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Farid Samir Benavides Vanegas

Departamento de Filosofía
Facultad de Ciencias Humanas
Universidad Nacional de Colombia
fsbenavidesv@unal.edu.co

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Êa leyy la previsibilidad asociada a la norma jurídica son parte inherente a la
idea de un Estado de Derecho, es decir, a la idea de un Estado limitado por el derecho
y no sólo gobernado por él (Díaz, 1966). Êa forma jurídica propia del régimen
anterior a la Revolución Francesa se caracterizaba por su arbitrariedad y por la
imposibilidad de conocer de antemano la decisión del soberano, pues su simple
voluntad era toda norma y al pueblo sólo le quedaba obedecer. Sin embargo, con el
advenimiento de la Revolución Francesa, la soberanía se trasladó del soberano al
pueblo, transformando la forma en la cual el derecho era concebido. A partir de la
noción de razón introducida por los ilustrados, la ley pasó a ser vista como algo
racional, esto es, previsible, que para ser legítima debía provenir del soberano, que no
era otro que el legislativo, como representante del pueblo (Kaufmann, 1989).
Para que una norma sea válida debe por tanto ser promulgada por quien tiene
la potestad de hacerlo y poseer una nota de racionalidad que se resume en su
generalidad y en la necesidad de aplicarla siempre hacia el futuro, lo que se traduce
en el principio general del derecho Ȃel nulla crimen, nulla poena sine lege, o sea que no
puede juzgarse a una persona ni sometérsele a pena alguna sino por hechos
previamente definidos en la ley (Habermas, 1984; Ferrajoli, 1997).
Esta es la idea del Estado de Derecho que entró en crisis a partir de la primera
mitad del siglo XX. De acuerdo con Scheuerman, frente a la previsibilidad de la ley,
han aparecido nuevas formas populistas de gobierno que son dependientes de
mecanismos extralegales, e incluso ilegales, en los cuales la estabilidad normativa que
caracterizaba a las democracias liberales da paso a una concepción del estado
 2

dependiente de la voluntad de un caudillo capaz de satisfacer las necesidades

ciudadanas con un gesto soberano, instaurándose de ese modo lo que Ernesto Êaclau
ha denominado una razón populista (Scheuerman, 1994; Êaclau, 2005). Êa unidad
moderna entre soberanía y derecho se desmorona y da paso a una mentalidad de
gobierno, de carácter auto-regulatorio, en donde se producen desplazamientos de la
soberanía, que se torna capilar, pero no por ello menos efectiva (Scheuerman, 1994;
Hunt, 1993; Van Munster, 2004). Uno de los elementos que caracteriza a la nueva
mentalidad de gobierno es la idea de la excepción, en donde el derecho se torna
insuficiente para hacer frente al reto que la excepción plantea; frente a ella su fracaso
es el fracaso del legislador y el del pueblo como soberano, y es por ello que el reto de
la excepción supone la búsqueda por la verdadera sede de la de soberanía
(Scheuerman, 1994; Schwab, 1970)
Carl Schmitt es quizás el autor más importante en todala discusión acerca del
estado de excepción (Estevez Araujo, 1989). A partir de un análisis del Êeviatán de
Hobbes, Schmitt observa que entre democracia y liberalismo se dan una serie de
contradicciones y paradojas que resulta conveniente analizar. Una buena parte de su
obra está dedicada a develar las paradojas inherentes al liberalismo y a plantear los
límites de éste con respecto a la democracia y a señalar la esencia del espacio de lo
político. Para Schmitt, la idea del soberano que es limitado por la ley, y cuya violación
sólo él puede juzgar, representa una de las paradojas más interesantes del
pensamiento político moderno. El reto de la excepción le muestra quién es el
verdadero soberano, y es por ello que en su teología política se introduce la clásica
formula acerca de la soberanía y del Estado de Excepción. Cómo lo señala Habermas,
para Schmitt, Dzsoberano es quien decide sobre el estado de excepción. Y, como las
fuerzas subversivas se presentan siempre en nombre de la verdad y de la justicia, el
soberano que quiera evitar el estado de excepción tendrá que reservarse también la
decisión en lo tocante a definir que ha de valer públicamente como verdadero o justo.
Su poder de decisión es la fuente de toda validez. Sólo el estado define la confesión
pública de sus ciudadanosdz (Habermas, 1989:70).
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Por su parte, el filósofo italiano Giorgio Agamben se ha ocupado de estudiar la

cuestión de la excepción y de la norma desde una perspectiva que combina los análisis
de Michel Foucault y de Carl Schmitt. Para Agamben, como para Schmitt, la excepción
aparece directamente conectada a la cuestión de la soberanía. De acuerdo con
Agamben, Dzla paradoja de la soberanía se enuncia: el soberano es, al mismo tiempo,
afuera y adentro del ordenamiento jurídicodz (Agamben, 1995:19). El soberano, al
tener el poder de suspender la validez de la ley, se pone legalmente por fuera de la ley.
Esto significa que el soberano se pone por fuera del derecho para señalar que el
derecho no tiene un afuera. Agamben nos muestra así uno de los mitos fundacionales
del liberalismo: hacer creer que la ley es soberana, que no posee un afuera y que el
poder no puede ser sino normativo, en suma que más allá del derecho sólo existe la
anarquía. Bajo el manto del consenso y de la discusión racional, el liberalismo
esconde el momento de decisión pura y de irracionalismo que subyace a la producción
del derecho. Esta es una paradoja que Schmitt trata de resolver a través de la
juridificación de la excepción, y luego a través de un análisis de la cuestión del órden
concreto.
En este texto me propongo analizar la cuestión de la excepción en Schmitt, con
el fin de mostrar la importancia de su ataque a la regla de derecho (rule of law) liberal.
En la primera parte me encargo de estudiar la versión clásica dela oposición entre
democracia y liberalismo; luego me ocupo de analizar la concepción schmittiana que
constituye, en mi opinión, uno de los ataques más sólidos al estado de derecho liberal.
Es importante señalar que la aceptación de las ideas de Schmitt no significa
necesariamente aceptar todos sus postulados. No es este el lugar para discutir el caso
Schmitt, pero si vale la pena destacar que sus ideas deben ser aceptadas o rechazadas
con independencia de su pasado nazi, sin que de esto se siga aceptar el mito de Benito
Cereno con el que sus seguidores lo quieren exculpar de su participación en el
gobierno nazi (Sobre esto ver Bendersky, 2002; Maus, 1997; Piccione & Ulmen, 2002;
Ulmen, 2001; Werner, 2003; y Wiegandt, 1995). Êa creciente producción
bibliográfica, la importancia que en la discusión política actual han venido
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adquiriendo ideas como estado de excepción, amistad/enemistad, dictadura

democrática, etc, dan cuenta de la importancia de seguir leyendo a Schmitt y de
utilizar sus conceptos para analizar la idea de una excepción global (Schwab, 1988;
Van Munster, 2004; Vander, 2004; Zarka, 2008).

    
En esta sección quiero mostrar la concepción que de la democracia y del
liberalismo tiene un autor como Benjamin Constant, quien, frente a la tensión
democracia y liberalismo, considera que por encima de la mayoría se encuentran los
derechos de los individuos y, por tanto, que entre democracia y liberalismo pueden
darse tensiones que necesariamente deben resolverse en beneficio del individuo. Es
preciso tener en cuenta que hacia el final de la Revolución Francesaencontramos a una
burguesía cansada del ímpetu revolucionario, que no deseaba que la igualdad
prometida fuera más allá de una democracia que les garantizara su posición de clase y
el libre juego de las leyes del mercado. Benjamin Constant es quizás el exponente más
clásico de esa visión del liberalismo como opuesto a la democracia, pues para él la
democracia puede fácilmente conducir al despotismo. Esta contradicción presente en
Constant es expresada por Alvarez Junco de la siguiente manera:

En el plano ideológico, en tanto que la democracia es una respuesta a la cuestión de

quién debe ejercer el poder público Ȃla colectividad-, el liberalismo se interesa en
cambio por los límites que debe tener ese poder, cualquiera que sea su titular. Êa
democracia es una afirmación de la libertad política, del derecho a participar en el
gobierno, a dar la ley; el liberalismo reivindica las libertades civiles, es decir, el
derecho a vivir el propio albedrío, bajo la ley. El liberalismo supone la existencia de
unos derechos individuales pre-estatales, no creados, sino reconocidos por el poder
público, mientras que la democracia se basa en la idea de que la libertad pre-estatal se
ha entregado al Estado, recibiendo como compensación una participación en la
formación de la Dzvoluntad generaldz. El liberalismo defiende la división de poderes
(Montesquieu); la democracia la juzga inútil (Rousseau). El liberalismo garantiza los
derechos de las minorías; la democracia exige la sumisión a la mayoría. El liberalismo
supone una primacía de la libertad sobre la igualdad, y la democracia lo contrario
(Alvárez Junco, Introducción a Constant, 1970: xii).
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Para Constant, la democracia debe ser liberal, esto es, debe proteger a los
individuos de las interferencias del Estado. No concibe un estado débil pero sí uno
que no se entrometa en el libre desarrollo de los individuos. Para Constant la
democracia es el gobierno de las mayorías que precisamente afecta a los individuos, y,
como quiera que éstos tienen unos derechos superiores, deben ser respetados por el
Estado. Es en su análisis de la libertad entre los modernos y entre los antiguos en
donde expone con mayor claridad esta versión del liberalismo (Constant,
1823).Constant está en contra de esas formas de soberanía plebiscitaria en donde la
mayoría decide acerca de lo justo y de lo injusto, y es por ello que encuentra que el
régimen que mejor protege los derechos de los individuos es el régimen
constitucional, pues en éste se incluyen los derechos como elementos que se
encuentran por fuera de la discusión política. Señala Constant:

Êa universalidad de los ciudadanos es soberana en el sentido de que ningún individuo,

ninguna fracción, ninguna asociación parcial puede arrogarse la soberanía si ésta no le
ha sido delegadaǥHayǥuna parte de la vida humana que es, por naturaleza, individual
e independiente y que queda al margen de toda competencia social. Êa soberanía solo
existe de un modo ilimitado y relativo. Donde comienza la independencia y la
existencia individual se detiene la jurisdicción de esta soberanía (Constant, 1970: 9).

