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COURS

DROIT COMMERCIAL
ET
LES SOCIETES
COMMERCIALES
2
INTRODUCTION
Le cours qu’on va vous présenter, intitulé « Droit
Commercial et des Sociétés», à pour thème les rapports entre
les affaires et le droit. Mais avant d’analyser ces rapports, il
faudrait exposer la définition de la notion de l'Entreprise,
puisque l'entreprise constitue pratiquement l'axe principal et
fondamental autour de laquelle s'articule et se développe le
Droit commercial le Droit des sociétés commerciales.

I- Définition de l’entreprise.
L’entreprise est une notion économique plus que juridique
qui viserait toutes les organisations surtout à la production.
Mais malgré son importance économique, nous verrons que,
rien en droit Marocain ni même en droit Français, l’entreprise
n’est régie par aucun statut légal. Ce qui pose le problème de
la qualification juridique de l’entreprise.

A- Le concept juridique d’entreprise


L’entreprise est difficile à définir parce qu’elle revêt de
nombreux aspects complémentaires. Il est à noter que
l’entreprise n’est régie par aucun texte légal c’est à dire qu’il
n’ait pas reçu de définition juridique. Le législateur quand il
3
évoque le terme entreprise, on entend par là, Entrepreneur. Le
plus souvent, cependant, elle est confondue avec lui. Le mot
« entreprise » n’est alors qu’une commodité de langage, un
terme générique désignant en bloc des personnes de statut
juridique différent.

Donc l’entreprise, tend dans la pratique à être considérée


comme une réalité juridique autonome, à être dissociée de
l’entrepreneur. L’entreprise est ignorée du droit, il n’existe pas
en effet, un corps de règles qui confèrent à l’entreprise un
statut propre.

La raison d’être de cet état doit être recherché dans le fait


que le législateur n’a pas reconnu à l’entreprise la personnalité
morale qui, en faisant d’elle un sujet de droit il lui aurait
permis d’accéder à la vie juridique.

En effet, l’entreprise, n’a pas accès en tant que telle à la


vie juridique car elle n’a pas de personnalité juridique : elle
n’est ni une personne physique ni une personne morale. Il est
donc nécessaire de rattacher son activité à une personne
juridique.
4
L’absence de la personnalité juridique a pour conséquence
que l’entreprise :

1- N’est pas un sujet de droit : les sujets de droit sont


personnes physiques et des personnes morales, ce qui se
traduit par les caractéristiques suivantes :

-La capacité juridique appartient a l’entrepreneur, et non a


l’entreprise

-l’entreprise n’a pas de patrimoine autonome

-L’entreprise ne peut pas passer des contrats

-L’entreprise ne peut pas défendre ses droits en justice

2- L’entrepreneur décide pour l’entreprise, c’est donc lui


le chef de l’entreprise

-Les décisions sont prises par l’entrepreneur seul dans


l’entreprise individuel.

-Elles sont prises par les organes de la personne morale


dans l’entreprise collective ou sociétaire.
5
B- Définitions économiques
Depuis longtemps la science économique utilise le
concept d’entreprise, et les économistes en proposent de
multiples définitions. Ils présentent l’entreprise comme étant
une unité, une réalité économique, social, humaine qui
s’impose et se définit par :

1-Ses moyens :
- groupements de personnes (apporteurs, de capitaux,
dirigeants, salariés) : l’entreprise est aussi une organisation,
c’est-à-dire un groupement structuré d’individus concourant à
la réalisation de l’objectif commun ;

- Masses de biens (capitaux) : l’entreprise est une unité de


production qui regroupe des facteurs économiques, les agence
et les utilise en vue de produire des biens et des services
destinés à être vendus sur un marché ;

2-Son objet : Production ou distribution des biens et


services

3-Son autonomie : L’entreprise possède un centre


autonome de décision. C’est évidemment ce point qui est au
centre de la conception organisationnelle de l’entreprise.
6
L’entreprise est généralement présentée par les auteurs
comme « un ensemble de moyens techniques, financiers et
humains réunis et organisés en vue de l’exercice d’une
activité économique, c’est-à-dire d’une activité de création et
de distribution et de mise sur le marché de valeur ajoutée.

Ainsi la notion de l’entreprise s’applique à des situations


différentes depuis le petit producteur travaillant seul jusqu’à la
moyenne ou grande société privée ou encore aux entreprises
publiques ou nationalisées.

C- Intérêts pratiques
L’entreprise est une réalité concrète qui concerne tout le
monde et elle est sans conteste unanimement reconnue
comme:

- cellule fondamentale de l’économie

- le moteur indispensable de l’économie

La notion « entreprise » est donc au cœur de la vie


juridique, économique et social, la vitalité, la force et la
richesse d’un pays se mesurent aujourd’hui au rang de ses
entreprises au sein des multiples classements internationaux,
7
dressé chaque année par divers organismes ou différents
revues économiques.

Cette importance des entreprises tient à ce qu’elles soient


les cellules de base de la vie des affaires. Quelques soient, en
effet les divergences sur la finalité des entreprises les faits
enseignent que ce sont elles qui permettent l’exercice des
activités économiques.

D- Le domaine de l’entreprise
On dit qu’il y a entreprise partout ou il y a activité
économique organisé, partout ou des personnes travaillant à
leurs risques pour fournir à d’autres des produits ou des
services. Il s’agit d’une réalité économique et sociale
fondamentale. C’est en terme d’entreprise que l’on raisonne
dans la vie des affaires comme dans la vie courante.
L’entreprise est le pivot de la vie économique et le cadre
immédiat de l’activité professionnelle de millions de salariés.

Mais ce qu’il faudrait retenir c’est que toute activité n’est


pas économique : elle peut être domestique, politique,
syndicale, religieuse, philosophique, charitable, ou autre
encore…
8
Il y a activité économique là ou il y a offre habituelle de
biens ou services, et dans ce sens l’activité économique est
synonyme d’activité professionnelle. Celui qui exerce une
activité économique est un professionnel, un professionnel
indépendant, ce qui le distingue du salarié, qui travaille pour
un patron et non pour une clientèle.

Le professionnel indépendant organise nécessairement son


activité et se trouve à la tête d’une véritable entreprise. Là ou
il y a activité économique organisé, il y a donc entreprise.
Rappelons d’ailleurs que les textes emploient le terme
« entreprise » comme synonyme, notamment, de commerçant
et donc (on va le voir) de professionnel. (Exemple : le code de
commerce dans son livre cinq relatif aux traitements des
difficultés des entreprises)

La distinction des personnes physiques et des personnes


morales fait alors apparaître une première distinction entre
deux types d’entreprise : celles qui sont exploitées par une
personne physique (les entreprises individuelles) et celles qui
sont exploitées par une personne morale, le plus souvent par
une société (les entreprises en société, ou sociétaires).
9
Une deuxième distinction recoupe la première car
l’entreprise a parfois la qualité de commerçant (l’entreprise est
alors commerciale), mais pas toujours (et il s’agit dans ce cas
d’une entreprise civile).

Ainsi s’explique qu’il y ait juridiquement quatre grands


types d’entreprises :

-les entreprises individuelles civiles ;

-les entreprises individuelles commerciales ;

-les entreprises en société civiles ;

-les entreprises en société commerciales.

Ce rapprochement va éclairer la portée des


développements qui vont suivre. Nous allons maintenant
examiner les règles qui s’appliquent lorsque ces personnes
exploitent une entreprise, s’adonnent à une activité
économique, exercent une profession indépendante (ces trois
expressions doivent être tenus pour équivalentes).

II- L’évolution du droit commercial et des sociétés.


Le domaine commercial était régi par le droit civil qui,
seul auparavant, formait la base de toute activité.
10
Effectivement, à l’origine, le droit commercial se confondait
totalement avec le droit civil, Mais à partir du XVII siècle, Il a
commencé à s’en détacher pour acquérir progressivement une
grande autonomie, c’est à dire qu’avec l’évolution du secteur
commercial une réglementation propre a fait son apparition.

Cette mutation s’explique par des considérations liées aux


pratiques commerciales. Le monde des affaires n’a pas les
mêmes préoccupations que les autres activités de l’individu.
Les opérations commerciales sont fondées sur la confiance
réciproque et le crédit et doivent donc s’effectuer avec une
grande souplesse et beaucoup de rapidité. Or les règles
traditionnelles du droit civil qui se caractérisent par leur
formalisme, les délais qu’elles imposent ne pouvaient
satisfaire les vœux de la profession commerciale.

L’autonomie du droit commercial a poussé les Etats à


créer un droit spécial applicable seulement aux commerçants
ce qui entraîne l’apparition de lois et code de commerce
régissant la matière commerciale.
11
III- Particularisme du droit commercial et des sociétés

1- Le droit commercial est un droit pragmatique


Cela veut dire que le droit commercial est un droit qui
concerne la vie courante, qui accorde la première place à
l'activité et à la pratique.

2- L’exigence de la rapidité des opérations


commerciales
Le droit commercial privilégie la rapidité des opérations
commerciales, il est plus souple et moins formaliste que le
droit civil, il admet de nombreuses règles dérogeant au droit
commun.

3- L’exigence de crédit
Le droit commercial favorise le crédit sous toutes ses
formes, car il est à la base de toute activité commerciale et qui
repose sur la confiance. Ce sont souvent (en particulier les
sociétés) les capitaux d’autrui que le commerçant met en
valeur.

Par ailleurs, la grande majorité des contrats se fait à crédit,


il est donc normal que l’on ait prévu des règles dérogeant au
droit commun, destinées à favoriser le développement du
12
crédit tout en protégeant spécialement les créanciers contre
l’éventuelle défaillance ou mauvaise foi de leurs débiteurs.

IV- Les sources du droit commercial


Les sources du droit commercial, c’est à dire ses modes de
créations sont particulièrement déterminées par le Code de
Commerce dans son art 2 qui dispose : "il est statué en matière
commerciale conformément aux lois, coutumes et usages du
commerce, ou au droit civil dans la mesure où il ne contredit
pas les principes fondamentaux du droit commercial".

a- Les lois, dahirs et règlements

1- Le Code de Commerce (texte de base)


L’ancien Code de Commerce de 1913 qui s’inspirait du
code de commerce français de 1807, vient d'être remplacé par
un nouveau Code de Commerce de 1996.

Le nouveau Code de Commerce a vu le jour par la loi 15-


95 en date du 3 octobre 1996 (B.O n°4418). C’est le texte de
base en matière commerciale. Ce texte a le mérite d’assembler
de nombreuses dispositions relatives aux actes de commerce et
aux commerçants.
13
Ce Code de Commerce contient 736 articles répartis en 5
livres : Livre I : Le commerçant (art 1 à 78) ; Livre II : Le
fonds de commerce (art 79 à 158) ; Livre III : Les effets de
commerce (art 159 à 333) ; Livre VI : Les contrats
commerciaux (art 334 à 544) ; Livre V : Les difficultés de
l’Entreprise (art 545 à 732) ; Les dispositions finales : (art 733
à 736).

2- Loi relative aux sociétés anonymes


Une loi consacrée uniquement aux sociétés anonymes,
c’est par un Dahir n°1. 96.124. du 14 Rabii II 1417 (30 Août
1996 ) portant promulgation de la loi n° 17-95 relative aux
sociétés anonymes que le texte a vu le jour (B.O n°4422 ) du 4
Joumada II (17 Octobre 1996). Il contient 454 articles.

3- Loi sur la S.A.R.L et autres sociétés


Un troisième code s’intéressant seulement aux S.A.R.L et
autres sociétés. C’est par une loi n° 5-96, Dahir du 13 Février
1997 qu’un nouveau texte relatif aux S.A.R.L, Société en nom
collectif, Société en commandite simple, Société en
commandite par action et Société en participation, a vu le jour.
Ce texte contient 131 articles subdivisés en 9 titres :
14
4- Décret et arrêté relatifs au Registre du Commerce

5-Statut des chambres de Commerce et d’Industrie

6- Dahir des Obligations et Contrats


Le D.O.C reste la législation du droit commun ayant
vocation à s’appliquer en matière commerciale toutes les fois
qu’une disposition expresse ne l’écarte pas. C’est donc la base
de notre droit qui, en cas de lacune du Code de Commerce,
s’applique. L’art 2 du nouveau Code de Commerce l’énonce
expressément.

b- Les usages et les coutumes

1- Les usages
Les usages désignent des pratiques commerciales
couramment suivies et considérées comme normales dans un
milieu déterminé. Ils naissent de la répétition fréquente des
mêmes actes juridiques, des mêmes opérations. Ils se forment
selon un processus conventionnel.

Les usages sont des pratiques habituellement suivies dans


une profession ou un milieu déterminé ; à force d’être répétés,
15
notamment par les clauses de contrats -types, ces pratiques
deviennent des règles juridiques.

2- Les coutumes
A côté des usages ordinaires ou conventionnels, il existe
une catégorie particulière d’usages généraux à qui l’on donne
le nom d’usages de droit ou coutumes. Les coutumes se
distinguent des usages par leur généralité et par l'absence de
consentement exprès ou tacite des intéressés.

Les coutumes naissent de l'expérience et des pratiques


populaires d'une façon spontanée.

c- La jurisprudence
A l'occasion de litiges déterminés, les tribunaux
interprètent les lois, les règlements ou les usages en les
adaptant aux mutations de la vie économique, et parfois même
en les complétant. Par leur interprétation ils contribuent donc à
l'enrichissement du droit.

Après avoir exposé ces différentes conceptions dans le


cadre d’une introduction, ce cours de Droit commercial
s’articulera autour de deux parties qui ont pour objet commun
l’Entreprise commerciale.
16

1 ère Partie : Droit commercial général

2 ère Partie : les sociétés commerciales


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1ère PARTIE

DROIT COMMERCIAL GENERAL

INTRODUCTION
Le droit commercial est la partie du droit privé relative
aux opérations juridiques faites par les commerçants soit entre
eux, soit avec leurs clients. Le droit commercial est le droit qui
s’applique aux commerçants mais dans la vie des affaires.

Ces opérations se rapportant à l’exécution du contrat sont


dites pour cette raison « actes de commerce »

Le droit commercial a un double objet, en tant qu’il


s’intéresse à la fois aux personnes (vision subjective), et à
l’activité de celles-ci (vision objective).

Deux conceptions s’affrontent : Une conception objective


et une conception subjective.

La conception objective : Est celle qui analyse le droit


commercial sous l’angle de son objet et spécialement sous
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l’angle juridique. Le droit commercial est donc réduit au droit
des actes de commerce. L’inspiration de cette conception
réside dans l’idée qu’on ne puisse pas qualifier les actes en
fonction de la qualité des commerçants, mais au contraire
l’égalité entre les sujets de droit, pas de classe de
commerçants. Le critère est neutre comme le critère d’acte de
commerce. Cette conception objective a triomphé par
l’adoption la loi n°15-95 relative au code de commerce qui
traite désormais en 1er non plus des commerçants mais des
actes de commerce.

Le droit commercial est le droit qui s’applique aux actes


de commerce, c’est à dire un certain nombre d’opérations
déterminé par la loi quelle que soit la profession de celui qui
les accomplit.

Cette vision objective ou réelle prend pour base l’acte de


commerce.

La conception subjective : Elle analyse le droit


commercial comme un droit des commerçants plus
généralement des professions commerciales indépendamment
des actes passés.
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Le droit commercial régit les commerçants, c’est le droit
qui s’applique aux commerçants, c’est à dire à ceux qui
exercent un certain nombre de professions déterminées par la
loi. Le droit commercial s’applique aussi à tous les actes que
font ces personnes pour le besoin de leur profession.

Ainsi la conception subjective prend pour base le


commerçant (personne physique ou morale). Exemple :
législation allemande.

Conception du Code de Commerce marocain

Le droit marocain, comme le droit français, est en principe


attaché à la conception objective, fondée sur la nature des
actes. La définition de base est celle des actes de commerce,
ou plus précisément celle de l’activité commerciale (art 6
Code de Commerce). L’acte de commerce lui sert de
fondement quelle que soit la personne qui réalise cet acte. La
notion de commerçant n’est qu’une notion dérivée, déterminée
en fonction de la notion d’acte de commerce, et c’est à partir
de cette dernière qu’il convient de préciser le champ
d’application de la discipline.
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TITRE I –

LES COMMERÇANTS.

Les commerçants sont des personnes physique ou morales


qui accomplissent, en leur nom et pour leur compte, des actes
de commerce, et qui en font leur profession habituelle.

A l’égard des personnes physiques, les critères de


qualification d’un commerçant tiennent à la nature de son
activité.
21

CHAPITRE I

DEFINITION DU COMMERÇANT.

L’article 6 du code de commerce dispose « Sont


commerçants ceux qui exercent les actes de commerce et en
font leurs profession habituelles ».Il y a plus de 3 conditions
qui ne figurent pas dans ce texte mais que la jurisprudence a
posées :

-Accomplir des actes de commerce.

-Accomplir ces actes à titre de profession habituelle

-Accomplissement de ces actes doit être réalisé à titre


indépendant ; c'est-à-dire au nom et pour le compte de
l’intéressé.

Compte tenu de l’importance de la notion d’acte de


commerce dans la définition du commerçant, il convient d’en
apprécier précisément les contours avant d’analyser les deux
autres éléments de cette définition.
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Section I : L’accomplissement des actes de commerce.
La qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice
habituel ou professionnel des activités commerciales. Les
articles 7 du code de commerce énumèrent les activités qui
sont réputées constituer des actes de commerce.

§/I : La notion d’acte de commerce.


