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Grands systèmes juridiques contemporains CM 1 + 2 + 3 + 4 + 5 + 6 + 7

Introduction
 Qu’est-ce que le droit comparé ?

Son objet est la comparaison des droits d’Etats différents, qui se faire à deux niveaux :
1) Au niveau microjuridique : il s’agit de comparer entre elles les institutions ou questions de droits
particulières.
2) Au niveau macrojuridique : il s’agit de comparer entre eux les systèmes juridiques en fonction de leurs
caractéristiques fondamentales et de leurs fonctionnements (les modes de production des normes et
leurs fondements). Si en France la loi est une source majeure du droit, ce n’est pas le cas dans certains
pays autochtones. Ces distinctions sont plus frappantes lorsqu’elles reposent sur des fondements (ex : le
peuple dans le droit français et Allah dans le droit islamiste). Par ailleurs, des systèmes juridiques
différents peuvent avoir les mêmes sources de droit mais équilibrées autrement (ex : en Angleterre par
rapport à la France).

Un cours de Grands systèmes juridiques contemporains est plus restreint qu’un cours de Droit comparé,
puisqu’il s’agira seulement d’une étude descriptive d’un ou plusieurs systèmes étrangers et non pas d’une
comparaison entre eux. En effet, le droit comparé endosse davantage une fonction scientifique, critique et
théorique, construisant la comparaison autour d’un mélangeage juridique et identifiant des concepts communs à
l’ensemble des droits mondiaux.
Toutefois, la définition du droit comparé reste encadrée par une incertitude autour de son objet et de sa
nature (ex : est-ce une discipline ? une méthode ?). Le débat sur l’objet et la nature du droit comparé n’a jamais
été tranché mais cela n’a pas remis en cause la légitimité de ce travail dont l’un des intérêts est de forger des
concepts communs pour les différents droits. Cette démarche s’appelle l’harmonisation de qualité et il en
existe deux sortes :
 L’harmonisation descendante (bottom-up) : c’est une harmonisation fondée sur une utilisation du droit
comparé pour identifier le dénominateur commun dans les différents droits à harmoniser.
 L’harmonisation ascendante (top-down) : c’est une harmonisation qui se passe d’études de droit
comparé. En effet, en pratique, les études comparées peuvent être négligées et un dispositif inédit peut
être imaginé sans elles pour choisir une surface uniforme pour plusieurs Etats (cela peut passer par des
propositions d’Etats).

Même s’il ne s’agit pas de la finalité exclusive du droit comparé, celui-ci est naît avec cette volonté
d’harmoniser les droits pour tendre vers un droit planétaire, un droit commun de l’humanité. Tel était l’objectif
de Raymond Saleilles et Edouard Lambert lors du premier congrès de droit comparé en 1900. Cette perspective
est pourtant très vite rejetée par le comparatiste Pierre Legrand : en effet, ceux qui se revendiquent être
d’authentiques comparatistes aiment la diversité des droits qu’ils étudient et accueillent avec réticence l’idée de
réduire cette diversité. De plus, à l’aune de celle-ci, ils ont conscience de la difficulté d’harmoniser tous les
droits, d’autant que le droit est lié à l’identité d’un peuple donné et reflète ses valeurs, sa façon de penser et sa
culture.

C’est pourquoi le droit comparé engage le processus d’harmonisation avec une grande prudence, bien
qu’ils lui reconnaissent la capacité de faciliter le dialogue entre ordres juridiques différents et d’accorder une
confiance aux droits étrangers lorsqu’il question du devenir d’un ressortissant dans un pays où on est sûr que les
droits fondamentaux sont appliqués. De plus, cela est utile aux personnes privées lorsqu’elles veulent négocier
avec des entreprises internationales, que de connaître les différents droits voire d’avoir des repères communs.

Par le droit comparé, on dénote aussi une facilitation de transplants juridiques (ex  : le trust anglais qui
s’est intégré dans le droit français (fiducie)). Il est aussi intéressant pour le droit comparé de remarquer que
parfois des ordres juridiques étrangers suivent une même logique juridique sans avoir adopté la même démarche
pour tendre vers elle. Ou que la répartition et la classification 1 d’un droit peut varier pour une même question
juridique (ex : telle question est traitée dans un Etat par le droit des contrats quand dans un autre elle sera
traitée par le droit des responsabilités), ce qui nécessite donc une connaissance large des systèmes et de leurs
répartitions juridiques.

1
Sachant que l’appartenance d’un droit peut avoir plusieurs affiliations dans les classifications que nous allons
étudier
 Qu’est-ce qu’un système ?

Un système est un ensemble de propositions, de principes et de conclusions qui forment une


construction théorique (ici, un ordre juridique) cohérente et capable de rendre compte d’un ensemble de
phénomènes.
Si les ordres juridiques peuvent apporter une infinité de solutions, l’approche en système a pour but de
catégoriser les différents droits. Pourtant, cette notion de système est liée au principe de rationalisme occidental  :
elle peut donc parfaitement s’appliquer aux droits romano-germaniques mais pas spécialement pour le droit
britannique et encore moins pour les ordres non-occidentaux dans lesquels le droit ne forme pas forcément un
tout. Le fait d’avoir placé le système au centre de la classification a poussé de nombreux auteurs à critiquer une
certaine forme d’ethnocentrisme qui faisait passer tout droit qui n’était pas systémique comme un droit dérivé, et
même tout droit non-écrit comme un pré-droit. D’autres comparatistes, dont René David, ont donc décidé de
raisonner en termes de familles de droit. René David a intégré deux critères pour classer les droits : celui de la
technique juridique et celui du fondement de l’organisation sociale. A partir de ces critères il a pu distinguer
quatre grandes familles de droit dans le monde :
1) La famille romano-germanique (ou civiliste), celle de l’Europe continentale
2) La famille de Common Law, celle de l’Angleterre
3) La famille socialiste, selon une approche autoritaire du droit
4) La famille philosophique et religieuse

Ces familles furent critiquées car là encore elles faisaient prévaloir le droit occidental, cumulant tous les
autres droits de manière fourre-tout. Dès lors, Konrad Zweigert et Hein Kötz ont repris ces travaux mais ont
affiné les critères pour les rendre moins vagues. Ils proposent plutôt ces critères-ci : le développement historique
des droits, le mode de pensée juridique, les institutions particulières les plus originales, les sources du droit2 et
l’idéologie fondant le système juridique (ex : la démocratie, la religion, etc).
A partir de ces nouveaux critères ils ont pu également élargir le nombre de familles de droit :
1) La famille romaniste
2) La famille germanique
3) La famille nordique
4) La famille de Common Law
5) La famille socialiste
6) La famille extrême-orientale
7) La famille islamiste
8) La famille hindoue

Cependant, là-encore, les auteurs ont pris conscience de leurs lacunes dans les droits étrangers, ce qui de
nouveau a biaisé leur classification. Raymond Legeais tente à son tour un rangement en distinguant les Etats à
longue tradition juridique de ceux sans tradition juridique, opposant l’occident à l’orient. On lui fait observer
qu’il se fourvoie puisqu’il place le droit hindou parmi les « sans tradition » alors que sa tradition est millénaire.
D’autre part, le fait qu’il est faisait primer les ordres parlementaires manquait d’ouverture.

Un professeur américain, Hugo Mattei, propose alors une nouvelle classification qui engloberait
l’ensemble des ordres juridiques. Il choisit de les distinguer selon le mode dominant de production des normes.
Dès lors il élabore trois modèles de familles :
1) Les familles de droit professionnel : dans lesquelles les droits sont issus des députés, magistrats, etc...
Ils sont donc produits par des organes distincts des titulaires du pouvoir politique, religieux, etc...
2) Les familles de droit traditionnel : dans lesquelles les normes sont essentiellement produites par des
mécanismes sociaux distincts des mécanismes professionnels officiels connus en occident (ex : les
droits sont issus de coutumes anciennes ou fondés sur des sources religieuses ; c’est le cas dans les
droits chinois, japonais, hindou et islamiste).
3) Les familles de droit politique : dans lesquelles le pouvoir politique et le processus d’élaboration des
normes ne sont pas dissociés (ex : dans les Etats en voie de transition, tels ceux des anciennes
républiques soviétiques).

Patrick Glenn quant à lui veut aller plus loin dans son approche : il préfère parler de traditions
juridiques plutôt que de systèmes ou de familles. Grâce à cette appellation il peut mettre l’accent sur les rôles
historiques, culturels et sociologiques. Par ailleurs, dans la genèse des ordres juridiques, l’interprétation des
traditions est commune à tous les droits. En effet, même l’idéologie rationaliste, héritage de l’époque des
2
Les sources de droit sont d’ailleurs elles-mêmes un autre concept très ethnocentré, à l’instar de celui des
institutions
Lumières (qui s’inspirait de l’Antiquité Grecque) est une affaire de tradition, méritant cette terminologie autant
que les droits orientaux et la Common Law.
Glenn observe alors davantage entre les droits des pratiques similaires et des habitudes de pensée plutôt
qu’une proximité génétique ou qu’un vécu commun comme la terminologie « famille » l’aurait laissé entendre.

Partie 1 : Les traditions juridiques religieuses


Ces traditions juridiques religieuses ont pour point commun de rendre compte d’un droit révélé par les
prophètes, les sages, ou bien reposant sur un texte fondateur (ex : bible, coran, vedas). La conception idéaliste du
droit est telle qu’il importe de le suivre car c’est un devoir-être : on l’appelle la conception jus naturalis,
renvoyant à l’idée d’un droit dicté par Dieu, soit d’une vérité universelle et intemporelle. Autrement dit, les
règles ne résultent pas de la volonté des Hommes mais d’un ordre transcendantal et invariable.

Chapitre 1 : La tradition juridique hindoue


L’objet de cette tradition juridique est d’abord le droit spirituel hindou, et en second plan le droit
positif indien. Le droit hindou est celui de la communauté hindoue (de confession hindouiste) et concerne donc
seulement une partie de la population indienne mais qui est très importante puisqu’il s’agit de plus de 90% de
celle-ci. Ce droit concerne aussi les hindouistes vivant dans le sud de la Chine.
Ainsi, puisque le droit hindou n’est pas la seule source de droit de l’Etat indien, régi par les lois
séculières empruntées à la Common Law (l’Angleterre ayant été l’ancienne puissance coloniale de l’Inde), le
droit indien est pluriel.

L’étude du droit indien elle est intéressante puisque son Etat est l’une des plus grandes démocraties au
monde au sein de laquelle les magistrats n’hésitent pas à contrôler la conformité des actes exécutifs et législatifs
par rapport à la Constitution ni à leur interdire de remettre en cause les droits fondamentaux.
Quant à l’intérêt majeur de l’étude du droit hindou, c’est le fait qu’il s’agisse d’une des traditions
juridiques les plus anciennes au monde (plusieurs millénaires) et qu’il continue à influencer les mentalités
hindoues (le droit indien étant quant à lui bien plus récent). De plus, ce droit reflète une vision globale du monde,
de l’humain en général et de comment il doit se comporter. Enfin, le droit hindou se démarque des autres droits
religieux (monothéistes) en ce sens qu’il est polythéiste et qu’il n’adhère pas à l’idée que Dieu ait fait l’Homme
à son image : toute chose dans l’univers est une parcelle de divinité. Il existe toutefois une hiérarchie entre ces
parcelles de divinités, y compris entre les humains. Cette conception inégalitaire de la religion se répercute dans
le droit hindou et donc dans la société (ex : inégalité des lois et des chances), et a régi le statut hindou dans tous
les domaines jusqu’à la colonisation britannique.

Les fondateurs, les vedas, font ce récit selon lequel le monde se serait créé à partir du démembrement
d’un géant nommé Purusa, et chaque groupe d’humains serait issu d’une partie de ce géant :
 Les brahmanes proviennent de la bouche du géant, ils sont ceux qui enseignent
 Les kshatriyas proviennent des bras du géant, ils sont les guerriers
 Les vaishyas proviennent des cuisses du géant, ils sont le peuple (agriculteurs, commerçants)
 Les shudras proviennent des pieds du géant, ils sont les serviteurs des trois castes supérieures
 Les intouchables sont encore en-dessous
 Le rôle social est attribué à la naissance et de manière inaltérable, il est la résultante de la vie menée
antérieurement selon la croyance de réincarnation. Ainsi, ce système des castes, appelé le Varpas,
ordonne que le mariage ne puisse se faire qu’au sein de sa propre caste.

SECTION 1 : Droit hindou et traditionnel


A. Les sources du droit hindou 

L’hindouisme comprend plusieurs ouvrages écrits énonçant des prescriptions sur la façon dont chacun
doit se comporter : ce sont les sastras. Il en existe trois sortes :
 La vertu : c’est la science du dharma qui explique comment se comporter pour être juste
 L’intérêt : c’est l’artha qui explique l’art de s’enrichir, voire de gouverner pour les brahmanes
 Le plaisir : c’est le kama
Le dharma, qui semble se référer au devoir, est ce qui correspond le mieux au droit au sens occidental
du terme, puisqu’il prévoit des règles juridiques très élaborées sur des questions variées 3 (ex 1 : la règle de
damdoupat qui régit les contrats de prêt et limite le montant des intérêts perçus par les préteurs, qui ne peut pas
dépasser le même montant que le capital prêté ; ex 2 : la règle de benami qui est proche du trust). Il faut savoir
que l’hindouisme ne distingue pas les diverses normes (juridiques, sociales, religieuses, morales). Ainsi le
dharma réunit toutes les règles de politesse avec celles de donner l’aumône, d’organiser l’hospitalité, d’organiser
la succession, d’organiser le mariage, ou encore celles qui imposent aux brahmanes de maintenir la paix et
d’aller visiter tel ou tel temple.

En cas de péché, celui-ci est sanctionné par une pénitence. Par exemple, le code de Manu prévoit que le
meurtre d’un brahmane est l’un des quatre péchés fondamentaux et est puni par un haut châtiment corporel ou
une amende, en plus d’une exclusion sociale et religieuse (l’accusé est dans l’interdiction de pratiquer ses rites
religieux ou de manger à la table d’autrui). De plus, le coupable sera réincarné en chien, en cochon, en chameau
ou en chèvre.

~ Encadrant le droit hindou, deux sources sont à distinguer :


o Les vedas : sont les message des divinités qui après révélation sont exposés par des savants (les smritis)
o Les coutumes
o La conscience de chacun

1. Les sources écrites primaires :

Les vedas sont cette connaissance à l’origine des textes fondateurs de l’hindou. Ces textes révélés, ou
Shrutis, sont des transcriptions directes des paroles des dieux et émergent des chants, des hymnes, des prières et
des incantations. Cette révélation fut située entre -4000 et -1000 avant Jésus-Christ. Les bases de l’hindouisme
sont pauvres juridiquement et ne rendent pas compte de normes de conduite, à l’inverse des smritis qui sont
l’œuvre des humains.
 Les premiers smritis furent rédigés entre -800 et -200 avant Jésus-Christ et sont appelés les dharma
surtras. Ils sont surtout rédigés en prose et en aphorismes (on suppose que c’était un moyen
mnémotechnique pour s’en souvenir et les transmettre de génération en génération).
 Les seconds smirtis furent rédigés à partir de l’an -200 avant Jésus-Christ et sont appelés les dharma
shastras. Ils sont plus complets, plus organisés et plus systématiques car ils sont organisés en trois
parties : les obligations religieuses, tout ce qui s’apparente au droit, puis les pénitences et expiations.
Les plus connues sont les smirtis de Manu, celles de Narada et celles de Vyavahara (le plus intéressant
car il traite de l’administration de la justice et de la procédure, et catégorise également les litiges de
droit privé et pénal).

2. La doctrine :

Depuis -700 avant Jésus-Christ et pendant près d’un millénaire, les juristes se sont adonnés à la
production de commentaires des smirtis : ce sont les nibandhas, qui incluent les nouvelles règles acceptées par
la société de l’époque (les coutumes des communautés). Un droit rural est alors créé.