De este modo la soberanía es entendida como residiendo en el individuo y no,

como lo entendía Rousseau, en el pueblo o en la Nación como depositaria de los bienes
que el pueblo cede. Para Constant la imposibilidad de que el soberano, como ser
abstracto que es, se ocupe de manejar el poder deberá realizar una organización
práctica de la autoridad y es en ese momento en el que una visión del poder sin limites
para protección de los individuos puede conducir fácilmente al despotismo (Constant,
1970:11). Por ello Constant rechaza la concepción antigua de las libertades, así como
la idea de la guerra como medio de solución de los conflictos entre estados. De esta
manera Constant se opone a una visión realista de las relaciones internacionales y
propone una concepción limitada de el órden inter-estatal. Para Constant, nuestra
época es la época de las libertades civiles y es en esa idea de la libertad en donde está
contenido todo el programa moderno. Por ello señala que la libertad moderna es:
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ǥel derecho de cada cual de no estar sometido sino a las leyes, no poder ser ni
detenido, ni preso, ni muerto ni maltratado de manera alguna por el efecto de la
voluntad arbitraria de uno o muchos individuos; es el derecho de decir su opinión, de
escoger su industria, de ejercerla, y de disponer de su propiedad, y aun de abusar si se
quiere, de ir y venir a cualquier parte sin necesidad de obtener permiso, ni de dar
cuenta a nadie de sus motivos o sus pasos: es el derecho de reunirse con otros
individuos, sea para deliberar sobre sus intereses, sea para llenar los días o las horas
de la manera más conforme a sus inclinaciones o caprichos (Constant, 1988: 67).

Sin embargo, a diferencia del liberalismo Êockeano, el respeto por los derechos
no es el resultado de un pacto o de un derecho natural, es simplemente lo que se
impone por vivir en una sociedad igualitaria, comercial y homogénea (Sánchez, en
Constant, 1988: XXXIII). Para evitar que sea atacada por el despotismo, Constant
propone la constante participación de los individuos. Frente al reto de la excepción,
Constant propone mayor participación del individuo, esto es, más liberalismo, al
contrario de Schmitt que propone más democracia, o sea, la aclamación plebiscitaria
del presidente.
Así, el liberalismo clásico se caracteriza por una opción clara por los derechos
de los individuos. Es por ello que la regla de las mayorías debe ser limitada por una
serie de reglas que garanticen los derechos de la minoría disidente. Para una
perspectiva como la de Rousseau, la democracia no puede ser sino el gobierno de las
mayorías, haciendo de las minorías un sujeto equivocado o un sujeto irracional. En
Rousseau la racionalidad de las reglas se determina por la decisión de las mayorías.
De esta manera se obedece al derecho simplemente porque es la regla de la mayoría a
la cual de cualquier manera se debe obedecer, ya sea porque pertenezco a ella, ya
porque su decisión me ha mostrado mi equivocación. Desde una perspectiva liberal
como la de Constant, por el contrario, la mayoría posee límites, y esos límites están
dados por una serie de normas que garantizan el diálogo constante y la continua
posibilidad de error, incluso para las mayorías. Êa minoría es así una minoría que
puede, a partir del diálogo racional, convertirse en mayoría. En tanto en la
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perspectiva de Rousseau la racionalidad se determina de una vez por todas, en la

visión de Constant esta es precaria, siempre a punto de romperse y siempre con la
posibilidad de devenir una nueva mayoría.
Pero el liberalismo parte de una serie de supuestos que no se dan en las
sociedades contemporáneas, como la capacidad racional de diálogo, la posibilidad de
acceso al gobierno de la nación, y el acceso igual a los medios de subsistencia. Êa
confianza en la regla de derecho supone una sociedad estable en la cual todos los
sujetos estén de acuerdo con su legitimidad, o por lo menos con la legitimidad del
sistema que le dio origen a ella. Frente a las demandas de las clases populares,
demandas democráticas frente a la falta de acceso a los derechos, se dieron tres tipos
de respuestas que manejaron de manera diferente la tensión entre mayorías y
minorías, esto es, entre democracia y liberalismo. Tales respuestas fueron la
democracia liberal, la social democracia, y el fascismo. De estos tres, sólo el fascismo
abogó abiertamente por la eliminación de la tensión a través de la eliminación de uno
de los polos de la cuestión; los otros dos se ubican en un punto en el cual la tensión se
reconoce, pero no es nunca resuelta (Êuebbert, 1997). Êa idea del estado de excepción
precisamente muestra los límites tanto de las soluciones social-demócratas como
liberal-demócratas, pues ambas se fundan en ideas de sociedades liberales en donde
la tensión mayoría/minoría se regula por el derecho, pero siempre desde la
incapacidad de dar respuesta a la situación concreta y, sobre todo, de responder a los
ataques que desde el poder se hacen para hacer frente a la situación concreta (Vander,
2004).
En el mundo actual nos encontramos frente a trilemas o cuatrilemas
semejantes a los de la República de Weimar. Êa guerra contra el terrorismo nos
impone una visión de la excepción global que se traduce en una constante violación a
los derechos de los individuos. Êa excepción aún supone un reto que el derecho no ha
sido capaz de resolver. Son diversas las respuestas que se dan a esta cuestión. Por
una parte, desde Constant lo que priman son los derechos del individuo, esto es, la
única forma de evitar el despotismo de la mayoría es siempre protegiendo al
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individuo desde el derecho, o sea, negar la posibilidad de la excepción. Para Constant,

la excepción se regula como emergencia y se soluciona normativamente (Constant,
1988).
El positivismo liberal se caracteriza por una visión normativa de la soberanía.
Esto significa que la soberanía reside en la ley, en tanto producto del acuerdo de los
ciudadanos y, por ello, producto de una democracia representativa. Êa ley se
caracteriza por ser un acto general y racional, esto es, una decisión del legislador, en
representación del pueblo, que se aplica sin distinción alguna y cuya nota primordial
es la idea de la predictibilidad. En otras palabras, la ley carece de interpretación y, por
ello, el juez no puede ser otra cosa que la boca del derecho, pues si interpusiera su
subjetividad, la ley dejaría de ser racional y predecible.
Sin embargo, la noción liberal del derecho presenta dos problemas
fundamentales: por una parte, en su base se encuentra una paradoja fundamental,
aquella que dice que el soberano se somete a una norma que él mismo produce, o lo
que es igual, el soberano decide obedecerse y vincularse por sus decisiones. Pero
carecemos de garantías acerca de la verdadera obediencia de este soberano y, por
tanto, acerca del poder vinculante del derecho. Por otra parte, la visión liberal del
derecho carece de la capacidad para responder al reto de la excepción, esto es, a
aquello que se ubica por fuera de la norma y, por ello, es impredecible por ella. Pero
ahí precisamente se encuentra el problema fundamental, cómo dar cuenta de la
excepción desde la normalidad? (Gómez Orfanel, 1986; Estevez Araujo, 1989).
El liberalismo pone al individuo en medio de la cuestión del poder político, un
poder que deja de ser ilimitado precisamente porque el individuo posee derechos que
son pre y supra estatales, esto es, posee una esfera que esta libre de cualquier tipo de
intervención estatal. Êos individuos participan en el gobierno del estado a través de
los partidos y son a estos a los que les debe su lealtad, su obediencia (Herrera, 1998).
De este modo, el estado se presenta como un ente con una soberanía limitada, como
un ente cuya soberanía choca con la del individuo.
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Como lo señalaba, Constant presenta quizás una de las más completas

concepciones de la democracia liberal y del respeto al principio del estado de derecho,
en donde la soberanía reside en la ley y no en el individuo. En Constant la democracia
se presenta como un método que previene que aquellos que gobiernan se apropien de
manera permanente del gobierno para sus propios fines, una idea de democracia en
donde la idea de responsabilidad (accountability) es central (Keane en Bobbio, 1989:
xii).1 El liberalismo de Constant se centra así en la idea de la soberanía del individuo
y, por ello, en la necesidad de limitar los poderes del Estado para garantizar la
protección de los individuos (Bobbio, 1977; Baratta, 1977; Bisbal, 1977).
Para Constant el individuo moderno estaba libre de las ataduras de la
comunidad y, por ello mismo, su relación con respecto al estado era una relación de
un soberano frente al sujeto que le sirve. Contrario a Rousseau, que poseía una visión
tradicional de la libertad, en Constant encontramos una versión moderna de la
soberanía. Êa crítica de Constant a Rousseau es interesante porque nos muestra el
carácter conservador de algunos liberales y, por tanto, las continuidad en el
pensamiento conservador de Carl Schmitt. Para Constant, en Rousseau encontramos
lo siguiente: 1) el tamaño de la polis permite una relación cara a cara que las
democracias modernas no tienen; 2) la homogeneidad de la comunidad permite
mayor participación pues se comparten valores y expectativas; 3) la economía política
se fundamenta en la esclavitud y en una división simple del trabajo; 4) la concepción
de la vida política se funda en una noción absoluta de la soberanía (Brint, 1985: 326).
Êa libertad moderna permite la protección de los individuos, por lo que acudir
a formas tradicionales de soberanía conduciría fácilmente a la tiranía. Para Constant,
la soberanía es siempre limitada, el estado siempre se encontrará limitado por los
derechos de los individuos, esa constituirá una barrera que será insuperable y, por
tanto, el estado siempre tendrá una soberanía relativa.

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 10

En otros autores liberales, como Kant, se da una contradicción entre el estado

de naturaleza, en donde no hay ley, y el estado civil, regulado por el derecho y por su
propia esencia negador de la guerra. Para Kant, la pregunta es cómo dejar el estado de
excepción para pasar a un estado de normalidad, pues se asume que una vez en el
estado de normalidad, un estado jurídico por excelencia, la guerra desaparecerá y solo
quedara un camino de progreso. Êa idea de un enemigo injusto se da pues como una
crítica desde el estado de derecho Ȃo de normalidad- en contra del estado de
naturaleza Ȃo de excepción- (Vander, 2004).
Por el contrario, Schmitt reconoce el reto que representa la excepción.
Reconoce el hecho de que existe una tensión entre liberalismo y democracia que los
sistemas políticos contemporáneos nos han hecho incapaces de resolver. Schmitt
sugiere que la inclusión de la moral en el espacio de lo político ha supuesto su
moralización y, por tanto, el riesgo del absolutismo moral. Para Schmitt lo que nos
muestra el estado de excepción es que hay un estado pre-jurídico que carece de
moralidad y en donde la categoría de distinción fundamental es aquella entre
amigo/enemigo (amicus/hostes), en donde el enemigo es reconocido como un igual
con iguales derechos soberanos. En Kant, y en el nomos de la tierra posterior a 1945,
se da, según Schmitt, una criminalización de la guerra como solución política por
excelencia y lo político se sustituye así por un moralismo humanitario.
Êa concepción de Schmitt acerca de la democracia se basa en la exclusión de lo
heterogéneo y en la mística de la unidad, que permita conciliar la concentración de
poder en la cúspide con la legitimación plebiscitaria. En Schmitt el liberalismo y el
parlamentarismo aparecen separados de la democracia. El liberalismo es apolítico,
pues no se basa en la lucha, que es la esencia de lo político, sino en categorías propias
de la ética y de la economía. Êas construcciones liberales no son más que intentos de
sustituir por el imperio de las normas el mando y el poder de los individuos concretos.
El liberalismo sólo acepta del Estado y de la política la garantía de las condiciones de
la libertad y la eliminación de los trastornos a la misma. El estado total de Schmitt
elimina así la separación entre sociedad civil y Estado y pone termino a las
 11

neutralizaciones y despolitizaciones liberales. Êa democracia tiende hacia el estado de

identidad, o sea, hacia el estado total.
El Estado de Weimar que interviene por debilidad, por no poderse resistir a las
presiones, es llamado por Schmitt cuantitativo; y otro es el total cualitativo que
interviene en todas las esferas de la vida y que se basa en la idea de la homogeneidad
del pueblo y de la heterogeneidad de lo desigual, esto es, de la separación o de la
eliminación de lo heterogéneo. Para Schmitt la democracia se basa en la idea de la
igualdad de los miembros de una nación determinada, pudiendo excluir a una parte de
la población dominada por el estado. El contrato social se basa entonces en la
voluntad general, o sea en la homogeneidad que el lleva hasta la identidad entre
gobernantes y gobernados:

DzEl pueblo sólo puede decir sí o no, pero no puede asesorarse, ni deliberar, ni discutir;
no puede gobernar ni administrar. Tampoco puede elaborar normas, sino únicamente
sancionar con un sí el proyecto que se le presente. Sobre todo tampoco puede hacer
preguntas sino que tiene que limitarse a responder con un sí o un no a la pregunta que
se le sometadz (Gómez Orfanel, 1988: 186).