Outre qu’elle permet de définir le commerçant, la notion
d’acte de commerce présente l’intérêt de fixer le champ
d’application des règles du droit commercial, déterminé moins
par la notion de commerçant (conception subjective) que par
celle d’acte de commerce (conception objective). Malgré
certaines nuances, le droit commercial est avant tout le droit
des actes de commerce, le commerçant se définissant par
rapport à la nature des actes juridiques qu’il effectue. Ainsi,
cette notion permet de :

- Déterminer certaines règles de compétence et de


procédure (exemple : elle fixe la compétence des tribunaux de
commerce et rend licite les clauses compromissoires) ;

- Fixer un régime juridique particulier par rapport aux


actes civils (exemple: les règles de preuve sont plus simples
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qu’en matière civile ; la solidarité se présume à l’égard des
seuls codébiteurs commerçants) ;

- Soumettre certains contrats commerciaux à des


dispositions spécifiques (il en est ainsi pour le gage
commercial ou le statut des baux commerciaux) ;

- Permettre la mise en œuvre de certains délits spéciaux


(exemple : la contrefaçon de marques de fabrique ou le faux
en écriture de commerce constituent des délits spécifiques au
droit commercial).

Cependant, il n’existe pas de critères unique satisfaisant


qui permettra de caractériser l’acte de commerce, bien qu’on
ait pu en proposer trois de nature économique :

1 – le but de spéculation (l’acte de commerce se


caractérise par la recherche d’un bénéfice dans la transmission
des biens) ;

2 – la circulation des richesses (l’acte de commerce


concourt à la transmission et à la distribution des richesses) ;

3 – la méthode entrepreneuriale (l’acte de commerce se


définit par la mise en de moyens caractéristiques de
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l’entreprise, organisation permanente planifiée et reposant sur
une installation matérielle).

En absence d’un tel critère, il faut se borner à classer les


actes de commerce en fonction des catégories auxquelles ils
appartiennent.

§/II : Les catégories d’actes de commerce

Il en existe trois catégories, auxquelles nous ajouterons


celle des actes mixtes.

A- Les actes de commerce par nature.


a- Définition

Ce sont ceux qui relèvent de la sphère commerciale en


raison de leur objet. IL s’agit d’actes accomplis dans le cadre
d’une activité de nature commerciale.

Ils sont énumérés à l’article 6 du code de commerce


(l’article 7 vise les actes de commerces mer). Permettant de
retenir la qualité de commerçant de celui qui exécute ces actes,
à moins que ce commerçant n’agisse à titre isolé, il s’agit :
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1- l’achat de meubles corporels ou incorporels en vue de
les revendre soit en nature soit après les avoir travaillés et mis
en œuvre ou en vue de les louer ;

2- la location de meuble corporels ou incorporels en vue


de leur sous-location ;

3- l’achat d’immeuble en vue de les revendre en l’état ou


après transformation ;

4- la recherche et l’exploitation des mines et carrières ;

5- l’activité industrielle ou artisanale ;

6- le transport ;

7- la banque, le crédit et les transactions financières ;

8- les opérations d’assurances à primes fixes ;

9- le courtage, la commission et toute autres opérations


d’entremise ;

10- l’exploitation d’entrepôts et de magasins généraux ;

11- l’imprimerie et l’édition quels qu’en soient la forme et


le support ;

12- le bâtiment et les travaux publics ;


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13- les bureaux et agences d’affaires, de voyages,
d’information et de publicité ;

14- la fourniture de produits et services ;

15- l’organisation des spectacles publics ;

16- la vente aux enchères publiques ;

17- la distribution d’eau, d’électricité et de gaz ;

18- les postes et télécommunications.

L'article 7 du code de commerce ajoute :

Article 7 : La qualité de commerçant s’acquiert également


par l’exercice habituel ou professionnel des activités
suivantes :

1- toutes opérations portant sur les navires et les aéronefs


et leurs accessoires ;

2- toutes opérations se rattachant à l’exploitation des


navires et aéronefs et au commerce maritime et aérien.

Certaines de ses activités sont de distribution, d'autres de


production et de caractère industriel ou financier, d'autres sont
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de location, d'autres enfin consistent dans des services et
d'intermédiaires.

b- Les types d’actes de commerce par nature

1- Les actes de distribution :


Constitue une activité commerciale l’achat pour revendre
visé à l’article 6 1° et 2° ; Lorsque les biens sont acquis dans
les perspectives de les revendre en réalisant un bénéfice ; on
est en présence d’une activité de nature commerciale.

L’achat pour revendre suppose 3 éléments :

- un achat

- une revente

- un but spéculatif

Par conséquent l’agriculteur qui vend sa production pour


en tirer un bénéfice n’accomplit pas d’activité commerciale.
Les activités des coopératives de consommation ne sont pas
non plus des activités commerciales car elles achètent en gros
de marchandises pour les revendre à leurs adhérents mais sans
réaliser des bénéfices.
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2- Les actes de production :
Ce sont des activités industrielles visées à l’art. 6. Cette
disposition vise la revente de biens meubles après avoir
transformé et mis en œuvre (activité industrielle), l’art. 6-
5°et12° vise les entreprises Industrielles. S’agissant des
activités industrielles, des matières premières sont achetées
pour les transformer et les revendre en tirant un profit. Il s’agit
d’activité commerciale quelque soit le type de production
(métallurgie, industrie pharmaceutique, activités
d’édition,.......).

3- Les activités de services :


Les activités correspondant au secteur tertiaire se sont
aujourd’hui considérablement diversifiées. Parmi les activités
de services de nature commercial. On peut relever plusieurs
activités :

Activités de transport de personnes ou de marchandises,


article 6-6°

Activités de location portant sur des meubles, article 6-2°

Les établissements de spectacle public sont visés à l’article


6-15°
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Les activités financières : Activités bancaires, article 6-7°,
activités d’assurances ,article 6-8°, activités d’intermédiaire 6-
9° (courtiers, agent d’affaire exerçant une activité
commerciale visant à mettre en contact l’offre et la demande).

B- Les actes de commerce par accessoire.


Ce sont des activités qui ne sont pas de nature
commerciale, mais puis qu’elles ont été accomplies par un
commerçant en relation avec son commerce, ces activités se
voient appliquer le régime des activités commerciales.

L’objectif est d’unifier le régime des actes accomplis dans


le cadre d’une activité commerciale. Il faut toutes fois deux
conditions :

Ces activités doivent avoir été accomplies par un


commerçant, ce qui suppose donc préalablement que l’auteur
des actes a été qualifié de commerçant selon la définition
précédente.

Ces actes doivent avoir un lien avec l’activité commerciale


du commerçant. Ex : Un industriel qui achète un PC pour les
besoins de son activité commerciale ; ce n’est pas un acte de
commerce, c’est un acte civil en principe, mais puisque cet
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acte est nécessaire à l’activité, il sera un accessoire et on
applique les règles commerciales.

La qualification d’acte de commerce par accessoire peut se


concevoir pour des actes contractuels, mais aussi
extracontractuels (obligation de réparer un dommage survenu
du fait de l’activité commerciale ; industrielle). Il n’est pas
toujours simple de faire le lien entre l’activité commerciale et
l’activité contractuelle.

Exemple : Si un commerçant emprunte une somme


d’argent sans en préciser l’affectation et que peu après il
achète des biens pour son fonds de commerce et fait
également réaliser des travaux de sa maison est ce que ce
prêt est de nature civile ou commerciale ?

Pour éviter toute difficulté la jurisprudence a posé une


présomption simple selon lequel tous les actes effectués par
un commerçant sont commerciaux par accessoire sauf preuve
contraire qui peut être apporté par tout moyen. Ce sera à
celui qui entend démontrer le caractère civil du prêt d’établir
qu’il n’a pas été souscrit pour les besoins de son commerce.
31
C- Les actes de commerce par la forme.
Il s’agit d’actes qui sont toujours de nature commerciale
en raison de leur forme quel que soit la personne qui les
accomplit. Ces actes relèvent du droit commercial. Il y a deux
type d’actes de commerce par la forme à savoir :

-Les lettres de change visé par l’art.9 du code de


commerce

-Les actes accomplis par les sociétés commerciales dans le


cadre de leur objet social, ces actes sont nécessairement
commerciaux.

D- Les actes mixtes


Il ne s’agit pas, à proprement parler, d’une catégorie
d’actes, mais des modalités que ceux-ci peuvent recouvrir. En
effet, les actes mixtes sont des actes juridiques qui sont
commerciaux pour l’une des parties et non commerciaux pour
l’autre.

A titre d’exemple, on peut citer la vente d’une voiture par


un concessionnaire à un particulier.

Quel sera alors le régime juridique applicable ? En


principe, on applique les règles du droit civil à celui pour
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lequel il s’agit d’un acte civil et les règles du droit commercial
à celui pour lequel il s’agit d’un acte commercial. On parle
alors de système dualiste.

A titre d’exemple.

En matière de compétence (compétence d’attribution), il


faut prendre en considération la qualité du défendeur à
l’action: si celui-ci a effectué un acte de commerce, le
demandeur non-commerçant peut agir contre lui, soit devant la
juridiction commercial ; si le défendeur n’est pas commerçant,
il ne peut être assigné que devant une juridiction civile.

En matière de preuve. Il faut prendre en considération la


qualité du défendeur à la preuve : si celui-ci est commerçant,
son adversaire peut lui opposer les règles de preuve du droit
commercial ; et dans le cas inverse, le commerçant doit
opposer au non-commerçant défendeur les règles de preuve du
droit civil – ces règles étant beaucoup plus contraignantes.
33
Section II : L’exercice d’une activité commerciale à titre
de profession habituelle

Les actes de commerce accomplis par leur auteur doivent


avoir été accomplis à titre de profession habituelle (art.6
C.Com).

§/I : Actes accomplis à titre de profession.


Il doit s’agir d’une profession à même de procurer à celui
qui l’exerce des moyens pour subvenir aux besoins de
l’existence.

Les actes de commerce doivent être accomplis dans le


cadre d'une profession; c'est à dire en faire une occupation
sérieuse et continue, de nature à produire des bénéfices et à
permettre de subvenir aux besoins d'existence. Il s'agit d'une
occupation déterminée dont on peut tirer ses moyens
d'existence. Le professionnel s'oppose à l'amateur, il bénéficie
d'une certaine organisation, d'une certaine compétence, il agit
dans un but intéressé (intention de dégager des bénéfices).

Il n'est cependant pas nécessaire que la profession soit


notoire ni même principale : celui qui, à côté de sa profession
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civile principale se livre, même clandestinement, au commerce
pour en tirer des moyen de subsistance, devient commerçant.

Celui qui, sans exercer par ailleurs l'activité commerciale,


tirerait habituellement des lettres de change pour recouvrer des
loyers par exemple, ne deviendrait pas commerçant; c'est
qu'en effet tirer des lettres de change ne constitue pas une
profession.

§/II : Actes accomplis habituellement.


Accomplissement du commerce à titre de profession
habituelle, répétition dans les actes.

Un simple particulier peut accomplir occasionnellement


des actes de commerce, sans pour autant devenir commerçant,
En effet, cette qualité ne lui sera acquise, selon l'art6 du Code
de Commerce, que s'il le fait de manière habituelle ou à titre
professionnel. Il convient donc de préciser cette notion
d’habitude.

Les actes de commerce doivent être répétés ; l'habitude se


caractérise par un élément matériel : elle suppose une
répétition dans le temps, quelques actes isolés ne suffisent pas.
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L'exerce des actes de commerce est habituel lorsque des
actes sont suffisamment répétés pour constituer une activité
procurant à son auteur ses principales ressources. Il s'en suit
qu'il n'est pas commerçant celui qui fait un ou plusieurs actes
de commerce, dès lors que ses actes ne sont pas accomplis à
titre principale et avec une régularité constante et avec
coordination.

L'habitude suppose aussi un élément intentionnel, à savoir


la réalisation du bénéfice, et l'idée de spéculation et profit.

Ceci implique la répétition des actes accomplis par


l’intéressé. Par exemple, l’individu qui achète un appartement
pour le revendre 5ans plus tard enfin de dégager une plus-
value ne sera pas pour autant qualifié de commerçant ;
l’opération étant purement ponctuelle.

En revanche, le particulier qui spécule en bourse en


achetant des titres pour les revendre par la suite sur le marché
peut être qualifié de commerçant si ses opérations sont
accomplies régulièrement.
36
La profession habituelle ne s’étend pas exclusivement de
la profession exclusive ; l’activité commerciale peut être
exercée parallèlement avec une autre activité.

Section II : L’exercice à titre indépendant.


La jurisprudence rappelle que n’a pas la qualité de
commerçant celui qui bien qu’agissant à titre professionnel
n’accomplit pas des actes de commerce en son nom et pour
son compte personnel. Par conséquent, ne sont pas qualifié de
commerçants les salariés qui exercent une activité
commerciale, les VRP (voyageurs, représentants, placiers) ne
sont pas de commerçants, leurs fonctions consistant à vendre
les produits des entreprises qu’ils représentent. Ne sont pas
non plus commerçants les mandataires sociaux c'est-à-dire les
dirigeants d’une société qui agissent pour le nom et pour le
compte de cette société.

Alors comment qualifier l’époux ou l’épouse qui prête


mainforte à son conjoint exerçant une activité
commerciale ?

Le code de commerce ne donne aucune réponse, mais, on


peut exposer deux conceptions en la matière.
37
- Conception stricte : Le conjoint du commerçant n’est
réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité
commerciale séparée de celle de son époux. Cela conduirait à
considérer que le conjoint ne peut se voir attribuer la qualité
de commerçant pour l’exercice d’une activité commerciale
commune mais uniquement pour activité séparée.

La deuxième : cette conception estime que le conjoint


d’un commerçant peut exercer son activité notamment en
qualité de salarié, d’associé ou de collaborateur de son
conjoint.

Par conséquent, le conjoint d’un commerçant s’il


accomplit des actes de commerce à titre de profession
habituelle et de manière indépendante peut être qualifié de
commerçant.
38

CHAPITRE II

STATUT DU COMMERÇANT
La qualité de commerçant permet de bénéficier des règles
adaptées aux besoins de la vie des affaires. Mais le statut de
commerçant ne peut librement bénéficier à quiconque
d'accomplir des actes de commerce à titre de profession
habituelle et de manière indépendante.

Le législateur pour protéger les personnes qui voudraient


exercer des activités commerciales, mais aussi pour assainir la
vie des affaires a posé des conditions pour l’exercice du
commerce. Par ailleurs les commerçants sont soumis à
certaines obligations.
39
Section I : les conditions d’exercice du commerce.
En principe, le commerce peut être librement exercé.

§/I : Le principe de la liberté du commerce et de


l’industrie.
La loi a posé le principe « Il sera libre à toute personne
de faire tel négoce ou d’exercer telle profession artisanale
ou métier qu’elle trouvera bon ». Cette solution est en
rupture avec la période d’ancien régime marqué par
l’existence de corporation limitant l’accès aux professions
commerciales.

Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie


signifie que toute personne peut se livrer à l’activité
commerciale de son choix. Ce principe relève des libertés
publiques auxquelles seul le législateur peut porter atteinte à
condition que les restrictions posées ne soient pas arbitraires
ou abusives.
40
§/I : Les limites.

A- Les limites relatives à la personne du commerçant.

a- Les incapables
L’exercice du commerce n’est pas sans danger. Les aléas
de la vie des affaires pouvant rapidement conduire à la faillite.
Aussi le législateur a-t-il interdit l’exercice du commerce à
certaines personnes frappées d’incapacités dans le but de les
protéger.

Les mineurs : Les mineurs ne peuvent pas être


commerçant.

Il s’agit d’une incapacité de jouissance. Le mineur ne


pouvant être titulaire de la qualité de commerçant et ne
pouvant donc exercer le commerce ni en étant représenté.
Cette question pose le problème lorsqu’un commerçant décède
en laissant des enfants mineurs.

Si ses héritiers décident de conserver le fonds de


commerce, une solution consistera à créer une société
commerciale à laquelle le fonds de commerce va être apporté,
les héritiers mineurs pouvant être associés et ainsi contrôler la
direction des affaires sociales en attendant leur majorité.
41
b- Les incompatibilités.
Certaines fonctions professionnelles ne peuvent être
compatibles avec l’exercice du commerce qui implique un
appât du gain. L’esprit spéculatif du commerçant peut ne pas
s’accommoder avec certaines professions ou certaines
fonctions :

Les fonctionnaires qui doivent être guidés par l’intérêt


général et non leur intérêt personne

Les offices ministériels (notaires, huissiers)

Les professions libérales

Les parlementaires

Ces incompatibilités sont toutes fois pourvues de sanctions


spécifiques. Elles n’empêchent pas à celui qui a exercé le
commerce d’être qualifié de commerçant et notamment d’être
mis en liquidation judiciaire, simplement il s’expose à des
sanctions disciplinaires ou professionnelles.

c- Les déchéances.
L’exercice du commerce suppose une bonne moralité,
aussi l’exercice d’une profession commerciale est fermé à
42
certaines personnes : Les condamnés pour crime ou pour
certains délits se voient refuser l’accès à certaines professions
commerciales.

- La loi frappe d’une incapacité générale les condamnés


pour crime à une peine d’emprisonnement sans sursis, ou au
moins à une peine d’emprisonnement de 3 mois sans sursis
pour vol, escroquerie ou abus de confiance

- lorsqu’une procédure de redressement ou de liquidation


judiciaire a mis à jour des fautes graves de gestion, le tribunal
peut prononcer une interdiction de gérer une entreprise
commerciale.

Dans toutes ces hypothèses, la déchéance s’oppose à


l’exercice du commerce même par personne interposée.

B- Les limites relatives à l’activité exercée

a- les activités interdites :


Certaines activités sont interdites pour des impératifs
d’ordre public ou en raison d’un monopole d’Etat.
43
Exemples :

- la fabrication d'arme est interdite pour des raisons d’ordre


public

- La vente de tabac

b- Les activités soumises à condition


Les activités soumises à une autorisation délivrée par les
pouvoirs publics (la licence pour les débits de boisson,
l’ouverture d’une pharmacie, l’ouverture d’un café).

