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UNIVERSITÉ MONTPELLIER I

CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHÉ


MASTER 2 Consommation-concurrence

LES REVIREMENTS DE JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION


Etude de la place du juge judiciaire français et du rapport Les revirements de
jurisprudence remis en 2004

Présenté et soutenu par Nina COLLOMBAT

Mémoire réalisé sous la direction de Monsieur Julien ROQUE, Maître de conférence à la


Faculté de droit de Montpellier

Année universitaire 2013-2014


La Faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les
mémoires ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs.
REMERCIEMENTS

Je tiens tout d’abord à remercier Monsieur Malo DEPINCÉ, Directeur du Master 2 « Droit de
la consommation et de la concurrence », ainsi que Monsieur le Professeur Daniel MAINGUY,
Directeur du Master 2 « Droit économique privé ».
Je tiens ensuite à remercier toute l’équipe enseignante qui a su nous faire partager
leurs connaissances et qui a contribué à rendre cette année universitaire enrichissante et
épanouissante.

Mes remerciements vont également à Monsieur Julien ROQUE, Directeur de ce mémoire, qui
a su me guider du début à la fin de sa rédaction, tout en me laissant libre dans la réalisation de
ce travail. Je tiens à le remercier aussi pour ses conseils, que ceux-ci intéressent l’exécution
de ce mémoire ou qu’ils concernent la poursuite de mon parcours universitaire.

Je voudrais remercier l’ensemble des personnes qui m’ont soutenu tout au long de cette année
et au cours de la réalisation de ce mémoire. Elles ont su faire preuve de disponibilité, de
patience, et de pertinence dans les relectures de ce travail.
LISTE DES ABRÉVIATIONS

Aff. Affaire
Ass. Plén. Assemblée plénière
B ou P+ B Publié au Bulletin de la Cour de cassation
Bull. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
c/ Contre
C.A. Cour d’appel
C.E. Conseil d’Etat
CEDH Convention européenne des droits de l’homme
CJCE (Arrêt de la) Cour de justice des communautés européennes
Ch. Chambre de la Cour de cassation
Ch. 1ère civ., 2ème.. Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation
Ch. Ass. Plén. Arrêt de la Cour de cassation siégeant en Assemblée plénière
Ch. Mixte Arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation
Ch. Crim. Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation
Ch. Soc Arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation
Coll. Collection
C. Constit. Féd Conseil Constitutionnel Fédéral Anglais
Conv. EDH (Arrêt de la) Cour européenne des droits de l’homme
D. Recueil Dalloz
D. Soc. Recueil Dalloz Social
D.O.M. Département d’outre mer
éd. Édition
Gr. Grand(e)
Ibid. Ibidem (ici même)
J.C.P Juris-classeur de droit civil (voir la revue Semaine juridique)
J.C.P. G. Juris-classeur, édition générale
J.C.P. N Juris-classeur édition notariale et immobilière (voir la revue
Semaine juridique)
n° Numéro
op. cit. Ouvrage précité
p. Page
Sect. Section
V. Voir

.
SOMMAIRE

Introduction…………………………………………………………………………………...9

PARTIE 1. LA PLACE DU JUGE JUDICIAIRE FRANÇAIS ET DES REVIREMENTS


DE JURISPRUDENCE : DE LA RÉVOLUTION À NOTRE ÉPOQUE
CONTEMPORAINE…………………………………………………………...18

Titre 1. La place initiale et l’évolution du juge judiciaire……………………………19

Chapitre 1. Les causes de l’évolution de la place du juge judiciaire……………. ………….22


Chapitre 2. L’évolution du juge judiciaire français de la Révolution française jusqu’à notre
système contemporain………………………………………………………………………...33

Titre 2. La place contemporaine du juge judiciaire et de sa jurisprudence…………..46

Chapitre 1. La jurisprudence…………………………………………………………………47
Chapitre 2. Le revirement de jurisprudence………………………………………………….60

PARTIE 2. LE RAPPORT DE 2004 RELATIF À LA MODULATION DANS LE


TEMPS DES EFFETS DES REVIREMENTS DE JURISPRUDENCE ET
SON RETENTISSEMENT DIX ANS APRÈS SA
PUBLICATION………………………………………………….……………..73

Titre 1. Le contenu du rapport……………………………………………………….75

Chapitre 1. Les difficultés émanent des revirements de jurisprudence………………………76


Chapitre 2. Les propositions du groupe de travail : inspirations et solutions……………….87

Titre 2. Le retentissement du rapport……………………………………………….111

Chapitre 1. Le retentissement du rapport à court terme : la réaction doctrinale …………112


Chapitre 2. Le retentissement du rapport à moyen et long terme : quelques réactions
judiciaires vites étouffées…………………………………………………………………....121

Conclusion…………………………………………………………………………………133

8
INTRODUCTION

1. MONTESQUIEU, dans L’esprit des lois de 1748, démontrait l’existence de trois


pouvoirs distincts dans une même société. Ces trois pouvoirs étaient les suivants : le pouvoir
législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire. Selon lui, ces pouvoirs devaient être
attribués à des organes différents, et cela afin de respecter au mieux les libertés fondamentales
de la population. Ainsi, le pourvoir exécutif est confié au Gouvernement, le pouvoir législatif
au Parlement, et le pouvoir judiciaire aux juridictions.

2. Cette séparation est théorisée et classifiée d’une façon à montrer une hiérarchie des
pouvoirs. Montesquieu classera alors le pouvoir exécutif en premier, suivi par le pouvoir
législatif, le pouvoir judiciaire n’arrivant qu’en dernier lieu. Il semble donc que le rôle des
juges soit rabaissé au dernier rang, et que l’on sous-estime, à cette époque, ses capacités
créatrices.

3. Le pouvoir exécutif est la tâche du Gouvernement (et du Président de la République


dans notre système français). Ce dernier se doit de rendre efficace les mesures édictées par le
pouvoir législatif. L’Etat est alors en charge de la gestion de la politique et du contrôle de la
bonne application ou exécution de la loi par le pouvoir législatif.

4. Le pouvoir législatif est attribué au Parlement, mais l’on parle plus volontiers de
législateur. Il est chargé de voter la loi, le Gouvernement proposant des projets de loi, mais
aussi de contrôler l’action du pouvoir exécutif.

5. On remarque donc que les pouvoirs exécutif et législatif ne se font pas front, mais sont
complémentaires. Ils ne s’opposent pas, bien au contraire, ils cohabitent côte à côte afin de
créer un corps de règle et d’adopter un comportement harmonieux. Dans ce système, il semble
donc que le pouvoir judiciaire soit laissé de côté.

6. Le pouvoir judiciaire, dont l’attribution est celle des juridictions, a pour rôle de veiller
à la bonne application de la loi édictée par le pouvoir législatif, et d’en sanctionner le non-
respect. Le pouvoir judiciaire apparait comme indispensable au bon fonctionnement du
système étatique : le pouvoir exécutif peut proposer des lois, le pouvoir législatif peut

9
légiférer et donner naissance à une loi, s’il n’y a pas de contrôle de la mise en œuvre de cette
loi, ces attributions semblent dénuées de tout intérêt et de toute efficacité.

7. Le pouvoir exécutif et législatif ne peuvent donc pas être pleinement efficaces en


l’absence du pouvoir judiciaire. Pourtant, ce dernier a toujours eu une considération moindre
que les deux premiers pouvoirs. Et cette conception est encore très marquée dans les esprits,
malgré quelques nuances.
Pour marquer encore cette différence de traitement, un exemple parait significatif : le
pouvoir judiciaire n’est pas compétent pour les affaires impliquant les deux autres pouvoirs.
En pareil cas, c’est le Tribunal administratif qui sera compétent.
Cette mise à l’écart démontre donc bien que le pouvoir judiciaire n’est pas considéré
au même titre que le pouvoir exécutif ou que le pouvoir législatif. Attention, cet écartement
peut s’expliquer en ce que le pouvoir judiciaire ne serait pas légitime pour juger des actes
venant de représentants du peuple.

8. Le pouvoir judiciaire n’est donc pas considéré de la même façon que les deux autres
pouvoirs. Le juge ne semble qu’avoir un rôle passif : contrôler la bonne exécution de la loi, et
rien d’autre. Il ne peut être que la « bouche de la loi », il se contente de la répéter telle qu’elle
est écrite et de sanctionner un individu qui ne l’aurait pas respecté. Il semble, dans ce
contexte, impossible de concevoir un quelconque pouvoir créateur au juge, ni même un
pouvoir interprétatif, ce dernier n’ayant qu’un pouvoir déclaratif.

I. Le pouvoir interprétatif du juge judiciaire français.

9. Cependant, il semble que cette opinion sur le pouvoir judiciaire soit dépassée. En effet,
le pouvoir judiciaire est aujourd’hui très fort, et ne peut être mis de côté.
Pour illustrer cela, il n’y a qu’à reprendre la façon dont est enseigné le droit. Souvent,
on nous expose la loi telle qu’elle est codifiée. Deux situations sont alors à distinguer : dans le
cas où le législateur a rédigé un texte clair, précis et compréhensible, nous devons nous en
tenir à la lettre du texte ; dans le cas où le législateur n’a pas été aussi précis et a laissé une
porte ouverte sur plusieurs interprétations, il nous faut regarder la jurisprudence en l’absence
d’une intervention exécutive ou législative. En effet, face à un texte de loi peu significatif,

10
plusieurs interprétations peuvent être retenues par la population (et par la doctrine). Ces
divergences d’interprétations peuvent alors donner lieu à des conflits, conflits étant réglés par
le pouvoir judiciaire, qui remplira ici sa première et soi-disant unique fonction, en ce qu’elle
rendra un jugement qui tranchera ce litige au regard de la bonne application de la loi. Mais,
pour rendre ce jugement, la juridiction sera obligée de « dire la loi », et en l’absence d’un
texte clair, il lui sera obligatoire de l’interpréter. C’est ainsi que se forme la jurisprudence, en
interprétant la loi. On peut déjà observer que le pouvoir judiciaire ne se contente pas toujours
de répéter la loi, mais que parfois il doit l’interpréter. Cela dépasse alors sa fonction
déclaratif, allant jusqu’à une fonction au minimum interprétative.

10. On peut trouver un exemple concret de cette fonction interprétative en droit de la


consommation. L’article L132-1 du Code de la consommation dispose : « Dans les contrats
conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les
clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou du
consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au
contrat ». Cet article concerne les relations entre un professionnel et un consommateur, mais
aussi celles entre un professionnel et un non-professionnel.
Le terme de non-professionnel est né d’une discordance au sein du pouvoir législatif.
En effet, l’Assemblée nationale et le Sénat n’étaient pas d’accord sur le terme qui serait utilisé
dans la loi. L’Assemblée nationale prônait l’utilisation du terme « non-professionnel », alors
que le Sénat désirait voir le terme de « consommateur » utilisé. Suite à maintes discussions,
les deux termes ont fini par être utilisés dans la loi, sans les distinguer. Le pouvoir législatif
voyait donc des synonymes en ces deux termes.
La doctrine a alors vu dans ces termes, non pas des synonymes, mais une façon
d’élargir le champ d’application de la loi, et de ne pas l’enfermer à la seule notion de
« consommateur ». La jurisprudence a du interpréter cet article pour pouvoir distinguer les
deux notions, et étendre le domaine d’application de la loi. Le pouvoir judiciaire a donc dû
dépasser sa fonction initiale pour endosser sa fonction interprétative et éclairer un texte
sombre.

11. Un autre exemple très illustratif se retrouve dans le droit des baux d’habitation : ce
sont la loi datant du 24 mars 2014 qui régit actuellement ce type de location, ainsi que les
articles L632-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation.

11
L’article L632-1, II, alinéa 2 de ce même code dispose que « Le local loué ❲...❳ doit
être équipé du mobilier nécessaire au sommeil et à la vie courante du locataire ainsi qu’être
pourvu de chauffage, d’une alimentation en eau et de sanitaire ». Cet article donne donc des
conditions que doivent remplir les logements pour pouvoir être valablement qualifiés de baux
meublés. Cependant, il apparait que l’article reste vaste, et évasif quant au mobilier que doit
contenir le logement : il doit être nécessaire au sommeil et à la vie courante. On comprend
donc qu’il faut obligatoirement un lit, et des objets basiques, mais l’interprétation quant à ces
objets peut variée d’une personne à l’autre. Ainsi, dans un contrat de bail, les deux parties
pourront ne pas avoir la même analyse de ce passage de l’article.
Le pouvoir judiciaire a donc dû trancher ce litige, et a dû donner dans ses arrêts des
lignes directrices dans l’interprétation de cet article. Par exemple, la Cour d’appel de Paris a
rappelé au bailleur que la qualification de logement meublé s’admettait en présence
d’équipement suffisant1. Elle a alors requalifié un contrat de bail meublé en un contrat de bail
non meublé (et régit alors par la loi de 1989) en fait de l’absence de plaques électriques ou de
rangements. La Cour d’appel de Bordeaux a elle aussi refusé la qualification de bail meublé
en l’absence de vaisselle, élément qui est, selon son interprétation, nécessaire à la vie courante
du locataire2.
Au travers de ces exemples, le pouvoir interprétatif des juridictions se manifeste quand
cela est nécessaire. Les juridictions rendent alors plusieurs jugements sur une même question,
dans un même domaine, et cela forme alors la jurisprudence.

II. La notion de jurisprudence.

12. Les juridictions judiciaires ou administratives créent de la jurisprudence. Qu’est-ce que


la jurisprudence ?

13. Etymologiquement, le mot a subi une curieuse évolution. A Rome, il désignait la


science du droit devant être empreinte de sagesse, de « prudence ». Aujourd'hui, en Europe
continentale, il s'applique aux règles juridiques que l'on peut dégager des décisions des

1
C.A. Paris, 6e ch, sect. C, 8 avril 2008, n° 2008-360345
2
C.A. Bordeaux, 1ère ch. B, 13 mars 2000 : Loyers et copr. 2000, comm. n°190

12
tribunaux. On parle en ce sens de la jurisprudence qui s'est formée sur tel ou tel article d'un
code ou d'une loi.
Avant l'époque révolutionnaire, la jurisprudence n'a pas sa place. Le droit doit être
écrit tout entier dans la loi, et on ne doit pas interpréter. La jurisprudence des tribunaux était
donc condamnée à être une institution « abominable » ou « détestable » étant contraire à la
liberté du citoyen. On retrouve donc là encore la hiérarchisation faite au sein des pouvoirs de
notre système. Le pouvoir judiciaire est placé au second rang, alors que les pouvoirs législatif
et exécutif forment l’essentiel du droit.
Les rédacteurs du Code Napoléon ont compris l'utilité d'une jurisprudence des
tribunaux, et ont donc expliqué les fonctions de cette source de règles qui se dégagent des
décisions judiciaires, et qui se distinguent des lettres de la loi. En effet, Portalis dira que l’on
« ne peut pas plus se passer de la jurisprudence que des lois. L'office de la loi est de fixer par
de grandes vues les maximes générales du droit, d'établir des principes féconds en
conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naitre sur chaque
matière. C'est aux magistrats et aux juristes, pénétrés de l'esprit général des lois, à en diriger
l'application… Il y a une science pour les législateurs comme il y en a une pour les magistrats
; et l'une ne ressemble pas à l'autre. La science du législateur consiste à trouver dans chaque
matière les principes les plus favorables au droit commun ; la science du magistrat est de
mettre ces principes en action, de les ramifier, de les étendre par une application sage et
raisonnée aux hypothèses prévues3 ».
Cependant, même si le pouvoir judiciaire tend à être reconnu à sa juste valeur de cette
époque à nos jours, il apparait que ce n’est pas une évidence, et que les juridictions peinent
encore à faire reconnaitre leur rôle créateur de droit.
La jurisprudence apparait en France au 19ème siècle grâce à la conjonction de trois
facteurs : tout d’abord, la suppression du référé législatif a permis aux juges d'interpréter les
lois, ensuite, la motivation obligatoire des décisions de justice força le juge à dévoiler son
raisonnement, et enfin, la publication de recueils d'arrêts assura la diffusion des décisions
juridictionnelles.

14. La jurisprudence a plusieurs fonctions. Ces fonctions sont au nombre de trois.

3
J. PORTALIS, Discours préliminaire sur le projet de Code civil.

13
15. Tout d’abord, elle applique les règles légales et en précise la portée. C’est donc la
fonction initiale du pourvoir judiciaire. En effet, le législateur a pour fonction d’édicter des
règles générales, qui donnent les lignes directrices des comportements à adopter, mais sans
entrer dans les détails, sinon les textes législatifs en deviendraient trop lourds et en
conséquences illisibles. Ce sera donc au juge d’interpréter la règle afin de traiter des litiges et
d’appliquer la loi aux faits d’espèce qui lui sont soumis. Cette fonction d’interprétation rejoint
donc la fonction première du pouvoir judiciaire qui est de dire la loi.

16. Ensuite, la jurisprudence a pour fonction de combler les lacunes des lois. En effet, en
l’absence de précisions, et puisque le juge dit la loi, la jurisprudence endosse alors une
fonction allant au-delà d’une simple interprétation : elle crée du droit, elle crée une norme.

17. Enfin, la jurisprudence adapte le droit à l’évolution de la société. En effet, la


juridiction est amenée à rendre des décisions portant sur des questions similaires. Si la
jurisprudence peut être définie comme une manière de juger habituellement les affaires
similaires d’une même matière, il ne faut pas comprendre que la jurisprudence est une norme
statique, qui ne peut pas changer, se modifier. La jurisprudence s’adapte à la société dans
laquelle elle évolue. Il est donc probable qu’elle ne rende pas des décisions similaires à des
périodes différentes et cela pour s’adapter à la société qui l’entoure.

18. Une fois la jurisprudence définie, et ses fonctions étudiées, il nous faut revenir sur ses
conditions de formation.
Tout d’abord, pour qu’il y ait jurisprudence, il faut que les décisions des juridictions
forment un corps unique de règle sur une question similaire, dans un même domaine. En effet,
si toutes les décisions d’une même juridiction forment la jurisprudence au sens large du
terme, ces décisions se doivent d’être cohérentes pour véritablement « faire jurisprudence »,
c’est à dire créer une norme prise en compte par la société. En cas de décisions multiples et
toutes plus différentes les unes que les autres, les juridictions ne seraient pas crédibles, leurs
décisions non plus, et donc, la jurisprudence ne saurait exister.
Se pose alors une question : est-ce que tous les jugements rendus par les juridictions
sont constitutifs de jurisprudence ? Pour répondre à cette question, la doctrine fait une
distinction parmi les décisions rendues par les juridictions : on retrouve les arrêts d'espèce qui
ne sont pas créateurs de jurisprudence, et les arrêts de principe qui sont créateurs de
jurisprudence, où leur solution est susceptible d'être transposée à d'autres cas similaires, une

14
règle de droit étant ici solennellement posée. Cette distinction se fera souvent en fonction de
l’autorité judiciaire qui rend la décision.
Pour que ce corps de norme puisque être cohérent et pour distinguer les arrêts qui
feront ou non jurisprudence, doit se trouver à la tête du système judicaire une Cour Suprême
bénéficiant d'une autorité hiérarchique. En effet, la jurisprudence n'aurait sinon pas un effet
général et national, mais seulement local au sein de la compétence territoriale de la juridiction
qui a rendu la décision. Cette solution ne permettrait donc pas la naissance de quelque
jurisprudence que ce soit puisque les décisions seraient trop multiples. C’est, au niveau
national, le rôle de la Cour de cassation, et au niveau européen, celui de la Cour de Justice de
l’Union Européenne.
La Cour de cassation doit veiller à « l’unité de la jurisprudence, gage de son
autorité4 ». Les juridictions se doivent donc d’être cohérentes dans leurs jugements, ce qui les
poussent à respecter les normes qu’elles ont elles-mêmes édicté. En effet, il existe un principe
selon lequel « nul ne peut se contredire au détriment d’autrui ». Ce principe, édicté par la
Cour de cassation elle-même, est gage d’harmonie et de cohérence. Cependant, certains
auteurs de doctrine considèrent que la Cour de cassation ne respecte pas son propre principe
au regard de ses agissements, et se posent la question de savoir si ce principe est universel ou
si la Cour de cassation s’en exempte. C’est la position que tient Denis MAZEAUD, à propos
notamment de la décision rendue par la Cour de cassation concernant un litige entre un
professionnel et un consommateur suite à un jeu concours de loterie. Il explique que la Cour
de cassation, au travers de sa chambre mixte, fait véritablement défaut à toute la jurisprudence
qu’elle a édicté depuis de nombreuses décisions. Il dira que « l’objectif d’unification de la
jurisprudence et d’apaisement du contentieux qui constituait la mission, peut-être impossible
il est vrai, confié à la chambre mixte, risque fort de ne pas être rempli ». Il ajoute que « quitte
à faire preuve d’audace, la Cour de cassation aurait peut-être pu constater l’existence d’un
principe de cohérence 5 ».
Attention, il ne faut pas non plus voir ici une forme de sédentarisme de la
jurisprudence, qui pourra être modifiable du fait de plusieurs critères.

19. La jurisprudence ne doit pas être confondue avec la coutume. En effet, certes, elles
peuvent se ressembler dans le caractère de continuité, de durée, de répétition, mais la

4
J-F. BURGELIN, ancien procureur général à la Cour de cassation
5
Ch. mixte, 6 septembre 2002, D, 2002 p.2963, note D. MAZEAUD

15
jurisprudence n'est pas intangible alors que la coutume l’est. La jurisprudence peut être
revirée ce qui empêche de la rigidifier en coutume.
La jurisprudence ne doit pas se confondre avec les arrêts de règlement, prohibés par
l’article 5 du Code civil. Cet article rappelle la séparation des pouvoirs et évite que le juge
aille sur le terrain du législateur.
De plus, l'article 1351 du Code Civil rappelle lui que les jugements n'ont que l'autorité
relative de la chose jugée : la solution rendue ne vaut que pour les parties au procès et ne peut
pas être étendue à d'autres litiges. Si on suppose donc que le juge a un pouvoir normatif, alors
la norme crée n'est valable qu'individuellement.
Pour autant, il y a de la jurisprudence, et celle-ci se forme du fait d’une répétition faite par le
juge de décisions rendues dans des cas similaires.

20. La jurisprudence peut donc être créatrice de norme, et cette norme est susceptible de
changer du fait d’une modification de jurisprudence ou d’un revirement de jurisprudence.

III. Rapport sur les revirements de jurisprudence.

21. Le 30 novembre 2004, le groupe de travail présidé par le professeur Nicolas


MOLFESSIS a remis un rapport sur « les revirements de jurisprudence » à Monsieur le
Premier Président de la Cour de cassation, Guy CANIVET sur demande de ce dernier. Le
groupe de travail devait analyser « l’insertion dans le temps des revirements de
jurisprudence6 », afin de « s’interroger sur l’opportunité d’instaurer, dans notre système
juridique, un droit transitoire des revirements de jurisprudence et, le cas échéant, d’envisager
les règles qui pourraient être suggérées, ainsi que les modalités de leur reconnaissance7 ». Le
groupe de travail s’est penché sur la modulation dans le temps des revirements de
jurisprudence, mais pas seulement.

22. La question de la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence va de


pair avec la question de la place accordée au juge judiciaire dans notre système juridique. Ces

6
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, Litec, 2005, p. 3
7
Ibid.

16
deux questions ne peuvent être dissociées. En effet, il serait laborieux de démontrer qu’une
adaptation des effets des revirements dans le temps est nécessaire sans avoir au préalable
démontrer que la jurisprudence est une véritable source de droit et que le juge judiciaire
connait une grande responsabilité quant à l’élaboration de cette source. A l’inverse, il serait
aussi compliqué de démontrer l’évolution du juge dans notre système judiciaire sans
s’intéresser à sa manifestation principale que sont les arrêts, et sans prendre en compte la
teneur que ces décisions ont aujourd’hui.

23. Le groupe de travail était donc confronté à deux questions : savoir quelle est la place
du juge judiciaire dans notre système, et savoir si une modulation dans le temps des
revirements de jurisprudence est nécessaire.
Cependant, ces questions n’en étaient pas des véritables, les réponses étant évidentes.
Le juge judiciaire a un rôle créateur de droit, et les revirements de jurisprudence doivent voir
leur régime modifier afin d’être plus malléables. La mission du groupe de travail n’était donc
pas de répondre à ces questions, mais de justifier les réponses criantes qu’elles posent.

24. Il nous faut alors dans un premier temps nous interroger sur la place initiale du juge et
de ses décisions, notamment les revirements de jurisprudence (partie 1), avant de nous
pencher sur les propositions faites par le groupe de travail et d’en analyser l’impact dix ans
après (partie 2).

***

17
PARTIE 1 : LA PLACE DU JUGE JUDICIAIRE ET DES
REVIREMENTS DE JURISPRUDENCE : DE LA RÉVOLUTION À
NOTRE ÉPOQUE CONTEMPORAINE.

25. Le juge judiciaire rend des décisions, qui forment ou non de la jurisprudence (selon la
conception retenue du terme de jurisprudence). Le juge actuel est né des changements et des
modifications au fil du temps. Ainsi, si sa fonction initiale était d’appliquer le droit de
manière stoïque, en restant fidèle à la loi, ce n’est plus la seule (ni dans la même teneur
aujourd’hui). En effet, le juge judiciaire possède aujourd’hui son rôle d’application de la loi,
mais il exerce aussi un rôle créateur de droit.

26. Le juge exerce ses fonctions en rendant des décisions. Ces décisions sont alors le reflet
de la volonté du juge, de manipuler la loi afin qu’elle réponde à certains critères. C’est ainsi
que pour satisfaire un de ces critères ou plusieurs d’entre eux, le juge va faire un revirement
de jurisprudence. Ces revirements de jurisprudence sont donc la conséquence du juge et
rendent compte de l’avancée plus ou moins bénéfique du droit.

27. C’est en ce sens qu’il nous faut d’abord revenir sur la place initiale occupée par le juge
et par ses décisions (titre 1) en suivant leur évolution, avant de pouvoir s’interroger sur la
place qu’ils occupent dans notre système contemporain (titre 2).

18
TITRE 1 : LA PLACE INITIALE ET L’ÉVOLUTION DU JUGE
JUDICIAIRE.

28. « Au sens générique ; toute juridiction, quels que soient son degré dans la hiérarchie,
son pouvoir, l’origine de son investiture, sa composition ou même l’ordre auquel elle
appartient8 » ; « Très généralement ; personnification de la justice (ou du pouvoir judiciaire)
par opposition à la loi ou à l’administration9 ». Voilà la définition faite du juge par le Cornu.
Le juge est une notion qui désigne toute juridiction, de quelque nature, degré, ou ordre
qu’elle soit. Et cette fonction de juger se personnalise dans une entité qui la remplit : elle
tranche les conflits, les litiges entre deux ou plusieurs parties qui sont en opposition ou du
moins en désaccord.

29. Ordre. La définition nous dit qu’un juge fait référence à toute juridiction quel que soit
l’ordre auquel elle appartient.
Ici, la notion d’ordre ne fait pas référence à l’ordre juridique qui est défini comme
« l’ensemble de tous les éléments entrant dans la constitution d’un droit10 » d’un même
système. Il faut entendre la notion d’ordre comme celle distinguant le judiciaire et
l’administratif. Certes, ces deux ordres font partis des éléments constituant le droit, mais la
notion d’ordre juridique est trop large, alors qu’un contour plus juste de la notion utilisée dans
la définition du juge doit être tracé.
La justice, rendue par une juridiction grâce à l’intermédiaire d’un juge, est organisée
en deux ordres : l’ordre judiciaire et l’ordre administratif.
L’ordre administratif traite des litiges entre un particulier et l’Etat. Il est sous le
couvert du Conseil d’Etat. L’ordre judiciaire traite des litiges entre particuliers mais aussi des
infractions à la loi pénale. C’est la Cour de cassation qui joue le rôle de haute juridiction.

30. Nature. L’ordre judiciaire traite de litiges de différentes natures. Tout d’abord, il est
compétent pour connaitre des litiges civils. Ensuite, il est compétent en ce qui concerne les
litiges commerciaux. Et enfin, il traite des infractions pénales. Traditionnellement, on

8
G. CORNU et H. CAPITANT, Vocabulaire juridique, 9e éd., Puf, coll. Quadrige, 2011, p.580-581
9
Ibid
10
D. ALLAND et S. RIALS, Dictionnaire de la culture juridique, 1e éd,. Puf, coll. Quatrige, 2003, p.1113,
définition de ordre juridique

19
distingue les matières civiles et la matière pénale ; les litiges commerciaux étant regroupés
dans les matières civiles.
31. Degré. L’ordre judiciaire possède trois degrés de juridictions.
Les juridictions inférieures, ou de premier degré sont nombreuses. Elles se sous-
divisent selon la nature du litige et son importance. Ainsi, les juridictions civiles sont au
nombre de trois : pour les litiges inférieurs à 4 000 euros, c’est le juge de proximité11 qui est
compétent ; pour les litiges inférieurs à 10 000 euros, c’est le Tribunal d’instance12 et c’est le
Tribunal de grande instance qui connait des litiges dont le montant est supérieur à 10 000
euros. Attention, des domaines sont exclusivement réservés au Tribunal de grande instance
par exemple : c’est le cas en matière de divorce par exemple 13 . Viennent ensuite les
juridictions spécialisées avec par exemple le Conseil des Prud’hommes14 compétent pour
traiter des litiges entre salariés ou apprentis et employeurs portant sur le respect des contrats
de travail ou d'apprentissage, ou encore le Tribunal de commerce15 qui répond des litiges
entre les commerçants ou les sociétés commerciales. Enfin, il existe des juridictions pénales
de premier jugement avec tout d’abord le juge de proximité qui est compétent pour les quatre
premières classes de contravention. Pour les contraventions de la cinquième classe, c’est le
Tribunal de police 16 qui est compétent. Le tribunal correctionnel 17 répondra des délits
passibles d’emprisonnement jusqu’à dix ans, et la Cour d’assise18 est compétente pour traiter
des crimes.
Les juridictions de deuxième degré sont les Cour d’appel19. Elles sont au nombre de
trente-cinq en France et traitent des litiges jugés en première instance mais dont la solution
rendue n’a pas satisfait les parties.
Enfin, c’est la Cour de cassation20 qui représente le troisième et plus haut niveau des
juridictions judiciaires françaises. Elle peut être saisie par une des parties au litige ou par le
ministère public. Elle juge « en droit », c’est à dire qu’elle ne s’intéresse pas aux faits de
l’affaire, mais vérifie que les juridictions inférieures aient bien appliqué le droit. C’est pour
cette raison que la Cour de cassation est unique : elle vérifie une application uniforme des

11
V. art. R231-1 et suiv. COJ
12
V. art. R321-1 et suiv. COJ
13
V. art. R211-2 et suiv. COJ
14
V. art. R421-1 et suiv. COJ
15
V. art. L721-1 et suiv. C. com.
16
V. art. 521 et suiv. CPP et art. L221-10 et suiv. COJ
17
V. art. 381 et suiv. CPP
18
V. art. L241-1 et suiv. COJ
19
V. art. L311-1 et suiv. COJ
20
V. art. L411-1 et suiv. COJ

20
règles de droit sur l’ensemble du territoire national ; cette tâche ne peut être entièrement
accomplie que par une seule entité, afin d’éviter des conflits qui pourraient apporter une
pluralité de « Cours de cassation ».

32. Plan. Par l’intermédiaire de ces juridictions de différentes natures, et de différents


degrés, le juge judiciaire rend des décisions pour trancher des litiges ou pour évaluer la bonne
application de la loi (Cour de cassation). Pendant longtemps et depuis la Révolution française,
le juge est cloitré dans cette mission et n’a pas pu en sortir sans être accusé de violer la
séparation des pouvoir. Cependant, il n’a cessé d’évoluer, et dans notre société
contemporaine, on ne peut nier ses nouvelles capacités.
Le groupe de travail formé pour traiter de la modulation dans le temps des revirements
de jurisprudence a mis un point d’honneur à traiter de cette place du juge judiciaire dans notre
système juridique. Selon lui, la place actuelle est tellement grande que l’on ne peut plus la
nier, et passer outre. C’est ainsi qu’elle propose une reconnaissance formelle de l’aspect
créateur de droit du juge et qu’elle donne des solutions pour la mettre en valeur.
Le juge n’a donc pas cessé d’évoluer, et il est essentiel de revenir sur sa place initiale pour
connaitre les raisons de ces changements (chapitre 1). Après être revenu sur les causes de ces
changements, nous verrons que le juge est devenu ce qu’il est aujourd’hui à compter de la
Révolution français et des nombreuses réformes qui ont suivi (chapitre 2).

21
CHAPITRE 1 : LES CAUSES DE L’ÉVOLUTION DE LA PLACE DU JUGE
JUDICIAIRE.

33. L’ordre judiciaire est né de la Révolution française. C’est ainsi qu’il a trouvé sa force
dans la séparation des pouvoirs. Mais, il apparait à cette époque comme n’appartenant pas à la
même catégorie : le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif ont pris une place beaucoup plus
importante que la sienne, le rabaissant ainsi comme simple orateur de la loi,
MONTESQUIEU disait : « le juge est la bouche qui prononce les paroles de la loi21 ». Cette
expression a conduit à la métaphore très connue en droit, celle qui consiste à dire que le juge
est la bouche de la loi.

34. Le juge judiciaire français n’a indéniablement pas la même place à l’époque de la
Révolution et à l’époque contemporaine.

35. Plan. A l’origine de la séparation des pouvoirs se trouvent la Révolution française et le


besoin de quitter le modèle monarchique. C’est de cette date où notre ordre juridique a connu
le jour. Il est nécessaire de revenir sur cette naissance afin d’en connaitre les raisons et les
conséquences. Il est évident que la Révolution française est une conséquence à un régime
monarchique trop oppressant (section 1).
En plus de la monarchie, le peuple s’est révélé avoir des désirs. Ces désirs seront ceux
de la prochaine Révolution, et formeront son idéal (section 2).

Section 1 : Un système monarchique trop oppressant.

36. « L’hostilité des premiers révolutionnaires à l’égard des juristes, le sentiment que la
justice a toujours été du côté du puissant, qu’elle était rendue en charabia voulu pour en
écarter le faible, ces certitudes expliquent leur volonté d’une rupture complète avec des
mœurs qu’ils connaissaient22 ».

21
MONTESQUIEU, L’esprit des lois, 1748, Livre XI, Chapitre VI, p. 327
22
J-P. ROYER, Histoire de la justice en France, 3e éd., Puf. Coll. Droit fondamental, 2001 p. 155

22
37. Notion de monarchie. La définition générale de la monarchie est la suivante :
« régime politique dans lequel l’autorité est exercée par un individu et par ses délégués23 ».
Etymologiquement, la monarchie signifie commandement par un seul.
Dans la classification des gouvernements d’ARISTOTE, la monarchie est « une forme
de gouvernement caractérisée par l’unicité du titulaire du pouvoir » et « par l’exercice de ce
pouvoir au bénéfice de tous24 ». Ainsi, seul un gouverne l’ensemble de la population. La
monarchie se distingue donc de l’aristocratie ou de la tyrannie dans le sens où le
gouvernement profite à tous, à l’ensemble de la population. Il faut cependant ici observer que
la monarchie a pu gouverner dans l’intérêt d’un groupe minoritaire. Néanmoins, on ne peut
pas apparenter cette façon de gouverner à une forme de tyrannie puisque la tyrannie repose
essentiellement sur la satisfaction des besoins propres de celui qui est au sommet de ce
système. La monarchie est alors le gouvernement d’un seul obéissant tout de même à un
système institutionnel. Le roi prend les décisions seul, mais il doit gouverner par
consentement, c’est à dire que le Parlement doit lui donner son accord, et que les Etats
généraux ont une fonction de conseil public.

38. Plan. La Révolution française est la conséquence de tout un système monarchique trop
déséquilibré. Après avoir longtemps murie (paragraphe 1), elle finira par devenir certaine
(paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Une Révolution future.

39. Justice royale. De 1661 à 1789, la France a été bercée dans une justice royale. Le roi
était alors « source et fontaine de justice25 », à la fois acteur du jurisdictio et de l’impérium. Si
au départ, c’est le roi qui détient personnellement la justice, il la délèguera ensuite à ses
conseillers, sans pour autant la laisser s’échapper, et faisant en sorte qu’elle lui soit toujours à
portée de main.

23
Le Robert illustré d’aujourd’hui, éd. 1997, p. 943, définition de monarchie.
24
J. ELLUL, Encyclopédia Universalis, 1e éd. corpus 15, p. 398
25
J-P. ROYER, Histoire de la justice en France, 3e éd., Puf. Coll. Droit fondamental, 2001 p. 155. Cette
expression était employée par MONTESQUIEU.