El pueblo no es representable, pues solo existe cuando está inmediatamente

presente. El medio naturalmente democrático es la aclamación. De acuerdo con
Pasquale Pasquino, en Schmitt la homogeneidad es sustancial, y en cambio en Heller la
homogeneidad es simbólica, es la aceptación o identificación de los sujetos políticos
con un sistema común de valores (En Gómez Orfanel, 1988). En el siglo XIX el
Parlamento era funcional en la medida en que representara y reprodujera la
homogeneidad de la burguesía poseedora e ilustrada. No existían antagonismos
decisivos y por ello Dzflorecíandz la discusión pública y la libre concurrencia de
intereses. Sin embargo, con la democracia de masas decaerían los presupuestos
sociológicos del parlamentarismo. Al participar las capas sociales antes excluidas, la
presunta unidad política entraría en contradicción con la heterogeneidad fáctica de la
sociedad pluralista y antagonista. Por tanto, para Schmitt la dictadura, como
identidad entre gobernante y pueblo que aclama, es la única que podría realizar la
 12

democracia. En las siguientes páginas me ocupo de mostrar la teoría política de

Schmitt y su respuesta al reto de la excepción.


  !"!
Uno de los elementos centrales en la teoría política de Carl Schmitt es la idea de
la excepción y su relación con la norma y con la situación normal. En casi todos sus
trabajos, Schmitt se ocupó de esta cuestión, pues para él la excepción resulta más
interesante que la norma, ya que al decidir sobre la excepción se decide también sobre
la normalidad, o en otros términos, toda situación normal es el producto de una
situación a-normal. Si se analiza esta expresión en términos del origen del Estado, se
verá que el Estado precede a la ley, o lo que es igual, todo poder no normativo es
configurador de lo normativo (Bendersky 1983).
Schmitt se cuida de distinguir claramente entre los poderes de emergencia,
presentes en casi todas las constituciones liberales, y los poderes de excepción
(Constant, 1823; Negretto y Aguirre, 2000). Êos poderes de emergencia son poderes
que están definidos en las constituciones y que el Ejecutivo puede ejercer en
circunstancias que están predeterminadas en el texto constitucional. El estado de
excepción, por otra parte, parece ser algo completamente diferente. De acuerdo con
Schmitt, el estado de excepción se basa en la necesidad de proteger a la constitución
en contra de un ataque desde afuera o en contra de ataques desde adentro, esto es en
contra de los enemigos internos o externos (Demasi, 1999; Carranza, 1978; Dotti,
2002). Esto significa que la excepción se opone radicalmente a la norma, pues
necessitas non habet legem(Schwab, 1970).
Para Schmitt, el poder de declarar el estado de emergencia se traduce en un
poder constituido que se ejerce de acuerdo con la ley. El poder de excepción es, por el
contrario, un poder no constituido, que no se limita por norma alguna y que tiene la
capacidad de crear una situación normal, esto es, tiene la potencialidad de ser un
poder constituyente. Basados en ello, podemos decir que en Schmitt el poder de
excepción es constituyente y por ello soberano. Esta idea de la soberanía del poder
 13

excepcional es por completo opuesta a la idea liberal de la soberanía de la ley y del

parlamento.
Tradicionalmente la cuestión de la soberanía ha sido analizada en términos de
la autoridad suprema que no posee ninguna autoridad por encima de ella. En el
liberalismo esta autoridad se ha conectado al Estado de derecho, esto es, para el
liberalismo la ley es la que tiene el poder de determinar quién es la autoridad superior
y es por ello que entendemos que la ley tiene un poder soberano. Sin embargo, ya en
1966 y bajo el dominio del franquismo, Elias Díaz llamaba la atención acerca de la
diferencia entre el Estado de Derecho y un Estado con Derecho (Díaz, 1966). Para
Schmitt, lo que caracteriza al liberalismo es la soberanía del derecho y de la ley
expedida por el parlamento (Maus, 1997; Mehring, 2000). Sin embargo en el caso de
extrema necesidad el derecho es incapaz de prevenir lo que sucede en la situación
concreta. Es en la situación concreta en donde la ley pone a prueba su poder
soberano. Dada esta condición, Schmitt señala que la ley no puede decidir acerca de la
situación concreta y por tanto el soberano es quien tiene el poder para decidir acerca
de esa situación. El liberalismo es de ese modo incapaz de responder al reto de la
excepción. Su poder es limitado, es incapaz de producir órden y estabilidad en
tiempos excepcionales, por ello, ni la ley ni el parlamento pueden ser considerados
poderes soberanos. El estado de excepción se constituye de esta manera en una el
inconmensurable que resulta absolutamente incomprensible para la doctrina
normativista del Estado. El estado de excepción se convierte de esta manera en el
referente teórico operativo da cuenta de los límites de todo sistema jurídico y, por
ello, de toda soberanía fundada normativamente, ya que la excepción no es
transformable en norma (Bonvecchio, 1984: 118).
Dado que la clave del poder soberano está en la capacidad de responder al reto
de la excepción, será soberano aquél que pueda declararla y tomar las medidas
necesarias Ȃno limitadas normativamente- para producir órden y estabilidad. Nótese
que Schmitt cuidadosamente evita usar el termino poder para decidir, pues ello habría
 14

implicado que se trataba de un poder dado por la ley. Para él lo que importa es
auuctoritas y no potestas.
De acuerdo con Schmitt la excepción es lo opuesto a la norma, pero al decidir
sobre la excepción el soberano esta decidiendo sobre la norma. De hecho, debido a
que la norma no puede determinar cuando aparecerá la excepción, pues la ley es
incapaz de prever lo a-normal, es tarea del soberano decidir acerca de ello,
determinando no solo lo que es la excepción sino tambien lo que es la situación
normal. Êa excepción está entonces en el origen de la norma. Pero en esta concepción
de la excepción se encuentra una paradoja de la soberanía que se expresa en los
siguientes términos: Dzel soberano esta, al mismo tiempo, afuera y adentro del órden
jurídicodz (Agamben, 2003). Esta paradoja ha sido analizada por Schmitt y retomada
luego por Giorgio Agamben, quien presenta la paradoja en los siguientes términos: Dzel
derecho esta afuera de si mismo, o mejor, el soberano, que esta afuera del derecho,
decide que no hay un afuera del derechodz (Agamben, 1995: 19). En Foucault se
encuentra un analisis de una naturaleza similar cuando dice que no hay un afuera del
la norma, porque la norma no puede ser transgredida, pues no tiene un afuera
(Ojakangas, 2001; Fitzpatrick, 2001). Esto significa que el soberano desde el afuera del
derecho no esta diciendo que el derecho no tiene un afuera, y este es el mito
fundacional del liberalismo, hacer creer que la ley es soberana, que no posee afuera,
que el poder sólo puede ser normativo, en suma que más allá del derecho solo queda
la anarquía. Bajo el manto del consenso y de la discusión racional, el liberalismo
esconde el momento de decisión pura y de irracionalismo que subyace a la producción
del derecho. Esta es una paradoja que Schmitt trato de resolver a través de la
juridificación de la excepción, y luego a través de una análisis de la cuestión del órden
concreto.

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Êa excepción aparece sólo cuando el órden existente es alterado. Teniendo en
cuenta que la ley esta vigente la mayor parte del tiempo, tendemos a pensar que el
 15

derecho es soberano y que cada caso puede ser previsto y regulado a través de la ley.
Êo que Schmitt nos muestra es que el soberano es como una bestia durmiente que sólo
aparece cuando hay un evento excepcional que necesita ser solucionado. Como lo
anotaba antes, la situación excepcional esta en la base de la situación normal, la
precede y la fundamenta.
Dado que el pueblo es considerado soberano en el discurso liberal, a través del
parlamento y de la ley, es preciso establecer una separación de poderes, de modo que
quien ejecuta la ley y la interpreta no usurpe el poder del parlamento en el acto de
ejecución o de interpretación. Es por ello que en la clásica formulación de Montesquiu
el juez no es más que la boca de la ley. Algunas constituciones liberales han previsto
situaciones de emergencia y es en esos casos en los que el ejecutivo es dotado de
poderes limitados para restaurar el órden constitucional alterado. Êos poderes
otorgados por estas constituciones tenían su origen en la dictadura romana, pero
Montesquiu veía en ella una puerta abierta para un poder arbitrario Ȃesto es, no
regulado. Constant, en la mas pura tradición liberal, sostuvo que en la Constitución
estaban todos los elementos para prevenir cualquier limitación a sus poderes y tenía
una profunda desconfianza en los poderes garantizados al ejecutivo en casos de
emergencia. De acuerdo con este autor, Dzcada vez que las constituciones han sido
violadas no son las constituciones las que son salvadas sino los gobiernosdz (Citado por
Negretto y Aguilar, 2000).Schmitt analiza la excepción política, pero a él le preocupa la
generalización de la excepción como consecuencia de la necesidad de intervención del
Estado en el modelo de Estado de bienestar. Êa obra de Schmitt se dedica a dar cuenta
de esta transformación y a dar respuesta a la pérdida de determinación del derecho y
a la creciente informalidad del Estado de Bienestar.
En su obra de 1919, omanticismo Político, Schmitt se ocupa de analizar el
carácter del romanticismo político como una filosofía de la ocasión, o como lo dice él,
un ocasionalismo subjetivizado. En su crítica al liberalismo, Schmitt se basa en la obra
del anti revolucionario Joseph de Maistre. De este autor toma el criterio para
determinar el espacio de lo político, esto es, la distinción amigo/enemigo (Garrard,
 16