On distingue deux écoles de commentaires des smirtis :


o L’école du Dayabhaga : portée sur les nibandhas, elle émerge entre le 13ème et le 15ème siècle au Bengale.
o L’école du Mitakshara : elle produit un commentaire sur un smirti particulier, qu’est le Vijna Ishvara, et
est reconnue dans l’ensemble de l’Inde moderne.
 Les deux écoles diffèrent dans leur vision d’organiser la famille hindou et sur le droit de succession
(ex : les écritures sacrées interdisent le mariage entre personnes ayant une même parenté (les
sapindas) ; mais pour le Mitakshara « pinda » signifie « corps » et donc la parenté se définie par le
sang, or pour le Dayabhaga « pinda » renvoie au bol de riz qu’on partage durant une cérémonie
mortuaire religieuse entre personnes d’une même famille, définissant la parenté de façon religieuse (la
parenté désigné des personnes liés par les trois générations mâles du défunt (ascendantes ou
descendantes), par ses frères et sœurs et par les cinq femmes ayant un lien de parenté avec lui du fait
du sang ou du mariage)).

3. Les coutumes :

3
Intervenant dans tous les domaines de la vie, comme le droit talmudique, mais qui demeure souple et dont les
sanctions sont peu fermes
Le dharma peut être complété par des coutumes. En effet, son autorité est assez flexible pour admettre
les coutumes contra legem (contraires à la loi). Les coutumes sont très multiples puisqu’elles varient selon le lieu
ou les personnes concernées. Traditionnellement, les coutumes ne s’appliquent qu’entre membres d’un même
groupe. Ainsi, lors de litiges intracommunautaires, le droit hindou stricto-sensu ne s’applique que dans le silence
dans la coutume (lorsqu’incomplète) ou si les deux parties opposées renoncent à l’application de la coutume. En
revanche, quand le litige concerne deux parties de groupes différents, c’est automatiquement le droit hindou
stricto-sensu qui s’applique.

Les dharma surtras eux-mêmes confirment dans le droit hindou classique que la coutume a une valeur
supérieure au droit sacré : « la coutume décide de tout et écarte la loi sacrée » (ex : si le droit hindou interdit le
mariage incestueux, dans le sud de l’Inde la coutume autorise le mariage entre cousins croisés et cette exception
est mentionnée directement dans la loi sacrée). En raison de cette particularité, les comparatistes estiment que le
droit sacré hindou serait lui-même issu des coutumes qui régissaient sur le territoire, d’où cette complémentarité.
D’autres analyses considèrent que le fait que la réglementation du droit hindou soit très détaillée dans certains
domaines et très générales dans d’autres, signifierait que certaines matières sont prévues pour laisser davantage
de place à la coutume.

A titre d’exemple, alors qu’il n’y a que huit formes de mariage connus par le droit hindou, les coutumes
en connaissent d’autres que le droit hindou autorise. De même, les textes sacrés prévoient que le mariage doit
être monogame, mais certaines coutumes autorisent le mariage polygame et cette dérogation est acceptée.

La coutume est une règle ancienne, reconnue par les groupes sociaux concernés, pouvant ne pas être
appliquée lors d’un litige si les parties y renoncent, et compatible avec le droit hindou. Néanmoins, la coutume
n’étant pas concurrente avec le droit hindou, son champ d’application reste limité. En effet, la coutume ne
l’emporte sur le droit sacré que sur des divergences qui ne sont pas fondamentales : elle ne peut remettre en
cause les concepts sacrés des textes religieux (ex : système des castes, sacralisation de la vache).

4. La conscience personnelle :

On estime que la conscience individuelle de chaque personne adhérente à la culture hindou (comparable
au libre arbitre occidental), rend les Hommes juges des conditions particulières qu’il convient d’adopter en
fonction de la situation et au regard des concepts religieux. Cette source du droit hindou est toutefois très
controversée et peu de comparatistes la prennent en compte.

B. Les institutions de l’Inde traditionnelle

1. Le pouvoir des castes et des communautés :

Dans l’Inde traditionnelle, le système des castes influe sur de nombreuses règles de droit (ex : les
sanctions diffèrent entre les castes 4). La société est néanmoins divisée par un nombre plus important de
communauté (les jatis) que de castes : il existe plusieurs milliers de jatis avec des différences culturelles et
linguistiques. Ce sont les brahmanes qui détermine la position de chacune de ces communautés dans la
hiérarchie. Elles génèrent toutes un grand nombre de coutumes et les modes de résolution des litiges passent par
les panshayats (des comités locaux). Au final, ce sont les princes mais davantage les brahmanes qui déterminent
les règles de conduite des hindous en s’inspirant du droit sacré (ainsi pour les occidentaux, le droit hindou est en
quelques sortes un droit posé par une classe de prêtres).

2. Le pouvoir des princes :

Dans les multiples royautés de l’Inde, les rois et les princes n’ont pas le pouvoir d’organiser la société
mais peuvent décider de la guerre, peuvent lever les impôts, et peuvent rendre justice. Ils peuvent par ailleurs
modifier ou abroger une règle coutumière, tant qu’elle ne découle pas du droit sacré, telle qu’une coutume contre
legem. Si toutefois un pouvoir normatif autonome est reconnu aux rois/princes, les textes du droit sacré les
conseillent de se soucier de l’avis des peuples au préalable.

3. Le pouvoir juridictionnel :

4
Pour le meurtre d’un shudra, l’amende est de 10 vaches, pour le meurtre d’un vaishya l’amende est de 100
vaches, pour le meurtre d’un khsatriya l’amende est de 1000 vaches
De base, le roi ou le prince a le pouvoir de résoudre les litiges mais il n’a aucune compétence civile : il
n’intervient donc que pour prononcer la sanction pénale. Toutefois, progressivement, son pouvoir juridictionnel
s’est étendu. Il demeure que les rois et les princes ne peuvent être saisis qu’en appel, puisque dans les instances
de premier degré, ce sont les brahmanes qui rendent justice.

Dans la plus grande partie de l’Inde traditionnelle, les panshayats sont des assemblées émanent de
différentes communautés et se composant chacune de cinq membres importants parmi les corporations
professionnelles. Ces espèces d’organes de gouvernement prennent les décisions d’ordre général. Ils cherchent à
concilier les parties lors d’un litige, et sinon tranchent celui-ci. La partie déboutée peut alors en appeler à la
justice princière, mais elle est souvent découragée à cause de la pression sociale et de la réticence à intégrer dans
un litige des personnes extérieures à la communauté.
Les panshayats appliquent spontanément la coutume locale ou bien celle de la guilde (corporation
professionnelle). La sanction suprême qui peut être prononcée est l’excommunication : un hindou ne vivant que
par la communauté.

SECTION 2 : Les transformations du droit hindou et traditionnel


A. L’Inde colonisée : les droits hindous et traditionnels altérés

A partir de 1600, les britanniques ont commencé à conquérir ce qu’ils appelaient « les Indes » dans un
but commercial. Cette conquête est devenue coloniale seulement dans la seconde partie du 18ème siècle.

1. Le pouvoir initial de la Compagnie Orientale des Indes :

La conquête britannique n’est pas menée dès le début par la Couronne, mais par une société privée tout
de même constituée par acte royal en 1600 : la Compagnie Orientale des Indes (East India Company). Elle
obtint le monopole du commerce des Indes orientales. Pendant tout un siècle, la Compagnie a établi des
comptoirs commerciaux sans entrer en conflit avec les indiens. En effet, les princes indiens restèrent suzerains
et leur octroyèrent des droits en échange d’un impôt :
o Le droit d’ériger des forts qui abritaient les usines
o Le droit d’administrer les villages situés aux alentours des forts

Ainsi, trois comptoirs furent crées par la Compagnie Orientale des Indes : un à Surat5 en 1612, un à
Madras-Patnam en 1639 et un à Sutanati en 16906.

 Comment cela s’est-il développé ?

La Couronne royale britannique investit la Compagnie Orientale des Indes du pouvoir de rendre justice
sur les trois comptoirs. Les princes indiens eux aussi laissent libre la Compagnie de rendre justice et d’appliquer
son droit sur ses territoires. Ainsi, certains salariés de la Compagnie sont chargés de la fonction de rendre justice
tout d’abord uniquement auprès des ressortissants anglais, puis progressivement auprès des indiens des villages
contrôlés, se suppléant aux panshayats.
En 1670, l’administration de la justice est réformée : la Compagnie installe de véritables juridictions,
lesquelles gagnent la compétence de résoudre les litiges opposant les britanniques aux indiens. Toutefois, en
Angleterre, les juges de droit commun voient d’un mauvais œil cette « justice amatrice » et la Compagnie
Orientale des Indes accepte de renoncer à son pouvoir juridictionnel qui passe aux mains de la Couronne
britannique.

2. Le pouvoir juridictionnel de la Couronne britannique :

En 1727, la Couronne britannique instaure ses juridictions sur les comptoirs de la Compagnie Orientale
des Indes : celles-ci s’étendent aussi bien aux britanniques qu’aux indiens. Elles demeurent composée par des
non-juristes mais un appel peut être intenté devant la nouvelle cour des appels civils dirigée par le gouverneur
du comptoir concerné. Un nouveau recours peut également être formé auprès du comité judiciaire du Conseil
privé de la Reine.

5
qui sera transféré sur l’île de Bombay en 1687
6
qui est l’actuelle ville de Calcutta
A partir de 1774, la Couronne britannique remplace les juridictions royales par trois juridictions
suprêmes : une par comptoir, étant chaque fois composée de juges professionnels anglais (les barristers7). Ceux-
ci appliquent le droit anglais mais jamais dans son intégralité car ils veillent à l’adaptabilité au contexte local.
Ainsi, parfois, leur droit hindou est repris. Les juges conservent également le droit hindou pour les questions
relatives aux droits des personnes des hindous. Depuis 1726, à chaque loi votée en Angleterre, le parlement
devait se prononcer sur le fait qu’elle soit ou non applicable sur le territoire des Indes.

Les colons ont une mauvaise compréhension du droit hindou, percevant le dharma comme étant
simplement le droit positif indien. Ils envisagent alors de le codifier et désignent des pundits indiens pour gérer
la justice hindoue. Ceci est vivement critiqué par les indiens, ne trouvant pas de légitimité chez ces pundits qu’ils
accusaient de corruption. Les anglais décident donc de révoquer ces pundits, et :
 Dans le sud, les juges suivent les précédentes décisions de justice établies par les pundits, craignant
d’intenter à la sécurité juridique et décidant donc d’ignorer les nouveaux commentaires du droit hindou
rédigés en anglais
 Dans le centre et le nord, les juges reviennent aux solutions traditionnelles hindoues qu’ils déforment
inévitablement

A partir de 1813, les britanniques étant choqués par certaines pratiques hindoues, décident de légiférer
également dans le domaine des statuts personnels des hindous. Ainsi, en 1819 le rite de la sati 8 est prohibé, en
1829 le mariage des enfants est interdit, en 1857 le remariage des veuves est autorisé.
Toutefois, en 1856 une révolte éclate en Inde : la Compagnie Orientale des Indes ayant continué à
s’étendre sur le territoire, les indiens s’y sont opposés par crainte de perdre leur indépendance. La Couronne
britannique tient alors la Compagnie Orientale des Indes comme étant responsable de ces émeutes.

3. La souveraineté britannique :

En 1858, la Couronne britannique prend le contrôle direct et officiel des Indes, expropriant la
Compagnie Orientale des Indes de ses biens et de ses droits et mettant en place le Government of India Act. En
1861, les juridictions royales sont remplacées par de nouvelles hautes cours royales (Indian High Courts Acts)
dans chacun des comptoirs, et appliquant le droit anglais sous réserve des règlements pris par les autorités
locales. Le droit anglais s’applique lorsqu’il s’agit des litiges impliquant un anglais ou dans lequel les plaideurs
ont admis le droit anglais. Le reste des Indes en revanche, qu’on appelle le Mofussil, échappe à l’influence
anglaise.

Dans les matières liées au droit de la personne ou de la famille, les juridictions appliquent le droit de la
confession à laquelle le prévenu appartient. Dans les autres domaines, le juge peut s’inspirer du droit hindou, du
droit musulman, ou des coutumes locales, statuant selon les principes anglais de justice, d’équité, de conscience,
ou encore de bon sens.

Dans les années 1830, la Couronne britannique ayant envisagé de codifier le droit indien, a cherché à
adopter trois codes : un pour le droit hindou, un pour le droit musulman et un pour la lex loci (le droit territorial
commun et étant inspiré de la Common Law). Le projet n’a pas abouti car il y eût de fortes objections, les
codifications dénaturant le dharma. Ainsi, seule la lex loci fut produite durant les années 1860-1870 et au final
plusieurs codes virent le jour : un code de procédure civile, un code pénal, un code de procédure pénale, et un
recueil de lois votées (ex : sur les successions, les contrats, les preuves, le trust, etc). Tous ces codes sont
inspirés de la Common Law, contribuant à la transformation du droit traditionnel de l’Inde, avec la participation
accrue des juges de Common Law dans les trois anciens comptoirs et même dans le Mofussil.

Les codes se saisissent donc des principes anglais de justice, d’équité et de conscience en tant que
références au droit anglais pour interpréter la justice, mais assoupli pour correspondre à la réalité locale. Du
reste, certaines matières reprennent des dispositions du droit hindou, musulman et des coutumes locales, et on
note une certaine influence sur certains points de droits étrangers dans la rédaction de ces codes  (ex : le code
pénal indien s’inspire du code pénal français). Par ailleurs, ces codes indiens furent eux-mêmes source
d’inspiration dans certains pays tels que les ex-colonies anglaises d’Afrique lorsqu’elles voulurent codifier leur
propre droit tout en restant fidèles aux mœurs anglaises.

B. L’Inde indépendante : le développement du droit indien

7
Juges ayant au moins cinq ans d’expérience professionnelle
8
Les veuves s’immolaient au décès de leur mari avec le corps de celui-ci
Au cours du 19ème siècle, le nationalisme indien se développe. Ainsi, en 1885, un comité d’élites
indiennes (le Congrès national indien) conteste le pouvoir britannique. Dès lors, les britanniques sont contraints
d’intégrer dans les administrations locales. En 1935, le pouvoir colonial adopte les bases d’un système de
gouvernement colonial distinguant les compétences du pouvoir central et colonial. Finalement, au cours de la
Seconde Guerre Mondiale, le Congrès national indien l’emporte sur l’Angleterre qui promet l’indépendance à la
fin de la guerre. Ainsi, en 1947, le parlement britannique prononce l’acte d’indépendance de l’Inde, la divisant
en deux entités distinctes : l’Inde et le Pakistan.

Deux projets de régimes s’opposent alors pour réinventer l’Inde indépendante :


 Jawaharlal Nehru propose une démocratie parlementaire
 Mohandas Karamchand Gandhi propose un réseau de villages-républiques autonomes
 Les indiens choisissent le projet de Nehru mais aménagent quelques concessions inspirées du modèle de
Gandhi.

La nouvelle Constitution indienne fait ensuite dégager certains principes reflétant la politique nationale :
un souci de la justice sociale, une sensibilité aux inégalités sociales et un fédéralisme indien.

1. La tendance socialiste du régime :

Au-delà de l’organisation d’une démocratie parlementaire, la Constitution promeut les préceptes qui
guideront l’Etat, faisant de celui-ci une sorte d’Etat-providence. Ainsi, dans son préambule, la Constitution
déclare : « L’Inde assurera à tous ses citoyens la justice sociale, économique et politique ». Le droit indien se
dissocie donc sur cette particulière de la Common Law, car puisque le pays est plus pauvre et plus collectif
qu’individualiste, il n’adhère pas au libéralisme. Avec ces penchants socialistes, l’Inde planifie l’économie en
nationalisant les entreprises dans certains secteurs et par des réformes telles que l’expropriation de terres.