D’autres activités sont soumises à une exigence de


qualification (ex : un pharmacien, un opticien), des exigences
techniques tenant à l’installation du commerce peuvent être
requise pour des exigences de salubrité publique.

c- Les limites conventionnelles à l’exercice du


commerce : les clauses de non concurrence.
Ces clauses sont insérées dans un acte juridique par
lequel l’une des parties s’engage à ne pas exercer d’activité
qui puisse faire concurrence à l’autre partie ou à des tiers
pendant une durée déterminée. Il peut s’agir d’un salarié cadre
d’une entreprise ; on le trouve dans les contrats de location –
gérance ou dans le contrat de vente du fonds de commerce.
44
Ces clauses parce qu’elles portent atteintes à la liberté
d’entreprendre sont strictement encadrées. La jurisprudence
exige la réunion de plusieurs conditions :

-L’interdiction édictée par la clause doit être limitée dans


son objet

-L’interdiction doit être limitée dans le temps ou dans


l’espace et ne saurait donc être générale et absolue.

L’interdiction ne doit pas être disproportionnée au regard


de l’objet du contrat.

Section II : les obligations des commerçants


Ce sont des obligations communes à toutes les personnes
du droit commercial. Ainsi, plusieurs obligations sont
imposées à tout commerçant, mais il faut relever les plus
importantes.

§/I : L’immatriculation des commerçants au registre de


commerce
Le Registre du Commerce est un répertoire officiel des
personnes physiques et morales exerçant le commerce,
permettant de réunir et donc de diffuser un certain nombre de
renseignements concernant ces personnes et leurs entreprises,
45
et précisant leur condition ainsi que celle de leurs dirigeants.
Cela consiste pour le commerçant à se faire immatriculer dans
le Registre du Commerce et à réaliser une insertion au Bulletin
officiel.

A- La procédure d’inscription au RC
Le RC est tenu par le greffe du tribunal de commerce, ce
registre est secondé par un registre national qui centralise les
renseignements recueillis. Le registre a pour finalité
d’enregistrer et de publier certains renseignements relatifs aux
entreprises commerciales à l’intention des tiers. Il peut être
consulté par tous.

Le but de RC est de garantir la sécurité et la transparence


dans les relations entre sujets de droit.

Il recueille toutes les indications dont la publication est


prescrite par la législation. On y trouve les données relatives
aux personnes ayant qualité pour représenter l’entreprise.

B- Les effets de l’inscription.

a- Quant aux personnes physiques :


L’immatriculation crée une présomption légale de la
qualité de commerçant sur. Il s’agit d’une présomption simple
46
en ce sens qu’elle pourra être renversée mais seulement par les
tiers. A l’égard du commerçant la présomption est
irréfragable. Réciproquement celui qui ne procède pas à son
immatriculation au RC est présumé ne pas être commerçant. Il
ne pourra pas renverser la présomption en démontrant le
contraire. Seulement les tiers s’ils y ont intérêt peuvent
apporter la preuve contraire. Celui qui exerce une activité
commerciale, mais sans procéder à son immatriculation, c'est
à dire le commerçant de fait se trouve dans une situation peu
confortable, il ne pourra pas se prévaloir de la qualité de
commerçant pour bénéficier des règles du droit commercial.

Il peut subir à l’inverse le statut de commerçant, il


n’échappera pas à la rigueur du droit commercial sous
prétexte qu’il n’est pas inscrit au RC. Il suffit que les tiers
démontrent qu’il a la qualité de commerçant pour pouvoir
l’assigner devant le Tribunal de commerce ou demander une
procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Il
supporte les charges du statut de commerçant, mais sans en
avoir les bénéfices. La prescription liée à l’inscription au RC
joue également à défaut de radiation du commerce n’exerçant
47
plus son activité à l’égard des tiers, il conserve la qualité du
commerçant tant que la radiation au RCS n’est pas intervenue.

L’inscription au RC est donc une obligation fondamentale


dans l‘exercice d’une activité commerciale. Les faits et actes
qui ne sont pas mentionnés au seront inopposable aux tiers.

b- Quant aux personnes morales :


L’immatriculation au RC a un effet très énergique à
l’égard des sociétés commerciales puis qu’elle leur confère la
personnalité morale. L’inscription conditionne donc
l’existence de la société à l’égard des tiers. Il en est de même
des groupements d’intérêts économiques.

§/II : Les obligations comptables.


Il s’agit de la tenue d'une comptabilité (art 18 à 26
Code de Commerce).

A- Fondements
Le commerçant doit tenir une comptabilité. Les articles 19
et suivants du code de commerce imposent la tenue d’une
comptabilité régulière. Divers documents doivent ainsi être
établis par le commerçant afin de déterminer avec précision sa
situation financière :
48
Le livre journal, le grand livre, l’inventaire, le bilan, le
compte de résultat.

Effectivement, 'art 19 du Code de Commerce précise que :


"tout commerçant tient une comptabilité conformément aux
dispositions de la loi n° 9-88 relative aux obligations
comptables des commerçants promulguée par le Dahir n° 1-
92- 138 du 30 Joumada II 1413 (25 Décembre 1992)".

B- Les documents comptables

a-Contenu des documents

1-Un livre journal


C’est un document sur lequel on enregistre toutes les
opérations quotidiennement (art 2 de la loi comptable de
1992). Un commerçant doit tenir au jour le jour
l’enregistrement chronologique de tous les mouvements qui
affectent le patrimoine de son entreprise (comptabilité
générale).

2- Le grand livre
Rendu obligatoire en 1992-1993, il permet de classer
méthodiquement selon le plan comptable du commerçant, les
49
écritures portées au livre- journal, (exemple: comptes clients,
comptes fournisseurs).

En effet, l'art 2 al 3 de la loi comptable de 1992 dispose


que: "les écritures du livre- journal sont reportés sur un
registre dénommé grand livre, ayant pour objet de les
enregistrer selon le plan de compte du commerçant".

3- Le livre d’inventaire
Pour transcrire toutes les données d’inventaire et les
comptes annuels. S'assurer périodiquement de l'existence et de
la valeur des éléments de celui-ci (inventaire), c'est un
document comptable qui donne un aperçu sur le patrimoine du
commerçant (tous les 12 mois, actif et passif).

b- Forme des documents


Le greffier du tribunal où est immatriculé le commerçant
doit authentifier le livre- journal et le livre- inventaire, chaque
livre recevant un numéro d'identification (art 8 la loi de 1992).
Ils doivent être cotés et paraphés aux services du tribunal de
commerce, et comme le précise l'art 22 al 3 : "les documents
comptables relatifs à l'enregistrement des opérations et à
50
l'inventaire sont établis et tenus sans blanc ni altération
d'aucune sorte".

Les livres et pièces justificatives doivent être conservés


pendant 10 ans (art 22 al 2 et art 26 du Code de Commerce).

C - Intérêts de la tenue des livres.


Quelle est l’importance de cette comptabilité ? et à quoi
sert-elle ?

C’est essentiellement une source d’information


nécessaire : information interne et externe.

1- information interne pour le commerçant : Les livres


comptables sont nécessaires à tous commerçant qui veut
connaître la situation exacte de son entreprise. C’est un
instrument de gestion

2- information externe : Pour les tiers tout d’abord, Les


livres comptables constituent également des instruments
privilégiés d’information des tiers (clients, fournisseurs,
banques …) sur la situation de l’entreprise. Pour l’Etat, les
livres s’imposent au point de vue fiscal en vue, notamment des
déclarations exigées par la loi au titre de l’impôt sur les
51
bénéfices professionnelles ; les contrôleurs des impôts ont
accès à ces livres.

3- On peut se demander enfin sur la valeur probatoire des


documents comptables. Ces derniers ne disposent pas d’une
valeur probatoire incontestable. Cependant, les livres
régulièrement tenus peuvent être invoqués en justice avec une
certaine force probante entre commerçants. Si un commerçant
en fait usage contre un non commerçant, ils n’ont aucune
valeur probatoire spéciale.

Les documents comptables ont une fonction probatoire, ils


bénéficient d’une présomption de sincérité. Il convient toutes
fois de préciser la force d’un tel mode de preuve.

-Il faut rappeler que la comptabilité n’est pas opposable à


un non commerçant.

-La comptabilité fait preuve contre le commerçant qui la


tient mais les documents comptables sont indivisibles, on ne
peut se prévaloir de certains éléments de la comptabilité et en
écarter d’autres.
52
- La comptabilité régulièrement tenue peut faire preuve en
faveur de celui qui la tient mais uniquement entre
commerçants.

§/III : Ouverture d'un compte bancaire


L'art 18 du nouveau Code de Commerce dispose que: "tout
commerçant pour les besoins de son commerce a l'obligation
d'ouvrir un compte dans un établissement bancaire ou dans un
centre de chèques postaux"

Les commerçants doivent être titulaires d'un compte en


banque ou d'un compte courant postal. Ils doivent opérer par
chèque lettre de change et virement, tous les paiements d'une
valeur supérieur à dix milles dirhams (art 306 du Code de
Commerce).

En éliminant les paiements en espèce on espère diminuer


la fraude fiscale.

- Les obligations fiscales.

Le commerçant doit s’acquitter de plusieurs types


d’impôts, l’impôt sur les bénéfices (IS, IR) ; la taxe
professionnelle ; la TVA.
53
Section III : les droits des commerçants
- Le droit d’être électeur et éligible aux tribunaux de
commerce et aux chambres de commerce et d’industrie.

- Le droit de se prévaloir de la propriété commerciale


c'est-à-dire de bénéficier du statut des baux commerciaux
protégeant leur installation commerciale.

Le droit d’insérer dans leur contrat une clause


compromissoire ou de déroger aux règles de compétences
territoriales des tribunaux. Le droit de se prévaloir du régime
juridique des actes de commerce
54

Titre II

LE FONDS DE COMMERCE
Introduction :
Les commerçants pour exercer leurs activités vont
acquérir des biens, des droits dans la perspective d’attirer une
clientèle. Tous ces droits sont regroupés au sein de la notion
abstraite de fond de commerce.

I- Définition :
L'art 79 du nouveau Code de Commerce dispose que: " le
fonds de commerce est un bien meuble incorporel constitué
par l'ensemble de biens mobiliers affectés à l'exercice d'une ou
plusieurs activités commerciales ".

Auparavant, cette notion de fonds de commerce n'a jamais


fait l'objet d'une définition par les textes, le nouveau Code de
Commerce, a pris le soin de le définir. Ainsi, le Fonds de
Commerce apparaît comme l'ensemble de biens meubles
corporels ou incorporels qu'un commerçant ou une société
55
groupe et met en œuvre pour réaliser une activité industrielle
ou commerciale et satisfaire aux besoins d'une clientèle.

On peut le définir aussi comme l'ensemble d'élément


corporels et incorporels placés au service de l'activité d'un
commerçant.

Pourquoi la pratique (puis le législateur) a eu recours à


cette notion de fonds de commerce ?

II- Intérêt du fonds de commerce :


Le fonds de commerce se présente comme le groupement
d'un certain nombre d'éléments hétéroclites, destinés à
acquérir une clientèle. Il permet donc essentiellement de
retenir et de développer une clientèle attirée par le savoir faire
du commerçant, la qualité des marchandises vendues,
l'emplacement de l'établissement, l'enseigne… etc.

La notion de fonds de commerce s'est dégagée dans le


courant du XIX siècle sous l'emprise d'une double nécessité.

1- D'une part les commerçants souhaitaient pouvoir


protéger leur clientèle contre les attaques des concurrents et
donner à celle-ci la plus grande stabilité possible. Ils
demandaient une protection des investissements financiers
56
qu'ils avaient réalisé lors de la création de leur entreprise. Ils
ont finalement obtenu que les biens affectés à leur exploitation
jouissent d'un statut particulier afin de pouvoir être cédés à
leurs successeurs ou transmis à leurs héritiers.

Ce faisant, les commerçants sont sortis de la catégorie des


travailleurs pour entrer dans celle des capitalistes, puisque
leurs revenus ne proviennent plus exclusivement de leur
travail mais aussi du produit du capital investi dans le fonds.

La raison c'est l'intérêt du commerçant lui-même qui est


mis en jeu car cette notion va protéger le commerçant contre
les autres commerçants. Ex : la loi protège le commerçant
dans sa clientèle, de même pour le brevet d'invention.

2- D'autre part la reconnaissance du fonds de commerce a


été aussi réclamée par les créanciers des commerçants, ces
créanciers souhaitaient obtenir des garanties. En effet, les
biens affectés à l'exercice du commerce pourraient être vendus
de manière hâtive ou occulte : les créanciers ne pourraient
ainsi être remboursés. C'est à dire que les biens affectés à
l'exercice du commerce constituent souvent les principaux
éléments de l'actif du patrimoine du commerçant, il ne faut pas
que celui-ci les vende de manière hâtive et occulte, car il
57
risque ensuite de dissimuler le prix qu'il a perçu, et les
créanciers ne seront pas remboursés.

On a donc soumis les cessions de fonds à des formalités


particulières pour que les créanciers puissent faire leurs droits.
Mais, pour ce faire, on a utilisé une technique à effets
incomplets, car on n'a pas voulu déroger à la théorie de l'unité
du patrimoine. Par conséquent, au lieu d'affecter le fonds au
paiement des créanciers commerciaux, on s'est borné à
accorder un droit d'opposition sur le prix à tous les créanciers,
sans distinguer selon que leur titre est civil ou commercial.

La clientèle est attirée par – le savoir faire du commerçant,


la qualité des produits marchandise, et l'emplacement du
commerce ou la situation géographique ou encore son
enseigne.

III- Distinction du fonds de commerce de certaines notions


voisines

fonds de commerce et boutique

La notion fonds de commerce est difficile à cerner, mais


d'une manière approximative, elle évoque la boutique dans
laquelle le commerçant exerce son activité. Cette première
58
approche n'est pas toujours exacte. La boutique est liée au
commerce de détail traditionnel. Or, la notion de Fonds de
Commerce est infiniment plus large : usine, un bureau, un
magasin à grande surface, atelier, sont ou peuvent être des
Fonds de Commerce (boutique est une notion plus ancienne
activité qui ait existé le Fonds de Commerce est une notion
plus large, une structure moderne).

2-fonds de commerce et l'immeuble dans lequel il est


exploité

Il ne faut pas confondre non plus le fonds de commerce et


l'immeuble dans lequel il est exploité, c'est à dire ce que les
agents immobiliers appellent les "murs". Habituellement, il y a
dissociation de l'immeuble et du fonds, parce que ces deux
biens n'appartiennent pas souvent à la même personne. Le
commerçant, titulaire du fonds, a seulement la qualité de
locataire de l'immeuble. Mais, la différence existe même
lorsqu'une seule personne propriétaire à la fois du fonds et
l'immeuble (mais les immeubles ne sont plus exclus du droit
commercial).

Le fonds de commerce a donc une nature purement


mobilière et demeure distinct de l'immeuble dans lequel il est
59
exploité. L'exclusion des immeubles n'est plus justifiée, dans
la mesure ou ceux- ci sont désignés par la loi comme acte de
commerce et sont affectés au même but économique que le
fonds.

Les uns et les autres constituent des biens de production


que le droit de demain opposera peut être aux biens de
consommation, dépassant ainsi la classification des meubles et
des immeubles qui paraît à certains égards un peu vieillie.

La distinction entre le fonds de commerce et la boutique


ou l'immeuble est assez facile à opérer. En revanche, il est
plus délicat d'opposer le fonds de commerce à d'autres notions.

Le Fonds de Commerce est soumis a un statut qu'il


convient de déterminer et de présenter (Section I) avant
d'étudier les différents opérations auxquelles le fonds de
commerce peut donner lieu (Section II).

Section I : Le statut du fonds de commerce


Le statut du fonds de commerce comporte deux aspects
assez sensiblement différents : en dépit de la disparité de ses
éléments, le fonds de commerce constitue une universalité,
c'est à dire un ensemble dotée d'une unité.
60
§/I : Les éléments du fonds de commerce
La disparité des éléments du fonds de commerce est d'une
importance variable.

Les éléments du fonds de commerce sont nombreux, la loi


du 3 Octobre 1996 (art 80) donne une liste des éléments du
fonds de commerce.

1-la clientèle et l'achalandage

2-le nom commercial

3-l'enseigne

4-le droit au bail

5-le mobilier commercial

6-les marchandises

7-le matériel et l'outillage

8-les brevets d'invention

9-les licences

10-les marques de fabriques, de commerce et de service

11-les dessins et les models industriels


61
12-tous droits de propriété industrielle, littéraire et
artistique qui y sont attachés.

Le fonds de commerce ne comprend pas :

Les immeubles même affectés à l'exploitation (les règles


de vente immobilières sont particulière). Les immeubles,
pourtant nécessaire à l’exploitation du fonds, sont en effet,
quels qu’ils soient (par nature ou par destination) exclus du
fonds. Cette exclusion, critiquable à raison de ses
inconvénients pratiques, trouve une explication sinon une
justification dans le particularisme très connu du régime
juridique de ses biens.

Les créances et les dettes (sauf convention contraire ou


sauf transmission de plein droit : contrat de travail, contrat
d'assurance).

Les livres de commerce.

On peut classer les éléments du fonds de commerce en


deux catégories.
62
A- Les meubles corporels.
Deux éléments corporels qui doivent généralement exister.
Ce sont ceux qui ont une existence matérielle, il s'agit :

-du matériel et de l'outillage.

-les marchandises.

a- Le matériel et l'outillage
Ces deux mots ont le même sens, ils désignent tous les
objets mobiliers servant à l’exploitation. C’est à dire les objets
corporels qui servent à l’exploitation du fonds, notamment les
machines et l’équipement. Pour préciser, l’outillage sert à
transformer la matière et les produits, il s’agit de machines, de
presses, de cuves…, mais le matériel ne sert pas à transformer
la matière, ce sont les machines Bureautique, véhicules
professionnels..

Le matériel et particulièrement l’outillage a plus


d’importance dans l’industrie que dans le commerce. Dans
certaines activités le matériel présente une importance et une
valeur considérable, qui est due à l’évolution des techniques.
Et ce matériel a tendance à constituer l’élément essentiel du
63
fonds de commerce. Il peut être compris dans le nantissement
par stipulation expresse.