2001). En este análisis, Schmitt, se ocupa de analizar la cuestión de lo político y de la

soberanía (Schmitt, 2001). Para Schmitt, una de las tendencias del Romanticismo es la
falta de decisión y la tendencia a una conversación sin final. Dada su crítica a la
ilustración y al romanticismo alemán, Schmitt encuentra en los antiliberales franceses
y españoles la fuente para su análisis y crítica del liberalismo. De Maistre enfatiza la
decisión por encima de la discusión, y Schmitt tomará ésto para su pensamiento
político.
Schmitt encuentra que el romanticismo político alemán usa el Estado como un
pretexto Ȃuna ocasión- para celebrar la actitud creadora del sujeto. Para el
Romanticismo, Dzel Estado es una obra de arte, el Estado de la realidad histórico-
política es occasio para la actividad creadora del sujeto romántico que produce la obra
de arte, ocasión para la poesía y la novela, o incluso para un mero estado de animo
románticodz (Schmitt, 2001: 192). En este análisis Schmitt critica el individualismo del
romanticismo político y su incapacidad para dar cuenta de los problemas que aquejan
al Estado alemán después de la Primera Guerra Mundial. En el prólogo que escribiera
en 1924 para la segunda edición de este libro, Schmitt señala el carácter burgués e
individualista del romanticismo alemán, al cual califica de sacerdocio privado
(Schmitt, 2001: 61).
Para Schmitt, Dzla particularidad del ocasionalismo romántico consiste en que
subjetiviza al factor principal del sistema ocasionalista, esto es, Dios. En el mundo
burgués, el individuo separado, aislado y emancipado se convierte en centro, en
instancia última, en absolutodz, lo que se convierte de ese modo en una crítica clara
contra la visión que de lo político tenía el liberalismo clásico, esto es, la tensión
democracia/liberalismo no se puede resolver en Schmitt tomando partido por el
individuo (Schmitt, 2001: 164).
Dado que el romántico utiliza al Estado como una ocasión para expresar su
subjetividad, no hay decisión alguna en su seno. Êos Romanticos no pasan de la
discusión y de la experiencia estética, el espacio de lo político se pierde en una
experiencia estética de carácter individual. Desde esta obra se observa en Schmitt una
 17

búsqueda por el órden y la estabilidad del Estado y el germen de su crítica al

liberalismo en tanto incapaz de decisión e individualista. No es casual que los
fundamentos de su crítica los encuentre en los autores contra revolucionarios, como
lo son De Maistre y Donoso Cortes (Schmitt, 1993).
El primer texto en el que se ocupa de la excepción es en el texto sobre la
dictadura, escrito en 1921. En este texto, Schmitt introduce un concepto ya común en
la literatura de su época, esto es, el concepto de dictadura comisarial. Pero si el texto
de Schmitt se ocupara sólo de la dictadura comisarial carecería por completo de
importancia. El concepto que resulta más importante, pues en si mismo desarrolla la
paradoja de la excepción, es el de la dictadura soberana. Esto es, una dictadura que
desde afuera de la norma, pues no podría estar sometida a norma alguna o sería en
ese caso comisarial, nos dice que no hay un afuera de la norma que el soberano
establece. Si el soberano aceptara un afuera de la norma que el mismo establece
estaría reconociendo la existencia de otro soberano. De este modo Schmitt conecta la
cuestión de la dictadura con la de la excepción y, a su vez, estos dos conceptos con la
idea de la soberanía. El dictador es soberano porque tiene el poder de declarar la
excepción, él establece un poder normativo hacia el futuro que a su vez no esta
sometido a limitación alguna. El dictador comisario no es soberano pues sus poderes
están limitados conceptual y temporalmente por la ley que le otorga poderes para
restablecer el órden jurídico afectado.
Para Schmitt la dictadura aparece como el gobierno de un individuo o de una
clase, y es concebido como un estado de excepción necesario. Ella puede implicar la
violación de los principios democráticos y liberales, pero en realidad Schmitt
considera a la dictadura como la institución más democratica, pues el dictador se hace
uno con el pueblo (Schmitt, 1995). En esta obra Schmitt señala:

Êa dictadura es un medio para alcanzar un fin determinado; como su contenido solo

esta determinado por el interés en el resultado a alcanzar y,por tanto, depende
siempre de la situación de las cosas, no se puede definir, en general, como la supresión
de la democracia...Êa dictadura puede así significar una excepción tanto a los
principios liberales, sin que ambas excepciones tengan que aparecer unidas...De esta
 18

manera, la dictadura Ȃque en cuanto excepción, permanece en dependencia funcional

de aquello que niega- se ha convertido asimismo en una categoría filosoficohistórica
(Schmitt, 1985: 23-25).

Êa dictadura es la suspensión de la situación jurídica en general. Es la

dominación a través de un procedimiento cuyo único interés es obtener un resultado
particular y concreto. Este resultado puede ser el restablecimiento del órden jurídico
o el establecimiento de uno nuevo. El dictador aparece de este modo como un
soberano temporal, y por tanto no soberano, porque él puede suspender el órden
jurídico como parte de los poderes dado por la Constitución o el Parlamento, en cada
caso por una autoridad constituída; o como uno permanente, porque él llega a ser el
poder constituido, ejerciendo su propio poder constituyente. En la contradicción
entre el liberalismo y la dictadura, Schmitt ve al derecho y al parlamento sin poder,
mientras que la dictadura es poder sin derecho. Basado en este análisis, Schmitt
distingue entre la dictadura comisarial y la dictadura soberana. Este texto es
importante en la obra de Schmitt, no solo porque se trata de un análisis legal y
constitucional del concepto de dictadura, sino porque al conectarlo con el estado de
excepción esta señalando la posibilidad de extender a la excepción lo que él ya
señalaba para la dictadura soberana.
En su interpretación del artículo 48 de la Constitución de Weimar, Schmitt vió
la posibilidad de una dictadura constitucional. Primero vió que en Weimar la
constitución tenía una forma de dictadura comisarial en el artículo 48, pero luego, una
vez Hitler llegó al poder, vio las posibilidades para una dictadura soberana. Dada la
necesidad de asegurar el órden, el dictador soberano puede ejercer su poder
constituyente y crear un nuevo órden jurídico. Schmitt vio que el control
parlamentario y la protección de los derechos no eran requeridos, dado que estaban
en contradicción con la idea de un poder soberano. Un soberano limitado por el
derecho significaba para Schmitt una contradicción en los términos.
En su análisis sobre el origen del Estado moderno, Schmitt encuentra que el
establecimiento de un órden es un factor importante y por ello destaca la importancia
 19

del dictador. Con la masa no es posible dialogar. Schmitt toma el análisis de Platón
sobre la Política e indica que el pueblo es irracional y por tanto con él no se puede
negociar sino que hay que dominarlo por la astucia o por la fuerza (Schmitt, 1985: 41).
El dictador es alguien que actúa y por tanto dicta al pueblo las órdenes necesarias
para alcanzar el órden deseado. En la dictadura, el dictador es un comisario de acción,
alguién que es el medio apropiado para lograr un éxito concreto en un caso concreto
(McCormick, 1997; McCormick, 1999). En ello radica la razón de Estado, en la
necesidad de alcanzar un fin de manera técnica. Esto lo ve Schmitt en autores como
Maquiavelo, pero particularmente en Botero y en su análisis sobre la razón de estado
(Botero, 1956 {1589}). Sin embargo es de Bodino de donde Schmitt toma su
definición de la dictadura comisarial. Para Bodino todo poder es constituido y no
constituyente y por ello el dictador comisarial esta limitado en el tiempo y en las
medidas que puede tomar para el restablecimiento de un órden previamente
existente. Sólo la ley dá la autoridad, algo que Schmitt acepta con respecto a la
dictadura comisarial, pero que rechazará con respecto a la dictadura soberana. En la
experiencia de Rusia bajo Êenin, Schmitt vé el origen de la dictadura soberana. En su
análisis, Schmitt toma la idea de soberanía popular establecida por la Revolución
Francesa y la idea de la dictadura del proletariado establecida en la Revolución rusa.
Para Schmitt la soberanía no es limitable, pues ello va en contra de la idea misma de
poder soberano. Por ello ve en la idea de un dictador soberano la verdadera fuente de
un poder constituyente. Esto es un poder que establece el órden sin aparente
limitación alguna. De acuerdo con Balakrishnan, lo que Schmitt trata de hacer es
evitar la revolución popular y la idea de la soberanía popular que amenazaba a
Alemania en los años 1920s (Balakrishnan, 2000:41).
Dictadura comisarial y dictadura soberana son dos conceptos que Schmitt
conecta al estado de sitio y al Estado de excepción. El estado de sitio es una suerte de
dictadura comisarial, pues en ambos las medidas a tomar estan limitadas por la ley Ȃ
soberana-; el estado de excepción, por el contrario, es una forma de dictadura
soberana, en donde se suspende el órden jurídico y se crea un nuevo órden capaz de
 20

reestablecer la estabilidad del Estado. Para Schmitt, el estado de excepción se basa en

la idea de la suspensión de la Constitución. De acuerdo con Agamben, esta es una idea
que fue introducida en la Constitución Francesa del año VIII de la Revolución. En esta
Constitución y en otras leyes y normas del siglo XIX hasta 1849, el estado de sitio se
reconoce como un poder que puede ser ejercido por aquel que tiene el poder de
producir el derecho, esto es, solo el Parlamento puede suspender la ley pues es éste el
encargado de producirlo. Pero en la segunda mitad del siglo XIX esta concepción del
estado de excepción se modificó y ahora es el Jefe de Estado quien posee el poder de
suspender la constitución en aquellos casos en donde la seguridad del Estado está en
peligro por la inminencia de una guerra o de una insurrección armada, pero solo bajo
la condición de que el Parlamento no se encuentre reunido.
Durante la Segunda Guerra Mundial la mayoría de los países de Europa se
encontraban en un estado de sitio permanente donde, como lo señala Agamben, el
poder ejecutivo se transforma en un sentido material en el poder legislativo del
Estado. Êa transformación iniciada durante la guerra es, como se esperaba, mantenida
al final de las hostilidades, y por ello el poder del ejecutivo para declarar el estado de
sitio se convierte en un poder permanente y se extiende al poder de suspender la
constitución y el derecho donde haya un estado de emergencia, no sólo político sino
también económico, confundiendo de ese modo guerra y economía. Esta práctica es
continuada despues de la Segunda Guerra Mundial y estáincluida ahora en casi todas
las constituciones del mundo. De acuerdo con Agamben, hay pues una tendencia en
las democracias occidentales a reemplazar la declaración del Estado de Excepción, ya
no mas concebido como estado de sitio, por una generalización del paradigma de la
seguridad como una tecnica normal de gobierno.
En los Estados Unidos el poder de declarar el estado de excepción o el estado
de sitio está presente desde los comienzos mismos de la democracia. De acuerdo con
Agamben hay una tensión en la Constitución de los Estados Unidos entre los poderes
del Congreso para declarar la guerra y los poderes del Ejecutivo. Este es un conflicto
acerca de la suprema autoridad en una situación de emergencia que para Agamben se
 21

traduce en un conflicto acerca de la decisión y de los poderes soberanos. Schmitt y