Le Congrès national indien décide donc de mettre en œuvre le collectivisme dès le départ  : en 1955, il
veut établir un « modèle socialiste de société ». En 1973, le préambule de la Constitution explicite ces idéaux,
rendant compte d’une république démocratique, séculaire, socialiste et souveraine.

L’un des premiers projets du Congrès national indien fut d’abolir la propriété domaniale, en
dépossédant les grands rentiers de leurs terres arables. C’est la réforme agraire de 1950. Toutefois, les rentiers
contestent cette règle et sa conformité avec la Constitution dont l’article 37 conditionne l’expropriation au
versement d’une indemnisation. Pour empêcher que l’affaire passe devant la Cour Suprême Indienne, le
législateur modifie expressément la Constitution en ajoutant deux articles qui interdisent le contrôle de
constitutionnalité au regard des droits fondamentaux généraux.
Mais la Cour Suprême Indienne ne compte pas se laisser faire et en 1954 elle interprète restrictivement
cette réforme constitutionnelle, jugeant que toute loi qui lui échappe est inconstitutionnelle. En retour, le
parlement interdit tout bonnement le contrôle juridictionnel en 1955, rejetant la volonté des rentiers d’obtenir
compensation, et faisant ainsi primer l’égalité réelle (de fait pratique) sur l’égalité formelle (devant la loi).

Quand Indira Gandhi arrive au pouvoir, elle fait réaliser par l’Etat indien plusieurs nationalisations
d’entreprises, et une fois encore le pouvoir judiciaire a opposé la conformité de ces réformes avec les droits
fondamentaux consacrés par la Constitution.

2. La promotion de l’égalité sociale :

Le législateur indien essaie de mettre en avant le principe d’égalité avec ses réformes économiques et la
réorganisation de la société, mais il se heurte au système des castes qui y porte atteinte. Il choisit alors une voie
intermédiaire, n’abolissant pas le système des castes mais en limitant l’incidence : il interdit toute
discrimination humaine fondée sur le critère de caste (ex : par rapport au mariage). Par ailleurs, l’article 17 de
la Constitution indienne abroge la catégorie des intouchables, la loi de 1955 criminalisant à son tour toute
discrimination portant sur ce fondement. L’article 46 de la Constitution indienne promeut l’activité économique
et démocratique des plus faibles de la population indienne : les intouchables, les tribus autochtones/aborigènes et
les classes arriérées. Via une discrimination positive, des sièges sont réservés pour ces catégories défavorisées au
parlement.
En 1999, une loi punit toute atrocité commise à l’encontre de ces populations (ex : atteinte à la dignité,
léonine, exploitation), veillant à leurs intérêts et ciblant les attaques qui leur sont les plus couramment portées
(ex : les intouchables sont davantage maltraités et les aborigènes chassés de leurs terres).
En ce qui concerne les femmes, traditionnellement en Inde la fille était l’objet d’un contrat d’union (un
cadeau à destination du futur gendre), son consentement n’est pas nécessaire et le mariage est insoluble. A
présent, la polygamie est interdite et le mariage est devenu soluble. De plus le consentement des époux est
obligatoire.
Par ailleurs, si autrefois les femmes ne pouvaient prétendre à la succession de leurs proches, ce droit de
succession a finalement été établi.

3. Le choix d’un gouvernement féodal :

Le fédéralisme indien est original par rapport aux autres pays de Common Law en raison de sa plus
grande population et d’une absence d’unité linguistique. L’Inde est une union de 28 pays fédérés, ce qui
nécessite d’analyser la répartition des pouvoirs :
o Le pouvoir législatif : il est partagé entre l’Etat fédéral et les Etats fédérés selon une répartition en trois
types de matières listées par la Constitution de 1949 :
¤ Celles relevant de la compétence exclusive de l’Etat fédéral : la défense, les affaires étrangères, la
banque, l’assurance et la monnaie
¤ Celles relevant de la compétence exclusive des Etats fédérés : la police, la santé publique et
l’agriculture
¤ Celles pour lesquelles l’Etat fédéral et les Etats fédérés ont une compétence concurrente/partagée : le
droit pénal, le droit de la famille, le droit des obligations, etc...
o Le pouvoir exécutif : il est partagé pareillement, la répartition des compétences étant calquée sur celle
du pouvoir législatif.
o Le pouvoir judiciaire : contrairement aux USA, l’ordre juridictionnel n’est pas divisé entre des
juridictions étatiques et des juridictions fédérales. Il n’existe qu’un seul type de juridictions, qui revêt
une proximité avec la Common Law puisque les décisions de justice rendues en appliquant le droit
indien ou le droit hindou se voient conférées l’autorité de précédents obligatoires, alors que pourtant la
tradition indienne est casuistique (regarde au cas par cas). Les juges anglais ont par ailleurs importé
d’autres concepts de la Commun Law, toutefois assouplis dans une version qui se rapproche davantage
des USA : les règles de preuve, les règles de procédure et le principe d’equity. La procédure et
l’administration de la justice indienne se rapproche aussi de ce qui prévaut dans les pays de Common
Law, attachant un prestige à la fonction juridique. Enfin, il n’y a pas de distinction entre le droit privé et
le droit public, mais plutôt un droit commun pour de nombreuses matières. L’article 372 de la
Constitution estime que le droit en vigueur à la veille de l’Indépendance demeure applicable sauf sur
toute législation réglementaire contraire : ceci implique une cohabitation entre les lois anciennes et la
Common Law.

SECTION 3 : La persistance du droit hindou et traditionnel


Le droit hindou s’applique en matières de droit personnel, ainsi que le rôle important des coutumes qui
se retrouvent davantage au niveau juridictionnel.

A. La rémanence du droit hindou traditionnel en matière de statut personnel

Le droit hindou s’applique aux hindouistes (de confession hindoue, pratiquants ou non), aux jaïns (de
confession jaïniste), aux siks (de confession sikiste) et aux bouddhistes. Il est aussi applicable par défaut lorsque
la personne ne relève pas d’un autre droit personnel prévu. On parle aussi d’une présomption d’application du
droit hindou à tout indien.
En 1966, la Cour suprême relève que l’unité entre les hindous est subtile et souligne l’extrême diversité
de l’hindouisme : il n’y a pas une seule vérité dans l’hindouisme puisque plusieurs voies peuvent être
empruntées afin qu’une âme puisse s’intégrer dans le cycle des vies et finir par fusionner avec l’infini.

B. La rémanence du rôle majeur de la coutume

Le législateur indien n’a pas cherché à écarter la coutume en tant que source officielle du droit hindou.
En effet, en certains cas il ne souhaite pas poser de règles uniformes, de sorte à ce que la loi puisse renvoyer aux
coutumes des parties (ex : conditions de forme du mariage hindou) et ce même si la coutume est contra legem
(ex : mariage entre cousins). En revanche, d’autres matières sont imperméables aux coutumes, faisant primer
l’application du droit ancien puis seulement dans le silence de la loi, la coutume.
Dans les années 1950, quatre lois indiennes portant sur le mariage, la succession, la minorité et les
adoptions et pensions alimentaires ont réservé certaines matières pour la coutume. Néanmoins, elles ont consacré
une vision restrictive de la coutume en insistant sur le fait que pour être viable, une coutume devait présenter
trois caractères : son ancienneté, le fait qu’elle soit certaine (que le groupe y adhère) et le fait qu’elle ne soit ni
déraisonnable ni contraire à l’ordre public.

C. L’importance des panshayats

Gandhi voulait que les villages indiens se suffisent à eux-mêmes sur le plan politique, social et
économique, c’est-à-dire s’autogèrent autour de panshayats cumulant les trois pouvoirs.
S’inspirant de cette idée, l’article 40 de la Constitution indienne confia pour mission à l’Etat d’organiser
les panshayats et de les investir des pouvoirs et des fonctions nécessaires afin d’en faire des unités
d’autogouvernement. Il y en avait des milliers sur le territoire indien. On distingua alors deux types de
panshayats :
 Les nyaya panshayats (nouveaux panshayats) : investis des missions judiciaires
 Les panshayats traditionnels : investis des missions exécutives
 Les nyaya panshayats ne pouvaient se prononcer que sur les fondements du droit officiel et non pas sur
une coutume locale. Ils étaient davantage les émanations de groupes sociaux particuliers et
représentatifs des populations qui vivaient sur un territoire donné. Néanmoins, la réforme s’est soldée
par un échec et les nyaya panshayats ont disparu dans les années 1970, laissant la justice informelle
continuer à se pratiquer dans l’Inde rurale.

Demeure toutefois un modèle juridique qui s’efforce de rallier la tradition à la modernité. Les relations
intercommunautaires développaient déjà le droit hindou autrefois, aujourd’hui le mécanisme d’unification est
renforcé.

Chapitre 2 : La tradition juridique islamique


Les termes « musulman » et « islamique » sont relatifs à l’Islam en tant que mouvement politique et
religieux fondé sur le Coran. L’adjectif « coranique » quant à lui renvoie seulement au Coran en tant que parole
de Mahomet.

Contrairement au christianisme, de nos jours, l’Islam est une religion en plein essor et contrairement au
bouddhisme ou au judaïsme, ses pratiquant emploient le prosélytisme le plus actif. La tradition juridique
islamique est vivante en ce sens qu’on l’applique sur les statuts personnels des musulmans et sur l’intégralité des
questions juridiques (sauf celles qui sont en vigueur), gardant par conséquent une grande part de sa positivité. Le
droit islamique n’est pas tant l’affaire d’un pays, mais plutôt d’une population musulmane qui s’étend du
Pakistan au Moyen-Orient, jusqu’au cantinent asiatique. En effet, on parle d’une population d’environ 2
milliards de personnes réparties sur plus de 50 Etats concernées par cette tradition juridique.
Les Etats du monde musulman, quant à eux, le plus souvent n’appliquent pas le droit islamique en tant
que tel (sauf exceptions comme l’Arabie Saoudite) : les islamologues opposent le droit islamique classique aux
droits positifs des suzerains islamistes, bien que ces derniers s’inspirent de la religion. Ainsi, le droit islamique
n’est pas considéré comme une science autonome mais juste une facette de l’Islam. On distingue en son sein
deux corps de règles :
 L’aqîda : s’apparente à la théologie.
 La charîa : dicte la conduite des humains entre eux ou à l’égard d’Allah (certains comportements sont
obligatoires ou interdits, d’autres recommandés, punissables ou blâmables). La charîa est la partie qui
correspond le mieux au droit tel qu’on l’entend en occident.

En tant que droit religieux, il est la parole d’Allah et est par conséquent considéré par sa population
comme étant infaillible (inchangeable) tel un droit naturel. Toutefois, des divergences existent : les
communautés de mouvance chiite estiment que le Coran n’est pas infaillible mais sujet à l’interprétation, là où
les communautés de mouvance sunnite disent que l’effort d’interprétation a déjà été accompli par des écoles de
pensée depuis longtemps et est à présent terminé.

SECTION 1 : Les origines de la tradition juridique islamique


Pour aborder ce droit il est essentiel de connaître l’Histoire musulman car ses événements en sont
directement liés. Il existe tout d’abord des sources principales (le Coran et la Sunna, rattachés au prophète
Mahomet) qu’on distingue de la source seconde appelée « ijmâ »9 (les quatre écoles d’interprétation sunnites
ayant émergé du VIIème au IXème siècle).

A. Mahomet, le prophète

Mahomet est le fondateur de la religion musulmane. Il serait né le 01/09/570 à la Mecque en Arabie


Saoudite, au sein d’une tribu hedjaz : les kuraish. Ses parents sont morts peu après sa naissance, ayant donc été
élevé par un oncle. S’étant marié avec une veuve de 15 ans son aînée, il a mené une vie classique de caravanier
puis de commerçant jusqu’à ses 40 ans. En effet, en l’an 610 il a des révélations d’Allah lui demandant de
transmettre son message. Mahomet essaie de convertir son entourage à cette nouvelle religion, mais au sein de
cette société polythéiste, il se fait rejeter et persécuter. Il fuit son village et s’installe à Taïf puis à Yathrib
(l’actuelle Médine). Là-bas, il entreprend la conversion des habitants à sa religion qui s’étend dans toute la
région du Hedjaz. En 632, il rentre à la Mecque et y meurt de maladie. Il aura au total traversé quatre périodes de
révélations et on distingue les révélations mecquoises (les trois qu’il a eues à la Mecque) de la révélation
médinoise (celle qu’il a eue à Yathrib). Cette dernière est la plus intéressante pour les juristes car elle se
concentre sur l’organisation d’une nouvelle société composée par les croyants. On dénombre 22 chapitres
(sourates) transmis à l’oral puis rédigés par des fidèles sur des omoplates de chameaux et des morceaux de cuir.

Quand en 619 la femme de Mahomet décède, celui-ci épouse une autre veuve beaucoup plus jeune,
Aïcha, puis huit autres femmes, toutes veuves de ses compagnons morts au combat. Ainsi par ses liens de
mariage, il a pour beaux-pères Omar et Abou-Bekr. Parmi les enfants de Mahomet, seules deux filles survivent
jusqu’à l’âge adulte. L’une se marie à Othman, et la seconde, Fatima, épouse Ali et sera la seule à avoir des
enfants : deux fils, Hussein et Hassan.

B. La succession de Mahomet

Les califes qui doivent prendre la succession de Mahomet après sa mort sont désignés parmi sa tribu
d’origine. On choisit ses beaux-pères, Omar puis Abou-Bekr, puis à leur mort, les deux gendres de Mahomet,
c’est-à-dire Othman et Ali. Ils représentant les quatre premiers chefs qu’on appelle les Califes de Médine.
Toutefois ces nominations sont nuancées par des conflits. En effet, l’Islam est en pleine expansion en raison de
ses conquêtes : à l’est la conquête s’étend de la Perse jusqu’à l’Inde en 702, et à l’ouest du Maghreb jusqu’à
l’Espagne mais est freinée en 702 en France par Charles Martel durant la bataille de Poitiers.
La multiplication des tribus au sein de cette société est telle qu’on estime que tous les croyants devraient
pouvoir choisir les successeurs de Mahomet et non pas juste les kuraish. Les kharijites veulent que les califes
descendent uniquement des deux fils de Fatima, peu importe s’ils se mélangent avec d’autres communautés.
Cette guerre civile a éclaté après l’assassinat d’Othman et la nomination d’Ali. Othman était très contesté car il
privilégiait son clan, les emmellades. Moawiya, cousin d’Ohtman, trouve qu’Ali est immoral de prendre le
pouvoir après l’assassinat d’Othman sans avoir cherché au préalable à retrouver les responsables. La légitimité
d’Ali est donc très contestée et la guerre civile se prolonge pendant six ans et oppose trois factions musulmanes  :
les chiites, les sunnites et les kharijites 10. Alors qu’aucune partie ne l’emporte, Moawiya propose de faire recours
à un arbitre impartial. Ali est d’accord mais les kharijites refusent la proposition et assassinent Ali en 661. Le fils
aîné d’Ali, Hassan, devient calife mais il finit par abdiquer en faveur de Moawiya. Ce dernier transfert le califat
de Médine à Damas et transmet son trône à son fils. Hussein contestera le pouvoir de ce dernier et se fera à son
tour assassiné par un kharijite en 680.