Les caractéristiques de ses deux éléments

- Au point de vue juridique : L’outillage et le matériel sont


des biens mobiliers, ils entrent par leur nature dans la
catégorie de meubles, du moins quand le négociant est
locataire des murs ; s’il en est propriétaire, ses éléments sont
qualifiés d’une autre manière par le Droit civil comme étant
des immeubles par destination. C’est les cas lorsque
l’immeuble et le matériel appartiennent au même propriétaire,
et que le matériel est affecté à l’immeuble, auquel cas il suivra
le sort de l’immeuble principal, et peut notamment être
hypothéqué avec lui. Le matériel devient immeuble par
destination.

- Au point de vue économique et comptable : Ce sont des


biens meubles affectés à l’exploitation et à l’équipement du
fonds de commerce. Ils entrent comme les immeubles dans le
capital fixe de l’entreprise.
64
- Ces deux éléments font aujourd’hui souvent l’objet d’une
vente à crédit (crédit – bail ou leasing), ou d’une clause de
réserve de propriété.

- Le matériel et l’outillage peuvent être grevés d’un


nantissement spécifique différent du nantissement du fonds de
commerce.

Enfin, on peut affirmer que ses deux éléments ou biens


corporels constituent les éléments stables du fonds de
commerce, au contraire des marchandises.

b- Les marchandises
Elles se présentent sous deux formes :

1- Ce sont les stocks de matières premières destinées à être


transformées.

2- Il s’agit aussi des produits destinés à la vente : produits


finis qui vont être commercialisés et les produits en cour de
transformation.

La marchandise est destinée à la vente, sans cesse


renouvelée, elle est à l’origine du bénéfice ou de perte. En cas
de cession de fonds, les marchandises font l’objet, dans l’acte
65
de vente, d’une évaluation distincte des autres éléments du
fonds. Et le privilège du vendeur d’un fonds à crédit porte de
plein droit sur les marchandises. Au contraire, ses dernières
sont exclues de l’assiette du nantissement du fonds ; données
en gage elles ne pourraient plus être vendues.

B- Les éléments incorporels


Selon les commerces ils sont plus ou moins présents. Les
uns sont ordinaires, en ce sens qu’ils se rencontrent
usuellement dans toutes les entreprises, les autres sont
extraordinaires parce que beaucoup plus exceptionnel. Ils sont
à la fois plus nombreux et plus importants que les précédents.

a- Les éléments incorporels ordinaires


Ils constituent l’assiette légale du privilège du vendeur de
fonds à crédit et du créancier nanti. Ils n’ont pas à être
énumérés individuellement dans les actes de vente et de
nantissement du fonds, mais en pratique ils le sont toujours.

1- La clientèle
- définition

La clientèle est à la fois la condition de l'existence du fons


de commerce et le lien qui en assure l'unité.
66
La clientèle d’un commerçant est difficile à définir. On
peut dire qu’elle est constituée par l’ensemble des personnes
qui s’approvisionnent habituellement chez un commerçant ; en
d’autres termes, ce sont les consommateurs plus ou moins
fidèles qui sont en relations d’affaires avec le commerçant.

La clientèle, c’est à la fois une certitude et une virtualité


pour le commerçant : c’est une certitude dans la mesure ou il
est lié par des contrats, tels que par exemple des contrats
d’approvisionnement, ou lorsque la nature de ses activités lui
assure un renouvellement des commandes de la part de ceux
qui se sont déjà adressés à l’entreprise ; et c’est aussi une
virtualité lorsqu’ils existe des possibilités ou en tous cas des
espoirs de développement des affaires avec des clients
nouveaux.

Ainsi, il ne suffit pas en effet de dire qu’elle est constituée


par l’ensemble de ses clients, car ce qui a une valeur, ce ne
sont pas les clients passés, mais les clients futurs.

De plus cette notion de clientèle ne veut pas exprimer


l’existence d’un droit sur le client, celui- ci reste libre. La
clientèle désigne donc les personnes qui se fournissent
habituellement auprès du titulaire de fonds de commerce et lui
67
sont plus ou moins fidèles en raison, soit de sa compétence ou
de son savoir-faire, soit par la nature des produits vendus.
L’attraction du client reste une notion relative, et c’est en
rapport avec le chiffre d’affaire réalisé que l’on peut dire que
tel fonds de commerce a plus de clientèle ou non.

La clientèle qui s’évalue donc en chiffre d’affaire est


l’élément essentiel d’un fonds de commerce. La jurisprudence
considère qu’en l’absence d’une clientèle, il est impossible de
caractériser l’existence d’un fonds de commerce. Il n’y a pas
donc de fonds de commerce lorsqu’il n’y a pas ou lorsqu’il n’y
a plus de clientèle.

Cette importance particulière de la clientèle explique bien


sa protection juridique renforcée : action en concurrence
déloyale, garanties légales due par le vendeur du fonds de
commerce, transmises aux acquéreurs successifs est parfois
confortée par une clause expresse de non rétablissement.

Caractères de la clientèle

La clientèle présente trois caractères, c’est à dire qu’elle


doit présenter trois conditions.
68
1°- condition : elle doit être commerciale, c’est à dire
qu’elle doit résulter de l’accomplissement d’actes de
commerce

2°- condition : elle doit être actuelle (exister), elle doit


résulter d’une exploitation en cour ou d’un commencement
d’exploitation. Une clientèle seulement virtuelle ou potentielle
ne saurait être prise en considération. Il n’est pas suffisant
d’ouvrir les portes de l’établissement au public pour que la
clientèle fasse son apparition, il est indispensable aussi que la
mise en exploitation ait effectivement débutée. Tant qu’il n’y
a pas d’exploitation effective, on se trouve en présence d’un
fonds possible, mais non d’un fonds déjà né. Cependant, une
certaine jurisprudence admet que pour des fonds de commerce
comme les stations-services, la clientèle existe bel et bien dès
l’ouverture des portes de la station, ce genre de fonds de
commerce présume la clientèle.

3° - condition : la clientèle doit être personnelle au titulaire


du fonds de commerce, ce qui suppose qu’elle soit propre au
fonds et qu’elle n’appartienne pas à un autre. Cette condition
n’est pas toujours remplie lorsque la clientèle est dépendante
d’une autre clientèle plus vaste dont elle ne constitue qu’une
69
fraction. Tel est le cas lorsqu’on se trouve en présence d’un
commerce dépendant, c’est à dire installé dans l’enceinte d’un
autre établissement, comme par exemple le petit commerce
exploité dans l’enceinte d’une grande surface, ou le restaurant
installé dans une entreprise plus vaste, il en irait de même pour
une station-service.

Il faudrait retenir que la loi, la jurisprudence et la pratique


reconnaissent, tous, que la clientèle est un élément essentiel du
fonds de commerce, mais cette clientèle reste libre.

2- L’achalandage
Le mot vient du vieux français « chaloir » qui signifie
« intéresser », c’est à dire attirer les chalands, autrement dit la
force d’attraction du fonds souvent liée à son emplacement
géographique. La loi ne fait aucune distinction entre clientèle
et achalandage estiment qu’il s’agit là de terme synonyme.
Mais certains auteurs distinguent entre les deux notions : la
clientèle comprendrait plutôt les personnes qui ont l’habitude
de s’adresser au fonds, l’achalandage, l’aptitude à attirer le
public, notamment par son emplacement. C’est à dire que le
fait d’exercer ses activités à un endroit déterminé, certains
passant, les chalands, s’adresseront occasionnellement mais
70
pour ainsi dire nécessairement à lui ; c’est cette partie de la
clientèle qui constitue ce qu’il est convenu d’appeler
l’achalandage.

Au sens stricte du terme, la clientèle c’est le passé et le


présent, l’achalandage représente l’avenir du fonds, la
clientèle possible et potentielle.

3- Le nom commercial
- Définition

On entend par nom commercial l'appellation distinctive ou


le signe distinctif sous lequel est exploité une entreprise (art.
177 loi relative à la propriété industrielle). C’est la
dénomination sous laquelle l’entreprise commerciale est
exploitée ou exerce le commerce et connue de la clientèle.

- Le choix du nom

Ce peut être le nom patronymique du commerçant, mais ce


peut être un pseudonyme, un nom de fantaisie ; pour les
personnes physiques elles utilisent leur nom comme
appellation. Pour les personnes morales, elles n’ont pas de
nom patronymique, elles ont une dénomination sociale qui est
71
en général utilisée comme nom commercial et qui subit le
même régime juridique que le nom des personnes physiques.

- A quoi sert le nom commercial ?

C’est une prérogative reconnue aux commerçants en


général, c’est un droit et même une obligation. Il va servir
pour distinguer les commerçants entre eux, et permet de ne pas
les confondre et éviter les confusions auprès de la clientèle. Il
sert à attacher la clientèle au fonds de commerce, c’est une
image de marque relative au produit. Il devient un bien
patrimonial d’où la nécessité de sa protection par la loi.

- La protection du nom commercial

Pour que le nom soit protégé par la loi, il doit être inscrit
au registre du commerce (article 70 et 74 du code de
commerce). Le nom ne peut profiter donc qu’à la personne qui
l’a régulièrement inscrit au registre du commerce et publié
dans les journaux d’annonces légales.

Quelle est la protection offerte par la loi dans ce sens là ?

Cette protection résulte d’abord de l’action en concurrence


déloyale, c’est à dire contre une utilisation frauduleuse du nom
72
ou l’usurpation du nom commercial qui induit en erreur le
client

- La cession du nom commercial

Le nom commercial étant un élément du fonds de


commerce, a une valeur pécuniaire et peut être l’objet de
propriété et de cession. Il peut être cédé à l’acquéreur du fonds
de commerce même s’il s’identifie au nom patronymique du
cédant. Par contre le nom civil est un droit de la personnalité
et ne peut être cédé. Le nom commercial peut être donc
transmis avec le fonds de commerce ou à titre isolé.

4- L’enseigne
C’est un signe distinctif qui désigne une entreprise dans sa
localisation territoriale, c’est un signe extérieur apposé sur la
façade qui permet d’individualiser un établissement, une
boutique, qu’il s’agisse d’un simple emblème (un animal),
d’une dénomination de pure fantaisie (la tour d’argent), ou
bien qu’elle évoque l’emplacement d’un commerce, par
exemple : librairie de la faculté, hôtel de la gare. Elle peut être
identique au nom commercial ou distincte.
73
L’enseigne bénéficie de la même protection que le nom
commerciale à condition qu’elle soit spéciale et que celui qui
l’utilise justifie d’une priorité d’usage.

5- Le droit au bail
Il n’existe qu’autant que le commerçant est locataire des
murs. C’est un droit octroyé au locataire en vertu de son
contrat de bail sur le local dans lequel il exerce son commerce.

Il y a un lien étroit entre le droit au bail et la clientèle, la


conservation de cette dernière n’est possible que si
l’exploitant, qui a déployé tant d’effort pour prospérer, est
assurée de rester dans les locaux. C’est pour cette raison
qu’une législation spécifique garantie au preneur la quasi-
certitude du renouvellement de son bail, à défaut et en
l’absence de faute de sa part, il est créancier d’une indemnité
d’éviction.

Une autre particularité, c’est que le locataire peut céder à


titre onéreux sa place à un successeur sans que le bailleur ne
puisse, en principe, s’y opposer. C’est l’ensemble de ce
dispositif protecteur que l’on appelle « propriété
commerciale »
74
b- Les éléments incorporels extraordinaires
Aux éléments incorporels ordinaires viennent s’ajouter
d’autres éléments qui donnent à leur titulaire des droits
exclusifs qui sont des monopoles d’exploitation.

1- Les droits de la propriété industrielle

Ces droits sont caractérisés par l’existence au profit de


leur titulaire d’un monopole ou au moins d’un droit particulier
d’exploitation ou d’utilisation. Sauf exception, ils sont par
nature temporaire, soit qu’ils ne demeurent valables que pour
un temps déterminé à l’issu duquel, selon les cas, ils tombent
dans le domaine public ou peuvent être renouvelés ; soit qu’ils
s’éteignent par le non usage. Si on leur donne cependant le
nom de propriété, laquelle en principe est perpétuelle, c’est
pour souligner qu’ils sont opposables aux tiers, qu’ils ont une
valeur patrimoniale, sont cessibles et sont défendus contre les
tiers.

1°- Les brevets d’invention


Le brevet d’invention est un titre délivré par un organisme
public spécialisé conférant à son titulaire le droit exclusif
d’exploiter une invention pendant une durée limité. Ce titre est
75
délivré au Maroc par l’office marocain de la propriété
industrielle qui se trouve à Casablanca. Pour que l’auteur de
l’invention puisse se prévaloir de son droit, il doit
obligatoirement le déposé et l’enregistrer auprès de l’office
afin qu’il soit juridiquement protégé.

2°- Les marques de fabrique de commerce et de service


La marque se défini comme étant en général tous signes
matériels susceptibles de représentation graphique servant à
distinguer les produits, objets et services d’une entreprise
quelconque. Elle permet d’individualiser les produits fabriqués
ou vendus par le commerçant, d’attirer l’attention du client et
de retenir celui- ci en fonction des vertus qu’il leur attribue.

3°- Les dessins et modèles


Cela désigne tout dessin nouveau, toute forme plastique
nouvelle, tout objet industriel qui se différencie de ses
similaires, soit par configuration distincte et reconnaissable lui
conférant un caractère de nouveauté, soit par un ou plusieurs
effets extérieurs lui donnant une physionomie propre et
nouvelle. Ainsi les dessins et modèles au sens de la loi
supposent – ils une réalisation concrète, nouvelle et originale.
76
2- Les licences et autorisations administratives
Certaines exploitations sont impossibles sans licences :
exemple, le transport, débit de boisson… Une distinction à
faire entre les autorisations liées au fonds lui même et qui sont
transmissibles avec lui et celles qui sont liées à la personne en
raison de ses qualités personnelles, exigence d’un diplôme par
exemple, et qui ne font pas partie du fonds, exemple licence
d’agence de voyage.

3- Les créances et les dettes


En principe les créances et les dettes, les contrats et les
livres de commerce ne font pas partie du fonds de commerce,
mais la règle n’est pas absolue et comporte certaine
atténuation. Ainsi, dans la vente de fonds de commerce ou
la location gérance, le bénéfice ou la charge de certains
contrats passe ou peut passer au successeur. Les contrats de
travail continuent automatiquement, il en est de même des
contrats d’assurance relatifs au fonds, sauf résiliation par
l’acquéreur ou l’assureur. Il est fréquent que le successeur
s’engage à continuer les contrats de fourniture ou à exécuter
les commandes antérieures.
77
§/II : La nature juridique du fonds de commerce
Par-delà leur disparité, les éléments du fonds de commerce
sont réunis pour attirer la clientèle. Cette affectation les
cimente en bien unique, on parle alors d’universalité des
éléments du fonds de commerce. Mais cette universalité ne
constitue pas un patrimoine, c’est un simple meuble
incorporel.

A- Le fonds de commerce n’est pas un patrimoine


On a vu que le législateur a défini le fonds de commerce
comme étant un bien meuble incorporel constitué par
l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de
plusieurs activités commerciales. Ces éléments mobiliers qui
constituent le fonds de commerce sont de nature disparate, et
l’on se demande si le fonds de commerce peut – il être conçu
comme une unité.

Il est certain qu’on peut retenir une idée d’unité, c’est à


dire qu’on peut admettre que le fonds de commerce est une
universalité. On veut signifier par-là que le fonds de
commerce est une entité juridique à part, ayant une nature
propre, indépendante des éléments qui le compose. Ainsi, le
fonds de commerce est un tout qui est soumis à un régime
78
juridique particulier distinct du régime qui demeure applicable
à chacun des éléments qui le composent : les règles qui
régissent la vente ou le nantissement du fonds de commerce
dans son ensemble, ne sont pas celles applicables à la vente ou
à la mise en gage de chacun de ses éléments corporels ou
incorporels. Par conséquent, une opération portant sur
l’ensemble du fonds sera valable alors qu’elle ne le serait pas
portant, sur un élément isolé : exemple, un nantissement du
fonds de commerce, y compris le matériel, est possible par une
simple inscription, alors que le nantissement du matériel isolé
ne serait valable qu’avec dépossession du débiteur.

On peut conclure que le fonds de commerce n’est pas une


simple juxtaposition d’éléments divers, c’est une chose unique
ayant son individualité propre. Il serait une entité juridique, un
patrimoine d’affectation distinct du patrimoine général du
commerçant propriétaire du fonds, et certains auteurs avaient
voulu voir dans le fonds de commerce une universalité de
droit ou juridique. Ce qui est faut. Une telle conception,
aujourd’hui abandonnée, est critiquable au regard du principe
Marocain de l’unité du patrimoine, ainsi l’idée d’un
patrimoine d’affectation est contraire à la conception
79
Marocaine de l’unité du patrimoine. L’idée n’a pas été admise
en jurisprudence.

En effet la doctrine et la jurisprudence estiment que le


fonds de commerce est une simple universalité de fait, il n’est
qu’un groupement de biens réunies, mais en vue d’un but
commun : le commerce. Cette universalité de chose n’a pas
d’existence propre, bien qu’elle représente quelque chose de
plus que ses composantes. La conséquence de cette analyse,
c’est qu’il n’y a pas de séparation entre le patrimoine du
commerçant et le fonds. Par exemple si un commerçant est
mis en liquidation individuelle judiciaire, le dessaisissement
qui en découle s’étend à tout son patrimoine, donc à ces autres
biens et non pas uniquement au fonds de commerce qui est à
l’origine de la cessation des paiements.

Il est donc clair que le fonds de commerce n’a pas


d’autonomie patrimoniale, et ne peut être un sujet de droit.

B- Le fonds de commerce est un meuble incorporel

a- C’est un meuble
Le fonds de commerce est composé uniquement de biens
meubles, et il a lui-même cette nature. Il est soumis aux règles
80
applicables aux biens meubles. Mais le fonds est un meuble
particulier en ce qu’il est stable, un peu à la manière des
immeubles par nature. De là son nantissement possible, c’est à
dire un gage sans dépossession immédiate, qui rappelle
beaucoup l’hypothèque ; tous les deux sont soumis à publicité,
ce qui rend possible leur siège fixe.

b- C’est un meuble incorporel


Le fonds de commerce est un bien incorporel comme tous
les droits de propriété intellectuelle, bien que certains de ses
éléments soient corporels.