Agamben citan el caso de la guerra civil y el discurso de Êincoln del 4 de julio de 1861
donde habló acerca de los poderes del presidente de violar la constitución en caso de
necesidad.2 De acuerdo con Agamben, el conflicto entre el Congreso y el Ejecutivo en
la Constitución de los Estados Unidos es solo teórico, pues en casos de guerra el
Congreso da paso al poder Ejecutivo y a su poder de declarar el estado de excepción
permanente. Êa metáfora de la guerra se convierte de esa manera en la forma central
para la discusión de la excepción pues, cuando quiera que haya guerra, el presidente
tiene el poder de Dzdeclarardz el estado de excepción y de esa forma adquiere el poder
de convertirse en el poder soberano del Estado.
Esta paradoja va a determinar las tensiones entre el liberalismo y la
democracia. En el positivismo legal, particularmente en Kelsen, Schmitt ve que el
derecho se convierte en un elemento central y que el Estado de derecho y la soberanía
legal determinan el curso a seguir (Dyzenhaus, 1998; Ward, 1992). Sin embargo, como
Schmitt lo anota, la ley es incapaz de decidir acerca de la excepción, pues ésta pone en
cuestión el carácter soberano de la ley. Si la norma Ȃen tanto estado de normalidad-
no se decide dentro de la ley, entonces la cuestión se convierte en una pregunta acerca
de la soberanía, esto es, si no es la ley la que es soberana, entonces se pregunta quién
va a a defender la norma y a la Constitución (Schmitt, 1985b; Schmitt, 1996). Dado
que el derecho no es capáz de responder a la excepción, el parlamento es visto como el
lugar equivocado para la solución de la crisis del Estado alemán. Sólo el presidente
podrá ser el defensor de la Constitución, pues sólo él posee la ejecutividad y la fuerza
necesarias para hacerlo. Schmitt parece de ese modo tomar partido por un
decisionismo no fundamentado, en estos textos parece inclinarse por la pura decisión
para hacer frente a la indecisión de la norma (Bonvecchio, 1984). Desde el afuera del
derecho, que es la excepción, se decide acerca de su adentro, esto es, de la norma.
Después de la Segunda Guerra Mundial el Estado se ve más involucrado en el manejo

   

 

 
 
 
 
     
   

   
 
 
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 22

de la economía y por ello la situación de excepcionalidad, o sea de pérdida de vigencia

de la ley, se va haciendo cada vez más común. Esta falta de distinción entre el adentro
y el afuera que caracteriza al moderno espacio político hace que la excepción se
convierta en la regla y que la excepción sea así la linea fronteriza existente entre el
hecho y la norma (Agamben, 1995: 12).
Êa dictadura comisarial protege una constitución determinada, tiene a esta
Constitución como su fundamento jurídico pero no como su fundamento técnico. Se
suspende el órden jurídico para proteger al órden jurídico (Schmitt, 1985: 181). Êa
intervención del dictador se hace necesaria pues toda norma supone una situación
normal. En consecuencia, en la idea de la dictadura comisarial y del Estado de Sitio se
da una precedencia de la norma sobre la decisión. Pero, para Schmitt, la dictadura
soberana establece la norma a través de la decisión. Como lo señala este autor:

Êa dictadura soberana ve ahora en la ordenación total existente la situación que

quiere eliminar mediante su acción. No suspende una constitución existente
valiéndose de un derecho fundamentado en ella y, por tanto, constitucional, sino que
aspira a crear una situación que haga posible una Constitución, a la que considera
como la constitución verdadera. En consecuencia, no apela a una constitución
existente, sino a una Constitución que va a implantar (Schmitt, 1985: 183).

El poder de establecer una nueva Constitución no es un poder constituido

normativamente, esto es, no esta en la Constitución la base de ese poder, pues ese
poder mismo es un poder constituyente. Este es un poder que para Schmitt no esta
fundamentado ni negado por la Constitución existente. En el liberalismo ese poder
constituyente radica en el pueblo y en la democracia de masas en los partidos
políticos. Pero para Schmitt la respuesta a la pregunta acerca del poder constituyente
se encuentra en la respuesta a la pregunta por el defensor de la constitución. Si el
pueblo es el que defiende la constitución y a través suyo el parlamento, entonces, el
soberano es la ley.
Pero, para Schmitt, dado que la ley no puede prever la excepción entonces no
puede dar cuenta de la situación concreta, que es en si misma excepcional. El pueblo
no posee el poder soberano. Sólo aquél que es capaz de resolver la situación concreta
 23

es quien puede ser llamado soberano. Schmitt de este modo insinúa que solo el
presidente del Reich podrá dar cuenta de la situación concreta y por tanto sólo él
podrá ser considerado el poder soberano del Estado. El liberalismo es incapaz de
decisión y, teniendo en cuenta que el presidente representa la homogeneidad del
pueblo, Schmitt encuentra que hablar de una democracia liberal es una contradicción
en los términos, pues la democracia apela a la sede de la soberanía, en tanto el
liberalsimo se refugia en la ley y en el individuo como límites a la acción del soberano
(Agamben et al, 2007).
A la pregunta acerca del defensor de la Constitución, Schmitt responde de una
manera democrática: el defensor de la Constitución es el presidente, pues él es el
único que representa al pueblo como un todo. Aunque en su concepto del pueblo él
apela a la idea griega y rousseauniana de democracia, donde el pueblo es el pueblo
homogéneo, esta idea es de todas formas central en su argumentación (Kaufmann,
1989). De acuerdo con Negretto y Aguilar, Schmitt introdujo esta idea en su texto
acerca del guardian de la Constitución, escrito en 1931. Para Schmitt, la preservación
del órden jurídico Dzrequiere la existencia de un poder neutral capaz de realizar la
unidad política del estado en casos donde su unidad está en peligro de disolucióndz
(Negreto y Aguilar, 2000). Êo que esto muestra es que en Schmitt la cuestión de la
juridificación de la excepción no es central como lo cree Agamben. Esto es de
importancia, pues si fuera cierto, implicaría que la soberanía del derecho es
restablecida finalmente por Schmitt (Herrero, 1996).
En su libro sobre el defensor de la Constitución (1931), Schmitt contesta al
argumento de Kelsen acerca de la defensa de la Constitución. Para Kelsen los
tribunales constitucionales son los guardianes de la Constitución, del mismo modo
que en la tradición del liberalismo de los Estados Unidos la Corte Suprema se encarga
de defender a la Constitución y de decir la última palabra con respecto a su contenido.
Si se aceptara que el Tribunal es el defensor de la Constitución se estaría aceptando
que la soberanía reside en el pueblo y en el parlamento, y es precisamente ésta la tesis
que Schmitt esta atacando (Schmitt, 1998). En este libro, Schmitt se basa en la
 24

concepción de Benjamin Constant acerca del poder constituyente y sostiene que es el

Jefe del Estado, o sea el Presidente, el encargado de defender a la Constitución, pues se
trata de un poder neutro y democrático. Para Schmitt el parlamento no podría ser el
defensor de la Constitución por la pluralidad de intereses existentes en el mismo y por
la imposibilidad de alcanzar una decisión, dada la falta de un poder neutral capaz de
enlazar a los tres poderes del Estado. Si bien el Presidente del Reich no es un poder
superior a los otros poderes, posee un valor democrático innegable, pues es el único
que cuenta con el apoyo del pueblo como totalidad, en tanto el apoyo a los partidos es
un apoyo fragmentado. Ese plus democrático otorga al presidente valor como poder
neutral y por tanto capacidad para ser el defensor de la Constitución (Schmitt, 1998:
214). Schmitt concluye su libro de la siguiente manera:

Que el Presidente del Reich sea el protector de la Constitución corresponde también,

empero al principio democrático sobre el cual descansa la Constitución de Weimar. El
Presidente del Reich es elegido por el pueblo alemán entero, y sus facultades políticas
frente a los organismos legislativos (particularmente la de disolver el Reichstag y la de
promover un plebiscito) son, por naturaleza, una Dzapelación al pueblodz. Haciendo al
presidente del Reich centro de un sistema de instituciones y atribuciones tanto
plebiscitarias como neutralizadoras en orden a la política de partidos, la vigente
Constitución del Reich trata de crear, partiendo de principios precisamente
democráticos, un contrapeso al pluralismo de los grupos sociales y económicos del
poder, y de garantizar la unidad del pueblo como conjunto político...Presupone la
nación alemana entera como una unidad apta para la acción de un modo directo y no
por intermedio de las organizaciones o grupos sociales, una unidad que puede
expresar su voluntad y orientarse e imponerse en los momentos decisivos, aun sobre
las disensiones pluralistas(Schmitt, 1998: 251).

El dictador es entonces el encargado de defender a la Constitución. En una

democracia parlamentaria como la de Weimar, esta actividad de defensa de la
Constitución se hace a través del ejercicio de los poderes de excepción. Estos poderes
de excepción contenidos en el artículo 48 de la Constitución, otorgan al presidente del
Reich el poder de suspender la constitución para protegerla, pero se trata todavía de
unos poderes comisariales que sólo Hitler, y antes de él Êenin, llevaría hasta límites
soberanos. Schmitt no está preocupado con la democracia, como lo está con la
estabilidad del órden del Estado. Él expresa esta idea cuando analiza el pluralismo y
 25

la unidad del Estado. Para Schmitt, el unico pluralismo que es posible es el de los
Estados, esto es, un pluralismo de Estados que se encuentran unidos y homogéneos.
El liberalismo es incapaz de defender a la constitución por causa de las muchas
lealtades y fidelidades existentes en un estado pluralista liberal. Para él, solo un
estado fuerte y homogéneo puede darse el lujo de ser una democracia liberal, algo que
no existía en Weimar, pues en un Estado de esta naturaleza la discusión se daría sobre
bases seguras y siempre sería posible alcanzar una decisión, dada la comunidad de
intereses (Gómez Orfanel, 1986).