23
Au XVIIe siècle, LOYSEAU26 caractérisera la justice royale comme des « cascades »
de juridictions qui « de chute en chute trainent les plaideurs dans un gouffre où très peu ont le
bonheur de n’être pas engloutis ».
Au XVIIIe siècle, la justice sera qualifiée de « fleuve majestueux ❲...❳ mais dont on
avait presque épuisé les eaux ❲...❳ ».
Jusqu’à la Révolution, la justice sera bercée par un conflit incessant entre les intérêts
de la monarchie et sa volonté de garder la main mise sur le jugement ; et la perspective
parlementaire de la société. Mme d’ÉPINAY27 dira : « il est certain que depuis l’établissement
de la monarchie française, cette discussion d’autorité, ou plutôt de pouvoir, existe entre le roi
et le Parlement. Cette indécision même fait partie de la constitution monarchique ; car si on
décide la question en faveur du roi, toutes les conséquences qui en résultent le rendent
absolument despote. Si on la décide en faveur du parlement, le roi, à peu de chose près, n’a
pas plus d’autorité que le roi d’Angleterre ; ainsi, de manière ou d’autre, en décidant la
question, on change la constitution de l’Etat28 ».

40. Crise de la justice royale. La justice a connu une crise au XVIIIe siècle, crise qui
oppose une monarchie absolue à un système parlementaire.
Quelles sont les raisons de cette crise ?
Tout d’abord, la crise est le résultat du régime imposé par la monarchie. Elle a imposé
son gouvernement sans tenir compte de la population durant de nombreuses années.
Cependant, portée par de fortes idéologies, la population se sent de plus en plus étouffée dans
ce contexte et cherche à en sortir rapidement.
La crise du XVIIIe siècle est aussi une crise qui traduit le manque de confiance de la
population dans le système judiciaire. Bien trop souvent, la justice a servi à satisfaire des
besoins personnels, que ce soient ceux du roi, ou ceux des juges délégués.
Enfin, nous l’avons dit, il y a l’émergence de nouvelles ambitions, de nouvelles
valeurs, et de nouvelles têtes pensantes.

41. C’est à cause de ces facteurs que la Révolution française se met doucement en marche
dès le début du XVIIIe siècle. La révolution atteindra son apogée après plusieurs étapes.

26
Jurisconsulte français.
27
Femme de lettres française.
28
Lettre de Mme d’ÉPINAY à l’abbé GALIANI, 11 avril 1771

24
Paragraphe 2 : Une Révolution certaine.

42. Constitutionnalisme parlementaire et voix du peuple. Dans un premier temps, ce


sont les gens de justice qui font évoluer la culture juridique en France. Ils poussent à un grand
élan intellectuel dans tout le pays. On voit ainsi apparaître les idées de MONTESQUIEU,
ROUSSEAU ou MALHERBES. Concrètement, ce renouveau se traduit par une contestation
du pouvoir et par des propositions de réformes sous deux aspects : une forme de
constitutionnalisme parlementaire et une volonté d’exprimer, d’être la voix du peuple.
Le constitutionnalisme parlementaire est un savant mélange entre « une royauté
différente » et « une constitution réformée29 » par les vœux des futurs révolutionnaires. Ainsi,
les parlementaires d’Ancien Régime plus engagés dans le combat anti-absolutiste veulent,
afin de « délimiter plus strictement le domaine d’intervention du prince, et réduire d’autant
l’étendue de sa souveraineté30 », étendre le corpus de ces lois fondamentales dont ils sont
dépositaires. Ils rêvent d’un « gouvernement des juges31 ». La monarchie semble alors être de
plus en plus contrôlée par le Parlement, et une « monarchie constitutionnelle » se met en place
petit à petit. Mais le roi ne s’avoue pas vaincu et déclarera en 1774 qu’il est le seul garant des
lois fondamentales de l’Etat, et qu’il revient à lui seul le pouvoir le protéger la Constitution de
l’Etat.
Mais la montée de l’opinion publique a formé une nouvelle puissance de réflexion.
C’est grâce aux mémoires rédigées par les avocats que la voix du peuple va se manifester,
dans des affaires privées qui seront mises sur le devant de la scène. Cela passe aussi par le
biais des magistrats. DARIGRAND dira : « actuellement, la nation n’a plus que vous, Nos
seigneurs pour représentants ; veut-on faire taire cet unique mais digne organe. Qui pourrait
être assez ennemi du roi, pour lui persuader ❲...❳ qu’il faut rompre toute correspondance entre
elle ❲la nation❳ et son roi ? Il faut un corps représentant la nation ; elle a choisi le Parlement ;
il ne peut plus rester muet ❲...❳ sans trahir l’Etat ❲...❳ et le roi qui l’a agréé pour représenter
son peuple32 ». C’est un très fort appel au peuple qui témoigne de la vivacité du corps
judiciaire à représenter l’ensemble de la population.

29
J-P. ROYER, Histoire de la justice en France, 3e éd., Puf. Coll. Droit fondamental, 2001 p. 173
30
E. LEMAIRE, Grande robe et liberté, la magistrature ancienne et les institutions libérales, 1e éd., Puf, coll.
Léviathan, 2012, p. 68
31
M. Antoine, cité dans J-P. ROYER, Histoire de la justice en France, 3e éd., Puf. Coll. Droit fondamental,
2001 p. 177
32
Darigrand, Epître au Parlement de France, cité dans J-P. ROYER, Histoire de la justice en France, 3e éd.,
Puf. Coll. Droit fondamental, 2001 p. 181

25
43. Lumières. Dans un deuxième temps, le mouvement des « Lumières » a largement
contribué à faire de la Révolution française ce qu’elle a été. Ils se penchent sur la question de
la justice et souhaitent sa réorganisation. Cependant, ils n’étaient pas d’accord sur la manière
de procéder, même si une même « volonté de critique33 » les animait.
C’est tout d’abord MONTESQUIEU qui ouvrira la voie des « Lumières ». C’est grâce
à son œuvre L’esprit des lois qu’il désire introduire « dans l’opacité de l’univers juridique les
puissances clarificatrices de l’analyse et de la raison34 ». Son analyse commence bien sûr
avec une opposition entre un gouvernement qu’il qualifie de « despotique » et un
gouvernement « libre ». Ainsi, dans les gouvernements despotiques, l’ensemble du pouvoir
est concentré dans une seule personne ou dans un ensemble minoritaire de personnes, et ce
sont eux qui prennent les décisions. Dans le gouvernement opposé, il existerait un système de
balance, de contre-pouvoir, et où les trois pouvoirs seraient séparés afin de permettre cet
équilibre des forces. Les trois pouvoirs sont bien évidement celui d’agir, celui de délibérer et
celui de juger, et ils ont un domaine de compétence spécifique. Il est nécessaire de trouver un
équilibre en ce pouvoir, équilibre qui devra se faire entre le maintien de l’indépendance de
l’Etat et la prise en compte des souhaits formulés par le peuple, tout en les respectant. Il
précise que les trois pouvoirs sont indépendants les uns des autres puisqu’ils émanent tous
d’une même souveraineté politique. Il ajoute que le peuple devra être représenté au sein d’un
monarque auquel on confiera la puissance exécutive. De plus, ce pouvoir serait supérieur au
pouvoir législatif en ce qu’il aurait un droit de véto sur ce dernier. Montesquieu écrira que
« tout serait perdu si le même homme, ou le même corps ❲...❳ exerçait ces trois pouvoirs35 ».
Ainsi, il explique que le pouvoir rend fou et que c’est « une expérience éternelle que tout
homme qui a du pouvoir est porté à en abuser. ❲...❳ Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il
faut que, par la nature des choses, le pouvoir arrête le pouvoir36 ».
Viendra ensuite BECCARIA. C’est lui qui mettra en œuvre les principes édictés dans
L’esprit des lois. La société s’assimile à un tout fragile, qui doit être conservé par les lois, ce
corps législatif formant le contour des libertés des hommes.
VOLTAIRE manifestera son désaccord avec le gouvernement monarchique par le
biais de trois affaires connues : l’affaire Calas, l’affaire Sirven et l’affaire du chevalier de la

33
J-P. ROYER, Histoire de la justice en France, 3e éd., Puf. Coll. Droit fondamental, 2001 p. 187
34
Ibid, p. 189
35
MONTESQUIEU, L’esprit des lois, 1748
36
Ibid.

26
Barre. Par ces trois litiges, il dénoncera « l’excès de la bêtise, de l’injustice et de la
barbarie37 ».

44. Conflit entre la monarchie et ses parlements. Enfin, en troisième temps, on retrouve
un combat acharné entre la monarchie et ses parlements. En effet, les années 1700 se sont
découpées en trois périodes où les vainqueurs n’ont pas été les mêmes. Ainsi, de 1715 à 1770,
la monarchie est qualifiée comme étant « en échec », de 1771 à 1774 elle est « triomphante »,
pour enfin finir comme « vaincue ».
Dans la première période, les parlementaires désirent une « union des classes ». Cette
doctrine a été engagée sérieusement par le Parlement de Paris, mais n’a pas été acceptée
unanimement par toutes les cours de provinces. L’idée voulait que tous les Parlements n’en
forment qu’un seul. La monarchie a alors crée un Grand Conseil, mais ce dernier a été renié
par les cours inférieures sur proposition du Parlement de Paris. De plus, elle a essayé de
mettre en place des lois fiscales, mais face à la résistance des cours, elle a dû se résigner à
retirer les lois.
Mais c’est sans doute avec l’affaire de Bretagne que le combat entre les parlementaires
et la monarchie est le plus emblématique. De 1765 à 1769, le service de justice n’est plus
existant à Rennes. Ce n’est qu’au milieu de cette année que la reconstitution se fait. Les
quatre années sont marquées par le procès du procureur général de la cour et par le procès du
Duc d’Aiguillon.
Dans la seconde période, la monarchie est qualifiée de victorieuse, car elle édicte
encore des réformes. Ainsi, de 1770 à 1771, le chancelier MAUPÉOU mit en place du « coup
d’état » se voulant ferme, et ayant pour but de calmer les tensions de l’opposition et de
redonner force à la monarchie. Il enregistre un édit portant règlement de discipline. Face à cet
arrêt, le Parlement de Paris en refuse l’application et suspend l’exercice de la justice pour
démontrer de son mécontentement. Mais, le chancelier Maupeou avait prévu ce
comportement, et avait alors élaboré la suite du plan : c’est ainsi que les magistrats du
Parlement de Paris ont reçu l’ordre de reprendre l’exercice de la justice, sous peine d’exil. Le
Parlement de Paris a, de cette manière, été disséminé, et reconstitué comme Le Nouveau
Parlement de Paris.

37
VOLTAIRE, cité dans J-P. ROYER, Histoire de la justice en France, 3e éd., Puf. Coll. Droit fondamental,
2001 p. 207

27
Se mettra alors en place l’édit de Mai en 1788, où la justice veut être simplifiée, en
ne mettant en place que deux degrés...

45. Cependant, il était trop tard, et la Révolution française était déjà en marche. Les
révolutionnaires, forts de nouvelles idées et de nouvelles conceptions, se sont cependant
heurtés à la réalité de la justice, et ont dû faire face ces difficultés.

Section 2 : Des souhaits révolutionnaires trop idéalistes.

46. « La Révolution française est sans doute l’une des périodes les plus fécondes de
l’histoire judiciaire, où l’on a le plus créé et recomposé un univers ancien pour un faire un
monde nouveau, une “autre justice“ en rupture totale avec la précédente38 ». Le Professeur
ROYER décrit ici la période révolutionnaire.

47. Plan. La Révolution française a brisé le lien du peuple avec la monarchie. Ainsi, la
population française, face à cette monarchie désireuse d’un pouvoir toujours plus grand, a prit
les armes pour briser cette fatalité et mettre en place un système bien plus équilibré. Puisque
la monarchie était avare de concessions au peuple, lorsque le peuple a renversé la monarchie,
il est devenu avide d’idées le favorisant. Cependant, ces idées n’ont pas toujours été
rationnelle, et n’ont pas toujours pu être mise en œuvre.
La Révolution française n’a pas cessé de courir après un idéal trop loin à atteindre
(paragraphe 1), pour se heurter à la réalité (paragraphe 2).

38
L. CADIET, Dictionnaire de la justice, 1e éd., Puf, coll. Quatrige, 2004, p. 1158, définition de Révolution
française par J-P. ROYER

28
Paragraphe 1 : L’idéal révolutionnaire : « une justice de la nation souveraine 39 ».

48. Idéologie principale : la justice du citoyen. Les révolutionnaires connaissaient bien


la justice sous le système monarchique, et c’est en connaissance de cause qu’ils ont voulu
créer un système idyllique. Le système serait celui de « la justice de la nation souveraine ».
Dans ce système, « le citoyen sera mis au centre du système, sera fait juge ou plutôt, avant de
trancher, se sera fait arbitre d’un différend, conciliateur entre situations exacerbées 40 ».
Trancher un litige serait alors le dernier recours, toute tentative de régler le conflit à l’amiable
étant préférée. Le juge ne serait plus un homme de métier, au service du régime en place, mais
« homme de bien41 » qui serait là pour aider les parties au litige et non pas pour les enfoncer
dans un procès long, tortueux, et incompréhensible. Le citoyen sera le rouage principal de
l’engrenage judicaire, si bien qu’il pourrait en contrôler tout le processus.
A titre d’exemple, pour illustrer cette très forte présence du citoyen dans le système
judiciaire, il faut noter que les révolutionnaires souhaitent que le jury criminel ne jugent qu’en
fonction de « leur “intime conviction“ 42». Le citoyen lambda ne devra pas juger en fonction
des faits et du droit, mais de son impression personnelle.

49. Simplification du système judicaire. De plus, les révolutionnaires souhaitent ne


garder que le « strict nécessaire » quant aux tribunaux. Ils entendent alors ne conserver que le
nombre de tribunal nécessaire, sans qu’un système hiérarchique ne soit établi entre eux et cela
afin de simplifier la justice et de la rendre peu couteuse pour qu’elle puisse être ouverte à
tous.
Dans ce sens, ils avaient repensé complètement le découpage territorial pour
l’implantation des tribunaux. Ainsi, les tribunaux de première instance et les tribunaux
d’appel ne jouiraient plus d’une séparation verticale mais d’une proximité horizontale. Les
tribunaux de premier jugement traiteraient les petits litiges rapidement, et en cas d’appel (ce
qui devait être limité), le justiciable ne se tournerait pas vers une cour supérieur, mais vers
une juridiction voisine, dans le même district que celle qui a rendu la première décision.
Ce système était très clair et accessible pour tous.

39
L. CADIET, Dictionnaire de la justice, 1e éd., Puf, coll. Quatrige, 2004, p. 1158, définition de Révolution
française par J-P. ROYER
40
Ibid
41
Ibid
42
Ibid.

29
Toujours dans un but de minimiser les structures judiciaires, mais face à une idéologie
trop débordante, les révolutionnaires ont voulu mettre en œuvre du concret afin d’encadrer ses
pensées : c’est ainsi que pour chapeauter les juridictions inférieures, a été mis en place un
Tribunal de cassation par une loi des 27 novembre et 1er décembre 1790. Ce tribunal aurait
pour attrait de juger le droit et non les faits.

50. Disparition du « pouvoir judiciaire ». La notion de « pouvoir judiciaire » avait


complètement disparue, n’étant présente qu’au sein de la Constitution du 3 septembre 1791.
Les révolutionnaires ont pensé un système idéal où le citoyen serait au cœur, écartant toute
forme de « pouvoir », ce dernier étant tant redouté et rappelant la monarchie fraichement
vaincue.
Cependant, ce système n’était pas viable, et n’a pas vécu. Ce n’était qu’une coquille
vide. Certes, cette coquille était attrayante car elle regroupait toutes les attentes des
révolutionnaires, mais l’intérieur de cette dernière ne pouvait pas survivre car il était dénué de
toute consistance.

51. Séparation des pouvoirs. La Révolution française a souhaité mettre en place la


séparation des pouvoirs. Cette notion voit le jour pour la première fois en 1791 avec le régime
de la Législative. La France est une monarchie, mais ce n’est plus la même qu’avant. Le droit
n’est plus celui du roi, mais celui des citoyens. Les pouvoirs sont au nombre de deux.
Tout d’abord, il y a le pouvoir législatif, réuni au sein de l’Assemblée législative. Elle
a l’initiative de la loi, le monopole de la discussion et le vote. La part monarchique dans le
système fait que c’est le Roi qui possède le pouvoir de promulguer. Cependant, son droit de
véto n’est pas utilisable au même degré qu’avant la Révolution : il ne peut pas l’utiliser pour
toutes les lois, la loi de finance par exemple y échappe, et ne peut l’utiliser que pour une durée
maximale de deux législatures. Le pouvoir du Roi est réduit encore puisqu’il ne peut pas
dissoudre l’Assemblée législative.
Vient ensuite le second pouvoir : le pouvoir exécutif. Il permet d’exécuter les
décisions de l’Assemblée législative. Ce pouvoir est celui du Roi, mais il est là encore
encadré puisque ce dernier n’est pas entouré de personnes qu’il a choisies, mais de personnes
élues qu’il ne peut pas révoquer à son bon vouloir.
Le pouvoir judiciaire est mis à l’écart. Il est indépendant des deux autres pouvoirs, les
juges étant des citoyens élus comme vu en sus.

30
52. Cependant, si les idéologies ont conquises la majeure partie des révolutionnaires, elles
n’ont pas pu concrètement être mise en place. En effet, elles se sont heurtées à la réalité, et les
révolutionnaires se sont retrouvés déchus de plusieurs d’entre elles.

Paragraphe 2 : La réalité judiciaire de la Révolution française.

53. DDHC. La Révolution française a mis en place la Déclaration des Droits de l’Homme
et du Citoyen en 1789. Cette déclaration, constituée de 17 articles, posent les principes
essentiels selon les révolutionnaires à un nouvel ordre politique, où le pouvoir ne serait pas
concentré dans les mains d’une seule personne, où les hommes seraient égaux et donc où il
n’y aurait plus un être supérieur aux autres. Cette déclaration a su apporter les prémisses de
notre société actuelle, mettant en avant les valeurs fortes d’une nouvelle ère.

54. Contexte. Mais, le 21 juin 1791, le Roi fuit. C’est le début du retour à la réalité. Le 30
septembre, l’Assemblée Constituante se dissout, estimant qu’elle a accompli son devoir.
Mais, en 1792, le climat social se dégrade fortement, ce qui pousse à l’échec de la monarchie
et à la proclamation de la République. De plus, d’autres événements comme la guerre déclarée
à l’Europe liguée contre la Révolution, la désorganisation administrative, la laïcisation de la
société, sont la source des fêlures de la justice mise en place par l’Assemblée Constituante
sous la direction du pouvoir législatif. C’est dans ce contexte que les concepts rêvés et parfois
mis en place par les révolutionnaires vont mourir ou survivre par petits morceaux.

55. Réelle place du citoyen-juge. En ce qui concerne la mise en place du « citoyen-


juge43 », si les résultats sont encourageants au départ, ce n’est pas le cas partout et pour les
élections ultérieures. En effet, du fait de nombreuses démissions, de doutes quant à la capacité
de juger et quant à la conformité des nouvelles idéologies, les « citoyens-juges » ont très vite
perdus de leur crédibilité et de la confiance dont ils étaient investis. Ainsi, petit à petit, ce
n’est plus l’élection qui dominera l’office du juge, mais bien la nomination afin de rendre à la
justice son sérieux et son caractère intelligible, mais aussi pour pouvoir « mettre la

43
L.CADIET, Dictionnaire de la justice, 1e éd., Puf, coll. Quatrige, 2004, p. 1158, définition de Révolution
française par J-P. ROYER

31
magistrature à ❲la❳ botte44 » de chaque nouveau régime. En conséquence, la fonction de juge
ne sera plus ouverte à tous les citoyens, mais réservée à une élite ; et ce sera pareil pour la
fonction de défendre.

56. Réelle place du « pouvoir judiciaire ». En ce qui concerne la structure de la justice


en France, avait été souhaité un système simple, clair, et facile d’accès. Cependant, les
révolutionnaires se heurtent très rapidement à la réalité. Attachés à la volonté d’une justice
simple, ils ne reviennent pas sur celle qui est mise en place depuis la Révolution, mais, afin de
répondre aux attentes de la réalité, ils créent une justice extraordinaire, qui va se complexifier
avec le temps. Cette justice extraordinaire va être poussée jusqu’à devenir une « dictature
judiciaire ».

***

57. Bilan du chapitre 1. La Révolution française n’a été que les prémisses de notre droit
actuel. Bercée entre les idéologies trop grandes pour être réalisables et des mesures non
adaptées, elle n’a pas su mettre en place un juge, source de droit, et la séparation des pouvoirs
tant attendue n’a connu qu’un échec. Le système mis en place en 1791 était défectueux et il
échoua par manque de dialogue entre les pouvoirs. Si la place du juge judiciaire n’a pas été
celle souhaitée par le peuple durant de nombreuses années, mais qu’elle a servi le Roi, la
Révolution française a su brisé le système inégalitaire, malgré l’échec de plusieurs de ses
réformes.

58. Plan. Les années postérieures à la Révolution française ont mis en place quelques
réformes toujours en vigueur aujourd’hui, comme la séparation des pouvoirs. Mais ce n’est
véritablement qu’à dater de la Constitution de 1799 et des années qui suivirent que le système
contemporain du juge judiciaire s’est mis en place (chapitre 2).

44
L.CADIET, Dictionnaire de la justice, 1e éd., Puf, coll. Quatrige, 2004, p. 1158, définition de Révolution
française par J-P. ROYER

32
CHAPITRE 2 : L’ÉVOLUTION DU JUGE JUDICIAIRE FRANÇAIS DE LA
RÉVOLUTION FRANÇAISE JUSQU’À NOTRE SYSTÈME CONTEMPORAIN.

59. La Révolution française a été balancée entre idéologies et réalité. Si c’est la réalité qui
a prit le pas sur les idéologies, certaines d’entres elles ont su s’imposer car elles étaient les
mesures phares, principales de la Révolution. Cependant, les mesures trop idéalistes ont
conduit les années postérieures à la Révolution française au déclin, et au retour de la
monarchie.
Le retour de la monarchie a entrainé un retour des concepts employés anciennement,
tout en conservant les mesures édictées par la Révolution française. Ainsi, la nouvelle
monarchie devait composer avec les révolutionnaires pour pouvoir s’imposer en douceur, ne
pas brusquer le peuple, tout en gardant la main mise sur les différents pouvoirs. Le juge
judiciaire s’est donc retrouvé balloté entre les idées révolutionnaires et les idées monarchistes.
Cependant, si parfois ce balancement était subi par le juge, il fut aussi souhaité par celui ci,
piochant les avantages des deux systèmes.
Ce ne serait qu’en 1799 que le juge judiciaire trouvera sa place, et qu’il évoluera pour
tendre à devenir ce qu’il est aujourd’hui. Ainsi, avec le Code civil de 1804, une nouvelle base
légale est créée, et c’est elle qui sera au cœur de toutes les attentions depuis son avènement.

60. Plan. Après 1789, le temps peut être découpé en deux phases : la première fait
référence aux années qui suivirent la Révolution (section 1), la seconde court à compter de
l’an VIII, c’est à dire de 1799 (section 2).

33
Section 1 : Les années postérieures à la Révolution française : séparation des pouvoirs et
des autorités.

61. La Révolution française a poussé de grands noms à soumettre des principes vecteurs
de liberté, d’équité, de justice et d’équilibre. Ainsi, MONTESQUIEU présentera sa thèse
selon laquelle les pouvoirs doivent être séparés pour mieux être contrôlés et pour empêcher
qu’une seule et même personne puisse les moduler à sa guise pour pouvoir user de système.
La séparation des pouvoirs intentée par MONTESQUIEU tend donc à protéger la population
du concept même de la monarchie.

62. Cependant, la Révolution française n’a pas mis à mal l’ensemble des méthodes
utilisées par le système monarchique. C’est ainsi qu’elle a conservé les principes en place
qu’elle considérait comme bénéfique et positif. Par exemple, la séparation des autorités, c’est
à dire la séparation entre l’administratif et le judiciaire, a été conservé. Cette mesure est
toujours en place.

63. Les années qui suivirent la Révolution ont permis de concrétiser la théorie de
Montesquieu et la séparation des puissances (paragraphe 1), tout en cohabitant avec une
mesure antérieure à la Révolution : la séparation des autorités (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La théorie de la séparation des pouvoirs et sa mise en pratique.

64. DDHC. La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen datant de 1789 pose,
dans son article 16, le principe de la séparation des pouvoirs : « Toute société dans laquelle la
garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de
Constitution ». La séparation théorisée par de grands auteurs avant la Révolution est alors
mise concrètement en place.
Cependant, même si la notion de séparation des pouvoirs est originaire de la
Révolution, elle n’a pas été victorieuse, du fait d’une séparation trop hermétique par peur que
les pouvoirs ne se retrouvent concentrés en une seule personne et que l’on ne revienne à une
monarchie comme celle présente jusqu’à la Révolution.

34
65. Séparation des pouvoirs hermétique. La Constitution du Directoire de la première
République (septembre 1792 à mai 1804) était très longue et prônait une séparation des
pouvoirs fermée, c’est à dire sans communication. Ainsi, le pouvoir législatif est aux mains
du conseil des Cinq-Cents, le pouvoir exécutif est l’office des Cinq Directeurs. Quant au
pouvoir judiciaire, il est toujours mis à l’écart, avec une place moindre que les deux autres, et
reste similaire à celui mis en place en 1791. Les pouvoirs ne correspondent pas, et la
séparation des pouvoirs est excessivement rigide. C’est ce qui a conduit à la perte de cette
Constitution.

66. Séparation des pouvoirs ouverte. Cependant, cette forme de séparation mise en place
après la Révolution et sous le régime du Directoire n’était pas celle désirée par Montesquieu
avant la Révolution française. Ainsi, Charles EISENMANN45 et Louis ALTHUSSER46 ont
démontré que le gouvernement tempéré de Montesquieu impliquait une collaboration des
pouvoirs et une combinaison des pouvoirs : la collaboration des pouvoirs est à mettre en place
pour éviter de paralyser le système, comme cela s’est passé peu après la Révolution et sous la
première République ; la combinaison est à envisager puisque la séparation des pouvoirs sera
plus fonctionnelle qu’elle ne sera organique. Cette combinaison des pouvoirs revient à
nuancer la séparation et à permettre aux pouvoirs d’empiéter sur les autres de manière
contrôlée : par exemple, l’exécutif ira sur le domaine du législatif au moyen des ordonnances,
le juge sera détenteur du pouvoir exécutif quand il décidera des modalités de fonctionnement
du service public de la justice, et le Parlement pourra être juge par le biais de la Cour de
justice de la République.
Certes, il y avait ces notions de collaboration et de combinaison des pouvoirs dans
l’esprit de Montesquieu, mais, sa première volonté était de forcer les pouvoirs à la
Constitution et donc d’ancrer le pouvoir de contraindre au respect des droits supérieurs
énoncés par cette Constitution et cela pour veiller à la sauvegarde de la liberté. Il expliquera
que ce respect à la Constitution et que cette préservation de la liberté n’est envisageable et
possible qu’en cas d’indépendance du juge. Si le pouvoir législatif venait dominer le pouvoir
exécutif (détenant le pouvoir judiciaire) par quelque forme que ce soit, alors la pérennité de la
liberté serait mise en péril.

45
Universitaire français.
46
Philosophe français

35
67. Exclusion du pouvoir judiciaire ? A l’écriture de L’esprit des lois, le discours tenu
par MONTESQUIEU a souvent été qualifié comme excluant totalement le pouvoir judiciaire.
Ainsi, on a pu penser que le juge se bornait à appliquer la loi, et n’avait qu’un rôle secondaire.
C’est une conception qui a souvent été retenue comme celle de MONTESQUIEU, et c’est
ainsi que le juge a toujours été relégué à une place moindre que le pouvoir législatif ou
exécutif.
Cependant, certains auteurs comme Thierry S. RENOUX considèrent que
MONTESQUIEU n’a pas mis le pouvoir judiciaire à l’écart. Selon lui, le judiciaire est bien
qualifié comme troisième pouvoir et seul son indépendance permettrait de sauvegarder la
liberté. Si MONTESQUIEU semble mettre de côté de troisième pouvoir ce ne serait que parce
qu’il serait plus facile à « autonimiser47 ». Ainsi quand MONTESQUIEU a écrit « qu’il n’y a
point encore de Liberté si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative
ou de l’exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et sur la
liberté des citoyens serait arbitraire : car seul le juge serait législateur. Si elle était jointe à la
puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d’un oppresseur », il avait pleinement
conscience de la force du juge.

68. La séparation des pouvoirs, ou plutôt la collaboration des pouvoirs est ainsi mise en
place, avec plus ou moins de facilité et de succès. Cette séparation vient cohabiter avec une
séparation déjà en vigueur : la séparation entre l’autorité judiciaire et l’autorité administrative.

Paragraphe 2 : La cohabitation de la séparation des pouvoirs et de la séparation


des autorités.

69. Origine. Depuis de nombreuses années, le pouvoir judiciaire et les autorités sont
séparés. Concrètement, depuis un édit de 1641, les autorités administratives et judiciaires sont
distinctes. Pourquoi ? Tout simplement parce que depuis l’Ancien Régime, par crainte d’une
ingérence du pouvoir judiciaire dans les affaires du Roi et que ce dernier n’en oriente les

47
Formule utilisée par J.-C. COLLIARD

36
décisions, on désire mettre cette autorité de juger à l’écart. Le Parlement était conduit, par sa
nature même, à jouer un rôle politique : c’est grâce à cette fonction, et par le biais de
l’enregistrement des édits, lettres du Roi, il a pu contrôler les faits du Roi au prétexte de
regarder la conformité de ces actes aux lois fondamentales du royaume et à l’intérêt commun
des citoyens, se détournant alors de sa simple et première fonction administrative.
RICHELIEU a alors fait proclamer l’édit de 1641 et a multiplier les voies de recours
extraordinaires afin d’échapper aux tribunaux ordinaires et à ce contrôle. L’édit interdisait
expressément et solennellement aux juges de statuer sur les actes de l’administration ou de
poursuivre devant eux les administrateurs pour des faits commis sous leur fonction. C’est
ainsi qu’est née la séparation entre les autorités administratives et judicaires que l’on connait
encore aujourd’hui.

70. Cohabitation des deux concepts. La Révolution française a mis en place la séparation
des pouvoirs, et notamment à l’article 16 de la D.D.H.C. Cependant, elle n’a pas remis en
cause la séparation entre les autorités. Au premier abord, on peut se méprendre à considérer
cette situation comme un paradoxe. Pourquoi vouloir une séparation des pouvoirs qui
préserve le peuple contre la réunion dans les mains d’une même personne des trois puissances
et désirer une égalité des hommes tout en conservant une séparation des autorités qui permet
de juger des hommes de manière différente et devant une institution distincte ?
Comme l’explique Thierry S. RENOUX, « ce second principe, celui de la séparation
des autorités administratives et judiciaires, n’a pas de lien nécessaire avec le principe de la
séparation des pouvoirs ; l’un peut exister sans l’autre, le premier peut même affaiblir le
second48 ». Si la séparation des pouvoirs prône un équilibre entre les trois puissances (pour
reprendre l’expression utilisée par MONTESQUIEU), la séparation des autorités préserve
l’exercice du pouvoir d’un contrôle juridictionnel.
Ce qui semble être paradoxal de prime abord s’explique facilement. Les
révolutionnaires craignaient le pouvoir judiciaire (comme expliqué en sus). Préserver la
séparation des autorités permettait donc de maintenir écarter cette autorité judiciaire des
décisions prises par les révolutionnaires, et sembler limiter les moyens d’actions des
tribunaux envers les réformes. C’est ainsi que la séparation des autorités a été un moyen pour
les révolutionnaires de se protéger des tribunaux qu’ils considéraient comme partisans du Roi.

48
T. RENOUX, L’apport du conseil constitutionnel à l’application de la théorie de la séparation des pouvoirs
en France, D. 1991, p. 169

37
71. Conception française et actuelle. Cette cohabitation entre séparation des pouvoirs et
séparation des autorités a donné naissance à la conception française de la séparation des
pouvoirs. En 1872, l’administration par le biais du Conseil d’Etat s’octroie le droit de dire le
droit souverainement sur des cas qui lui sont présentés. Il devient alors véritable juge et rend
la « justice déléguée ». La juridiction administrative se rapproche donc de plus en plus de
l’autorité judiciaire, tout en se détachant de l’emprise du pouvoir exécutif, afin de rejoindre
progressivement la Cour de cassation qui a tracé son chemin depuis plus longtemps.
Le principe de la séparation des autorités va alors permettre, non plus de régir les
relations entre le judiciaire et l’administratif vis à vis de l’exécutif, mais de gérer les rapports
entre ces mêmes puissances (judiciaire et administrative) vis à vis du pouvoir de juger le
droit ; le principe permettra de distinguer le juge judiciaire et le juge administratif.
Un exemple témoigne de cette nouvelle application du principe : la création d’un
Tribunal des conflits. En l’absence de réponse quant à la désignation du juge compétent,
l’affaire sera renvoyée devant ce nouveau tribunal, composé de membres de la Cour de
cassation et du Conseil d’Etat.
Actuellement, notre système juridique est façonné par les deux ordres juridictionnels :
le judiciaire et l’administratif. Le juge judiciaire protégera la liberté individuelle, alors que le
juge administratif se devra de juger les décisions prises dans l’exercice des prérogatives de
puissance publique.

72. « Le Conseil constitutionnel confirme donc que le principe de la séparation des


pouvoirs s’accompagne d’un principe constitutionnel de répartition des compétences
contentieuses au sein même du pouvoir juridictionnel49 ».

73. Si nous venons d’observer les prémisses de notre système contemporain, ce n’est qu’à
compter des années 1800 qu’il va véritablement se dessiner.

49
D. ALLAND et S. RIALS, Dictionnaire de la culture juridique, 1e éd,. Puf, coll. Quatrige, 2003, p.1220,
définition de ordre juridique par T. RENOUX

38
Section 2 : Les années de la Constitution de 1799 : réformes novatrices et origine de
notre système contemporain.

74. La Constitution de 1799 est le texte constitutionnel du consulat. Elle consacre le désir
d’ordre de la classe bourgeoise et le désir de pouvoir personnel de Napoléon BONAPARTE.
Cette Constitution est mise en place après le coup d’Etat du 9 novembre 1799 organisé par
BONAPARTE. Une nouvelle Constitution est créée, et elle assurera une excellente place pour
BONAPARTE avec un exécutif fort et concentré dans ses mains. Elle permet donc l’exercice
d’un pouvoir personnel tout en maintenant une illusion de démocratie.
Si la Constitution met en place une « monarchie cachée », elle a su tout de même poser
les prémisses de notre juge judiciaire actuel.

75. Ce sont les réformes de l’an VIII, c’est à dire de 1799 (paragraphe 1), qui formeront
la justice qui a demeuré jusqu’à nos jour de manière pratiquement inchangée (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La Constitution de l’an VIII et ses réformes.

76. Causes de cette nouvelle constitution. La Révolution française était nécessaire pour
renverser une monarchie trop oppressive. Cependant, elle a mis en place des mesures qui
n’ont pas pu survivre au sein de la société. C’est en ce sens que BONAPARTE voit les
conséquences de ce soulèvement. Il estime que la Révolution a eu des effets positifs, mais
aussi et surtout qu’elle a compliqué le système juridique. Selon lui, la Révolution s’est
« embarrassé d’un pouvoir judiciaire qui n’en était pas un50 », qu’elle a fait croire à des juges
proches du peuple et indépendants alors que le pouvoir exécutif en avait plus ou moins le
contrôle... Tant de réformes qui n’ont pas eu un franc succès, et qui ne satisfont pas les
intérêts des « hauts » personnages de la société et ceux de Napoléon BONAPARTE.

77. Contenu. La Constitution de l’an VIII désigne une « autorité judiciaire » qui dispose
d’une « influence proportionnée à ce qu’elle est appelée à faire » et cela au sein d’un

50
J-P. ROYER, Histoire de la justice en France, 3e éd., Puf. Coll. Droit fondamental, 2001, p.435

39
51
« Etat ». Ainsi, l’autorité judiciaire sera composée de l’ordre judiciaire et de l’ordre
administratif, et sera sous la coupe de l’autorité exécutive.
L’ordre judiciaire se construit progressivement à partir de 1810 et se placera peu à peu
dans le sillage de l’Ancien Régime mais aussi dans celui de la Révolution. Concrètement, le
gouvernement de la Constitution de l’an VIII a pris les mesures avantageuses des deux
périodes pour les réunir ici. En conséquence, la notion de « hiérarchie52 » est empruntée à la
période de l’Ancien Régime, et la notion de « rationalisation53 » est issue de la Révolution. Il
est à noter que dans les faits, le gouvernement a abusé de cette situation pour aller jusqu’à la
limite d’un retour à l’Ancien Régime, tout en gardant la « rationalisation » de la Révolution
comme incontestable.