C. Le développement de la pensée islamique

Vers l’an 700, des savants pieux ont décidé de se consacrer à l’étude de l’Islam. Pour les chiites, le
pouvoirs politique, juridique et religieux ne peuvent être séparés dans la mesure où le calife est le représentant
d’Allah sur Terre, en tant que descendant mâle du prophète. Les chiites ne l’appellent pas «  calife » mais
« imam » et il est le commandant suprême. Le premier des imam, c’est Ali, puis vinrent ses deux fils et les huit
descendants mâles de ceux-ci. Le 11 ème imam est assassiné en l’an 874, son fils, prédestiné à être le douzième,
s’est caché pour éviter d’être assassiné à son tour. Selon la légende chiite, il ne reviendra qu’à la fin du monde
pour instaurer la paix et la justice.
Du côté des sunnites, la séparation entre pouvoir politique et pouvoir religieux est l’objet des quatre
écoles de pensées :

9
Ou idjma
10
Ces trois mouvances existent toujours de nos jours
1) L’école hanafite : elle a été fondée par Hanifa (né en 699 dans l’Irak actuel). Elle entreprend une
explication systémique de la loi divine, se fondant sur le Coran mais peu sur les hadiths11 car leur
authenticité est difficile à établir. Ils procèdent par le qyas, un raisonnement analogique.
2) L’école malikite : elle a été fondée par Malik (né en 713 à Médine). Elle se fonde sur les hadiths et
beaucoup moins sur le raisonnement analogique. De plus elle donne une grande importance à la
coutume de Médine.
3) L’école chaféite : elle a été fondée par Chafei (né en 767 à Gaza). Chafei était un disciple de Malik ainsi
que d’un juriste de l’école hanafite : il tenta donc un rapprochement, ce qui signifie que l’école est égale
au produit des deux précédentes.
4) L’école hanbalite : elle a été fondée par Hanbal (né en 780 à Bagdad). Hanbal était un disciple de
Chafei et s’intéressera surtout aux hadiths.

Nommé par le calife, le kadi rend la justice. Cette institution fut crée par Mahomet lui-même lorsque le
monde musulman commençait à s’étendre. Au début du VIII ème siècle, les kadis ne gouvernent pas le territoire
mais sont investis du pouvoir d’administrer la justice et la vie religieuse. Il ne s’agit pas nécessairement de
théologiens, et les kadis peuvent donc faire appel à des mufti (des savants de la religion musulmane) qui leur
prodiguent des fatwa (avis). Toutefois, les kadi renvoient une image de personnes corrompues par le pouvoir.
C’est pourquoi, quand un calife demanda à Hanifa d’en devenir un, celui-ci refusa avant d’être par conséquent
envoyé en prison pour le reste de ses jours.
Le calife peut imposer au kadi de rendre justice selon un rite donné. Le justifiable s’il le veut, peut aussi
avoir directement recours au calife/imam. Toutefois, la notion d’appel est inexistante : elle remettrait en cause la
façon d’interpréter les préceptes religieux de la personne qui a rendu justice. Il est néanmoins possible de
demander à la même juridiction qui a rendu la décision de réviser l’affaire. Par ailleurs, une juridiction centrale a
été créée pour sanctionner les abus de pouvoir des kadis. Puisqu’il n’existe pas de tribunaux à proprement parlé,
le kadi rend justice dans les mosquées ou les souks, et prend ses décisions seul.

 Comment se répartissent les factions musulmanes ?

Les sunnites représentent 87% de la population musulmane actuelle (qui sont majoritaires en Iran et en
Irak), les chiites 12% et les kharijites 1% (beaucoup vivent à Oman). La moitié des sunnites suivent la doctrine
hanafite : ils se trouvent notamment au Moyen-Orient, en Asie centrale, au Pakistan et en Inde. En ce qui
concerne le rite malékite, cela touche 20% des sunnites : ceux-ci se trouvent au Maghreb et en Afrique de
l’Ouest. 30% des sunnites sont attachés au rite chaféite : ils sont en Afrique de l’Est et en Indonésie. Enfin, le rite
hanbalite est adopté par environ une vingtaine de millions de musulmans, notamment ceux d’Arabie Saoudite.

SECTION 2 : Les sources de la tradition juridique islamique


La tradition sunnite repose sur quatre piliers. Tout d’abord la charîa a deux sources juridiques primaires
que sont le Coran et la Sunna (tradition du prophète), car elles sont une manifestation directe de la divinité.
Ensuite, il y a une source secondaire qu’est le consensus des savants, l’ijmâ : elle est dite secondaire car elle
interprète et analyse les deux premières sources. Enfin, le qyas est le raisonnement par analogie qui sert de
technique proposée aux juristes pour interpréter les autres sources de droit. Les auteurs sont en désaccord sur le
fait de le considérer ou non comme une source de droit à part entière.

Du côté des chiites, on ne reconnaît que les sources primaires. Tout d’abord le Coran, et puis ensuite
une équivalence de la Sunna mais qui, au-delà des transmissions orales du prophètes, concerne toutes les
manifestations des personnes guidées par Allah (les imams).

A. Le Coran

Le Coran, signifiant « récitation », est la source suprême du droit islamique. C’est la retranscription
écrite par les compagnons de Mahomet des transmissions orales de ce dernier des messages d’Allah. Aux
alentours de l’an 640, Omar et Othman ont achevé cette retranscription et Othman dans un souci d’unicité a fait
détruire tous les exemplaires alternatifs du Coran.
Le Coran se décline en 114 sourates qui comprennent chacun un certain nombre de versets, pour un
total de plus de 6 000 versets. Toutefois, sur ces derniers, seuls 600 correspondent à des problématiques
juridiques, par conséquent les juristes doivent avoir recours à d’autres sources du droit islamique.

11
Communications orales de Mahomet et témoignages de sa vie
Par ailleurs, l’ordre chronologique des révélations n’a pas été conservé, il a même été inversé car les
prophéties de Mahomet étaient de plus en plus longues au fil des années (or les sourates sont rangés par ordre de
taille). Quant aux versets, ils se succèdent sans ordre logique apparent et parfois se contredisent (ex : le sourate 4
ayant pour thématique les femmes dit dans son troisième verset que la polygame peut être tolérée sous réserve
de bon traitement à l’égard des différentes épouses et d’une certaine équité, là où un autre verset précise qu’on
ne peut en fait jamais traiter également toutes les femmes malgré la meilleure volonté au monde). Les sourates
quant à eux ont tous un titre qui renvoie à un sujet précis (ex : le pèlerinage vers la Mecque, obligatoire pour
tout musulman).

B. La tradition du prophète

Elle est donc soit la Sunna chez les sunnites, soit la manifestation des imams chez les chiites. Ainsi, la
première source complémentaire du Coran c’est Mahomet lui-même, car l’ensemble de ses actions et de ses
paroles étaient exemplaires. Même ses abstentions (ex : ses silences sur certaines problématiques) sont parfois
pris en considération selon l’adage « Qui ne dit mot consent ».
Chacune de ses paroles, de ses actions ou de ses silences est un hadit, formant une règle de droit
complémentaire. Toutefois, puisque ces hadiths furent surtout rapportés par des tiers, les juristes se sont
interrogés sur l’authenticité de ces témoignages, en discriminant certains. Ainsi, les théologiens musulmans ont
établi une multitude de facteurs afin de trier le vrai du faux :
- L’identité du témoin : le témoignage n’a pas la même valeur s’il émane d’un compagnon ou d’un parent
de Mahomet ou s’il est celui d’un quidam.
- Le nombre de témoins : le nombre de personnes qui rapportent une même action/parole/abstention va
jouer sur la validité du hadith.
- La qualité de la transmission : en cas de témoignage indirect, c’est-à-dire de rapportage d’un autre
rapportage, il est essentiel de savoir s’il est question d’une chaîne de transmission continue ou
interrompue. L’identité du rapporteur est également primordiale ainsi que le nombre de témoins qui
corroborent sa déclaration.

Dès lors, correspond à une règle de la Sunna tout hadith reconnu comme étant authentique. Chacun
comprend deux parties : l’isnad (c’est la fonction probatoire du hadith, rapportant sa chaîne de transmission) et le
matn (c’est le contenu-même du témoignage). Au IX ème siècle les juristes musulmans recensent 300 000 hadiths
et ils ne sont pas tous d’accord sur ceux qui sont authentiques ou non. Vers 870, les ouvrages de deux auteurs
illustres se démarquent, Muslim et Al Boukhari, ce dernier ne retenant que 8 000 hadiths sur les 30 000
originaires. On qualifie de parfaits les hadiths retenus par ces deux auteurs, de bons ceux retenus par des auteurs
moins connus, et d’imparfaits ceux d’auteurs peu connus.

Un des hadiths les plus notoires relate le propos de Mahomet suivant : « Je vous laisse les deux biens les
plus précieux et les plus importants : le livre d’Allah et ma descendance. Ces deux trésors ne seront jamais
séparés. » C’est en interprétant cet hadith, que les chiites ont estimé que le chef de la communauté des croyants
ne pouvait être qu’un descendant direct de Mahomet. Les sunnites quant à eux ont rejeté cette interprétation.
Quoi qu’il en soit, pour les chiites, les hadiths sont additionnels car si les imams sont également des
messagers de Dieu, alors leurs paroles/actions/abstentions peuvent servir à déduire de nouvelles règles
complémentaires du Coran. L’un des plus connus est le sixième imam, Ja’far. Parmi les théologiens chiites, c’est
Kolayni qui au Xème siècle fut le plus notable en raison de sa classification des hadiths.

C. L’ijmâ

L’ijmâ est le consensus des savants, mais l’umma est non seulement le consensus des savants mais
aussi celui de l’ensemble de la communauté musulmane. L’umma n’a toutefois pas été reconnu comme une
source juridique car il paraissait difficile de conférer au peuple un poids parallèle à celui de Dieu. Il est de plus
considéré comme inutile de le prendre en compte puisque selon un hadith : « ce qui est apparaît aux musulmans
est bon au regard de Dieu et ma communauté ne tombera jamais d’accord sur une erreur ».
Par conséquent, seul le consensus des savants est pris en compte car il s’agit de spécialistes du Coran et
de la Sunna. Ce consensus est d’ailleurs principalement celui des quatre écoles de pensée sunnites.

Pour les sunnites, il n’est aujourd’hui plus possible que des savants se réunissent pour décider de
nouvelles ijmâs car l’effort d’interprétation du Xème siècle a été jugé suffisant : c’est l’hitjihad qui a proclamé la
fermeture des portes de l’effort à cause du danger qui touchait à l’époque la communauté musulmane et du
besoin de la consolider. Depuis, les juristes n’ont plus le droit de livrer des interprétations de droit et on parle
alors d’immobilisme et de rigidité de l’islam 12. De même, il n’est plus possible de se référer directement au
Coran ou à la Sunna car ces deux dernières sources doivent être interprétées exactement comme l’ont fait les
quatre écoles, faisant finalement de cette source secondaire une source première.
/!\ Lorsqu’il n’y a pas de consensus absolu entre les quatre écoles sur une question juridique donnée, il
est possible à ce moment-là de s’en référer directement au Coran et à la Sunna. De plus, la théorie de l’hitjihad
est rejetée d’une part par l’école hanbalite (certains Etats qui s’y attachent se revendiquent libres de continuer à
interpréter les sources primaires du droit (ex : l’Arabie Saoudite)), d’autre part par certains musulmans (ex : au
19ème siècle, en Egypte, des historiens islamiques ont considéré que la fermeture de l’effort d’interprétation avait
été mal compris), et enfin par les chiites qui continuent d’interpréter le Coran et la doctrine des imams.
Ainsi, au sein du clergé chiite, on distingue une hiérarchie à partir du 18ème siècle :
 Les mollahs : ils peuvent appliquer les prescriptions des lois divines claires
 Les ayatollahs : ils sont davantage qualifiés pour appliquer les prescriptions des lois plus obscures et
leurs opinions sont très considérées au sein de la communauté

SECTION 3 : Les applications actuelles du droit islamique


A. Le mouvement d’occidentalisation du droit musulman

Au 19ème siècle, le monde musulman est dominé par l’empire ottoman qui a initié un mouvement
d’occidentalisation du droit islamique. Parallèlement, la colonisation française du Maghreb, de l’Algérie, du
Maroc et de la Tunisie ainsi que la colonisation britannique de l’Inde et de l’Egypte ont joué en faveur d’une
occidentalisation du droit islamique. Le monde arabe fut ainsi imprégné des principes occidentaux toutes les
branches du droit autre que celles qui touchent au statut personnel :
 Dans le droit des affaires : alors que la charîa doit s’y intégrer comme un ordre moral commandant tous
les rapports commerciaux, les juristes islamistes l’ont contournée en emprunter des fictions. Ils
appliquent en effet la charîa de manière formelle, mais se réservent de la détourner sur le fond. Par
exemple, le louage des terres est interdit par la charîa, mais des stratégies sont élaborées pour le rendre
possible (ex : via des contrats d’association). De même, les contrats d’assurance sont prohibés par la
charîa comme tout autre contrat aléatoire (c’est un péché pour celui qui perçoit la prime), cependant les
juristes les permettent par différentes manières (ex : quand le contrat est rédigé par un non-musulman ;
en cas d’assurance mutuelle, la prohibition disparaît car la notion de solidarité prime sur la prime
(loul)). Enfin, le prêt-intérêt, base du capitalisme, est également interdit par la charîa 13. Pour contourner
cette interdiction, les juristes substituent le prêt-intérêt par une double-vente, ou bien permettent de
remettre au créancier d’une dette la jouissance d’un bien productif de revenus en guise de sûreté 14, ou
bien encore considèrent que la prohibition du prêt-intérêt ne concerne que les personnes physiques et
non pas les personnes morales (ce qui permet aux banques d’en faire).
 Dans le droit des personnes, des familles et des successions : c’est la partie la plus importante du droit
musulman et l’occidentalisation fut de moindre ampleur. Les turcs voulaient pourtant une codification
du droit islamique pour le statut personnel mais puisque ce droit était rédigé avec un arabe littéraire et
que les turcs en avaient une mauvaise compréhension (tout comme de nombreux pays musulmans),
l’accès à ce droit fut difficile. Par ailleurs, les traditionnalistes musulmans jugeaient dangereux le fait de
rationaliser leur droit. Les codes sur le statut personnel qui furent rédigés par de grands auteurs ont donc
été privés de valeur juridique (ex : le Code de Tunisie rédigé par Santillana). De 1869 à 1876 fut
produit un Code civil turc qui ne traitait pas du droit des personnes, des familles et des successions, et
dont la portée était limitée car il était écrit en arabe littéraire. En 1935, l’Iran donne force de loi à un
code islamique comprenant droit des familles et des successions. En 1948, c’est l’Egypte qui a codifié
pour le droit des successions 15. En ont fait de même la Jordanie en 1953, la Syrie en 1955, la Tunisie en
1956, le Maroc en 1957 et l’Irak en 1959. En Egypte plus spécifiquement, des lois sont adoptées pour
amender le droit musulman sur le statut personnel, notamment par rapport aux femmes qui se virent
octroyer la possibilité de dissoudre leur mariage pour maltraitance, abandon de famille ou simple
mésentente entre époux. Depuis les années 2000, les femmes ont pu mettre fin unilatéralement au
mariage mais sans pouvoir toucher de compensation financière, il y eût toutefois une facilitation du
recouvrement des pensions alimentaires. En Tunisie, le Code civil interdit la répudiation des femmes et
12
Pour toutes les nouvelles questions juridiques liées à l’époque (ex : aux technologies), en Arabie Saoudite on
dit que ça rentre dans le domaine de l’administration et au Pakistan on s’en réfère aux coutumes
13
Tout comme il l’était d’ailleurs par le droit canon chrétien
14
Ce qu’on appelait autrefois en France l’antichrèse et qu’on appelle aujourd’hui le gage immobilier
15
En s’inspirant de solutions françaises, italiennes et germaniques. Le Code civil égyptien servira à son tour de
modèle pour la Libye en 1953, la ??? en 1980 et le Qatar en 2004
en la polygamie, deux infractions sanctionnées pénalement. On y accorde aussi aux femmes le droit de
consentir au mariage, bien que l’occidentalisation du droit musulman est encore plus évident dans
d’autres domaines (ex : matières commerciales).
 Dans le domaine juridictionnel : les tribunaux émergent à côté des kadis pour appliquer le droit
islamique, les coutumes profanes du lieu, et les règlements des autorités gouvernantes en place.
S’écartant toutefois du droit musulman strict, les juridictions ont tout d’abord des compétences
d’attribution (ex : juridiction de police, inspecteur du marché, etc) puis progressivement deviennent des
juridictions de droit commun. Parallèlement les kadis vont disparaître en Inde dès 1772, en Turquie dès
1924, en Egypte dès 1955, puis plus récemment en Tunisie, au Bengale, en Algérie, au Maroc, en
Guinée, au Mali, etc... Par ailleurs ce sont les mêmes juges qui sont appelés à appliquer le droit nouveau
(le droit positif de l’Etat) et le droit islamique traditionnel, or puisqu’ils sont formés au mode de
rationalisation occidental, c’est tout comme si le droit islamique lui-même était occidentalisé par son
interprétation.