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Êa importancia de las ideas de Schmitt acerca del estado de excepción reside en
la ihhabilidad del liberalismo para dar cuenta del excepcionalismo que está presente
en el mundo contemporáneo. Para el liberalismo, el imperio de la ley es el elemento
central en el manejo de la excepción. Sin embargo, hemos visto los límites del
liberalismo para hacerlo y los espacios que abre para revelar quién es el verdadero
soberano. En su análisis de la dictadura, Schmitt estaba concentrado en analizar la
forma jurídica dada a la cuestión de la excepción y para determinar la solución
jurídica a la excepción. Él ve que la dictadura comisarial ha sido la solución
tradicional que los estados le han dado al reto de la excepción, para parafrasear el
título del texto de Schwab (Schwab, 1970). Dado este reto, Schmitt ve que una nueva
tendencia está apareciendo en la arena política, esta es, la idea de una dictadura
soberana donde el soberano se convierte en el poder constituyente. En el mundo
contemporáneo, el reto que el liberalismo y por ello mismo de la ley enfrentan es
tratar con el caso excepcional, y más importante, tratar con la excepción permanente.
Schmitt reintroduce la discusión acerca de la excepción y la soberanía en su
discusión sobre la Teología Política. Êa primera frase de este libro es aquella famosa
expresión en donde Schmitt dice que Dzsoberano es aquel que decide acerca de la
excepcióndz (Schmitt, 1985). Esta frase, en apariencia oscura, define la filosofía política
de Carl Schmitt pues toda su obra giró alrededor de estos dos conceptos: la excepción
 26

y la soberanía. En la teología política, en donde indica que los conceptos políticos son
conceptos teológicos secularizados, Schmitt encuentra que la soberanía está en la
decisión, pero no en una decisión cualquiera sino en una decisión acerca de la
excepción, esto es, acerca de lo que no es normativo, de lo opuesto al denominado
imperio de la ley. Schmitt ve que en la respuesta del liberalismo a la excepción yace
una paradoja: como es posible que la ley se suspenda para dar cuenta de un acto que
ella misma ha previsto? Y si no lo ha previsto, como es posible que ella se suspenda si
carece del poder para hacerlo?
A diferencia del liberalismo, donde la decisión es postergada, o en apariencia lo
es, hasta que hay discusión, en Schmitt la decisión es central para determinar quién es
el soberano, pues siempre es mejor una mala decisión que la falta de decisión. Contra
Kelsen, Schmitt piensa que el órden jurídico descansa en la decisión y no en la norma.
Schmitt explica esta expresión, en apariencia obscura, algunos años después en su
libro sobre las tres formas del pensamiento jurídico. Para Schmitt, la decisión del
Parlamento está detrás de la norma, y por esa razón encuentra que el positivismo
legal de Kelsen tiene en su base una pura decisión. Sin embargo, el órden legal se
caracteriza por dos elementos: la decisión y la norma. Dada la necesidad de la unidad
del estado, Schmitt encuentra que es el estado el único con el poder soberano, pues es
este el único con la auctoritas para decidir. Cuando el órden legal es alterado, el
estado como soberano decide acerca de las medidas necesarias para restablecerlo. En
el positivismo jurídico, la máxima expresión de un liberalismo legal, Schmitt
encuentra muchas contradicciones. Él ve cómo el órden legal es incapaz de manejar la
excepción, pues la ley no puede determinar quién está capacitado para aplicarlaȂno
autorizado sino con la capacidad física de hacerlo-. De acuerdo con Schmitt, Dzuna
determinación distinta de cada persona individual o del cuerpo concreto que puede
asumir tal autoridad no puede derivarse de la mera cualidad legal de una máximadz
(Schmitt, 1985: 31). Êa decisión no tiene base moral o legal. Desde un punto de vista
normativo, la decisión emana de una nada. Es por eso, de acuerdo con Schmitt, que en
Hobbes encontramos la expresión auctoritas non veritas facit legem(Schmitt, 1985:
 27

32). Siguiendo la discusión ya introducida en su texto sobre la dictadura y en su texto

sobre el defensor de la Constitución, Schmitt encuentra que la pregunta por la
soberanía debe ser respondida desde el poder físico de garantizar el órden del Estado.
Soberano es quien decide, esto es, quien tiene el poder físico de suspender la norma y
tomar las medidas necesarias para establecer un órden concreto. Êa decisión legal es
el producto de la norma y jamás podrá dar cuenta sobre la excepción. El Presidente
del Reich es quien defiende a la Constitución, o quien puede establecer un órden
concreto a través del ejercicio de un poder soberano y constituyente. Es por ello que
Schmitt nos dice que la dictadura no es antidemocrática sino antiliberal. Schmitt lo
pone en los siguientes terminos:

Êa forma que él busca yace en la decisión concreta, una que emana de una autoridad
particular. En el sentido independiente de la decisión, el sujeto de la decisión tiene un
sentido independiente, aparte de la cuestión de contenido. Êo que importa para la
realidad de la vida legal es quien decide (Schmitt, 1985: 35).

Êo importante es la decisión y no su contenido, pues, la soberanía forma parte

del espacio de lo político y en este espacio no hay cabida para la moral o la economía,
solo para la distinción amigo/enemigo.
Schmitt basa su idea de la decisión en el pensador español antiliberal Juan
Donoso Cortés. Para Donoso Cortés, el siglo XIX con sus revueltas populares y
peligros para los estados establecidos no requerían de discusiones sino de decisiones.
Donoso Cortés criticaba de ese modo a la clase liberal como una clase discutidora,
incapaz de alcanzar la decisión poniendo en riesgo la estabilidad del Estado. Donoso
Cortés y De Maistre, otro antiliberal utilizado por Schmitt, son la base para unir la
soberanía a la decisión (Schmitt, 2002a; Schmitt, 2002b; Schmitt, 2002c; Donoso
Cortes, 1970). El liberalismo evade la decisión y por esa razón es un sistema político
sin soberano, excepto por la soberanía del derecho y de la ley, cuyos límites él ya ha
descrito. De acuerdo con Schmitt, para el liberalismo hay esperanza de que la
sangrienta batalla decisiva pueda ser transformada en un debate parlamentario y
permita que la decisión sea suspendida y reemplazada por una discusión sin final
 28

(Schmitt, 1985: 63). Basándonse en Donoso Cortes, Schmitt señala que la dictadura,
que es soberanía y decisión acerca de la excepción, es contraria a la discusión. En los
términos del liberalismo no hallaremos la soberanía ni la estabilidad del órden
concreto. Para Schmitt, el liberalismo ha aniquilado el espacio de lo político con la
discusión incesante y con la primacía de lo económico. El Estado moderno se ha
convertido en una gran planta industrial. Sólo tecnología sin lo político. Para este
autor, el corazón de la idea política es destruido por el liberalismo y por la economía,
en ambos la decisión es postergada, eliminada. Ha llegado el momento de la dictadura
decisiva (Schmitt, 1985: 66).


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Carl Schmitt comienza su libro sobre el espacio de lo político señalando que el
concepto de Estado presupone el concepto de lo político. Esta afirmación
aparentemente carece de consecuencias, sin embargo, es alrededor de ella que se va a
desarrollar el análisis de lo político y de la excepción. Para Schmitt el espacio de lo
político es un espacio independiente de lo económico y de lo moral, por ello sólo es
posible desarrollarlo en el Estado. Sólo el Estado es político, sólo el Estado tiene la
facultad de definir la dicotomía amigo/enemigo. Schmitt basa esta distinción en la
división sociedad civil y Estado. En la sociedad encontramos el campo de lo
económico, en tanto en el Estado encontramos el espacio de lo político, entendido
como producción de órden y homogeneidad. Es por ello que Schmitt nos dice que la
clave para entender lo político es la distinción amigo/enemigo.
Para Schmitt lo que realmente determina el campo de lo político es esta
distinción. Para él, no hay relación entre la moralidad y la estética con el órden
político. Es la distinción entre amigo y enemigo la que va a determinar el campo de lo
político. Y es precisamente esta distinción la que el estado de derecho es incapaz de
hacer. En la discusión liberal, de acuerdo con Schmitt, no encontramos amigos ni
enemigos sino socios en la discusión. Esto significa que el estado de derecho liberal es
incapaz de establecer si hay enemigos o no. Para Schmitt, Dzla distinción entre amigo y
 29

enemigo denota el mas completo grado de intensidad de una unión o separación, de

una asociación o disociación. Puede existir teoricamente y practicamente, sin tener
que basarse simultaneamente en distinciones de tipo moral, estetico, económico, o de
cualquier otra naturaleza. El enemigo político no necesita ser moralmente malo o
esteticamente feo; él no necesita aparecer como un competidor económico, y puede
incluso ser ventajoso hacer negocios con él. Pero es, a pesar de todo, el otro, el
extraño; y es suficiente por su naturaleza que él sea, de una manera especialmente
intensa, existencialmente algo diferente y extraño, de modo que en el caso extremo
sea posible tener conflictos con él. Estos no pueden ser decididos por una norma
previamente determinada ni por el juicio de un tercero desinteresado y por ello
neutraldz (Schmitt, 1996: 27).
Es importante tener en cuenta que para Schmitt la distinción es entre amigo y
enemigo (hostes) y no entre amigo y contrincante (inimicus). Êa primera distinción es
una categoría política que conduce al reconocimiento del otro como otro, esto es,
conduce al reconocimiento del otro como alguien con igual valor que el mío. Basado
en esto, el enemigo tiene que ser enfrentado en la batalla política, cuyo extremo es la
guerra, donde algunas restricciones de prudencia y de caballerosidad deben ser
aplicadas. Derrida, citado por Spivak, considera que lo opuesto del amigo no es el
enemigo privado (el contrincante que debemos destruir) sino el hostes público, esto
es, el enemigo. A su vez, Sipvak realiza un análisis de esta distinción y muestra la
importancia de la distinción entre amigo y enemigo para una comprensión de la
guerra. Spivak dice: Dzla nota persuasiva del libro de Derrida es la reversibilidad del
amigo y del enemigodz (Spivak, 2000). Êos dos discuten el documento que escribiera
Schmitt durante sus años de prisión después del final de la Segunda Guerra Mundial.
Derrida cita a Schmitt diciendo que Dza quién puedo reconocer finalmente como mi
enemigo? Respuesta: Manifiestamente, sólo aquel que puede ponerme en cuestión...y
quién puede ponerme efectivamente en cuestión? Solo yo mismo. O mi hermano...el
otro se revela como mi hermano, y el hermano se revela a si mismo como mi
enemigodz(Derrida citado por Spivak, 2000). Derrida y Spivak interpretan esta cita
 30

como indicando que la guerra es fratricida y que la guerra es necesariamente guerra

civil. Esta es una mala comprensión de la distinción entre amigo y enemigo que sólo
se clarifica si se recuerda que Schmitt es ante todo un escritor de derecho
internacional. De hecho lo que Schmitt esta haciendo es describir la estructura del ^us
publicum europeo anterior a la segunda Guerra Mundial, esto es, que la guerra se
concibe como un mecanismo válido para resolver los conflictos entre iguales, la guerra
no es punible y la caballerosidad es parte del reconocimiento de la igualdad. Êa
guerra civil, por otra parte, se relaciona con la distinción entre amigo y contrincante.
El contrincante debe ser destruido absolutamente, él es aquel a quien odiamos, y el
odio, de acuerdo con Schmitt no tiene lugar en el órden jurídico.
Pero otro elemento debe ser agregado para comprender a cabalidad la
distinción entre amigos y enemigos. Para Schmitt el único pluralismo que debe ser
autorizado es aquel entre estados, pero dentro del Estado no se debe admitir
enemigos sino contrincantes. Esto es, dentro del estado el soberano no reconoce
iguales y por ello el oponente es tratado como un contrincante y por ello mismo debe
ser destruido. Este es el caso de la guerra civil. Si el soberano reconociera la igualdad
del oponente, la guerra civil sería una guerra entre iguales y por tanto una guerra en la
que el oponente tiene acceso a la territorialidad y a la representación en condiciones
de igualdad a nivel internacional. Schmitt tiene en mente el concepto de beligerancia
cuando discute este aspecto de la soberanía y de la guerra civil (Schmitt, 1996: 33). En
la guerra civil el soberano es uno y el contrincante tiene que ser destruido. Esto
signifiac que al final de la guerra no cabe la criminalización de los actos de los actores
beligerantes, pues la política no se mezcla con el derecho, la guerra es no jurídica y no
tiene más lìmites que los de la fuerza. De esa manera Schmitt se opone a una de las
mayores conquistas liberales, el derecho internacional de los derechos humanos como
límite a la acción del Estado y como forma de introducir en la esfera internacional a
sujetos que eran de la exclusiva potestad del Estado (Zarka, 2008).
 31