Comment expliquer cela ?

Il en est ainsi parce que comme les éléments incorporels


sont prépondérants et qu’ils sont les plus nombreux, se sont
eux qui caractérisent le fonds. En conséquence, la règle de
l’article 458 du dahir des obligations et contrats est
inapplicable entre deux acquéreurs successifs, on préférera
celui dont le titre d’acquisition est le premier en date. La règle
de l’article 456 qui affirme qu’en fait de meuble la possession
vaut titre, est écartée, puisque pour le fonds de commerce c’est
la date du contrat d’acquisition qui donne la propriété.
81
Section II : Les opérations sur fonds de commerce
Les principaux contrats intéressant le fonds de commerce

Le fonds de Commerce est un bien qui peut faire l'objet de


nombreuses opérations, les principales opérations sont régies
par la loi du 3 Octobre 1996 C.C. art. 81à 158 (titre II du livre
II C.C).

Il s'agit essentiellement de quatre types de contrats : la


vente, le nantissement, l'apport en société, la gérance libre et
que l'on peut regrouper sous deux rubriques :

1. les opérations portant sur la propriété du Fonds de


Commerce.

2. les opérations portant sur l'exploitation du Fonds de


Commerce.

Sous Section I : Les opérations portant sur la propriété


du fonds de commerce
Les principales opérations portant sur la propriété de fonds
de commerce sont la vente et l'apport en société. Par la
première l'entrepreneur individuel se retirera parfois des
affaires, par la seconde, au contraire il entendra souvent
donner une autre dimension à son entreprise.
82
§/I : La vente du fonds de commerce
La vente d'un fonds de commerce est une convention
(consensuelle) par laquelle le vendeur s'oblige, moyennant un
prix qui est une somme d'argent, à livrer à l'acheteur un bien
ayant la qualification juridique de fonds de commerce suivant
les règles générales établies par le législateur à cet effet.

Les objectifs de la réglementation légale : c'est la


protection des intérêts en présence : le nouveau Code de
Commerce 1996 qui réglemente la matière répond donc au
double souci de protéger les parties au contrat, mais aussi
certains tiers, particulièrement les créanciers du vendeur.

Ces objectifs ordonnent tant les conditions que les effets


de l'opération.

Sous §/I : Les conditions de la vente


Les conditions de fonds et de forme, elles traduisent à titre
essentiel, la volonté d'assurer la protection de l'acquéreur.

A- Les conditions de fond


La vente de fonds de commerce est soumise au droit
commun, les conditions sont en principe celles de tout contrat
83
spécialement de toute vente de meubles : consentement,
capacité, objet, le prix et la cause licite.

Vu la spécificité de la vente du fonds de commerce, il


faudrait donner les précisions suivantes :

La vente d'un fonds de commerce constitue généralement


un acte de commerce (acte isolé). Aussi bien pour l'acheteur
que pour le vendeur.

L'objet de la vente doit être le fonds de commerce: il faut


donc une clientèle actuelle, les autres éléments sont précisés
par les parties.

Lorsque l'acte ne comprend aucune indication sur ce point,


il faut considérer que la vente porte sur tous les éléments
compris dans le fonds de commerce au moment où l'opération
est réalisée.

B- Les conditions de forme


L’article 81 du nouveau code de commerce prévoit que la
vente d’un fonds de commerce est subordonnée à la rédaction
d’un écrit qui peut aussi bien être un acte authentique, qu’un
acte sous seing privé. De plus la loi impose l’insertion de
84
certaines mentions obligatoires et subordonne la conservation
du privilège du vendeur à la publication de l’acte écrit.

a- Nécessité d’un écrit.


En droit comme le contrat de vente se forme en principe
du seul fait de l’accord des parties sur la chose et le prix, c’est
un contrat commercial en principe ; ce qui veut dire qu’un
écrit n’est alors nécessaire qu’aux fins de preuve, pour établir
l’existence du contrat.

Sans être formellement rejetée, cette règle se trouve ici


pratiquement écartée, puisque la loi exige que l’acte de vente
contienne un certain nombre de mentions obligatoire, dont
l’omission a pour sanction la nullité relative. Ainsi s’impose la
nécessité d’un écrit.

1- Les mentions obligatoires.


Afin de permettre à l’acquéreur d’apprécier aussi
exactement que possible la valeur du fond de commerce, le
législateur exige que l’écrit constatant la vente comporte un
certain nombre d’énonciations obligatoires. Le vendeur du
fonds de commerce doit faire figurer dans l’acte ces mentions
énumérées par l’article 81 al 2 de la loi. Il s’agit de :
85
Certaines mentions relatives à l’origine de la propriété (art
81 al 4). Nom du vendeur, la date et la nature de son acte
d’acquisition ainsi que le prix de cette acquisition en spécifiant
distinctement les prix des éléments incorporels, des
marchandises et du matériel (art 81 al1).

L’état des inscriptions des privilèges et nantissements pris


sur le fonds (art 81 al 2).

Doivent être mentionnés, le bail, sa date, sa durée, le


montant du loyer, le nom et l’adresse du bailleur (art 81 al 3).
On oblige le vendeur à indiquer le chiffre d’affaires et les
bénéfices commerciaux réalisés au cours de chacune des 3
dernières années d’exploitation (les comptes qui précèdent le
moment de la vente).

L’objet de la vente doit être le fonds de commerce : il faut


donc une clientèle actuelle, les autres éléments sont précisés
par les parties. Lorsque l’acte ne comprend aucune indication
sur ce point, il faut considérer que la vente porte sur tous les
éléments compris dans le fonds de commerce au moment où
l’opération est réalisée.
86
La vente d’un fonds de commerce constitue généralement
un acte de commerce (acte isolé), aussi bien pour l’acheteur
que pour le vendeur.

2- La sanction de l’omission des mentions obligatoires.

L’omission et l’inexactitude des mentions obligatoires


exposées pour protéger l’acquéreur sont sanctionnées par la
nullité relative ou la réduction du prix. Seul l’acquéreur peut
se prévaloir de la nullité et ce, dans un délai d’un an à partir de
la date de la vente (art 82 C. Com).

b- La protection des créanciers.


Les créanciers nantis ou bénéficiaires d’un privilège de
vendeur sont protégés par leur inscription : l’acquéreur ne peut
ignorer leur existence, ces créanciers, on le sait, bénéficient
d’un droit de suite et d’un droit de préférence sur le prix, prix
qui ne peut être reparti en dehors d’eux. Il était cependant
nécessaire de protéger aussi les autres créanciers puisque la
vente du fonds de commerce fait sortir du patrimoine de leur
débiteur un actif en fonction duquel ils ont bien souvent
accepté de traiter avec lui. A une telle préoccupation, le
législateur a répondu en leur permettant de prendre certaines
87
initiatives à l’occasion de cette vente. Mais ces initiatives
imposent aussi qu’ils soient informés, il a donc fallu organiser
une publicité puisque à l’exception de ceux qui sont inscrits, il
n y a pas de moyen d’identifier les créances autrement qu’en
les invitants à se manifester. Pour cette raison, une telle
publicité n’est d’ailleurs pas seulement nécessaire en cas de
vente, mais à l’occasion de tout acte juridique qui implique un
changement de propriétaire, que ce soit à la suite d’un partage
d’une donation ou d’un apport en société.

1- La publicité de la vente
Originairement instituée par la loi de cette publicité a été
ensuite remaniée et renforcée. Elle suppose, à peine de nullité
un préalable : l’enregistrement de l’acte contenant mutation,
ou à défaut la déclaration qui en tient lieu.

- Formes de la Publicité
Après la rédaction de l’acte de vente, il faut l’enregistrer et
le déposer dans les 15 jours au secrétariat greffe du tribunal
(dans le ressort duquel est exploité le fonds de commerce ou le
principal établissement du fonds de commerce si la vente
comprend des succursales (art 81 al 1) pour procéder aux
formalités d’inscription au registre du commerce (art 83 al 2)
88
et la publication au Bulletin Officiel et au journal d’annonces
légales (art 83 al 4). Cette publication est renouvelée (art. 81
al. 5).

- Sanctions de la Publicité.
Pour que le vendeur puisse appréhender le prix, il faut que
les publications aient été faites dans les formes prescrites, et
que le délai de quinze jours précité soit expiré sans qu’aucun
créancier ait effectué une opposition. (Jusque-là le prix est
indisponible, généralement remis en qualité de séquestre). Par
conséquent, si l’acquéreur paye entre les mains du cédant
avant l’expiration de ce délai dont le point de départ est lui-
même subordonné à une publicité valable, il n’est pas libéré à
l’égard des tiers (article 89 code de commerce).

La publicité n’est jamais nulle quand l’insertion des avis et


tardive : le retard n’a pas d’autre effet que de reculer d’autant
le point de départ du délai d’opposition. Lorsque la
publication est simplement incomplète, tout dépend de
l’importance de l’omission ou de l’inexactitude ; mais le
jurisprudence fait généralement preuve de sévérité, et la nullité
de la publicité est expressément prévue en cas d’omission de
89
la mention d’enregistrement sur l’extrait ou l’avis (art 83 code
de commerce).

b- Les droits des créanciers et leur exercice.


La publicité permet aux créanciers, ainsi informés de
prendre deux initiatives : faire opposition au paiement du prix
de vente, et effectuer une surenchère, initiative qui (pour les
raisons déjà évoquées) n’intéressent en pratique que les
créanciers non inscrits.

1- L’opposition.
La loi permet a tout créancier du vendeur, que sa créance
soit ou non exigible, a la possibilité de faire opposition aux
paiement du prix entre les mains de l’acquéreur, opposition
non pas à la vente, mais seulement sur le versement du prix au
vendeur.

1er-Forme et délai
L’opposition doit être effectuée dans les quinze jours au
plus tard, après la seconde insertion par le secrétaire greffier,
de l’extrait inscrit au Registre du Commerce.

L’opposition peut être former par lettre recommandée


avec accusé de réception adressée au secrétariat greffe du
90
tribunal qui a reçu l’acte. Ou par dépôt de l’opposition auprès
dudit secrétaire contre récépissé.

Ainsi, une lettre recommandée serait insuffisante, ce qui


est d’ailleurs regrettable, car l’intervention de cet officier
ministériel est onéreuse.

L’article 84 al 2 indique que «l’opposition doit énoncer, à


peine de nullité, le montant et les causes de la créance et
contenir une élection de domicile dans le ressort du tribunal ».

Les créanciers ne sont naturellement pas obligés


d’attendre celle-ci (la date).

A défaut d’avoir fait le nécessaire en temps utile, les


retardataires ne perdent pas leurs droits aussi longtemps que le
prix n’est pas payé, mais ils ne peuvent plus agir que par la
voie de la saisie de droit commun qui est une procédure plus
lourde et plus onéreuse.

2er- Effets de l’opposition


L’opposition a un double effet :

- D’une part, elle bloque au-delà du délai de dix jours le


prix de vente entre les mains de son détenteur qui devra donc
91
le conserver jusqu’à main levée de cet acte ou répartition du
prix, ou éventuellement le verser «auprès d’une instance
dûment habilitée à conserver les dépôts. (art. 81 al. 1).
Notamment la caisse des dépôts et consignation.

Dans la pratique, l’acquéreur verse souvent


immédiatement le prix ou une partie du prix au comptant entre
les mains d’un intermédiaire qui le conserve jusqu’à
expiration du délai des oppositions ou jusqu’au règlement des
créanciers, s’il y a opposition.

L’opposition va prolonger l’indisponibilité du prix au seul


profit de l’opposant, au-delà du dixième jour suivant la
dernière publication.

D’autre part, elle fixe la créance du vendeur sur


l’acquéreur à l’égard des créanciers : le premier ne peut donc
accorder aucune réduction du prix au second, ni céder sa
créance ou opposer à ses créanciers une compensation,
confusion ou novation, ni opérer au détriment de ceux ci un
transfert amiable ou judiciaire du prix.

Il arrive fréquemment que le montant du prix de vente


excède celui des oppositions. On permet alors au vendeur de
92
demander au juge des référés un cantonnement (ou une
réduction) à la concurrence du montant de la créance, le
vendeur pourra recevoir le surplus.

En d’autre terme, le vendeur peut, dans le cas ou le


montant de la créance soit inférieur au montant du prix de
vente, se prévaloir devant le président du tribunal de
commerce statuant en référé pour demander l’autorisation de
toucher son prix après consignation d’une somme suffisante
fixée par ce juge pour répondre éventuellement de leur cause.

A cette procédure les créanciers opposants trouvent


d’ailleurs l’avantage de bénéficier d’un privilège sur les
sommes ainsi consignées (art. 86 al. 1), alors que l’opposition
ne donne pas par elle-même un droit de préférence sur le prix
à celui qui l’effectue.

Si d’autre part celle-ci a été faite sans titre et sans cause ou


est nulle en la forme, le vendeur peut demander au même
président, toujours en référé, l’autorisation de toucher son
prix.
93
Ainsi si l’opposition est injustifiée, dans cette hypothèse le
juge des référés peut accorder au vendeur main levée de
l’opposition.

Cependant l’opposant a un moyen provisoire de faire


échec à cette demande qui est d’engager une instance au
principal : seul le tribunal saisi de cette action a alors en effet
le pouvoir de trancher la contestation.

La répartition du prix entre les opposants s’effectue soit à


l’amiable, soit à défaut judiciairement. Mais cette répartition
suppose naturellement que le prix ait été définitivement fixé,
et par conséquent, qu’en cas de surenchère le fonds ait été
revendu.

3- La surenchère :
La possibilité de faire une surenchère sur la valeur
déclarée a été instituée pour protéger les créanciers contre un
prix de vente dérisoire. L'opposition a un effet spécial
puisqu'elle permet aux créanciers de faire surenchère du 1/6
du prix de vente, non compris le matériel et les marchandises
(c'est à dire que les créanciers qui pensent que la valeur du
Fonds de Commerce est moindre (il y a une sous-estimation )
94
peuvent offrir en plus 1/6 au moins du prix déclaré : cela
concerne le créancier qui pense que le prix déclaré et inférieur
à la valeur réelle du Fonds de Commerce, il va se porter
acheteur à la place de l'acquéreur initial.

Si le prix de vente ne suffit pas à désintéresser les


créanciers opposants ou inscrits (vendeur et créanciers nantis
qui ont pris inscription au greffe du tribunal) ceux-ci peuvent,
dans le délai de trente jours qui suit la dernière insertion (art
83), former une surenchère c'est à dire demander la mise en
vente aux enchères du fonds (selon les conditions de l'art 123
du C.Com ).

Exception : Art 95 du code de commerce : Vente judiciaire


du Fonds de Commerce, vente poursuivie à la requête d'un
syndic de redressement ou de liquidation judiciaire, ou de
copropriétaires indivis du fonds, la surenchère n'existe pas
dans les ventes judiciaires (art 95 C.Com).

La surenchère doit être validée par le tribunal, lorsqu'elle


l'est, le fonds est mis en vente aux enchères, à une mise de
départ égale au prix de vente majoré du 1/6 du prix des
éléments incorporels. Le fonds sera adjugé au plus fort
95
enchérisseur, à défaut d'enchérisseurs, le créancier
surenchérisseur du 1/6 est déclaré acquéreur.

Sous §/II : Les effets de la vente du Fonds de


Commerce
La vente du Fonds de commerce va transférer la propriété
du fonds et faire naître des obligations à la charge des parties.
Le fonds est un bien composite. Aussi le transfert se fait à la
date de l'acte de vente (l'enregistrement lui donne date
certaine). Pour les différents éléments du fonds englobés dans
la vente ne seront transférés à l'acquéreur que suivant leurs
règles propre, des formalités spéciales sont nécessaires pour
certains éléments du fonds tel que brevet d'invention, les
marques de fabriques, les dessins et modèles industriels, les
droits de propriété littéraire ou artistique (art 90 C.C).

A- Les obligations du vendeur


Le vendeur a deux obligations envers l'acheteur :

Le vendeur doit livrer et garantir. La livraison du fonds


consiste à mettre tous les éléments à la disposition de
l'acquéreur, le vendeur doit faciliter le transfert de la clientèle
à l'acheteur.
96
-L'obligation de garantir se présente sous une double
forme :

-la garantie d'éviction.

-la garantie des vices cachés.

B- Les obligations de l'acheteur

L'obligation essentielle de l'acheteur est celle de payer le


prix, ainsi que les frais accessoires, notamment le droit
d'enregistrement.

Il n'y a aucun problème en cas de vente au comptant (il


arrive souvent que le prix ne soit pas payé ou versé
intégralement au comptant) mais la vente à crédit, qui
s'impose souvent vu le coût du Fonds de Commerce, pose
certains problèmes de prix (cas d'insolvabilité de l'acheteur).

La loi qui a prévu une garantie efficace du paiement du


prix au vendeur : deux séries de mesures (édictées par le
législateur) garantissant le vendeur payé à terme : un privilège
et une action résolutoire.
97
C- Les droits du vendeur

1- Privilège du vendeur
Tant que le vendeur n'a pas été payé, ce privilège lui
permettra de se faire payer par priorité sur le prix du fonds en
cas de revente (le privilège suivant le fonds de main en main
en cas de cessions successives).

Pour bénéficier de ce privilège, il suffit de le faire inscrire


dans les quinze jours de la vente sur un registre de commerce
(art 92 C.Com).

2- Action résolutoire
Le vendeur impayé a le droit, de faire prononcer la
résolution de la vente et de reprendre le fonds moyennant
restitution des acomptes reçus. L'action résolutoire permet de
faire annuler rétroactivement la vente du fonds, si le vendeur
n'est pas payé à l'une des échéances convenues.