B. Le mouvement de réislamisation du droit musulman

On le voit bien avec la révolution islamique de 1979 en Iran (où un nouvel imam, Khomeini, s’est
autoproclamé), de nos jours, il y a un retour en force du droit islamique traditionnel. En effet, si une minorité
d’Etats appliquent directement le droit islamique classique (ex : l’Arabie Saoudite), une autre catégorie d’Etats
en ont fait une norme supérieure de la hiérarchie de leur ordre juridique (ex : le Pakistan), et une dernière
catégorie a certes fait de la charîa une source de droit suprême mais la conformité des lois et des règles par
rapport à elle est contrôle de façon souple (ex : l’Egypte).

1. L’application directe du droit musulman classique :

Dans ces pays, le droit islamique traditionnel n’est pas juste une source de droit mais est appliqué en
tant que tel. En Arabie Saoudite, la Loi fondatrice de 1992 identifie le droit à la charîa, son article 48 prévoyant
que « les juges appliquent la charîa islamique telle qu’elle découle du Coran et de la Sunna ». Ainsi, les lois et
les règlements de l’Etat ne peuvent être appliqués que s’ils ne contredisent pas ni le Coran ni la Sunna car tous
deux sont le fondement du pouvoir dans le pays, et donc de la Constitution. Celle-ci prévoit aussi l’application
de la charîa dans le droit pénal (article 38) et la protection des droits de l’Homme (article 26).

~ Dans ce cadre, sont distingués deux types d’infractions :


 L’hudud : c’est une infraction grave minutieusement réglée par le Coran et la Sunna. Cela peut être une
relation sexuelle hors-mariage, un vol, une apostasie (le fait d’être traître de sa religion, de la renier), ou
encore une consommation de vin. Le vol est puni par l’amputation d’une main, l’adultère par la
lapidation, la relation sexuelle hors-mariage par cent coups de fouet, et l’apostasie par la mort par
décapitation (on en dénombre environ 100 par ans).
 Le tazir : c’est une infraction légère pour laquelle la peine est moins sévère et aussi moins réglementée
par le Coran et la Sunna. Toutefois, puisqu’en Arabie Saoudite les règles de preuve sont très exigeantes
lors d’un crime grave (il doit y avoir plusieurs témoins, qui plus est des mâles musulmans 16), la plupart
des hududs basculent finalement en tazirs et donnent lieu à des peines moins graves.
 L’Arabie Saoudite n’est pas la seule à adopter cette catégorisation des infractions. Par exemple, la
Libye a rétabli la peine d’amputation pour vol en 1972, puis la lapidation pour relations hors-mariage en
1973 et enfin la lapidation pour consommation d’alcool en 1974.

Puisque la souveraineté ne réside qu’en Allah, les représentants nationaux de ces pays n’ont pas de
légitimité à légiférer. Il n’y a donc pas de pouvoir législatif en Arabie Saoudite, juste une assemblée
consultative. Le chef politique quant à lui est un roi disposant d’un pouvoir réglementaire toléré par les
théologiens pour régler les questions qui ne sont pas traités ni par le Coran ni par la Sunna (ex : les questions de
sécurité routière, de nationalité, de sécurité sociale, etc). De plus, puisque les tribunaux ne reconnaissent pas un
statut de droit aux règlements royaux, c’est à l’administration qu’il revient de sanctionner le non-respect de ces
règles royales. A ce propos, il n’y a pas de distinction en Arabie Saoudite entre les tribunaux religieux et
étatiques. Tous les kadis doivent avoir reçu une formation rigoureuse du droit musulman. Pour autant, malgré la
tradition, les cours d’appel existent : ce sont les conseils de révision. Ces derniers ne peuvent être sollicités que
pour les matières pénales ou les infractions graves. Ces conseils ne réexaminent pas tous les faits et ne censurent
les erreurs de droit que lorsqu’elles sont indiscutables. Par ailleurs, ils n’ont pas le droit d’amender les décisions
des tribunaux de première instance et ne peuvent que renvoyer devant ces instances (en pouvant toujours

16
Or, par exemple dans un vol fait à la dérobée, personne n’a rien vu
négocier avec le juge pour revoir sa décision). La jurisprudence n’existe pas, le droit étant d’essence divine, les
décisions juridiques d’humains ne peuvent procurer de précédents.

Du côté de la doctrine, elle se rattache à l’école hanbalite, qui est la source directe du wahabbisme.
Pour le théologien Mohammed ben Abdelwahhab il faut « un retour aux pratiques en vigueur dans la
communauté musulmane du prophète Mahomet et ses premiers successeurs ou califes ». Il estime que seul le
consensus des compagnons de Mahomet avaient une autorité particulière, du reste les juristes s’ils ne peuvent
pas créer de norme, ils sont libres de donner leur interprétation.

2. Le droit musulman en tant que référent constitutionnel effectif :

Au Pakistan, le contrôle de conformité des lois et des règles par rapport à la charîa est effectif. En 1947,
quand le Pakistan obtient son indépendance, il hérite principalement d’un ordre juridique marqué par la Common
Law. C’est toutefois un Etat pluraliste sur le plan juridique puisqu’il accueille le droit étatique, le droit hindou, le
droit de Common Law, le droit islamique, et les coutumes d’origines diverses (notamment hindouistes et
islamiques). Le statut du droit islamique s’est renforcé au fil des années pour finalement se voir reconnaître une
valeur supérieure.

Tout commence en 1949 quand le Pakistan adopte une résolution des objectifs, parmi lesquels l’Etat
s’engage à prendre des mesures pour permettre aux musulmans de vivre en accord avec l’islam. Cette résolution
va directement être consacrée dans la première Constitution du Pakistan en 1956 à l’article 198 qui prévoit
qu’aucune loi à laquelle les institutions de l’islam répugnent ne peut être adoptée. Ainsi, toute loi non-conforme
doit être modifiée, et ce contrôle relève d’un conseil du droit islamique qui rédige des rapports à l’attention du
parlement. Néanmoins, ce dernier n’est pas obligé d’en tirer des conséquences car le contrôle demeure souple.
En 1962, la deuxième Constitution ne réitère pas l’obligation du législateur de se conformer à l’islam.
Ceci provoque des réclamations populaires et la Constitution est amendée en 1963. Le Conseil de l’idéologie
islamique est créé et est investi du pouvoir de fournir des recommandations facultatives. Son rôle est d’autant
plus important qu’en 1968, la Cour suprême du Pakistan se refuse de contrôler la conformité des lois à la charîa.
Enfin, en 1973, la troisième Constitution reconduit le même régime et les mêmes institutions. Quand en
1977 le militaire Zia-Ul-Haq fait un coup d’Etat pour s’emparer du pouvoir, il veut renforcer l’autorité
islamique. En 1979 une série de textes pénaux sont produits pour encadrer les hududs. Le dictateur instaure une
nouvelle juridiction : la Cour fédérale de la charîa. C’est lui-même qui nomme les juges, les mandatant pour
trois ans et leur laissant très peu d’indépendance. En 1985, la Constitution est modifiée et l’objectif
d’islamisation devient une règle positive et non juste une loi de programmation. Les tribunaux de droit commun
se sont alors crus investis du pouvoir de vérifier la comptabilité des lois par rapport à la charîa, mais la Cour
fédérale de la charîa leur a fait comprendre le contraire en se réservant ce pouvoir. Elle va d’ailleurs même plus
loin que ce que les textes prévoyaient : normalement, le droit personnel des musulmans devait échapper au
contrôle de la cour, mais celle-ci, dans un revirement de jurisprudence de 1994, a estimé que puisque le droit
personnel des musulmans renvoie aux personnes musulmanes et donc à la charîa, alors cela relevait de sa
compétence. De plus, en 1992, les lois permettant le prêt-intérêt ont été abrogées.

Le Pakistan est de majorité sunnite, mais il y a aussi des chiites qui y vivent en minorité. La loi de 1961
sur les successions avait adopté une interprétation portée par les juristes chiites : si pour les sunnites les petits-
enfants ne doivent pas hériter de leur grand-père, la loi d’orientation chiite a disposé qu’en cas de décès d’un
membre d’une fratrie avant le père, la part qui aurait dû lui revenir au décès du père est transmises à ses enfants.
Une fois en place, la Cour fédérale de la charîa a annulé cette loi, jugeant répugnante la solution chiite et faisant
revendiquer une unité de l’islam dans le pays.

3. Le droit musulman en tant que référent constitutionnel mais avec un contrôle souple de conformité  :

Pour le juge égyptien, le droit (au sens occidental du terme) n’apparaît pas suffisant, c’est pourquoi il a
besoin de se référer au Coran et à la Sunna pour motiver sa décision. Quand une loi est susceptible de recevoir
plusieurs interprétations, alors le juge suit prioritairement les règles musulmanes si elles sont claires. Par ailleurs,
de nombreux notables (les cheiks) appliquent le droit islamique traditionnel.

Dans les années 1980, en Egypte est introduit un contrôle de conformité des lois au regard de la charîa
mais, contrairement au Pakistan, les juges l’effectuent de manière souple : ainsi, le prêt-intérêt est tout de même
validé en droit égyptien17, idem pour la dissolution du mariage à l’initiative de la femme et l’interdiction du port
du voile à l’école. En effet, le juge constitutionnel fait valoir dans sa décision :
17
Sans même avoir besoin de le contourner
 La non-rétroactivité d’une réforme : tout ce qui a été admis avant les années 80 ne doit pas être remis en
cause, seuls les textes postérieurs sont concernés d’où le fait qu'en 1985 la cour constitutionnelle a
refusé de reconnaître inconstitutionnel l’article 226 du code civil de 1948.
 La non-incompatibilité de la loi nouvelle à la charîa : le motif étant qu’il n’y a pas toujours de
consensus (d’ijmâ) entre les juristes et, en l’absence d’accord clair, le droit islamique est incertain. Par
conséquent, le législateur est libre de conserver la solution la plus appropriée. C’est pourquoi en 1996,
la cour constitutionnelle a reconnu la validité d’un règlement de 1994 interdisant le port du voile
intégral dans les écoles égyptiennes après avoir consulté les sources primaires et avoir remarqué
l’absence de verset dans le Coran obligeant les femmes à se couvrir le visage, les cheveux ou les mains.
C’est pourquoi aussi, en 1985, la loi a autorisé les femmes à divorcer en cas de dispute, soit en cas de
polygamie.

En 2011, lors du printemps arabe, le Président Moumbarak est renversé et les élections qui sont ensuite
ouvertes sont remportées par le parti islamiste des Frères Musulmans. Ils dominèrent l’assemblée et souhaitèrent
réduire les pouvoirs de la cour constitutionnelle en exigeant que les décisions de celle-ci soient ensuite ratifiées
par le parlement (car trop teintées de valeurs libérales). Néanmoins, en juillet 2013, l’armée égyptienne a
organisé un coup d’Etat et a renversé à son tour le pouvoir islamiste. Une nouvelle Constitution a été adoptée en
juillet 2014, et a conservé les dispositions prévoyant que les principes de la charîa sont une source première de
législation et ont une valeur constitutionnelle. Toutefois, le préambule de la Constitution précise que la charîa
doit être interprétée conformément à la jurisprudence la cour constitutionnelle.

Chapitre 3 : La tradition juridique talmudique


La tradition talmudique est celle des personnes de confession juive. Elle se fonde sur le talmud, texte de
base de la religion. Elle est toutefois faiblement appliquée car elle concerne peu de personnes ou d’Etats, mais
elle est intéressante car il s’agit d’une des traditions les plus anciennes et ayant conservé une grande stabilité au
fil du temps.

SECTION 1 : Les fondements de la tradition juridique talmudique


1. Le Pentateuque :

Il est difficile de dater sa première apparition car le peuple juif existait bien avant la révélation de Moïse
sur le Mont Sinaï. C’est pourquoi cet événement du XIII ème siècle avant Jésus-Christ est choisi comme étant la
date de naissance de la tradition talmudique car c’est de lui que découle l’essentiel de la tradition juridique juive.
Cinq livres rendent compte de la parole transmise à Moïse et racontent la création du peuple juif jusqu’à la mort
de Moïse. « Pentateuque » signifie d’ailleurs en grec « cinq volumes », ces derniers sont : la genèse, l’exode, le
lévitique, les nombres et le deutéronome. Le Pentateuque constitue la Torah (la loi) écrite ; pour les chrétiens
c’est l’Ancien Testament.

2. La Mishna :

C’est le deuxième fondement de la tradition talmudique. Le Pentateuque a en effet fait l’objet de


différents commentaires, notamment entre le XIIIème siècle avant Jésus-Christ et le VIème siècle. C’est Moïse lui-
même qui est le premier à y avoir directement contribué en faisant les premiers commentaires, puis le roi David,
ou encore Salomon (qui, selon la Bible, avait érigé le premier temple de Jérusalem au X ème siècle avant Jésus-
Christ). La période prospère des commentaires se conclue par l’invasion des babyloniens à Jérusalem et la
destruction totale du temple par Nabuchodonosor II.
A la différence de la Pentateuque, les premiers commentaires étaient exclusivement oraux et se
transmettaient par des répétitions et des apprentissages par cœur : c’était la Mishna, en somme la Torah orale qui
est également considérée comme de source divine.

Lorsqu’en l’an 70, le second temple de Jérusalem est détruit 18 par Titus, on comprend l’urgence de
sauver l’héritage juif et la retranscription par écrit de la Mishna est accélérée jusqu’en l’an 200.

A partir du VIème siècle après Jésus-Christ, et ce jusqu’en 1948, le peuple juif n’a plus eu d’Etat
souverain propre, ayant subi les dominations successives de différents peuples (babyloniens, grecs, romains). Le

18
Il ne resta qu’un mur qui devint le mur des lamentations
phénomène de diaspora rend compte de la décision de personnes de confession juive d’émigrer. Ceci a
provoqué des différences culturelles importantes entre les personnes juives, on distingue notamment :
o Les ashkénazes : ils ont immigré en ex-URSS et nourrissent davantage une approche intellectuelle de la
culture juive (ex : Albert Einstein).
o Les séfarades : ils ont immigré vers l’actuel Maghreb et nourrissent davantage une approche
commerciale de la culture juive.

3. Le Talmud :

Parallèlement au déclin de l’Empire Romain et au développement du christianisme, la Torah a continué


à être interprétée oralement pendant trois siècles. De nombreuses opinions (ou commentaires) furent émises par
des experts des deux Torah et acquièrent une autorité de plus en plus forte dans l’application du droit au
quotidien. Lorsqu’il y a consensus entre les experts autour d’une décision donnée, celle-ci s’impose et nul ne doit
s’en écarter. Si en revanche il y a divergences d’opinion, ces dernières sont considérées comme instructives et on
ne cherche pas à les limiter. Certains ressentent le besoin de transcrire les nouvelles opinions par écrit et c’est
ainsi que deux recueils virent le jour :
o Le Talmud de Jérusalem : issu de la Gémara, il a été conçu au V ème siècle ap. J-C. et est considéré
comme le Talmud obscur. Il avait l’ambition de réunir les interprétations les plus intéressantes des deux
Torah.
o Le Talmud babylonien : conçu entre le VIème et le VIIème siècle, il est plus ardu mais aussi plus
instructif que le premier.