En la situación de paz esta idea tiene otras consecuencias. Teniendo en cuenta

que el soberano no admite enemigos o contrincantes dentro de su territorio, solo los
amigos son admitidos. Dentro del territorio de un Estado sólo podemos tener amigos,
y solo podemos ser amigos de aquellos que son como nosotros, esto es, para Schmitt la
democracia se basa en la homogeneidad del pueblo, algo que el pluralismo del
liberalismo no reconoce, pues se basa en la pluralidad de intereses y de sujetos
(Wiegandt, 1995).
Esta categoría es central en Schmitt y en la comprensión del estado de
excepción. Para Schmitt, el espacio de lo político es un espacio en donde la posibilidad
de la guerra esta siempre presente, un mundo sin esta posibilidad es un mundo sin
politica. Por ello Schmitt critica al liberalismo, pues el liberalismo desconoce este
hecho de la vida real, esto es, la posibilidad siempre presente de la guerra. Schmitt no
esta diciendo que esto sea bueno o malo Ȃla moral no entra en el juego de lo político-
sino que simplemente es, pues él reconoce la realidad del mundo que le toco vivir, un
mundo plagado de guerras interestatales y en donde la guerra, a la Clausewitz, no es
más que un medio para llevar adelante las políticas del Estado (Claussewitz, 1962). Êa
decisión reside en lo político, esto es, en el Estado. El Estado es el que tiene el poder
soberano, pues es el Estado el único con la capacidad de determinar la excepción y la
norma. Sin embargo, la soberanía reside en aquel con el poder de decidir sobre la
excepción, esto es, en el defensor del órden concreto: el Presidente del Reich. Hacia el
final de su analisis sobre el concepto de lo político, Schmitt introduce la posibilidad de
que se dé enemistad en el órden interno, pero Schmitt no reconoce cualquier tipo dé
enemistad, como lo señalamos, sino solo aquella que pueda convertirse en una
enemistad política, o sea, que alcance a ser beligerante. Êos individuos como tal no
pueden ser considerados políticos, solo el Estado lo es. A la vez, la humanidad como
tal no puede ser política, y por ello no puede pelear en la guerra. Este análisis es
importante para comprender la exteriorización del espacio policivo interno que se
esta dando en la guerra contra el terrorismo en los Estados Unidos. El espacio de lo
político se da en pie de igualdad, el enemigo es otro Estado que es mi igual. En el
 32

órden interno sólo hay súbditos, por ello la guerra no puede ser criminalizada y no
puede ser peleada en nombre de la humanidad, si lo es, es porque esta siendo peleada
en nombre de un Estado concreto (Schmitt, 1996: 54). De acuerdo con Schmitt:

El concepto de humanidad es un instrumento ideológico especialmente útil para la

expansión imperialista y en su forma de humanitarismo ético es un vehículo de
imperialismo económico. Aquí uno recuerda una expresión más o menos modificada
de Proudhon: Dzquien quiera que invoca a la humanidad quiere hacer trampadz.
Confiscar la palabra humanidad, invocarla y monopolizarla probablemente tiene
ciertos efectos incalculables, tal como negarle al enemigo la cualidad de ser humano y
declararlo fuera de la humanidad; y así la guerra puede ser llevada a la más extrema
inhumanidad (Schmitt, 1996: 54).

% !
Êa discusión contra el liberalismo se concentra en Carl Schmitt en una crítica al
estado de derecho y al imperio de la ley y en los defectos de la democracia
parlamentaria. Schmitt, basado en las ideas de Donoso Cortés y de De Maistre,
encuentra que la democracia parlamentaria se basa en la discusión antes que en la
decisión. En tiempos como los que afectaron a Weimar, lo que se necesitaba eran
decisiones y no discusión. Êa excepción presenta un reto para el Estado y es a este
reto al que puede responder sólo aquel que tiene el poder de decidir. Dado el hecho
de que la norma es incapaz de prevenir el caso excepcional , la fidelidad liberal a la ley
debe ser abandonada. Al mismo tiempo, dado que el pluralismo produce demasiados
grupos que buscan nuestra fidelidad, éste debe ser también abandonado. En un texto
publicado en 1930, Carl Schmitt analiza los defectos de la democracia parlamentaria y
las soluciones que considera deben ofrecerse (Schmitt, 1999). En este texto,
abandonando posiciones anteriores, Schmitt rechaza la idea del Estado como un poder
neutro y señala que en su lugar debe concebirse al Estado como aquel que posee la
habilidad y el poder para decidir, y por tal razón no puede tolerar que ciertas
instituciones disputen su centralidad y reclamen la fidelidad de la gente, que debe
pertenecer al Estado, pues de lo contrario lo político desaparecería del mismo. Esto es
así porque el soberano es el que determina lo que es normal y excepcional y el que
 33

protege a los individuos. Basado en esto, hay una demanda ética del Estado por la
lealtad y la fidelidad, protego ergo obligo es el resultado de esta ética estatal. Schmitt
critica al liberalismo porque ve que esta obligación no es el resultado de la ética del
estado sino del consenso de la gente. Sin embargo, él ve que detrás de este consenso
hay poder, un poder que produce un consenso libre, pero éste no esta en las manos de
aquellos que consienten, y por ello él sugiere que hay alguién que hace que la gente
consienta, esto es, el soberano. En un análisis que nos recuerda el análisis marxista
de la ideología, Schmitt encuentra que en el liberalismo un grupo presenta su punto de
vista como universal e injustamente se identifica a sí mismo con el Estado. Este
análisis es muy importante, pues Schmitt hace una crítica del carácter universal del
liberalismo. Pero continúa con el análisis y muestra los peligros de esta clase de
identificación. Debemos recordar que Schmitt escribe en una época en donde el
concepto de la guerra y en general el ^us publicum europeo estan cambiando. Él ve
que estos grupos pueden identificarse con el concepto de humanidad, encontrando
que cuando esto sucede los riesgos de una guerra civil global y de imperialismo son
muy altos.
De acuerdo con Schmitt, el liberalismo minimiza el poder soberano a través de
sujetar a la autoridad del Estado a las normas y debido a la noción de separación de
los poderes. El estado de derecho liberal sería incapaz de responder al reto de la
excepción, pues la norma supone la situación normal y esta situación normal depende
precisamente de una decisión de parte del soberano (Schwab, 1970). En 1934, Schmitt
escribió un libro en el que analiza los tres modos de pensar a la ciencia jurídica
(Schmitt, 1996). En este trabajo, así como en el texto acerca del Defensor de la
Constitución, Schmitt se inclina hacia el presidente Ȃy el Fuhrer- como el defensor de
la constitución (Schmitt, 1996). Dada esta interpretación del estado de excepción y la
necesidad de una decisión, lo que vemos es que Schmitt se inclina hacia un ejecutivo
que puede ser un dictador soberano, algo que resulta mucho más claro en los cerca de
40 textos que escribió durante el regimen nazi y especialmente en su teoría de Hitler
como la unidad del Estado (Fijalkovsky, 1966). Schmitt considera que la Corte
 34

Constitucional, en un ataque contra Kelsen, no puede ser la defensora de la

Constitución pues lo que se necesita es una decisión y no una decisión normativa,
agregando que es el Presidente el único que posee la habilidad para decidir sin
necesidad de sujetarse a normas. Sin embargo, Schmitt ve una contradicción en el
positivismo y en el imperio de la ley de corte liberal. Antes hemos mencionado que él
vió una contradicción en la democracia parlamentaria al mostrar que el consenso que
está a la base de la democracia parlamentaria es ficticio, pues siempre hay un
soberano detrás de ese consenso. Al mismo tiempo, él ve una contradicción en el
analisis del positivismo, pues señala que en la base de toda norma hay una decisión.
Contra Kelsen, quien pensó que todo el órden legal podía ser reducido a un órden
normativo, Schmitt muestra que en el origen de todo órden legal hay una decisión
pura y factica que produce órden, paz y derecho. Es decir, que incluso lo normativo se
reduce a la decisión.
Sin embargo en el libro acerca de los tres órdenes de la jurisprudencia, Schmitt
muestra que no es en la decisión sino en las instituciones en donde se halla la base de
todo órden, incluso del órden jurídico (Caamaño Martínez, 1950). De este modo,
Schmitt reinterpreta su teoría acerca del estado de excepción desde el punto de vista
de la teoría del órden concreto. Êo que es importante no es la decisión como tal, sino
la decisión que se toma con un propósito específico, esto es, re-establecer un órden
concreto. El soberano, a diferencia de lo que se da en los poderes de emergencia, no
decide con referencia a un órden jurídico, pues ello implicaría limitar el poder de
decidir que tiene, sino con referencia a un órden concreto, un órden de instituciones
que existen, como son la familia, la nación, la fé.
En su interpretación del positivismo, Schmitt muestra que el positivismo legal
se concentra en las reglas y que cada decisión es tomada dentro del marco de esas
reglas. Apelando al derecho romano, Schmitt analiza la figura del aomos Basileus.
Para el positivismo, el aomos Basileus se interpreta como el gobierno de las leyes,
como el principio del imperio de la ley: lex como el único ex. Schmitt muestra que el
 35

positivismo no puede tratar el caso excepcional y no puede resolver ningún problema

por fuera de su órden particular.
Êa decisión no se toma en el vacío, sino que es tomada con referencia a un
órden particular, a un órden dado. De este modo, resuelve la paradoja que vió en la
teoría del estado de excepción, esto es, el soberano que está afuera de la ley diciendo
que no hay un afuera de la ley. Para Schmitt, aomos Basileus no es el gobierno de la
ley, sino la expresión de que detrás de la ley hay un nomos, un órden concreto.
Para Schmitt, nomos es el órden del espacio, nomos significa establecimiento y
espacio, y esto es previo al órden jurídico (Schmitt, 1980). aomos es el aspecto
espacial del problema de un nuevo orden del mundo. El derecho internacional es
derecho europeo. El estado intermedio entre guerra y paz es un estado como el de la
guerra fría. Êa guerra clásica hacia la distinción clara entre criminal y enemigo, se
respetaba al enemigo como soberano e igual y luego de haberlo vencido se podía
concluir una paz honrada. En 1947 Stalin declara la existencia de dos campos,
protocolizando el fin de la unidad del mundo y la imposibilidad de espacios neutrales
entre los dos adversarios. El nomos actual de la tierra es entre regiones desarrolladas
y subdesarrolladas, con la cuestión de quien da ayuda y de quien la acepta. Se da un
pluralismo de los grandes espacios que ejemplifica con los Estados Unidos: territorio
nacional, hemisferio occidental, OTAN y ONU (Schmitt, 1962; Schmitt, 1969).
Schmitt muestra que el concepto de órden es central para entender las
cuestiones de lealtad, obediencia, disciplina y honor, pues los individuos no son vistos
como individuos, como era el caso en Kant, sino como miembros de una institución, de
ordenes particulares (Schmitt, 1996). Êa tensión entre la decisión y el normativismo
en el positivismo legal muestra la tensión existente entre la democracia y el
liberalismo. El principio liberal busca garantizar los derechos del individuo y proteger
al individuo en contra del Estado. Sin embargo, con la pérdida de la discusión en el
Parlamento y de la publicidad que caracterizaba al liberalismo, debido a la emergencia
de los partidos de masa, el parlamento perdió su carácter representativo (Schmitt,
1988; Schmitt, 1971).
 36