78. Justice civile. En ce qui concerne la justice civile, c’est l’exemple parfait du
compromis fait par la Constitution entre le côté « hiérarchique » de l’Ancien Régime, et le
« rationalisme » de la Révolution.
La justice de droit commun se découpera alors en tribunaux de première instance,
compétent au niveau de l’arrondissement. Viennent ensuite les tribunaux d’appel, qui seront
dénommés comme cours d’appel en 1804 puis comme cours impériales en 1810. Le ressort de
ces tribunaux était grand puisqu’ils étaient compétents pour les litiges des trois régions les
plus proches au minimum. Le découpage avait été confié à un proche du chancelier
MAUPÉOU, le troisième consul LEBRUN, partisan d’un retour à l’Ancien Régime. Enfin, au
sommet de cette hiérarchie, on retrouve la Cour de cassation, innovation de la Révolution.
Cependant, la procédure devant elle a été modifiée puisque le référé législatif qui était
obligatoire après deux renvois devant cette cour de la même affaire a été supprimé au profit
d’une décision rendue en section réunie. De plus, l’interprétation de la loi n’était pas une
prérogative de la Cour : c’était celle de l’Empereur. L’organisation de la justice ordinaire
témoigne bien d’un savant mélange entre l’Ancien Régime et la Révolution, et cela dans le
but de satisfaire et de plaire à l’ensemble de la population.

79. Juge judiciaire. En ce qui concerne les juges judiciaires à proprement dit, ils ne sont
plus élus sous cette Constitution. En effet, si l’élection était une preuve importante du poids

51
Jean Pierre ROYER, Histoire de la justice en France, 3e éd., Puf. Coll. Droit fondamental, 2001, p. 435
52
Ibid., p.436
53
Ibid.

40
du peuple au moment de la Révolution, il semble, du moins pour BONAPARTE, que ce soit
une méthode déchue de tout intérêt et que le retour à la nomination soit plus sage. De plus,
comme vu en sus, les magistrats étaient souvent nominés de façon extraordinaire, et cela pour
éviter l’avis du peuple ignorant sur cette question. C’est en ce sens que les élections des
magistrats semblaient avoir mal vieillies, et qu’elles se devaient de laisser la place à la
nomination par le pouvoir. La Constitution compte alors deux articles (41 et 68) qui posent le
principe de l’élection des juges, mais aussi celui de l’inamovibilité. Certains voient dans
l’inamovibilité une contrepartie à la nomination, mais cela traduit surtout une garantie de
stabilité pour le gouvernement.
Ici, on voit que le compromis entre les idées de l’Ancien Régime et celles de
Révolution est présent, mais il n’est pas équilibré : il semble que l’esprit de l’Ancien Régime
soit plus présent. On peut alors légitimement se poser la question de connaitre la place
occupée par les idéaux de la période révolutionnaire, et notamment l’accès à tous à la fonction
de juger.
Après quelques mouvements, dans les années 1800-1810, les écoles ont à nouveau
ouvertes afin de permettre à chacun d’apprendre le droit. Il est à noter que ces écoles étaient
chapotées par l’Etat, ce qui démontre bien encore la mainmise du pouvoir exécutif sur le
pouvoir judiciaire. L’essentiel des magistrats de ces années-là et suivantes sont des bourgeois
aisés, mais BONAPARTE affiche une volonté de voir des gens de toute provenance au sein
des tribunaux. Cependant, et pour être certain de garder la mainmise sur la magistrature,
BONAPARTE a fait en sorte de ne pas nommer des personnes trop intelligentes. Ainsi, on ne
fondait plus sur la moralité que sur la connaissance du droit, plus sur le civisme que sur les
études faites pour nommer les magistrats. Jean Pierre ROYER conclut par cette phrase : « il
n’est pas sûr que la magistrature consulaire, et même impériale, ni le personnel de l’ordre
administratif, aient été ce “personnel de choix“ qu’Hiver 54 opposait au “personnel de
hasard“ livré par la Révolution55 ».

80. Base de notre juge judiciaire actuel. Jean Pierre ROYER exprime parfaitement à
travers la phrase suivant l’évolution de l’ordre judiciaire à compter de cette Constitution :
« Le temps sera pratiquement sans prise sur l’édifice, coulé en bronze il restera presque à
l’abri des grosses tempêtes des siècles, le fleuve majestueux de la justice reprendra son cours

54
Magistrat sous le règne de Charles X et révoqué en 1848. Il fut le premier auteur à écrire sur les institutions
judiciaires de la France à la période de son exercice.
55
J-P. ROYER, Histoire de la justice en France, 3e éd., Puf. Coll. Droit fondamental, 2001, p.461

41
ordinaire après les brisures de la décennie révolutionnaire56 ». Il poursuit : « La grande
majorité des réformes judiciaires postérieures à l’an VIII ne modifieront pas
substantiellement la structure du temple ❲...❳ de ses fondations aux étages, l’édifice est resté
reconnaissable dans ses deux ramifications de la justice civile et de la justice pénale57 ». Il
semble très clair que l’ordre judiciaire n’a pas beaucoup évolué depuis la position adoptée en
1799.

81. C’est ainsi que s’explique l’ordre judiciaire instauré par Napoléon BONAPARTE et
qui demeure inchangé (ou presque) depuis cette date jusqu’à notre époque contemporaine.

Paragraphe 2 : L’Empire et notre système contemporain.

82. Le 2 avril 1814, Napoléon BONAPARTE est déchu de ses fonctions. A compter de
cette date, de multiples régimes vont se succéder, régimes balloter entre l’envie de revenir au
passé et l’envie d’innover et de se détacher complètement de l’Histoire de France.

83. Monarchie constitutionnelle. De 1814 à 1848 se met en place une monarchie


constitutionnelle, période dite de la Restauration. Suite à la déchéance de BONAPARTE,
Louis XVIII est proclamé Roi de France par une légitimité historique, celle des successions à
la couronne. Cependant, il est impossible de revenir à une monarchie absolue, à l’époque
antérieure à la Révolution Française : c’est ainsi que ce se met en place la monarchie
constitutionnelle. Le Roi met alors en place une charte constitutionnelle, mêlant monarchie et
régime parlementaire. Cette charte est un acte unilatéral de la part du Roi pour le peuple ; elle
se distingue donc de la Constitution qui s’apparente plus à un contrat entre le dirigeant et les
citoyens. Cette charte limite les pouvoirs du Roi : elle maintient les droits donnés aux français
par la Révolution (égalité des hommes devant la loi par exemple), et elle laisse entrevoir une
séparation et une collaboration des pouvoirs (les Chambres des Pairs et des Députés
détiennent une portion de puissance législative ; les juges sont inamovibles...), même si en
grossissant à peine le trait on se rend compte que le Roi est le chef suprême de l’Etat et qu’il
détient à lui seul les trois pouvoirs. Ainsi, le pouvoir judiciaire se retrouve une fois de plus

56
J-P. ROYER, Histoire de la justice en France, 3e éd., Puf. Coll. Droit fondamental, 2001, p. 436
57
Ibid.

42
entre les mains du Roi, même si cette détention n’est pas aussi forte qu’avant la Révolution :
par exemple, la vénalité des offices n’est pas rétablie. La justice ne sait pas être tenue stable et
écartée du pouvoir exécutif : la Restauration va elle aussi emprunter ce chemin tortueux, pour
conduire ce régime aux « Trois Glorieuses » (27, 28 et 29 juillet 1830). En effet, la monarchie
n’a pas su se mettre à bonne distance pour être assez près afin de pouvoir garder le contrôle de
la justice tout en étant assez éloigné pour ne pas trop s’immiscer dans cette autorité. Ainsi, si
certains juges ont démissionné, la majeure partie des magistrats a répondu présent à la
demande royale qu’était l’enregistrement des édits. Les journées de fin juillet et de début aout
1830 étaient jonchées de réflexions : « Il faut que la justice marche, la justice est
indépendante de la politique ; c’est rendre un réel service au gouvernement que de continuer
à administrer la justice... » ; « Nous ne pouvons plaider devant la cour tant que nous ne
saurons pas au nom de qui elle entend rendre la justice58 ».
En 1830, CHARLES X abdiqua, et c’est LOUIS PHILIPPE, Duc d’Orléans qui se met
en place sur le trône. C’est alors qu’il décide de faire un véritable compromis avec la
révolution, et qu’il permet l’implantation d’un parlementarisme. Le problème de ce
parlementarisme est qu’il est dualiste mais sans base populaire : le suffrage n’est pas
universel. Les journées des 22, 23, et 24 février 1848 marquent la fin de ce régime, poussé par
les Républicains.
Ces deux périodes sont très ressemblantes. Il y a des deux côtés un Roi, et une société
judiciaire, une magistrature usée. Si les Trois Glorieuses ont remis la magistrature dans le
droit chemin, la détachant une fois de plus de la suprématie du pouvoir judiciaire, ce n’a pas
été suffisant. Ce déficit a alors conduit aux trois journées de février 1848, face à une
magistrature qui s’était rangée au Roi LOUIS PHILIPPE, afin de la convaincre d’adopter la
République.

84. Deuxième république. En 1848, la République est proclamée, et c’est un


gouvernement provisoire qui est mis en place. La première réforme de ce gouvernement est
l’élection de l’Assemblée Nationale au suffrage universel, Assemblée qui adoptera une
nouvelle Constitution en novembre de la même année. Durant cette période, on compte là
encore une sorte d’épuration du personnel judiciaire : les juges déjà en place voient leurs
fonctions retirées de force au profit « d’amis » du gouvernement. De la même façon, l’autorité
judiciaire est encore dégradée avec la mise en place de commissaires du gouvernement,

58
J-P. ROYER, Histoire de la justice en France, 3e éd., Puf. Coll. Droit fondamental, 2001, p.498

43
chargés de surveiller ses faits et gestes. Enfin, est remis en cause le principe d’inamovibilité
des juges.
Quant à la séparation des pouvoirs, le régime appliqué n’a pas été de suite
unanime. En effet, les républicains étaient tiraillés par deux courants : les républicains
radicaux qui souhaitaient une suprématie du pouvoir législatif sur le pouvoir exécutif, et les
républicains plus modérés qui prônaient une séparation des pouvoirs fixe et stable.
Finalement, c’est un régime de séparation absolue qui est mis en place, sans possibilité pour
les pouvoirs de se limiter entre eux (absence de véto, ou de possibilité de révocation).
Mais, Napoléon III entend transformer cette république présidentielle en république
autoritaire. Victor HUGO écrira dans Napoléon le petit cette réplique : « magistrature, je
brise la constitution... je bannis qui me plait... je viole tout ce qui est convenu d’appeler
droit... Nous ferons semblant de ne pas voir, disent les magistrats. Vous êtes des insolents,
réplique l’homme providentiel. Détourner les yeux, c’est m’outrager. J’entends que vous
m’aidiez... vous les jugerez et vous les condamnerez. Les juges inamovibles baisent la
botte... 59». Une nouvelle ère s’ouvre, accompagnée d’une nouvelle constitution : celle du 14
janvier 1851.
C’est en ce sens que la justice s’est alors retrouvée sous la coupe du pouvoir exécutif,
une fois de plus : les juges étaient la bouche du pouvoir exécutif. Par exemple, en matière de
censure, la jurisprudence a, pendant cette période, rendu des décisions très strictes quant à la
littérature, sanctionnant ainsi sur le délit d’obscénité.

85. Gouvernement provisoire. En 1870, Napoléon III capitule, et un nouveau


gouvernement provisoire est mis en place, avec THIERS à sa tête. C’est au début de l’année
1875 que les républicains sont majoritaires au sein de l’Assemblée, et qu’ils réussissent à
mettre en place une République parlementaire. Le gouvernement est ensuite confié au
Maréchal MAC-MAHON qui démissionnera en 1879.

86. Justice contemporaine. En 1879, Jules GRÉVY est élu Président de la République.
« La République est désormais aux républicains. La Justice le sera aussi !60 ». Ainsi, si les
bases datent de l’an VIII et si elles restent inchangées de cette date à notre époque
contemporaine, la justice est passée par de nombreuses réformes afin de suivre les évolutions

59
J-P. ROYER, Histoire de la justice en France, 3e éd., Puf. Coll. Droit fondamental, 2001, p. 546 : extrait de
l’œuvre Napoléon le petit de V. HUGO
60
Ibid. p. 612

44
sociétales. Des années 1880 jusqu’à nos jours, la justice sera républicaine, mais il lui faudra
du temps pour pouvoir s’épanouir et occuper tout l’espace qui lui est donné, tout en s’adaptant
aux nouvelles attentes du peuple modelées par les évènements historiques et temporels.

***

87. Bilan du chapitre 2. La justice française voit donc ses fondements apparaître avec
l’an VIII, elle subira tout au long des années suivantes la peur de la part du pouvoir exécutif
de lui laisser une trop grande liberté. C’est en ce sens qu’elle sera malmenée, souvent
rattachée au pouvoir exécutif et à ses dirigeants, sans qu’elle ne puisse réellement rendre la
justice comme elle l’entend : le juge et ses décisions formant la jurisprudence semble obéir à
la puissance exécutive, sans pouvoir être véritablement autonome comme le ventait la
séparation des pouvoirs.
S’il est clair que les réformes mises en place par la Constitution de 1799 ont d’abord
été mises en place pour servir l’intérêt propre d’une seule personne, on ne peut nier qu’elles
constituent la base de notre système juridique actuel. Ainsi, le juge judiciaire français tire ses
origines de ce système.

88. Plan. A l’époque contemporaine, le juge ne semble pas avoir la même place qu’à la
création de ses fondements : il n’est pas soumis au pouvoir exécutif. Cependant, quels sont
ses rapports avec le pouvoir législatif ? En effet, pendant toutes les années vues en sus, le juge
applique la loi, sans se permettre aucune fantaisie pour s’écarter de cette fonction première.
Le second titre de cette partie sera alors consacré à la place contemporaine du juge judiciaire
et de sa jurisprudence (titre 2).

45
TITRE 2 : LA PLACE CONTEMPORAINE DU JUGE JUDICIAIRE ET
DE SA JURISPRUDENCE.

89. Contexte. Si le juge qui nous est légué est la bouche de la loi, et qu’il se cantonne à sa
cette fonction, c’est la conséquence de la domination par le pouvoir exécutif. Il avait donc un
rôle mineur face au pouvoir exécutif. « Rien dans la culture juridique continentale ne
prédisposait le juge à jouer un rôle de quelque importance61 ».
Pourtant, depuis une trentaine d’années, les changements semblent donner une place
de plus en plus grande au juge en lui confiant de nouvelles fonctions. Son rôle premier
d’application de la loi semble dépassé en deux points.
Tout d’abord, le juge est de plus en plus proche de la population, ce qui fait de lui une
personne d’influence, une personne qui comprend les souhaits des citoyens.
De plus, le juge n’est maintenant plus attaché à des lois uniquement nationales, elles
sont aussi européennes et internationales.

90. Plan. Le système qui encadre le juge est cependant resté le même. Il n’a pas évolué
pour s’adapter à ces réformes.
Se pose alors une question très emblématique dans notre système contemporain :
quelle est la place du juge dans notre système juridique actuel ? Plus précisément, on semble
s’interroger sur la place du juge en tant que source du droit. Le juge peut-il être considéré
comme une source de droit ?
De plus, la jurisprudence est composée de revirements. Qu’est ce qu’un revirement ?
S’apparente-il à une simple modification de la jurisprudence par exemple ? Ou recouvre t’il
une notion plus précise ? De plus, c’est lors des revirements que le caractère rétroactif de la
jurisprudence semble être le plus remarqué du fait de son coté néfaste.
Pour répondre à ces questions, il est nécessaire de revenir dans un premier temps sur la
jurisprudence (chapitre 1) avant de traiter des revirements de jurisprudence (chapitre 2).

61
D. ALLAND et S. RIALS, Dictionnaire de la culture juridique, 1e éd,. Puf, coll. Quatrige, 2003, p.862,
définition de juge

46
CHAPITRE 1 : LA JURISPRUDENCE.

91. Le dictionnaire courant en donne une définition sous trois points : « Jurisprudence : ❲1❳
(vieux) science du droit ; ❲2❳ (mode actuel) ensemble des décisions des juridictions sur une
matière ou dans un pays, en tant qu'elles constituent une source de droit ; ensemble des
principes juridiques qui s'en dégagent (droit coutumier) ; ❲3❳ ensemble des décisions d'un
tribunal ; manière dont un tribunal juge habituellement une question62 ».
On peut d’ores et déjà relever les notions de « source de droit », « principes
juridiques » ou « habituellement ». Ces notions nous apprennent donc que la jurisprudence est
une source de droit qui édicte des principes juridiques du fait de la façon habituellement
utilisée pour juger un même problème de droit.
Cette première définition accentue donc l’ampleur pouvoir judiciaire, en ce qu’elle lui
accorde une importance au même titre que le pouvoir législatif puisqu’elle qualifie la
jurisprudence de source de droit, au même titre que la loi est une source de droit.

92. Le lexique juridique donne la définition suivante du mot jurisprudence : « Dans un


sens ancien, science du droit. Au sens large, ensemble des décisions de justice rendues
pendant une certaine période dans un domaine du droit ou dans l'ensemble du droit. Dans un
sens plus restreint, ensemble des décisions concordantes rendues par les juridictions sur une
même question de droit. Au sens strict, propositions contenues dans les décisions rendues par
les juridictions de rang supérieur et présentant l'apparence d'une norme, en raison de leurs
formulations générales et abstraites. En droit public, on parle volontiers de "jurisprudence
prétorienne" pour souligner le caractère créateur de la jurisprudence administrative et son
rôle de source très importante du droit administratif 63».
Ici, on remarque que la notion de jurisprudence est définie en partant d’un sens très
large (« ensemble des décisions de justice ») pour finir sur un sens plus réduit (« norme »). La
jurisprudence regroupe donc plusieurs notions, suivant que son sens soit plus ou moins étroit.
La notion la plus étroite vient ici encore renforcer la place du pouvoir judiciaire aux
côtés du pouvoir exécutif et législatif. Cette conception étroite rend donc la Cour de cassation
éditrice de normes par le biais de sa jurisprudence.

62
Le Robert illustré d’aujourd’hui, éd. 1997, p. 795, définition de jurisprudence.
63
S. GUINCHARD et T. DEBARD, Lexique des termes juridiques, 19e éd., Dalloz, 2012, p. 256, définition de
jurisprudence.

47
Une véritable question se pose alors ; est ce que la jurisprudence est une source du
droit ? Afin d’y répondre, il faut tout d’abord revenir sur la notion de source du droit pour
pouvoir la cerner et se prononcer en connaissance de cause (section 1). Une fois cette notion
définie, il nous faudra nous tourner vers la doctrine afin d’observer les réponses qu’elle donne
à cette question (section2).

Section 1 : Notion de source du droit

93. Définition. Au sens littéral, une source désigne le « point de jaillissement d’une
eau 64». C’est donc l’endroit où l’on puise. Au sens figuré, elle est définie comme un « point
de départ, origine d’une chose65 ». Elle regroupe ainsi les origines, les principes, et les causes.
Juridiquement, la source est définie comme « tout ce qui contribue, ou a contribué, à
créer l’ensemble des règles juridiques applicables dans un Etat à un moment donné 66».
Donc, la source en droit désigne « les forces d’où surgit le Droit (objectif) ; ce qui
l’engendre 67 ». « Par sources du droit, on désigne les modes de formation des règles
juridiques au sein d’une société donnée, les différentes façons dont ces règles sont
établies68 ».

94. Droit comparé. Historiquement, si on revient à l’an VIII, un projet de code civil était
proposé. Ce projet était composé de plusieurs articles, dont l’un qui aurait listé les sources du
droit « de chaque peuple ». Mais, le code civil n’a vu le jour qu’en 1804, et sans article
énumérant ces sources. Ainsi, en France, il n’y a pas de textes listant expressément les
différentes sources du droit (à la différence de certains pays comme la Suisse, l’Espagne ou
l’Italie).
Quelles auraient été les conséquences d’une telle liste ? Tout d’abord, si un article
existait dans le code civil, cette présente section n’aurait pas lieu d’être, puisque les questions
de savoir que sont les sources du droit, et si la jurisprudence en est une, ne se poseraient pas.
De plus, une liste aurait eu le mérite d’ancrer dans notre système certaines sources, sans que

64
www.le-dictionnaire.com, définition de source
65
Ibid.
66
www.wikipedia.org, définition de source du droit
67
G. CORNU et H. CAPITANT, Vocabulaire juridique, 9e éd., Puf, coll. Quadrige, 2011, p.
68
V. LASSERRE-KIESOW, L’ordre des sources ou le renouvellement des sources du droit, D. 2006, p. 2279

48
l’on ne se pose la question de savoir si tel texte ou si telle décision peut s’apparenter à une
source du droit. D’un autre côté, cette codification aurait eu comme conséquence de figer des
sources, et n’aurait pas permis une évolution. Cela aurait fixé « les pôles émetteurs du
droit69 » et aurait conduit à nier le « pluralisme70 » des sources du droit. De plus, un paradoxe
aurait été présent : puisque le code codifie la loi, ce serait à la loi de déterminer les sources du
droit. Or, le pouvoir législatif reste un pouvoir, certes aujourd’hui contrôlé, mais qui reste
fort. Ainsi, il aurait été paradoxal de demander au pouvoir législatif de nommer des sources
du droit autres qu’elle même... La codification d’une telle liste « fait découler le titre de
“source“ de l’une d’elles 71 ». Enfin, codifier par exemple la coutume (définie comme
l’ensemble des règles non écrites suivies par un groupe de personnes considérées par ce
groupe comme obligatoires) reviendrait à contredire sa nature même de source non écrite.

95. Il est inévitable de devoir classer les sources. La classification peut venir différencier
les formes de source (paragraphe 1). Mais les sources du droit peuvent aussi se différencier
selon le type (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Classification selon les formes de source.

96. Le droit français n’est pas tributaire d’une seule et unique source. Si de manière
générale, et historiquement c’est la loi qui est considérée comme la source la plus importante,
aujourd’hui elles ont évolué et sont maintenant multiples. En effet, la Révolution française et
le code civil ont imposé les sources de manière « rigoriste et hiérarchisée72 ». Ainsi, afin de
garder le contrôle des pouvoirs, la loi a été érigée comme source principale voir exclusive du
droit. Ainsi, « la loi devenait “la“ source, son élaboration étant rationalisée, son étude
magnifiée et les autres sources dévalorisées73 ». Cette conception selon laquelle la loi était
l’unique source du droit à demeurer présente en France jusqu’en 1899 et la publication par
Gény de son ouvrage Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif : la coutume
est reconnue comme une véritable source aux côtés (et non au-dessus ou au-dessous) de la loi,

69
D. ALLAND et S. RIALS, Dictionnaire de la culture juridique, 1e éd,. Puf, coll. Quatrige, 2003, p. 1431,
définition de sources du droit par M. BORGETTO
70
Ibid.
71
Ibid.
72
Ibid.
73
Ibid.

49
et la jurisprudence est qualifiée d’autorité. Cependant, l’introduction de la jurisprudence
comme source du droit n’a pas été perçue de la même manière par l’ensemble de la doctrine74.

97. La classification de JESTAZ. Les sources du droit sont classifiées selon leur forme.
Pour Phillipe JESTAZ75, les sources du droit sont au nombre de cinq. Cette classification mise
au point par cet auteur est connue et reprise dans de nombreuses notes doctrinales.
Premièrement, la source désigne « le fondement idéologique d’un système juridique
donné76 ». La source repose alors sur un concept choisi : souveraineté nationale, volonté
divine... C’est un moyen pour l’Etat de transmettre sa vision des choses et de l’imposer.
Deuxièmement, les sources du droit désignent les « forces créatrices du droit77 ». Ici,
le droit est vu comme influencé par la société dont il est entouré : les acteurs économiques, les
partis à la tête du pouvoir, les syndicats... Les sources du droit sont donc ici réelles, mais elles
sont poussées par la politique et la sociologie.
Troisièmement, les sources du droit désignent l’ensemble des documents qui
constituent la partie visible de la matière juridique, qu’ils soient écrits ou oraux. Elles
englobent à la fois la loi, les publications doctrinales... mais aussi les coutumes et jugements.
Quatrièmement, les sources du droit désigne une partie de l’ensemble des documents
décrits dans le troisièmement : ici, elles n’enrôlent que les normes juridiques dotées de la
force obligatoire.
Enfin, cinquièmement, la notion de source se rapporte aux activités productrices de
droit : Parlement, juridictions, édition juridique...
Les sources du droit peuvent donc être très diverses selon la conception que l’on
retient. Il me semble que la conception la plus pertinente soit la deuxième idée présentée. En
effet, si l’on prend la loi, source du droit formelle et que l’on ne peut pas remettre en question,
elle s’adapte à la société dans laquelle elle vit. En effet, le législateur édicte de nouvelles
règles pour qu’elles s’accordent au mieux avec les nouvelles meures sociales78.

98. Norme ? Les sources du droit peuvent donc être diverses. Mais, comment s’y
retrouver, tant les conceptions sont nombreuses, et tant le mot de « source » peut être
appréhendé de différentes manières. Ainsi, On peut légitimement se poser la question de

74
Cela sera vu plus en détail dans le II de ce même paragraphe.
75
P. JESTAZ, Source délicieuse... (Remarques en cascades sur les sources du droit), RTD civ. 1993, p.73-75
76
Ibid.
77
Expression employée par Georges RIPERT.
78
Cet exemple est très représentatif, mais, comme on le démontrera par la suite, c’est plus la jurisprudence qui
adapte la loi à la société, la loi n’étant pas assez réactive.

50
savoir si la source et si la norme sont assimilables. Est-ce qu’une source est semblable à une
norme ? Si la norme est une source du droit, la réciproque n’est pas exacte. La norme se
définie comme une règle qui, du fait de son origine, de son caractère général et impersonnel,
constitue une source de droits et d’obligations juridiques. Ainsi, la norme est une source du
droit ; mais une source du droit n’est pas nécessairement et forcément une norme. La norme
est une branche des sources du droit. Il faut comprendre que la notion de « source du droit »
englobe la notion de « norme du droit », mais que l’inverse n’est pas vrai.
Or, souvent, ces deux termes sont employés similairement, sans distinctions, comme
des synonymes. Et cela se comprend : en effet, la source englobe, comme on le verra, la loi, la
coutume et la jurisprudence ; la norme, quant à elle, englobe la loi et la jurisprudence. La
confusion est alors très vite possible, la frontière entre ces deux notions étant mince.
Cependant, si l’on revient sur le quatrième sens accordé à la notion de source du droit
par Philippe JESTAZ : « sources documentaires qui ont le statut de normes juridiques dotées
de la force obligatoire ». Ainsi, si les deux notions peuvent apparaitre comme distinctes, elles
se rejoignent dans cette définition.

99. Pyramide de Kelsen. Les sources du droit sont classiquement hiérarchisées. Cela
permet une certaine clarté dans l’esprit des praticiens (ou profanes) du droit.
Traditionnellement, est enseignée la pyramide de Kelsen qui classe les normes du droit : au
sommet, on y retrouve le bloc de constitutionnalité avec la Constitution, la Déclaration des
Droits de l’Homme et du Citoyen, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République et la Charte de l’environnement. En dessous, se situent le bloc de légalité
comprenant les lois organiques et la loi ordinaire. Viennent ensuite les principes généraux du
droit dégagés de la jurisprudence et elle-même. Suivent les règlements. Enfin, la pyramide
trouve sa base constituée des actes administratifs. Quant aux traités et actes européens, il faut
les situer tout en haut de cette pyramide, le droit européen prévalant sur le droit national.
Cependant, une telle hiérarchisation « aboutit à une certaine privatisation de l’office
d’identification de ce par où jaillit le Droit79 ». Ainsi, en classant les sources du droit, il faut
être vigilant puisque cela conduira à considérer ces sources à des valeurs différentes. De plus,
cette classification peut sembler dépassée puisqu’elle ne prend pas en compte les évolutions
des sources du droit. Par exemple, quelle est la place des circulaires et conventions collectives
de travail dans cette pyramide des normes ? Si la classification a le mérite de rendre les

79
D. ALLAND et S. RIALS, Dictionnaire de la culture juridique, 1e éd,. Puf, coll. Quatrige, 2003, p. 1431,
définition de sources du droit par M. BORGETTO

51
sources du droit intelligibles, elle a le défaut de les figer telles qu’elles sont à un moment
précis et donné de l’histoire.

Paragraphe 2 : Classification selon les types de source.

100. Le droit français provient de plusieurs sources, et ces sources peuvent être divisées en
plusieurs sections : les sources écrites ou non écrites, formelles ou informelles, sources
directes ou d’interprétation, source nationale ou internationale...
Le droit n’est composé que de sources. En effet, sans sources il ne peut pas y avoir de
droit. Le droit découle de ces sources, qu’elles soient ou non formelles. Un des moyens de
distinction est donc la formalité des sources. Ainsi, une source formelle est une source qui est
expressément reconnue par l’Etat dans laquelle elle se manifeste, alors qu’une source
informelle est, à l’inverse, une source qui n’est pas reconnue par cet Etat.

101. Sources formelles et écrites. Traditionnellement, parmi les sources formelles on


retrouve la Constitution, la loi, le règlement, les textes internationaux… Toutes ces sources
ont un texte comme base, un document. Ces sources formelles se recoupent donc avec les
sources écrites.

102. Sources informelles et orales. Les sources informelles sont souvent recoupées avec
les sources orales. Traditionnellement, on admet dans cette catégorie les coutumes… La
coutume est issue de pratiques traditionnels et d’usages communs consacrés par le temps et
qui constitue une source du droit.

103. Et la jurisprudence ? La jurisprudence n’apparaît pas dans les classifications


traditionnelles. Ce n’est pas une source formelle puisqu’elle n’est pas issue de texte, et ce
n’est pas une source informelle car elle ne s’apparente pas à la coutume, elle n’est pas issue
de pratiques traditionnelles. Cependant, on ne peut pas nier que la jurisprudence ait un poids
dans le droit en France, de même que la doctrine par exemple…

104. « Pour autant, l’appréciation doctrinale ne se traduit pas, sauf période transitoire, par
l’existence de grandes controverses sur la typologie des sources du droit. Ainsi, un large

52
accord (pour ne pas dire plus) se fait-il sur l’admission de la loi, de la coutume, et de la
jurisprudence, comme sources du droit80 ». Si la doctrine semble accordée pour estimer que la
jurisprudence est une source du droit (opinion partagée par le groupe de travail présidé par N.
MOLFESSIS en 2004), il est intéressant de se tourner vers les quelques réfractaires à cette
opinion.

Section 2 : La jurisprudence, source de droit ?

105. La jurisprudence n’est pas assimilée à une source du droit dans le découpage
traditionnel. Ainsi, si la jurisprudence ne fait pas parti des sources formelles, on ne peut pas
nier qu’elle s’apparente au moins à une source informelle.

106. Si la réponse semble aujourd’hui évidente, elle ne l’a pas été pour la doctrine.
L’ensemble de la doctrine est d’accord pour admettre que la jurisprudence est une véritable
source de droit (paragraphe 1). Cependant, cet accord ne s’est pas fait tout de suite et
unanimement (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Une réponse négative dans un système législatif.

107. Article 4 du Code civil. Officiellement, le droit français est législatif, voire « ultra-
législatif81 ». En effet, au début des années 1800, la France crée le code civil et interdit toute
initiative au juge, qui se retrouve cantonné à son rôle primaire d’application de la loi. Cette
voie se justifie puisque, selon la philosophie de l’époque, seule la loi traduit la volonté
populaire, alors que la jurisprudence, elle, n’a pas cette fonction.
Cependant, le pouvoir législatif va, de lui même et sans s’en rendre compte, donner au
pouvoir judiciaire les moyens et la force de créer du droit. Elle oblige les tribunaux de
première instance à justifier, à motiver leurs décisions, et oblige la Cour de cassation à en
faire de même. De plus, l’article 4 du Code civil qui impose au juge de statuer même en cas
d’insuffisance ou d’obscurité de la loi ouvre une immense porte pour ce dernier de créer du

80
D. ALLAND et S. RIALS, Dictionnaire de la culture juridique, 1e éd,. Puf, coll. Quatrige, 2003, p. 1431,
définition de sources du droit par M. BORGETTO
81
P. JESTAZ, Les sources du droit : le déplacement d’un pôle à un autre, RTD Civ. 1996. p.299

53
droit ! Certes, les arrêts rendus ne doivent pas être qualifiables d’arrêts de règlement, mais
finalement, les juges se montrent assez malins pour éviter cette qualification. Ainsi, ce n’était
pas le législateur qui avait étoffé le code civil, mais bien le juge avec la jurisprudence que
formaient toutes ses décisions. Le juge se détache alors de son rôle applicateur de la loi, pour
s’octroyer une fonction plus audacieuse : celle d’interprétation de la loi.

108. Aval obligatoire du pouvoir législatif. Or, si le juge s’est accaparé cette fonction,
cette dernière ne peut être valablement mise en pratique qu’avec l’aval du pouvoir législatif.
Un texte de loi est promulgué. Pour que le juge puisse en donner une interprétation, il
faut tout d’abord qu’une affaire portant sur ce texte lui soit soumise. Si le texte a une portée
générale, la soumission de ce texte au juge ne tardera pas. Cependant, à l’inverse, si le texte
édicte une règle très précise, alors il se peut que le juge ne puisse l’interpréter tout de suite.
Donc, tout d’abord, et dans l’absolu, le texte peut ne jamais être soumis au juge, qui ne pourra
donc pas intervenir sur l’interprétation de celui ci.
Imaginons que le texte soit soumis au juge. Ce dernier pourra en donner une
interprétation. Cependant, il faudra que le texte soit assez vaste pour pouvoir en donner une
interprétation. De plus, et en cas d’interprétation de la part du juge, le législateur aura toujours
la possibilité de légiférer pour rendre au texte son sens initial et pour débouter l’initiative du
juge. Une partie de la doctrine considère alors que la jurisprudence est « une source précaire
qui ne peut prospérer qu’avec l’accord au moins tacite du Parlement et qui donc procède in
fine de la loi82 ».

109. Caractère incertain. De plus, dans les années 1800-1900, la jurisprudence, en plus
d’être inule (puisque la loi est l’unique source de droit) est incertaine, complexe et illégitime.
Incertaine, puisqu’elle est différente suivant les régions et les tribunaux, complexe puisqu’elle
n’est pas accessible au profane du droit et illégitime puisque le droit qui ressortirait de ces
décisions serait celui du juge et non du peuple.

110. Si anciennement, la question de savoir si la jurisprudence était ou non une source de


droit ne se posait pas (la réponse étant évidente), dans notre système contemporain, la
doctrine s’y est penchée, et une partie semble tenir le même discours qu’à l’époque : la
jurisprudence ne serait pas une source du droit.

82
P. JESTAZ, Les sources du droit : le déplacement d’un pôle à un autre, RTD Civ. 1996. p.299

54
111. Doctrine réfractaire. « La jurisprudence, qui a si puissamment contribué aux progrès
de la science du Droit, et qui est appelée, par la nature même de la mission confiée aux
tribunaux en général, et plus particulièrement à la Cour de cassation, à suppléer aux lacunes
de la législations et à diriger le développement des principes qui y sont posés, a toujours joui
en France d’une considération justement méritée. Mais quelle que soit l’autorité qui s’y
attache, et alors même qu’elle serait constante sur tel ou tel point de droit, elle ne forme
jamais une règle juridiquement obligatoire pour les citoyens ou pour les tribunaux...83 ».
C’est ainsi que débute l’article de Christian ATIAS en 200784.
Il poursuit son exposé en expliquant que la jurisprudence est une réalité qui « dépasse
largement la fiction d’un pouvoir ou d’une source du droit85 ». En effet, selon lui, au regard
de la masse de décisions rendues, il est impossible de trouver une réelle cohérence entre elles.
Si certaines rendent compte de cela, beaucoup de décisions restent inconnues et les
divergences sont « trop manifestes pour qu’il soit envisageable de s’interroger sur l’autorité
de l’ensemble86 ».
Il revient sur la notion de jurisprudence. La jurisprudence a, selon lui, deux sens : elle
représente l’ensemble des décisions judiciaires et leur uniformité sur un point donné. La
jurisprudence doit, comme la loi, se reconnaître à son auteur (le juge), et uniquement par
rapport à ce critère si l’on se rapporte aux deux sens de la jurisprudence. Ainsi, si c’est
seulement le juge le point de repère, on ne peut prendre en compte ni la « qualité », ni la
« conformité aux dispositions légales ou aux positions adoptées par d’autres juridictions dans
des cas supposés analogues », ni la « vocation à être suivie dans des espèces semblables et à
servir dans des espèces semblables et à servir de guide, voire de règle87 » d’une décision de
justice. Il y a alors un paradoxe : comment la jurisprudence peut être définie comme
l’ensemble des décisions judiciaires et leur uniformité sur un point précis si on ne peut pas
comparer une décision avec les autres en considérant que seul le juge est à prendre en
compte ? Seulement, pour être qualifiable de source du droit, la jurisprudence doit être définie
comme l’ensemble des décisions judiciaires. Suivant cette conception, on ne peut donc pas

83
AUBRY et RAU, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae, 4e ed. 1869, §39, p.128-
129
84
C. ATIAS, D’une vaine discussion sur une image inconsistance : la jurisprudence en droit privé RTD Civ.
2007, p.23
85
Ibid.
86
Ibid.
87
Ibid.

