su vida social.
f) Guardar absoluta reserva en los asunto que revistan
tal carácter, aún después de haber cesado en el
cargo; Cuando se incumple esta obligación se incurre
en lo que se denomina infidencia, es que la
Administración pública deposita en el servidor toda
su confianza.
g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de
inmoralidad cometidos en el ejercicio de la función
pública; Es decir, que todo aquel que conozca la
comisión de un acto delictivo, en su centro de trabajo
o en circunstancias relacionadas directamente con el
ejercicio de la función pública, tiene la obligación de
informar oportunamente a la autoridad superior
competente. Las demás que le señalen las leyes o el
reglamento.

No está de más recalcar que el servidor público,


cualquier que fuera su condición, está sujeto a las
obligaciones determinadas por la ley y su reglamento,
además deben actuar con corrección y justeza al realizar los
actos administrativos que le corresponda cautelando, como
hemos dicho, la seguridad y el patrimonio del Estado.

2.- PROHIBICIONES A LOS SERVIDORES PÚBLICOS

Todos los servidores públicos están sujetos a las


prohibiciones siguientes:
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a) Realizar actividades distintas a su cargo durante el


horario normal de trabajo, salvo labor docente
universitaria; Es que los servidores públicos están
impedidos de realizar en sus centros de trabajo
actividades ajenas a las funciones asignadas o que no
cuenten con la autorización correspondiente. Sin
embargo, se puede ejercer docencia universitaria sin
ausentarse del servicio más de seis horas semanales.
b) Percibir retribución de terceros para realizar y omitir
actos del servicio; Ningún servidor público puede a
cambio, de la prestación de servicios oficiales,
propios de la función asignada, exigir o recibir
dádivas, obsequios, agasajos u otros similares.
c) Realizar actividad política partidaria durante el
cumplimiento de las labores; De esta manera los
servidores públicos están prohibidos de practicar
actividades político-partidarias en su centro de
trabajo y en cualquier entidad del Estado. De acuerdo
con la Constitución, los ciudadanos tienen derecho de
participar en los asuntos públicos directamente o por
medio de sus representantes, así como de asociarse
en partidos políticos; en todo caso lo que se prohíbe
es realizar dicha actividad dentro del servicio, en el
tiempo, en el cargo y con los recursos públicos.
d) Emitir opinión a través de los medios de
comunicación social sobre asuntos del Estado, salvo
autorización expresa de la autoridad competente;
Esto significa que los servidores pueden efectuar
declaraciones públicas sólo sobre asuntos de su
competencia y cuando están autorizados. La
Constitución también consagra las libertades de
información, opinión, expresión y difusión del
pensamiento.
e) Celebrar por sí o por terceras personas o intervenir,
directa o indirectamente, en los contratos con su
entidad en los que tenga intereses el propio servidor,
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su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de


consanguineidad o segundo de afinidad; Esta
prohibición se contrae a los actos administrativos en
los que el funcionario o servidor tiene capacidad
decisoria o su jerarquía influye en su celebración. El
propósito de esta prohibición es evitar que se
produzcan inmoralidades, por cuanto el servidor
como el funcionario, fácilmente pueden beneficiarse,
incluso en perjuicio del Estado, con tales contratos.
f) Las demás que señalen las leyes o el reglamento.

Es necesario también destacar que a manera de


prohibición se dispone que ningún servidor público puede
desempeñar más de un empleo o cargo público
remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa
o indirecta del Estado o de Economía Mixta. Es incompatible
asimismo la percepción simultánea de remuneración y
pensión por servicios prestados al Estado. La única
excepción a ambos principios está constituida por la función
educativa en la cual es compatible la percepción de pensión
y remuneración excepcional; lo que es concordante con lo
que norma la Constitución cuando señala que ningún
funcionario o servidor público puede desempeñar más de un
empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno
más por función docente.

Es más, mientras dure su relación laboral con la


Administración Pública, a través de una entidad, tanto los
funcionarios como los servidores públicos están impedidos
para desempeñar otro empleo remunerado y/o suscribir
contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad
con otra entidad pública o empresa del Estado, salvo el
desempeño de un cargo docente.

3.- DERECHOS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.


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Los servidores públicos acceden a los derechos


consagrados en la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y su correspondiente Reglamento, así como
las leyes y normas administrativas que las contemplan a
partir del cumplimiento de los requisitos señalados en las
referidas disposiciones. Son derechos de los servidores
públicos de carrera:

a) Hacer carrera pública en base al mérito, sin


discriminación política, religiosa, económica, de raza
o sexo, ni de ninguna otra índole; Es pues, un
derecho del servidor público el desarrollarse en la
Carrera Administrativa en base a su calificación
laboral no debiendo ser objeto de discriminación
alguna.
b) Gozar de estabilidad. Ningún servidor puede
ser cesado ni destituido sino por causa prevista en la
Ley de acuerdo al procedimiento establecido; Ya la
Constitución consagra que el Estado reconoce el
derecho de estabilidad en el trabajo, de ahí que
también los servidores de carrera gozan de
estabilidad laboral dentro de la Administración
Pública y solamente pueden ser destituidos por causa
prevista en la ley previo proceso administrativo
disciplinario.
c) Percibir la remuneración que corresponde a su
nivel, incluyendo las bonificaciones y beneficios que
proceden conforme a ley; De la misma manera la
Contribución determina que un sistema único
homologa las remuneraciones, bonificaciones y
pensiones de los servidores del Estado. Además el
servidor como hemos visto tiene derecho al nivel de
carrera alcanzado, consiguientemente, a los atributos
propios de ese nivel.
d) Gozar anualmente de treinta días de
vacaciones remuneradas salvo acumulación
convencional hasta de 02 períodos; Para el
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cumplimiento de este derecho las entidades públicas


en el mes de noviembre de cada año aprueban el tol
de vacaciones para el año siguiente, en función del
ciclo laboral completo, para lo cual se tendrá en
cuenta las necesidades del servicio y el interés del
servidor y cualquier variación posterior de las
vacaciones deberá efectuarse en forma regular y con
la debida fundamentación.
e) Hacer uso de permisos o licencias por causas
justificadas o motivos personales, en la forma que
determina el reglamento; Para el reglamento, los
servidores, en casos excepcionales, debidamente
fundamentados, pueden solicitar permiso a la
autoridad respectiva para ausentarse por horas del
centro laboral durante la jornada de trabajo. En
cambio, se entiende por licencia a la autorización
para no asistir al centro de trabajo uno o más días y
el uso del derecho se inicia a petición de parte,
estando condicionado a la conformidad institucional.
f) Obtener préstamos administrativos, de acuerdo
a las normas pertinentes; Por el D.S. N° 043-73-EF, se
venía concediendo préstamos administrativos, cuyos
montos han resultado muy reducidos, sin embargo,
por la Ley N° 24663 de 1987, se dispone que los
préstamos administrativos se dan sin intereses ni
recargo alguno.
g) Reincorporarse a la carrera pública al término
del desempeño de cargos electivos en los casos que
la ley indique; Es el caso de funcionarios que han sido
elegidos en elecciones populares.
h) Ejercer docencia universitaria, sin ausentarse
del servicio más de seis horas semanales; El
reglamento ha considerado que los servidores
tendrán derecho a gozar de permisos para ejercer la
docencia universitaria, hasta por un máximo de seis
horas semanales, el mismo que deberá ser
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compensado por el servidor; ampliado este derecho a


los que siguen estudios superiores con éxito.

CAPÍTULO IV

BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS


Durante el siglo XIX, en el marco del naciente Derecho
administrativo, los legisladores y juristas procedieron a
crear o a redefinir numerosas instituciones y conceptos,
entre otros, el de «bienes públicos», de manera que esta
categoría, con el significado que se le otorga en nuestros
días, arranca de aquel momento.

Esto no quiere decir que la mayor parte de los bienes


que a partir de entonces reciben tal calificación no
existieran con anterioridad o que no estuvieran sujetos a un
régimen distinto del previsto para los bienes de los
particulares porque desde antiguo existe la constancia de
su existencia y del particular tratamiento jurídico, diferente
del fijado para los de propiedad privada, del que han
disfrutado como consecuencia de sus características y de la
función que han cumplido en las distintas sociedades desde
los tiempos más remotos. Pero sí significa que a partir del
siglo XIX y a lo largo del XX, tras la configuración del
concepto de propiedad liberal, se estableció la diferencia
entre bienes de dominio público y bienes privados de las
diferentes administraciones; se planteó el debate acerca de
la naturaleza jurídica de la relación existente entre la
administración y los bienes públicos, tanto de materiales
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como patrimoniales, y progresivamente aumentaron los


bienes que adquirieron la consideración de públicos.

Una aproximación histórica a estos bienes públicos


resulta oportuna porque el conocimiento del modo en que
se llegó a establecer tal categoría permite una mejor
comprensión de la legislación vigente sobre dicha materia.
Ayuda a entender cómo se ha llegado a la situación actual
en la que fundamentalmente se manejan dos criterios para
considerar un determinado bien como público, el de su
afectación a un uso o servicio público y el de su pertenencia
a una administración, y cómo estos bienes se encuentran
sujetos a un régimen jurídico diferente del previsto para los
bienes de los particulares.

Desde otra perspectiva, el conocimiento de las


circunstancias en las que en España se formó el moderno
concepto de bienes públicos permite constatar cómo el
régimen jurídico previsto en el ordenamiento español para
estos bienes hunde sus raíces en el derecho francés, de
igual modo que sucede en relación con otras muchas
materias.

Las cosas públicas en el derecho romano y en el


derecho de la recepción.

El Derecho romano, y en particular el Derecho romano


justinianeo, ha influido sobre el pensamiento jurídico
europeo de manera decisiva como consecuencia de la
renovada importancia que la compilación de Justiniano
adquirió a partir del siglo XI y de la influencia que ejerció
sobre los derechos de los diferentes Reinos en el marco de
la Recepción del Derecho Común. Lo que explica que, tanto
en los siglos modernos como en el siglo XIX, los juristas que
han profundizado en el régimen de las cosas públicas hayan
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tenido siempre presente el tratamiento que las mismas


tuvieron en el Derecho justinianeo.

Res publicae, res communes omnium y res


universitatis en el derecho romano.

Ya en el Derecho romano, bien por las leyes, bien por


la labor de los juristas, se fijaron distintos estatutos jurídicos
para las cosas, lo que permite distinguir, dentro de las res
humani iuris, contrapuestas a las res divini iuris, entre las
res publicae, las res communes omnium y las res privatae. Y
dentro de las cosas públicas entre las res publicae in uso
publico y las res in patrimonio populi o in pecunio populi o in
patrimonio fisci.

Las res publicae en sentido estricto pertenecían al


populus Romanus, es decir, a la comunidad organizada en
Estado, pudiendo ser utilizadas por todos los ciudadanos de
Roma, en tanto integrantes de esta colectividad, por cuanto
estaban destinadas al uso público. De ahí que recibieran
también el nombre de res publicae in uso público.

2.- DEFINICIÓN DE BIENES DOMINIO PÚBLICO

a) Criterio clásico
Marienhoff, define con acierto el dominio público. Dice:
“Dominio público es un conjunto de bienes que, de acuerdo
al ordenamiento jurídico, pertenecen a la comunidad
política del pueblo, hallándose destinados al uso público
directo o indirecto de los habitantes”.
Según esta definición se encuentran cuatro elementos
constitutivos del dominio publico, que son el elemento
objetivo constituido por el conjunto de bienes; el elemento
normativo o legal que constituye el ordenamiento jurídico;
la comunidad política-pueblo como titular de los bienes; y el
elemento finalista uso que será indirecto cuando los bienes
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sirvan sólo a una ofician de la Administración pero en


beneficio de la colectividad.
Elementos
Es correcto que el sujeto del dominio público es el
pueblo y no el Estado.
El Estado no es sino el mero administrador
Sobre el elemento objetivo se plantea el debate sobre
qué clase de bienes des Estado son dominales.
Ya hemos adelantado nuestra posición acerca de no
hacer la división de dominio público y dominio privado de
los bienes del Estado. El profesor argentino Dr. Marienhoff
mantiene la división de dominio público y dominio privado
del Estado, pero nosotros recurrimos a la cita romana y a la
condición real que nos dice que el Estado administra los
bienes del pueblo, todos éstos mantienen su naturaleza
jurídica respecto del titular, colectividad-pueblo, y sujetos a
la administración del Estado. Este puede clasificarlos,
ordenarlos, darles el destino apropiado, inclusive para uso
privado directo o indirecto. Es también posible que destine
algunos bienes y hasta empresas para que se ubiquen en el
campo del derecho comercial; pero esto no les quita la
condición de bienes públicos. Por ejemplo: PETRO PERÚ
S.A. o HIERO PERÚ, son sociedades anónimas de cuyas
acciones es titular el Estado. PETROPERÚ por ende, no deje
de ser público, porque, además, el petróleo tiene un
carácter dominal, de acuerdo al numeral de la Constitución
del Estado, aunque puede promover se industrialización,
empero, para impulsar el desarrollo económico como dice el
art. 119º de la Constitución. Bien dominial, petróleo o hierro
y fin notoriamente público destinado al desarrollo
económico, le dan un carácter indiscutible de pertenecer al
dominio público, aunque la administración utilice el derecho
comercial.

b) Concepción Uso Del Dominio Público


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En los bienes de dominio público esenciales es posible


el uso común, o también el uso particular por medio de
concesiones o permisos.
Laubadere distingue entre uso común que se ejerce3
colectivamente, en forma anónima, del uso privativo u
ocupación para un usuario determinado, como sería el caso
de quien deposita materiales en la acera para una
construcción.
En todos los casos el Poder de Policía de la
administración cuidará del uso apropiado y del respeto a los
que gozan de la concesión o permiso que, por lo demás, son
renovables o modificables de acuerdo a las potestades y
funciones de la administración pública.
Biesla, advierte el error en que puede incurrirse al
tomar las expresiones utti singuli y uti universo, en sentido
literal.
Por su parte, Villegas Basavilbaso sostiene: en los
casos de afectación de un bien al servicio público, el uso es
indirecto o mediato, aunque el beneficiario puede utilizarlo
uti singuli y uti universo; en el servicio público de
ferrocarriles, las cosas destinadas al transporte de pasajeros
son de uti singuli.
Para Otto Mayer, citado por Marienhoff sostiene: los
derechos de uso sobre la cosa pública se presentan, según
su diverso fundamento jurídico bajo tres formas diferentes
Nosotros distinguiremos el uso de todos, el permiso
especial y la concesión, Marienhoff, aclara que el permiso y
la concesión no son tipos de uso, medios de adquirir
derechos especiales de uso.
En nuestra opinión, la concesión es un contrato, es
decir, acto bilateral de alto nivel desde su formación e
inicio, en su desarrollo y el fin que se propone.
Crea para el concesionario dos vertientes de
obligaciones: con el concedente y con los usuarios, cuando
el uso del dominio público es con el objeto de facilitar un
servicio público uti universo. Empero la concesión del
dominio público es un acto unilateral, expresión de
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soberanía, como la concesión de las minas o recursos


naturales en general. Conceden derechos especiales e
imponen deberes de trabajo racional. El permiso es también
un acto administrativo unilateral.
En cualquiera de los casos el control a cargo de la
Administración se hará vales por el Poder de policía.