Le Talmud est un texte qui ne traite pas que de droit (car il est religieux) et concerne d’autres aspects de
la vie humaine. Il reste ouvert à l’interprétation : sa rédaction ne fixe pas le droit, au contraire elle invite au
débat. Il arrive parfois qu’on emploie également le terme « talmud » pour désigner la Mishna. Toute la base de la
tradition juridique talmudique porte en vérité ce nom. Toute personne de confession juive a le devoir d’étudier la
Torah et le Talmud.

4. Les Codes :

Deux Codes célèbres furent produits :


o Le Code de Moïse Maïmonide : il fut rédigé au XIIème siècle.
o Le Code de Joseph Caro : cette compilation fut établie au XVIème siècle.

5. Les lois et les tribunaux :

Les tribunaux juifs ont existé avant et après le Talmud. Exilé après la destruction du premier temple de
Jérusalem, le Sanhedrin est une grande assemblée disposant d’une fonction législative ainsi que judiciaire et
réunissant 71 membres (des anciens, des sages, des experts en droit talmudique). On distingue le parlement, qui a
la fonction législative, du Beth Din qui jouit de la fonction judiciaire : celui-ci se compose de trois juges (des
rabbins) qui visaient principalement à réconcilier les parties du litige plutôt que de trancher celui-ci. La
procédure est expéditive et si l’on autorise de se faire représenter par un avocat, cela n’est pas encouragé. Le
Beth Din est aussi compétent quand la personne n’est pas juive. Puisqu’il n’existe aucune cour d’appel qui le
chapeaute, les recours ne sont pas admis.

Le droit talmudique est applicable à toutes les personnes juives. Ainsi, il existe des cours étatiques dans
différents pays pour les affaires relatives au statut personnel, tout comme des cours rabbiniques.

6. La responsa :

L’application du droit talmudique peut donner lieu à la rédaction par des rabbins (les plus savants et les
plus respectés) d’opinions en réponse à des questions pouvant se présenter en cas de litige ou par simple
sollicitation. Les réponses sont davantage des conseils que des prescriptions. De plus, elles participent à
maintenir la vitalité de la tradition talmudique au fil des siècles.

SECTION 2 : Les caractéristiques de la tradition juridique talmudique


1.  ???
On reconnaît à la tradition talmudique une certaine proximité avec la tradition des droits occidentaux,
notamment en matière de droit pénal, droit familial, droit des successions et droit des obligations :
 En droit des familles : s’agissant du contrat de mariage (de la ketouba), la répartition patrimoniale des
époux suggère que c’est au mari de gérer les biens de l’épouse. Traditionnellement, le mariage juif n’est
pas consensuel : c’est au mari de choisir son épouse, et en cas de divorce, c’est toujours lui qui accorde
ou non à la femme le droit de se séparer de lui. De même, traditionnellement, la polygamie est admise
par les textes mais étant rejetée par les rabbins, elle est aujourd’hui obsolète.
 En droit des successions : les libertés testamentaires n’existent pas et les règles de succession
s’imposent aux individus sans qu’ils puissent y déroger.
 En droit des obligations : proche du droit romain, il n’y a pas de notion générale de contrat, bien que
certains contrats spéciaux soient toutefois admis (ex : en cas de vente, de prêt).
 En droit pénal : la responsabilité pénale et délictuelle n’est pas dissociée. Ainsi les sanctions pénales
(ex : amendes, châtiments corporels) et civiles (ex : dommages et intérêts) se confondent.

2.  ???

Par ailleurs, certaines mesures de la tradition talmudique sont théocratiques : la halakha est la voie à
suivre, elle concerne les questions proprement juridiques, tandis que la aggada concerne le reste. On remarque
cependant que la religion juive est principalement juridique puisque la aggada est mineure par rapport à la
halakha qui réglemente touts les secteurs de la vie (ex : la casheroute édicte des règles sur les aliments).
Mais la religion reste limitée en ce sens que d’une part il n’est pas spécialement revendiqué que
l’autorité politique soit conférée à des religieux, et d’autre part il existe une incertitude quant au contenu des
règles à suivre.

3. Un droit souple et ouvert à la discussion :

La tradition talmudique est écrite mais elle n’est ni déclarative, ni rationaliste 19, ni prescriptive : elle est
argumentaire. S’il existe une pluralité de textes et d’auteurs, aucune hiérarchie n’existe entre eux et il n’y a pas
non plus d’autorité qui puisse unifier l’ensemble des interprétations de droit puisqu’il n’y a ni Cour d’appel ni
Cour de cassation.
Parfois les juristes se réunissent pour faire des interprétations : c’est les yeshivas.

4. Un droit amoderne :

On ne saurait retrouver l’esprit de la DDHC dans la tradition talmudique en ce sens que Dieu est la
valeur suprême et non les humains. Dès lors, les devoirs prévalent sur les droits. De plus, les hommes et les
femmes ne sont pas placés sur un pied d’égalité.

La tradition talmudique est fragile, elle a perdu beaucoup de sa positivité (son influence sur les
législateurs est marginale) d’autant que les personnes de confession juive sont peu représentatives et sont
dénuées d’ambition d’extension (pas de prétention à l’universalité).

Partie 2 : Les traditions juridiques orientales


Les traditions juridiques religieuses et occidentales ont toutes deux une vision du droit très idéalisée
alors que les traditions orientales perçoivent le droit comme un outil mineur, de dernier recours. Le Japon et la
Chine rejettent beaucoup le droit. La défiance de la Chine s’explique par l’importance du consensus et du
compromis : on y préfère la négociation ou les transactions. Du côté de la Russie traditionnelle 20, le rapport au
droit est faible : c’est ce qui la distingue de la Grande-Bretagne et de l’Europe continentale où le droit est une
assise fondamentale de la société.
Au 19-20ème siècle, de profonds bouleversements dans les sociétés orientales se sont répercutées dans les
droits de ces pays. Au Japon, il y a eu la modernisation qui s’est faite de manière très rapide et à marche forcée.
En Chine, il y a eu l’adhésion à l’idéologie communiste de Mao Zedong. En Russie, il y a eu la révolution russe
de 1917 et l’adhésion à l’idéologie communiste. De grands mouvements de codification des droits ont
accompagné ces bouleversements. Depuis, ces trois pays semblent davantage relever de la tradition civiliste
(romano-germanique) : en effet, la façade juridique est occidentalisée bien qu’il y ait une subsistance de la
tradition de ces pays.

19
Contrairement à la tradition romano-germanique
20
≠ de la Russie moderne qui est davantage classée par les manuels de droit parmi les traditions occidentales
Chapitre 3 : La tradition juridique japonaise
Le Japon présente une culture et une organisation sociale spécifique. Il s’agit d’une archipel dont les îles
sont éloignées du continent asiatique et du reste du monde. Cet isolement géographique a été renforcé par les
orientations politiques. C’est plus particulièrement entre le début du XVII ème siècle et le milieu du XIXème siècle
que le Japon est soigneusement resté à l’écart.

SECTION 1 : Le droit japonais traditionnel


A. Depuis l’influence chinoise et à l’ère Edo

Jusqu’au VIIème siècle après Jésus-Christ, le Japon était dirigé par des rois (les empereurs) et le pays fut
régit par des règles coutumières influencées par la religion du shintoïsme : l’empereur était d’ailleurs le chef de
la communauté shintoïste. Au VII ème siècle, le pouvoir fut conquis par le clan Soga qui, pour assoir son autorité,
a encouragé le développement de religions concurrentes entre les administrés afin de les diviser. Dès lors, le
bouddhisme se développa au Japon sous l’influence de la Chine, ainsi que le confucianisme.
Sur le plan juridique, cette influence fut marquée par le fait que des codes chinois furent importés : le
ritsu (en matière pénale) et le ryo (en matière administrative) entrèrent en vigueur au Japon jusqu’au XIX ème
siècle. A partir du XIIème siècle, les règles furent édictées par les bushi (une classe de guerriers). Ces derniers
étaient autrefois employés par les nobles pour défendre leurs fiefs, mais ils s’organisèrent ensuite entre eux,
organisant des clans et rivalisant avec les nobles jusqu’à prendre le pouvoir.

En 1192, le shogun (empereur commandant les guerriers) nomma le chef du clan militaire dominant à
la tête des forces armées, le faisant devenir véritable maître du pays. Les clans militaires rivaux s’affrontèrent
jusqu’au XIXème siècle pour obtenir le shogunat et devenir les supérieurs hiérarchiques des autres bushis. Ces
derniers, en échange de territoires (faveurs accordées par le shogun), se doivent d’être loyaux envers la
communauté : ils ne disposent que d’obligations et non de droits subjectifs. La tradition japonaise est une sorte
de droit féodal en ce sens que les règles de conduite des bushis sont des corps de règles coutumières (le
bushido), d’abord orales puis retranscrites par écrites en 1232.
Au départ, ces règles coexistaient avec les autres règles coutumières de la population japonaise, mais
l’emprise des bushis fut telle qu’ils ont fini par imposer leurs règles.

Le clan Tokugawa est un clan de bushis qui a accédé au shogunat en 1603. Il a alors transféré le
pouvoir central à Edo (qui plus tard deviendra Tokyo). C’est à ce moment-là que commença l’ère Edo, période
qui se poursuivit jusqu’en 1868. Les guerriers imposèrent un ordre social extrêmement hiérarchisé et adoptèrent
le confucianisme comme étant leur religion officielle. En effet, celle-ci véhicule l’idée d’un ordre moral
immuable ce qui a permis de rigidifier l’ordre social. Cet ordre s’appliquait tout d’abord aux bushis et à leur
famille, puis par la suite à toutes les classes sociales. Ainsi, à cette époque la société fut divisée en cinq classes
hiérarchisées dans cet ordre décroissant : les nobles (membres de la cour impériale), les bushis, les clercs, les
gens ordinaires et les parias. Les gens ordinaires furent eux-mêmes répartis en trois classes hiérarchisées dans cet
ordre décroissant : les paysans (80% de la population), les artisans et les commerçants.
L’appartenance à une classe pouvait conditionner jusqu’à la taille autorisée des maisons, le tissu ou la
couleur des vêtements portés et les aliments dont on pouvait se sustenter. Ainsi par exemple, le gouvernement a
proclamé que les paysans ne pouvaient se vêtir que de coton ; de même que les couleurs rouges ou mauves
étaient réservées à un ordre social supérieur. Par ailleurs, seule la naissance détermine la classe et aucune
ascension n’est possible.

En 1638, le clan Tokugawa a décidé de fermer le pays et de l’isoler, sauf pour raisons exceptionnelles  :
des relations commerciales avec les chinois ou les hollandais étaient autorisées uniquement dans le port de
Nagasaki.

B. Le droit à l’ère Edo

A l’instar de la Chine impériale, le Japon de l’ère Edo ne dissocie pas les fonctions judiciaires et
administratives : les juges ont la chargé d’administrer le territoire et de rendre la justice. Ainsi, la fonction
judiciaire n’est qu’une charge parmi d’autres (ex : à côté de celle de lever les impôts ou de celle de maintenir
l’ordre). L’administration passe par un daikhan (un samouraï), représentant du pouvoir central à Edo : il en
existe entre 40 et 60 et il est secondé par un clerc rédigeant les projets de décisions de justice que le daikhan
entérine ou non par la suite. Le pouvoir d’administrer les fiefs revient au daïmyo (une sorte de vassal) dont il en
existe 265 sur le territoire japonais. Chaque daïmyo peut faire justice sur son fief.

A Edo, est également instauré une commission des finances gérée par 4-5 daikhans investis des
fonctions administratives et judiciaires. Celle-ci contrôle l’action des daikhans qui peuvent la saisir pour obtenir
l’interprétation d’une règle de droit obscure ou bien la confirmation d’une décision. Mais cette commission est
surtout sollicitée par les daikhans afin de recevoir un appui dans l’exécution de leurs décisions de justice. La
commission des finances règle aussi les litiges entre les parties domiciliées dans le ressort des juridictions
directement administrées par le shogunat. Ce dernier a adopté des lois spécifiquement dans les domaines du
système des classes sociales et de l’administration de la société par le pouvoir central.
 En 1615 : le shogunat adopte des règles de conduite strictes et différentes selon les classes sociales.
 En 1741 : le shogunat adopte de nouveaux ritsuryos destinés uniquement aux administrateurs.
 En 1742 : le shogunat adopte un premier code de droit privé et de procédure civile mais il n’est pas
publié car il sert là encore uniquement aux administrateurs. En effet, l’accès au code par la population
entière n’était pas compatible avec la logique de ne rien dire au peuple pour juste le faire obéir.
Toutefois, le code traite essentiellement du droit commercial issu quant à lui du droit coutumier
japonais (et donc émanant du peuple lui-même).

L’Etat de l’ère Edo a pour volonté de contrôler directement la population japonaise. Si le territoire est
divisé en différentes unités administratives de base, c’est sous le joug du pouvoir central. Celui-ci consent
toutefois à ce que les mouras (villages) puissent s’autogérer relativement librement en échange de payer l’impôt,
d’être fidèle au shogunat et d’assurer la paix. Chaque moura doit donc réagir en conséquent devant un acte d’un
de ses natifs qui serait jugé inacceptable. La sanction est souvent morale (réprobation de la communauté), mais
peut tendre également au bannissement d’un individu. Les mouras sont compétents pour s’occuper de la justice
privée qui concerne leurs ressortissants. L’Etat Tokugawa a même instauré toute une procédure : un litige ne
peut être porté devant la juridiction officielle des daikhans que si les parties obtiennent un jugement préalable
rendu par le chef du village.
Pour résoudre les différends, on emploie le plus couramment la conciliation : d’abord entre les parties,
ensuite auprès des membres du village, et sinon devant le chef du village. Même la juridiction du shogunat tente
de rendre possible une négociation et de ne pas trop s’impliquer/trancher, car elle considère comme indigne le
fait que sa justice étatique se mêle d’intérêts privés.

SECTION 2 : Le droit japonais moderne, un droit occidentalisé


Le Japon a connu deux vagues d’occidentalisation : l’ère Meiji et la période post-Seconde Guerre
Mondiale.

A. De l’ère Edo à l’ère Meiji

L’ère Meiji s’étend de 1867 à 1912. Sous l’ère Edo, les puissances occidentales étaient tout d’abord
exclues des rapports avec le Japon. Or, elles souhaitaient établir des relations commerciales avec lui. En 1853, le
Président des USA rédigea une lettre pour proposer de les établir, qui fut ensuite portée par le Commandant
Matthew Perry dont les canonnières à vapeur firent bonne impression auprès des japonais. Ces derniers
acceptèrent de traiter avec les USA en 1854.

Les dissensions politiques et l’opposition au pouvoir en place vont alors se réveiller : l’Empereur, qui
depuis longtemps a perdu tout pouvoir effectif, apparaît pour eux comme l’alternative au shogunat. Une guerre
civile éclate et l’Empereur est restauré dans ses pouvoirs en 1867 tandis que le shogunat est aboli. L’Empereur,
alors âgé de 15 ans, prend le nom de Meiji (qui signifie « gouvernement éclairé »). Soucieux de faire basculer le
Japon dans la modernité, il fait appel à de nombreux conseillers occidentaux pour : industrialiser le pays,
moderniser l’armée et réformer le droit. Les classes sociales sont officiellement abolies et l’Empereur dote le
Japon de sa première Constitution en 188921.

Même s’il met en place la diète (un parlement) et qu’il nomme un Premier Ministre, le caractère
hiérarchique et impérial demeure puisqu’en vérité c’est l’Empereur qui détient tous les pouvoirs (dont le pouvoir
législatif, n’ayant besoin que de l’assentiment de la diète pour édicter la loi). Par ailleurs, l’Empereur représente
le Japon à l’étranger et commande les armées.