55
admettre que la jurisprudence constitue une source du droit. « Si la jurisprudence ne se
compose que de certaines décisions judiciaires, elle n’est l’œuvre de la volonté du juge88 ».
De plus, le juge ne serait pas totalement maître de la décision qu’il rend. Ainsi, sa
décision est influencée par la loi, par les parties, par les faits, par les moyens des avocats. Il ne
prend pas seul et unilatéralement la décision en quelque sorte. Ce n’est pas lui non plus qui
décide du sort de la décision une fois prononcée : elle lui échappe. Elle sera commentée par la
doctrine et sera analysée par elle. Parfois cette analyse rejoindra l’idée du juge, parfois, elle
s’en détachera complètement, le juge voyant alors une interprétation collée à la peau de sa
décision qui est toute autre de celle qu’il désirait.
Ensuite, il observe un autre paradoxe. Le juge réclame la reconnaissance de son
pouvoir créateur de droit au travers de sa jurisprudence. Ainsi, et grossièrement, il voudrait
que ses décisions soient reconnues au même titre que la loi. Cependant, ce même juge,
désireux de voir apparaitre une nouvelle corde à son arc, n’hésite pas à écarter une
jurisprudence si cette dernière l’embarrasse, en la qualifiant « d’anodine, de circonstance ou
mal justifiée89 ».

112. Cependant, si une partie de la doctrine considère que la jurisprudence n’est pas une
source du droit, il reste évident pour la majorité qu’elle en est une. Certains la considère alors
comme une véritable source du droit, tandis que d’autres nuancent leurs propos en affirmant
que la jurisprudence est une source du droit qui reste mineure face au législateur.

88
C. ATIAS, D’une vaine discussion sur une image inconsistance : la jurisprudence en droit privé RTD Civ.
2007, p.23
89
Ibid.

56
Paragraphe 2 : Une réponse positive énoncée comme une évidence.

113. Il est indéniable, aujourd’hui que la jurisprudence est une véritable et réelle source du
droit en France. C’est la position tenue par une majorité doctrinale, mais aussi celle retenue
par le groupe de travail présidé par N. MOLFESSIS en 2004.

114. Article 4 du Code civil. C’est à la fin des années 1800, et au début des années 1900
que la jurisprudence est reconnue comme elle doit l’être. L’article 4 du Code civil pose le
principe suivant : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou
de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». C’est
ainsi que le pouvoir législateur donne au pouvoir judiciaire une force qu’elle ne soupçonne
pas. Grâce à ce texte, le juge va pouvoir dépasser la fonction restreinte à laquelle il est assigné
depuis la Révolution. « Qui dit interprétation dit création90 » : en effet, si le juge a le pouvoir
d’interpréter la loi (quand elle est insuffisante), il a le pouvoir de créer du droit.

115. Rôle de la Cour de cassation. La création du droit a été allouée à la Cour de cassation
en 1837 grâce à une réforme. Elle a bénéficié du statut de « Cour suprême », et c’est en ce
sens que sa jurisprudence a plus de valeur que celle des tribunaux de ressort inférieur. Par
exemple, et comme déjà expliqué, la Cour de cassation aura le pouvoir de casser la décision
d’une cour d’appel et si cette cour se borne à appliquer quand même la même solution dans la
même espèce après renvoi, la Cour de cassation pourra rendre une décision encore plus forte
car rendue en assemblée plénière.

116. Adaptation à la société. La jurisprudence, essence du juge, permet de relier les textes
aux faits. Ainsi, si le législateur a l’idée de base, c’est le juge qui permettra de l’adapter à la
société.
L’un des exemples les plus emblématique, et déjà exposé dans l’introduction quant à
la fonction d’adaptation à la société des normes, est présent en droit des contrats. Ainsi, et
toujours en appui sur l’article 4 du Code civil qui lui offre beaucoup de liberté, la Cour de
cassation va pouvoir édifier des constructions juridiques. Pour donner un autre exemple que
celui proposé dans l’introduction, les règles relatives aux assurances vie se sont formées en

90
M. GOBERT, La jurisprudence, source du droit triomphante mais menacée, RTD Civ. 1992, p.344

57
application de l’article 1121 du Code civil91, article relatif aux stipulations pour autrui. Très
vite, le juge saura adapter les textes aux situations réelles et aux faits qui lui sont soumis, en
jouant avec cet article 4 du Code civil et en créant de nouveaux concepts, qui bouleverseront
le droit et dépasseront la pensée première du législateur.

117. Caractère de force jugée. La décision du juge peut revêtir le caractère de force jugée.
La force jugée se définie comme « l’état d’un jugement qui n’est susceptible d’aucuns
recours92 », soit parce que les recours sont épuisés, soit parce que les délais sont expirés. Le
caractère de force jugée permet à une décision d’être exécutée (notion d’exécution forcée).
Lorsque la décision du juge est passée en force jugée, la décision ne pourra plus être
contestée. Si la loi est d’ordre public, le jugement, lui, n’est applicable qu’aux parties
impliquées dans l’affaire. Mais, si la Cour de cassation se borne à réitérer la même solution
pour des faits similaires ou semblables, alors la décision n’aura plus des effets cantonnés aux
seules parties en cause : la décision rendue en l’espèce sera admise comme jurisprudence et
sera alors une norme pour les praticiens du droit.

118. Une source, oui, mais « d’appoint ». Si la jurisprudence est une source, pour une
partie de la doctrine, elle n’est qu’une source « d’appoint93 ». L’auteur utilise l’article 4 du
Code civil qui donne obligation aux juges de statuer même dans l’obscurité de la loi pour, là
encore justifier que la jurisprudence est bien une source. Ainsi, le rôle créateur de droit du
juge est édicté, mais semble resté mineur face au pouvoir législatif. Mais, l’auteur ne renie pas
le pouvoir créateur du juge, il en nuance simplement sa valeur et sa portée. Selon cet auteur
toujours, toutes les décisions de justice ne sont pas vouées à devenir jurisprudence. Pour
qu’une décision judiciaire forme de la jurisprudence, « il faut que s’en dégage une norme
générale de conduite accueillie par une reconnaissance commune94 ».

Pour pouvoir être qualifiée de source, la jurisprudence doit revêtir deux conditions :
elle doit provenir d’un juge fort, suprême (celui de la Cour de cassation) et elle doit être de
façon claire et précise. Ainsi, seule la jurisprudence de la Cour de cassation pourra être

91
Article 1121 du Code civil : « On peut pareillement stipuler au profit d’un tiers lorsque telle est la condition
d’une stipulation que l’on fait pour soi-même ou d’une donation que l’on fait à un autre. Celui qui a fait cette
stipulation ne peut plus la révoquer si le tiers a déclaré vouloir en profiter ».
92
www.vosdroits.service-public.fr
93
Ibid.
94
D. TRICOT, L’interrogation sur « la jurisprudence d’aujourd’hui », RDT Civ. 1993. p.87. Extrait où il
reprend la thèse soutenue par Michelle Gobert.

58
qualifiable comme jurisprudence et seule une décision claire, susceptible d’être analyser ou
du moins d’être comprise par la doctrine peut espérer être qualifiée de jurisprudence.
Enfin, et toujours pour nuancer la valeur de la jurisprudence en tant que norme, il faut
préciser qu’elle ne peut être qualifiée que de source informelle. Comme nous l’avons vu,
seule la Constitution, la loi… sont des sources officielles de droit. Mais, nous avons aussi vu
que désormais la jurisprudence ne pouvait être écartée. La seule nuance entre la loi et la
jurisprudence est donc que l’une est une source formelle alors que l’autre non.

***

119. Bilan du chapitre 1. La jurisprudence est donc une source de droit, ce n’est que sa
valeur qui n’est pas appréciable de la même façon. Le juge a aujourd’hui une forte place dans
l’élaboration de notre droit, par sa jurisprudence. Et c’est plus précisément le travail de la
Cour de cassation. Pas moins de huit missions sont dévolues au juge95 : la résolution des
litiges, la dissolution des conflits, la détermination de la loi, l’énonciation de normes sociales
de comportements, l’authentification des accords, le contrôle général, le contrôle
institutionnel des lois, et la mise en œuvre des politiques sociales.

120. Ce sont les revirements de jurisprudence qui posent souvent problèmes. Du fait de leur
caractère rétroactif, ils sont source d’injustice et d’insécurité juridique. Il nous faut donc
revenir sur cette notion de revirement (chapitre 2), notion au cœur du rapport rendu en 2004.

95
D. ALLAND et S. RIALS, Dictionnaire de la culture juridique, 1e éd,. Puf, coll. Quatrige, 2003, p.863,
définition de juge par D. SALAS

59
CHAPITRE 2 : LE REVIREMENT DE JURISPRUDENCE.

121. Définition. Dans le sens courant de la langue française, un revirement est défini de la
façon suivante : « changement en sens contraire dans une évolution ; changement brusque et
complet dans les dispositions les opinions (de quelqu’un)96 ». Un revirement suppose donc
une très grande modification dans la ligne conductrice de la jurisprudence, changement
conduisant à adopter une solution opposée à la solution initiale. Il est d’ailleurs à noter que
dans la marine, le terme de revirement est utilisé pour changer radicalement de direction. Cela
démontre bien qu’une simple divergence ne peut emporter qualification de revirement.

122. Plan. Le revirement de jurisprudence s’entendrait alors comme une modification allant
dans le sens inverse de la jurisprudence initiale, au sens de la définition courante. Cette
analyse est-elle correcte, et est-elle applicable à notre système judiciaire ?
Le revirement de jurisprudence est défini comme un « changement du tout au tout de
la solution précédemment retenue par les tribunaux ». Cette définition juridique du
revirement de jurisprudence rejoint la définition courante du revirement.
Guy Canivet, le Premier Président de la Cour de cassation, définit le revirement de
jurisprudence de cette manière : « Il y a revirement de jurisprudence chaque fois que la Cour,
à propos d’une affaire, varie dans l’interprétation de la loi qu’elle retenait jusqu’alors97 ».
Il nous faut donc revenir précisément sur la notion de revirement de jurisprudence
(section 1), avant d’observer le recours au revirement de jurisprudence par la Cour de
cassation (section 2).

96
Le Robert illustré d’aujourd’hui, éd. 1997, p. 1237, définition de revirement.
97
G. CANIVET, Les revirements de jurisprudence ne vaudront-ils que pour l’avenir ?, JCP. G., n°51, 15
décembre 2004, p.2295

60
Section 1 : Notion de revirement de jurisprudence.

123. La notion de revirement de jurisprudence n’est pas évidente à cerner, et la doctrine


n’est pas unanime quant à la qualification à lui attribuer. Ainsi, si certains estiment que le
revirement de jurisprudence englobe l’ensemble des changements jurisprudentiels, d’autres
sont plus précis et distinguent plusieurs sortes de modifications jurisprudentielles.

124. Comme remarqué dans la définition, le revirement ne s’apparente pas à un simple


changement. Il est plus fort, plus puissant qu’une modification. Ainsi, le revirement de
jurisprudence est une chose, et la modification de jurisprudence en est une autre (paragraphe
1). Cependant, s’il y a une chose qui est commune à toutes les formes de jurisprudence, c’est
bien le caractère rétroactif qu’elle possède (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Distinction du revirement et de la modification.

125. Le revirement de jurisprudence ne saurait s’apparenter à une simple modification. Il


convient ici de traiter de cette distinction, afin de définir un cadre à la notion de revirement de
jurisprudence.

126. Critère de la distinction, acteur de la modification. Un revirement de jurisprudence


emporte modification radicale, et complète de la jurisprudence tenue initialement par une
juridiction.
Une modification ou une divergence de jurisprudence n’emporte pas nécessairement
modification radicale et complète. Elle ne peut diverger que sur un nombre de points infimes
ou mineurs de la solution antérieurement retenue. La juridiction s’écartera un peu de sa ligne
directrice, c’est à dire des solutions antérieures qui formaient sa jurisprudence, pour en rendre
une différente sur certains aspects, sans pour autant abandonner substantiellement l’idée
principale qui gouverne dans sa jurisprudence d’origine
Le revirement et la divergence se distinguent, mais cela n’est pas chose facile. Il nous
faut alors regarder un critère qui permettra de cantonner une divergence de jurisprudence en

61
une simple modification, ou au contraire de l’ériger en un véritable revirement. Ce critère est
celui de l’identification des acteurs de la modification de jurisprudence. Trois situations sont à
mettre en avant.

127. Divergence entre les juges du fond. Dans la première situation, il y a divergence de
jurisprudence entre les juges du fond. Ici, les juridictions inférieures ne rendront pas les
mêmes décisions sur une question similaire ou identique. Il y aura donc divergence. Ce sera
notamment le cas face à une nouveauté législative. Le texte est nouveau, et n’a pas encore été
interprété par la Cour suprême, ce qui oblige les juridictions inférieures à interpréter elles-
mêmes le texte, sans pouvoir se conformer à une solution supérieure. Les tribunaux locaux
s’attacheront alors à leur conception, conception qui ne sera peut être pas partagée par des
juridictions voisines. Ainsi, face à cette divergence de jurisprudence, des pourvois seront tôt
ou tard engagés, et ce sera alors à la Cour de cassation de trancher la question de
l’interprétation de cette nouvelle norme législative. La notion de « contrariété 98» s’adapte
alors parfaitement à cette situation, à l’instar de la notion de divergence. Ce type de
« contrariété » ne semble pas poser de difficulté, à une condition : la saisie de la Cour de
cassation.

128. Divergence entre les juges du fond et les juges du droit. Dans la deuxième situation,
il y a divergence entre les juges du fonds et la Cour de cassation. Il convient ici de rappeler le
principe selon lequel la jurisprudence de la Cour de cassation n’est pas obligatoire : la
jurisprudence de la Cour supérieure n’est pas imposable aux juridictions inférieures en
principe. Cependant, dans les faits, la jurisprudence de la Cour de cassation sera presque
systématiquement suivie par les juridictions d’un degré inférieur, du fait de sa supériorité et
qu’elle puisse casser et renvoyer l’affaire qui ne justifie pas ses motifs. Il est à noter ici que
l’article L431-4 alinéa 2 du Code de l’organisation judiciaire pose une exception au principe
de liberté de juger des juridictions inférieures : « lorsque le renvoi est ordonné par
l’assemblée plénière, la juridiction de renvoi doit se conformer à la décision de cette
assemblée sur les points de droit jugés par celle-ci ».
Il faut ici distinguer deux sous contextes où une juridiction inférieure ne suivra pas la
jurisprudence posée par la Cour de cassation :

98
E. PIWINICA, A propos des divergences de jurisprudence en matière judiciaire, D. 2008, p. 295

62
- la juridiction du fond, ou plus précisément les parties qui s’érigent devant elle, ne se
conforment pas à la jurisprudence de la Cour supérieure puisqu’elles espèrent un revirement
de jurisprudence.
- la juridiction du fond ne se conforme pas à la jurisprudence de la Cour de cassation
puisqu’elle use de sa liberté de ne pas se conformer et reste sur sa position et sur
l’interprétation qu’elle donne du texte. Dans ce contexte, et si la Cour de cassation souhaite
imposer véritablement sa jurisprudence, elle pourra soumettre la seconde solution rendue au
fond à son assemblée plénière (avec ici l’application de l’exception à la liberté de juger
comme l’entend une juridiction et l’article L431-4 alinéa 2 du Code de l’organisation
judiciaire99). Cependant, il semble ici dérisoire d’espérer un revirement de jurisprudence
(allant dans le sens retenu par la juridiction inférieure), l’assemblée plénière ne revenant que
très rarement sur les décisions rendues par une de ses chambres.

129. Divergence entre les juges du droit. Enfin, troisième situation : il y a divergence de
jurisprudence au sein de la Cour de cassation, et plus précisément, quand des chambres ne
donnent pas la même interprétation d’une même question. Les chambres de la Cour sont
compétentes dans un domaine bien défini, mais il arrive qu’elles soient confrontées à une
question se posant dans plusieurs d’entre elles. C’est par exemple le cas en ce qui concerne le
relevé d’office du juge d’une règle de droit applicable au litige en cours. La première chambre
de la Cour de cassation répond à cette interrogation en estimant que le juge a obligation de
relever d’office une règle de droit applicable. La deuxième chambre a elle une conception
plus tolérante et estime que ce n’est qu’une faculté pour le juge.

130. Le revirement de jurisprudence se distingue donc de la divergence de jurisprudence,


du fait de son intensité de modification et de l’acteur judiciaire qui le fait.

99
Article L431-4 al. 2 du Code de l’organisation judiciaire : « Lorsque le renvoi est ordonné par l’assemblée
plénière, la juridiction de renvoi doit se conformer à la décision de cette assemblée sur les points de droit jugés
par celle-ci ».

63
Paragraphe 2 : Caractère rétroactif de la jurisprudence et donc du revirement.

131. Définition. La rétroactivité peut se définir comme un effet « qui agit sur ce qui est
antérieur ». Plus spécifiquement, la rétroactivité est une notion en droit qui envisage qu’un
acte juridique puisse avoir des effets sur des cas antérieurs à sa date de mise en application.

132. Rétroactivité et loi. La rétroactivité n’est en principe pas permise puisque contraire à
la sécurité juridique. En effet, l’article 2 du Code civil dispose que : « la loi ne dispose que
pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ». Cette règle est bien sur d’ordre public, et on
ne saurait donc y déroger. La loi n’est donc pas rétroactive par principe. Mais par exception, il
est possible de donner à la rétroactivité un caractère licite. Ce sera le cas si la rétroactivité fait
bénéficier le condamné d’une loi plus clémente, l’ancienne loi étant alors moins adaptée. De
plus, la loi fiscale bénéficie elle aussi d’une exception puisqu’en raison de la matière, les lois
édictées à l’année N s’appliqueront à l’année N-1.
Cependant, malgré ces exceptions, le principe veut que la loi ne puisse pas être
rétroactive, et cela dans un souci de cohérence du droit.

133. Notons qu’en 2001, dans son rapport, la Cour de cassation qualifie le terme de
rétroactivité comme « impropre100 » à la jurisprudence, même si elle reconnait que ce terme
est efficace à la compréhension de tous.

134. Rétroactivité et jurisprudence. Qu’en est-il de la jurisprudence ? Elle est tout le


contraire de la loi puisqu’elle est rétroactive par nature. Le principe veut que la jurisprudence
soit rétroactive. Nous avons défini la jurisprudence comme un ensemble de décisions d’une
même juridiction traitant similairement des affaires portant sur un même texte de loi. La
jurisprudence est donc l’interprétation d’un texte de loi par une juridiction. La décision
juridictionnelle est interprétative d’un texte normatif. Cette décision s’y intégrera et
s’appliquera dès l’entrée en vigueur de ce texte dont elle fait l’application (l’interprétation) à
l’espèce. La jurisprudence opère donc rétroactivement.

100
Rapport de la Cour de cassation, 2001 ; La jurisprudence de la cour. La responsabilité civile et les
assurances. La responsabilité civile. La responsabilité médicale.
❲http://www.courdecassation.fr/publications_26/rapport_annuel_36/rapport_2001_117/troisieme_partie_jurispru
dence_cour_124/responsabilite_civile_assurances_130/responsabilite_civile_6021.html❳

64
Qu’en est-il du revirement de jurisprudence ? Il est dicté par le même principe que la
jurisprudence. Le revirement de jurisprudence est, comme nous l’avons dit, un changement
certain dans la jurisprudence constante d’une juridiction dans l’interprétation d’un texte.
Si la jurisprudence est rétroactive, il est logique que son revirement le soi aussi.
Le revirement de jurisprudence régit les situations antérieures à l’énoncé de la
nouvelle norme jurisprudentielle issue du revirement. De manière pratique, des faits seront
présentés à une juridiction qui, à partir de ces faits passés, décidera de revirer de
jurisprudence et appliquera cette jurisprudence à ces faits passés. Ce mécanisme est
systématique et ne peut être évité. Dès qu’il y a un changement de jurisprudence, cela ne
pourra se faire que par un arrêt jugeant des faits passés, antérieurs. Il est impossible de
pouvoir saisir une juridiction pour des faits futurs et pour un litige qui n’est pas encore né. De
plus, les parties n’auraient pas d’intérêt à agir. Les faits présentés à la juridiction seront
forcément passés. Et le revirement de jurisprudence sera prit sur la base, en considération de
faits passés, antérieurs à ce revirement.
N’importe quel arrêt de la Cour de cassation qui revire de jurisprudence est illustratif
de ce mécanisme (n’importe quel arrêt de jurisprudence l’est aussi). Par exemple, en droit
social, pendant très longtemps, la jurisprudence n’a pas admis que le contrat de travail
comportait à la charge de l’employeur une obligation contractuelle de restituer l’ouvrier sain
et sauf après son travail101. Ce n’est que récemment qu’elle a reconnu qu’en « vertu du
contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation
de sécurité de résultat102 ». L’arrêt et le revirement de jurisprudence datent de 1997 alors que
les faits datent des années 1990, 1991. Le revirement de jurisprudence est donc rétroactif
puisqu’il est applicable à des faits antérieurs.

135. Rétroactivité sécurisée. L’effet rétroactif du revirement de jurisprudence peut être


restreint. En effet, il se peut que les effets aient plus d’impacts dans l’avenir que dans le passé.
Dans ce cas, le revirement ne pose pas de réelles difficultés.
C’est le cas en ce qui concerne l’indemnisation du transporté bénévole, c’est à dire de
l’auto-stoppeur. En 1968, la Cour de cassation l’a admise, bouleversant alors les principes de
réparation, et se dirigeant vers une indemnisation systématique des victimes. Certes, cela a eu

101
Ch. civ. 27 févr. 1929, D. 1929. I. p.129, note RIPERT
102
Ch. soc. 28 octobre 1997, D. 1998. p.219, note C. RADÉ

65
des effets dans le passé, mais le nombre de faits antérieurs était très faible. Ce revirement de
jurisprudence a donc eu principalement des effets pour l’avenir103.

136. Rétroactivité dangereuse. Cependant, cet effet rétroactif peut être porteur de
difficultés.
L’arrêt qui illustre très clairement ces difficultés est celui datant du 9 octobre 2001104.
En 1974, un médecin accouche Madame X. par voie basse mais ne l’informe pas des risques
exceptionnels que ce dernier encourt. Le bébé nait avec des séquelles. A cette époque, le
médecin n’est tenu qu’à une obligation de soin.
En 1998, un arrêt de la Cour de cassation estime que désormais le médecin a une
obligation d’information en plus de son obligation de soin : il doit informer le patient « des
risques graves afférents aux investigations et soins proposés » et il n’est pas dispensé de cette
obligation « par le seul fait que ces risques ne se réalisent qu’exceptionnellement 105».
En 2001, l’action est portée devant la Cour de cassation par le fils de Madame X. né
en 1974. Il estime que le médecin a manqué à son obligation d’information, puisque Madame
X. n’a pas été informée des risques de ce type d’accouchement. La Cour de cassation estime
qu'un « médecin ne peut être dispensé de son devoir d'information vis-à-vis de son patient,
qui trouve son fondement dans l'exigence du respect du principe constitutionnel de
sauvegarde de la dignité de la personne humaine, par le seul fait qu'un risque grave ne se
réalise qu'exceptionnellement ». Elle confirme alors la solution retenue en 1998. Cependant,
pour justifier l’application de ce principe à des faits antérieurs, elle explique que « la
responsabilité consécutive à la transgression de cette obligation peut être recherchée ❲...❳
alors même qu'à l'époque des faits la jurisprudence admettait qu'un médecin ne commettait
pas de faute s'il ne révélait pas à son patient des risques exceptionnels ❲...❳ ; l'interprétation
jurisprudentielle d'une même norme à un moment donné ne peut être différente selon l'époque
des faits considérés et nul ne peut se prévaloir d'un droit acquis à une jurisprudence figée ».
La Cour de cassation sanctionne donc un médecin pour une faute dont il n’était pas fautif à
l’époque des faits. Cela donne à la rétroactivité un caractère injuste, et on comprend que cette
solution soit difficilement admise, d’autant que l’arrêt ne cherche pas à dissimuler l’ambigüité
affirmant qu’aucune faute ne pouvait être retenue à l’époque.

103
Ch. mixte, 20 décembre 1968, n° 67-14.041
104
Ch.1re civ., 9 octobre 2001, Bull. civ., I, n°249, p.157
105
Ch. 1ère, 7 octobre 1998, n° 97-10267, Bull. n° 291

66
Au regard de cette jurisprudence, on comprend que la question de la rétroactivité fasse
débat. Il semble tout à fait injuste que ce médecin soit reconnu fautif pour des faits qui ne
l’étaient pas lorsqu’ils ont été réalisés.
Cet arrêt semble justifier toutes les discussions doctrinales posant la question d’une
modulation dans le temps des revirements de jurisprudence.

137. Modulation de la rétroactivité. Quatre ans après cet arrêt, la Cour de cassation a elle
même marqué son désir de moduler dans le temps les revirements de jurisprudence dans une
décision très importante datant du 8 juillet 2004106.
La demanderesse est soupçonnée dans une autre affaire d’avoir enfreint le code pénal.
Une société de radiodiffusion propage cette information. La demanderesse, s’estimant
diffamée et victime d’une atteinte à la présomption d’innocence, assigne cette société. La
société défenderesse argue la nullité de l’assignation introductive d’instance. En appel, la
défenderesse oppose un texte de loi spécial selon lequel la demanderesse doit réitérer son
intention de poursuivre l’action engagée trimestriellement. Ce texte ne sera pas retenu par la
Cour d’appel qui décidera alors que « le demandeur n’a pas à réitérer ❲...❳ son intention ». La
Cour de cassation rejettera le pourvoi : « si c’est à tort que la cour d’appel a décidé que le
demandeur n’avait pas à réitérer trimestriellement son intention de poursuivre l’action
engagée, la censure de sa décision n’est pas encourue de ce chef, dès lors que l’application
immédiate de cette règle de prescription dans l’instance en cours aboutirait à priver la
victime d’un procès équitable, au sens de l’article 6§1 de la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ». Elle refuse d’appliquer sa
propre interprétation de la règle. C’est une véritable avancée puisqu’elle semble moduler
l’application de sa jurisprudence.

106
Ch. 2e civ., 8 juillet 2004, n° 01-10.426.

67
Section 2 : Le recours au revirement de jurisprudence.

138. Contexte. Comme nous l’avons vu dans l’introduction, la jurisprudence a trois


fonctions. Tout d’abord, elle applique les règles légales et en précise la portée. Elle joue ici
son rôle premier et principal : applicateur de la loi. En effet, si l’on en revient aux bases, le
juge est présent pour veiller à la bonne application et au bon respect de la loi par les
justiciables et doit trancher les litiges au regard des règles édictées par le pouvoir législatif.
Ensuite, elle comble les lacunes de la loi. Le juge, lorsqu’il est confronté à un conflit, se doit
de le trancher dans tous les cas, et même si la loi est muette. En effet, le juge ne peut
s’abstenir de régler un conflit sans risquer de se voir sanctionner. Il se doit donc de compléter
la loi lorsque celle ci omet certains aspects, certaines questions. Il dépasse alors son rôle
premier et devient interprète de la loi. Enfin, le juge et sa jurisprudence doivent adapter le
corps législatif à l’évolution de la société. Et c’est ici qu’interviennent les revirements. Ainsi,
le juge rendra sa jurisprudence en fonction d’une société à un instant donné, et devra changer
de positions pour adapter l’interprétation de la loi aux faits des justiciables. L’ajustement avec
la société pourra se faire au moyen de modifications de jurisprudence ou au moyen de
revirements de jurisprudence, notamment lorsque la société a fortement évoluée.

139. C’est donc l’une des causes du recours au revirement de jurisprudence (paragraphe
1). Cette adaptation à la société se fera le plus souvent devant la Cour de cassation, juge
suprême de notre système juridique français (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le recours au revirement pour une adaptation nécessaire à la


société.

140. L’adaptation à la société est nécessaire, et c’est ainsi que la jurisprudence des
juridictions se doit d’évoluer. Elle pourra évoluer de différentes façons : modifications très
lente (qui sera dénommé comme « la politique des petits pas »), modifications, ou
revirements.

68
141. Causes de l’adaptation. Pourquoi la jurisprudence doit-elle s’adapter à la société qui
l’entoure ? Cela s’explique tout d’abord par le fait que les juges ne sont pas éternels, et que
l’interprétation de la loi pourra être différente d’un juge à l’autre. De plus, à côté de cette
considération plutôt subjective, le juge doit s’adapter à l’époque dans laquelle il dit le droit : il
doit tenir compte des évolutions législatives, des évolutions judiciaires (en tenant compte des
décisions des juridictions inférieurs et supérieurs notamment avec la Cour de Justice de
l’Union Européenne), et des évolutions gouvernementales. C’est ainsi que le pouvoir
judiciaire se doit de s’adapter à la société qui l’entoure, et cela grâce à la modification de sa
jurisprudence, modification pouvant parfois conduire à des solutions contraires à la
jurisprudence initiale : on parle alors de revirements de jurisprudence. La jurisprudence n'est
pas réduite aux normativismes, elle est située socialement à une époque donnée dans un lieu
déterminé où les juges prennent en considération les faits afin de faire prévaloir une certaine
conception morale.

142. Arrêt Teffaine. L’exemple le plus significatif de cette troisième fonction est
l’évolution faite en ce qui concerne les dommages causés par les machines. Au départ, ces
dommages n’étaient pas réparables parce que le Code civil ne traitait pas de ce sujet, les
machines n’existant pas en 1804, du moins n’étant pas développées. C’est alors la Cour de
cassation qui a alors dû trouver un fondement pour réparer ce dommage, et elle le trouva dans
l’article 1384 alinéa 1 du Code civil107, faisant de cet article le principe de la responsabilité
des choses. Elle s’est servie de ce texte pour engager la responsabilité d’un remorqueur, dont
l’explosion de la machine du fait d’un vice de construction inconnu par lui, avait causé le
décès d’une personne108. La Cour de cassation a donc interprété un texte de loi afin de
s’adapter aux faits qui lui étaient exposés.
Cette fonction de la jurisprudence semble d’autant plus importante que notre système reste
très attaché à notre Code civil. Certes, des lois le modifie ou l’étoffe, mais il reste très ancien
et ne peut donc pas répondre à notre société actuelle. C’est alors à la jurisprudence de pallier
les conséquences de cet attachement.
Un projet de réforme du Code civil est en cours, mais il se heurte à cet engouement
traditionnel pour notre Code napoléonien.

107
Article 1384 al. 1 du Code civil : « On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son
propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que
l’on a sous sa garde ».
108
Civ., 16 juin 1896, Teffaine, D.P. 1897, I, 433, note SALEILLES, concl. Sarrut ; S. 1897, 1, 17, note
ESMEIN

69
Il est à noter ici qu’une interprétation différente peut être retenue : en effet, on pourrait
considérer que la jurisprudence n’évolue pas pour s’adapter à l’époque présente, mais qu’elle
opère un retour aux sources, c’est à dire au droit romain. C’est la conception retenue par Jean
François BRÉGI. Selon lui, la jurisprudence contemporaine propose un retour vers le passé. Il
en donne un exemple, selon lui, significatif : la Cour de cassation a analysé les droits de
propriétaires et a fait directement référence au dominum romain. En effet, dans un arrêt en
date du 8 juin 2002109, elle rappelle qu’une « attestation établissant suffisamment que les
ouvrages dont la suppression était demandée avaient été construits plus ainsi, alors que la
propriété ne se perdant pas par le non-usage, l’action d’appel a violé les articles 544, 545 et
2262 du Code Civil », et cela afin de déclarer prescrite l’action d’un propriétaire en
démolition d’une construction empiétant sur son fond.

143. Certains voient dans ces évolutions jurisprudentielles une action sociale de la part de la
Cour de cassation. Ainsi, elle opérerait des revirements de jurisprudence pour agir
socialement, répondre à des besoins sociaux. Elle envisagerait alors les effets sociaux de ses
décisions et mettrait en place une certaine politique pour choisir, sélectionner des voies
d’action, et décider. Une politique jurisprudentielle de la Cour de cassation reviendrait à
ouvrir le dialogue avec les justiciables, comme le fait une politique édictée par le
gouvernement.
Attention, la politique jurisprudentielle n’est pas la jurisprudence : elle est le chemin
suivi par cette dernière dans un domaine particulier ou sur une question spécifique. Elle est le
fondement des jurisprudences, leur ligne directrice et donc l’inspiration du juge.
La politique jurisprudentielle est un moyen de sécurité juridique, puisqu’elle ne laisse
pas la place à l’incertitude, le sillon de la jurisprudence étant tracé. De plus, elle permet alors
une seule et unique jurisprudence, évitant ainsi les divergences.
De même, la politique jurisprudentielle n’est pas la politique judiciaire : cette dernière
organise les organes du droit, et met en place des mesures dans ce but là : ce sera pas exemple
l’accélération du processus de décision.

109
Civ. 3e, 5 juin 2002, n°00-16.077 : JurisData n°2002-014580 ; Bull. civ. III, no 129 ; JCP G 2003, I, 117,
n°1, obs. H. PÉRINET-MARQUET ; D. 2003, p. 2044, obs. N. REBOUL-MAUPIN ; D.2003, p. 1461, note G.
PILLET ; RTD civ. 2003, p. 316, obs. TH. REVET.

70
Paragraphe 2 : Le recours au revirement par un pourvoi en cassation.

144. Le revirement de jurisprudence intervient souvent, pour ne pas dire toujours, par
l’action de la Cour de cassation.

145. Juge du droit. Ainsi, lorsque des parties ont un litige en commun, et que l’une d’elles
n’est pas d’accord avec la solution rendue en appel, c’est à la Cour de cassation qu’il
reviendra de traiter de l’affaire, suite à sa saisine par un pourvoi. Traditionnellement, on dit
que la Cour de cassation ne juge que le droit de l’affaire et qu’elle ne s’intéresse pas aux faits.
Elle ne juge qu’en droit : elle analyse l’arrêt rendu par la Cour d’appel sur les moyens de droit
retenus, c’est à dire qu’elle analyse l’interprétation faite par la juridiction inférieure quant à
une loi par exemple et en donne son avis (elle valide ou non cette conception). Si la Cour de
cassation est d’accord avec l’interprétation retenue par la juridiction inférieure, elle rejettera
le pourvoi ; sinon, elle cassera l’arrêt rendu par la Cour d’appel et renverra l’affaire devant la
même Cour pour que l’affaire soit rejugée.
En général, la Cour de cassation sera conforme à sa jurisprudence. C’est ce qui fait la
force de celle ci. Mais, il arrive qu’elle s’en détache pour retenir une autre interprétation, et si
cette interprétation est radicalement différente, alors la Cour de cassation opérera un
revirement de jurisprudence, qui pourra par exemple suivre l’interprétation de l’arrêt rendu
par la Cour d’appel.

146. Causes du pourvoi. La partie qui aura formé un pourvoi l’aura fait en considération
de la jurisprudence initiale. Et c’est en considération de cette jurisprudence que la
demanderesse et que la défenderesse formeront leur moyen, afin d’espérer trois situations.
Premièrement, la partie qui introduit le pourvoi va le faire afin de se voir appliquer la
jurisprudence constante de la Cour de cassation sur ce point (ici, la jurisprudence sera alors
favorable pour elle) : elle estime donc que l’arrêt rendu par la Cour d’appel n’est pas
représentatif de la conception retenue par la Cour de cassation et qu’une autre interprétation
plus juste (du moins, plus favorable) de la règle de droit doit être appliquée, celle de la Cour
de cassation.
Deuxièmement, la partie qui forme le pourvoi estime que la jurisprudence retenue par
la Cour de cassation n’est pas la bonne et espère lui forcer la main pour qu’elle opère un
revirement de jurisprudence. Ainsi, elle formera un pourvoi afin de modifier la jurisprudence.