3.- CLASIFICACIONES DE LOS BIENES DE DOMINIO


PÚBLICO

3.1.- CLASIFICIONES DE LOS BIENES DE DOMINIO


PÚBLICO
La clasificación está a cargo del Jurista Eugenio
Ramírez Cruz.

A. Bienes de dominio público del Estado


Una primera corriente considera que el dominio
público está constituido por aquellas cosas que no son
susceptibles de apropiación o propiedad privada. Serían, por
ejemplo, los caminos, los ríos, las playas, entre otros.
Para otros, el dominio público lo constituyen los bienes
afectados al uso de todos, vale decir, de la colectividad,
afectación que sería o natural, como en los ríos, o
voluntaria, como en los caminos. El dominio público aparece
así como un verdadero dominio del público.
Un tercer grupo de tratadistas va más lejos y encuentran la
característica de los bienes de dominio publico en al simple
afectación a un servicio publico.
En verdad, cada una de estas acepciones no excluye a la
otra; cuando se trata del dominio público del Estado, unas
veces se hace referencia al uso público, otras al servicio
público, pero en todas ellas los bienes no pertenecen en
goce exclusivo a nadie, sino a grupos sociales más amplios,
llámese, al comunidad.
El decreto supremo Nº 154-2001-EF, publicado el 18
de julio de 2001, en el art. II del Título Preliminar del citado
reglamento, determina que son bienes de dominio público:
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a. Los bienes destinados al uso público constituidos por


las obras públicas de aprovechamiento o utilización
general, cuya conservación y mantenimiento le
corresponde a una entidad estatal.
b. Los bienes de servicio público, que son aquellos
destinados directamente al cumplimiento de los fines
públicos de responsabilidad de las entidades estatales,
así como los bienes destinados directamente a la
prestación de servicios públicos o administrativos
c. Los bienes reservados y afectados en uso a la defensa
nacional
d. Todos aquellos a los que por ley se le confiera tal
calidad.
e. Esta definición es discutible porque actualmente los
servicios públicos son brindados mayoritariamente por
entidades privadas o que tienen una concesión; por
ejemplo: teléfonos, luz eléctrica, transporte, puertos,
etc. Son públicos, no por el titular del bien, sino porque
sirven al público, esto es, a la colectividad.

4.- EL DOMINIO PÚBLICO, DEFINICIÓN

Los bienes de dominio público están librados al uso


general y pertenecen al Estado, aunque el dominio tiene
características especiales, y que por tanto se estudio
corresponde al Administrativo.
Para Rafael Bielsa, lo define como el conjunto de cosas
afectadas al uso directo, de la colectividad referida a una
entidad administrativa de base territorial, destinadas al uso
público de los administrados, y que no son susceptibles, por
tanto, de apropiación privada ( en su carácter jurídico , pero
en el físico sí lo son). Para él el dominio público no se
atribuye al Estado, sino al pueblo (o población en el sentido
de elemento constitutivo), si bien representado en el
Estado. Esto excluye algunos caracteres atribuidos al
dominio público cuando se le considera un derecho
subjetivo de propiedad del Estado.
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También se dice que son aquellos bienes que teniendo


por titular un ente público, a una persona de Derecho
Público, están destinados de una manera directa a una
función pública a la utilidad pública, y se encuentran
sometidos a un régimen especial de Derecho Público.

5.- NATURALEZA JURÍDICA DE LOS BIENES DE


DOMINIO PÚBLICO

El razonamiento (desde la perspectiva privatista) es el


siguiente: el derecho de propiedad privada se caracteriza
porque hay un sujeto que es a su vez titular, dueño y
beneficiario. Hay identidad en esa troica, que demuestra el
auténtico derecho de propiedad “ perpetuo, exclusivo y
absoluto”, lo que no se da en los bienes públicos, pues el
Estado no tiene el USUS ( que pertenece a la colectividad, a
todos, al público, esto es, a todo el mundo), ni el FRUCTUS
( porque estos bines son gratuitos, más allá de que
produzcan o no ingresos), ni el ABUSUS ( no puede disponer
de ellos, y al no poder gravarse, deben ser conservados). El
dominio público no es propiedad del Estado, El no puede
hipotecarlo, ni constituir derechos reales ni personales
incompatibles con el uso colectivo. Esos bienes son de uso
gratuito, por lo mismo que pertenece a la colectividad. Son
inembargables y no pueden ser adquiridos por usucapión.
El derecho de las cosas públicas es una matera de
derecho público con sello propio. No constituyen ni una
repetición ni un complemento del derecho civil.
El dominio público del Estado es, para todos los efectos, un
derecho de propiedad. Claro está si se le observa fuera del
marco privatístico; el usus, el fructus y el abusus son
distintos, por lo mismo que son bienes públicos del Estado.
No es una simple guarda, vigilancia, policía, administración
o superintendencia como quería la doctrina pasatista.

6.- CARACTERISTICAS JURÍDICAS DEL DOMINIO


PÚBLICO
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La doctrina señala notas o características esenciales:


 Inalienabilidad
 Imprescriptibilidad
 Inembargabilidad
 Otras, como la ausencia de hipoteca y de
cualquier otro gravamen; la ausencia de pago
de contribución, se considera además la
improcedencia de los interdictos para
recuperar la posesión, los que son sustituidos
por la acción administrativa.
 Inalienabilidad (Const. 73)
Los bienes del dominio público cumplen una función de uso
público o común, vale decir, para toda la colectividad; está
marginando por consecuencia del goce exclusivo o
individual. Para garantizar un uso de tal naturaleza se
prohíbe su enajenación, lo que hace que la doctrina italiana
los llame bienes indisponibles (aún cuando esto último
tenga una connotación sui generis)

Para Clavero, la inalienabilidad garantiza la


inseparabilidad de los bienes de la función pública,
manteniendo la titularidad administrativa.
Eugenio María Ramírez Cruz, señala que son alienables
determinados bienes muebles que formando parte del
dominio público “pueden separarse de él de modo tal que
no se afecte el dominio del mismo”, ejemplo: las flores, los
árboles de los parques públicos, la arena de las playas.
Del principio de inalienabilidad se derivan algunas otras
notas o consecuencias jurídicas; así como:
− Los bienes del dominio públicos no pueden
embargarse.
− No son hipotecables, ni materia de gravamen
civil alguno.
− No son expropiables sobre los bienes y
dependencias del dominio público no procede
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la expropiación por el mismo poder público,


por ser bienes de utilidad pública
− De la inalienabilidad se deduce que un bien del
dominio público no puede ser reivindicable) no
proceden las acciones petitorias respecto del
dominio público).
− No cabe el ejercicio de interdictos ni acciones
posesorias para recuperar la posesión.
− No pagan contribución

 Inembargabilidad (art. 73 Const.)


 Imposibilidad de constituir hipoteca
 No preceden los interdictos ni las acciones
posesorias
 La imprescriptibilidad del dominio público.

7.- CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO


PÚBLICO

Existen Estados que tienen una gran cantidad de


bienes bajo su dominio público, y hay Estados pequeños
cuyo volumen de bienes apenas es perceptible; estos
últimos son los que empiezan a proliferar.
Que un Estado tenga gran cantidad o viene mínima de
bienes bajo su férula, depende del modelo ideo-político
escogido.
Como hemos vuelto al Estado liberal individual,
comienza a tener pocos bienes bajo su poder; muchos
bienes servicios has pasado no sólo al dominio privado
estatal, sino a la propiedad privada de los particulares. Es el
signo de los tiempos.
Hay algunos que por su destino y naturaleza no
pueden ser de propiedad privada, y son anteriores al
Estado. Y los hay también que pueden estar en el
patrimonio, pero que por medio de un acto o hecho jurídico
(administrativo), se incorporan también en el dominio
público. Estos son llamados bienes de dominio público.
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Quiere decir que el dominio público, en síntesis es


establecido por declaración expresa de la ley o bien la
afectación es por acto administrativo, si se trata de
incorporar un bien privado en el dominio público.
Según el último criterio (preferido por los
administrativistas) serían de dominio público, los siguientes
bienes:
a. Dominio terrestre.-
− caminos y carreteras públicas, etc., pueden ser
nacionales, regionales o locales, dependiendo de
la jurisdicción en que se hallen.
Comprende además otras variedades como las plazas,
avenidas, calles, mercados, cementerios, fortalezas,
parques, puentes, paseos, etc.
Estos caminos o vías públicas son bienes que tienen más
conexión con la administración pública local o regional,
como acontece con la alineación, la apertura, el ensanche,
el camino de nivel, la clausura, la reparación de edificios, la
demolición.
Las áreas naturales, destinadas a Parques y Reservas
Naturales integran el dominio público, son aquellas
extensiones del territorio nacional que el Estado destina a
fines de investigación, protección o manejo controlado de
sus ecosistemas, recursos, y demás riquezas naturales.
− Los cementerios y las sepulturas, se considera
que los cementerios son bienes de dominio
público, puesto que en ellos predomina el
interés público (culto a los muertos).
Los edificios públicos o sea los bienes inmuebles afectados
a fines públicos. Según Fiorni, los edificios públicos son
bienes públicos por razones superiores a los otros datos
establecidos en el Código Civil. Ejemplo: los edificios donde
se realizan las actividades de los representantes u órganos
de los tres Poderes.
b. Dominio marítimo
La Constitución establece que el dominio marítimo del
Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como
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su lecho y subsuelo, hasta la distancia de 200 millas


marinas medidas desde las líneas de base que estables la
ley, en este dominio marítimo el Estado ejerce soberanía y
jurisdicción.
Mar libre.- es el término de la zona contigua al mar
jurisdiccional comienza el mar libre, que también se
denomina alta mar. Se trata de una res communis, pero no
res nullius, porque si lo fuera sería susceptible de
adquirirse, en una extensión limitada, por apropiación.
Las costas del mar.- es aquella parte de terreno, que por
una parte está en contacto con el agua y por otra se
extiende hasta donde alcanza la marea más alta.
Puertos y radas.- son aquellas ensenadas del mar que
pueden ofrecer abrigo o asilo a naves o barcos o bien que
hacen posible o facilitan el arribo.
c. Dominio hidráulico, que puede ser:
− Fluvial.-es un curso de agua
natural de cierta magnitud, lo que
lo hace inconfundible con el
arroyo y tiene la perennidad del
caudal, que es la diferencia
típicamente específica que lo
separa del torrente,
− Lacustre.-son las aguas
estancadas, inmóviles y sin curso,
comprendiendo los lagos y
lagunas como manifestaciones de
la naturaleza y las represas y
estanques provenientes de cauces
artificiales.
− De las aguas.- todas las aguas sin
excepción alguna, son de
propiedad del Estado y su dominio
es inalienable e imprescriptible.
d. Dominio aéreo.-es el espacio de la
atmósfera que está sobre el territorio del
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Estado. Pero el tema presenta algunas


cuestiones a dilucidar como:
• Desde qué línea comienza a regir el espacio
aéreo del Estado ( el código no dice hasta donde
llega la propiedad particular)
• Hasta dónde alcanza horizontalmente el espacio
aéreo estatal.
• Cuál es su límite vertical.
La Constitución establece que el Estado ejerce soberanía y
jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y
le mar adyacente hasta el límite de las 200 millas, sin
perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de
conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el
Estado.
El aire, que es el elemento gaseoso, móvil y de renovación
perenne, y el espacio atmosférico en el cual el aire está
contenido. El aire es una res communis omnium que todos
los hombres pueden usar libremente y que no pueden ser
objeto de propiedad. El espacio tiene una naturales distinta
y no es repugnante el concepto de propiedad y soberanía,
quiere decir que el espacio aéreo puede ser limitado es fijo
y constante, y susceptible de apropiación; el aire pertenece
a todos los hombres en calidad de res communis, al solo y
postergable. Para todos los demás efectos, al aire no
constituye una res comunis y sigue la condición jurídica del
espacio aéreo, que es una dependencia de domino público.
Soberanía y dominio son conceptos jurídicos distintos que
es preciso aclarar. La soberanía es una potestad que se
ejerce sobre todos los bienes que integran el Estado,
pertenezcan a éste o no. Vale decir que la soberanía se
extenderá a los bienes que componen el dominio público, el
domino privado del Esstado y la propiedad de los
particulares o administrados.
e. Dominio minero.-
f. Dominio ferroviario
g. Universalidades jurídicas
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8.- BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO

Se trata de bienes que, sin ser de uso público o


colectivo, están afectados a un servicio público -edificios
públicos y dependencias administrativas (escuelas,
cuarteles, comisarías, ministerios, universidades,
mataderos)-, o que están destinados a la defensa del
territorio y por consiguiente con fin público o general –
murallas, fortalezas o fortificaciones, muros, fosos, coñones,
navíos de guerra- o, incluso, de bienes destinados al
fomento de la riqueza nacional (ésta es una innovación de
la legislación española).
Es espectro nos muestra una amplia gama de bienes,
sobre todo inmuebles, que, ubicados en el patrimonio del
Estado, no obstante no son aprovechados directamente por
el pueblo, se les da otra orientación indirectamente pública.
El reglamento General de Procedimientos
Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal,
aprobado mediante el ya citado Decreto Supremo Nº 154-
2001-EF, ensaya una definición en el artículo III de su Título
Preliminar.
Artículo: “Bienes del dominio privado del Estado.
Los bienes de dominio privado son los que siendo de
propiedad de la entidad pública no están destinados al uso
público ni afectados a algún servicio público.
Sobre los bienes de dominio privado, las entidades públicas
ejercen el derecho de propiedad, con todos sus atributos,
sujetándose a las normas del derecho común”.
Donde los bienes de Derecho Privados no sólo son los
que no es´tan destinados al uso público, sino tampoco
afectados a l algún servicio público, inclusive, los bienes de
dominio público del Estado, previo procedimiento de
desafectación ante la Superintendencia de Bienes
Nacionales.
El citado reglamento estipula que son bienes de
propiedad estatal predial, los predios de dominio privado
del Estado (art.14).
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El Estado puede a título oneroso o gratuito, la


propiedad de estos predios de su dominio privado, a favor
de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
De igual modo puede transferirse la propiedad de
terrenos de su dominio privado y las fábricas sobre los
mismos a las Municipalidades Provinciales o Distritales, para
programas de desarrollo o inversión municipal.
9.- CARACTERES DEL DOMINIO PRIVADO DEL
ESTADO
a) Son enajenables: si bien con las limitaciones
anotadas y siempre que se cumplan los
requisitos exigidos por las leyes
administrativas.
b) Pueden ser embargables: consecuencia de la
anterior es que si son enajenables, también
son embargables. La doctrina se muestra
dividida en el tema. Para algunos como Colin
Y Capitant, señalan que los bienes de dominio
privado del Estado son inembargables. Esta
era la línea del Código procesal derogado en
su art. 617.12.
El nuevo Código Procesal nada dice al respecto, por lo que
cabe deducir que son embargables.
c) Son usucapibles.- todo bien que puede ser
poseído, por regla general es un bien in
commercio y, por consiguiente, adquirible por
el transcurso del tiempo. Naturalmente
pueden perder este carácter por ley expresa.
Mejor dicho, aquellos bienes inalienables, son
también imprescriptibles.
El señalamiento de estos caracteres es sólo a título de
ejemplo; por supuesto que hay otros más. Como que cabe
respecto a ellos, los interdictos y acciones posesorias, la
reivindicación, etc.
Generalmente la venta de esta clase de bienes del Estado
se hace en pública subasta (licitación pública); también se
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adjudican a trabes de remate (igualmente establecía el


código anterior es su art. 1444).
ii. Enumeración de los bienes de dominio privado del
Estado.
He aquí una enumeración aproximativa:
 Los bienes abandonados (res derelictae).- todos
aquellos bienes abandonados por sus dueños
durante veinte años pasan al dominio del Estado
(art. 968 C.C.) la norma se refiere a predios, con
lo cual denota que se trata de los inmuebles
urbanos.
La noción completa con lo estipulado para el ámbito
agrario. Las tierras abandonadas pasan al dominio del
Estado para su adjudicación en venta (Const. Art. 88,
párrafo, 2º ).
Son dos requisitos exigidos:
La pérdida material del bien y animus derelinquendi
(intención de desprenderse del mismo). Asimismo en el
derecho peruano no existen bienes inmuebles nulilius; estos
significa que no hay bienes inmuebles sin dueño, es tal
situación el Estado es el dueño.
Los bienes vacantes.- son las llamadas herencias
vacantes. Se trata de los bienes de aquellas personas que
mueren sin dejar herederos (sucesores) testamentarios o
legales, sean predios rústicos ( y en general, urbanos),
ganado, maquinaria e instalaciones que los integren. Estos
pasan al Estado, y los demás bienes a la Beneficencia del
lugar.

 Bienes provenientes de donaciones y legados:


El Estado engrosa su patrimonio con todos aquellos bienes
donados por particulares.
 Las tierras erizas:
 tierras eriazas son las no cultivadas por no estar
dotadas de suficiente agua para ser productivas
y aprovechables.
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 Bienes permutados: no es usual la figura, pero el


Estado, actuando como cualquier entidad
privada, puede permutar o cambiar
determinados bienes que no integren el dominio
público.
 Bien adquiridos por usucapión: muchas veces el
Estado posee bienes a título de dueño (sin serlo)
durante decenas de años. Es regla en el Derecho
Civil que todo bien que puede poseerse, resulta
pasible de usucapión. solo los bienes de dominio
público no los son.
 Rentas nacionales: son todos aquellos ingresos
propios por concepto de impuestos, tasas,
contribuciones, etc.
 Locales y oficinas administrativas: todos
aquellos bienes especialmente inmuebles que
no son de uso público, pero que cumplen una
función pública, o más específicamente,
servicios públicos, tales como aquellos locales y
edificios que el Estado destina a escuelas,
comisarías, ministerios, dependencias y oficinas
administrativas.
 Son oficinas y locales públicos no usados por
todos, sino por círculos burocráticos reducidos,
aunque pertenecientes al Estado.
 Son del Estado, por último, todos aquellos
bienes que le pertenecen por título legal, como
prescriba el artículo 822.3 del Código de 1936.

10.- CRÍTICA A LA DISTINCIÓN DE DOMINIO PÚBLICO


Y DOMINIO PRIVADO

El dominio público se ha considerado, clásicamente,


distinguiéndolo del dominio privado. Los bienes de dominio
público tienes los caracteres de inalienables o
imprescriptibles. Pueden estar sujetos al uso común o
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también atribuirlos a usos en concesión o permisos la


importancia de los bienes.
El origen de esto viene de la etapa monárquica en la
cual se consideraba al rey como el titular de todos los
bienes, es decir, el dominio eminente, así llamado
precisamente para connotar tal atribución y potestad
suprema del monarca.
La Revolución Francesa produjo la modificación
creándose el criterio de dominio público. Luego en el siglo
XIX aparece la distinción entre dominio público y dominio
privado.
Laubadere, expresa que para que funcionen los servicios
públicos y las colectividades administrativas, son necesarios
bienes, inmuebles o muebles, dentro de una vasta
heterogeneidad que puede ir desde una gran escuela, una
fortaleza militar, un hospital, hasta “ la modestia silla donde
un ciudadano espera su turno, en la oficina de un
funcionario”. Agrega que dicho bienes se dividen en dos
grandes conjuntos: el dominio público y el dominio privado,
perteneciendo ambos al Estado o a una colectividad pública,
siendo la distinción fundamental y constituye la base
jurídica primordial de la teoría de dominio.
Según el autor citado, el dominio privado se somete al
derecho privado; es objeto de propiedad privada para la
colectividad pública de la cual depende y, en caso de
conflicto, la competencia corresponde a los tribunales
judiciales. El dominio público, siguiendo en esta parte a
Laubadere, queda sujeto a un régimen especial de derecho
público y es inalienable e imprescriptible, pudiendo ocurrir
una protección inclusive de carácter penal. Tosas las reglas
excepciones de eso bienes forman el régimen de la
dominialidad. Puntualiza dicho profesor que detrás de todo
este régimen veremos que también se en cuentera en
forma amplia la idea del servicio público.
En el antiguo régimen monárquico ya hemos dicho que
había un dominio del monarca, un dominio de la corona. “la
Revolución se limitó a pasar la propiedad de este dominio
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del rey a manos de la nación; conservo la unidad del


dominio, aunque a veces sin razón se ha pretendido ver en
la diversidad de expresiones empleadas en el Código Civil la
intención de hacer diferencias de naturaleza entre esas
dependencias. Es en el siglo XIX en que parece la distinción
entre los dominio, por los comentadores del Código Civil,
francés, que recogiera V. Proudhm, profesor de la Facultad
de Derecho de Dijon., estas ideas pasan luego a la
jurisprudencia y a la ley.
La distinción surge de la necesidad de someter ciertos
bienes del Estado régimen de dominialidad y otros que no
necesitan esa protección. Existen dos teorías por justificar la
dualidad en análisis, la de la naturaleza de los bienes y la de
la afectación, siendo esta última la aconsejable para el
experto francés.
El criterio de la naturaleza de los bienes atiende a
porciones del territorio destinadas al uso de todos y que no
pueden ser propiedad privada como las vías públicas, los
ríos, los muelles. Para Jeze y para Duguit, siendo la base del
derecho administrativo moderno el servicio público, lo que
está destinado al servicio público es lo que debe suministrar
el criterio.
El dominio público comprende, para el criterio clásico: el
dominio marítimo, riberas, lagunas saladas, puertos, faros,
radiofaros. En nuestra opinión, habría que agregar las
especies marinas y todos los productos mineros, petróleos y
demás que se encuentran en las aguas marinas y en los
fondos del mar territorial. El dominio aéreo, es decir, el aire
situado por encima del territorio.
El dominio fluvial con los ríos y lagos navegables y
flotantes declarados nacionales, mediante decretos de
clasificación; canales. El dominio terrestre, vías públicas,
dominio militar, fuertes, edificios y muebles, excepto los
que no tienes significación. El dominio privado está
constituido por bienes que perteneces a las entidades
públicas y que no están afectados ni al uso públicos ni al
servicio público, sino que explotan financieramente para
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obtener ingresos con destino a la administración


propietaria. Hay que entender también, siempre según el
criterio clásico, que el dominio en general se reparte en el
ámbito de las distintas personas jurídicas públicas del
Estado, las regiones, los departamentos, provincias,
municipios y también a las personas jurídicas públicas no
territoriales, por ejemplo las universidades.

11.- RECURSOS NATURALES


No existe un país que no posea recursos naturales, si
por tales entendemos las riquezas de que todos los seres
humanos disfrutan: agua, tierras, minas, pesca, flora y
fauna, petróleo, etc. Los recursos naturales son
indispensables, así a la satisfacción de las necesidades
mínimas como al desarrollo del país de referencia.
La Constitución establece el uso sostenible de los
recursos naturales (art. 67). El estado promueve la
conservación y el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales a través de políticas, normas,
instrumentos y acciones de desarrollo, así como mediante el
otorgamiento de derechos, de acuerdo con las leyes.
a. Definición De Recursos Naturales
Es todo los que nos rodea; son elementos naturales
todas las manifestaciones y expresiones de la naturaleza
que todavía no ofrecen utilidad al hombre, es decir, que no
componen su señorío. En cambio los recursos naturales son
todas las expresiones y elementos de la naturaleza que
prestan beneficio al hombre por haber ingresado a su
servicio y por tanto apropiables, por ejemplo: el agua, la
tierra, el petróleo, etc.
b. Clasificación de los Recursos Naturales
 Renovables.-son aquellos que no se consumen
con la utilización (uso), por lo menos en la
primera vez. Se les llama por eso también no
agotables. Pero es sin duda una exageración;
en el fondo, todos los recursos y productos al
fin son agotables. Quizá la mejor forma de
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definirlos sería diciendo que son lo que rinden


frutos, entendiéndose por tales los
rendimientos que no agotan la sustantacion del
bien madre (bien fructífero). Así por ejemplo: el
agua, el suelo, (tierra), la atmósfera, el espacio
aéreo, la flora, y la fauna, etc.
 No renovables.-son los que rápidamente van
agotarse, pues se extinguen con el uso. No es
que estos recursos no produzcan nada., pues
rinden frutos, pero éstos progresivamente
llegan a agotar el bien madre (productivo). Por
ejemplo: los minerales extraídos de las minas
( plomo, oro, plata, etc.), gas natural, petróleo,
c. Titular de los Recurso Naturales
La Constitución de 1933 establecía en su numeral 37
que estos recurso (fuentes naturales de riqueza, les
llamaba) pertenecen al Estado aunque admitía los derecho
reales administrativos (la concesión, sobre todo).
La actual Constitución de 1993 señala que los recursos
naturales pertenecen al patrimonio de la nación, no
propiamente al Estado.