21
C’est d’ailleurs le premier pays asiatique à créer une Constitution
~ En ce qui concerne le droit privé, on effectue des changements immenses : le Japon se tourne vers
l’occident, et tout d’abord vers le droit français dont le Code civil jouit encore d’un grand prestige à l’étranger.
En seulement cinq ans, une première traduction de ce code est produite par les japonais. A partir de 1872, une
série de codes est adoptée avec l’aide du juriste français Gustave Emile Boissonade ainsi que des juristes
allemands et anglais :
 Un Code pénal et un Code d’instruction criminelle : ils sont adoptés en 1882 et s’inspirent du modèle
français.
 Une loi organique judiciaire et un Code de procédure civile : ils sont adoptés en 1890 et s’inspirent du
droit allemand.
 Un Code civil : le premier projet proposé par Boissonade est adopté en 1891 mais il n’est pas appliqué
car il est vivement critiqué par les japonais. En effet, ce projet véhicule des idées contraires à celles des
concernés, telle que l’idée de droit subjectif accordé naturellement à l’être humain qui découle des
préceptes de la Révolution. C’est un projet plus proche du droit allemand qui remplace alors l’ébauche
de Boissonade et entre en vigueur en 1898, mais il y demeure certaines inspirations françaises (ex : le
principe de responsabilité civile pour faute).
 Un Code de commerce : il est adopté en 1899.
 Le Japon se retrouvait davantage dans l’Allemagne, qui était alors une monarchie constitutionnelle, et
dont les codes étaient plus récents ce qui était considéré comme une preuve de modernité.
 Après 1899 la technique de codification est finalement écartée et les japonais préfèrent plutôt adopter
des grandes lois (ex : relative au travail).

~ En ce qui concerne le plan judiciaire, un ministère de la justice est fondé en 1873 puis, l’année
suivante, on annonce la séparation entre les juridictions judiciaires et administratives (sur le modèle de la France
et de l’Allemagne). De plus, en 1875, le Japon se dote d’une nouvelle Cour Suprême calquée sur le modèle de
la Cour de Cassation française. Toutefois, l’indépendance de la justice japonaise n’est pas totale en ce sens que
les juges sont nommés par le ministère de la justice et doivent consulter celui-ci pour pouvoir interpréter la loi.

B. De la fin de la Seconde Guerre Mondiale à la période contemporaine

En 1945, après sa défaite durant la Seconde Guerre, le Japon est occupé par les Alliés et plus
particulièrement par les américains. La déclaration émise lors de la Conférence de Potsdam prévoit la
démilitarisation du Japon et le respect des droits fondamentaux dans le sens qu’on l’entend en occident. Les
Alliés modifient le droit japonais, les institutions et la Constitution en s’inspirant notamment du droit américain.
La Constitution japonaise de 1946 répartit les pouvoirs de la sorte :
 Le pouvoir exécutif : les premiers articles sont consacrés à l’Empereur qui est présenté comme le
symbole de l’Etat et l’unité du peuple. Il n’est plus que ça. En effet, l’article 1 de la Constitution
dispose que l’Empereur tient sa position du peuple. Le Japon devient donc une démocratie, puisqu’il
est question de souveraineté populaire.
 Le pouvoir législatif : la diète est l’organe le plus élevé de l’Etat et est seule à disposer du pouvoir de
légiférer. Deux chambres sont prévues (celle des représentants et celle des conseillers), et les deux sont
soumises au suffrage universel direct.
 Le pouvoir judiciaire : à l’instar de ce qui se trouve aux USA, la nouvelle Cour Suprême doit pouvoir
contrôler la constitutionnalité des lois. De plus, la distinction d’inspiration franco-allemande entre
l’ordre judiciaire et l’ordre administratif est abolie.

Durant les années 1990-2000, il y eût peu de réformes, juste principalement des réécritures de lois du
XIXème siècle dans un japonais plus contemporain. Des lois de 1962 et 1993 ont néanmoins adapté le droit
administratif à la modernité.

/!\ Attention : en dépit de cette apparence occidentale, le Japon reste attaché à ses valeurs
traditionnelles.

SECTION 3 : La subsistance du droit traditionnel japonais


A. Des règles de convenance (jiri)

La vision comparatiste du droit japonais est réduit par un certain phénomène : ce n’est pas tant les
règles de droit d’inspiration franco-allemande qui intéressent les juristes japonais, mais les traditions. Le droit
japonais se regarde davantage avec un point de vue anthropologique plutôt que positiviste, en ce sens que les lois
formelles (étatiques) ne sont pas un critère déterminant pour les japonais qui leur préfèrent le droit informel.
En effet, le confucianisme demeure une doctrine importante au Japon, or elle enseigne que la société est
organisée hiérarchiquement et que l’ordre social est immuable. Toutes les lois informelles (jiri) qui se sont
développées durant la période féodale dans des domaines très vastes ont traversé les âges et continuent à régir les
relations qu’un japonais peut avoir avec l’ensemble de la communauté. Ces usages sociaux et coutumiers sont
donc bien implémentés dans presque tous les rapports sociaux (ex : le prêteur vis-à-vis de l’emprunteur).
Il existe également des jiris qui portent sur des questions juridiques, mais sans apporter de réponse tel
que nous le ferions en occident. En effet, les jiris n’émettent pas d’obligation formelle mais morale : celui qui
s’en éloigne connaît le déshonneur. La sanction est davantage celle de la réprobation de l’opinion publique, et
les japonais y portent une telle importance que l’exécution d’un jiri n’a jamais besoin d’être exigé puisqu’elle
s’impose naturellement. Souvent, quand quelqu’un est contraint d’accepter le déshonneur (ex : un prêteur qui
n’arrive pas à rembourser sa dette) il se suicide via la pratique du seppuku (ou hara-kiri) qui était courante sous
le shogunat.

B. L’influence des traditions japonaises sur le droit formel

Cette influence intervient aussi bien dans le droit pénal, le droit du travail, le droit de la famille, le droit
des contrats et la résolution judiciaire des conflits.
1) En droit pénal : on favorise la gestion consensuelle d’une infraction pénale entre le délinquant et la
victime. Le parquet accepte difficilement d’entamer des poursuites et ne le fait que si sont réunis
plusieurs éléments. Toutefois, un véritable statut est octroyé à la victime puisque c’est elle qui consent
à la réparation et qui peut la juger satisfaisante ou non 22. Ceci permet un faible taux de récidive au
Japon. Dans le cas en revanche de crimes graves (ex : trafic de drogue, meurtre) le droit japonais se
montre plus occidentalisé.
2) En droit du travail : le licenciement des salariés est rendu très difficile. En effet, les entreprises sont
assimilées par les juges aux communautés féodales d’autrefois au sein desquelles les représentants
devaient protéger leurs membres. Les patrons doivent donc garantir la sécurité de l’emploi de leurs
employés23. Les juges prononcent donc volontiers la réintégration des salariés licenciés dans leur
entreprise, mais ils doivent cependant se soumettre au pouvoir des patrons. Pour statuer sur l’illégalité
des licenciements, les juges japonais utilisent tout de même des notions françaises telles que l’abus de
droit ou l’absence de juste cause.
3) En droit des familles : alors que plusieurs sortes de divorces sont prévus dans les textes formels, en
pratique les divorces sont le plus souvent négociés. En effet, le divorce par accord est très facile à
appliquer : il suffit d’enregistrer son divorce sans qu’il n’y ait besoin d’en contrôler les causes. Il est
intéressant de remarquer que le régime matrimonial commun au Japon est celui de la séparation des
biens alors qu’en France, le régime communautaire est le régime de droit. Tel que le veut le
confucianisme, la concession permet d’harmoniser la société. De plus, le droit des familles est bien trop
privé pour appartenir au juge : il appartient à la famille elle-même de régler les litiges familiaux.
Cependant, ce phénomène est à tempérer puisque les structures familiales au Japon commencent à
éclater.
4) En droit des contrats : en théorie le droit japonais est proche du droit occidental, mais dans la pratique,
les japonais préfèrent conclure entre eux des contrats très courts et qui contiennent peu d’obligations
déterminées. En effet, les obligations matérialisent les conditions de confiance entre les parties, or ce
n’est pas convenable pour les japonais de développer trop longuement ses exigences car cela pourrait
être un signe de défiance.
5) En termes de résolution judiciaire des conflits : le juge japonais rend huit fois moins de décisions de
justice que le juge français. De plus, il y a peu d’avocats au Japon. En effet, un postulat influencé par
l’Histoire et la culture japonaise estime que le fait d’initier un procès porte atteinte à l’harmonie de la
société et qu’une décision de justice qui désigne un perdant et un gagnant accroît le déséquilibre.
L’harmonie ne peut être conservée que par une harmonisation. Cependant, de nos jours, il y a une lente
évolution qui tend vers l’augmentation du nombre de litiges traités par les juges.

Chapitre 2 : La tradition juridique chinoise


La civilisation chinoise est l’une des plus anciennes au monde (elle a entre 4 à 5 mille ans) et la Chine
l’un des plus vieux pays puisqu’il a été fondé en l’an 221 avant Jésus-Christ par la dynastie Qin. La Chine est
restée une entité relativement unifiée au fil de ces deux millénaires et est le principal Etat de l’Asie, d’autant que

22
Alors qu’en occident, la procédure éloignerait davantage la victime
23
C’est ainsi que jusqu’aux années 1990, le recours aux CDD était prohibé
sa culture est commune à l’ensemble de l’Asie. La Chine est un Etat socialiste dont le pouvoir central est
contraint de côtoyer celui des provinces, d’où le fait qu’il soit question d’un droit pluriel.

SECTION 1 : La conception traditionnelle du droit en Chine : le droit de la Chine impériale


A. Les philosophies au fondement du droit traditionnel chinois

1. Le confucianisme :

Confucius aurait vécu de l’an 551 à 479 avant Jésus-Christ. Il gérait un domaine agricole avant de
partir étudier à la cour des souverains Zhou en -518. Il serait ensuite revenu dans son pays natal, le Lou, en -517
et y aurait enseigné et conseillé jusqu’en l’an -500. Devenu responsable administratif pour le duc de Lou, il
démissionna finalement en -496 car il trouvait ses maîtres immoraux. Il voyagea ensuite pendant 13 ans dans la
Chine, formant de jeunes gens au conseil du prince.
Sa pensée est connue grâce à :
 Les propres écrits de Confucius : tant celui qu’il a lui-même rédigé (le livre des changements) que ceux
qu’il a rassemblés (le livre des documents historiques et les annales du printemps et de l’automne).
 Les écrits de ses disciples : les disciples de Confucius ont retranscrit ses citations dans des Analectes.
 Au total, 14 écrits permettent de rendre compte de la pensée de Confucius.

Le confucianisme percevait le droit comme un mal. Idéalement, la société ne devrait pas avoir besoin ni
de droit ni de règle. Un ordre préexiste, tout comme un ordre de la nature et un ordre cosmique. Il revient à
chacun d’y trouver sa place et de s’y maintenir. Les Hommes disposent du libre arbitre et Confucius prévient
que ce dernier peut influer sur l’ordre ou le désordre du monde, c’est pourquoi les Hommes doivent tenir compte
des différents ordres naturels pour éviter les catastrophes et les gouvernants doivent donner l’exemple. On
distingue alors deux notions capitales :
 Le Li : c’est l’ordre naturel des choses, soit l’ensemble de règles régissant aussi bien le mouvement des
planètes que les actions des humains.
 Le Fa : c’est le Droit, celui qui impose aux Hommes les normes de conduite à adopter sous peine de
sanction externe. Puisque les Hommes doivent d’eux-mêmes se conformer au Li, ils n’ont pas besoin du
Fa selon le confucianisme. Par ailleurs, le Li n’est pas figé et nécessite des adoptions constantes en plus
d’être tributaire du cas par cas (le Li, c’est aussi la constance dans chacun des rapports entre les
Hommes) : c’est pourquoi le Fa est trop limité pour être en harmonie avec lui.

De 960 à 1279, sous le règne chinois de la dynastie Song, émergea une doctrine néo-confucianiste
visant à figer les relations entre humains. Cinq relations essentielles furent établies 24 :
1) La relation entre père et fils, dominée par le père
2) La relation entre mari et épouse, dominée par le mari
3) La relation entre suzerain et sujet, dominée par le suzerain
4) La relation entre frères aîné et cadet, dominée par l’aînée
5) La relation entre amis, sans domination particulière
 La piété filiale est un modèle qui régit toutes ces relations. Dans chacun des cas, l’inférieur doit respect
et obéissance au supérieur. A contrario, le supérieur doit respect, gentillesse, protection et affection
envers l’inférieur. Cette contrepartie est toutefois négligée sous la dynastie Song.

Selon Confucius, la négociation, le compromis et la transaction étaient les seules façons de réparer
l’harmonie de la manière la plus favorable au Li, bien plus que le procès qui ne pouvait que creuser le
déséquilibre. Le confucianisme a été pendant longtemps la doctrine officielle de l’Etat chinois, notamment
durant la grande partie de la Chine impériale (618-1911). C’est ainsi que les fonctionnaires de l’Etat chinois
étaient recrutés via des concours sélectionnant les candidats avec la plus grande moralité (c’est-à-dire ceux qui
avaient la meilleure connaissance des classiques de Confucius et qui savaient composer des poèmes).

2. Le légisme :

Le légisme est une doctrine/posture/philosophie contestant le confucianisme dès le IV ème siècle avant
Jésus-Christ. Les principaux théoriciens de ce courant furent Shang Yang et Han Fei Tzu. Sur deux niveaux, le
légisme s’opposa au confucianisme :
 Le légisme prône un gouvernement par la loi : il valorise donc le Fa en lieu et place du Li.

24
S’inspirant du confucianisme, le jiri japonais quant à lui était allé plus loin car encadrait davantage de relations
 Le légisme affirme que la loi doit être générale et abstraite : les humains doivent donc être soumis aux
mêmes obligations, peu importe leur rang ou le passé de leurs relations. Cela s’oppose donc au
personnalisme du confucianisme qui affirme que le Li est spécifique à chacune des relations
personnelles.

Néanmoins, sur un point, le légisme rejoint le confucianisme puisqu’en considérant que le pouvoir du
prince était la seule source de droit (notamment en termes de droit public), il en justifie le pouvoir absolu. Les
deux doctrines s’accordent pour défendre la pensée totalitaire du pouvoir de l’Etat centré sur la figure
souveraine.

B. Le droit et les institutions dans la Chine impériale

Des années 618 à 906, c’est la dynastie Tang qui régit un territoire d’ailleurs plus vaste que l’empire
romain.

1. Les normes comprises dans des codes :

A la dynastie Tang se succèdent la dynastie Ming (de 1368 à 1644) puis la dynastie Qing (de 1644 à
1911-1912). Les trois cultivent le même droit et se basent essentiellement sur le code des Tang qui procède de
principes universels et éternels qu’il n’est pas concevable de réviser : c’est le caractère infrangible de la
législation. Dans cette dynamique conservatrice, la dynastie Qing a décrété que le code ne pouvait pas contenir
plus de 436 articles posant des interdictions assorties de sanctions. Avec le temps, ce code devient toutefois de
plus en plus archaïque et insuffisant. Ainsi, furent produits des textes complémentaires, notamment des
commentaires interprétant le code originel (ex : des rendus de décisions de justice) pour enrichir celui-ci.

Il faut savoir que ce code, influencé par le légisme, ne fait que régir l’administration impériale et ses
besoins. En effet, le droit traditionnel chinois ne s’occupe pas des catégories sociales ni des questions judiciaires.
C’est parce que les individus sont considérés seulement comme des sujets (privés de droits subjectifs) que les
règles privées ne relèvent pas du droit dont le seul objet est de mettre en œuvre la politique impériale. Ainsi,
parmi les Tang, l’Empereur Li Shimin déclara : « Un empereur sage gouverne ses administrateurs, il ne gouverne
pas son peuple. »

Toutes ces affirmations restent néanmoins à tempérer puisque de façon indirecte, certaines règles
pénales incluent dans le code sanctionnent toute dérive allant à l’encontre des règles du confucianisme,
notamment si ça touche les cinq relations essentielles. Ainsi il existe tout un chapitre sur les successions (même
si on insiste surtout sur les sanctions), voire pareil sur le non-paiement d’une dette (alors puni de dix coups de
bambou). D’une certaine manière la sphère personnelle est donc touchée, mais pas tel qu’on l’entendrait en
occident.