71
Cette solution ne sera que très rare puisque former un pourvoi coute cher, prend du temps et
est très risqué.
Enfin, troisièmement, ce ne sera plus la partie demanderesse, mais la partie
défenderesse qui espèrera faire revirer la Cour de cassation. Ainsi, face à l’insertion d’un
pourvoi de son adversaire qui souhaite se voir appliquer la jurisprudence favorable de la Cour
suprême, la défenderesse défendra ses moyens et la conception retenue par la Cour d’appel.
Cette possibilité est envisageable, mais restera rare aussi.

147. Les parties devant la Cour de cassation s’en tiennent donc en premier lieu à la
jurisprudence initiale, constante de celle ci.
Puisque l’on ne connait pas en avance la solution que rendra la Cour de cassation, il
est logique que l’on s’en remette aux « précédents » de cette cour. Et c’est le comportement
qu’adoptent les parties qui se trouvent devant la Cour de cassation. Attention, le terme de
« précédents » doit être utilisé avec beaucoup de prudence. Ici, il faut entendre par le terme
« précédents », l’ensemble des décisions déjà retenu par une cour. Cependant, il ne faut pas y
voir ici un enfermement, comme c’est le cas dans le droit anglais. Une cour française n’est
pas contrainte par ces « précédents », par sa jurisprudence. Elle peut décider de changer
d’interprétation quand elle le souhaite. La décision de justice n’est enfermée que dans l’effet
relatif de l’autorité de la chose jugée. Elle ne vaut que pour les faits soumis dans cette affaire,
dans ce litige. Ainsi, le juge reste libre d’opérer un revirement de jurisprudence quand la
solution antérieure lui semble moins adaptée, ou insatisfaisante.
Le rapport de 2004 utilisera le terme de « prévision légitime des parties ».

148. Cela marque donc une différence avec les lois interprétatives. Un rapprochement avec
les arrêts de règlement est aussi à prohiber. La loi interprétative et la jurisprudence ont
cependant un point commun : elles sont rétroactives, l’une par exception, l’autre par principe.

72
PARTIE 2 : LE RAPPORT DE 2004 RELATIF À LA MODULATION
DANS LE TEMPS DES EFFETS DES REVIREMENTS DE
JURISPRUDENCE ET SON RETENTISSEMENT DIX ANS APRÈS SA
PUBLICATION

149. Sur demande de Guy CANIVET, le Premier Président de la Cour de cassation, un


groupe de travail a été constitué en 2004 pour traiter d’une éventuelle modulation dans le
temps des revirements de jurisprudence. Ce groupe est composé de praticiens et
d’universitaires, et la présidence revient au professeur Nicolas MOLFESSIS, Directeur du
Laboratoire de sociologie juridique à l’Université Panthéon-Assas (Paris II).

150. Les revirements de jurisprudence ont depuis tout temps suscité la discussion du fait de
leur caractère rétroactif, et la Cour de cassation ne s’était pas prononcée sur une quelconque
position, à la différence de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés
Européennes ou de la Cour Européenne des Droits de l’Homme au niveau européen, et de la
jurisprudence du Conseil d’Etat au niveau national.

151. Le rapport est composé d’un rapport général et de rapports annexes. Le rapport général
est structuré en deux temps : tout d’abord, il explique les causes de la création d’un tel
groupe, c’est à dire qu’il expose les raisons qui ont poussé la Cour de cassation à se pencher
sur la question des revirements de jurisprudence ; puis, dans un second temps, il propose des
solutions plus ou moins envisageables pour palier aux problèmes issus des revirements de
jurisprudence. Il est à noter que le groupe de travail part du postula selon lequel la
jurisprudence est une source du droit, et que donc le juge n’a plus uniquement la place initiale
de « bouche de la loi ».

152. Aujourd’hui, en 2014, cela fait dix ans que le rapport sur une modulation dans le temps
des revirements de jurisprudence a été publié. Si les critiques ont été vives à la publication de
ce dernier, on peut légitimement se poser la question de son retentissement à long terme : est-
ce que le rapport a eu une influence sur notre droit aujourd’hui ?

73
153. C’est donc tout d’abord à analyser le contenu du rapport que nous devrons nous
attacher (titre 1), pour pouvoir ensuite nous interroger sur les retentissements de ce dernier
dix ans après sa publication (titre 2).

74
TITRE 1 : LE CONTENU DU RAPPORT.

154. A la question de savoir si les revirements de jurisprudence sont inévitables ou pas, Guy
CANIVET répond que « c’est une question que la Cour de cassation se pose à chaque fois
qu’elle est amenée à décider si elle maintient ou si elle reverse sa position antérieure. Elle est
évidement consciente du besoin de sécurité du justiciable. Mais son rôle est d’adapter la
jurisprudence aux évolutions économiques et sociales. La société bouge. L’économie se
transforme. La jurisprudence doit s’adapter. Les revirements de jurisprudence sont donc
inévitables110 ». Ainsi, le juge doit adapter le droit à la société dans laquelle il évolue. C’est
inévitable, car sans cela, le droit ne serait qu’un ensemble de règles arriérées et inapplicables.
De plus, si cette adaptation n’était dévolue qu’au législateur, le travail de ce dernier serait trop
lourd pour lui, et le corps de normes législatives serait perpétuellement modifié, ce qui
entrainerait sans doute le déclin de ces dernières.
Guy CANIVET poursuit : « Mais on ne devrait les ❲revirements de jurisprudence❳
décider qu’après en avoir pesé les conséquences. Si la Cour de cassation change sa
jurisprudence, elle doit savoir pourquoi. Au delà des intérêts privés précis impliqués dans
l’affaire qu’elle juge, elle doit être consciente des conséquences globales que va entraîner le
bouleversement de sa jurisprudence. Il est essentiel que cette notion soit introduite dans le
débat judiciaire. ❲...❳ De ce point de vue, lorsqu’un revirement est nécessaire, la difficulté est
inévitablement sa rétroactivité111 ».

155. Les revirements de jurisprudence seraient dangereux du fait de leur caractère rétroactif.
Ce sont ces dangers que le groupe de travail a analysé. Il faudra alors se pencher nous aussi
sur ces questions : quelles sont les causes de création du groupe de travail ? Autrement dit,
quels sont les dangers émanant du caractère rétroactif des revirements de jurisprudence ?
(chapitre 1).

156. Une fois les causes analysées, le groupe de travail a su dégager plusieurs solutions à
ces problèmes (chapitre 2).

110
G. CANIVET, Les revirements de jurisprudence ne vaudront-ils que pour l’avenir ?, JCP. G., n°51, 15
décembre 2004, p.2295
111
Ibid.

75
CHAPITRE 1 : LES DIFFICULTÉS ÉMANENT DES REVIREMENTS DE
JURISPRUDENCE.

157. Les auteurs du rapport relatif à la modulation dans le temps des revirements de
jurisprudence justifient leur mission en quatre points.
Tout d’abord, ils estiment devoir prendre en compte « l’influence croissante du droit
européen112 » en ce qui concerne la rétroactivité et l’appréhension de ses effets néfastes. En
effet, le droit européen souhaiterait limiter les atteintes à la sécurité juridique, et cela passerait
naturellement par un encadrement des revirements.
Ensuite, ils considèrent que la jurisprudence est une source de « règles113 » et ils
souhaitent par « un principe de réalisme114 », réfléchir sur « la mise en place de règles
permettant l’amélioration en même temps que l’encadrement de ce pouvoir 115 ». Ainsi,
puisque la jurisprudence est créatrice de droit, il semble compréhensible de vouloir cerner,
border ce pouvoir.
Les auteurs du rapport justifient la mission qui leur est dévolue suite à des arrêts
rendus par la Cour de cassation démontrant un désir de se pencher sérieusement sur la
question des revirements de jurisprudence. C’est le cas en ce qui concerne l’arrêt rendu le 9
octobre 2001116 déjà évoqué où la « décision posait qu’un médecin pouvait être responsable
pour avoir, en 1974, manqué à l’obligation d’informer son patient sur les risques
exceptionnels qu’il encourait, alors même qu’une telle obligation n’a été consacrée, par la
jurisprudence elle même, qu’en 1998117 ».
Enfin, les auteurs estiment que la Cour de cassation veut moduler dans le temps les
effets de la jurisprudence. Ainsi, dans un arrêt en date du 4 juillet 2004, elle a refusé
d’appliquer son interprétation de la règle à l’espèce en cause expliquant que « l’application
immédiate de cette règle de prescription dans l’instance en cours aboutirait à priver la
victime d’un procès équitable, au sens de l’article 6§1 de la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales118 ».

112
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 5
113
Ibid.
114
Ibid.
115
Ibid.
116
Cass. 1re civ., 9 octobre 2001, Bull. civ., I, n°249, p.157
117
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 6
118
Ibid.

76
158. Si ce sont ces quatre points qui ont poussé la question de moduler dans le temps les
revirements de jurisprudence, il est évident que le danger principal des revirements de
jurisprudence est l’insécurité juridique.

159. Plan. Le rapport estime qu’il est nécessaire de développer un droit transitoire des
revirements de jurisprudence. Deux problèmes principaux sont à mettre en relief : tout
d’abord, il y a une forte hétérogénéité dans les revirements de jurisprudence (section 1) et on
ne peut pas les traiter de la même manière ; mais, il y a aussi de nombreuses conséquences
quant au caractère rétroactif lui même (section 2).

Section 1 : Des revirements trop divers et trop sévères.

160. Le rapport rendu à la Cour de cassation en 2004 se pose plusieurs questions quant à la
notion de revirement. « Faut-il parler de revirement lorsque la nouveauté introduite par le
juge n’induit pas, concrètement, un changement de situation dans la personne même des
justiciables ? ». Cette question s’intéresse à la situation du juge qui modifie uniquement le
fondement de son interprétation. « Faut-il parler de revirement lorsque la Cour de cassation
choisit de paralyser le jeu des clauses limitatives de responsabilité, non plus par
l’interprétation extensive de la faute lourde – assimilée au dol – mais sur le fondement de la
cause ? ».

161. Les revirements de jurisprudence ne sont pas tous de la même teneur. Ainsi, édicter
une règle générale pour l’ensemble des revirements de jurisprudence n’est pas envisageable.
Le groupe de travail a alors analysé les revirements de jurisprudence (paragraphe 1), avant
de tirer des constats de ces situations (paragraphe 2).

77
Paragraphe 1 : La notion de prévision légitime des parties.

162. Fondement de l’attente. « Tout les revirements n’ont pas de conséquences injustes ni
ne désorganisent les secteurs économiques visés par la décision119 ». Ainsi, le groupe de
travail a pu isoler trois situations de revirement de jurisprudence aux conséquences
différentes. Ces trois situations se fondent cependant sur un même élément qui les
comparent : la prévision légitime des parties.
La prévision légitime des parties s’entend de l’attente que les parties peuvent avoir sur
l’issue de leur affaire en connaissance de la jurisprudence. Cependant, plusieurs questions se
posent.
Quelle est la jurisprudence à prendre en compte ? Bien évidemment, la prise en
compte d’une jurisprudence postérieure à l’issue de cette affaire n’est pas envisageable
puisqu’inconnue pour le moment. Mais, en ce qui concerne la jurisprudence antérieure, faut-il
tenir compte uniquement de la jurisprudence de la Cour de cassation, ou la jurisprudence
édictée par les Cours et tribunaux de rang inférieur est-elle mobilisable ? Faut-il se limiter à la
jurisprudence telle qu’elle était au moment des faits ou les parties peuvent-elles se prévaloir
de la jurisprudence formée entre les faits et la décision pour se forger une prévision légitime ?

163. Fondement de la légitimité. De plus, qu’est ce qui définit qu’une attente sera ou non
légitime ? Il faut rappeler l’article 5 du Code civil120 selon lequel le juge ne peut pas se
prononcer de manière général sur les litiges qui lui sont soumis ; il ne peut que trancher
l’affaire en cause, sans avoir le droit d’édicter des règles générales. Ainsi, même si l’on
considère que la jurisprudence est une source du droit, cette dernière reste informelle et
inférieure à la loi. Les parties peuvent donc s’inspirer des décisions rendues préalablement par
les juges, mais ce ne devrait être qu’un indice, et elles ne devraient pas se former leur défense
avec les décisions antérieurement rendues figées en tête. Les parties peuvent avoir des
attentes, et peuvent soupçonner quelle sera la décision rendue par le juge, mais de là à dire
que les parties ont des attentes légitimes seulement au regard de la jurisprudence... La notion
de légitimité est floue. La jurisprudence se modifie sans cesse, et d’autant plus en cas de
revirement.

119
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 18
120
Article 5 du Code civil : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et
règlementaire sur les causes qui leur sont soumises ».

78
La notion de légitime fait penser à la notion de bonne foi en droit contractuel, mais si
dans cette matière, les parties au contrat se doivent un comportement de bonne foi réciproque
bien que adverses, dans le cadre judiciaire, le juge et les parties n’ont pas les mêmes attentes :
le juge est ici pour trancher des litiges, les parties sont là pour voir leur litige trancher et non
pour trouver un compromis dans la bonne exécution de leur contrat. Cette nuance change tout.
Ainsi, la question de savoir si les parties peuvent avoir des attentes légitimes peut
légitimement se poser. La Cour de cassation reprend elle même cette analyse en jugeant
souvent dans les termes qu’il n’y a pas de consécration « d’un droit acquis à une
jurisprudence figée, l’évolution de la jurisprudence relevant de l’office du juge dans
l’application du droit121 ». Les parties ne peuvent pas prétendre connaitre par avance la
décision du juge, et cela même si la jurisprudence est une source du droit, et même si les
décisions antérieures sont un faisceau d’indices. Les parties ne sont pas juges de leur affaire,
seul le juge l’est.

164. De plus, il faut comprendre que la prévision légitime des parties ne fait pas seulement
référence aux attentes des parties dans le cadre d’une procédure judiciaire. Non, la notion de
prévision légitime des parties englobe aussi les attentes extra-procédurales : ainsi, il faut y
ajouter les attentes contractuelles par exemple… Ce n’est pas évident au premier abord, mais
cet élargissement prend forme à la lecture du rapport. La notion de prévision légitime des
parties est à appréhender in abstracto.

165. Le rapport ne donne pas de réponse à ces questions et se contente d’employer le terme
de prévisions légitimes des parties. De cette notion, les auteurs du rapport ont fait ressortir
trois catégories de revirement de jurisprudence.

121
V. Ch. 1re civ., 21 mars 2000, n° 98-11.982, JurisData n° 2000-001121

79
Paragraphe 2 : Les types de revirement jurisprudentiel.

166. L’analyse est faite à partir d’un choix aléatoire d’arrêts. De cette quarantaine de
décisions analysées, le groupe de travail a fait ressortir trois cas de revirements de
jurisprudence, toujours autour de la notion de prévision légitime des parties au litige.

167. Des prévisions préservées. Dans un premier cas, les parties n’ont pas tenue compte de
la jurisprudence, et le revirement de cette même jurisprudence ne les atteint pas. Dans ce cas,
et se sera de même dans la plupart des cas, « les revirements de jurisprudence n’ont pas de
prise sur les anticipations des justiciables122 ». Deux sous situations sont à distinguer.
Tout d’abord, les auteurs prennent un exemple concret et positif pour illustrer cette
première sous hypothèse de revirement de jurisprudence : la modification de l’état civil des
transsexuels. En effet, pendant longtemps la Cour de cassation a refusé de modifier la mention
sexuelle au sein de l’état civil 123 . Mais, en 1992, la Cour de cassation a reviré de
jurisprudence, et a alors autorisé le changement de situation sur l’état civil. Ce revirement a
alors amélioré la situation d’une partie de la population sans porter préjudice aux tiers, à
l’autre partie de la population. Ici, le revirement de jurisprudence ne peut pas être
préjudiciable pour les parties au litige et ne peut bafouer leurs attentes légitimes puisqu’il leur
est totalement étranger.
Puis, en ce qui concerne la seconde sous hypothèse, les auteurs visent la situation où le
revirement de jurisprudence ne sera plus totalement étranger aux parties au litige, au
contraire, il leur est préjudiciable. Cependant, ici, le revirement ne viendra pas contredire les
anticipations des parties. C’est par exemple le cas d’un changement de nature d’une
présomption de responsabilité, ou d’un changement dans les conditions d’applicabilité d’un
droit. La partie aura prévu l’objectif (la décision) et les moyens pour y arriver, et le
revirement de jurisprudence vient seulement modifier la teneur de ces moyens. Les prévisions
de la partie ne sont pas remises en question, mais le revirement l’atteint quand même. C’est
aussi le cas en ce qui concerne les contrats cadres : un revirement de jurisprudence en ce qui
concerne la détermination des prix est survenu124, mais il n’a pas déjoué les prévisions des

122
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 18
123
Cass. 1re civ. 16 décembre 1975, n° 73-10.615, JCP 1976. II. p.18503 ; Cass. 1re. Civ. 21 mai 1990, n° 88-
12.829, D. 1991. p.169
124
Cass. Ass. Plén. 1er décembre 1995, Bull., AP, n° 7, p. 13

80
parties. La Cour a jugé que l’article 1129 du Code civil125 n’était plus applicable dans la
détermination du prix. Ce revirement de jurisprudence a alors déjoué les actions en nullité
fondées sur cet article 1129 du Code civil. Cependant, les prévisions des parties ne se trouvent
pas entachées de nullité et les contrats cadres restent valables. A l’inverse, « on relève qu’en
rendant licite et plus généralement valide une stipulation contractuelle qui ne l’était pas sous
l’empire de la jurisprudence antérieure, la Cour de cassation ne semble pas déjouer les
prévisions des parties126 ».
Ainsi, dans ce premier cas de revirements de jurisprudence, il ne contredit pas les
prévisions légitimes des parties, puisque leur comportement n’a pas dépendu de la solution
jurisprudentielle. Il faudra toutefois ici faire un effort afin de rechercher au cas par cas
l’intention de chacune des parties, afin de déterminer si le revirement a eu ou non un effet sur
cette dernière.

168. Des prévisions atteintes. Dans le second cas, la partie a basé son comportement sur la
décision jurisprudentielle fraichement dépassée car ayant fait l’objet d’un revirement de
jurisprudence. Le revirement est donc ici préjudiciable pour cette partie qui avait dicté son
comportement en référence à la norme jurisprudentielle encore valable antérieurement à cette
décision de revirer des juges. Les auteurs vont encore plus loin, puisqu’ils ajoutent à cette
situation, toutes les fois où « un comportement ❲...❳ aurait pu être orienté par la solution que le
revirement entend abandonner127 ». C’est le cas lorsqu’un comportement licite devient illicite
à la suite d’un revirement, et l’exemple le plus significatif est celui du médecin et de
l’obligation d’information128. Les auteurs du groupe de travail illustre ce cas aussi avec la
clause de non concurrence : si pendant longtemps, la Cour de cassation n’a pas jugé la
contrepartie financière comme une condition de validité de la clause de non concurrence, elle
a reviré sa façon de trancher les litiges 129. C’est ainsi, que nombres d’employeurs qui
n’avaient pas insérés de clauses de contrepartie financière face à une clause de non
concurrence ont vu leurs contrats de travail qualifié comme entièrement nul ou en partie.

125
Art. 1129 Code civil : « Il faut que l’obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son
espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu’elle puisse être déterminée ».
126
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 19
127
Ibid.
128
Cass. 1re civ., 9 octobre 2001, Bull. civ., I, n°249, p.157
129
Cass. Soc., 10 juillet 2002, Bull., V. n°239, p.234

81
169. Des prévisions atteintes ou pas. Enfin, dans le troisième et dernier cas de revirement,
les auteurs englobent les deux premiers. Ils envisagent le cas d’un revirement de
jurisprudence qui peut ou non avoir des effets sur les prévisions des parties, et cela sur une
même question de droit. « L’analyse montre aisément que, sur une même question de droit, la
solution retenue en conséquence du revirement peut ou non déjouer les prévisions légitimes
des parties130 ». Selon que le revirement valide ou invalide un comportement qui était valable
en conséquence de la jurisprudence antérieure, les prévisions des parties seront écartées. Par
exemple, en matière de contrat-cadre, le prix doit-il être déterminé, et est-il, en conséquence,
une condition de formation du contrat ? La réponse positive entraine un anéantissement des
prévisions des parties, alors qu’une réponse négative ne les atteindra pas.

170. Une fois les trois situations isolées, le groupe de travail a pu tirer des conséquences,
donc une plus importante que les autres.

Section 2 : Des revirements rétroactifs.

171. Le groupe de travail dissocie les effets des revirements de jurisprudence des
revirements eux mêmes. Ce ne sont pas les revirements qui sont nocifs, mais leurs effets. Les
revirements sont même, au contraire, bénéfiques et nécessaires à s’adapter à la société : « Les
revirements font partis de la Cour de cassation, comme d’ailleurs des autres juridictions. Une
jurisprudence qui ne se modifie pas est souvent aussi une jurisprudence qui se dessèche131 ».
Les revirements sont nécessaires, et témoignent que le droit est en mesure de s’adapter à son
époque.

172. Le caractère rétroactif des revirements de jurisprudence est indéniable. Jean RIVERO
en avait fait la démonstration : « ❲...❳ la règle nouvelle ❲c’est à dire le revirement de

130
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 20
131
Y. CHARTIER, Les revirements de jurisprudence, in L’image doctrinale de la Cour de cassation, La
Documentation française, 1994, p. 149, spéc. p. 150

82
jurisprudence❳ va produire effet, non à partir du jugement, dont le prononcé lui confère
existence, mais à l’égard des faits ou des actes sur lesquels il statue132 ».

173. Selon le groupe de travail, il ne faut s’attarder que sur les effets des revirements de
jurisprudence, seuls eux étant synonymes d’insécurité juridique. Qu’est ce que l’insécurité
juridique (paragraphe 1) ? Et quelles sont les conséquences qui y sont attachées
(paragraphe 2) ?

Paragraphe 1 : Notion de sécurité ou d’insécurité juridique.

174. Cercle Montesquieu. Il faut tout d’abord remarquer qu’il n’y a pas de définition de la
notion de sécurité juridique dans le rapport général. La notion est évoquée à maintes reprises,
cependant, si on en discernait les contours, on ne peut pas se reposer sur une définition
clairement exprimée par les auteurs du rapport. C’est dans les documents annexés au rapport
que l’on retrouve précisément la notion de sécurité (ou d’insécurité) juridique exprimée. Or, si
c’est à l’initiative du groupe de travail que cette note (« Le droit à la sécurité juridique : une
nécessité vitale pour les entreprises et les échanges internationaux ») à été écrite, ce n’est pas
elle qui l’a rédigé, mais le Cercle Montesquieu133.
Cette note dénonce l’insécurité juridique provoquée par les revirements de
jurisprudence au travers de l’arrêt préalablement cité de la chambre sociale de la Cour de
cassation concernant la contrepartie pécuniaire d’une clause de non concurrence. Le Cercle
Montesquieu considère que le revirement pose déjà des problèmes en lui même parce qu’il est
soudain et qu’il met du jour au lendemain les entreprises dans des situations illégales, alors
qu’hier leurs comportements n’étaient pas répréhensibles. De plus, pour deux affaires
exactement identiques, deux décisions différentes peuvent être rendues : en effet, si la
première affaire est portée directement devant les tribunaux, elle sera jugée en fonction de la
jurisprudence de l’époque, alors que pour la seconde affaire qui est portée plus tard, elle sera
régie par la nouvelle règle jurisprudentielle issue du revirement de jurisprudence. Ensuite, les
auteurs de cette note dénoncent un viol d’un droit fondamental reconnu par la CJCE : « la
validité d’un acte ne doit être apprécié qu’au regard des seules règles de droit applicables au

132
J. RIVERO, Sur la rétroactivité de la règle jurisrudentielle, AJDA, 1968, p.15
133
Association des directeurs juridiques.

83
jour de la conclusion de cet acte et non au regard des règles nées postérieurement à sa
création134 ». Dans la même lignée, ils s’indignent que le juge se permette de s’octroyer un
droit de cette ampleur, alors que le législateur n’en a pas lui même l’usage (comme le prohibe
l’article 2 du Code civil135). « Sommes-nous tous des fautifs en puissance pour n’avoir pas
“anticipé“ la nouvelle règle ?136 ».

175. Cependant, si la notion de sécurité juridique peut se comprendre ici aussi, nous ne
sommes toujours pas fixés.

176. Droit comparé. L’origine du principe de sécurité juridique né dans le droit allemand,
et plus anciennement dans le droit romain. L’Allemagne a su tirer profit de cet ancien droit
pour mettre encore aujourd’hui en place ce principe de sécurité juridique137.
Au niveau européen, il faut se pencher sur la CJCE qui estime que « le principe de
sécurité juridique, nécessairement inhérent au droit de la Convention comme au droit
communautaire, dispense l’Etat ❲...❳ de remettre en cause des actes ou situations juridiques
antérieurs au prononcé du présent arrêt138 ». Ainsi, elle lie directement le principe de sécurité
juridique à la non rétroactivité de la jurisprudence. La sécurité juridique permet de faire un
compromis entre les décisions de justice, leur effectivité et la stabilité des normes139. Le
principe de sécurité juridique est né au sein de la CJCE en 1962, avec le célèbre arrêt
Bosch140 : dans sa partie réservée au fond, la Cour pose le principe suivant : « Il serait
contraire au principe général de la sécurité juridique de frapper de nullité de plein droit
certains accords avant même qu’il ait été possible de savoir ».
Le rapport de 2006 du Conseil d’Etat donne une définition de la sécurité juridique :
« Le principe de sécurité juridique implique que les citoyens soient, sans que cela appelle de
leur part des efforts insurmontables, en mesure de déterminer ce qui est permis et ce qui est
défendu par le droit applicable. Pour parvenir à ce résultats, les normes édictées doivent être

134
Cercle Montesquieu, Le droit à la sécurité juridique : une nécessité vitale pour les entreprises et les
échanges internationaux, in N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport
remis à Monsieur le Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 166
135
Article 2 du Code civil : « La loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif ».
136
Cercle Montesquieu, Le droit à la sécurité juridique : une nécessité vitale pour les entreprises et les
échanges internationaux, in N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport
remis à Monsieur le Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 168
137
P. RIMBAULT, D. SOULÂS DE RUSSEL, Nature et racines du principe de sécurité juridique : une mise
au point, dans Revue Internationale de droit comparé, 2003, Vol. 55, n°1, p. 95
138
CEDH, 13 juin 1979, Marcks c/ Belgique, Notice A31, AFDI 1980, p. 317
139
P. RIMBAULT, D. SOULÂS DE RUSSEL, Nature et racines du principe de sécurité juridique : une mise
au point, dans Revue Internationale de droit comparé, 2003, Vol. 55, n°1, p. 89
140
CJCE, 6 avril 1962, Bosch, affaire 13-61

84
claires et intelligibles, et ne pas être soumises, dans le temps, à des variations trop
fréquentes, ni surtout imprévisibles141 ». Cette définition va de concert avec le principe de non
rétroactivité des décisions administratives.

177. C’est grâce à ces informations que l’on peut plus précisément cerner la notion de
sécurité juridique. Et on remarque que, tant au niveau européen, qu’au niveau national avec le
droit administratif, la notion de sécurité juridique est toujours et étroitement liée à celle de
rétroactivité.

Paragraphe 2 : Les conséquences de la rétroactivité des revirements de


jurisprudence.

178. Les conséquences directes de la rétroactivité des revirements de jurisprudence sont de


trois ordres pour le groupe de travail.

179. Imprévisibilité, injustice. Tout d’abord, ils isolent la conséquence qu’ils titrent
comme «l’imprévisibilité du droit et injustice du revirement142 ». En effet, et c’est un point
qui a déjà été évoqué, et qui est évident, la rétroactivité des revirements de jurisprudence
peuvent avoir pour effet d’imposer au justiciable des règles qui n’existaient pas au moment de
la commission des faits, et donc dont ils ne pouvaient qu’ignorer l’existence. La réaction
première à cet effet est bien évidemment l’injustice, l’iniquité de la jurisprudence. La
rétroactivité des revirements de jurisprudence « comporte ainsi le risque de contredire les
prévisions et anticipations des acteurs, alors que c’est le droit lui même qui les avait rendues
parfaitement légitimes143 ».

180. Coût, désorganisation. Ensuite, le groupe de travail met en relief le coût des
revirements de jurisprudence et la désorganisation qu’elle entraine. Cette conséquence est

141
Rapport public du Conseil d’Etat, 2006, Sécurité juridique et complexité du droit
142
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 14
143
Ibid. p. 15

85
celle qui a été envisagée par le Cercle Montesquieu, et notamment lorsque les auteurs de la
note ont expliqué les enjeux économiques que le revirement de jurisprudence de la chambre
commerciale en matière de clause de non concurrence a entrainé. Le groupe dira alors que les
revirements peuvent avoir des effets « anti-économiques 144 ». Il est à noter que les
répercussions économiques néfastes des revirements de jurisprudence ne sont pas soufferts
uniquement par les entreprises ou les groupes : ce sont aussi les consommateurs qui pâtissent
de cette situation, puisque les entreprises auront tendance à leur répercuter les pertes subies.

181. Fragilisation des normes. Enfin, il est indéniable que les revirements de
jurisprudence fragilisent grandement le cadre formé par les normes. En effet, les normes et
règles donnent aux justiciables des voies quant à leur comportement ; mais, l’effet rétroactif
du revirement vient contrer cette fonction. Le revirement de jurisprudence en ébranlant les
piliers posés par la norme est source de litige.

***

182. Bilan du chapitre 1. Les prévisions légitimes des parties, synonyme de sécurité
juridique, sont parfois victimes des revirements de jurisprudence. Les revirements de
jurisprudence sont dangereux puisque rétroactifs, contraires à la sécurité juridique et aux
prévisions légitimes des parties. Le groupe de travail a été formé dans l’espoir de pallier à ces
conséquences nocives et risquées pour notre système juridique.

183. Plan. Le groupe de travail a donc constaté les difficultés venant des revirements de
jurisprudence. Il a du et su proposé des solutions afin de neutraliser ces effets néfastes.

144
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 15

86
CHAPITRE 2 : LES PROPOSITIONS DU GROUPE DE TRAVAIL : INSPIRATIONS ET
SOLUTIONS

184. Le groupe dirigé par le Professeur N. MOLFESSIS, afin de travailler sur les difficultés
des revirements de jurisprudence, mais aussi pour proposer des solutions dans le but d’y
remédier, a été formé en 2004 à la demande de Monsieur le Premier Président Guy
CANIVET. Il s’agissait de s’interroger sur « l’insertion dans le temps des revirements de
jurisprudence145 » et de créer en quelque sorte « un droit transitoire146 » en envisageant les
règles et les modalités.

185. Le rapport commence par constater l’état des revirements de jurisprudence et leurs
conséquences dans le système judiciaire français. Il se poursuit par l’étude de la jurisprudence
et de sa réception dans le temps en droit administratif et en droit européen, c’est à dire sur la
neutralisation du caractère rétroactif. Mais, dans les annexes du rapport, une partie est
consacrée au droit pénal français, mais aussi aux droits étrangers comme le droit allemand ou
les systèmes de Common Law.

186. Le rapport se termine enfin sur les propositions du groupe de travail : ces possibles
ouvertures gravitent autour d’une même idée, celle de moduler dans le temps les revirements
de jurisprudence.

187. Ce sont ainsi plusieurs modèles qui ont inspiré le groupe de travail (section 1), le
conduisant à formuler certaines propositions (section 2).

145
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 3
146
Ibid.

87
Section 1 : L’inspiration des solutions.

188. Contexte. Le rapport a observer les systèmes mis en place dans d’autres pays ainsi que
par l’Union Européenne. Cette démarche est intelligente et elle doit être soulignée puisqu’elle
permet de remettre la France dans le contexte actuel, et de la comparer. De plus, ce recours a
permis au rapport de prendre les mesures bénéfiques de chaque système pour les appliquer au
« droit transitoire ».

189. Plan. Le groupe de travail s’est tout d’abord penché sur les modèles existants en droit
français : le traitement dans le temps des revirements de jurisprudence en droit pénal français
et en droit administratif français (paragraphe 1).
Mais, il s’est aussi attardé sur les modèles extranationaux : comment le juge
communautaire limite-il dans le temps les effets des revirements de jurisprudence ? Au delà
du juge communautaire, le groupe de travail s’est intéressé aux systèmes anglais et allemand,
systèmes connus emblématiques en ce qui concerne la modulation dans le temps de la
jurisprudence (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L’inspiration nationale.

190. En France, le juge judiciaire ne traite pas de l’ensemble du contentieux. Ainsi, le juge
pénal et le juge administratif ne répondent pas aux mêmes attentes ni aux mêmes règles. Le
rapport a estimé intéressant de regarder les principes régissant ces deux autres juges, afin de
pouvoir les comparer avec la place occupée par le juge judiciaire. Cette comparaison se fera
donc en deux temps : tout d’abord, il nous faudra observer le juge pénal français (I), pour
pouvoir ensuite observer le juge administratif français (II).

I. Le traitement de la jurisprudence par le juge pénal français.

191. Evolution. L’annexe du rapport général traitant du droit pénal décrit l’évolution du
droit pénal et l’admission progressive de la jurisprudence comme source du droit : cette
évolution est similaire à celle du juge judiciaire. En effet, au départ, le juge n’a qu’un pouvoir
déclaratif et il doit se border à appliquer la loi, sans rien faire de plus. Cependant, et parce que

88
les lois ne sont pas toujours claires ou complètes, le juge pénal a dû interpréter la loi, la
définir ou la préciser. C’est en ce sens que le principe « d’interprétation stricte147 » de la loi
s’est peu à peu dissout pour laisser apparaître la jurisprudence comme source à ses côtés. La
jurisprudence et ses revirements ont alors de plus en plus intéressé la doctrine, notamment
grâce à l’engouement des notions de prévisibilité et de sécurité juridique.

192. Modulation de la rétroactivité de la loi. En droit pénal, la loi n’est pas soumise au
principe immuable de non rétroactivité de la loi148. Selon que la nouvelle loi soit ou non plus
douce que l’ancienne, elle sera ou non rétroactive. L’article 112-1 alinéa 3 du Code pénal
dispose que : « les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant leur
entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose
jugée lorsqu’elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ». A l’inverse, et cela se
comprend à la lecture de l’article, les lois pénales plus répressives, plus sévères ne jouissent
pas d’un effet rétroactif149 : en effet, il n’est pas acceptable de pouvoir qualifier des faits
passés de délit par exemple du fait d’une nouvelle loi, alors que ces mêmes faits n’étaient pas
répréhensibles au moment de leur commission150.

193. Rétroactivité de la jurisprudence. On aurait pu penser que la jurisprudence et que


son caractère rétroactif soient appliqués et modulés dans le même esprit que celui de la loi.
Lorsque la jurisprudence rendrait une solution plus clémente que les anciennes, elle recevrait
le caractère rétroactif. Par exemple, une décision réduisant le champ d’application d’une
infraction est favorable puisqu’elle tend à exclure certains faits du domaine de l’infraction :
cette décision jurisprudentielle bénéficierait du caractère rétroactif151.
Cependant, il semble que la jurisprudence ne soit pas modulée et qu’elle reçoive le
caractère rétroactif indépendamment du résultat qu’elle aura sur le sort des justiciables152.

147
D. REBUT, Les revirements de jurisprudence en matière pénale, in N. MOLFESSIS et le groupe de travail,
Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le Premier Président Guy CANIVET, éd.
LexisNexis, 2005, p. 96
148
Article 2 Code civil : « La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ».
149
Article 112-1 Code pénal : « Sont seuls punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle
ils ont été commis. Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date ».
150
C’est exactement la réaction d’injustice que l’on a lorsque l’on prend connaissance de l’arrêt du 9 octobre
2001 de la première chambre civile de la Cour de cassation sur l’obligation d’information du médecin. Ici, le
droit pénal, en modulant la possibilité de rétroactivité, permet une application de la loi plus intelligente.
151
V. Ch. Crim., 21 octobre 1998, Bull. crim., n°274, D. 1999, Jur. 75 : cet arrêt revient sur la définition
donnée à la notion de « viol » et revire la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation.
152
V. Ch. Crim., 14 novembre 2000, Bull. crim., n°338 : cet arrêt marque le revirement d’une jurisprudence
constante selon laquelle le détournement d’un bien incorporel n’était pas puni. Avec cette décision, ce type de
détournement est maintenant puni. Il est à noter que la solution de cet arrêt à été appliqué à l’instance en cours.