12.- AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN


La afectación tal como se lee en los tratados, se
refiere una declaración del poder público, para que un bien
goce de los privilegios de inalienables e imprescriptible.
Marienhoff, sostiene que también puede ser un
resultado de un hecho del poder público, como por ejemplo
incorporar vías de comunicación al “uso y goce común en el
asentimiento de las autoridades y de los propietarios desde
tiempo inmemorial, se convierten en bienes de dominio
público.
Marienhoff, juzga que el término afectación es tomado
del francés, considerando que el término propio es
consagración como lo utiliza la Corte Suprema de Argentina,
en varios fallos. Consideramos que el término afectación,
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como tal, ha ingresado ampliamente al leguaje de materia y


de su estudio, no así el de consagración.
La afectación tiene su origen basado en la diferencia
entre dominio público y dominio privado, empero, ella
puede actuar dentro del criterio de unidad de dominio que
venimos sosteniendo porque sí, dentro de la propia unidad
de dominio, se establecen las clasificaciones por ley, por
otro acto legislativo puede considerarse en el futuro, un
bien de menor importancia a la categoría de esencial, o por
el contrario desafectar que se consideran como esenciales.
Por consecuencia, tanto los caso de afectación como
de desafectación pueden darse dentro del criterio de la
unidad del dominio como dentro el concepto clásico de la
división de dominio público y dominio privado.
Marienhoff, sostiene que desafectar un bien en
sustraerlo de su destino de uso público para que ingrese al
dominio privado. Pensamos que la distinción por lo menos
dentro del criterio de unidad del dominio, consiste,
fundamentalmente, en el cambio de la ubicación categorial,
porque si bien puede haber desafectación del uso público
de un bien, puede permanecer en el dominio público
esencial para otro fin trascendente del Estado. Resulta así
que la desafectación del uso público es un subconcepto de
la desafectación. si por alguna circunstancia y por decisión
del Estado un bien de uso publico pasa al dominio de un
administrado, por permitirlo la normatividad, habrá una
desafectación plena.
Marienhoff, considera que puede haber una
desafectación formal por manifestación de voluntad del
poder público y que puede haber también desafectación
como resultado de hecho, sean naturales o humanos, y
también se refiere a la extinción o desaparición material de
la cosa pública.
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TÍTULO V

DOCUMENTOS DE GESTION

CAPÍTULO I

ROF
EL REGLAMENTO DE ORGANIZACION Y
FUNCIONES.
1.- CONCEPTO
El Reglamento de Organización y Funciones es un
documento normativo que contiene disposiciones técnico
administrativas que regulan y fijan la estructura orgánica de
la entidad hasta el tercer nivel organizacional, con sujeción
a su naturaleza, fines y funciones.
El Reglamento de Organización y Funciones es el
instrumento normativo de gestión institucional en el que se
precisa la finalidad, objetivos, competencia y funciones
generales de las unidades orgánicas con el objetivo de
desarrollar actividades dirigidas a formular, aprobar y
supervisar las políticas institucionales.
OTRAS DEFINICIONES.
Es un documento de gestión institucional que precisa:
la base legal de creación de la institución, misión, objetivos,
estructura orgánica, funciones generales, relaciones
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interinstitucionales, régimen laboral y económico y otras


normas básicas para el funcionamiento de una entidad.
Según el manual de ROF; es un documento técnico
normativo de gestión institucional que contiene la
organización formal de una entidad pública, vale decir,
contiene su estructura orgánica así como las funciones
generales y específicas de cada uno de sus órganos y
unidades orgánicas.
A diferencia de un reglamento propiamente normativo,
es decir, aquél que desarrolla lo regulado por una ley
sustantiva (por ejemplo, el Reglamento de la Ley General de
Pesca), un
ROF es un reglamento de tipo administrativo o de
organización que ordena las funciones y actividades a cargo
de cada entidad pública.

El ROF es un documento que expresa como los órganos de


Gobierno, han decidido que debe Formularse la
organización de una Entidad. Así el ROF establecerá:

a. Cuál es el modelo de gestión. Qué cosas realizara la


entidad y que cosas las tercerizará.
b. Cuál será la estructura de la Entidad y que unidades
orgánicas deben existir para desarrollar el modelo de
gestión.

c. Qué funciones debe corresponderé a cada unidad


orgánica, que favorezcan la flexibilidad y la
continuidad de la organización.

d. Las relaciones jerárquicas, de coordinación y en


general de trabajo que se establecen.

Es un instrumento normativo institucional que


contiene disposiciones técnico-administrativas que
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completan, regulan y fijan la estructura orgánica de una


entidad. En el ROF se precisan la naturaleza, finalidad,
funciones generales-,-y atribuciones de las Unidades
Orgánicas y sus relaciones, de acuerdo a"" la norma legal
de creación y disposiciones complementarias. Establece la
estructura funcional y orgánica de las dependencias hasta
el tercer nivel organizacional, tipificando las atribuciones de
los cargo de directivos especificándose la capacidad de
decisión y jerarquía así como el ámbito de supervisión.

2.- NATURALEZA.-

El ROF debe ser empleado como un instrumento de


gestión:

- Para establecer los tipos de órganos

- Para establecer campos funcionales

- Precisar atribuciones funcionales

- Precisar responsabilidades funcionales

- Precisar las interrelaciones funcionales

- Determinar el régimen laboral

- Determinar el régimen económico financiero

- Servir como un instrumento para el proceso de


dirección y control

- El ROF formaliza unidades orgánicas solo hasta el


tercer nivel

3.- CARACTERÍSTICAS
- Debe estar organizado en una forma sistemática
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- Debe contener información pertinente concreta y


clara.
- Debe ser redactado en términos de fácil lectura y
comprensión.
- Debe ser presentado e impreso para permitir su
fácil manejo.
- Su contenido se presentara en títulos, capítulos y
artículos.

4.- OBJETIVOS DEL ROF


 Presentar una visión de
conjunto de la organización.
 Facilitar el reclutamiento de
personal.
 Determinar la estructura
orgánica.
 Describir las funciones
generales de cada unidad
orgánica.

5.- ALCANCE
Las normas y procedimientos contenidos en el ROF
son de aplicación por todos los organismos de la
administración pública, salvo los que están exceptuados por
norma expresa.

6.- UTILIDAD DEL ROF.-


El ROF deberá ser empleado como un instrumento de
gestión administrativa, para establecer cambios
funcionales y responsabilidades y como un medio para
efectuar el proceso de dirección y control.
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El ROF describe la estructura hasta el nivel del órgano


o unidades orgánicas, en tal sentido supedita a los
manuales de organización u funciones (MOF), los cuales
llegan hasta el nivel de cargo.

CAPITULO II

MOF

MANUAL DE ORAGANIZACIONES Y FUNCIONES

1.- CONCEPTO.

El manual de organización y funciones, es un


documento normativo que describe las funciones
específicas a nivel de cargo o puesto de trabajo
desarrollándolas a partir de la estructura orgánica y
funciones generales establecidas en el reglamento de
organización y funciones, así como en base a los
requerimientos de cargos considerados en el cuadro para
asignación de personal.
Documento de gestión institucional que contiene
los cargos clasificados, definidos y aprobados de la
entidad, sobre la base de su estructura orgánica vigente
prevista en su ROF.
El CAP ordena las necesidades de Cargos (Puestos de
trabajo), que una entidad necesita para funcionar
adecuadamente durante un determinado período.
El cuadro para Asignación de Personal como
Documento de Gestión sirve para efectuar el Planeamiento
de puestos de trabajo o Cargos necesarios.
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El Cuadro para Asignación de Personal hace referencia


a los Cargos y no a las Plaza ni las personas.
La conducción del proceso de elaboración y
formulación del CAP de las entidades es responsabilidad del
órgano encargado de racionalización o de quien haga sus
veces.

2.- NATURALEZA DEL MOF.


Un documento normativo que describe las funciones
es específicas a nivel de cargo o puesto de trabajo a partir
de la estructura orgánica y funciones generales establecidas
para cada dependencia orgánica en el respectivo
reglamento y funciones de la entidad, así como a los
requerimientos y nomenclatura de los cargos considerados
en el cuadro para asignación de personal.
3.- CARACTERÍSTICA:
• El MOF no será empleado para crear nuevas unidades
orgánicas distintas a las contenidas en el ROF
• No se utilizará el MOF para crear cargos al margen de
los establecidos en el CAP
• El MOF se elaborará independientemente en cada
unidad orgánica establecido en el segundo nivel
organizacional característico.

4.- FINALIDAD DEL MOF

• Determinar las funciones específicas,


responsabilidades, autoridad y requisitos mínimos del cargo
dentro de la estructura orgánica de cada dependencia
• Proporcionar información a los trabajadores sobre sus
funciones y ubicación dentro de la estructura general de la
organización así como las interrelaciones formales que
corresponda
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• Ayuda institucionalizar la simplicación administrativa


• Facilita el proceso de inducción del personal nuevo y el
de adiestramiento y orientación de personal en servicio

5.- FINES Y USO DEL MOF.


• Determina las funciones específicas,
responsabilidades, autoridad y requisitos mínimos d de los
cargos dentro de una estructura orgánica de cada
dependencia.cia.
• Proporciona información a los funcionarios y servidores
públicos sobre sus funciones y ubicación dentro de la
estructura general de la organización, así como sobre las
interrelaciones formales que corresponda.
• Ayuda a institucionalizar la Simplificación
Administrativa proporcionando información sobre las
funciones que le correspondientes al personal al ocupar los
cargos que desempeñar constituyen los puntos de trámite
en el flujo de los procedimientos.tos.
• Facilita el proceso de inducción de personal nuevo y el
de adiestramiento y orientación del personal en servicio,
permitiéndoles conocer con claridad sus funciones y s
responsabilidades del cargo a que han sido asignados así
como aplicar programas de capacitación.
• El MOF no será empleado para crear nuevas unidades
orgánicas distintas a las tintas contenidas en el ROF.
Tampoco se utilizará para crear cargos al margen de los
establecidos en el CAP.
• EL Manual de Organización y Funciones se elaborará
independientemente en cada mente unidad orgánica de
segundo nivel organizacional llámese Dirección Nacional,
Dirección n General, Dirección Técnica, Oficina y órgano de
nivel equivalente.
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CAPITULO III

CAP

CUADRO PARA ASIGNACIÓN DE PERSONAL.


1-. DEFINICION.
Documento de gestión institucional que contiene
los cargos clasificados, definidos y aprobados de la entidad,
sobre la base de su estructura orgánica vigente prevista en
su ROF.
El CAP ordena las necesidades de Cargos (Puestos de
trabajo), que una entidad necesita para funcionar
adecuadamente durante un determinado período.
El cuadro para Asignación de Personal como
Documento de Gestión sirve para efectuar el Planeamiento
de puestos de trabajo o Cargos necesarios.
El Cuadro para Asignación de Personal hace referencia
a los Cargos y no a las Plaza ni las personas.
La conducción del proceso de elaboración y
formulación del CAP de las entidades es responsabilidad del
órgano encargado de racionalización o de quien haga sus
veces.

OTRAS DEFINICIONES.
El CAP es un documento técnico normativo de gestión
institucional que contiene los cargos necesarios de una
dependencia para su óptimo funcionamiento en base a la
estructura de la organización vigente.
El CAP deberá elaborarse tomando como base el
reglamento de organización y funciones y la clasificación de
cargos institucional vigente.
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El CAP deberá ser utilizado como un documento de


previsión de la planta orgánica de una entidad para un
periodo definido, asimismo, como un documento de
regulación para la previsión de plazas contenidas en el
presupuesto analítico del personal (PAP).

2.- DEFINICIONES BÁSICAS

a) Entidad Persona jurídica de derecho público, creada


por ley.

b) Estructura Orgánica
Es un conjunto de órganos interrelacionados
racionalmente entre sí, para cumplir funciones
preestablecidas que se orientan en relación a objetivos
derivados de la finalidad asignada a la entidad.
c) Órganos
Son las unidades de organización que conforman la
estructura orgánica de la entidad.
d) Unidad Orgánica
Es la unidad de organización en que se dividen los
órganos contenidos en la estructura orgánica de la entidad.
e) Nivel Organizacional
Es la categoría dentro de la estructura orgánica de la
entidad que refleja la dependencia entre los órganos o
unidades orgánicas acorde con sus funciones y atribuciones.

f) Nivel Jerárquico

Refleja la dependencia jerárquica de los cargos dentro


de la estructura orgánica de la entidad.
g) Plaza
Es la dotación presupuestal que se considera para las
remuneraciones de personal permanente o eventual, la
plaza debidamente prevista en el presupuesto institucional
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permite habilitar los cargos contemplados en el CAP. Las


plazas se encuentran consideradas en el presupuesto
analítico de personal.
h) Presupuesto Analítico de Personal - PAP
Documento de gestión que considera las plazas y el
presupuesto para los servicios específicos del personal
permanente y eventual en función de la disponibilidad
presupuestal.
I) Racionalización de Procesos
Actividad permanente de sistematización que conlleva
a la identificación, análisis, armonización, diseño,
mejoramiento, simplificación o supresión de procesos para
alcanzar mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de
los objetivos de la entidad.
]) Reglamento de Organización y Funciones -ROF
Es el documento técnico normativo de gestión
institucional que formaliza la estructura orgánica de la
entidad, orientada al esfuerzo institucional y al logro de su
misión, visión y objetivos, contiene las funciones generales
de la entidad y las funciones específicas de los órganos y
unidades orgánicas, estableciendo sus relaciones y
responsabilidades.
k) Cargo
Es el elemento básico de una organización, se deriva
de la clasificación prevista en el CAP de acuerdo con la
naturaleza de las funciones y nivel de responsabilidad que
ameritan el cumplimiento de requisitos y calificaciones para
su cobertura.
Se denomina Cargo a la Célula Básica de una
Organización caracterizada por un conjunto de Tareas
dirigidas al logro de un objetivo. El desempeño del cargo
exige el empleo de una persona la cual debe tener un
mínimo de calificaciones de acuerdo con el tipo de
funciones y atribuciones del Cargo. » Relación Entre
Cargo y Plaza
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El cargo es previsto en el cuadro para Asignación de


Personal y provisto a través de la respectiva Plaza Asignado
Montos Remunerativos por niveles, en Presupuesto Analítico
de Personal.
3.- FINALIDAD Y AMBITO DE LA NORMA SOBRE EL
CAP
Finalidad: Generar la aprobación de un CAP que
contenga una correcta definición de los cargos, acorde con
la estructura orgánica de la entidad y con los criterios de
diseño y estructura de la administración pública que
establece la Ley N° 27658, Ley Marco de Modernización de
la Gestión del Estado, con el objetivo de priorizar y
optimizar el uso de los recursos públicos,
Los lineamientos deberán ser aplicados por:
- El Gobierno Nacional; ministerios y organismos
públicos descentralizados.
- Entidades de tratamiento empresarial.
- El Poder Judicial, el Ministerio Público, el Jurado
Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos
Electorales, el Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Defensoría
del Pueblo, la Contraloría General de la República, el
Tribunal Constitucional, las Universidades Públicas, la
Superintendencia de Banca y Seguros y el Banco Central de
Reserva del Perú.