En Êa crisis de la democracia parlamentaria, escrito en 1923, Schmit muestra

los límites del liberalismo. En este texto el señala que la dictadura se opone a la
división de los poderes en la tradicional concepción liberal y a la discusión
parlamentaria. Schmitt encuentra que la unión entre democracia y liberalismo es
contradictoria y paradójica. Él define a la democracia como basada en la identidad
entre el gobernante y los gobernados, del sujeto y del objeto de la autoridad estatal,
del pueblo y de sus representates, del Estado y del Derecho, y de la cantidad (mayoria
de votos) y la calidad (la corrección de la ley). Para Schmitt, la democracia es el
gobierno de la mayoría y siempre tiene la razón por ser la mayoría. Para explicar por
que la minoría derrotada no pierde su autonomía, los críticos liberales de la
democracia asumen una identidad entre la voluntad de la mayoría y la de la minoría,
esto lleva a Schmitt a afirmar que la democracia pretende representar al pueblo pero
en realidad lo engaña, pues sólo representa a una fracción de aquél. Schmitt
encuentra otra paradoja en la democracia: una mayoría puede actuar en contra de la
democracia, como por ejemplo negando los derechos de las minoría como fue el caso
de Surafrica y de los Estados Unidos. Para Schmitt la democracia no puede ser liberal
y por ello para evitar esas paradojas la minoría debe ser eliminada (Schmitt, 1988). Es
por ello que para este autor la homogeneidad no puede ser encontrada sino en la
Nación, esto es, una nación homogénea no puede sino conducir a una democracia
homogénea.3
Dado que la democracia se basa en la homogeneidad del pueblo, se ve forzada a
defender esa homogeneidad y a atacar los derechos de los individuos. Es por ello que
él considera que la dictadura no es un ataque a la democracia sino al liberalismo,
debido al hecho de que el dictador defiende la homogeneidad y la unidad del Estado, y
para Schmitt es ese precisamente el objetivo de la democracia. Para él, el soberano

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 37

tiene que representar el todo, esa es la razón por la cual el único que puede
representar la unidad del Estado es el presidente, y mas especificamente el `uhrer.

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En el órden internacional, Schmitt criticó el imperio de la ley pues pensó que a
este nivel se daba una situación política, esto es, una división entre amigo y enemigo.
Para Schmitt, el hecho de la guerra es parte de las relaciones internacionales y por ello
no puede ser sometida a sanción. De acuerdo con Schmitt, en el órden internacional,
la medida de lo que es correcto se da por la medida de la fuerza. El concepto de guerra
total intensifica la distinción entre amigo y enemigo, convirtiéndose en una situación
no de guerra externa sino en una de guerra civil, esto es, una basada en la distinción
entre amigo y contrincante. En esta guerra la distinción que Rousseau hacia entre
combatientes y no combatientes, y entre estado enemigo y población del estado
enemigo, se hace más dificil de señalar. Queda bajo la potestad del soberano o de
quien esté disputando la soberanía en las relaciones internacionales determinar quién
es el enemigo y quién es el contrincante. Él determina cuándo hay guerra y cuándo
hay paz. Con la juridificación del órden internacional, a partir de la declaración de
ilegalidad de la guerra, se creó una suerte de Estado de Derecho de tipo global, con lo
que la separación entre el afuera y el adentro de la soberanía se pierde. Al someterse
el órden internacional a la ley se elimina la distinción amigo y enemigo y se abre la
posibilidad para la extensión de la excepción a nivel global, en donde ya la división es
entre amigos y contrincantes y en donde se comienza a hablar de un soberano global.
Sin embargo, el punto de vista de Schmitt se aplica solamente a la sanción de la
guerra como tal, pues el argumenta que la distinción entre la guerra y el derecho
desaparece no para juridificar la guerra, como en el derecho internacional
humanitario, sino para usar la ley como un arma en la guerra. Schmitt muestra cómo
después de la primera Guerra Mundial el derecho fue usado para sancionar al enemigo
por tomar parte en la guerra, sólo por el hecho de estar en guerra. De acuerdo con
Schmitt, la guerra total adquiere el carácter de una cruzada. Basado en este análisis, él
 38

ve que el concepto de guerra discriminatoria hace su aparición en el derecho

internacional y él ve como la guerra es usada como parte de la ejecución de la ley,
cuando estamos en el lado victorioso, y como un crimen, cuando estamos en el lado
perdedor (Schmitt, 1943).
Schmitt muestra que el nuevo órden global es el resultado de la juridificación
de la guerra, por una parte, y de las transformaciones en el nomos de la tierra, por la
otra. En una conferencia que diera en 1943 en la ciudad de Madrid, Schmitt explicó su
análisis de este nuevo órden (Schmitt, 1943; Schmitt, 1980). Es interesante ver como
usa el espacio y la historia para explicar las transformaciones de la hegemonía
mundial. Schmitt muestra la centralidad del descubrimiento de América para la
transformación del mundo europeo y la distribución de la tierra entre las potencias
europeas. Muestra también la importancia de la demarcación del espacio para la
existencia de América y de Europa, así como la forma en que la doctrina Monroe crea a
Occidente como una categoría especial. Esta espacialización es importante pues
Schmitt señala que más allá de la la linea de enemistad del mundo Anglosajón no hay
derecho y todo es posible. De acuerdo con Schmitt, este es un espacio donde no hay
derecho y es el lugar para una violencia que es extraña al derecho, por lo que la ley
marcial se aplica a esos casos, pues lo que se necesita es una decisión que restablezca
el órden y no el imperio de la ley. De la misma forma la economía y las políticas de
libertad económica se basan en un espacio abierto a la concurrencia y a la libre
explotación del más fuerte (Ulmen, 1987).
Con la doctrina Monroe y la colonización de Puerto Rico, la hegemonía
territorial de los Estados Unidos tiene comienzo. El panamericanismo establece otra
línea, en este caso una línea de seguridad para los Estados Unidos, regresando de ese
modo a la noción de mare clausum. Basado en esta espacialización del derecho y del
nomos, Schmitt ve cómo la hegemonía de los Estados Unidos se extiende y cómo la
desaparición de la línea de occidente significará la extensión de los Estados Unidos
hacia el este y por tanto la extensión de la guerra y del estado de excepción. Schmitt
cita a Jessup diciendo que Dzel argumento de la defensa personal hará que algun día se
 39

lance una guerra en el Yang-tse, en el Volga y en el Congodz (Schmitt, 1943). Êos

Estados Unidos aparecen de ese modo como los herederos de Europa, como la parte
no corrupta de Europa, y por esa razón su territorio es visto como el lugar de la
libertad y de la paz, mientras que el resto del mundo es el lugar de la guerra, de la
corrupción y de la excepción permanente. Dada esta clasificación del mundo, para los
Estados Unidos la guerra deja de ser un modo de resolver los conflictos y se convierte
en una forma de sancionar al enemigo. El mundo es lanzado a una guerra civil de
carácter global donde no hay enemigos sino criminales, la guerra es el modo de
sancionarlos y hacer que desaparezcan. Êos Estados Unidos se convierten en el
soberano global con el poder para decidir acerca de la paz y de la guerra, acerca de la
norma y de la excepción; el acto de reconocimiento llega a ser el acto por el cual los
Estados Unidos deciden acerca de la inclusión y de la exclusión en el órden global, la
guerra es una sanción en las manos de los Estados Unidos y un crimen en manos de
los otros, incluso la guerra de defensa propia es considerada un crimen cuando se
hace en contra de los Estados Unidos. Schmitt concluye diciendo que la guerra
discriminatoria de carácter estadinense se convierte en una guerra total de tipo
global.

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El análisis que Carl Schmitt hace del estado de excepción se concentró en su
primera etapa en la distinción entre la norma y la decisión. Como parte de su crítica al
liberalismo, Schmitt muestra que la excepción representa un reto para el estado de
derecho liberal. Inicialmente, basado en Donoso Cortes y en De Maistre, argumenta
que la decisión no normativa se encontraba en la base de la norma y que se daba una
paradoja donde el soberano se ubicaba por fuera de la ley para decir que no hay un
afuera de la ley. Esta paradoja es aparentemente el resultado de un intento por
juridificar al estado de excepción, pero lo que Schmitt realmente hace es mostrar la
paradoja y no tratar de defenderla. En los textos escritos durante la decada de 1940-
1950, Schmitt mostró que el dilema no se daba entre la decisión y la norma, sino que
 40

otra cosa se encontraba en su base. El órden concreto estaba en la base de la decisión

y del órden jurídico. De este modo Schmitt resuelve la paradoja de la excepción y
muestra los peligros que hay en el estado de excepción permanente, particularmente
en relación con la distinción amigo/enemigo y amigo/contrincante.
Schmitt toma muy en serio la tensión existente en democracia y liberalismo.
Pero al contrario de Constant, que opta por el respeto al individuo y por la ley, Schmitt
opta por la vía contraria. Frente a la tension democracia y liberalismo, pues
democracia, gobierno del Presidente, como representante del pueblo, pero no uno
dividido en partidos sino uno que representa la unidad del Estado y uno que es capaz
de hacer frente a la excepción con decisiones eficaces Ȃque no necesariaente justas o
moralmente buenas.
Si bien es cierto Schmitt ha sido relacionado con el nazismo, no es posible
afirmar que fue sin más el teórico del Reich, o el inventor de la solución final o de un
derecho racista. Mostrar sus nexos entre 1933-1936 no es tarea dificil. Êo importante
es analizar la actualidad de sus ideas, pues las democracias actuales cada vez más
resuelven la tensión por la vía democrática, a pesar de que en el camino se destruyen
las bases liberales de los sistemas político occidentales.


    

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