89
194. Constat. On l’a donc bien vu ici, la rétroactivité n’est pas toujours synonyme
d’insécurité juridique. Si la rétroactivité de la jurisprudence s’accorde avec la rétroactivité de
la loi en cas de clémence, c’est tout le contraire en cas d’aggravation. Cela ne rend donc pas
facile la détermination de la loi applicable, d’autant de l’application de la jurisprudence telle
qu’elle est faite ici semble contraire à l’article 7§1 de la CEDH153.
L’application de la jurisprudence n’est pas encore modulée dans le temps,
contrairement à ce que peut l’être la loi pénale. La façon dont est traitée la jurisprudence en
matière pénale est donc très proche, pour ne pas dire similaire au traitement par le juge
judiciaire. Certes, la loi est appliquée de façon plus modulée selon sa teneur et son champ
d’application, mais, pour ce qui concerne la jurisprudence, une application rétroactive globale
est mise en œuvre.

II. Le traitement de la jurisprudence par le juge administratif


français.

195. Rétroactivité de la jurisprudence. Traditionnellement, la jurisprudence du juge


administratif est elle aussi rétroactive. La décision du juge administratif s’appliquera aux faits
passés antérieurement à elle. C’est ainsi que, comme pour le juge judiciaire, cela peut être
source d’insécurité juridique ou d’iniquité.
L’exemple le plus emblématique en droit administratif est la rétroactivité des effets
des décisions contentieuses relatives à l’excès de pouvoir. Lorsqu’il est fait grief à une
décision administrative, et que le juge entend faire cesser un excès de pouvoir, il rendra une
décision administrative. Au regard du principe régissant la jurisprudence, cette décision
contentieuse aura un caractère rétroactif. Cette rétroactivité aura des conséquences, non
seulement pour les parties de l’affaire, mais aussi pour l’intérêt général : la décision
administrative annule un acte administratif applicable à l’ensemble des administrés. La
rétroactivité d’une telle décision d’annulation conduit alors à réputer l’acte administratif en
cause comme inexistant et comme n’ayant jamais existé. La situation se corse donc puisque

153
Article 7§1 CEDH : « Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle
a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international. De même, il n’est
infligé aucun peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise ».

90
les administrés ont bâti des situations juridiques ou autres sur la base de cet acte administratif,
maintenant anéanti.

196. Solutions envisagées par le juge administratif. La doctrine, et même le Conseil


d’Etat se sont penchés sur cette question de rétroactivité. Ils ont isolé une possibilité novatrice
afin de limiter dans le temps les effets du revirement de jurisprudence conduisant à
l’annulation d’un acte administratif, à côté des solutions antérieures déjà existantes. Ces
solutions sont de deux ordres.
Premièrement, la décision annulant un acte administratif n’aura aucun effet concernant
les décisions antérieurement prises sur la base de ce même acte, et cela en raison du caractère
définitif reconnu aux décisions administratives une fois le délai de recours expiré.
Deuxièmement, le juge est maitre de la décision qu’il rend. Ainsi, même en présence
d’une illégalité, il pourra estimer que l’annulation d’un acte administratif n’est pas nécessaire
en raison des conséquences que cette annulation aura, et il pourra décider de ne pas prononcer
l’annulation qui serait disproportionnée par rapport aux intérêts en présence.

197. Arrêt A. C. ! . A côté de ces solutions qui existent du fait de règles procédurales ou de
la manipulation du juge de son pouvoir, le Conseil d’Etat a créé une véritable solution
permettant au juge de limiter dans le temps les effets de l’annulation d’un acte administratif
déterminé. Cette possibilité est consacrée par l’arrêt A. C. !154 en 2004.
Cet arrêt consacre la possibilité pour le juge de moduler dans le temps les effets de
l’annulation d’un acte administratif, et seulement de cet acte. La jurisprudence administrative
conserve donc son caractère rétroactif en principe. La possibilité de modulation du juge est
donc l’exception à ce principe. Le Conseil d’Etat ne comprend pas le caractère rétroactif de
l’annulation comme une contrainte pour le justiciable, mais au contraire comme un droit pour
le requérant155 : ainsi, il vielle à ce que ce droit puisse être quelque fois mis de côté, mais
seulement dans des situations très particulières.

154
C.E.. Ass., 11 mai 2004, Association A.C. ! et autres, AJDA 2004, p. 1183 ; JCP A 2004, RFDA 2004
p.438
155
Il est ici fait référence au droit à un recours effectif, protégé par l’article 13 de la CEDH : « Toute personne
dont les droits et libertés reconnues dans la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours
effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes
agissant dans l’exercice de leur fonctions officielles ». Le requérant a droit à un recours effectif, et la possibilité
nouvellement accordée au juge administratif en 2004 de moduler dans le temps les effets d’un acte excessif va à
l’encontre de ce droit. C’est en ce sens que le Conseil d’Etat insiste sur le fait que le principe reste inchangé, et
que seule une exception lui est ajoutée.

91
198. Conditions de la modulation. L’exception de la modulation dans le temps est
encadrée par deux conditions cumulatives.
Tout d’abord, le juge ne peut user de la modulation que lorsque les conséquences
d’une annulation rétroactives sont « manifestement excessives156 ». Ce sera le cas quand l’acte
en cause aura déjà produit des effets juridiques importants à la date où le juge statue.
Ensuite, le juge doit se plier à un test de proportionnalité très exigeant avant de
pouvoir se prononcer sur une quelconque modulation dans le temps. Puisque la modulation
prive le requérant de son droit à un recours effectif, le juge doit justifier de raisons fortes.
Le juge n’est pas le seul à décider de la modulation dans le temps, même si le système
est rattaché à « l’office du juge157 ». En effet, la décision de moduler dans le temps ou non les
effets de l’annulation d’un acte administratif pour excès de pouvoir se fera après discussion
avec les parties en présence. C’est une sorte de délibération dans la délibération.
Si le juge décide de moduler dans le temps, c’est à dire de prononcer une décision
dépourvue de rétroactivité, il pourra le faire à cette même date ou à une date ultérieure, cela
permettant à l’administration de jouir d’un délai où elle pourra régulariser la situation.

199. Il semblait nécessaire que le groupe de travail revienne sur cette avancée en droit
administratif. Même si cela ne concerne qu’un acte isolé et précis, on voit que le Conseil
d’Etat a su franchir une ligne afin d’éviter les conséquences néfastes attachées au caractère
rétroactif de la jurisprudence ou de ses revirements. Le groupe de travail s’est donc inspiré de
cela pour faire avancer le débat de la modulation dans le temps des revirements de
jurisprudence de la Cour de cassation.

Paragraphe 2 : L’inspiration extranationale.

200. Le droit de l’Union européenne a aujourd’hui une place dominante dans notre droit
français. Il est donc indispensable d’observer le raisonnement qu’il tient en ce qui concerne
notre sujet (I). Mais, l’inspiration peut aussi être apportée par des droits qui nous sont voisins
et étrangers : le droit allemand, genèse de la notion de sécurité juridique, et le droit anglais
avec ses précédents (II).

156
Terme utilisé par le Conseil d’Etat dans l’arrêt A. C. ! , op. cit. n° 197
157
Ibid.

92
I. Le traitement de la jurisprudence par le juge communautaire.

201. Rétroactivité de la jurisprudence. La jurisprudence du juge communautaire est


rétroactive que ce soit en ce qui concerne les manquements de pays membres ou en ce qui
concerne les questions préjudicielles. La rétroactivité est justifiée au regard de l’objectivité du
droit et de la dominance du droit futur sur droit passé158.

202. Conditions de la modulation. Cependant, à côté de ce principe, la CJCE a posé


l’exception de moduler dans le temps les revirements de jurisprudence basé sur la sécurité
juridique159 : si la sécurité juridique l’exige, le juge communautaire (et seul lui) peut décider
de moduler dans le temps les effets de sa décision.
Le juge communautaire s’autorise à adapter les effets de sa décision lorsque trois
critères sont réunis.
Tout d’abord, le juge doit prendre en compte un critère administratif, c’est à dire le
comportement des institutions communautaires et leur incidence sur le comportement de
l’Etat membre, partie au litige.
Ensuite, le juge doit répondre d’un critère juridique, c’est à dire qu’il doit prendre en
compte les spécificités d’une matière160, d’un régime national161, des textes communautaires
et de leur incertitude162, ou encore de l’état de la jurisprudence de la CJCE elle même163.
Enfin, le juge doit prendre en considération les conséquences financières d’un
revirement de jurisprudence rétroactif.
Si le juge communautaire décide de moduler dans le temps les effets de son jugement,
alors l’arrêt n’aura des effets qu’à compter de sa date et uniquement à compter de cette date,

158
. : « Attendu que, si les conséquences pratiques de toute décision juridictionnelle doivent être pesées avec
soin, on ne saurait cependant aller jusqu’à infléchir ‘objectivité du droit et compromettre son application future
en raison des répercussions qu’une décision de justice peut entrainer pour le passé ».
159
« Que, dans ces conditions, il convient de constater que, dans l’ignorance du niveau global auquel les
rémunérations auraient été établies, des considérations impérieuses de sécurité juridique tenant à l’ensemble
des intérêts en jeu, tant publics que privés, empêchent en principe de remettre en cause les rémunérations pour
des périodes passées ».
160
V. Aff. C-110/91, Moroni, 14 décembre 1993, pt. 29. : ici, la particularité résidait dans la forme de
rémunération des réversions de pension prévues par des régimes professionnels privés.
161
V. Aff. C-163/90, Legros, 16 juillet 1992, pt. 31. : ici, la spécificité était celle des DOM français et de
l’octroi de mer.
162
V. Aff. C-367/93, Barber,17 mai 1990, pt. 42. : deux directives avaient été adoptées autorisant les Etats
membres à différer la mise en application d’un principe. La Cour a jugé, dans cet arrêt, que les Etats membres ait
pu penser que certaines exceptions du principe puissent encore jouer, au regard des spécificités des deux
directives.
163
V. Aff. 24/86, Blaizot, 2 février 1988, pt. 29. : la Cour a estimé qu’elle tranchait une question de droit
nouvelle, et que ce n’était donc pas un revirement de jurisprudence.

93
les limitations postérieures à la date n’étant pas admises. De plus, le caractère rétroactif de la
décision est maintenu à l’égard des parties introductrices de l’instance.
Le juge communautaire a donc su encadrer de manière intelligente la possibilité de
moduler dans le temps la jurisprudence, et ses revirements.

II. Le traitement de la jurisprudence par le juge de droit comparé.

A. Le juge allemand.

203. Le juge développe le droit. La jurisprudence est encadrée en droit allemand. La loi
allemande reconnaît expressément aux juridictions suprêmes la possibilité de « développer »
le droit. Elle ne reconnaît pas simplement une faculté pour le juge de statuer dans l’obscurité
de la loi, elle lui offre un réel pouvoir de développer, de créer, d’engendrer du droit164. La loi
allemande gère donc la jurisprudence, et donne au juge un pouvoir créateur de droit. Le juge
de cassation allemand165 se voit offrir une place de choix, puisqu’il peut créer du droit de sa
propre initiative ; parfois, ce sont les juridictions inférieures qui lui renvoient des affaires pour
avis. Il est maître de la jurisprudence et donc des revirements, ces changements de
jurisprudence étant donc programmés.

204. Rétroactivité de la jurisprudence. La Cour fédérale de Justice a énoncé en 1982 que


« notamment lors de l’interprétation des lois assez anciennes par une jurisprudence
constante, la protection de la confiance et la valeur de sécurité juridique doivent être
fortement prises en compte et exigent en principe un maintien de l’évolution juridique telle
que réalisée. Une jurisprudence stable doit toutefois être exceptionnellement considérée
comme abandonnée lorsque cela s’impose pour des raisons décisives ou mêmes
impératives166 ». Le revirement de jurisprudence est donc encadré, et il ne peut survenir dans
n’importe quelles circonstances.

164
V. §132 CVG : « La formation de jugement peut renvoyer une question d’une importance fondamentale
pour la Grande Chambre pour décision, si cela est nécessaire, à son avis pour l’élaboration de la loi ou pour
assurer une jurisprudence uniforme ».
165
Il est désigné en Allemagne, non pas comme le juge de cassation, mais comme le juge de révision.
166
C. Fés. Justice, Gr. Ch. Civ., 4 octobre 1982, BGHZ 85, p. 64.

94
La Cour constitutionnelle fédérale estime que la loi est constante elle aussi, mais
qu’elle peut également changer de sens, et que l’interprétation qui lui est attribuée peut donc
aussi changer. Il faut donc comprendre que la loi et que la jurisprudence avancent de concert,
et qu’elles ne se fassent pas front.

205. Conditions de la modulation. Le revirement de jurisprudence est rétroactif. Mais son


effet de « surprise » est atténué par diverses techniques.
Une pratique, faite par la Cour constitutionnelle fédérale, consiste à indiquer, au sein
de la décision, à quelle majorité elle a été adoptée. Ainsi, le résultat obtenu permet
d’envisager un revirement proche et certain, et donc d’atténuer l’effet néfaste de surprise du
revirement de jurisprudence.
Une autre technique consiste à user des opinions dissidentes, comme le fait la CEDH,
pour prévenir un futur revirement.
Enfin, les juridictions allemandes ont recours à la pratique des obiter dicta167. Ce
mécanisme n’est pas beaucoup utilisé et il est assez aléatoire.

206. Le revirement de jurisprudence est rétroactif, et la Cour constitutionnelle de Karlsruhe


justifie cela en expliquant que le caractère rétroactif est nécessaire à l’adaptation de la
jurisprudence, c’est à dire plus généralement des juges, aux conditions sociales, politiques, ou
économiques 168 . Cependant, elle s’octroie la possibilité de déroger à ce principe de
rétroactivité dans des situations particulières, et pour tenir compte de la sécurité juridique et
de la confiance qu’une partie a pu avoir de bonne foi en la jurisprudence constante.

B. Le juge anglais.

207. Common Law. Le droit anglais s’inscrit dans les systèmes de common law. La
common law est un droit créé par les juges et non par la loi, et elle donne la primauté aux
précédents jurisprudentiels. Ainsi, le revirement de jurisprudence est-il rare, pour ne pas dire
anormal, puisque le juge est tenu par la jurisprudence antérieure. Seuls les changements, ou
les modifications minimes sont tolérés pour une adaptation aux circonstances nouvelles.

167
Obider dictum : opinion incidente et secondaire exprimée par un juge.
168
C. const. Féd., 1er sénat, 11 novembre 1964, BVerfGE 18, p. 240.

95
208. Condition de la modulation. Ainsi, puisque les revirements sont « prohibés », il a
fallu mettre en place des mécanismes pour modifier les précédents, sans tomber sous la
qualification de revirements.
D’abord, le revirement peut être déguisé en affinement de la jurisprudence antérieure.
Ainsi, ce n’est pas aussi brutal qu’un revirement de jurisprudence, et cela permet aux juges de
se détacher des précédents. Cette technique est celle du distinguishing. La nouveauté n’est pas
présentée comme une rupture, mais comme la continuité, la prolongation du passé.
Ensuite, c’est la technique, déjà citée en droit allemand, de l’obiter dictum : le juge
annonce un changement logiquement imminent. C’est donc une forme d’incitation au recours
à la première technique du distinguishing, puisque le juge expliquera dans quelles
circonstances (différentes de celles de l’espèce) il opterait pour une solution dérogeant au
précédent.
Enfin, il y a la technique du not following. Ce mécanisme est utilisé lorsqu’un
précédent qui s’imposait n’est pas suivi, sans pour autant que le juge auteur de cette décision
ne veuille totalement se détacher du précédent normalement applicable. Cette situation
implique donc un désaccord, mais qui n’est pas total.
En ce qui concerne le prospective overruling, technique qui consiste à appliquer aux
revirements de jurisprudence un régime transitoire basés sur des principes similaires
commandant l’application de la loi dans le temps. Le caractère rétroactif laisse la place au
critère d’application pour l’avenir. Cette technique est justifiée par l’égalité des plaideurs
devant la justice, mais il semble qu’elle soit dépendante des Cours suprêmes qui l’appliquent
(c’est à dire qu’elle n’est pas toujours bien reçue et donc appliquée).
En cas de décision innovante, se détachant des précédents, c’est elle qui régira ses
effets dans le temps. Mais, l’effet pour l’avenir peut se prêter à un débat public : en effet,
avant d’étendre à des situations passées, les effets d’une décision innovante, il semble
opportun de d’entendre les groupes autres que les parties à l’espèce, et cela surtout en
présence d’une décision ayant de grosses conséquences sociologiques ou économiques. De
plus, les revirements pour l’avenir se doivent d’être motivés sur les raisons et sur la portée des
changements, mais aussi sur une éventuelle modulation dans le temps.

209. C’est donc en confrontant l’ensemble de ces systèmes et les modes qu’ils utilisent que
le groupe de travail a rendu compte de propositions concernant la modulation dans le temps
des revirements de jurisprudence.

96
Section 2 : Les solutions proposées par le groupe de travail du rapport.

210. « Certains revirements de jurisprudence, par l’effet rétroactif qui leur est attaché,
comportent un risque de méconnaissances des anticipations des justiciables, qui doit être
évité169 ». C’est en ce sens que les auteurs du rapport ont voulu proposer une modulation dans
le temps des revirements de jurisprudence, même s’ils précisent que ce ne sont pas tous les
revirements qui seront concernés, mais seulement la partie mineure qui tend à avoir des effets
néfastes en contrant les prévisions légitimes des parties.

211. Les propositions du groupe de travail s’articulent autour de la neutralisation du


caractère rétroactif de la jurisprudence. Ainsi, si leur plus grosse proposition est celle de
moduler dans le temps les revirements de jurisprudence, elle s’accompagne évidemment
d’autres propositions permettant d’en préciser les contours ou de la soutenir.

212. Les mesures sont au nombre de sept. Le groupe de travail envisage :


- la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence,
- la consécration de la Cour de cassation pour la modulation dans le temps de ses
revirements de jurisprudence,
- que seule la Cour de cassation puisse décider de moduler ou non dans le temps les
revirements de jurisprudence,
- que seules les hautes formations de la Cour de cassation puissent assurer une
modulation,
- quels seraient les critères de la modulation dans le temps,
- quelle serait la procédure à suivre pour décider d’une modulation dans le temps,
- et enfin, quelle serait la situation du justiciable qui serait demandeur d’un revirement
de jurisprudence.

213. De toute ces propositions, on remarque que la Cour de cassation se voit attribuer une
place importante car unique quant à la modulation dans le temps des revirements de
jurisprudence (paragraphe 1). Au côté de cette suprématie, quelques autres mesures
gravitaires doivent être présentées car elles sont toute autant importantes (paragraphe 2).

169
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 32

97
Paragraphe 1 : La place dominante de la Cour de cassation concernant la
proposition principale de modulation dans le temps.

214. Si la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence est admise, il faudra
bien évidemment se poser la question des modalités (I), et de la procédure (II).

I. La modulation dans le temps des revirements de jurisprudence.

215. Avant de se confronter aux conditions d’application d’une éventuelle modulation dans
le temps (B), il semble nécessaire de déterminer quel sera l’acteur principal de cette
modulation et dans quelles circonstances (A).

A. La Cour de cassation, acteur essentiel et unique de cette


modulation.

216. Le groupe de travail s’est posé les questions suivantes : « est-il juridiquement possible
et politiquement opportun qu’une telle évolution résulte d’une initiative purement
prétorienne » ? « Une intervention du législateur ne serait-elle pas nécessaire, sinon
préférable, qui assurerait l’accord de la représentation nationale au principe même de ce
changement de cap et garantirait sa maîtrise sur le temps du droit » ?

217. Arrêt de règlement. Le groupe de travail fait tout d’abord référence à l’article 5 du
Code civil170 qui prohibe les arrêts de règlement. En effet, si la Cour de cassation s’octroie le
droit de mettre en place une modulation dans le temps, cela pourrait s’apparenter à une forme
d’arrêt de règlement.
L’arrêt de règlement peut se définir de la manière suivante : arrêt qui édicte une règle
obligatoire, faisant que l’autorité judiciaire se substitue au pouvoir législatif ou administratif.
Cela est interdit à toute autorité judiciaire par le pouvoir législatif (on en revient aux sources
où seul le législatif crée et où le judiciaire doit se borner à appliquer). Ainsi, le juge a
l’interdiction de rendre des arrêts qui dépasseraient le champ des parties en l’espèce, et qui
auraient une portée générale. Concrètement, il est interdit de transformer un arrêt en loi.

170
Article 5 du Code civil : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et
règlementaire sur les causes qui leur sont soumises ».

98
Si au premier abord, on peut penser que la mise en place d’une modulation dans le
temps peut s’apparenter à édicter des arrêts de règlement, le groupe de travail justifie
l’inverse. Selon lui, le revirement et l’éventuelle modulation dans le temps n’a de
conséquences que pour les parties en l’espèce et uniquement pour elles. Aucun justiciable
externe au litige n’est contraint par la décision de revirement ou de modulation rendue par la
Cour de cassation. De même, ni les juges du fond ne sont liés à la décision, ni les juges de la
Cour de cassation eux mêmes. La décision de revirer ou la décision de moduler ne possèdent
pas de caractère règlementaire.

218. Intervention législative ? Le groupe de travail se pose ensuite la question d’une


éventuelle intervention législative pour convenir de la modulation dans le temps des
revirements de jurisprudence. La réponse est négative : l’intervention n’est pas opportune et il
s’en justifie par plusieurs raisons, même s’il convient que cette intervention législative serait
obligatoire.
Les auteurs du rapport considèrent tout d’abord que cette prérogative fait partie
naturellement de celles du juge : qui de mieux que lui est habilité à définir les règles
encadrant un mécanisme qu’il mettra lui même en place ? « On ne voit pas pour quelle raison
l’aménagement temporel de cette innovation exigerait une forme d’habilitation législative
alors même que l’innovation qui la justifie relève de la seule intervention du juge171 ».
Ensuite, il est cohérent, selon le groupe de travail, que le juge conserve entièrement le
processus de modulation dans le temps.
Enfin, la question de la modulation dans le temps n’est que le prolongement du
pouvoir des juges à maitriser le dispositif de leurs décisions. Ainsi, la modulation dans le
temps s’inscrit dans la continuité des prérogatives du juge, mais ne les dépasse pas.

219. Le groupe de travail est donc d’avis que la Cour de cassation puisse « prendre elle
même l’initiative d’une telle modification de l’état du droit et savoir l’assumer172 ».

171
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 38
172
Ibid.

99
B. Les modalités de cette modulation.

220. Compétence des Hautes formations. Le groupe de travail insiste une fois de plus sur
la suprématie de la Cour de cassation, à penser parfois qu’il essaye de s’en convaincre lui
même. Il explique que seule la Cour de cassation est compétente pour traiter de la modulation
dans le temps des revirements de jurisprudence, puisque seule elle édicte véritablement de la
jurisprudence et que la modulation est une conséquence du caractère rétroactif des
revirements de sa jurisprudence. Ainsi, tout en suivant cet enchainement en cascade, le groupe
de travail martèle le fait que seule la Cour de cassation est apte à s’affranchir de cette
question.
Le groupe de travail affine sa position sur la compétence de la Cour de cassation. En
effet, si elle affirme que seule la Cour de cassation est compétente, elle propose que le
pouvoir de moduler dans le temps les revirements de jurisprudence soit exclusivement réservé
« aux formations de jugement aptes à assurer l’unité de l’interprétation de la règle au sein de
la Cour de cassation (Assemblée plénière, Chambre mixte, plénières de Chambre)173 ». Ainsi,
le pouvoir de moduler dans le temps doit être appliqué dans des conditions de stabilité et de
certitude, et seules ces « hautes » formations de la Cour de cassation sont capables de garantir
cette application. En effet, il est fréquent de voir des chambres de la Cour de cassation êtres
en désaccord sur une même question de droit174.

221. Auto-gestion de la Cour de cassation. En ce qui concerne les critères de la


modulation, le groupe de travail ne propose pas une ligne à suivre et préfère que la Cour de
cassation ait la possibilité d’agir comme elle l’entend et d’analyser les affaires au cas par cas.
En effet, le rapport estime qu’une « grille » serait trop contraignante et que ce serait « contre-
productif 175». Cependant, il apparaît comme nécessaire de fixer un cadre minimum pour
l’exercice de ce pouvoir. Ainsi, le juge devra-t-il évaluer les avantages et les inconvénients
d’une modulation et prendre sa décision en conséquence. « A ce titre, il convient de prendre
en considération les anticipations sur la stabilité de leur situation juridique que les
justiciables ont pu légitimement former et le risque que ces anticipations soient déjouées par

173
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 39
174
V. V. AVENA-ROBARDET, Crédit à la consommation : la première Chambre civile campe sur ses
positions, D. 2004, p. 947
175
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 39

100
l’existence même du revirement176 ». Le juge devra aussi prendre en compte les motifs
d’intérêt général qui pourraient justifier une modulation dans le temps ou au contraire le
respect du principe de rétroactivité de la jurisprudence.

II. La procédure à effectuer pour moduler dans le temps les


revirements de jurisprudence.

222. La question de la modulation dans le temps de la jurisprudence doit suivre deux


débats : le premier doit être orchestré par les parties (A), tandis que le second doit être distinct
de l’affaire en cause et doit donc dépasser les parties de l’espèce (B).

A. La modulation, objet d’un débat contradictoire avec les parties.

223. Débat avec les parties. Ici, le débat ne porte plus sur le fond de l’affaire, mais bien sur
la question d’une éventuelle modulation. Mais le juge ne doit pas exclure les parties de ce
débat, il doit prendre leur avis en considération. Le juge doit même aller au delà de la simple
demande aux parties de donner leur avis puisque le rapport estime que la Chambre doit
« provoquer les observations des parties177 ». Les parties pourront alors donner leur avis lors
de l’échange des mémoires, mais, si ce n’est pas le cas, le juge devra inciter les parties à livrer
leur commentaires en suivant la procédure de l’article 1015 du nouveau Code de procédure
civile178.

176
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 40
177
Ibid.
178
Article 1015 du Code de procédure civile : « Le président de la formation doit aviser les parties des moyens
susceptibles d’être relevés d’office et les inviter à présenter leurs observations dans le délai qu’il fixe. Il en est
de même lorsqu’il envisage de rejeter un moyen par substitution d’un motif de pur droit relevé d’office à un
motif erroné ».

101
B. La modulation, objet d’un débat au delà des parties.

224. Le rapport préconise d’ouvrir le débat sur la modulation dans le temps : en effet, la
modulation dans le temps des revirements de jurisprudence serait une des branches du
pourvoir créateur du juge. Ainsi, si la modulation ne se confond pas avec un arrêt de
règlement, elle est susceptible de toucher les justiciables en modifiant véritablement le droit
positif179.

225. Causes. Le revirement de jurisprudence entraine des effets erga omnes180 dans le droit
positif, et sa modulation aussi. Du fait de cette conséquence, le groupe de travail propose
d’élargir le débat mené devant le juge. « Cet élargissement consiste simplement à mettre en
adéquation la portée des décisions de principe avec les mécanismes procéduraux qui
concourent à leur édiction181 ». Le rapport tend à mettre en place une discussion pour
concilier la prise de position du juge et les effets concrets de cette position. Ainsi, le juge doit
prendre en compte les souhaits des parties en cause, mais aussi élargir le contexte et intégrer
les conséquences sur l’ensemble des justiciables. Cependant, le débat doit être en cohérence
avec le litige initial. Si le juge élargit sa vision, ce n’est pas pour se perdre dans l’infinité des
prévisions des justiciables : il doit se cantonner au litige en cause.

226. Conséquences. Le groupe de travail propose alors le recours à l’amicus curiae182, avec
un débat qui serait ouvert aux représentants des intérêts en cause dans la décision. Il faut
cependant apporter une limite à cette possibilité : l’ouverture du débat ne doit en aucun cas
porter atteinte aux parties du litige. Ainsi, les justiciables tiers ne pourront pas être considérés
comme les parties au litige, le statut de ces contributions ne pouvant être que des avis, des
opinions.

179
Rappelons que le groupe de travail estime que la jurisprudence est une réelle source du droit et que le juge
est désormais titulaire d’un pouvoir créateur
180
« à l’égard de tous ».
181
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 41
182
« notion de droit interne anglo-américain désignant la faculté attribuée à une personnalité ou à un organe
non partie à une procédure judiciaire de donner des informations de nature à éclairer le tribunal sur des questions
de fait ou de droit », Séverine Menétrey, L'Amicus curiae, vers un principe de droit international procédural ?,
thèse de doctorat en cotutelle présentée à la Faculté des études supérieures de l'Université Laval, Québec

102
227. Selon le groupe de travail, « le Parquet général de la Cour de cassation, de par sa
mission, a vocation à contribuer à une telle ouverture183 ». En effet, les magistrats du parquet
général sont chargés d’émettre un avis sur le bien fondé du pourvoi. Ils apportent un regard
différent concernant la procédure soumise à la Cour de cassation, en donnant déposant des
conclusions écrites et en en prenant la parole à l’audience. On se rend donc bien compte que
la proposition faite par le rapport est en adéquation avec le rôle du parquet général.

Paragraphe 2 : Les propositions gravitaires.

228. Les propositions qui découlent de la neutralisation de l’effet rétroactif et surprenant


des revirements de jurisprudence, c’est à dire de la modulation dans le temps, sont tout autant
importantes. En effet, si elles ne traitent pas le cœur du problème, elles traitent les aspects
connexes du même problème.

229. Le groupe de travail s’est ainsi penché sur trois questions : tout d’abord, qu’en est-il
des mesures déjà existantes antérieurement au rapport ? La Cour de cassation usait de moyens
pour limiter l’effet négatif de ses revirements. Il nous faut alors revenir sur cette question pour
savoir quelles sont ces mesures, et s’il est possible de les conserver en cas de la mise en place
de la modulation (I). Ensuite, le groupe de travail a tranché la question de savoir quel serait le
sort du justiciable à l’origine de la décision possiblement modulable et la question du repérage
des arrêts emportant revirement de jurisprudence (II).

I. Le repérage des revirements et le sort du justiciable à l’origine de


la décision modulable.

230. Avant de traiter de la question du sort du justiciable (B), il faut pouvoir localiser les
décisions de revirements emportant de telles conséquences néfastes qu’elles doivent être
surveillées et neutralisées (A).

183
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 42

103
A. Le repérage des revirements de jurisprudence.

231. Problème. Le gros problème dans l’analyse de ces situations a été de savoir si, tel ou
tel revirement avait véritablement des effets néfastes, dommageables sur les prévisions des
parties. La réponse à la question de savoir si un revirement de jurisprudence est ou non
préjudiciable à une partie n’est pas évidente.
Il est nécessaire, car sans cela il ne peut y avoir de discussion concernant une
modulation dans le temps, de repérer les revirements de jurisprudence devant être isolés pour
bénéficier de l’exception au principe de la rétroactivité.
Les évolutions jurisprudentielles sont souvent faites délicatement, c’est à dire qu’elles
n’interviennent pas directement en rupture avec la solution antérieure. Elles sont progressives.
Il est ainsi parfois compliqué de pouvoir dater un revirement.
La rupture d’une jurisprudence antérieure par une solution nouvelle est souvent
difficile à décrypter. Par exemple, cela est compliqué lorsque c’est une autre formation de la
Cour de cassation qui rend une décision en scission avec la jurisprudence tenue jusqu’alors. Il
n’est pas évident de trancher entre un revirement de jurisprudence et une divergence entre
formation de la Cour de cassation. De même, il peut y avoir un flottement quant à la portée de
la solution, en raison de l’imprécision des termes employés par exemple.

232. Ainsi, si la question est claire, la réponse l’est moins. C’est en ce sens que le groupe de
travail estime opportun de séparer la recherche de la réponse à la décision de revirement de
jurisprudence. « L’interrogation sur les effets d’un éventuel revirement ❲...❳ ❲doit elle même
faire❳ l’objet d’un débat judiciaire distinct de celui portant sur la décision de revirer184 ».

233. Analyse in abstracto. Le groupe de travail préconise d’analyser au cas par cas les
effets des revirements de jurisprudence sur les prévisions légitimes des parties. Cependant,
cette recherche doit se faire in abstracto : il faudrait analyser le comportement d’un justiciable
« normalement diligent et supposé connaître la règle jurisprudentielle 185 ». Il serait
impensable car impraticable d’analyser in concreto les prévisions légitimes des parties : ce
travail serait bien trop lourd, et surtout il serait impossible à réaliser.

184
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 21
185
Ibid.

104
234. Neutralisation du caractère soudain. Le groupe de travail préconise aussi de
prévenir le caractère imprévisible et irrésistible du revirement de jurisprudence. Car c’est en
effet ce caractère qui pose problème : si les parties étaient dans la possibilité de prévoir les
revirements de jurisprudence, leur prévisions seraient toujours légitimes car en liaison avec le
futur revirement. Les décisions de revirer ne seraient donc plus accueillies avec stupéfaction
par les justiciables, mais en connaissance de cause. Ce caractère soudain du revirement de
jurisprudence va de paire avec le caractère rétroactif : la rétroactivité d’un revirement est
aggravée par la soudaineté de celui ci. Si le caractère soudain était relativisé, alors la
rétroactivité le serait aussi.

235. Repérage par le juge. Le groupe de travail n’a pas su donner de définition à la notion
de revirement, et estime, de toute manière, que ce n’est pas la question principale du débat et
qu’elle n’a pas véritablement d’importance. Selon lui, si la mesure qui suit est édictée, il n’y
aura pas de problème quant au repérage : le juge, auteur du revirement, est le seul à pouvoir
donner objectivement et efficacement une telle qualification à ses décisions. Ainsi, la question
de repérer les revirements ne se pose plus, puisque seul le juge sera à même de les localiser et
d’en donner une telle qualification. Le rapport considère qu’il appartient « à celui qui a prit la
décision de modifier l’état du droit d’assumer son pouvoir, et de le faire reconnaître comme
tel186 ».

B. La situation du justiciable ayant sollicité le revirement de


jurisprudence.

236. Deux situations peuvent être envisagées. Le justiciable peut bénéficier d’une situation
dérogatoire. C’est l’hypothèse prévue par la CJCE. Mais, les auteurs n’entendent pas accorder
au justiciable français la même solution : ils préfèrent que ce dernier ne jouisse pas d’une
situation particulière.

237. Traitement particulier du justiciable. Pourquoi le groupe de travail n’a t’il pas suivi
la CJCE, qui applique à l’affaire en cause la nouvelle solution tout en modulant pour la suite
les effets des revirements de jurisprudence ? Le groupe n’a pas voulu accorder cela au

186
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 21

105
justiciable et adopte une solution qui ne présentera pas de particularité. Cette solution est
surprenante, d’autant qu’il explique les raisons défendant le choix de la CJCE.
Tout d’abord, appliquer aux parties en cause le revirement de jurisprudence tendrait à
les « récompenser » pour l’engagement de l’affaire et pour avoir contribué à créer une
nouvelle solution ou interprétation de droit. Ainsi, en l’absence d’une telle gratification, il
serait possible que le nombre de pourvoi diminue fortement, les justiciables ne trouvant pas
d’intérêts.
D’autre part, la notion d’équité voudrait l’adoption de cette décision. « Peut-on
raisonnablement dire à un justiciable qui a prit le risque de poursuivre une procédure jusqu’à
la Cour de cassation – avec tout le temps et le cout que cela entraine –, nonobstant une
jurisprudence qui lui était défavorable et dont il demandait le changement, qu’il avait
parfaitement raison, mais que ce sont d’autres justiciables qui bénéficieront de l’avancée du
droit qu’il a permis de faire consacrer ?187 ».

238. Traitement indifférent du justiciable. Cependant, malgré ces raisons, le groupe de


travail a décidé qu’il serait plus opportun de ne pas traiter différemment le justiciable à
l’origine de la modulation dans le temps. Il s’en justifie par plusieurs explications.
Traiter de manière différente le justiciable serait à l’encontre de l’article 5 du Code
civil188. En effet, trois phases se succèderaient : consécration de la nouvelle solution à l’affaire
qui en est à l’origine ou aux affaires en cours, puis maintient de la solution antérieure au
revirement, et enfin, mise en place de la solution issue du revirement de jurisprudence
consacrée lors de la première phase. Cela donnerait la faculté au juge d’aller au delà du
pouvoir du législateur puisqu’il rendrait là des arrêts de règlement.
De plus, la paralysie du caractère rétroactif de la jurisprudence doit s’appliquer au
justiciable à l’origine de l’affaire en cause en raison de l’équité. En effet, comment justifier
que l’auteur des faits objet du litige soit condamné du fait de la rétroactivité, alors que
l’affaire qui sera portée à la connaissance de la Cour de cassation pour les mêmes faits plus
tard se verra appliquer la modulation et que donc l’auteur des faits ne sera pas tenu comme
responsable ? La neutralisation du caractère rétroactif de la jurisprudence doit donc s’imposer
à toutes les affaires, y compris celle qui est à l’origine du revirement.