- Los gobiernos regionales.

- Los gobiernos locales, empresas municipales y


organismos públicos descentralizados de gobiernos locales.

- Las empresas del Estado que conforman la actividad


empresarial del Estado.

CAPITULO IV
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TUPA
TEXTO UNICO DE PRECEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS.

1.- DEFINICIÓN
Es un documento de gestión que contiene los
procedimientos administrativos que, por exigencia legal,
deben iniciar los administrados ante las entidades para
satisfacer o ejercer sus intereses o derechos.
2.- FINALIDAD
Es establecer el régimen jurídico aplicable para que la
actuación de la Administración Pública, sirva a la protección
del interés general, garantizando los derechos e intereses
de los administrados y con sujeción al ordenamiento
constitucional y jurídico en general.

3.- PRINCIPIOS
Se sustenta que fundamentalmente en:

- P. Legalidad.
- Debido procedimiento.
- Impulso de Oficio
- Razonabilidad.
- Imparcialidad.
- Informalismo.
- Presunción de veracidad.
- Conducta procedimental.
- Celeridad.
- Eficacia.
- Verdad material.
- Participación
- Simplicidad.
- Uniformidad
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- Predictibilidad.

4.- CONTENIDO DEL TUPA


1.- Todos los procedimientos de iniciativa de parte
requeridos por los administrados para satisfacer sus
intereses o derechos mediante el pronunciamiento de
cualquier órgano de la entidad, siempre que esa exigencia
cuente con respaldo legal el cual deberá consignarse
expresamente en el TUPA con indicación de la fecha de
publicación en el Diario Oficial.
2.- La descripción clara y taxativa de todos los requisitos
exigidos para la realización completa de cada
procedimiento.

3.- La calificación de cada procedimiento según


corresponda entre procedimientos de evaluación previa o
de aprobación automática.
4.- En el caso de procedimientos de evaluación previa si
el silencio administrativo aplicable es negativo o positivo.
5.- Los supuestos en que procede el pago de derechos de
tramitación, con indicación de su monto y forma de pago. El
monto de los derechos se expresará con relación a la UIT,
publicándose en las entidades en moneda de curso legal.
6.- Las vías de recepción adecuadas para acceder a los
procedimientos contenidos en los TUPA, de acuerdo a lo
dispuesto por los Artículos 116° y siguientes de la presente
Ley.
7.- La autoridad competente para resolver en cada
instancia del procedimiento y los recursos a interponerse
para acceder a ellas.
8. Los formularios que sean empleados durante la
tramitación del respectivo procedimiento administrativo
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5.- APROBACIÓN Y DIFUSIÓN DEL TÚPA

1.- El TUPA es aprobado por Decreto Supremo del sector,


por la norma de máximo nivel de las autoridades regionales,
por Ordenanza Municipal, o por Resolución del Titular de
organismo constitucionalmente autónomo, según el nivel de
gobierno respectivo.
2. Cada dos (2) años, publicarán el íntegro del TUPA, bajo
responsabilidad de su titular;
3. Se publica en el Diario Oficial El Peruano cuando se
trata de entidades con alcance nacional, o en el diario
encargado de los avisos judiciales en la capital de la región
o provincia, tratándose de entidades con alcance menor.
4. Sin perjuicio de la indicada publicación, cada entidad
realiza la difusión de su TUPA mediante su ubicación en un
lugar visible de la entidad.
ES OBLIGATORIO PUBLICAR EL TUPA EN EL PORTAL DE LA
INSTITUCION Y EN EL PORTAL DE SERVICIO AL CIUDADANO-
PCM.
5.- Una vez aprobado el TUPA, toda modificación que no
implique la creación de nuevos procedimientos, incremento
de derechos de tramitación o requisitos, se debe analizar
por Resolución Ministerial del sector, Norma Regional de
rango equivalente o Decreto de Alcaldía, o por Resolución
del Titular del Organismo Autónomo conforme a la
Constitución, según el nivel de gobierno respectivo. En caso
contrario, su aprobación se realiza conforme al mecanismo
establecido en el numeral 38.1. En ambos casos, se
publicara la modificación según lo dispuesto por el numeral
38.3.
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6.- El TUPA, debe evitar la duplicidad de Procedimientos


Administrativos en las entidades de la administración
pública.

CAPITULO V
MAPRO
MANUAL DE PROCEDIMIENTO

1.- INTRODUCCIÓN
Un manual de procedimientos es el documento que
contiene la descripción de actividades que deben seguirse
en la realización de las funciones de una unidad
administrativa, o de dos o más de ellas.
El manual incluye además los puestos o unidades
administrativas que intervienen precisando su
responsabilidad y participación.
Suelen contener información y ejemplos de
formularios, autorizaciones o documentos necesarios,
maquinas o equipo de oficina a utilizar y cualquier otro dato
que pueda auxiliar al correcto desarrollo de las actividades
dentro de la empresa.
En el se encuentra registrada y transmitida sin
distorsión la información básica referente al funcionamiento
de todas las unidades administrativas, facilita las labores de
auditoria, la evaluación y control interno y su vigilancia, la
conciencia en los empleados y en sus jefes de que el trabajo
se esta realizando o no adecuadamente.

2.- UTILIDAD
Permite conocer el funcionamiento interno por lo que
respecta a descripción de tareas, ubicación, requerimientos
y a los puestos responsables de su ejecución.
Auxilian en la inducción del puesto y al adiestramiento
y capacitación del personal ya que describen en forma
detallada las actividades de cada puesto.
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Sirve para el análisis o revisión de los procedimientos


de un sistema.
Interviene en la consulta de todo el personal.
Que se desee emprender tareas de simplificación de
trabajo como análisis de tiempos, delegación de autoridad,
etc.
Para establecer un sistema de información o bien
modificar el ya existente.
Para uniformar y controlar el cumplimiento de las
rutinas de trabajo y evitar su alteración arbitraria.
Determina en forma más sencilla las responsabilidades
por fallas o errores.
Facilita las labores de auditoria, evaluación del control
interno y su evaluación.
Aumenta la eficiencia de los empleados, indicándoles
lo que deben hacer y cómo deben hacerlo.
Ayuda a la coordinación de actividades y evitar
duplicidades.
Construye una base para el análisis posterior del
trabajo y el mejoramiento de los sistemas, procedimientos y
métodos.

3.- CONFORMACIÓN DEL MANUAL


A) IDENTIFICACIÓN
Este documento debe incorporar la siguiente
información:
• Logotipo de la organización.
• Nombre oficial de la organización.
• Denominación y extensión. De corresponder a una
unidad en particular debe anotarse el nombre de la misma.
• Lugar y fecha de elaboración.
• Número de revisión (en su caso).
• Unidades responsables de su elaboración, revisión y/o
autorización.
• Clave de la forma. En primer término, las siglas de la
organización, en segundo lugar las siglas de la unidad
administrativa donde se utiliza la forma y, por último, el
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número de la forma. Entre las siglas y el número debe


colocarse un guión o diagonal.
B) ÍNDICE O CONTENIDO
Relación de los capítulos y páginas correspondientes
que forman parte del documento.
C) PRÒLOGO Y/O INTRODUCCIÓN
Exposición sobre el documento, su contenido, objeto,
áreas de aplicación e importancia de su revisión y
actualización. Puede incluir un mensaje de la máxima
autoridad de las áreas comprendidas en el manual.
D) OBJETIVOS DE LOS PROCEDIMIENTOS
Explicación del propósito que se pretende cumplir con
los procedimientos.
Los objetivos son uniformar y controlar el
cumplimiento de las rutinas de trabajo y evitar su alteración
arbitraria; simplificar la responsabilidad por fallas o errores;
facilitar las labores de auditoria; facilitar las labores de
auditoria, la evaluación del control interno y su vigilancia;
que tanto los empleados como sus jefes conozcan si el
trabajo se está realizando adecuadamente; reducir los
costos al aumentar la eficiencia general, además de otras
ventajas adicionales.
E) AREAS DE APLICACIÓN Y/O ALCANCE DE LOS
PROCEDIMIENTOS
Esfera de acción que cubren los procedimientos.
Dentro de la administración pública federal los
procedimientos han sido clasificados, atendiendo al ámbito
de aplicación y a sus alcances, en: procedimientos
macroadministrativos y procedimientos
mesoadministrativos o sectoriales.
F) RESPONSABLES
Unidades administrativas y/o puestos que intervienen
en los procedimientos en cualquiera de sus fases
G) POLÍTICAS O NORMAS DE OPERACIÓN
En esta sección se incluyen los criterios o lineamientos
generales de acción que se determinan en forma explícita
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para facilitar la cobertura de responsabilidad de las distintas


instancias que participaban en los procedimientos.
Además deberán contemplarse todas las normas de
operación que precisan las situaciones alterativas que
pudiesen presentarse en la operación de los
procedimientos. A continuación se mencionan algunos
lineamientos que deben considerarse en su planteamiento:
• Se definirán perfectamente las políticas y/o normas
que circunscriben el marco general de actuación del
personal, a efecto de que esté no incurra en fallas.
• Los lineamientos se elaboran clara y concisamente, a
fin de que sean comprendidos incluso por personas no
familiarizadas con los aspectos administrativos o con el
procedimiento mismo.
• Deberán ser lo suficientemente explícitas para evitar
la continua consulta a los niveles jerárquicos superiores.
H) CONCEPTO (S)
Palabras o términos de carácter técnico que se emplean en
el procedimiento, las cuales, por su significado o grado de
especialización requieren de mayor información o
ampliación de su significado, para hacer más accesible al
usuario la consulta del manual.
I) PROCEDIMIENTO (descripción de las operaciones).
Presentación por escrito, en forma narrativa y secuencial,
de cada una de las operaciones que se realizan en un
procedimiento, explicando en qué consisten, cuándo, cómo,
dónde, con qué, y cuánto tiempo se hacen, señalando los
responsables de llevarlas a cabo. Cuando la descripción del
procedimiento es general, y por lo mismo comprende varias
áreas, debe anotarse la unidad administrativa que tiene a
su cargo cada operación. Si se trata de una descripción
detallada dentro de una unidad administrativa, tiene que
indicarse el puesto responsable de cada operación. Es
conveniente codificar las operaciones para simplificar su
comprensión e identificación, aun en los casos de varias
opciones en una misma operación.
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J) FORMULARIO DE IMPRESOS. Formas impresas que se


utilizan en un procedimiento, las cuales se intercalan dentro
del mismo o se adjuntan como apéndices. En la descripción
de las operaciones que impliquen su uso, debe hacerse
referencia específica de éstas, empleando para ello
números indicadores que permitan asociarlas en forma
concreta. También se pueden adicionar instructivos para su
llenado.
K) DIAGRAMAS DE FLUJO. Representación gráfica de la
sucesión en que se realizan las operaciones de un
procedimiento y/o el recorrido de formas o materiales, en
donde se muestran las unidades administrativas
(procedimiento general), o los puestos que intervienen
(procedimiento detallado), en cada operación descrita.
Además, suelen hacer mención del equipo o recursos
utilizados en cada caso. Los diagramas representados en
forma sencilla y accesible en el manual, brinda una
descripción clara de las operaciones, lo que facilita su
comprensión. Para este efecto, es aconsejable el empleo de
símbolos y/o gráficos simplificados.
L) GLOSARIO DE TÉRMINOS. Lista de conceptos de
carácter técnico relacionados con el contenido y técnicas de
elaboración de los manuales de procedimientos, que sirven
de apoyo para su uso o consulta. Procedimiento general
para la elaboración de manuales administrativos
DISEÑO DEL PROYECTO. La tarea de preparar manuales
administrativos requiere de mucha precisión, toda vez que
los datos tienen que asentarse con la mayor exactitud
posible para no generar confusión en la interpretación de su
contenido por parte de quien los consulta. Es por ello que se
debe poner mucha atención en todas y cada una de sus
etapas de integración, delineando un proyecto en el que se
consiguen todos los requerimientos, fases y procedimientos
que fundamentan la ejecución del trabajo.