§/II : L'apport du fonds de commerce en société


Une société se forme à partir de contribution en argent, en
nature dont fonds de commerce. L'apport du fonds de
commerce est une opération très souvent utilisée dans la
pratique. Cet apport doit obligatoirement faire l'objet d'une
98
évaluation (la procédure d'évaluation change d'une société à
l'autre).

Le commerçant peut souhaiter d’apporter son fonds de


commerce à une société qu’il peut va exploiter, et développer
l’activité commerciale qu’il a créée. Il peut l’affecter à une
SARL. L’objectif est de séparer son patrimoine propre d’un
patrimoine de la société.

Il peut également souhaiter développer une activité avec


d’autres personnes avec lesquelles il va s’associer. L’apport du
fonds est alors soumis à un régime qui se rapproche de celui
de la vente du fonds de commerce :

Réglementé auparavant par l'art 7 du Dahir de 1914, il est


régi à présent par les arts 104 et 105 du nouveau Code de
Commerce.

L'apport d'un fonds de commerce en société ressemble à


une vente en ce que la propriété du fonds est transmise par
l'apporteur à la société. L'acte d'apport doit contenir d'ailleurs
les mêmes mentions que l'acte de vente et doit répondre aux
conditions de publicité exigées par l'art 83 du Code de
Commerce. Mais la contrepartie n'est pas un prix comme dans
99
une vente (en général), l'apporteur devient un associé et reçoit
des parts sociales ou des actions.

L'opération est cependant plus dangereuse qu'une vente


pour les créanciers de l'apporteur.

Comme pour la vente du fonds, l’apport du fonds de


commerce doit être constaté dans un acte portant mentions
obligatoires. Ces mentions sont les mêmes que celles relatives
à la vente. Elles sont également exigées sous peine de nullité.

Comme pour la vente du fonds, l’apport du fonds de


commerce dans la société fait l’objet de mesures de publicité
pour avertir les créanciers. La différence est que l’apport
n’entraîne pas un paiement du prix, le prix sur lequel les
créanciers pourront se régler. En effet, la contrepartie d’un
apport consiste à la délivrance des parts ou actions qui ne sont
pas facilement moniales. C’est pour quoi, les créanciers
doivent être particulièrement protégés dans le cadre de
l’apport du fonds dans la société.

S’ils se manifestent dans les 15 jours suivant la première


publicité, la société doit soit prendre en charge des dettes
déclarées soit renoncer à l’apport en société. Les associés
100
auront 30 jours pour se prononcer, s’ils demeurent silencieux,
la société sera solidairement tenue avec l’apporteur du fonds
de commerce des dettes que ce dernier a contactées
(art.105.c.com).

Sous Section II : Les opérations portant sur l'exploitation


du Fonds de Commerce.
Par le nantissement le fonds est pour l'entrepreneur qui
l'exploite une source de crédit; par la location gérance, il est
pour celui qui ne l'exploite pas une source de revenu.

§/I : Le nantissement du Fonds Commerce


Définition : Le nantissement d'une chose mobilière
s'appelle gage. Le mot nantissement a prévalu dans l'usage
pour désigner la mise en gage du fonds de commerce. En droit
commercial, le gage nécessite le dessaisissement du débiteur,
une telle solution n'est pas concevable pour le propriétaire d'un
fonds de commerce qui ne peut s'en dessaisir sans mettre en
péril l'acquittement de sa dette.

Le fonds de commerce a une valeur qui lui est propre, c'est


cette valeur qui va lui permettre de jouer le rôle de moyen de
garantie. Il peut servir de garantie ou de gage au créancier. Le
101
nantissement du fonds de commerce est un droit réel
accessoire (à une créance) qu'un débiteur consent à son
créancier sur son fonds et qui donne à ce créancier un droit de
suite et de préférence sur les éléments grevés.

Le fonds de l'entrepreneur individuel est la source la plus


importante (et parfois la seule) de son crédit. Afin de lui
permettre de mobiliser juridiquement son bien, sans cependant
en perdre la disposition, le législateur a, dans la loi de 1996
portant Code de Commerce, organisé une sûreté mobilière
sans dépossession : le nantissement.

Constituée conventionnellement ou judiciairement, le


nantissement confère une importante protection.

A- La constitution du nantissement
La constitution du nantissement diffère évidemment selon
qu'il est conventionnel ou judiciaire.

a- Nantissement conventionnel ou contractuel

1-Les éléments grevés


Dans le contrat il convient de déterminer l'assiette du
nantissement. En effet, le nantissement porte obligatoirement
sur les éléments incorporels du fonds : clientèle, achalandage,
102
nom, enseigne et le bail. Il peut porter sur le matériel et les
droits de propriété industrielle ou commerciale, mais
seulement si une clause du contrat le prévoit expressément (art
107 al 3). Par contre, il ne porte jamais sur les marchandises
car celles-ci sont destinées à être vendus (en raison de leur
instabilité, les marchandises sont exclues. art 107 C.C).

2- Forme et publicité
Le contrat de nantissement doit être rédigé par écrit
(notarié ou seing privé) et enregistré comme l'acte de vente
(art 108) puis déposé dans la quinzaine au secrétariat greffe du
tribunal dans le ressort duquel est exploité le fonds, un extrait
de cet acte est inscrit au registre du commerce.

b- Nantissement judiciaire

Le nantissement judiciaire a pour but de protéger le


créancier d'un débiteur qui n'a pas d'autres biens apparents que
son fonds. Il permet de garantir les créanciers contre
l'insolvabilité de leurs débiteurs commerçants. Lorsque la
créance est justifiée et que son recouvrement est en péril, tout
créancier (civil ou commercial), peut par requête, saisir le
103
président du tribunal aux fins d'une inscription provisoire de
nantissement judiciaire.

Si sa créance est ultérieurement admise par une décision


sur le fonds, ce créancier prend une inscription
complémentaire qui se substitue rétroactivement à la
précédente et le place dans la situation d'un créancier nanti à
titre conventionnel. Dans ce cadre, le juge détermine l'assiette
du nantissement : le juge exerce une appréciation souveraine).

B- La protection du créancier nanti


La protection du créancier nanti résulte d’une garantie
générale de paiement et de garantie particulières.

a- Les garanties générales


Cette garantie est liée à deux droit inspirés de
l’hypothèque immobilière.

1-Le droit de préférence


Raison d ‘être du nantissement, il garantie un paiement par
priorité sur le prix de vente du fonds de commerce dans la
mesure ou ce prix correspond aux éléments compris dans le
nantissement. Préféré aux créanciers chirographaires, le
créancier nanti l’est aussi à certains privilégiés ; il est toutefois
104
primé par le fisc, les salariés et le vendeur du fonds de
commerce.

2- Le droit de suite
Le droit de suite assure l’effectivité du droit de préférence
dans la mesure où il permet au créancier nanti de suivre le
fonds passé entre les mains d’un acquéreur. Afin de se
protéger, celui-ci peut toutefois utiliser une procédure dite de
purge, consistant à déclarer au moment de l’acquisition qu’il
est disposé à régler immédiatement les créanciers nantis
jusqu’à concurrence du prix de vente du fonds.

La protection non négligeable conféré par les droits de


préférence et de suite demeure cependant imparfaite dans la
mesure ou ceux-ci ne s’applique qu’à la vente du fonds lui
même et non à celle de ses éléments isolés même s’ils sont
nantis.

b- Les garanties particulières


Ces garanties particulières ou droits conservatoires
protègent le créancier nanti contre des actes du propriétaire du
fonds soit de tiers.
105
1- Le déplacement du fonds
Le commerçant peut déplacer son fonds, mais, il doit
notifier son intention aux créanciers inscrits quinze jours à
l’avance, sinon, il encourt la déchéance du terme que ceux-ci
avaient pu lui consentir, c’est à dire qu’ils peuvent demander
au juge de rendre leurs créances immédiatement exigibles. Ils
peuvent faire vendre immédiatement le fonds pour se faire
payer sur le prix (art. 111 c. com.).

2- La vente séparée d’un élément du fonds


La vente séparée d’un élément du fonds peut entraîner une
dépréciation du fonds. Elle est interdite au débiteur
commerçant, sous peine de sanctions pénales prévue par le
délit du détournement d’objets remis en gage. Si un créancier
saisi un élément isolé du fonds de commerce pour le faire
vendre, il doit notifier cette saisi aux créanciers inscrits qui,
dans un délai de dix jours, peuvent demander au tribunal
d’ordonner la vente globale du fonds. (art. 120 c. com).

3- La résiliation du bail
Le bailleur de l’immeuble doit également notifier aux
créanciers son intention de résilier le bail : pour éviter cette
106
résiliation, les créanciers pourraient alors payer les loyers
échus. (art. 112 c. de com).

§/II : La location gérance du fonds

A- Définition :
Le propriétaire du fonds (qu’il ne faut pas confondre avec
le propriétaire des murs) peut mettre l’exploitation en location
gérance. La gérance libre résulte d’une convention par laquelle
un commerçant concède la location de son fonds à un gérant
qui l’exploite à ses risques et périls.

La location gérance est un contrat par lequel le


propriétaire d’un fonds de commerce le donne en location à
une autre personne dite locataire gérant ou encore gérant libre
(art. 152 c. com.). Ce dernier a la qualité de commerçant et est
soumis aux obligations qui en découlent. Art. (153). Cette
gérance libre doit être distinguée de la gérance salariée et de la
gérance mandat qui ne constituent pas des opérations sur fonds
de commerce, mais ne sont que des modalités particulières
d’exploitation du fonds par son propriétaire.

La distinction de la location gérance et du bail commercial


s’impose. La location gérance est un contrat de louage dont
107
l’objet est le fonds de commerce, le bail commercial est un
contrat de louage dont l’objet est l’immeuble. Cette différence
entraîne des conséquences importantes. Elle empêche d’une
part d’appliquer à la location gérance le dahir du 24 Mai 1955.
Elle interdit d’autre part, de considérer la location gérance
comme une sous-location de cet immeuble.

B- La conclusion du contrat
La gérance libre est un contrat de location qui n’est soumis
à aucune forme particulière. Les parties disposent donc d’une
certaine liberté en la matière. En pratique le contrat est
toujours rédigé par écrit, certaines stipulations concerne le
fonctionnement de la location gérance, d’autres son expiration.

a- Le fonctionnement de location gérance


L’idée dominante est que le contrat de la location gérance
étant un contrat de louage, les parties ont l’une les obligations
d’un bailleur et d’autres celle d’un preneur.

Ainsi le propriétaire du fonds de commerce est tenu de


conférer au locataire gérant un droit de jouissance sur le fonds,
et doit garantir son locataire contre les troubles, ce qui
implique principalement de ne pas faire concurrence à son
108
gérant. C’est pour cette raison que le contrat interdit au loueur
de se rétablir pendant la durée de la location à proximité du
fonds loué.

Le gérant doit de son côté avoir la qualité requise pour être


commerçant et doit être immatriculé au registre du commerce.
Il doit aussi conserver le fonds qui lui est a été donné en
location : à ce titre, il doit exploiter le fonds en <<en bon père
de famille, et suivant la destination qui lui a été donnée par le
bail. C’est à dire qu’il ne peut, en principe, ni changer la
nature du commerce exploité, ni y adjoindre une activité
nouvelle, ni déplacer le fonds ; de même qu’il ne peut le céder
ou le sous-louer. Il est d’autre part tenu de payer le loyer
convenu, et supporter toutes les charges convenues.

b- L’expiration de la location gérance


A l’expiration de la location gérance, le preneur n’a pas un
droit au renouvellement de son bail, ce qui représente
évidemment un grand danger pour lui, même si c’est dans la
logique du système. Et l’arrivée du terme le met dans
l’obligation de restituer le fonds, à moins d’un nouvel accord
ou d’une tacite reconduction.
109
En revanche, le gérant peut en principe se rétablir
librement dans le même commerce, mais les clauses
contractuelles restreignent généralement cette liberté.
110

DEUXIEME PARTIE

SOCIETES COMMERCIALES

Les sociétés commerciales constituent des groupements


de personnes. Il importe de souligner que si les sociétés
commerciales sont moins nombreuses que les commerçants
individus, ces sociétés occupent dans la vie des affaires une
place bien plus importante du point de vue économique, d’où
bien sur l’étude consacrée à ces sociétés commerciales.
111

CHAPITRE I

DEFINITION ET CARACTERISTIQUES
Section I : Définition de la société
La définition de la société est donnée par l’article 982 du
DOC ( dahir des obligations et des contrats de 1913).

L’art.982 du D.O.C, donne une définition de la société


comme étant un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes
mettent en commun leurs biens ou leur travail ou tous les deux
à la fois en vue de partager le bénéfice qui en résulte.

Ce texte met en évidence que la société est au service de la


réalisation d’un projet ou tend à l’exploitation d’une idée.

En France, l’article 1832 du Code a été modifié à deux


reprises depuis 1804. Il a tout d’abord été modifié par une loi
du 4 janvier 1978 qui a ajouté que la société peut aussi être
constituée en vue de profiter d’une économie. Puis, il a été
modifié par une loi du 11 juillet 1985 qui a introduit la
possibilité de créer des sociétés unipersonnelles. L’article
112
1832, dans sa rédaction actuelle est rédigé comme suit « la
société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui
conviennent, par un contrat, d’affecter à une entreprise
commune des biens ou leur industrie en vue de partager le
bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.
Elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte
de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à
contribuer aux pertes ».

Cette définition de l’article 982 du DOC fait apparaitre


que la société est un groupement de personnes à but
lucratif.

Section II : Caractéristiques
La société commerciale est un groupement de personnes à
but lucratif .

A- Un groupement de personnes :
En principe, la société découle d’un contrat liant deux
ou plusieurs personnes. La pluralité d’associés apparait
clairement dans l’article 982 du DOC. La quasi-totalité des
sociétés au Maroc sont en effet constituées par plusieurs
personnes.
113
En outre, le législateur s’est aperçu que la majorité de ces
sociétés n’étaient que des sociétés de façade et qu’en réalité
elles étaient des sociétés unipersonnelles. Ainsi, nombre de
SARL étaient des sociétés de famille. C’est pour éviter ces
sociétés de façade que le législateur a prévu 1997 qu’une
société peut être instituée dans les cas prévus par la loi
uniquement, par l’acte de volonté d’une seule personne.
Plus précisément, cette loi avait créé un seul type de société à
associé unique à savoir la société à responsabilité limitée
d'associé unique. En réalité il s’agit d’une SARL avec un seul
associé.

Lorsque la société est à associé unique, elle ne née plus


d’un contrat mais d’un acte juridique unilatéral, mais le
droit commun des sociétés reste dans une grande partie soumis
au droit des contrats.

B- Un groupement à but lucratif :


La société n’est pas le seul groupement de personnes, mais
elle est le seul groupement de personnes à but lucratif. En
effet, l’on distingue deux types de groupement à savoir les
groupements à but lucratifs et les groupements non lucratifs :
114
- Les groupements à but lucratif : ces derniers désignent
des groupements intéressés avec des associés qui partagent des
bénéfices.

- Les groupements à but non lucratif : il s’agit d’un


groupement à but désintéressé. Il s’agit des associations. En
effet, la loi de 1958 définie l’association comme étant un
groupement de personnes formé dans un but autre que de
partager des bénéfices. Les associations sont nombreuses au
Maroc. Dans certains cas il est même difficile de distinguer
association et société (les grands clubs sportifs ont longtemps
étaient constituées sous forme d’associations).

Mais la question qui s’impose, c’est pourquoi choisir une


forme de société, c’est à dire l’intérêt du recours à la forme
sociale.

Section III : Les intérêts de créer une société


La société est « un merveilleux instrument de fraude »,
c’est une technique qui permet d’agir sous couvert de
traitement. Néanmoins la constitution d’une société présente
des intérêts avouables
115
Il existe de très nombreuses raisons de se mettre en
société. Nous vous présentons ci- dessous celles qui sont le
plus fréquemment invoquées.

Effectivement, pour les créateurs d’entreprises le choix


d’une forme sociétaire n’est jamais simple, car il fait
intervenir un grand nombre de critères économiques,
financiers, sociaux et juridiques.

A- Les intérêts de créer une société du point de vue


financier :
Les capitaux d’une seule personne ne sont souvent pas
suffisants pour créer une entreprise dont le lancement ou le
développement vont requérir de très lourds investissements.
C’est pourquoi la société est une technique qui permet de
drainer les capitaux de plusieurs personnes. L’intérêt du
point de vue financier est encore plus grand lorsque les
sociétés peuvent faire appel à l’épargne publique (seule la
société par action y est autorisée).

Les sociétés par actions facilitent également la constitution


et l’organisation des groupes de sociétés. Ces dernières
116
permettent les rapprochements entre les sociétés (prise de
contrôle, fusion, prise de participation).

La technique de la société permet aussi à une personne


physique et à quelque membre de sa famille de détenir un
pouvoir économique considérable sans à avoir à avancer
l’intégralité des sommes nécessaires à une entreprise
commerciale. Ainsi « l’important est de pouvoir contrôler
sans argent et emprunter sans surface ». Ainsi, souvent, de nos
jours, les activités d’industries ainsi que d'autres activités ont
recours à la technique de la société qui va permettre de
contrôler de véritables empires avec un apport en capital
personnel faible.

En définitif, la société apparait comme une technique


d’organisation de l’entreprise.

B- Les intérêts de créer une société du point de vue


juridique :
La création d’une société présente un intérêt majeur du
point de vue juridique dès lors que la société peut être dotée
d’une personnalité juridique autonome. L’entrepreneur
117
individuel répond des dettes nées de son activité sur tous ses
biens.

a- Séparation du patrimoine de l’entreprise et celui du


chef de l’entreprise
La meilleure technique pour protéger son patrimoine est la
création d’une société commerciale dotée d’une
personnalité morale opaque qui empêchera les créanciers
d’agir contre les sociétés. Pour parvenir à ce résultat il faut
opter pour les sociétés dans lesquelles la responsabilité des
associés est limitée à leur apport (société anonymes ou en
commandite simple). Dans ces différents cas la société permet
de réaliser une séparation des patrimoines car la société
dispose d’un patrimoine propre qui est distinct du patrimoine
des associés. La société apparait comme une technique
d’organisation du patrimoine.