2. Les décisions de justice rendues par les représentants locaux du pouvoir impérial :

Le droit compris dans le code est appliqué par un représentant local du pouvoir impérial. Il intervient en
première instance et cumule aussi bien le pouvoir administratif que judiciaire. Ses missions sont donc larges (ex :
il perçoit l’impôt, il organise les cérémonies religieuses, il tranche les litiges, etc ). Ce représentant est jugé par
ses pairs à l’aune de sa compétence à maintenir l’ordre sur son territoire, c’est pourquoi il ne doit pas être trop
souvent sollicité sur des litiges par la communauté car ça serait signe de sa défaillance.

Si les décisions du représentant ne conviennent pas aux justifiables, ils ont la possibilité d’interjeter
appel devant le bureau des pétitions ou les autorités du circuit. S’ils ne sont toujours pas satisfaits, ils peuvent
ensuite soumettre le litige aux autorités centrales.

3. Les coutumes :

Les personnes privées créent leurs propres règles pour résoudre leurs litiges : les relations commerciales
ou familiales sont ainsi régies par des règles coutumières (ex : dans une famille l’autorité est possédée par
l’homme le plus âgé (le père ou le frère aîné)). On évite de faire intervenir un magistrat impérial pour régler un
litige car cela donne lieu à des taxes. Par ailleurs, les sanctions impériales sont très sévères et le représentant
impérial n’est lui-même pas forcément enclin à gérer moult demandes.
La dynastie Ming a officiellement désigné les anciens des villages pour avoir l’autorité de connaître les
litiges civils et pénaux. De même, sur le plan commercial, le pouvoir impérial reconnaît que les corps de métier
(les guildes) exercent des pouvoirs similaires à ceux des chefs de village.

SECTION 2 : Les transformations du droit traditionnel chinois


A la fin des années 1911, des révoltes éclatent dans l’ensemble du pays et s’opposent au pouvoir
impérial en place. Le dernier empereur Qing, Puyi est beaucoup contesté d’autant qu’il cultive une langue
étrangère (le mandchou). Une fois celui-ci renversé, la République Chinoise est proclamée et Sun Yat-sen est élu
président provisoire. Cela ne dure pas car le Général Yuan fait un coup d’Etat en 1914, arrache le pouvoir et se
proclame empereur. Toutefois, à son décès en 1916, la Chine entre dans une période politique instable et ce n’est
qu’en 1928 que le Guomindang (parti national chinois) récupère le contrôle d’une grande partie du pays,
inaugurant une nouvelle république.

A. La République Chinoise ou l’occidentalisation du droit chinois

De 1928 jusqu’en 1935, la Chine va entreprendre une vaste réforme du droit chinois en adoptant une
série de codes différents de celui des dynasties impériales. Ces codes, appelés « les six lois », sont élaborés sur le
modèle occidental : le droit formel ne se content plus de poser des règles simplement administratives ou pénales
mais se consacre aussi entièrement au droit civil et commercial (sans que ça ne soit qu’une question de sanction).

La production d’un Code civil avait déjà été entreprise par le pouvoir Qing avant sa chute, lorsqu’il
voulut réformer sa législation, mais n’avait pas pu aboutir. Une deuxième tentative de projet a eu lieu en 1925
sans pouvoir rendre compte d’une promulgation. Finalement, ce n’est que le troisième projet de 1928 par le
Guomindang qui voit le jour en entrant en vigueur un an plus tard. Le Code civil chinois est très influencé par le
Code civil allemand et l’expérience japonaise (elle-même influencée par la France et les USA). C’est une
véritable consécration d’un droit privé en termes de droit subjectif, faisant primer l’individu sur la communauté
(notamment sur le plan familial). Ceci est assez original pour la culture chinoise, dès lors que la notion de
propriété familiale perd de la consistance face à celle de propriété privée. Par exemple, le mariage n’est plus
subordonné à la permission des parents de chaque époux. De même, les filles héritent désormais au même titre
que les fils. Autre exemple, les femmes peuvent à présent demander le divorce sur les mêmes fondements que les
hommes.

Cependant, on parle davantage d’une occidentalisation de façade puisqu’en pratique les conceptions
traditionnelles subsistent et continuent à régir la vie des chinois. En effet, les codes ne sont en fait appliqués que
lorsqu’ils correspondent aux représentations que le peuple chinois se fait des convenances. Le recours aux
tribunaux reste mal perçu et est condamné par l’opinion publique. Les juges eux-mêmes n’appliquent les règles
du code que quand elles sont conformes aux percepts confucéens. Si on dénote bien une multiplication des
procès civils en Chine, les chinois la perçoivent davantage comme un signe de décadence plutôt que comme un
signe de progrès.

B. Le communisme chinois et le rejet du droit

Après des années de tensions, une guerre civile éclate en 1946 entre les communistes et les
nationalistes. Trois ans plus tard, les communistes l’emportent tandis que les nationalistes partent se réfugier à
Taïwan. Depuis 1920, une partie de la Chine rurale était déjà gouvernée par les communistes (qui y avaient
installé des tribunaux populaires et avaient adopté des lois anti-impérialistes et anticapitalistes), mais en 1949
l’ordre juridique socialiste régit une plus grande partie de la Chine. De même, si en 1931 une République
Soviétique Chinoise avait déjà été proclamée, c’est le 1er octobre 1949 qu’est instaurée la République Populaire
de Chine, dirigée par Mao Zedong. La conception marxiste étant défavorable au droit (qui n’est pas respectable
pour les communistes), celui-ci est davantage regardé comme un outil d’exploitation des classes dominées par la
classe dominante afin de maintenir les privilèges de cette dernière dans la société. Le droit doit donc disparaître.

Pour ce faire et surtout pour s’établir au pouvoir, le prolétariat conçoit un nouveau droit afin de
renverser les conventions : c’est la dictature du prolétariat25. L’un des premiers actes de Mao en 1949 est
d’abolir toutes les lois et les tribunaux en place. Un chantier de codification est alors entamé et un grand nombre
de principes juridiques subissent plein d’atteintes (ex : le principe de non-rétroactivité des lois). En 1954, une

25
Aucun parti communiste dans le monde n’est parvenu à dépasser cette étape dans le processus visant à
éradiquer tout bonnement le droit
Constitution est édictée et dès 1957 un tournant idéologique majeur s’accomplit, marquant une rupture entre le
communisme chinois et le communisme soviétique (entérinée en 1960). En effet, à la différence des
communistes soviétiques, les communistes chinois partagent une conception davantage puriste du programme
marxiste : cette conception, c’est le maoïsme. Les maoïstes se refusent l’idée de remplacer un capitalisme
bourgeois par un capitalisme d’Etat et donnent la priorité aux réformes sociales plutôt qu’à la productivité et à la
croissance économique. Plutôt que de partager l’idée soviétique selon laquelle chacun doit être rémunéré selon
sa contribution, les maoïstes estiment que chacun doit estimer par lui-même la rémunération auquel il a droit.

Toute élite économique et intellectuelle est rejetée : les ouvriers sont exhortés à gérer leur entreprise et
les cadres à participer au travail manuel.

En 1966, pour renforcer son pouvoir, Mao décide de monter les étudiants contre ceux qu’il désigne
comme étant les nouveaux capitaux (ex : les professeurs d’université, les financiers). Ces étudiants deviennent
les gardes rouges de la grande révolution culturelle et organisent des actions punitives dans toute la Chine,
rejetant tout des traditions chinoises impériales. Certains leaders communistes sont d’ailleurs déchus de leurs
responsabilités et les juristes sont persécutés au point qu’ils sont forcés à abandonner leur profession. Enfin, les
universités de droit et les tribunaux sont fermés.

Finalement, à la fin de l’année 1967, l’armée chinoise se décider à réprimer le mouvement de la


révolution culturelle. Ceci ne déstabilise pas le pouvoir de Mao, au contraire il le renforce comme il l’avait
souhaité. Ce pouvoir va toutefois s’affaiblir à sa mort en 1976, lorsque s’ouvre une lutte pour sa succession. Des
dirigeants plus modérés se succèdent jusqu’à l’inauguration en 1979 de Deng Xiaoping qui est bien plus
pragmatique que tous ses prédécesseurs. Ainsi, pour remédier aux déficits, il entreprend des réformes
économiques. Une dose de libéralisme est depuis insufflée dans le communisme chinois. Par exemple, les
paysans peuvent vendre une partie de leur production au marché libre en fixant leurs propres prix, les entreprises
peuvent jouir d’une plus grande autonomie de gestion (les petites entreprises peuvent même se gérer de manière
tout à fait privative). Des mesures sont aussi prises pour attirer les investisseurs étrangers et, non seulement les
intellectuels ne sont plus persécutés mais en plus on les sollicite pour assurer le développement du progrès
scientifique au nom de l’économie. Les universités chinoises se développent à leur tour pour accueillir des
experts du monde entier. C’est ainsi qu’en 1982, la Constitution chinoise marque une plus grande ouverture en
termes de relations avec l’étranger et de démocratie. Certaines lois tendent même à moderniser (occidentaliser)
le droit chinois (ex : dans le domaine de la propriété intellectuelle, du droit civil ou encore du droit pénal).

Malgré tout cela, la Chine ne rompt pas entièrement avec les travers dictatoriaux puisque les libertés
sont loin d’être garanties. Le principe de légalité, caractéristique centrale des traditions civilistes, est certes
respecté en Chine mais sans pouvoir affirmer qu’il s’agisse d’un Etat de droit.

SECTION 3 : La subsistance du droit traditionnel chinois


L’ordre juridique chinois n’est plus unique : il est pluriel. Les autorités ne se sentent pas toujours tenues
de respecter le droit étatique/formel et l’intérêt pour le droit reste assez faible  : on préfère résoudre les litiges par
d’autres moyens que le droit étatique.

A. Les techniques alternatives de résolution des différends

Il existe trois grandes techniques alternatives assez propres à la Chine :


1) La médiation : les justifiables chinois y recourent bien volontiers car d’une part ils ne connaissent pas
forcément le droit formel et d’autre part un grand nombre de comités de conciliation en Chine facilitent
l’accès vers ce procédé (ex : les comités populaires de médiation de quartiers tentent de résoudre la
plupart des litiges familiaux ou de voisinage).
2) Les pétitions (xinfang) : lorsqu’un justifiable choisit de porter un litige devant l’autorité publique, il ne
passe pas forcément par la voie contentieuse du procès mais plutôt par l’envoi d’une pétition. Il s’agit
de lettres de visite rédigées par plusieurs dizaines de personnes et envoyées aux autorités publiques pour
les informer d’une problématique. Cette technique et garantie par la Constitution chinoise qui oblige
qu’une réponse soit fournie à ces lettres. De plus, depuis 2005, il est prévu que la réponse doit être
fondée juridiquement. L’intérêt pour le pouvoir de ces pétitions est qu’elles véhiculent des informations
sur ce qui préoccupe la population. Elles permettent aussi de contester l’action de fonctionnaires chinois
(/!\ il y a donc un risque de mesures de rétorsion de la part des agents de l’Etat mis en cause). Les litiges
dont font l’objet de ces pétitions relèvent principalement du droit public et sont plus souvent de nature
foncière (ex : concernent des expropriations). Dans une plus moindre mesure, les lettres de visite
influencent la résolution de litiges privés (surtout en droit du travail). Pour accueillir les pétitions, les
tribunaux eux-mêmes disposent d’un bureau des pétitions car les juges reçoivent autant de pétitions que
d’actions judiciaires. Il existe aussi d’autres bureaux de pétition ouverts aux plaintes des justifiables à
l’égard de la résolution de leur litige.
3) L’histoire des relations interpersonnelles de chaque partie : les chinois distinguent les relations
familiales et celles avec des tiers étrangers du cercle familial. Pour lier un étranger à soi-même dans une
relation de confiance, on lui accorde une faveur pour régir l’orientation de cette relation (guanxi).
Etablissant la réciprocité, une faveur passée permet d’anticiper une faveur future. Autrefois l’antériorité
d’une relation permettait de faire corps face au pouvoir impérial. De nos jours, elle aide à négocier la
solution d’un litige, voire la renégociation d’une convention en cas de circonstances nouvelles. La
portée du guanxi n’est pas à sous-estimer car les chinois vont davantage se tourner vers les avocats qui
ont des guanxis particuliers avec certains juges.

B. La prépondérance du droit informel en Chine rurale

1. L’autonomie du droit local dans la Chine rurale :

Malgré les mégalopoles chinoises, plus de la moitié de la population vit dans les campagnes. Or,
pendant des siècles des clans ont été la composante essentielle de l’organisation sociale des campagnes
chinoises. Le pouvoir central impérial s’était allié avec les chefs de clans et leur avait assuré une certaine
autonomie. La Chine communiste a tenté d’éradiquer l’influence de ces clans, mais sans y parvenir. Finalement,
en 1989, le gouvernement central a donné priorité à la stabilité sociale dans les campagnes et pour cela a incité
les villages à s’autogérer via des actes concluent avec leurs habitants (ex : sur le contrôle des naissances). Ainsi,
a demeuré dans les campagnes une prépondérance du droit traditionnel chinois.

2. L’importance des minorités ethniques :

On compte en Chine un grand nombre d’ethnies et de langues différentes. Il y aurait plus de 50


minorités ethniques recensées officiellement, qui représenteraient au total 8% de la population chinoise. Ces
minorités vivent surtout dans les zones montagneuses. Le pouvoir central a toujours admis une certaine
autonomie aux minorités ethniques car il est trop dur de contrôler tout le pays. Sous la Chine impériale, le droit
applicable d’une communauté était le sien : il s’agissait donc d’un droit personnaliste. Le pouvoir central
n’avait d’intérêt à intervenir que si une infraction remettait en cause son autorité. Par la suite, la Constitution
chinoise a reconnu la multitude des minorités ethniques et le droit pour elles de maintenir et de réformer leurs
coutumes. Dans son livre « Zomia ou l'Art de ne pas être gouverné », l’historien James C. Scott a indiqué que les
droits de tradition autochtones dans ces montagnes était anarchiste.

Sur le plan familial, certaines ethnies pratiquent la polygamie quand d’autres pratiquent la polyandrie
(notamment au Tibet). L’ethnie Yao sanctionne les relations extraconjugales en obligeant le responsable de
l’adultère à offrir un repas à l’ensemble de la communauté.

Sur le plan pénal, certaines tribus acceptent qu’un justifiable puisse racheter sa peine via le versement
d’une somme d’argent, y compris en cas d’homicide..

Chapitre 3 : La tradition juridique russe


Aujourd’hui, la Russie comprend environ 145 millions d’habitants. Le territoire russe est immense et la
Russie est la 12ème économie du monde. Elle fut aussi pendant longtemps au XX ème siècle la deuxième puissance
mondiale. En Russie, le droit n’est pas regardé comme un idéal, mais contrairement à la Chine ou au Japon, ce
n’est pas tant par défiance : cela s’explique davantage par un désintérêt ou une faible conscience du phénomène
juridique (d’un point de vue occidental). En effet, alors que la tradition juridique romaine est aussi un fondement
juridique de la Russie, les règles sociales y sont dissociées du droit étatique.

SECTION 1 : La conception du droit traditionnel russe


Bien avant l’émergence du communisme, on distingue trois grandes périodes : la Russie de Kiev (durant
laquelle la Russie a été recréée), la Russie orthodoxe sous domination mongole et la Russie des Tsars.

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