CAPITULO VI
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

RI
REGLAMENTO INTERNO:

1.- CONCEPTO
El Reglamento Interno o también llamado de taller o
de fábrica en otra legislaciones, son disposiciones
normativas obligatorias entre trabajadores y patronos
vinculados por un contrato individual que regulan el papel
de las partes, sobre todo de los trabajadores durante el
desarrollo del contrato de trabajo.
Se trata de regular derechos adquiridos anteriormente
por un contrato de trabajo o por disposiciones legales
(derechos irrenunciables de los trabajadores) con el fin de
que la aplicación de estos sea mucho más ordenada y de
factible atención por parte de la empresa y los trabajadores.
Esta manera de establecer normas generales de
trabajo debe ser entendida como un complemento práctico
para la aplicación del contrato individual o, si es del caso,
del contrato colectivo suscrito entre las partes. Es decir, la
manera como deben los trabajadores cumplir con la
obligación de prestar su trabajo. Es importante determinar
que sus disposiciones no son creadoras de nuevos derechos
u obligaciones, simplemente reguladoras de las ya
convenidas.
Este reglamento debe pasar, para que sea válido, por
la aprobación del ente de control, en nuestro caso por la
Dirección del Trabajo, quienes se encargarán de verificar si
el reglamento cumple con las condiciones necesarias para
su aplicabilidad y que no vulnere derechos consagrados a
favor del trabajador.
Además, como de la trascripción del artículo 64 se
aprecia, da la posibilidad de que la autoridad, de oficio,
revise nuevamente el reglamento y disponga su
modificación en el caso de que así lo decida. "A pesar de
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que su elaboración corresponde al patrono y se entiende


como emanación del poder de dirección que este tiene
dentro de la relación de trabajo, se trata, sin embargo, de
una serie de obligaciones mutuas a las cuales se tienen que
ceñir las partes y cuya vigilancia incumbe a las autoridades
de trabajo".
Vemos que la obligatoriedad del reglamento de trabajo
interno emana del poder de dirección que el patrono tiene,
y el trabajador siempre estará amparado por el control que
la autoridad pueda ejercer para evitar abusos o
interpretaciones que vayan en contra de sus derechos.
Pero es importante establecer, que más allá de ser un
mecanismo de control, viene a convertirse en la norma
reguladora de las situaciones jurídicas que se presenten en
la relación de trabajo y que busca ante todo evitar la
presencia de abusos o arbitrariedades por parte de
patronos, procurando por sobre todo que los trabajadores
tengan conocimiento preciso de sus derechos y
obligaciones.
Del texto del artículo 64 se desprende que la ley
impone una obligatoriedad a "las fábricas y todos los
establecimientos de trabajo colectivo" de adoptar un
reglamento de trabajo, el cual está sujeto a la posterior
aprobación por parte de las autoridades del trabajo y cuyo
contenido también es determinado legalmente, lo que nos
indica que la adopción del reglamento ha dejado de ser una
facultad discrecional del patrono para convertirse en una
exigencia legal de establecer las bases o el marco dentro
del cual la relación de trabajo debe desarrollarse.
La existencia de ese reglamento permite a las partes
saber con exactitud cuáles son los derechos y las
obligaciones adquiridas en virtud del contrato de trabajo
celebrado. No todos los establecimientos de trabajo tienen
que tener un reglamento interno, sino sólo, de manera
obligatoria, los mencionados anteriormente. Es discrecional
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para el resto de empresas que quieran adoptar un


reglamento interno el hacerlo.
Hemos determinado la posibilidad de que una
empresa emita un reglamento interno con el fin de poder
regular su actividad laboral. Pero entramos en una
interesante disquisición al preguntarnos si el reglamento
interno puede ser considerado como parte del Derecho del
Trabajo Colectivo o Individual. ¿Acaso es potestad exclusiva
del trabajador el elaborar los reglamentos internos sin que
tengan ingerencia los trabajadores de la empresa?
Nuestra legislación, al hablar sobre el reglamento de
taller o de fábrica es muy incipiente y a duras penas lo
menciona, a diferencia de la colombiana y la mexicana por
ejemplo que lo tratan detalladamente. Es importante
establecer a quien le corresponde elaborar el reglamento de
trabajo, cosa que no está especificado en la norma del
Código del Trabajo.
Hemos dicho que el poder de dirección le corresponde
al patrono y que están en obligación de acatar sus
empleados. También vimos que nuestra legislación obliga a
las fábricas o todos los establecimientos de trabajo
colectivo a presentar un reglamento, pero este reglamento
que presentan las fábricas o lo establecimientos de trabajo
colectivo, ¿tienen que ser aprobados conjuntamente por
trabajadores y empleadores?
Por un lado, los trabajadores deben tener ingerencia
en la elaboración del reglamento porque "va a regular las
condiciones dentro de las cuales se va a desarrollar la
relación de trabajo, y no se entiende por qué pueda el
patrono o empresario elaborarlo unilateralmente".
Por otro lado, y es mi criterio, corresponde al patrono
de manera exclusiva y unilateral sin intervención ajena la
elaboración del reglamento que regirá su empresa, por el
mismo hecho que tiene el poder de dirección y contratación
frente a sus subalternos, salvo que se haya establecido cosa
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distinta en pacto, convención colectiva o acuerdo con sus


trabajadores. Una vez elaborado el reglamento pondrá a
discreción de la autoridad competente, quien regulará en el
caso de existir alguna clase de abuso o irregularidad que
deba ser controlada. Este es el filtro que debe pasar para
evitar el imperio absoluto del patrono de intentar imponer
sus condiciones. Además, téngase en cuenta que el
reglamento de trabajo sirve para establecer un orden en la
relación de trabajo.
A pesar de que nuestra legislación no es clara al
respecto de si deben intervenir los trabajadores en la
elaboración del reglamento interno, le da la facultad a éstos
de que en caso de no estar de acuerdo, y previa solicitud
del cincuenta por ciento de los trabajadores, pedir la
modificación al ente de control del reglamento, siempre que
existan causas motivadas.
Esto nos lleva a pensar que los trabajadores no tienen
la obligación de intervenir en la elaboración del reglamento
y podrían recurrir a la autoridad competente para que
pueda equilibrar las fuerzas entre patrono y obrero. Se
entendería que es el último resquicio del poder que el
empleador tiene para imponer ciertas condiciones frente al
sindicalismo y el intervensionismo del Estado en actividades
laborales.
El marco está dado por la misma Constitución y la ley
al proteger los derechos de los trabajadores y en última
instancia por la misma autoridad al aprobar el reglamento
de trabajo.
Sobre este punto, y con el fin de poder determinar el
ámbito de aplicación que tiene el reglamento interno de
trabajo, Guillermo Cabanellas menciona que "surge como
manifestación de la potestad de dirección que el empresario
tiene en cuanto a la forma de ordenar, dirigir o distribuir el
trabajo de sus subordinados.
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En su comienzo, es una manifestación individual que


se concreta también, en cuanto a sus efectos, en el contrato
de trabajo, por cuanto pasa a formar parte integrante del
mismo. Con la evolución de las relaciones obrero patronales
y con el desenvolvimiento creciente de la contratación
laboral colectiva, el reglamento de taller deja de ser
manifestación de la voluntad unilateral del jefe de la
empresa, para constituir un conjunto de normas que se
aplica a los trabajadores y que derivan de las necesidades y
posibilidades de la empresa, ya como expresión de los
intereses colectivos del patrono y de su personal.
El reglamento de taller se dirige, a partir de este
momento, a un sujeto de carácter colectivo... No por ello
pierde el empresario la potestad que tienen de regular – en
todo lo no convenido ni legislado- las prestaciones
individuales de trabajo del personal que de él depende y
que, como consecuencia de esta prestación, se encuentra
subordinado laboralmente a él". De esta manera, le interés
de protección al trabajador singular aislado se tutela a
través del interés colectivo.
Concluye diciendo que "el reglamento de taller, si bien
nace de una manifestación unilateral del poder empresario
propia del derecho individual del trabajo, modifica su
estructura, al integrarse en el derecho colectivo laboral,
para pasar a ser el conjunto de normas que, en interés total
del trabajo, se dictan no para comprender a un trabajador o
a un conjunto de ellos, sino a categorías profesionales
determinadas en relación a la ejecución de la labor que
dentro de cada empresa han de ejecutar".
EFECTOS:
Gracias al interno se produce un auto limitación en los
poderes del patrono respecto a la forma de dirigir u ordenar
la ejecución del trabajo por parte de sus subordinados. Al
establecer normas a las cuales habrá de ajustarse el
trabajador, el patrono formula una declaración de voluntad,
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obligatoria también para el, y de la cual no podrá en lo


sucesivo apartarse hasta tanto que el reglamento no sea
modificado. De esta forma, el reglamento interno restringe
la extensión de los poderes del empleador pero concurre a
fortalecerlos en profundidad sin lesionar los derechos del
personal.
Se advierte también una superposición de obligaciones
comunes a ambas partes; en consecuencia se aúnan
aquellas con derechos que pueden ser ejercidos por ambas
partes, tanto el patrono que dicta el reglamento como los
trabajadores a los cuales se les aplica.
Los efectos jurídicos de esa reglamentación se
manifiestan por cuanto complementan el convenio de
trabajo al establecer condiciones no previstas
contractualmente por las partes.

CAPITULO VII
PAP
PRESUPUESTO ANALITICO D EPERSONAL

1.- CONCEPTO.-
Los PAP son documentos en los cuales se consideran el
presupuesto para los servicios específicos de personal
permanente y del eventual, en función de la disponibilidad
presupuestal y el cumplimiento de las metas de los
subprogramas, actividades y/o proyectos de cada Programa
Presupuestario, previamente definidos en la estructura
programática, teniendo en cuenta los CAP y lo dispuesto por
las normas de austeridad en vigencia.

CAPITULO VIII
POI
PLAN OPERATIVO INSTITUCIONAL
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1.- INTRODUCCION

El POI es un documento de gestión que, armoniza,


orienta y explica las actividades que la entidad se propone
ejecutar en el ejercicio fiscal, para dar cumplimiento con los
objetivos institucionales, así como las metas anuales de la
institución..
Este documento es de mucha importancia porque
permite sustentar los requerimientos presupuestales para el
cumplimiento de los objetivos de corto plazo (un año), que
se han planteado a fin de contribuir a solucionar problemas
identificados durante el proceso de formulación del POI, por
ello debe estar sujeto a evaluación permanente.
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TITULO VII

CAPITULO I

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1.- INTRODUCCIÓN

En las relaciones jurídicas de los Estados modernos, ha


surgido la categoría jurídica del contrato administrativo,
para designar aquellos actos en los que existe una
obligación contractual entre dos o más sujetos, al igual que
todos los contratos en general, pero que se distinguen de
estas expresamente por la naturaleza de la obligación y la
calidad jurídica de las partes contratantes. La noción de
este tema, su desarrollo y aplicación es objeto del siguiente
trabajo.

2.- CONCEPTO

No obstante la diversidad de conceptos elaborados en


la doctrina y en el derecho comparado, para llegar al
concepto analizaremos primeramente su relación
comparativa con los contratos de Derecho Privado, que es la
aproximación más adecuada para tener una idea clara del
contrato administrativo.

Así se puede establecer que, por ejemplo, en los


contratos de derecho privado, existen sujetos que
intervienen, el objeto del contrato, la forma y la legislación
que la regula. En el contrato administrativo también se dan
estas circunstancias y desde luego las características y los
elementos constitutivos del contrato.

Sin embargo, en los contrato de Derecho Privado, el


interés que guía y que promueve la relación contractual es
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el interés privado de las partes. V.gr. En un contrato de


compraventa entre particulares, en que de por medio está
el interés privado de cada uno de ellos: un propietario de un
bien manifiesta su voluntad de transferir el dominio a otra
persona y esta última que a su vez manifiesta su voluntad
de adquirir dicho bien; debiendo pagar el valor en dinero. La
manifestación de las voluntades se expresan y se plasma en
la formulación y ejecución del contrato sin
intermediaciones, ni condiciones previas que en forma
obligatoria tenga que efectuarse para la realización del
contrato, debido a que en este caso la expresión de
voluntad de las partes se manifiesta libremente, contacta
libremente y se contrae libremente.

En cambio en los contratos administrativos, en que


también existen las partes contratantes así como la
manifestación de la voluntad de ambas partes y todos los
demás elementos, como en el caso de los contratos
anteriores; no obstante de ello, el interés es diferente pues
en este caso se trata de un interés público de una de las
partes que tiene que sujetarse a la tora y por cuanto la
expresión de voluntad de ambas partes no se contrata
directamente. No se relaciona ni se conviene directamente
como ocurre en el contrato de derecho privado, sino que por
regla general regulada en el ordenamiento jurídico de cada
días, en lo administrativo, para que se produzca el contacto
contractual entre las partes tiene que, necesariamente,
pasar por una etapa previa llamada PROCESO DE
SELECCIÓN, el cual permite a una de las partes escoger a su
contratante y una vez seleccionado éste, recién se
materializa la relación de las manifestaciones de voluntad
de las partes.

El otro aspecto distintivo entre ambos tipos de


contratos conforme a la referencia, que venimos
desarrollando, en los contratos de Derecho Privado las
partes son PARTICULARES y sus intereses son privados,
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particulares, en cambio en los contratos administrativos


siempre una de las partes es el Estado pudiendo ser la otra
parte un particular u otra entidad estatal. Lo significativo de
este contrato es el CARÁCTER PÚBLICO, pues importa a la
sociedad y se contrae en virtud de una necesidad de la
Administración Pública, y generalmente es para atender un
servicio público, en consecuencia un contrato administrativo
es una convención de voluntades entre dos o más partes,
en la que una de ellas es la administración pública, con el
objeto de atender una necesidad de interés pública, y que
por regla general normada la Administración Pública, a
través de la cual el Estado cumple su función
administrativa, selecciona previamente a su co-contratante
(la otra parte).