On peut souligner que toute société n’est pas


nécessairement dotée de la personnalité morale (certaines
n’en sont pas dotées ou n’offrent pas la possibilité aux
associés de limiter leur responsabilité à hauteur de leurs
apports par exemple).
118
L’absence d’immatriculation d’une société ne la rend pas
nulle. Il existe en effet des sociétés valablement constituées
mais dont les associés n’ont pas voulu qu’elles soient dotées
de la personnalité juridique (la société en participation).

Les sociétés sont des personnes morales par opposition


aux personnes physiques. En effet, le droit reconnaît deux
personnes, personnes physiques et personnes morales dont les
sociétés commerciales qui sont des sujets de droit à part
entière au même titre que les personnes physiques.

La société personne morale jouit d’une autonomie


patrimoniale. Son patrimoine est constitué par l’ensemble des
apports des associés. Ainsi, la société a un patrimoine distinct
de celui des associés, ce qui implique que (parallèlement et en
même temps) chaque associé a son propre patrimoine
indépendamment de celui de la société.

Donc, la création d’une société dotée d’un patrimoine


propre, distinct de celui des associés présente en premier lieu
l’avantage de limiter le risque que génèrent certaines activités
économiques, soit en le répartissant entre les associés, soit en
le faisant supporter par le seul patrimoine de la société
119
Effectivement, pour les créateurs d’entreprises le choix
d’une forme sociétaire n’est jamais simple, car il fait
intervenir un grand nombre de critères économiques,
financiers, sociaux et juridiques.

Dans le cadre d’une entreprise individuelle, tous les biens


de l’entrepreneur (commerçant personne physique) qui fait le
commerce sont engagés. S’il ne veut pas risquer la totalité de
sa fortune, il n’a qu’une possibilité, celle de créer une
entreprise où sa responsabilité est limitée à son apport.

Seule la forme sociétaire offre théoriquement cet avantage.


Dans la réalité, lors de la création il est souvent inexistant. En
effet, toute entreprise doit un jour recourir à des emprunts pour
se développer. A ce moment, le banquier demandera très
souvent une garantie personnelle (caution, hypothèque…) aux
dirigeants afin de garantir le prêt.

La mise en société de l’entreprise permet au propriétaire


de celle-ci, en cas de disparition de l’entreprise, de mettre à
l’abri, dans une certaine mesure, son patrimoine personnel.
120
b- Continuité de l’entreprise
Le plus souvent, il s’agit d’assurer la continuité d’une
entreprise qui ne s’identifie plus totalement à la personne de
celui qui l’a créée. La société offre une permanence et une
durée plus appropriée au développement d’activités
économiques que le cadre de la vie humaine ; la société
permet d’assurer la pérennité de l’entreprise.

Y. GUYON précise que : « Non seulement la société peut


rassembler des capitaux à peu près illimités par un appel
public à l’épargne, mais elle échappe aux vicissitudes des
personnes physiques. Elle naît pourvue de toute sa capacité
juridique et matérielle, sans avoir besoin d’éducation ou
d’apprentissage. Son activité n’est pas entravée par des
considérations affectives, sentimentales ou familiales. Elle
ignore l’impuissance de la maladie, comme la faiblesse de la
vieillesse. Elle est maîtresse de sa mort puisqu’elle règle
librement la durée de sa vie. La société est donc un être
surhumain ».

Alors que dans le cadre de l’entreprise individuelle (fonds


de commerce), le décès du commerçant entraîne, le plus
121
souvent, la disparition de l’exploitation qui tombe en
indivision et dont la gestion est difficile à organiser.

c- Transmission de l’entreprise
La transmission est plus facile à assurer lorsque
l’entreprise est exploitée sous forme de société. La cession de
propriété s’effectue par exemple par la cession des droits
sociaux (parts ou actions de la société).

C- Les intérêts de créer une société du point de vue


social
La situation sociale de l’entrepreneur individuel était
généralement moins avantageuse que celle du dirigeant d’une
société anonyme. En effet, l’entrepreneur individuel
connaissait des difficultés du point de vue de la protection
sociale. Néanmoins il n’y a pas véritablement de distinction
en matière sociale entre l’entrepreneur individuel et le
dirigeant d’une société anonyme.

D- Les avantages fiscaux


Le statut fiscal de l’entreprise et de ses dirigeants change
selon le statut juridique de l’entreprise.
122
L’impôt sur les sociétés (I.S.) est un impôt dont le taux est
fixé quelque soit le gain réalisé, alors que dans l’entreprise
individuelle (exercice du commerce à titre individuel) le
commerçant (entrepreneur) est soumis pour la totalité du
bénéfice à l’impôt sur le revenu, et entraîne le paiement de
l’I.R qui est un impôt plus lourd et dont le taux est progressif.

-Les entreprises individuelles, les sociétés en participation


ne sont en principe pas imposées en tant qu’entreprises ayant
la personnalité juridique : ce sont leur dirigeants et associés
qui le sont sur la quote-part de bénéfice leur revenant. Il s’agit
donc pour eux d’un impôt sur le revenu au titre des bénéfices
industriels et commerciaux.

Sont passibles de l’impôt sur les sociétés, quel que soit


leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite
simple et par actions, les sociétés à responsabilité limité, et les
sociétés en nom collectif.

Ces différentes sociétés sont automatiquement assujetties à


l’impôt sur les sociétés. C’est donc la société, en tant que
personne morale, qui est imposée et non pas son dirigeant. Les
dirigeants, par contre, ont également un système d’imposition
personnel particulier.
123
Section IV : La nature juridique de la société
Depuis le XIXème siècle, deux conceptions de la société
s’opposent.

A- La présentation des conceptions


Selon une première analyse la société constitue un
contrat, mais selon une autre elle doit être considérée comme
une institution.

1- La conception contractuelle
Durant tout le XIXème siècle la société a été présentée
comme un contrat. Cette conception apparait clairement dans
la rédaction originelle de l’article 982 du DOC. Ainsi, bon
nombre de règles applicables aux sociétés relèvent du droit
commune des contrats (cause, capacité, objet, consentement).
On peut également expliquer le fonctionnement des sociétés
par le recours aux contrats spéciaux, notamment le mandat
(mandataires sociaux lorsque l’on parle de dirigeant).

Néanmoins, cette conception contractuelle ne peut


expliquer certaines règles applicables aux sociétés, qu’il
s’agisse de leur constitution ou de leur fonctionnement. Ainsi,
la seule volonté des associés ne permet pas de conférer à cette
124
dernière la personnalité juridique. Celle-ci suppose une
formalité administrative, à savoir l’immatriculation au RC.
Une fois constituée, la personne morale a des intérêts propres
qui sont distincts des intérêts des associés. De même, les
pouvoirs des dirigeants sont fixés par des règles impératives.
Enfin les statuts peuvent être modifiés à la majorité des
associés. Cela démontre bien que les règles contractuelles
sont insuffisantes.

2- La conception institutionnelle
Selon le vocabulaire juridique, l’institution est une
collectivité humaine organisée en vue de la réalisation d’une
fin supérieure et au sein de laquelle les individus acceptent ou
subissent l’existence d’une autorité commune. La conception
institutionnelle de la société consiste à la considérer comme un
ensemble de règles qui organisent de façon impérative et
durable un groupement de personnes autour d’un but
déterminé.

Selon cette conception, les droits et les intérêts privés


des associés sont subordonnés au but social qu’il s’agit
d’atteindre. La considération du but social explique ainsi que
les droits des associés peuvent être modifiés par une décision
125
prise par la majorité au nom de l’intérêt social. S’agissant des
dirigeants, ils sont moins des mandataires que des organes
chargés de mettre en œuvre la volonté commune des associés.
Les décisions des associés majoritaires peuvent être annulées
lorsqu’elles sont contraires à l’intérêt social.

Cette conception institutionnelle a parfois été admise par


la jurisprudence, notamment lorsqu’il s’agit d’exclure
l’associé.

B- Le dépassement de l’opposition
La société présente une double nature car elle est à la fois
un contrat et une institution. Les dispositions contractuelles
coexistent avec les règles impératives de type institutionnelles.
Le caractère contractuel connait son apogée dans le cadre des
sociétés en participation et les sociétés en nom collectifs.

Section IV : La classification des sociétés


Il existe de nombreuses catégories de sociétés en droit
marocain. Il existe au Maroc cinq sociétés à forme
commerciale.

Différents critère de classification des sociétés existent :


en fonction des personnes qui les composent, et en fonction
126
des responsabilités des associés. Ces critères sont importants,
car ils permettent aux entrepreneurs de faire leur choix en
connaissance de cause, et chacune de ces formes sociétaires
possèdent des caractéristiques propres.

On oppose également les sociétés civiles aux sociétés


commerciales, les sociétés de personnes aux sociétés de
capitaux et les autres sociétés

A- Les sociétés civiles et les sociétés commerciales


Pendant très longtemps il s’agissait de l’opposition
majeure. De façon générale les différences profondes qui
opposaient ces sociétés se sont réduites fortement à l’époque
contemporaine.

Certes, la société civile continue d’être assimilée à un


simple particulier tandis que la société commerciale est
soumise au statut dérogatoire des commerçants. Doit ainsi
jouer ici toutes les différences qui séparent les simples
particuliers des commerçants.

B- Les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux


Du point de vue théorique cette distinction demeure très
importante.
127
a- Les sociétés de personnes
En effet, les sociétés de personnes ont un caractère
contractuel très marqué, elles sont caractérisées par l’intuitu
personae qui existe entre les associés et la responsabilité
indéfinie de ceux-ci sur leurs biens personnels. Au regard du
droit fiscal, les sociétés de personnes sont dotées d’une
personnalité morale semi transparente ou transparente.

Il s’agit de la distinction la plus traditionnelle

Les sociétés de personnes sont celles qui reposent sur la


cohésion entre les associés. Ce sont les qualités humaines des
coassociés (connaissance, confiance réciproque, solvabilité…)
qui permettent la création d’une personne morale. Ce
sentiment est appelé « intuitus personae » et il est considéré en
droit comme le « ciment » de ce type de société. Tous les
associés sont personnellement et solidairement tenus de toutes
les dettes de l’entreprise. Un associé ne peut céder ses droits
dans la société à une autre personne qu’avec l’accord des
autres associés.

Font parties de ces sociétés :

-les sociétés en nom collectif


128
-Les sociétés en commandite simple.

b- Les sociétés de capitaux


En revanche, les sociétés de capitaux sont en principe
caractérisées par la faiblesse de l’intuitu personae entre les
associés qui se choisissent en fonction de leur moyen. En outre
elles ont une personnalité morale opaque sur le point fiscal car
elles sont soumises à l’impôt sur les sociétés.

Ce n’est plus la personnalité des associés qui est


primordiale mais l’importance des capitaux apportés.

Exemple :

-Les sociétés anonymes.

-Les sociétés en commandite par actions.

Dans une société de capitaux, les associés très souvent ne


se connaissent pas et peuvent céder leurs actions librement,
leur responsabilité est limitée au montant de leur apport.

En droit fiscal, cette distinction joue un rôle important.


Les sociétés de capitaux sont des sociétés soumises à l’impôt
sur les sociétés. Il s’agit principalement des sociétés
anonymes.
129
c- La S.A.R.L
Entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux
se trouvent les sociétés à responsabilité limitée (S.A.R.L.)
dont le capital est divisé en part sociales (et non en action)
difficilement cessibles, mais où la responsabilité des associés
est limitée.

Les SARL et les sociétés en commandite sont plus


difficilement classables. En effet, les associés de ces sociétés
sont liés par une certaine forme d’intuitus personae alors que
le montant de leur apport conserve tout de même une grande
importance. Il faut donc utiliser un autre critère de classement.

Néanmoins certaines sociétés s’insèrent difficilement


dans l’une ou l’autre des catégories de société telles que les
sociétés en commandite simple.

En pratique, les clauses statutaires tendent à réduire le


clivage qui existe entre ces deux catégories de sociétés (par
exemple l’on peut introduire une clause d’agrément dans les
sociétés anonymes ou prévoir des clauses de préemption ou
des clauses d’exclusion). 6
130
Section V : La règlementation des sociétés commerciales :
Les textes régissant les sociétés commerciales : Le droit
des sociétés commerciales était contenu dans plusieurs textes
dont deux textes de bases : les articles 982 et 1063 du D.O.C.
ainsi que les articles 29 à 54 de l’ancien code de commerce.
D’autres textes s’intéressaient aux sociétés commerciales
notamment les dispositions du Dahir du 11aout 1922 relatives
aux sociétés de capitaux.

Comme on vient de le voir le D.O.C. réglemente dans ses


articles 982 à 1063 le contrat de société.

La section première du chapitre II. du D.O.C. consacrée à


la société contractuelle est intitulée : « Dispositions générales
aux sociétés civiles et commerciales ».

Les règles du D.O.C définissent la société et édictent les


règles de base de toutes les sociétés, y compris les sociétés
commerciales, dès lors que ces règles ne sont pas mises en
échec par les prescriptions spéciales propres à chaque
catégorie de société.

D’autres textes plus récents interviennent pour régir le


domaine des sociétés commerciales, ce sont principalement la
131
loi sur les Sociétés anonymes (loi n° 17-95 B.O. n° 4422 du
17/10/96) et la loi sur la S.A.R.L. et autres sociétés (loi n° 5-
96 du 13 Février 1997).
132

CHAPITRE II

LA CONSTITUTION DE LA SOCIETE

La création d’une société signifie un accord de volonté


entre différentes personnes. Cet accord de volonté est
concrétisé par la signature d’un contrat. Elle signifie aussi
l’accomplissement d’un certain nombre de formalités
administratives constitutives.

La constitution d’une société nécessite d’abord la


rédaction d’un acte juridique. Cet acte s’appelle le contrat de
société, désigné dans le langage courant sous le nom de
« statut ». La signature des statuts devra ensuite être suivie de
certaines formalités dont l’une, l’immatriculation de la société
au registre du commerce, est très importante, puisqu’elle
permettra à la société d’avoir la personnalité morale, c’est à
dire la pleine capacité juridique.

Comme on vient de le voir, la société commerciale est


définie comme étant un contrat. Cependant, le contrat de
133
société s’il est nécessaire à la création d’une société
commerciale, il reste insuffisant pour lui accorder une pleine
capacité juridique, à savoir l’ériger en entité ayant la qualité de
personne morale. Seule une immatriculation au registre de
commerce reste la formalité permettant de donner naissance à
la personne morale de la société commerciale.

Puisque la définition de la société commerciale passe par


la détermination du contrat de société, on est amené à préciser
dans une première section ce que c'est un contrat de société, sa
validité, puis dans une deuxième section la naissance de la
personne morale de la société commerciale.

Comme le met en exergue la définition donnée par


l’article 982 du DOC, la société est d’abord un contrat ou un
acte juridique. Néanmoins, la constitution d’une société est
subordonnée à l’accomplissement de certaines formalités.

Section I : Le contrat de société

Depuis la loi de 1997 qui a institué la SARL d'associé


unique, et la société peut découler d’un acte juridique
unilatéral, mais, le plus souvent la société résulte d’un contrat.
Puisque cette dernière est un contrat, elle doit d’abord
134
satisfaire aux conditions générales posées par l’article 2 du
DOC et comporter les éléments spécifiques visés par
l’article 982 à savoir pluralité d’associés, les apports, la
recherche d’un bénéfice ou économie. A ces conditions
spécifiques prévues par la loi la jurisprudence a ajouté
l’affectio societatis c'est-à-dire la volonté des associés de
collaborer sur un pied d’égalité.

§/I : Les conditions générales de tout contrat


Le dahir des obligations et contrats (D.O.C.) impose un
certain nombre de règles pour la formation d’un contrat, et
comme tout autre contrat le contrat de société est soumis aussi
aux quatre conditions de validité des contrats.

L'article 987 du DOC précise que la société est parfaite


par le consentement des parties sur la constitution de la société
et sur les autres clauses du contrat, sauf les cas dans lesquels la
loi exige une forme spéciale. Cependant, lorsque la société a
pour objet des immeubles ou autres biens susceptibles
d'hypothèque, et qu'elle doit durer plus de trois ans, le contrat
doit être fait par écrit, et enregistré en la forme déterminée par
la loi.
135
Quatre conditions sont essentielles pour la validité de la
convention à savoir le consentement, la capacité, un objet
certain qui forme la matière de l’engagement et une cause
licite. Une société ne sera donc valablement constituée que si
elle remplie ces conditions qui appellent des précisions.

A- Le consentement
Le consentement est l’adhésion d’un associé aux
propositions faites par l’autre ou les autres associés. Le
consentement implique l’accord de volonté entre les associés.
Le contrat de société ne doit pas être entaché d’un vice de
consentement (erreur, violence, dol).

Remarque : la nullité d’une S.A.R.L. ou d’une S.A. ne


peut résulter d’un vice de consentement ni de l’incapacité, à
moins que celle-ci n’atteigne tous les associés fondateurs.

Le Code Civil exige que le consentement soit exempt de


tout vice. Ainsi une société pourrait être annulée en cas
d’erreur, de dol ou de violence. Néanmoins, le véritable
problème est celui de la sincérité du consentement car il ne
doit pas être simulé. S’il y a simulation d’une société pour
masquer une autre convention secrète (prêt ou contrat de
136
travail), et bien conformément aux règles du Code Civil l’acte
secret prévaut dans les relations entre les parties tandis que les
tiers disposent d’une option (soit invoquer l’acte apparent soit
se prévaloir de la situation réelle).

Une place particulière doit être réservée à la société


fictive qui est une variante de la société civile. On parle de
société fictive ou façade lorsqu’elle a pour objet de masquer
les agissements d’une seule personne associée ou étrangère à
la société du maitre de l’affaire. Une telle société est nulle
pour défaut d’affectio societatis car on estime qu’il n’y a pas
volonté réelle de créer une société. Pour certains auteurs il
s’agit même d’une société inexistante.