187
P. SARGOS, in Ch. Civ. 1ère, 9 octobre 2001, n° 18, p. 3472
188
Article 5 du Code civil : « Il est interdit aux juges de prononcer par voie de disposition générale et
règlementaire sur les causes qui leur sont soumises ».

106
Enfin, le rapport se défend d’une telle application et des effets sur une éventuelle
diminution des pourvois en cassation en reprenant le fait que la modulation n’aura lieu que
sur des cas très précis et qu’elle restera l’exception du principe de rétroactivité de la
jurisprudence et de ses revirements.

II. Le recours aux techniques déjà utilisées par la Cour de cassation.

239. Le groupe de travail a isolé plusieurs techniques préventives utilisées par la Cour de
cassation pour tenter de limiter les effets des revirements de jurisprudence attachés au
caractère rétroactif et à l’effet de surprise que les justiciables auront à subir.

240. Politique des « petits pas ». Un des mécanismes utilisé est appelé la technique des
« petits pas » ou des « ballons d’essai ». La Cour de cassation rend le revirement de
jurisprudence progressif : l’arrêt qui tend à revirer ne le fait pas, laisse des questions en
suspend, et permet aux justiciables de prendre le temps de s’adapter au futur revirement.
L’exemple le plus significatif est celui de l’arrêt Blieck189 : cet arrêt a emporté la nouvelle
conception de responsabilité du fait d’autrui, mais a laissé de coté les questions quant au
champ d’application, et au régime de cette nouvelle responsabilité, qui a alors oscillé entre
régime pour faute ou régime de plein droit.
Il faudra attendre six ans avant que des réponses ne soient apportées à ces questions.
Ce n’est donc qu’en 1997190 que le revirement a véritablement eu lieu.

241. Obiter dictum. Une autre technique est employée par la Cour de cassation. Elle
consiste à donner aux justiciables une information sur les évolutions futures susceptibles au
sein d’un arrêt grâce à l’obiter dictum et donc grâce à une incidente ajoutée aux attendus,
n’ayant pas de rapport avec les faits, mais qui donne un indice sur cette évolution à venir.
L’arrêt se fait donc « porteur d’un message à bon entendeur191 » pour reprendre les termes du
rapport.

189
Ass. Plé., 29 mars 1991, n° 89-15231
190
Ch. Civ. 2nde, 19 février 1997, Bertrand, JCP 1997, II, 22848, concl. Kessous, note Viney ; D. 1997, 265,
note Jourdain.
191
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 33

107
242. Rapports annuels. Une autre méthode réside dans les rapports annuels de la Cour de
cassation. En effet, s’ils font état de l’ensemble des décisions rendues au cours d’une année,
ils apportent aussi des indices concernant le comportement que la Cour de cassation entend
adopter pour les prochaines interrogations concernant l’interprétation d’une règle de droit. En
effet, le rapport propose des suggestions de modifications législatives ou règlementaires, et on
peut y voir ici une forme de piste quant à la future attitude de la Cour de cassation.

243. Le rapport relève que la Cour de cassation a déjà su limiter dans le temps les effets de
son revirement de jurisprudence. Ainsi, elle s’est appuyée sur la future entrée en vigueur d’un
décret pour repousser jusqu’à cette date les effets de sa jurisprudence192.
Voilà donc les mesures à disposition de la Cour de cassation pour repousser les effets
de sa jurisprudence. Cependant, ces effets ne permettent pas véritablement de moduler dans le
temps et ne sont que des alibis. Ces techniques préventives ne sont pas effectives, et ne sont
que des hâbleries.

244. Critiques. De plus, il faut se poser la question du vide juridique. En effet, la technique
des « petits pas » permet, certes, de préparer les justiciables à une évolution future et certaine,
mais pour cela, elle laisse de manière consciente et volontaire des questions en suspens. Cette
omission fait que l’interprétation rendue par la Cour de cassation n’est que partielle et est
incomplète. Pour reprendre l’exemple de l’arrêt Blieck, le champ d’application ainsi que le
régime n’ont pas été définis. Ce sont des aspects pourtant essentiels d’une responsabilité
civile, mais la Cour de cassation n’a pas voulu répondre de ces questions, laissant alors ce
« vide » être comblé par les justiciables eux mêmes, comme bon leur semble.
Ces techniques créent des incertitudes.
Elles ne sont que peu efficaces quant à la neutralisation du caractère brutal du
revirement de jurisprudence. Par exemple, l’obiter dictum adouciera l’effet du revirement lors
de la première application, mais c’est tout. Ainsi, les autres affaires saisies de la même
question se verront appliquer le revirement de jurisprudence et quelque soit la date à laquelle
elles interviennent, que ce soit un mois ou trois ans après la première application.

192
V. Ch. Com., 12 avril 1988, Bull. civ. IV, n° 130 : jurisprudence sur la stipulation des intérêts du solde
débiteur d’un compte courant. La Chambre commerciale de la Cour de cassation repousse les effets de son
revirement de jurisprudence jusqu’à l’entrée en vigueur du décret du 4 septembre 1985, relatif au mode de calcul
du taux effectif global.

108
Enfin, la mise en place de ces pratiques reste mesurée par la Cour de cassation
puisqu’elle s’autocensure de mettre en place une nouvelle façon d’interpréter le droit. Et
généralement, elle sera trop impatiente pour mettre en place l’une de ces techniques.
Cependant, ce comportement peut se comprendre dans la mesure où l’on ne sait pas quand
est-ce qu’une affaire similaire sera présentée à elle, et donc quand est ce qu’elle pourra
véritablement mettre en place son revirement de jurisprudence. Ce ne serait pas opportun
d’adopter ce comportement : « pourquoi régler le problème de la rétroactivité des
revirements en retardant le revirement lui même – et donc l’avènement d’une solution que,
par hypothèse, l’on estime meilleure que l’ancienne ? ».

245. Ainsi, si ces techniques sont intéressantes puisqu’elles retardent la soudaineté du


revirement, il semble qu’elles ne soient pas assez efficaces et justes. Selon le groupe de
travail, il serait donc indispensable de mettre en œuvre dans le droit positif une possibilité de
moduler les effets des revirements dont la rétroactivité porterait atteinte aux prévisions
légitimes des parties.

***

246. Bilan du chapitre 2. Le rapport, demandé par le Premier président de la Cour de


cassation, se devait de traiter des effets néfastes attachés aux revirements de jurisprudence, et
notamment à leur effet rétroactif et brutal. C’est ainsi qu’il a dû s’obliger à faire un constat de
ces effets, d’en tirer les conséquences, mais aussi de regarder la législation en vigueur dans
d’autres organisations ou dans d’autres Etats pour comparaison. Grâce à cet exercice, le
groupe de travail a su proposer des solutions quant à la mise en place d’une modulation dans
le temps des revirements de jurisprudence, mesure phare de l’aboutissement de cette œuvre.

247. Ainsi, le groupe de travail estime que :


- seul le juge est capable de déterminer un revirement de jurisprudence,
- seul le juge qui est à l’origine de la modification du droit positif peut s’octroyer le
droit de définir si cette décision est ou non un revirement de jurisprudence,

109
- la décision de moduler dans le temps ne peut appartenir qu’aux formations plénières
de la Cour de cassation. En conséquence de la deuxième préconisation, seule la
formation en cause du jugement peut avoir le pouvoir de traiter de la décision de
moduler,
- la Cour doit adopter une « séquence invariable de délibération », c’est à dire qu’elle
doit mettre en place une façon différente de rendre le jugement lorsqu’il s’agit d’un
revirement de jurisprudence, tout en débattant la décision de fond et la décision de
moduler séparément,
- la Cour de cassation doit motiver ses décisions.

248. Le rapport propose donc de rendre en quelque sorte, deux décisions : l’une concernant
les faits et le changement de jurisprudence, c’est à dire le revirement ; l’autre concernant la
question de la modulation dans le temps de ce revirement.

249. Plan. Ce rapport a été rendu en 2004. Dix ans après, il est nécessaire d’étudier l’impact
qu’il a eu aussi bien à court terme qu’à long terme, et tant sur la doctrine que sur les autorités.

110
TITRE 2 : LE RETENTISSEMENT DU RAPPORT.

250. « La figure du revirement pour l’avenir, ou prospectif, a éclos en droit français, à la


faveur d’un arrêt du Conseil d’Etat (Ass, 11 mars 2004), puis d’un arrêt de la Cour de
cassation (Ch. 2e civ. 8 juillet 2004) dont le raisonnement fut aussitôt corroboré (Ch. Soc. 17
décembre 2004)193 ».

251. Le rapport est donc la conséquence d’une réelle question en droit judiciaire français. Si
le Conseil d’Etat a régler seul la question d’une modulation dans le temps de ses revirements
de jurisprudence, on remarque aisément que la Cour de cassation a envoyé des signaux
concernant ce domaine, sans véritablement entrer dans les détails. Elle a ainsi manifesté son
désir de voir la question traitée, par deux arrêts, mais n’a pas précisé les modalités qu’elle
souhaitait voir appliquée.

252. Le rapport a été publié le 30 novembre 2004, et fait l’objet de nombreuses critiques,
qu’elles soient bonnes ou mauvaises, positives ou négatives, de la part du monde juridique. Le
droit judiciaire a alors vu éclore un nouveau droit transitoire envisageable pour sa
jurisprudence et surtout pour ses revirements.

253. Plan. Le retentissement du rapport se fait en deux temps.


Tout d’abord, dès sa parution, et au cours de l’année qui la suivit, le rapport fut l’objet
de nombreuses critiques, controverses de la part de la doctrine. Cette période a été très riche
en notes et commentaires, et a divisé la doctrine concernant la question (chapitre 1).
Cependant, cette engouement s’est vite estompé pour laisser la question désuète de
tout intérêt en 2014. Ainsi, des années 2006 à aujourd’hui, les problèmes soulevés par le
rapport n’ont pas fait l’objet de véritables critiques de la doctrine. Mais, on ne peut pas leur en
vouloir : en effet, il semble que même la Cour de cassation ne s’intéresse plus à ce problème
dix ans après la publication d’un rapport accueilli vivement (chapitre 2).

193
P. MORVAN, Le revirement de jurisprudence pour l’avenir : humble adresse aux magistrats ayant franchi
le Rubicon, D. 2005. p. 247

111
CHAPITRE 1 : LE RETENTISSEMENT DU RAPPORT À COURT TERME : LA
RÉACTION DOCTRINALE.

254. Dès sa parution, et dès le colloque qui a été organisé le 12 janvier 2005, le rapport sur
les revirements de jurisprudence a divisé la doctrine. Certains étaient favorables aux
propositions du rapport alors que d’autres n’étaient pas en accord avec le rapport, et ont
totalement rejeté celui ci.

255. Plan. Il nous faudra donc divisé notre chapitre en deux temps : tout d’abord, nous
reviendront sur la doctrine qui a vu en ce rapport des innovations bénéfiques au juge
judiciaire (section 1). Cependant, ce ne sera pas la partie la plus volumineuse, puisque cette
doctrine, sauf exceptions, donne son aval à l’ensemble du rapport. Ainsi, dans les
commentaires, on retrouvera beaucoup de points développés dans le rapport lui même. Ce
sont les notes émises par les réfractaires à ce rapport qu’il est intéressant d’étudier. Ainsi,
nous prendrons deux exemples significatifs, formant une critique globale contre les
propositions du rapport (section 2).

Section 1 : Le rapport accueilli avec bienveillance par la doctrine.

256. Cette partie ne sera que très peu exhaustive, au regard de l’intérêt qu’à suscité le
rapport. Les réactions étant tellement nombreuses, il est impossible de les retranscrire
entièrement ou intégralement. De plus, et comme expliqué précédemment, il est plus pertinent
de revenir sur la doctrine réfractaire. C’est ainsi que j’ai choisi d’exposer quelques points qui
m’ont paru les plus pertinents. Il faut toutefois remarquer que chacune des notes doctrinales
ne valide pas dans l’ensemble le rapport, émettant toujours des réserves sur tel ou tel point.

257. Tout d’abord, il a été dit que le rapport était bénéfique puisqu’il « porte sur un vrai
problème, à la fois théorique et pratique 194 » et qu’il ne « paraît n’en négliger aucune
dimension fondamentale195 ». La doctrine considère que le rapport traite d’une question utile

194
F. MELLERAY, A propos de la rétroactivité de la jurisprudence, RTD Civ. 2005. p. 318
195
Ibid.

112
et qu’il apporte des réponses pertinentes. Le rapport se place dans la réalité et traite d’une
question concrète. Il n’essaie pas de nier les revirements de jurisprudence et les effets pervers
qui y sont associés : il les prend en compte et en tire les conséquences.

258. Quant à la structure du rapport, elle n’est pas non plus critiquée, puisqu’elle est même
applaudie par la doctrine. Elle considère que le rapport a su suivre une « méthodologie
empreinte d’une grande rigueur196 ».

259. Le recours au droit comparé est aussi mis en évidence. Une partie de la doctrine
considère cela comme une ouverture et une avancée, puisque la doctrine française aurait
tendance à s’enfermer dans sa bulle, ne se félicitant que de son « rayonnement197 » et de ses
« conquêtes198 ».

260. Quant aux solutions dégagées par le rapport, la doctrine les considère comme
parfaitement envisageables. « Il semble ainsi raisonnable ❲...❳ de considérer ❲...❳ que
l’identification d’un revirement doit être réalisée par celui qui l’opère et de réserver la
possibilité de le moduler à certaines formations de jugement “aptes à assurer l’unité
d’interprétation de la règle au sein de la Cour de cassation“ 199 » ; « le revirement doit alors
émaner, comme les auteurs et le rapport MOLFESSIS le soulignent, des plus hautes
formations de la juridiction : Assemblée plénière de la Cour ou de la chambre, d’une
chambre mixte ou d’un accord exprimé par les chambres antérieurement en conflit sur son
contenu et son application200 ». La proposition d’élargissement du débat est aussi largement
acceptée. « Comme l’a souligné la Commission, il est souhaitable que la question de
l’application du revirement dans le temps fasse l’objet d’un débat distinct afin d’éviter que la
question de l’opportunité même du revirement ne vienne polluer la discussion sur
l’application dans le temps de cette décision, les problèmes étant nécessairement de nature
différente201 ».

196
F. MELLERAY, A propos de la rétroactivité de la jurisprudence, RTD Civ. 2005. p. 318
197
Ibid.
198
Ibid.
199
Ibid.
200
J. MONÉGER, A propos de la rétroactivité de la jurisprudence, RDT Civ. 2005. p. 323
201
C. RADÉ, De la rétroactivité des revirements de jurisprudence, D. 2005. p. 988

113
Section 2 : Le rapport accueilli comme trahissant des aspects fondamentaux de la
démocratie.

261. Bien des notes doctrinales semblent être en accord avec les solutions du groupe de
travail, mais bon nombre d’entres elles ne le sont pas entièrement. On se rend souvent compte
que l’accord ne vaut que pour certaines mesures, et que d’autres ne sont pas du tout bien
reçus.
Mais, ce ne sont pas ces notes doctrinales qui sont intéressantes, bien qu’elles
critiquent à plusieurs égards le rapport, se recoupant même parfois sur quelques questions
telles que la place du justiciable à l’origine du revirement ou la place de la jurisprudence en
tant que source du droit. Deux notes ont retenu mon attention : tout d’abord, il y a celle datant
de 2005 écrite par Pierre SARGOS, à l’époque Président de la Chambre sociale de la Cour de
cassation202 ; puis, il y a celle écrite par Vincent HEUZÉ datant de 2005203 elle aussi. De ces
doctrines, deux arguments se dégagent : le rapport nie complètement l’être humain et ses
libertés fondamentales (paragraphe 1), et il nie la séparation entre le juge et le législateur
(paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L’ignorance de l’être humain et de ses libertés fondamentales.

262. S’il est indéniable que la notion de sécurité juridique est au cœur du débat et qu’elle
bénéficie par tous les moyens de la bienveillance et de la volonté de protection par le groupe
de travail, l’auteur de la note L’horreur économique dans la relation de droit estime que la
notion de sécurité juridique n’est protégée que dans un but économique. Il liste en effet un
certain nombre de formulées dont les auteurs du rapport usent pour mettre en valeur les effets
négatifs de la rétroactivité : « effets fondamentalement antiéconomiques 204 », « marché
rationalisé205 », ou encore « prise de choix des opérateurs sur ce marché206 ».

202
P. SARGOS, L’horreur économique dans la relation de droit (libres propos sur le « Rapport sur les
revirements de jurisprudence »), D. Soc. 2005. p. 123
203
V. HEUZÉ, A propos de rapport sur les revirements de jurisprudence, Une réaction entre indignation et
incrédulité, JCPG n°14, 6 avril 2005, I p.130
204
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 15
205
Ibid.
206
Ibid. p. 17

114
263. Clause de non concurrence. Selon l’auteur, le rapport oublierait totalement la notion
humaine de la justice et se focaliserait essentiellement (pour ne pas dire seulement) sur la
notion économique des revirements de jurisprudence.
Et l’auteur justifie bien son propos en reprenant l’exemple cité par le rapport pour
stigmatiser les effets négatifs des revirements de jurisprudence. L’exemple est celui de la
Chambre sociale de la Cour de cassation qui, par trois arrêts, a érigé en principe la
contrepartie financière à la clause de non concurrence. Le rapport estime que la Chambre
sociale a méconnu les « prévisions raisonnables d’une partie » lorsqu’elle a décidé de cette
obligation de contrepartie.
Cependant, la relation de travail n’est pas équilibrée et chacun le sait (sauf
exceptions). Comme l’a rappelé la CJCE, « le travailleur doit être considéré comme la partie
faible au contrat de travail, de sorte qu’il est nécessaire d’empêcher que l’employeur ne
dispose de la faculté de circonvenir à la volonté du cocontractant ou de lui imposer une
restriction de ses droits sans que ce dernier ait manifesté explicitement son consentement207 ».
L’utilisation du rapport de cet exemple et le déséquilibre du contrat ne sont pas
compatibles. En effet, « comment alors les auteurs du rapport peuvent-ils oser parler, à
propos d’une clause de non concurrence sans contrepartie financière, de “méconnaissance
des prévisions raisonnables d’une partie“ ? ». Si l’on grossit le trait, puisque l’employé est la
partie faible au contrat, il n’aura pas d’autre choix que de se plier au contrat proposé par
l’employeur, et il ne peut pas légitimement prévoir une contrepartie à la clause de non
concurrence. Ainsi, le revirement qui met en place une contrepartie financière ne viole pas les
attentes légitimes de l’employé puisque concrètement, il n’en a pas et se plie au bon vouloir
de l’employeur.
Une interrogation est a avancée ici : si l’auteur estime que le rapport désigne la partie
« employé » de la relation de travail dans le terme de « partie » désigné dans cette phrase, il
me semble que ce soit plutôt la partie « employeur » qui soit visée dans ce cas-là. En effet, il y
a une incohérence entre la vision de l’auteur de cette doctrine et le contexte du rapport.
Comment le rapport peut-il estimé que la Chambre sociale a bafoué les attentes légitimes de
l’employé en consacrant la contrepartie financière alors que plusieurs arguments vont contre
cette idée ? Tout d’abord, cette contrepartie est dans l’intérêt de l’employé. Ensuite, le salarié
ne pouvait pas raisonnablement s’attendre à cette contrepartie puisque la jurisprudence de la
Chambre sociale était constante pour évincer la demande d’une contrepartie, et que les

207
CJCE, Aff. 397/01 à 403/01, Pfeiffer c/ Deutsches Rotes Kreuz Kreisbverband Waldshut, n° 82

115
prévisions légitimes des parties tiennent justement compte de la jurisprudence antérieure au
revirement. Enfin, quant bien même il s’y attendait, l’employé ne voit alors pas ses prévisions
raisonnables méconnues, mais plutôt reconnues. Il semblerait donc que le rapport vise plutôt
l’employeur ici : lui s’en tient à la jurisprudence constante de la Chambre sociale qui n’exige
pas de contrepartie et base ses contrats sur cette solution. Cependant, en venant mettre en
œuvre cette nouvelle condition, la Chambre sociale est venue méconnaitre ses prévisions
légitimes (celles de conclure un contrat de travail valable contenant une clause de non
concurrence sans contrepartie financière) et a créé une sorte d’insécurité juridique.
Mais, pour la bonne compréhension de cette note doctrinale, faisons abstraction de
cette interrogation, et restons sur le postula que la notion de « partie » désigne l’employé.

264. Abstraction de la notion d’humanité. Ainsi, le rapport fait totalement abstraction de


la notion d’humanité dans son exemple puisqu’il ne prend pas en compte la situation réelle du
contrat de travail. « La nécessité d’assurer, au bénéfice de la partie la plus faible, la
protection de certains de ses droits fondamentaux est de nature à imposer un revirement
jurisprudentiel208 ». Ainsi, la décision prise par la Chambre sociale de la Cour de cassation ne
peut pas être critiquée comme méconnaissant les anticipations légitimes des parties puisque
l’employé ne peut pas avoir cette attente et puisque la décision de la Chambre va dans un sens
bénéfique à l’employé. De plus, « un tel revirement fondé sur un tel impératif démocratique
ne peut être qu’à effet immédiat, sauf à contredire la nécessité même du revirement ». Le
groupe de travail ne peut donc pas prendre cet exemple dans un rapport traitant d’une
éventuelle modulation dans le temps des revirements de jurisprudence. Le revirement apporté
par cet arrêt est tel qu’il était nécessaire et que l’on ne peut pas envisager une quelconque
modulation : son application doit être immédiate et ne saurait être reportée dans le temps pour
des raisons de méconnaissance d’anticipations légitimes.
Plus généralement, l’auteur fait le constat suivant : lorsqu’un revirement a vocation à
assurer la protection d’une liberté fondamentale, il ne peut pas être modulé, et donc
obligatoirement être rétroactif. La protection est à rechercher tant dans le passé que dans le
futur. « Dans le rapport de proportionnalité entre, d’une part, une liberté aussi fondamentale
que celle d’exercer une activité professionnelle, et d’autre part, la sécurité juridique de l’une

208
P. SARGOS, L’horreur économique dans la relation de droit (libres propos sur le « Rapport sur les
revirements de jurisprudence »), D. Soc. 2005. p. 123

116
des parties au contrat, la balance ne peut que pencher en faveur de la liberté209 ». L’auteur
s’indigne que le rapport n’ait pas mis en valeur cet obstacle à la modulation et qu’il ne se soit
que focaliser sur l’aspect économique.

265. Information du médecin. L’arrêt de 2001 relatif à l’obligation d’information emporte


le même problème. Il semblerait que le rapport ait préféré la notion de sécurité juridique à la
notion de « principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine210 ».
Le rapport stigmatise donc cet arrêt comme injuste et inique alors que les droits fondamentaux
auraient dû passés en priorité.
Là encore, une critique peut être avancée : le rapport explique bien, à plusieurs
reprises, que le principe devra rester celui de la rétroactivité des revirements de jurisprudence,
et que la modulation n’en sera qu’une exception. Ainsi, face à des principes fondamentaux, le
juge ne devra pas moduler dans le temps les effets de sa décision mais appliquer directement
l’interprétation qu’il donne au texte, pour que cette nouvelle jurisprudence soit applicable aux
faits passés et aux faits futurs.
Si le rapport a choisi ces exemples, ce n’est que dans le but de donner des références
claires dans la compréhension du rapport. Il n’en demeure pas moins que le choix de ces
arrêts reste critiquable…

Paragraphe 2 : L’ignorance de la séparation des pouvoirs.

266. Les deux notes doctrinales se rejoignent sur ce point : l’une titre « l’ignorance de la
démocratie 211 » et l’autre écrit « ce qui est en cause n’est rien d’autre que la forme
démocratique de notre mode de gouvernement212 ».

267. Le juge n’est pas le législateur. Certes, le juge se doit de tenir compte des évolutions
de la société dans laquelle il évolue, et doit rendre état de ces transformations dans sa

209
P. SARGOS, L’horreur économique dans la relation de droit (libres propos sur le « Rapport sur les
revirements de jurisprudence »), D. Soc. 2005. p. 123
210
Ch. Civ. 9 octobre 2001, I Bull. n° 249
211
P. SARGOS, L’horreur économique dans la relation de droit (libres propos sur le « Rapport sur les
revirements de jurisprudence »), D. Soc. 2005. p. 123
212
V. HEUZÉ, A propos de rapport sur les revirements de jurisprudence, Une réaction entre indignation et
incrédulité, JCPG n°14, 6 avril 2005, I p.130

117
jurisprudence, en modifiant le rendu de ses décisions. Il ne doit cependant pas traverser son
pouvoir pour venir entacher celui du législateur. « Le juge ne peut être que le serviteur de la
loi dont le législateur est le maitre213 » et l’article 5 du Code civil va en ce sens : il n’autorise
le juge qu’à statuer sur le litige en question, en cause, mais ne lui permet pas de rendre des
arrêts de règlement. La Constitution écarte « “l’Autorité judiciaire“ des “Pouvoirs“ entre
lesquels elle répartit, dans ses articles 34 et 37, les compétences pour édicter des règles
générales214 ». C’est en ce sens que le rapport se fourvoie : il autorise au juge des choses qui
ne peuvent pas lui être permises, et outrepasse ses fonctions. Ainsi, si la Cour de cassation
n’applique pas directement au litige en cause la solution qu’elle édicte, elle outrepasse
l’article 5 du Code civil, et la règle jurisprudentielle ne pourra pas être considérée comme
édictée pour les besoins de la cause, car traitant uniquement les causes dont « la Haute
juridiction215 » n’est pas encore saisie.
La Cour de cassation n’a pas le pouvoir de faire évoluer sa situation. Elle ne peut pas
s’attribuer le droit de moduler dans le temps les effets de sa jurisprudence. En effet, si la Cour
de cassation s’octroie le droit de proposer des solutions non applicables à la cause du litige,
mais applicables ultérieurement, on peut se poser la question se savoir jusqu’où la Cour de
cassation poussera le vice de ce nouveau pouvoir : va elle se cantonner à trancher des
questions similaires, ou règlera t’elle une question relative au droit médical dans un litige
concernant le droit des baux d’habitation par exemple ?
Il semble tout de même que ce point ne fasse pas débat, la Cour de cassation devant
être raisonnable quant à cette question

268. Législateur supérieur. Le juge n’a pas le même pouvoir que le législateur, et ce
pouvoir n’est pas au même degré. En effet, si le juge peut rendre des décisions interprétant la
loi, ce sera le législateur qui aura le dernier mot : « lorsque le législateur estime que
l’interprétation faite par le juge d’une loi ne correspond pas à sa volonté, il est parfaitement
légitime dans un Etat de droit qu’il intervienne pour exprimer, dans un but d’intérêt général,
sa volonté, sous réserve bien évidemment de ne pas interférer dans des procès en cours et ne
pas privilégier arbitrairement une partie aux dépens d’une autre. De même il est légitime que

213
P. SARGOS, L’horreur économique dans la relation de droit (libres propos sur le « Rapport sur les
revirements de jurisprudence »), D. Soc. 2005. p. 123
214
V. HEUZÉ, A propos de rapport sur les revirements de jurisprudence, Une réaction entre indignation et
incrédulité, JCPG n°14, 6 avril 2005, I p.130
215
Ibid.

118
le législateur limite pour le passé les effets d’une jurisprudence nouvelle lorsqu’il existe un
impérieux motif d’intérêt général 216 ». Le législateur interviendra donc quand bon lui
semblera. Ce fût le cas par exemple en matière de crédit immobilier : en mars 1994217, la Cour
de cassation a rendu un arrêt susceptible de bouleverser beaucoup de crédits : en avril 1996, le
législateur a édicté une loi218 où un article était dédié à traiter de cette question. C’est ainsi
que cet article modifiait le texte interprété par la Cour de cassation dans le sens de la
jurisprudence, mais elle limitait les effets de la décision, réputant que offres de prêts émises
avant le 31 décembre 1994 comme régulières.

269. Jurisprudence n’est pas source du droit. Puisque le juge n’a pas le pouvoir d’édicter
des arrêts de règlement, il n’a pas le pouvoir créateur de droit, et donc la jurisprudence ne
revêt pas ce caractère. Ainsi, il est impossible d’aller dans le sens du rapport lorsque celui ci
préconise de rompre avec « cette “fiction“ » selon laquelle la jurisprudence ne serait pas
créatrice de droit, « par une “modification du statut de la jurisprudence“ consistant à la
reconnaître “officiellement comme source du droit“ 219» en raison de l’ancienneté de la
discussion et de l’évidence de la réponse. L’auteur estime que « toute incitation à “composer
avec le dogme d’un juge serviteur de la loi“ ou avec le respect d’une distribution nullement
“théorique“ mais constitutionnelle, des compétences normatives constitue, en soi, une
provocation à contredire l’état de droit220 ». Si la jurisprudence peut être comprise comme
source du droit, ce n’est que par le biais d’un raisonnement, mais « la raison n’est pas le
droit221 » : « la jurisprudence n’est pas, et ne peut pas être par elle-même une source du
droit222 ». Ainsi, puisque la jurisprudence n’est pas une source du droit, le justiciable qui a
dicté son comportement en tenant compte de cette jurisprudence ne pourra pas voir son
comportement qualifié de fautif (à la différence d’un comportement dicté par la loi), et n’a pas
de droit acquis au maintien d’une jurisprudence quelconque.

216
P. SARGOS, L’horreur économique dans la relation de droit (libres propos sur le « Rapport sur les
revirements de jurisprudence »), D. Soc. 2005. p. 123
217
Ch. Civ. 16 mars 1994, I Bull. n° 100 p. 76
218
Loi n° 96-314 du 12 avril 1996
219
P. SARGOS, L’horreur économique dans la relation de droit (libres propos sur le « Rapport sur les
revirements de jurisprudence »), D. Soc. 2005. p. 123
220
V. HEUZÉ, A propos de rapport sur les revirements de jurisprudence, Une réaction entre indignation et
incrédulité, JCPG n°14, 6 avril 2005, I p.130
221
Ibid.
222
Ibid.

119
La jurisprudence n’est pas une source du droit, mais on ne peut pas nier qu’elle est
importante dans « la connaissance et la compréhension du droit positif223 ». .

270. Engagement des futurs juges ? Le rapport explique que la décision d’application
future n’engage pas les juges. Cette solution est bien heureuse car « la solution contraire eût
obligé à considérer que les magistrats en fonction à une époque donnée aurait le pouvoir de
lier ceux qui viendraient ensuite exercer les mêmes fonctions, ce qui est totalement
indéfendable224 ». Mais, si cette solution est correctement acceptable, elle anéantie toute les
solutions proposées par le groupe de travail : en effet, si les juges postérieurement en place ne
sont p as liés par la décision déjà prise par les juges antérieurs à application future, alors la
règle nouvelle ne sera jamais appliquée, car remplacée par une règle différente, qui tombera
dans le même raisonnement. Ainsi, la modulation ne sera jamais mise en œuvre, et le décalage
entre la prise de position et l’application de cette position ne sera pas prise en compte. La
modulation n’aura servie à rien, « sinon à engendrer chez les justiciables des prévisions qui
seront déjouées, sans qu’il soit pour autant permis de s’en déclarer choqué. Car les arrêts de
revirement n’étant pas des arrêts de règlement, et les justiciables étant donc informés qu’ils
n’ont d’effets contraignants à l’égard de personne, aucun plaideur ne pourra prétendre avoir
un droit acquis à leur application225 ». La modulation dans le temps ne viendrait donc pas
régler le problème de l’insécurité juridique, mais ne ferait que l’aggraver.

271. Inapplicabilité matérielle. Enfin, on peut apporter un autre problème aux solutions
proposées par le rapport. Matériellement, il ne sera pas possible pour la Cour de cassation
d’assumer la lourdeur des instances et la lourdeur du recours aux organisations et
représentants des intérêts pour la question de la modulation. De même, il sera compliqué de
prendre en charge le dédoublement d’instance souhaité par les auteurs du rapport.

223
V. HEUZÉ, A propos de rapport sur les revirements de jurisprudence, Une réaction entre indignation et
incrédulité, JCPG n°14, 6 avril 2005, I p.130
224
Ibid.
225
Ibid.

120
CHAPITRE 2 : LE RETENTISSEMENT DU RAPPORT À MOYEN ET LONG TERME :
QUELQUES RÉACTIONS JUDICIAIRES VITE ÉTOUFFÉES.

272. Le rapport rendu en 2004 a eu de fortes réactions doctrinales. Mais qu’en est-il
judiciairement ?
Le rapport a eu comme impulsion un arrêt du Conseil d’Etat, mais surtout deux arrêts
de la Cour de cassation : un arrêt de la deuxième chambre civile datant du 8 juillet 2004 et un
arrêt de la chambre sociale datant du 17 décembre 2004.
Suite au rapport, la Cour de cassation a confirmé son désir de voir les effets de sa
jurisprudence modulée dans le temps. Elle a ainsi rendue deux arrêts : l’un en 2006, l’autre en
2009 (section 1).
Cependant, si ces arrêts témoignent de l’intérêt de la question, on ne peut nier que cet
intérêt a peu à peu disparu depuis que le rapport a été publié. Ainsi, dix ans après, le rapport
n’aura été que maigrement consacré et cela pour une raison en particulier : le juge refuse
d’admettre qu’il a un pouvoir créateur de droit (section 2).

Section 1 : La mise en œuvre de la modulation dans le temps par la Cour de cassation.

273. Au cœur des propositions formulées par le rapport, la Cour de cassation a joué et
jouera un rôle décisif dans la consécration de la modulation dans le temps des effets des
revirements de jurisprudence. Ainsi, par deux arrêts rendus en chambre civile et en chambre
sociale, elle réitère sa volonté de modulation sur le fondement d’un article : 6§1 de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Paragraphe 1 : L’arrêt d’assemblée plénière du 21 décembre 2006.

I. Contexte.

274. Moyen problématique. Le journal « La Provence » a, en avril 1996, publié un article


concernant un fait divers. Madame X. s’est estimée mise en cause par cet article dans des
conditions attentatoires à la présomption d’innocence. Elle a alors assigné le journal en

121
réparation de son préjudice. La Cour d’appel a condamné la société éditrice et le directeur de
la publication du journal. Ils ont alors formé un pourvoi devant la Cour de cassation par trois
moyens, dont seul le premier est intéressant pour notre analyse.
Le premier moyen introduit par le journal concerne la prescription de l’action. Le
journal invoque une violation des articles 65-1 et suivants de la loi du 29 juillet 1881 et de
l’article 9-1 du code civil. Il s’agissait de savoir si les règles de prescription prévues par ces
articles relatives au respect de la présomption d’innocence étaient ou non similaires à celles
prévues à l’article 65 de la même loi concernant la diffamation. En effet, la jurisprudence
avait interprété les articles 65 de la loi de 1881 de manière à prescrire l’action par trois mois
avec la nécessité, sous peine de forclusion, d’interrompre cette prescription tous les trois mois
au cours de la procédure. La question était donc de savoir si « un demandeur en justice, qui
agit en se conformant, pour le délai d’exercice d’une action en justice, à l’interprétation
donnée à cette date par la Cour de cassation du texte relatif à la prescription de l’action,
peut-il se voir priver d’un droit processuel régulièrement mis en œuvre par l’effet d’une
interprétation nouvelle qu’il ne pouvait connaître à l’époque ?226 ». Le problème soulevé par
ce moyen était de savoir comment statuer sur l’obligation de réitérer tous les trois mois les
actes interruptifs d’instance en matière de présomption d’innocence et du fait de la nouvelle
interprétation retenue en 2004 par la Cour de cassation.

275. Interprétation jurisprudentielle initiale. Puisqu’en effet, la Cour de cassation a


reviré sa manière d’interpréter la loi de 1996 à 2004.
Dans un arrêt de 1996227, la Cour de cassation avait jugé que les actions fondées sur
une atteinte au droit de la présomption d’innocence n’étaient pas soumises à l’obligation de
réitérer tous les trois mois les actes interruptifs d’instance. Elle avait alors estimé que l’action
du demandeur n’était pas prescrite et avait cassé l’arrêt d’appel n’allant pas en ce sens. Depuis
1996, en matière de respect de la présomption d’innocence, une fois l’action introduite dans
les trois mois, il n’y avait pas d’obligation pour la partie demanderesse d’introduire
régulièrement, c’est à dire tous les trois mois, des actes introductifs d’instance.