3.- POSICIONES SOBRE EL CONCEPTO DE CONTRATO


ADMINISTRATIVO

a. Posición de Rafael Bielsa

El maestro argentino nos propone un concepto


didáctico para el conocimiento inicial de estos contratos,
señalando: (que es contrato administrativo)… “el que la
administración celebra con otra persona, pública o privada,
física o jurídica; y que tiene por objeto la prestación de
utilidad pública.

En el concepto se encuentran los siguientes elementos


característicos que permiten conocer con claridad qué es un
contrato administrativo.

En primer térmico cuando Bielsa escribe: “es el que la


administración celebra”, debe entenderse que se está
refiriendo a la convención o acuerdo de facultades. Y
cuando señala “… la administración pública con otra
persona…”, nos explica quiénes son los sujetos
intervinientes en esta convención; una de ellas es el Estado,
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que actúa a través de la administración pública. En el


concepto solamente se dice administración es porque en la
explicación de Bielsa esta administración es siempre la
Administración Pública y no otra. Tratándose del Derecho
Administrativo, los contenidos desarrollados se refieren
siempre a la Administración Pública y no otra, como es la
administración privada. Por lo tanto uno de los sujetos
intervinientes o parte en la contratación administrativa es
ineludiblemente, infaltablemente, necesariamente, el
Estado; pudiendo ser la otra parte una persona de la
Administración Pública o del derecho privado como también
una persona física o jurídica.

En cuanto al objeto de la convención de las


voluntades, es decir, el contrato, para Bielsa es la “…
prestación de utilidad…”, debemos entender que dicha
prestación es de interés público, al interés general del
Estado.

Para entender mejor la noción de contrato


administrativo podemos partir como referencia distintiva de
su comparación con el contrato de Derecho Privado, y así
ubicar la naturalez propia del contrato administrativo el
interés de carácter general, de carácter público, puesto que
las necesidades en virtud de las cuales se realizan los
contratos administrativos, obedecen a un interés general, a
un interés público, y esto es lo que lo diferencia de los
Contratos privados. Por otra parte, el contrato de derecho
privado existe sólo entre particulares, mientras que los
contratos administrativos son entre el Estado y particular y
también en casos entre entidades estatales.

b. Posición de Roberto Dromi

Para este profesor de Derecho en la Universidad de


Mendoz, en su obra MANUAL DE DERECHO
ADMINISTRATIVO, de sostenida consulta, el contrato:
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“Son aquellas que se realizan en la administración


pública y otras personas, naturales o jurídicas, que reúnen
los elementos esenciales como: los sujetos, con
competencia y capacidad; la voluntad; el objeto y la forma.
De donde resulta que estos cuatro elementos esenciales
son los que caracterizan los elementos esenciales del
contrato administrativo.”

c. Posición de Miguel S. Marienhoff

El contrato administrativo es un acuerdo de


voluntades generador de obligaciones, elebrado entre el
órgano del Estado, en ejercicio de sus funciones
administrativas que le compete con otro órgano
administrativo, o con un particular o administrado, para
satisfacer necesidades públicas.

Según este concepto de Marienhoff considera como


elementos del contrato administrativo, los mismos del acto
administrativo, pero adquiriendo carácter bilateral, que se
relaciona con la expresión de voluntad de las partes
intervinientes. El elemento esencial en este caso resulta
además de lo repetido, la bilateralidad, este concepto es
repetido por el tratadista peruano Alberto Ruiz Eldredge que
sostiene que en estos contratos debe estar presente la
bilateralidad.

Lo fundamental en estos conceptos (Ruiz y Marienhoff)


que todos resaltan y confirman es que una de las partes es
siempre la administración pública a través de los órganos
que la representan.

d. Posición de Miguel Ángel Bercaitz

En su obra “TEORÍA DE LOS CONTRATOS


ADMINISTRATIVOS” de 1980, nos dice: “Son aquellos
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celebrados por la administración pública con un fin público,


circunstancia por la cual puede conferir al co-contratante,
de derechos y obligaciones frente a terceros, o que en
ejecución pueden afectar la satisfacción de una necesidad
pública colectiva, razón por la cual están sujetas a reglas
del Derecho público, exorbitantes del derecho privado que
colocan al co-contratante de la administración pública en
una situación de subordinación jurídica”.

Esta noción de Bercaitz hace notar además de las


características comunes que se encuentran en los demás
conceptos, uno de vital importancia, a aquel que se refiere
a las reglas de Derecho público, exorbitantes del Derecho
privado, esto significa según la explicación del autor, que si
bien en un contrato administrativo existen los elementos
constitutivos y características esenciales del contrato, sin
embargo en el contrato administrativo por su naturaleza se
sujeta a reglas de Derecho públic, éstas sobrepasan a la
naturaleza se sujata a las reglas de Derecho Público éstas
sobrepasan a la naturaleza y principios que contienen las
normas del derecho privado, porque la verdad es que si el
Estado es el que dicta las leyes y regula los contratos
mediante normas, en estas se advierten de diferentes
modos las presencia reguladora del Estado y
consiguientemente muchas veces, ls condiciones y
cláusulas que se establecen denotan, siempre, situaciones
que privilegian al Estado y consiguientemente las
estipulaciones no corresponden al nivel de igualdad entre
las partes que es lo característico de Derecho privado por
eso se habla de exorbitante y por ello mismo se señala que
tales reglas colocan a la otra parte, con la que contrata la
administración pública en una situación de subordinación
jurídica.

3.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO


ADMINISTRATIVO
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La doctrina en general y el Derecho comparado


distinguen los siguientes elementos constitutivos de un
contrato administrativo.

a) Las personas. Sujetos con capacidad para ejercer sus


derechos ciudadanos y políticos como contratantes del
Estado y por parte de éste funcionarios competentes para
intervenir en los contratos.
b) El acuerdo. Es decir, la manifestación de voluntades
traducidas en una convención o pacto según las
características que requiera la solemnidad para su
realización. La generalidad de los acuerdos se caracteriza
por su escrituriedad, es decir que deben constar por escrito,
la excepción es algunas otras realidades, hablan del pacto
verbal, pero en todo caso estas, serían simplemente una
manifestación sobre pasos efectos, mas no un contrato
propiamente dicho.
c) Objeto. Éste se refiere a una acción o un bien en torno
a los cuales en conjunto o diferencialmente se establecen
un cumplimiento, una obligación de hacer o de no hacer de
las partes.
d) Interés jurídico. Es la utilidad que a raíz del convenio
de voluntades se va a genera como producto del mismo, el
cual es jurídico porque está protegido con una norma del
Derecho, es porque conforme a ella se pacta el acuerdo de
voluntad.

1. Posición de Roberto Dromi.

Los elementos son:

a) Los sujetos (competencia y capacidad; competencia


para los agentes públicos y capacidad de los particulares
contratantes).
b) La voluntad.
c) El objeto.
d) La forma.
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2. Posición de Miguel S. Marienhoff.

Según este autor, el contrato administrativo debe observar


la existencia fundamenta de:

a) Sujetos.
b) Acuerdo de voluntades.
c) Carácter bilateral.
d) Objeto y
e) Forma.

4.- CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Existen las siguientes clases de contratos que realiza


la administración.

1. Contratos que originan una deuda de dinero afectable


al patrimonio del Estado, es decir aquellos contratos que
originan un egreso al erario nacional.
2. Contratos que originan crédito activo a favor del
Estado, es decir, aquellos contratos que originan como con
consecuencia de su realización para el erario o patrimonio
nacional.
3. Contrato que ni hacen deudas ni significan créditos a
favor del Estado, sino simplemente establecen hechos.

1. CONTRATOS QUE ORIGINAN UNA DEUDA


AFECTABLE EL PATRIMONIO DEL ESTADO

El Derecho Administrativo considera como estos tipos


de contratos:

a) El acondicionamiento de enceres públicos.


b) La compra de bienes muebles e inmuebles y,
c) Servicios públicos.
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Una característica general de estos contratos es que se


requieren previamente una autorización del Estado así
como la existencia de un crédito presupuestal que servirá
para llevar a cabo en cualquier contrato de esta naturaleza.
El Estado debe tener en forma hábil la partida permanente
de dinero que debe aparecer en los fondos del presupuesto
anual de la entidad que se trata, caso contrario no puede
llevarse a cabo ningún contrato, que endeude al Estado, es
una condición sine que non es deir la condición esencial
para que proceda la posibilidad de significar un gasto al
Estado. En el caso peruano teniendo en cuenta esta
tipología se tiene legislado:

a) Contrato de suministro.
b) Contrato de adquisiciones.
c) Contrato de obras públicas.

a) El contrato de suministro y el contrato de adquisición

Introducción.- En la constitución administrativa


generalmente se realizan estos dos tipos de contratos
ocurriendo a veces una confusión por el uso indistinto de
ambas categorías al momento de suscribirse el acuerdo de
voluntades. Sin embargo, existen aspectos que los
distinguen. De manera que puedan identificarse claramente
cuándo es un contrato de suministro y cuándo es un
contrato de adquisición.

Lo fundamental aparte de sus características, que se


encuentran legisladas, es su objetivo, es más, en la forma
como se determina su relación.

Así si bien en ambas el Estado busca a través de ambos


contratos satisfacer necesidades de carácter público, es
decir, de interés general, lo que los diferencia es que,
meintras en el contrato de suministro hay una continua y
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sucesiva forma de atender lo pactado, en el de adquisición


regla general es que la provisión de los bienes materia del
pacto se realizan en una sola vez; aunque las demás
condiciones y requisitos sean similares o iguales.

Contratos que originan egresos que afectan al patrimonio


del Estado o el erario nacional.

Concepto.- Antes de precisar el concepto mismo, es


importante saber que en la aplicación práctica de la
contratación con Estado muchas veces ocurre que una
común confusión entre lo que es el contrato administrativo
de suministro y de adquisición, de allí que se debe entender
una diferencia fundamental y que consiste en que:

En el de suministro existen varias prestaciones, de igual


contenido y a veces también de precios; un ejemplo, la
provisión mensual de alimentos a una entidad pública.

En cambio en el de adquisición existe una sola prestación,


aunque se fraccione en partes la entrega para efectos de su
ejecución, por ejemplo la compra de 500 quintales de arroz,
que deben entregarse en 5 armadas mensuales de 100
quintales cada una.

En consecuencia, el contrato de suministro como bien lo


define el reglamento de la ley de contrataciones vigente,
señala: que consiste en la entrega periódica o de tracto
sucesvio de determinados bienes o servicios que requiere
una entidad para el desarrollo de sus actividades.

Lo cual complementaríamos estableciendo que desde el


punto de vista del Derecho Administrativo.

El contrato de suministro.
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Es aquel que celebrado entre el Estado y un particular o el


Estado y otra entidad pública, en virtud del cual el co-
contratante del Estado se obliga a proveer de determinados
bienes o servicios, a la entidad estatal, la misma que la
requiere para el desarrollo de sus actividades o funciones, a
cambio del pago del valor económico de dichos bienes o
servicios, que deberá hacerla para con el co-contratante.

Características del contrato de suministro.

1) La prioridad y la continuidad de suministros de bienes


y servicios.
2) Es un contrato de prestaciones recíprocas, por cuanto
la prestación de bienes o servicios es causa de la
contraprestación, el pago de su valor en dinero por parte
del co-contratante del suministrador.
3) Es un contrato oneroso, porque cada una de las partes
se obligan en beneficio de otra.
4) Es un contrato principal porque tiene vida y desarrollo
propio, no dependen de otro contrato principal,
necesariamente existente para dicha contratación.
5) Es un contrato nominal, porque tanto en la doctrina
del Derecho Administrativo como en la legislación tiene
definición propia, es decir, una denominación que lo
identifica y que lo diferencia de otros contratos.
6) Es un contrato generalmente conmutativo, pues en el
suministro existe equivalencia, esto es correspondencia
entre el valor económico de la prestación y la
contraprestación.

Estas son las principales características, pues pueden haber


otras que mejoren o ilustren con mayor precisión la figura
del suministro, sin embargo éstas son las principales que
permiten identificar rápidamente su naturaleza jurídica.

Marco constitucional del contrato de suministro.


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JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

En primer término el contrato de suministro en el caso


peruano no se regula por el marco constitucional del
artículo 76 de la Constitución vigente; en concordancia con
el cual el Estado contraiga una obligación con la suscripción
de un contrato de suministro, utilizando fondos o recursos
públicos. Dicho contrato deberá llevarse a cabo
obligatoriamente la “Contratación Pública”, condición que
deberá efectuarse conforme a las disposiciones de la ley
correspondiente; que en este caso viene a ser la ley de
Contrataciones y adquisiciones del Estado, ley N° 26850 y
su consiguiente reglamento.

Marco legal.

Según ley N° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones


del Estado. Esta ley ha sido ordenada incorporando todas
sus modificaciones posteriores a su dación, mediante el
Texto único Ordenado Aprobado por D.S. N° 012-2001-PCM
de fecha 12 de febrero de 2001; así mismo el reglamento
original de dicha ley que fuera aprobada por el D.S. N° 039-
98-PCM, del 26 de setiembre de 1998, ha sido reemplazado
por un nuevo reglamento, aprobado por el D.S. N° 013-
2001-PCM, de fecha 01 de febrero del 2001.

Sin perjuicio de estas disposiciones producto de las


constantes modificaciones ocurridas después de la
promulgación de la ley y del reglamento inicial,
posteriormente en el reglamento que obliga a una
constante actualización en la aplicación de tales normas;
siendo, por ejemplo, algunas de estas modificaciones, la
establecida en el D.S. N° 067-2001-PCM del primero de
junio de 2001, que establece algunas sanciones al artículo 3
del reglamento; el D.S. 071-2001-PCM del 21 de junio de
2001 que modifica el artículo 111 del reglamento, y el más
significativo entre otros el D.S. 079-2001-PCM de fecha 21
de julio del 2001.
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El contrato de suministro en la legislación peruana.

En l actualidad no obstante que la ley se refiere en términos


generales, a las contrataciones y en forma específica a las
adquisiciones también involucra a los suministros debiendo
tenerse en cuenta la diferenciación no sólo conceptual, sino
la definición legislativa de las categorías denominadas
adquisiciones y suministros. Por consiguiente de acuerdo al
reglamento de la ley, el suministro “consiste en la entrega
periódica o sucesiva de bienes requeridos por una entidad
por el desarrollo de sus actividades”. Esta definición, puede
en la aplicación práctica experimentar alguna confusión con
la adquisición, la misma que es definida por el reglamento
de la ley como la acción orientada a obtener la propiedad o
cualquiera de sus atributos sobre un bien.

De acuerdo a la doctrina y al derecho comparado, en ambos


casos de lo que se trata es de obtener precisamente el
derecho de propiedad o de cualquiera de sus atributos
sobre los bienes que adquiere el Estado. Por consiguiente
en el suministro también hay adquisiciones y derechos de
manera que es necesario diferenciarla. En términos muy
complejos que se resumen en lo siguiente: en las
adquisiciones y suministros hay presencia de un
compromiso contractual entre el Estado y los proveedores
de bienes debiendo tomarse en cuenta que en la
adquisición el compromiso implica la adquisición por una
sola vez de los bienes requeridos, mientras que en el
suministro existe el compromiso de una entrega periódica
de bienes que se adquieren, sin embargo esta última nota
característica puede causar confusión porque en la
adquisición independientemente de que hay el compromiso
sea por una sola vez la entrega de los bienes también
pueden darse en oportunidades periódicas, por ejemplo, la
adquisición de útiles de escritorio o la adquisición de
muebles, sin embargo esa entrega periódica no le da al
contrato de adquisición la naturaleza de suministro, porque
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la entrega de los bienes tendrá relación con la naturaleza de


estos y solamente por ello se puede darla entrega periódica
hasta completarse la entrega final; en cambio en el contrato
de suministro la periodicidad de la entrega deberá ser
necesariamente de tal naturaleza (periódica) por ejemplo, el
suministro de alimentos, insumos, de combustible; todos
ellos generalmente bienes fungibles.

El contrato de adquisición

Concepto.

Este concepto jurídicamente constituye un proceso técnico


constituido por el abastecimiento, constituido por un
conjunto de acciones técnicas, administrativas, jurídicas
orientadas a conseguir la propiedad; el derecho de uso o el
acceso a la prestación de servicios no personales. En
consecuencia el contrato de adquisiciones no es sino aquel
contrato administrativo en virtud del cual el Estado suscribe
o pacta un compromiso contractual con su co-contratante
para conseguir cualquiera de los atributos del derecho de
propiedad sobre determinados bienes que son materia de
este contrato.

De acuerdo al reglamento de la ley de adquisiciones y


contrataciones, la adquisición es la acción orientada a
obtener la propiedad o cualquiera de sus atributos sobre un
bien; lo que se llega a conseguir necesariamente
observando y aplicando un proceso previo de selección de
conformidad con la ley y el reglamento correspondiente.

Existe la excepción establecida por la ley, cuando las


circunstancias así lo digan y además estén previstas las
mismas en la ley, de allí que ésta considera la situación de
emergencia que significa la ausencia extraordinaria e
imprevisible de determinar el bien o servicio, que
compromete en forma directa e inminente la continuidad de
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los servicios esenciales o de las operaciones productivas


que la entidad pública tiene a su cargo, en razón de la cual
la ley facultad a la entidad, a la adquisición o contratación
de los bienes, servicios u obras sólo por el tiempo o
cantidad, según sea el caso necesario para llevar a cabo el
proceso de selección que corresponda, en cuya situación la
ley ha previsto la figura de la adjudicación directa y la figura
de la adjudicación de menor cuantía. También la ley ha
previsto la situación de emergencia que es aquella en la
que la entidad pública tiene que atender de forma
inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, o de
situaciones que supongan grave peligro o también de
necesidades que afecten la defensa nacional. En este caso,
la ley establece que la entidad queda exonerada de la
tramitación del expediente administrativo y
consigui9enteme del proceso de selección, por lo tanto
podrá ordenar la ejecución de lo estrictamente necesario
para remediar el evento producido y satisfacer la necesidad
sobrevenida sin sujetarse a los requisitos formales que la
ley 28650 estable, sin embargo de esta determinación se
dará a conocer inmediatamente al Consejo de Ministros
para la aprobación de un Decreto Supremo correspondiente;
al Ministro de Economía y Finanzas quien guiará los
recursos de acuerdo a lo que establecen las normas
presupuestales: El resto de la actividad necesaria para
complementar el objetivo propuesto por la entidad ya no
tendrá el carácter de emergencia y se adquirirá de acuerdo
a lo establecido por ley.

Principios.

En el caso peruano todo proceso de adquisición,


consiguientemente todo contrato de adquisiciones tiene que
regirse por los principios establecidos por la ley. Estos
principios son:

- Principio de moralidad.
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- Principio de libre competencia.


- Principio de imparcialidad.
- Principio de eficiencia.
- Principio de transparencia.
- Principio de economía.
- Principio de vigilancia tecnológica.
- Principio de trato justo y equitativo.

La finalidad de estos principios es que debe garantizarse


que las entidades del Estado obtengan bienes, servicios y
obras de calidad requeridas en forma oportuna y a precios y
costos adecuados.

De conformidad con el reglamento de la ley estos principios


se dividen en:

1) Principio de moralidad.- Que los actos referidos a las


contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por la
honradez, veracidad, tranquilidad, legalidad.
2) Principio de libre competencia.- Significa que en los
procedimientos de adquisiciones y contrataciones se
incluirán regulaciones o tratamientos (normas y reglas) que
fomenten la más amplia, más objetiva y más imparcial
concurrencia, pluralidad y participación de los postores
potenciales. Es decir que todo proceso de adquisiciones
debe fomentar la mayor participación de los postores,
propiciando las condiciones imparciales y plurales para su
intervención.
3) Principio de imparcialidad.- Los acuerdos y
resoluciones de los funcionarios o dependencias
responsables de las adquisiciones y contrataciones del
Estado deberán adoptarse en aplicación estricta del
reglamento y en atención a criterios técnicos que permitan
la objetividad en el tratamiento tanto a los postores, como a
los contratistas. (Postor; antes de buena propuesta y
Centratista: después de buena propuesta, si es ganada).
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4) Principio de eficiencia.- Significa que los bienes se


adquieren a los servicios que se contratan, o las obras cuya
ejecución se contrata, deberán reunir los requisitos de
calidad, precio, plazo de ejecución o el plazo de entrega y
deberán efectuarse en las mejores condiciones para su uso
final.
5) Principio de transparencia.- Según este principio, toda
adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base
de criterios o calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. EN otras palabras los criterios
empleándose las reglas aplicadas deberán ser claros, es
decir, absolutamente entendibles, mas no complejos, de
manera que no ocurra ni se produzcan situaciones de
confusión, duda o de deficiencia en su regulación.
6) Principio de economía.- Según este principio, se busca
que toda adquisición o contratación serán objeto de la
aplicación de criterios de simplicidad, de austeridad, de
concentración y ahorro en el uso de los recursos, tanto en
las etapas de los procesos de selección como en la etapa de
los acuerdos y resolución, recaídos sobre los procesos de
elección; debiendo evitarse tanto en las bases como en los
contratos las exigencias y las formalidades que sean
costosas e innecesarias.
7) Principio de vigencia tecnológica.- De acuerdo a este
principio los bienes, o los servicios, o la ejecución de las
obras materia de los contratos deben reunir las condiciones
de calidad y modernidad tecnológica necesarias para
cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos
(de acuerdo al reglamento de la ley estos bienes y obras,
aparte de su duración debe ser susceptible de agrupación,
integración y repotencialización si fuera el caso, con los
avances científicos y tecnológicos.
8) Principio de trato justo e igualitario.- Este principio
significa que todos los contratos de bienes, de servicios o de
ejecución de obras debe tener participación, acceso para
contratar con las entidades públicas se deben dar en
condiciones semejantes a la de los demás, es decir en
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igualdad de condiciones, por consiguiente queda prohibidad


a existencia de privilegios, de ventajas o prerrogativas; sólo
las excepciones establecidas por la ley.

Funcionarios, órganos que intervienen en los contratos de


adquisición

Siendo una de las partes del Estado, a lo largo del proceso


de selección de la ejecución de la contracción intervienen
diversos funcionarios y órganos del Estado, los cuales están
explícitamente mencionados en la ley, en el reglamento de
contratación y adquisiciones del Estado, por lo tanto en el
proceso de selección intervienen los siguientes agentes
públicos y en la siguiente forma:

a) El titular del pliego presupuestario quien es de la alta


autoridad ejecutiva de la entidad pública, también en su
caso intervienen el titular de las empresas o entidades
sujetas al ámbito de fondo nacional a fraccionamiento de la
actividad empresarial del Estado (FONAFE).
b) La máxima autoridad administrativa es el funcionario
de mayor jerarquía en la empresa o entidad del Estado,
cualquiera sea su régimen presupuestario, que tiene a su
cargo la gestión técnico-administrativo, financiera de los
ingresos de la entidad, en virtud de su organización,
funciones, particularmente es lo relativo a la adquisición y
contratación del Estado.
c) El comité especial, que es el órgano designado por el
titular del pliego o por la máxima autoridad administrativa
de la entidad pública, según corresponda y que está
encargado de conducir el proceso de selección, hasta el
momento o la etapa del consentimiento de la buena
propuesta.
d) La dependencia responsable de planificar los procesos
de selección, que será establecido en las normas de
organización interna de la entidad pública.
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e) Este orden de funcionarios y órganos se halla


establecido en el artículo 4 del reglamento de la ley.

Etapas del proceso de selección

1. Fase previa

a) Formulación del plan anual de adquisición y


contrataciones.
b) Aprobación del plan anual de adquisiciones y
contrataciones.
c) Designación del comité especial.

2. Fase normada por el reglamento.


d) Convocatoria
e) Venta de bases.
f) Presentación de consultas, absolución, aclaración de
las bases.
g) Formulación de observaciones a las bases e
integración de estos.
h) Presentación y entrega de propuestas.
i) Otorgamiento de la buena propuesta.

3. Contrato propiamente dicho.

Contrato de obra pública

El concepto de contrato de obra pública puede entenderse


como el contrato realizado entre el Estado y terceros para la
ejecución de una obra pública por parte del contratante del
Estado, previo proceso de selección y en virtud del cual se
realizará la construcción propiamente dicha, la
remodelación y la reconstrucción de un bien inmueble y
hasta la demolición del mismo, cumpliendo las
especificaciones establecidas en la ley.
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TITULO IX

CAPITULO

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

1.- INTRODUCCIÓN
Los titulares del Derecho, sus representantes y sus
delegados tienen derecho de conocer en cualquier
momento el estado de su tramitación, recabando la
oportuna información en las oficinas correspondientes.
(Artículo 130 de a ley)
Igualmente los interesados que no sean parte en el
procedimiento, pueden apersonarse a solicitar copia literal
certificada de actuaciones contenidas en los autos, inclusive
de las resoluciones expedidas, siempre que estas hayan
sido notificadas o transcritas.
Entonces toda la actuación jurídica administrativa
estatal es posible verificarla; la misma ue nos permite
rescatar la historia, realidad vida real de lo sucedido o caso.
A todo esto se denomina expediente.

2.- CONCEPTO
Es el conjunto de papeles o similares que pertenecen a
un asunto, juicio, causa o negocio ordenados de manera
cronológica, metódica o sistemática. Así entonces tenemos
como elementos:

a) Conjunto de papeles: Referidos a documentos,


escritos, copias, dictámenes, peritajes, actas,
declaraciones, informes, grabaciones, magnetofónicas
o visuales, etc.
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b) Referidos a un mismo asunto: Relacionas con el caso


concreto.

c) Metódica y sistemáticamente ordenada: Que siguen un


orden establecido por la ley o costumbre, llenando
ciertos requisitos de forma con una caratula
individualizadora e indicadora, foliatura de notas, etc.

Todo expediente presenta una caratula la que


usualmente tiene su codificación e información
indispensable, entonces contendrá
- Órgano o entidad donde se inicia

- Materia de que se trata

- Las partes o usuarios al que pertenecen.

- Codificación (número, fecha o año)

- Algún otro dato específico

3.- PRINCIPIOS BÁSICOS REFERIDOS A UN


EXPEDIENTE

a) Unicidad.- El expediente administrativo es único, uno


solo.
b) Intangibilidad: El contenido de un expediente es
intangible, no deben introducirse enmendaduras o
raspaduras, interlineados ni añadiduras de ninguna
clase en los documentos que lo forman una vez que
hayan sido verificado y/o firmadas por un funcionario
competente.

c) Radicación: Es todo un complejo trascendente de los


principios procedimentales de celeridad y de eficacia
como también de los de tuitividad.
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