276. Revirement. Or, dans un arrêt de 2004228 déjà étudié, la Cour de cassation a reviré de
position quant à l’interprétation des articles 65 et suivant de la loi de 1881. Soucieuse des

226
Communiqué de la cour de cassation relatif à Ass. Plé. 21 décembre 2006, n° 00-20.493
227
Ch. Civ. 4 décembre 1996, II, n° 94-18.896 Bulletin 1996 II N° 278 p. 168
228
Ch. Civ 2ème, 8 juillet 2004, n° 01-10.426

122
intérêts en présence, la Cour de cassation a reviré sa position, mais elle a modéré sa position
en estimant que « si c’est à tort que la cour d’appel a décidé que le demandeur n’avait pas à
réitérer trimestriellement son intention de poursuivre l’action engagée, la censure de sa
décision n’est pas encourue de ce chef, dès lors que l’application immédiate de cette règle de
prescription dans l’instance en cours aboutirait à priver la victime d’un procès équitable, au
sens de l’article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales »229.
La Cour de cassation a donc changé d’interprétation jurisprudentielle de l’article entre
1996 et 2004. Or, les faits reprochés au journal se sont déroulés en avril 1996 : il est donc de
la prévision légitime des parties qu’elles s’attendent à une interprétation de la part de la Cour
de cassation similaire à celle retenue en 1996. Le revirement introduit en 2004 n’était pas
prévisible. C’est en ce sens que la Cour avait déjà semblé moduler les effets de sa décision en
2004. Mais, en 2006, la Cour de cassation ne semble plus vouloir moduler les effets de sa
jurisprudence, elle affirme cette volonté

277. Dans l’arrêt de 2006 en cause, la Cour de cassation reprend la formule utilisée en
2004 : « … la censure de sa décision n’est pas encourue de ce chef, dès lors que l’application
immédiate de cette règle de prescription dans l’instance en cours aboutirait à priver la
victime d’un procès équitable, au sens de l’article 6§1 de la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales230 ». Déjà modulée dans le
temps car non appliquée à l’espèce en cause en 2004, la nouvelle interprétation
jurisprudentielle de la Cour de cassation voit à nouveau ses effets neutralisés et non appliqués
au litige.

229
C’est d’ailleurs dans cette optique que le groupe de travail avait été fondé, c’est cet arrêt de la Cour de
cassation qui avait propulsé l’étude.
230
Ass. Plén., 21 décembre 2006, Bull. Ass. Plén., n° 15 ; D., 2007.835, note P. MORVAN ; JCP, 2007, II,
10040, note E. DREYER, et 10111, note X. LAGARDE ; RTD civ., 2007.72, obs. P. DEUMIER, et 168, obs. P.
THÉRY

123
II. Fondement de la modulation dans le temps : l’article 6§1 de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales.

278. Cette position adoptée par la Cour de cassation est en lien avec le rapport de 2004 au
regard de la formation qui a rendu cet arrêt. Le rapport préconisait de ne laisser qu’aux hautes
formations de la Cour le soin de moduler dans le temps les effets jurisprudentiels. L’arrêt
rendu en 2006 est issu de l’Assemblée plénière, formation de jugement de la Cour de
cassation chargée de traiter les questions de principe, les pourvois formés contre les décisions
rendues après renvoi et attaquées selon les mêmes moyens… C’est la seule formation de
jugement dont les points de droit qu’elle a jugé sont obligatoirement imposables à la
juridiction de renvoi231. On ne saurait donc nier le choix de la Cour de cassation quant à la
formation qui a rendu le jugement.

279. Cependant, le fondement sur lequel se repose la Cour de cassation pour différer
l’application dans le temps de sa décision n’est pas véritablement traité par le rapport dirigé
par Nicolas MOLFESSIS. L’article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales232 est évoqué, mais il n’est pas proposé
comme base légale à la modulation. Il fait référence à un droit d’accès au juge. L’utilisation
de cet article présente des avantages mais aussi des inconvénients.

A. Les avantages de l’article 6§1.

280. Principe. L’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme, c’est à
dire le droit d’accès au juge, subordonne la rétroactivité de la norme jurisprudentielle à sa
prévisibilité et son accessibilité par le justiciable. Ainsi, lorsqu’une jurisprudence apparait

231
Article L431-4, alinéa 2 du Code de l’organisation judicaire : « Lorsque le renvoi est ordonné par
l’assemblée plénière, la juridiction de renvoi doit se conformer à la décision de cette assemblée sur les points de
droit jugés par celle ci ».
232
Article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « Toute
personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par
un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et
obligations de caractère civil, soit du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le
jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès à la salle peut être interdit à la presse et au public pendant
la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale
dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie rivée des parties au
procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances
spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice ».

124
sans que le justiciable n’ait pu baser ses prévisions légitimes dessus, il ne peut pas
correctement jouir de son droit d’accès au juge, ou de son droit à un procès équitable.

281. Affaire des transfusions sanguines. C’est en ce sens que fut jugé le contentieux
relatif à l’indemnisation des victimes de transfusion sanguines contaminées par le virus du
sida. La CEDH233 avait jugé que « “ni le texte de la loi du 31 décembre 1991, ni ses travaux
préparatoires ne permettaient à l’intéressé de se douter des conséquences juridiques que la
Cour de cassation allait déduire de son acceptation de l’offre“ du fond de garantie institué
par cette loi, si bien que le requérant n’avait “pas eu la possibilité claire et concrète de
contester devant un tribunal le montant de l’indemnisation“ et n’avait donc “pas bénéficier
d’un droit d’accès concret et effectif devant un tribunal“ 234 ». Puisque le justiciable ne
pouvait légitimement s’attendre à la position tenue par la Cour de cassation, la CEDH a
estimé qu’il n’avait pas eu droit à un procès équitable, et avait donc condamné la France.

282. La CEDH considère que « le principe de prééminence du droit et de la notion de


procès équitable consacrés à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme, s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence
du pouvoir législatif dans l’administration de la justice afin d’influer sur le dénouement
judiciaire des litige235 ». Elle érige ainsi la jurisprudence, grâce à la prééminence du droit et
grâce à la notion de procès équitable, à un niveau tel que le revirement ne devrait plus être
contesté par le pouvoir législatif.

B. Les inconvénients de l’article 6§1.

283. Tout d’abord, l’utilisation de cet article est paradoxale puisqu’elle est utilisée par la
même juridiction pour repousser le justiciable qui se prévaut d’une jurisprudence, en estimant
que ce dernier n’a pas un « droit acquis à une jurisprudence figée ».

284. De plus, l’article 6§1 de la Convention européenne s’oppose à une quelconque


modulation en ce qui concerne les contentieux de la légalité. C’est ce qui est mis en place

233
CEDH, 4 décembre 1995, Bellet c/ France, Daloz 1996. Jur. 357
234
P. MORVAN, Le sacre du revirement prospectif sur l’autel de l’équitable, Dalloz 2007, p. 835
235
Cass. Ass. Plé. 24 janvier 2003, n° 01-40.967 : dans cet arrêt la formule de la CEDH est reprise par la Cour
de cassation.

125
dans l’arrêt A.C. ! du Conseil d’Etat236 : quand l’effet rétroactif de l’annulation d’un acte
administratif est « de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison
tant des effets que cet acte a produit et des situations qui ont pu se constituer lorsqu’il était en
vigueur que de l’intérêt général pouvant s’attacher au maintien temporaire de ses effets », il
faut que le juge administratif prenne « en considération, d’une part, les conséquences de la
rétroactivité de l’annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence et d’autre
part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des
justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l’annulation237 ».
Ainsi, le droit au juge ne milite pas ici pour une modulation dans le temps.

Paragraphe 2 : Les arrêts de la première chambre civile du 11 juin 2009238.

285. Contexte. Ces arrêts traitent de la même question. Des patients ont été infectés par le
virus de l’hépatite C suite à des soins pratiqués dans les cabinets privés de deux médecins
entre 1981 et 1986. Les patients ont alors intenté une action en responsabilité contre leur
médecin. Les juges de la Cour d’appel ont estimé que le médecin était tenu à une obligation
de sécurité de résultat.
Cependant, la difficulté émanait du fait suivant : l’obligation de sécurité de résultat du
médecin est issue d’un revirement de jurisprudence postérieur aux faits objets du litige
puisqu’en date de juin 1999.
Le médecin a alors formé un pourvoi devant la Cour de cassation, au moyen qu’il
n’avait pas eu droit à un procès équitable et donc que la Cour d’appel avait violé l’article 6§1
de la Convention européenne.
La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par les médecins au motif que « la
sécurité juridique, invoquée sur le fondement du droit à un procès équitable, pour contester
l’application immédiate d’une solution nouvelle résultant d’une évolution de la
jurisprudence, ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, dès lors que la

236
C.E., ass. 11 mai 2004, Assoc. A.C. !, ob. Cit., n° 197
237
Ibid.
238
Ch. civ. 1ère, 11 juin 2009, n° 07-14932 et 08-16914

126
partir qui s’en prévaut n’est pas privée du droit à l’accès au juge239 », formule connue de la
Cour de cassation.

286. Constat. Il semble donc que la première chambre civile de la Cour de cassation soit
réticente à moduler dans le temps les revirements de jurisprudence. Cependant, dans sa
formule de rejet, il faut remarquer qu’elle permet, exceptionnellement, en cas de privation du
droit d’accès au juge, de moduler les effets de sa décision pour l’avenir. La première chambre
de la Cour de cassation justifie donc la notion de modulation par l’article 6§1 de la
Convention européenne.

287. Critique. La chambre est réticente ou se borne t’elle à respecter les propositions faites
par le rapport ? En effet, le rapport préconise de ne permettre qu’aux hautes formations de la
Cour de cassation de pouvoir moduler les effets des jurisprudences, la première chambre étant
exclue de ces formations de jugement. Ainsi, ne faut-il pas voir une application de la
proposition du rapport et donc une acceptation de la modulation dans le temps plutôt qu’une
réticence ?

288. Il reste cependant que la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence
n’est pas appliquée régulièrement, et que les rares fois où la Cour de cassation s’est octroyé la
permission de moduler, elle ne l’a pas fait de manière franche, mais plutôt avec une sorte de
demie mesure.

Section 2 : Le maigre succès des propositions du rapport : cause et conséquences.

289. Contexte. Si le rapport a fait couler beaucoup d’encre, il n’a pas réussi à mettre
véritablement en place une modulation des effets de la jurisprudence dans notre système
judiciaire français. Malgré les positions retenues par la chambre sociale et la première
chambre civile, il n’y a pas eu de modulation véritable des effets de la jurisprudence dans le
temps.

239
Ch. civ. 1ère, 11 juin 2009, n° 07-14932 et 08-16914

127
290. Plan. Un des problèmes majeurs est que les juges ne veulent pas se reconnaître un tel
pouvoir. En effet, ils nient totalement leur pouvoir créateur de droit, et à partir de cet obstacle,
ils nient tout ce qui en découle, c’est à dire la possibilité de moduler dans le temps les effets
du droit qu’ils créent, de la jurisprudence (paragraphe 1). En conséquence de ce déni, la
doctrine s’est peu à peu éloignée du sujet, et même la Cour de cassation ne semble plus y
prêter attention (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le déni du juge de son pouvoir créateur.

291. Pour que le juge puisse moduler dans le temps les revirements de sa jurisprudence, il
faudrait tout d’abord qu’il se reconnaisse le pouvoir créateur de droit. Cependant, comme l’a
souligné le rapport, il semble que la Cour de cassation ne veuille pas s’attribuer cette faculté,
et qu’elle la nie. « L’attitude de la Cour de cassation contribue en effet à entretenir la fiction
de l’absence de pouvoir créateur de ses décisions240 ». Les juges continuent à ne se considérer
que comme des interprètes de la loi, alors que l’on ne peut aujourd’hui nier le pouvoir
créateur de droit de la jurisprudence.
Cette position mène donc au « déni de l’existence même des revirements de
jurisprudence241 ». En effet, puisque le juge ne crée pas le droit, il ne peut en aucun cas le
modifier, le changer, le faire revirer.
292. Paradoxe. Pourtant, si les juges n’acceptent pas la faculté créatrice du droit, ils ne se
« gênent » pas pour revirer de jurisprudence. C’est en ce sens que le déni est paradoxal. Le
pouvoir judiciaire ne s’attribue pas la compétence que l’on ne peut maintenant nier, mais use
des conséquences de cette nouvelle faculté. Il apparaît donc nécessaire de « réfléchir à la mise
en place de règles permettant l’encadrement de ce pouvoir refoulé et de son effectivité242 ».

293. Constat. Ainsi, la position de la Cour de cassation fait « obstacle, par hypothèse, à
toute possibilité de remédier aux inconvénients qui pourraient ❲...❳ être attachés ❲à l’effet
créateur de la jurisprudence❳, et que la seule possibilité d’améliorer éventuellement un

240
J. LEMOINE, 3 questions, les revirements de jurisprudence de la Cour de cassation : entre excès et déni,
La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n°46, 14 novembre 2013, p. 820
241
Ibid.
242
Ibid.

128
système juridique au sein duquel la jurisprudence joue un rôle prépondérant est de
reconnaître l’existence d’un tel rôle pour en permettre l’aménagement243 »
« Presque dix ans plus tard, nous ne pouvons que nous ranger derrière un constat
identique244 ». Telle est la conclusion de la doctrine. Le statut de la Cour de cassation n’a pas
évolué. Il est resté figé au stade de « bouche de la loi » et s’interdit d’évoluer. Pourquoi ?
Sans doute par crainte d’assumer une nouvelle fonction très ambitieuse, ou encore pour
pouvoir continuer à user de ce pouvoir de manière totalement informelle et donc comme bon
lui semble.

Paragraphe 2 : Le désintérêt du problème des effets de la jurisprudence.

294. Dans quelques mois, cela fera dix ans que le rapport concernant une modulation dans
le temps des effets de la jurisprudence, et plus précisément des revirements, aura été publié.
Cependant, si le rapport a mobilité l’intérêt de la doctrine au cours de l’année 2005, voir des
années suivantes, c’est à dire 2006 ou 2007, aujourd’hui, en 2014, la question a perdu de son
attirance, et la doctrine ne s’y intéresse plus. Bien qu’ayant effectué de nombreuses
recherches, peu de notes doctrinales concernant une modulation dans le temps des
revirements de la jurisprudence de la Cour de cassation ont été écrites dix ans après la
publication du rapport. Par contre, concernant la jurisprudence du Conseil d’Etat et la
modulation, beaucoup d’articles ont été publiés.

295. Désintérêt de la Cour de cassation. La Cour de cassation s’est elle aussi détachée de
cette question. Dans son rapport de 2013, il n’y a pas de référence à la modulation.
De plus, au cours des nombreux revirements que la Cour de cassation a effectué
depuis le début de l’année 2013, il y a toujours eu application immédiate de la nouvelle
solution, sans une quelconque application différée possible.

243
N. MOLFESSIS et le groupe de travail, Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le
Premier Président Guy CANIVET, éd. LexisNexis, 2005, p. 16
244
J. LEMOINE, 3 questions, les revirements de jurisprudence de la Cour de cassation : entre excès et déni,
J.C.P. éd. N. n°46, 14 novembre 2013, p. 820

129
Par exemple, la Cour de cassation a, dans un arrêt en date du 19 mars 2013245, la
Chambre criminelle de la Cour de cassation a statué sur la célèbre affaire Kerviel et a opté
pour un revirement de jurisprudence. Pourquoi n’a t’elle pas moduler les effets de sa
décision dans le temps ?
La jurisprudence constante voulait que la négligence fautive de la victime ne permette
pas de réduire son droit à indemnisation dans le cadre d’une infraction intentionnelle contre
les biens. L’auteur de la faute ne pouvait donc voir l’indemnisation à allouer à la victime
révisée à la baisse du fait d’une négligence de cette victime : la Cour de cassation refusait
d’admettre que l’auteur de l’infraction puisse s’enrichir sur une faute de la victime246. La
Cour d’appel avait donc suivi cette jurisprudence. Cependant, elle a vu son arrêt cassé du fait
d’un revirement de jurisprudence de la Cour de cassation : elle modifie sa position quant à la
prise en compte de la faute de la victime d’une infraction. Désormais, la faute de la victime
sera prise en compte et exonérera l’auteur des faits d’une partie de l’indemnisation.
Si ce revirement semblait nécessaire dans la matière dans laquelle il est édicté, se pose
tout de même la question de la modulation dans le temps : pourquoi la Cour de cassation n’a
pas neutralisé les effets de sa décision ? En effet, au premier abord, on peut se dire que la
décision vient contrecarrer les prévisions légitimes des parties, et qu’au regard de
l’importance de ces pratiques dans le milieu, une modulation serait la bienvenue. Cependant,
la rétroactivité pour l’avenir n’est pas ici envisageable.
En effet, le défaut de surveillance ne doit pas être volontaire, sinon cela constituerait
un comportement de mauvaise foi. Un comportement de mauvaise foi ne peut pas être
protégeable ni par le pouvoir législatif, ni par le pouvoir judiciaire, ni même par tout autre
pouvoir. Ainsi, la Cour de cassation ne peut pas moduler son revirement de jurisprudence car
sinon cela reviendrait à allouer aux auteurs de défaut de surveillance volontaires un lapse de
temps pour qu’ils puissent conformer leur comportement avec la nouvelle jurisprudence.
C’est en ce sens que, malgré le viol des prévisions légitimes des parties, la Cour de cassation
se devait d’appliquer sa décision sans que les effets en soient différés.
C’est pour la même raison que la Chambre sociale n’a pas modulé les effets de son
revirement en matière d’indemnisation forfaitaire pour le travail dissimulé. Les décisions
qu’elle rendait mettaient en place la solution suivante : l’indemnité forfaitaire de six mois de
salaire et l’indemnité conventionnelle de licenciement étaient comparées et l’employeur

245
Cass. Crim. 19 mars 2013, n° 12-87.416
246
V. Cass. Crim. 14 juin 2006, n° 05-82.900

130
frauduleux n’était redevable que de la plus élevée de deux indemnités. En 2013, la Chambre
sociale a reviré sa position et l’employeur est désormais redevable de ces deux indemnités247.
Si le revirement est fort, il ne peut pas faire l’objet d’une modulation car la décision
traite d’un comportement frauduleux. La Cour de cassation ne peut pas retarder les effets de
cette décision car cela irait en faveur des employeurs qui ne déclarent pas l’ensemble de leurs
employés.
Un arrêt rendu en Chambre mixte de la Cour de cassation aurait pu mériter de voir ses
effets modulés dans le temps. Il concerne les contrats concomitants ou successifs qui
s’inscrivent dans une opération avec une location financière. L’arrêt est venu mettre un terme
à une jurisprudence instable au sein des Chambres et entre les Chambres. Désormais, ces
contrats sont interdépendants, et les clauses qui dissocient ces contrats doivent être réputées
non écrites248.
Les effets de cette jurisprudence tendent à faire vaciller des montages contractuels.
Ainsi, la Chambre mixte aurait pu moduler pour l’avenir les effets de son revirement, puisque
cela contredit les prévisions légitimes des parties.

296. La Cour de cassation n’a pas modulé les effets de sa jurisprudence en 2013. Il semble
donc que cette question se soit essoufflée et qu’elle n’intéresse plus grand monde.

***

297. Bilan du chapitre 2. On remarque aisément que l’intérêt pour la question de la


modulation la dans temps s’est vite étouffé après les années 2006 pour la doctrine et tout au
long des dix ans pour la Cour de cassation qui n’a édicté que deux arrêts. De plus, le
législateur n’est pas intervenu face à la mobilisation en 2004, et ne l’a pas non plus fait durant
les dix années qui ont suivies la publication. On se rend bien compte que cette question,
pourtant majeure, n’intéresse plus.

247
Ch. Soc. 6 février 2013, n° 11-23738, P+B
248
Ch. Mixte. 17 mai 2013, n° 11-22768, P+B

131
298. On peut tout de même se demander si le comportement de la Cour de cassation n’est
pas involontaire de sa part. en effet, le rapport avait préconisé la mise en place d’une
modulation comme une exception au principe de rétroactivité de la jurisprudence. La Cour de
cassation n’a t’elle pas voulu mettre en place la modulation, ou n’a t’elle pas pu ? En effet, il
est possible que la Cour de cassation n’est pas estimée être face à des revirements trop
dangereux, et qu’elle a donc écarté l’application de la modulation dans le temps des effets de
cette nouvelle jurisprudence.

132
CONCLUSION

299. Place initiale du juge. Le juge judiciaire a vu sa place évoluée. Au départ, il est resté
cantonné à appliquer la loi. Il ne pouvait pas faire plus. Il était « la bouche de la loi ». Cette
unique faculté était véritablement encadrée, et notamment suite à la Révolution français. En
effet, par crainte de la force du juge, les révolutionnaires ont encerclé le juge, et ne lui ont pas
laissé une grande marge de manœuvre quant à ses capacités. Le juge judiciaire français du
XIXème siècle était donc restreint à une place étroite : répéter la parole du pouvoir législatif.

300. Elargissement des fonctions du juge. Cependant, cette place était trop étrécie : le
juge judiciaire ne pouvait se borner à appliquer la loi, et se limiter à cette seule fonction. C’est
ainsi qu’il a su se créer un autre pouvoir. L’article 4 du Code civil de 1804 a, sans le vouloir,
donné au juge une possibilité sans fin de se mettre à la même place que le pouvoir législatif.
En effet, le juge doit juger dans tous les cas et même en cas d’obscurité ou d’insuffisance de
la loi. Le législateur a octroyé au juge la possibilité d’interpréter la loi, en plus de l’appliquer.
Le juge n’est alors plus cantonné dans son rôle premier, la place qui lui est dévolue change et
devient de plus en plus grande.

301. Développement de la jurisprudence. Et ce n’est pas seulement le juge qui évolue,


c’est aussi ce qu’il rend. En effet, la jurisprudence n’est plus seulement un recueil de toutes
les décisions rendues par le juge, elle forme une véritable source du droit. Si sa place est
encore aujourd’hui contestée, on ne peut pas nier que la jurisprudence est considérée au même
titre que la loi, puisque c’est elle qui vient combler les manques ou élucider les mystères
législatifs. La jurisprudence a donc évolué en même temps que le juge et désormais, elle est
de plus en plus surveillée.

302. Rétroactivité. La surveillance de la jurisprudence s’explique du fait de son effet


principal qui est la rétroactivité. La jurisprudence est rétroactive par sa nature même : le juge
ne se prononce et ne peut que se prononcer sur des faits passés, antérieurs à la date à laquelle
il statue. Cela est logique et inévitable. Mais, si ce caractère rétroactif est fatal, il peut aussi
avoir des conséquences néfastes. En effet, et cela est bien illustré avec l’arrêt concernant
l’obligation d’information du médecin, la jurisprudence peut revêtir un effet inique, injuste,

133
inéquitable. Cet effet néfaste est encore plus visible lorsque la Cour de cassation revire sa
position : les justiciables s’attendent à ce que la Cour juge d’une certaine manière et adaptent
leur comportement en fonction. Ainsi, le revirement, qui est un changement radical dans la
position jurisprudentielle, vient anéantir ces prévisions, et rend donc fautif un comportement
qui était légal.

303. Rapport. C’est en ce sens que le Premier président de la Cour de cassation a souhaité
la constitution d’un groupe de travail pour étudier les revirements de jurisprudence. Dirigé par
le Professeur Nicolas MOLFESSIS, le groupe a divisé son travail en plusieurs points : ils ont
tout d’abord constaté les effets des revirements de jurisprudence de la Cour de cassation en
France, puis ils ont étudié les méthodes dans des systèmes comparables (en droit administratif
français, en droit communautaire, en droit comparé avec notamment le droit anglais, le droit
américain et le droit allemand) pour enfin proposer des solutions. La solution la plus
emblématique pour neutraliser les effets néfastes des revirements de jurisprudence est la
modulation dans le temps. Ainsi, les hautes formations de la Cour de cassation pourraient
décider, en cas d’atteinte disproportionnée à l’intérêt général ou aux prévisions légitimes des
parties (garantes de la sécurité juridique), de remettre à plus tard les effets de la décision de
revirement.

304. Retentissement. Ce rapport n’a pas été adopté unanimement par la doctrine, mais l’a
plutôt divisé. Certains ont vu dans ce rapport la solution aux problèmes d’injustice des effets
de la jurisprudence, d’autres ont vu une affronte à la séparation des pouvoirs ou une ignorance
des libertés fondamentales.
La Cour de cassation a modulé les effets de certaines de ces décisions, mais en règle
générale, elle n’a pas réellement appliqué les propositions du groupe de 2004. Ainsi, en 2014,
dix ans après la publication du rapport, on ne peut que constater que le rapport n’a pas eu de
véritables effets. Pour reprendre une expression familière, le rapport n’a fait que « brasser de
l’air ». Il a eu des effets sur la doctrine, mais concrètement, le juge judiciaire français ne l’a
pas mis en place.

305. Cause du maigre succès. Pourquoi ? La réponse à cette question n’a pas été traitée en
doctrine du fait du désintérêt de cette question dix ans après. Il semble que la principale cause
réside dans le déni de la part du juge de son pouvoir créateur. Il ne semble pas désireux de
voir un tel pouvoir lui être attribué. Ainsi, sans reconnaissance du pouvoir créateur de sa

134
jurisprudence, le juge ne peut pas se reconnaître la possibilité de moduler dans le temps les
effets de sa jurisprudence ou de ses revirements.

306. Le juge français a donc vu son pouvoir évolué. Il était catonné à l’application de la loi,
mais très vite cette fonction a été dépassée et l’interprétation, voir la création du droit lui a été
alloué. Cependant, si le juge judiciaire français voit ses facultés sans « limites », il semblerait
qu’il se cantonne lui même appliquer seulement la loi. C’est du moins ce qu’il essaie de faire
croire et ce qu’il dit, répète et redit encore. Car s’il s’entête à faire figure d’applicateur de la
loi, on ne peut pas nier son rôle créateur. Le juge n’assume pas sa fonction créatrice et ne se
permet donc pas de moduler dans le temps les effets de sa jurisprudence.
La possibilité de moduler dans le temps les effets de sa jurisprudence est appliquée par
d’autres systèmes, sans qu’il n’y ait de débordement. Si elle risque de se piquer à la séparation
des pouvoirs, il n’en reste pas moins que les effets jurisprudentiels sont parfois injustes, et
qu’une modulation paraitrait évidente.
Ainsi, il semble que la question soit lentement oubliée. Cela est dommage car le
rapport de 2004 avait mis au point quelques pistes qui auraient pu servir de premier jet pour la
mise en place concrète d’une modulation dans le temps. Faudra t’il attendre une nouvelle
affaire médiatisée et injuste pour que le débat soit relancé ? Sans doutes, mais cela retarde un
peu plus la mise en place de réelles solutions concernant les conséquences de la jurisprudence
du juge judiciaire français.

135
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• CJCE, Aff. 24/86, Blaizot, 2 février 1988

140
• CJCE, Aff. C-367/93, Barber,17 mai 1990

• CJCE, Aff. C-163/90, Legros, 16 juillet 1992

• CJCE, Aff. C-110/91, Moroni, 14 décembre 1993

• CEDH, 13 juin 1979, Marcks c/ Belgique, Notice A31, AFDI 1980

• CEDH, 4 décembre 1995, Bellet c/ France, Daloz 1996. Jur. 357

• Ass. Plé. 1er décembre 1995, Bull., AP, n° 7, p. 13

•Ass. Plé. 24 janvier 2003, n° 01-40.967

•Ass. Plé. 21 décembre 2006, n° 00-20.493

• Ch. Mixte, 20 décembre 1968, n° 67-14.041

• Ch. Mixte. 17 mai 2013, n° 11-22768, P+B

• Ch. 1re Civ. 16 décembre 1975, n° 73-10.615, JCP 1976. II. p.18503 ;

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• Ch. 1ère Civ. 16 mars 1994, I Bull. n° 100 p. 76

• Ch. 1ère Civ. 4 décembre 1996, II, n° 94-18.896 Bulletin 1996 II N° 278 p. 168

• Ch. 1ère Civ, 7 octobre 1998, n° 97-10267, Bull. n° 291

• Ch. 1re Civ., 21 mars 2000, n° 98-11.982, JurisData n° 2000-001121

• Ch. 1re Civ., 9 octobre 2001, Bull. civ., I, n°249, p.157

• Ch. Civ. 1ère, 11 juin 2009, n° 07-14932 et 08-16914

• Ch. 2eme civ., 8 juillet 2004, n° 01-10.426.

• Cass. Crim. 19 mars 2013, n° 12-87.416

• Cass. Crim. 14 juin 2006, n° 05-82.900 Ch. Soc. 6 février 2013, n° 11-23738, P+B

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RFDA 2004

142
TABLE DES MATIÈRES

SOMMAIRE………………………………………….………………………………………..8
INTRODUCTION …………………………………………………………………………….7
I. Le pouvoir interprétatif du juge judiciaire français………………...…………10
II. La notion de jurisprudence……………………………………………………12
III. Rapport sur les revirements de jurisprudence………………………………...16

PARTIE 1. LA PLACE DU JUGE JUDICIAIRE FRANÇAIS ET DES REVIREMENTS


DE JURISPRUDENCE : DE LA RÉVOLUTION À NOTRE ÉPOQUE
CONTEMPORAINE………………………………………………………………………..18

TITRE 1 : La place initiale et l’évolution du juge judiciaire……………………..19

CHAPITRE 1 : Les causes de l’évolution de la place du juge judiciaire……22

SECTION 1 : Un système monarchique trop oppressant……………...……………………..22

Paragraphe 1 : Une Révolution future………………………………………………………..23


Paragraphe 2 : Une Révolution certaine……………………...………………………………25

SECTION 2 : Des souhaits révolutionnaires trop idéalistes...………………………………..28

Paragraphe 1 : L’idéal révolutionnaire : « une justice de la nation souveraine »…..………...29


Paragraphe 2 : La réalité judiciaire de la Révolution française…………..…………………..31

CHAPITRE 2 : L’évolution du juge judiciaire français de la Révolution


française jusqu’à notre système contemporain……………………………………….33

SECTION 1 : Les années postérieures à la Révolution française : séparation des pouvoirs et


des autorités…………………………………………………………………………………..34

Paragraphe 1 : La théorie de la séparation des pouvoirs et sa mise en pratique……...………34


Paragraphe 2 : La cohabitation de la séparation des pouvoirs et de la séparation des autorités
……………………………………………………………………………………….………..36

SECTION 2 : Les années de la Constitution de 1799 : réformes novatrices et origine de notre


système contemporain………………………………………………………………………...39

Paragraphe 1 : La Constitution de l’an VIII et ses réformes…………...……………………..39


Paragraphe 2 : l’Empire et notre système contemporain……………………………………..42

143
TITRE 2 : La place contemporaine du juge judiciaire et de sa jurisprudence….46

CHAPITRE 1 : La jurisprudence…………………………..………………..47

SECTION 1 : Notion de source du droit……………...………………………………………48

Paragraphe 1 : Classification selon les formes de sources………………...………………….49


Paragraphe 2 : Classification selon les types de sources…………………...………………...52

SECTION 2 : La jurisprudence, source du droit ? …………………………………………...53

Paragraphe 1 : Une réponse négative dans un système législatif………...…………………...53


Paragraphe 2 : Une réponse positive énoncée comme une évidence…………...…………….57

CHAPITRE 2 : Le revirement de jurisprudence…………………………….60

SECTION 1 : Notion de revirement de jurisprudence…………...…………………………...61

Paragraphe 1 : Distinction du revirement et de la modification.…………...………………...61


Paragraphe 2 : Caractère rétroactif de la jurisprudence et donc du revirement…...………….64

SECTION 2 : Le recours au revirement de jurisprudence………………………...………….68

Paragraphe 1 : Le recours au revirement pour une adaptation nécessaire à la société…...…..68


Paragraphe 2 : Le recours au revirement par un pourvoi en cassation………………...……..71

PARTIE 2. LE RAPPORT DE 2004 RELATIF À LA MODULATION DANS LE


TEMPS DES EFFETS DES REVIREMENTS DE JURISPRUDENCE ET SON
RETENTISSEMENT DIX ANS APRÈS SA PUBLICATION…………………………...73

TITRE 1 : LE CONTENU DU RAPPORT………………………………………..75

CHAPITRE 1 : Les difficultés émanent des revirements de jurisprudence....76

SECTION 1 : Des revirements trop divers et trop sévères…………………...………………77

Paragraphe 1 : La notion de prévision légitime des parties……………………..……………78


Paragraphe 2 : Les types de revirement jurisprudentiel………………...…………………….80

SECTION 2 : Des revirements rétroactifs……………...…………………………………….82

Paragraphe 1 : Notion de sécurité ou d’insécurité juridique……………...…………………..83


Paragraphe 2 : Les conséquences de la rétroactivité des revirements de jurisprudence…...…85

144
CHAPITRE 2 : Les propositions du groupe de travail : inspirations et
solutions………………………………………………………………………………87

SECTION 1 : L’inspiration des solutions………………………………...…………………..88

Paragraphe 1 : L’inspiration nationale…………………………...…………………………...88


I. Le traitement de la jurisprudence par le juge pénal français……………….....88
II. Le traitement de la jurisprudence par le juge administratif français……….....90
Paragraphe 2 : L’inspiration extranationale…………………………………...……………...92
I. Le traitement de la jurisprudence par le juge communautaire……...………...93
II. Le traitement de la jurisprudence par le juge de droit comparé…………...….94
A. Le juge allemand…………………………...……………………………..94
B. Le juge anglais…………………………………………………………….95

SECTION 2 : Les solutions proposées par le groupe de travail du rapport……………..........97

Paragraphe 1 : La place dominante de la Cour de cassation concernant la proposition


principale de modulation dans le temps……………………………..…………………….…98
I. La modulation dans le temps des revirements de jurisprudence……………..98
A. La Cour de cassation, acteur essentiel et unique de cette modulation…....99
B. Les modalités de cette modulation…………...………………………….100
II. La procédure à effectuer pour moduler dans le temps les revirements de
jurisprudence………………………………………………………………...101
A. La modulation, objet d’un débat contradictoire avec les parties……...…101
B. La modulation, objet d’un débat au delà des parties………………….....102
Paragraphe 2 : Les propositions gravitaires………………………...……………………….103
I. Le repérage des revirements et le sort du justiciable à l’origine de la décision
modulable……………………………………………………………………103
A. Le repérage des revirements de jurisprudence………..………………....104
B. La situation du justiciable ayant sollicité le revirement de
jurisprudence…………………………………………………………….105
II. Le recours aux techniques déjà utilisées par la Cour de cassation……...…...107

TITRE 2 : LE RETENTISSEMENT DU RAPPORT…………………………..111

CHAPITRE 1 : Le retentissement du rapport à court terme : la réaction


doctrinale………………………………………………………………………...….112

SECTION 1 : Le rapport accueilli avec bienveillance par la doctrine…………………...….112

SECTION 2 : Le rapport accueilli comme trahissant des aspects fondamentaux de la


démocratie...............................................................................................................................114

Paragraphe 1 : L’ignorance de l’être humain et de ses libertés fondamentales………...…...114


Paragraphe 2 : L’ignorance de la séparation des pouvoirs…………………………………..117

145
CHAPITRE 2 : Le retentissement du rapport à moyen et long terme : quelques
réactions judiciaires vite étouffées………………………………………………..…121

SECTION 1 : La mise en œuvre de la modulation dans le temps par la Cour de


cassation………………………………………………………………………...…………...121
Paragraphe 1 : L’arrêt d’assemblée plénière du 21 décembre 2006…………………..…….121
I. Contexte………...…………………………………………………………...121
II. Fondement de la modulation dans le temps : l’article 6§1 de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales……………………………………………………………….124
A. Les avantages de l’article 6§1……………………………..…………….124
B. Les inconvénients de l’article 6§1………..……………………………..124
Paragraphe 2 : Les arrêts de la première chambre civile du 11 juin 2009………………......126

SECTION 2 : Le maigre succès des propositions du rapport : cause et conséquences……..127


Paragraphe 1 : Le déni du juge de son pouvoir créateur…………...………………………..128
Paragraphe 2 : Le désintérêt de cette question dix ans après la publication du rapport..…...129

CONCLUSION ……………………………………………………………………………..133

BIBLIOGRAPHIE …………………………………………………………………………136

TABLE DES MATIÈRES ………………………………………………………………….143

146

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