B- La capacité
Le DOC ne comporte pas de disposition spécifique quant à
la capacité des associés de sorte qu’il convient de se reporter
au droit commun des contrats.

La capacité requise varie selon le type de société :

Le régime et les critères de la capacité changent d’une


forme de société à l’autre.
137
- Ainsi, un majeur incapable et un mineur émancipé ne
peuvent faire partie d’une société ou les associés deviennent
commerçants : exemple : Une société en nom collectif.

- Société dont les associés n’ont pas la qualité de


commerçant : dans ce cas c’est le droit des incapacités qui
s’applique.

C- L’objet
L’objet du contrat de société est donné par l’article 982
qui vise la mise en commun d’apports en vue de partager les
bénéfices ou les économies qui pourront en résulter.

Toute société doit avoir un objet licite. Dans le cas


contraire l’objet est considéré comme nul. L’objet social
limite la sphère d’activité de la société.

L’objet du contrat est conformément à l’art. 982 D.O.C. ,


la mise en commun des biens ou du travail en vue de partager
les bénéfices. Mais au-delà de cette conception abstraite, on
s’accorde pour considérer que l’objet social, c’est le genre
d’activité que la société se propose d’exercer en vue de faire
des bénéfices ou de réaliser des économies.
138
L’objet du contrat est l’activité que les contractants
désirent réaliser. L’objet est obligatoirement précisé dans les
statuts de la société, car la société ne pourra agir que dans le
cadre de l’objet social initialement précisé dans le contrat, et
doit être déterminé de façon claire, possible et licite.

- Il doit être claire : les formules générales et imprécises


sont refusées. (Exemple d’objet refusé : toute opération
d’achat et vente).

- Il doit être possible : l’objet doit être dans le commerce


pour pouvoir être vendu, acheté, loué…).

- Il doit être licite : l’activité réelle de l’entreprise ne doit


pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs
(contrebande, cercles de jeu…).

Si ces conditions ne sont pas remplies, la nullité de la


société sera prononcée (objet, impossible et illicite) ou une
régularisation sera demandée (objet peu explicite).

Des sanctions pénales peuvent également être prononcées


contre les associés d’une société dont l’objet est illicite.
139
Intérêts pratiques : c’est la considération de l’objet social
qui détermine la nécessité d’une modification statutaire en cas
de changement d’activité.

L’objet social limite également le pouvoir des dirigeants


qui en principe ne peuvent pas engager la société en dehors de
l’objet social. Cependant, dans les sociétés à responsabilité
limité, la société était engagée même pour les actes qui
n’entrent pas dans l’objet social.

Enfin, la résiliation ou l’extinction de l’objet social


entraine en principe la dissolution de la société. Le
changement complet d’objet social équivaut à une cessation
d’entreprise et création d’une nouvelle entreprise en matière
fiscale.

D- La cause
La cause du contrat de société désigne le motif pour
lequel deux ou plusieurs personnes ont décidé de
s’associer. La cause est souvent confondue avec l’objet dans
la mesure où la raison d’être de la société consiste en la
réalisation de son objet. Cependant, il peut arriver que l’objet
140
social soit licite, tandis que la cause de la constitution de la
société est illicite.

La cause est le motif, ou la raison qui pousse les parties à


contracter. Comme pour l’objet, la cause doit être possible,
licite et réelle.

Le but des associés doit être licite, c’est à dire qu’il ne doit
pas être ni interdit, ni contraire à l’ordre public et aux bonnes
mœurs (exemple : constitution d’une société dans une
perspective de fraude pour faire échec au gage général des
créanciers).

§/II : Les conditions spécifiques du contrat de société :


Ces conditions sont prévues par l’article 982 du DOC et
la jurisprudence. Selon le DOC l’existence d’une société
requiert une pluralité d’associé, des apports des associés et la
participation de ces derniers aux résultats de l’exploitation
sociale. A côté de ces trois conditions, la jurisprudence a
ajouté l’affectio societatis.

A- La pluralité d’associés
L’article 982 du DOC précise que la société est instituée
par deux ou plusieurs personnes. La société suppose donc
141
en principe une pluralité d’associés. Mais le texte ne donne
aucune précision quant au nombre d’associés.

A l'exception de la S.A.R.L. d’associé unique (art. 45 Loi


n° 5-96 sur la S.A.R.L. et autres sociétés) une société selon
l’art. 982 du D.O.C. ne peut exister que si deux personnes au
moins décident de s’associer. La loi impose parfois un
minimum d’associés (5 associés pour la S.A.) ou un nombre
maximum d’associés (50 associés pour la S.A.R.L.).

Même si la pluralité d’associés est encore requise par la


loi, il convient de préciser que la réunion de toutes les parts en
une seule et même main en cour de vie sociale ne provoque
pas la dissolution automatique de la société qui disposera d’un
délai pour procéder à une régularisation de sa situation.

B- Les apports des associés


Chaque associé doit effectuer un apport en contrepartie
duquel il perçoit des droits sociaux, plus précisément des
parts sociales dans la majorité des sociétés, ou des actions
dans les sociétés par action. Il convient de déterminer la nature
juridique de l'apport, puis présenter les différentes catégories
d’apports avant de préciser leurs régimes.
142
a- Nature juridique de l’opération d'apport
Définition : L’apport est le bien (somme d’argent,
immeuble, fonds de commerce, brevet d’invention…) dont
l’associé transfère la propriété ou la jouissance à la société et
en contrepartie duquel il reçoit des parts ou actions.

Elle se présente sous la forme d’une opération rémunérée


par l’attribution d’un droit d’associé. Le contrat d’apport a
donc un caractère onéreux et translatif de droits, mais il a un
caractère aléatoire, car l’associé ignore la valeur des parts ou
actions qu’il reçoit en contrepartie.

L’apport est une condition indispensable à la constitution


d’une société ; faute de moyens, les associés ne pourraient pas
agir en commun, d’où nécessité des apports, c’est à dire que
chaque associé doit obligatoirement faire un apport, même si
la société à laquelle il appartient n’est pas dotée de la
personnalité morale (société en participation, société créée de
fait). Il manifeste ainsi son affectio societatis et permet à la
société d’exercer son activité.

Effectivement, les apports constituent le patrimoine initial


de la société et peuvent être d’inégale importance et de nature
143
différente. Ils doivent être effectifs, tout apport fictif peut
entraîner la nullité du contrat de société (exemple : apport
d’un bien incessible, d’un bien sans valeur ou gagé à 100 %.
On distingue plusieurs types d’apports.

b- Les différents types d’apports


On peut distinguer les apports selon la nature des biens
apportés ou suivant la nature des droits transférés par
l’apporteur.

1- Distinction selon la nature des biens apportés


De ce point de vue, l’article 988 et suite du DOC distingue
l’apport en numéraire, l’apport en nature et l’apport en
industrie :

- L’apport en numéraire

Il consiste en une somme d’argent apportée à la société.


Cet apport en numéraire ne doit pas être confondu avec le
versement par un associé de sommes au compte courant. Cet
apport en compte courant est un simple prêt consenti par un
associé à la société.
144
- L’apport en nature

Il consiste à donner à la société des biens mobiliers ou


immobiliers corporels ou incorporels (créances). il consiste à
transférer à la société le droit d’user du bien et d’en percevoir
les fruits, mais ne permet pas à la société d’en disposer.

- Définition
L’apport en nature consiste dans la mise à disposition de la
société d’une chose ou d’un bien quelconque, susceptible
d’une évaluation pécuniaire. Ce sont les biens de production :
immeubles, fonds de commerce, brevets d’invention.

Les parts sociales doivent être souscrites en totalité par les


associés. Elles doivent être intégralement libérées lorsqu’elles
représentent des apports en nature (art.51, L, SARL.

L’évaluation des apports en nature est délicate et nécessite


le recours à un commissaire aux apports, en qualité d'expert-
comptable professionnel indépendant.

Elle est cependant nécessaire :

- Dans l’intérêt des associés, les parts ou actions sont


attribuées à chacun en proportion des apports réalisés.
145
- Pour protéger les créanciers lorsque le capital social est
leur seul gage, le risque d’une surévaluation est de donner une
solvabilité plus apparente que réelle.

Il arrive qu’à propos d’un même apport, le commissaire


procède à deux évaluations aboutissant à une valeur variant du
simple au double et laisse le choix aux dirigeants de retenir
l’une ou l’autre valeur.

La jurisprudence rappelle que bien qu’il n’y ait pas de


méthode imposée pour l’évaluation des apports, il est essentiel
de « respecter un impératif de sincérité ».

Le danger de l’apport en nature, pour les associés de


l’apporteur ou pour les créanciers de la société, tient au risque
de surévaluation de ces apports. Pour faire face à ces dangers
le législateur a prévu un contrôle de l’évaluation de ces
apports, contrôle qui varie selon les types de sociétés (SA ou
SARL).

- L’apport en industrie

Il consiste dans l’engagement de l’associé de travailler


pour la société, mais sans lien de subordination (sinon il
s’agirait d’un contrat de travail). Par exemple, une personne
146
qui aurait un carnet d’adresse, et bien cela peut constituer un
apport en industrie selon la cour de cassation. Cet apport ne
peut faire l’objet d’une exécution forcée et il présente de ce
fait des dangers pour les créanciers sociaux. C’est pourquoi
cet apport en industrie a, pendant de nombreuses années, était
admis que dans les sociétés de personnes, c'est-à-dire les
sociétés dans lesquelles les associés sont tenus des dettes
sociales que la société ne paie pas. Depuis 2001 ces apports en
industrie sont également possibles dans les SARL. Par contre,
dans les sociétés par actions les apports en industrie restent
interdits. Les parts qui représentent des apports en industrie
sont incessibles et intransmissibles et disparaissent si
l’apporteur cesse de satisfaire à son engagement. Ces apports
ne participent pas à la formation du capital social.

2- La distinction selon la nature des droits transférés


par l’apporteur
De ce point de vue l’on distingue l’apport en propriété,
l’apport en jouissance, et l’apport en usufruit :

- L’apport en propriété : il est le mode normal qui


consiste à transférer la propriété du bien à la société. Cet
147
apport évoque la vente. C’est le transfert total de la propriété à
la société.

Il se rapproche alors d’une vente : Le droit de propriété et


les risques sont immédiatement transférés à la société. Comme
le vendeur, l’apporteur est tenu à la garantie contre l’éviction
et les vices cachés. Mais il se distingue de la vente par d’autres
aspects. Par exemple, l’apporteur ne bénéficie pas du privilège
reconnu au vendeur du fonds de commerce.

Dans la vente, la contrepartie du transfert de propriété est


le versement d’une somme d’argent (prix), dans l’apport,
l’associé reçoit des droits sociaux. Or, la valeur de ses droits
varie selon les aléas de l’exploitation sociale.

- L’apport en jouissance : il consiste à transmettre


seulement à la société la jouissance du bien, de sorte que
l’apporteur en conserve la propriété et les risques. A la
dissolution de la société, l’apporteur en jouissance reprend son
bien qui ne fait pas partie du patrimoine de la société, et il est
ainsi soustrait au droit de poursuite des créanciers sociaux. A
cet égard l’apport en jouissance ressemble au bail.
148
L’apporteur est garant envers la société comme un bailleur
envers son preneur. Mais lorsque l’apport en jouissance porte
sur des choses de genre, la société devient propriétaire des
biens apportés, à charge d’en rendre de pareils de sorte que
dans cette hypothèse l’apporteur est garant comme un vendeur
(règles du prêt à la consommation qui s’appliquent).

- L’apport en usufruit : Cet apport a la particularité


d’être caduque au décès de l’apporteur. L’apport en usufruit
est souvent le fait d’un conjoint survivant qui a recueilli
l’usufruit d’un fonds de commerce qu’il apporte à la société, à
laquelle les enfants héritiers apportent eux-mêmes la nue-
propriété du fonds qu’ils ont recueilli. Cependant, rien ne
s’oppose à ce qu’une personne constitue volontairement un
usufruit sur un bien dont elle a la pleine propriété, pour
l’apporter à une société (démembrement du droit de propriété).
Dans ce cas l’usufruit est limité à 30 ans.

c- Le régime des apports

On envisage que « chaque associé est débiteur envers la


société de tout ce qu’il lui a promis d’apporter en nature, en
numéraire ou en industrie ». En d’autres termes, chaque
149
associé doit exécuter l’apport qu’il a préalablement souscrit
dans les termes du contrat passé avec la société.

On distingue ainsi la souscription qui est l’engagement


d’effectuer un accord, et la libération qui consiste à exécuter
l’apport souscrit. Dans certains cas les apports doivent être
libérés intégralement dès la souscription.

1- La souscription : C’est une promesse de réaliser un


apport, c’est un engagement (unilatéral) fait par les associés de
faire tel ou tel apport, elle est toujours intégrale.

2- La libération : C’est une opération qui consiste à


concrétiser la promesse : versement effectif des fonds.

Un minimum d’apport individuel est exigé seulement dans


les sociétés anonymes, puisque la valeur nominale d’une
action ne peut être inférieure à 50 dirhams, et de 10 dirhams
pour les sociétés anonymes qui font appel public à l’épargne
(art 246 : Loi n° 20-05 modifiant et complétant la loi n° 17-95
relative aux sociétés anonymes) et que la valeur de l’action
peut être fixée par les statuts de la société anonyme.

Lors de la souscription, une quote-part de l’apport doit


être obligatoirement versée en application des dispositions
150
statutaires ou légales : un quart au minimum pour les S.A. (loi
sur les S.A.).

Ainsi, le capital de la société à responsabilité limitée est


librement fixé par les associés dans les statuts. Le capital
social est divisé en parts sociales à valeur nominale égale (Art.
46. Loi n°24-10 modifiant et complétant la loi n° 5-96 sur la
société en nom collectif, la société en commandite simple, la
société en commandite par actions, la société à responsabilité
limitée et la société en participation)

Dans ce cas, l’article 51 de la loi précise que les parts


sociales doivent être souscrites en totalité par les associés et
intégralement libérées en cas d’apport en nature. Mais en cas
d’apports en numéraire ou espèce, ils ne doivent être libérés
que du quart avant l’immatriculation de la société.

Pour la société anonyme, l’art 21 al 2 dispose que : « la


libération du surplus du capital intervient en une ou plusieurs
fois sur décision du conseil d’administration ou du directoire
dans un délai qui ne peut excéder trois ans à compter de
l’immatriculation de la société au registre du commerce »
151
La libération, qui est le versement effectif des fonds dans
la caisse sociale, peut s’opérer par un versement en espèces,
remise de chèque postal ou bancaire ou virement.

C- La participation des associés aux résultats de


l’exploitation sociale :
Depuis 1996 la participation aux résultats de l’exploitation
de la société peut consister en une participation aux
bénéfices ou dans une participation à une économie. Mais,
les associés ne participent pas seulement aux bénéfices ou aux
économies. Ainsi les associés s’engagent à contribuer aux
pertes. La participation aux bénéfices ou économies ou aux
pertes est d’ordre public.

Le principe est que la société était constituée en vue de


partager un bénéfice. Cet objectif de la société permettait de
distinguer sans difficultés la société et l’association
(convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent
en commun d’une façon permanente leurs connaissances ou
activités dans un but autre que de partager des bénéfices).

Cependant, aucun texte ne précisait ce qu’il fallait


entendre par bénéfice.
152
La définition du bénéfice ou de l’économie n’est toujours
pas donnée dans la loi. Par gain pécuniaire il faut comprendre
un enrichissement en argent et un gain matériel serait par
exemple la distribution de produit ou actions. S’agissant de
l’économie, celle-ci consiste habituellement en une économie
d’argent (achat groupé, mise en place de services communs).
L’économie peut aussi consister en l’atténuation d’une perte
(sociétés de secours mutuels).

Le fonctionnement d’une société ne procure pas toujours


aux associés des bénéfices ou économies. Elle peut aussi
engendrer des pertes « les associés s’engagent à contribuer aux
pertes ». Il s’agit d’une obligation d’ordre public.

D- L’affectio societatis
L’un des traits caractéristique de la société est la volonté
d’union qui existe entre les associés. Alors que dans bons
nombres de contrats les parties ont des intérêts antagonistes,
dans la société les parties ont un intérêt commun.

L’existence véritable d’une société suppose donc que les


contractants soient animés de cette volonté d’union et de
collaboration égalitaire qui s’exprime dans la formule
153
affectio societatis. Aussi bien que la jurisprudence considère
qu’à défaut de celui-ci la société serait nulle. Cet élément
psychologique suppose que chaque associé puisse jouer un
rôle dans la société, même s’il n’est pas le même pour tous
les associés.

C’est l’intention de s’associer, il exprime l’élément


intentionnel du contrat de société, c’est l’état d’esprit d’un
associé.

L’affectio Societatis n’est pas formellement exigé par


l’article 982 du Dahir des obligations et contrats qui définit la
société, mais il est sous-entendu car son absence entraînerait
l’inexistence de la société. L’affectio Societatis est souvent
défini comme un désir de collaboration volontaire et active,
intéressé et égalitaire. Cette volonté commune devant exister
non seulement au moment de la création de la société, mais
aussi se prolonger pendant la vie de la sociale.

Aussi est il préférable d’ajouter que l’affectio Societatis


est caractérisé par une volonté d’union et l’acceptation d’aléas
communs. L’union implique une organisation et une
convergence des intérêts qui n’existent pas dans d’autres
formes de collaborations. Certains auteurs mettent l’accent sur
154
la volonté d’union ou la convergence d’intérêt entre les parties
qui contractent le contrat de société, à la différence d’autres
contrats synallagmatiques, tel le contrat de vente ou le vendeur
cherche à vendre chère et l’acheteur à payer le moindre prix.

Dans beaucoup de contrats, les parties ont des intérêts


contradictoires ou opposés. Dans le contrat de société, il doit y
avoir entre les associés un esprit sociétaire c’est à dire une
volonté de collaborer sur un pied d’égalité à la gestion de
l’entreprise. Ainsi, plusieurs personnes ont la possibilité de se
rassembler autour d’un même objectif « le bénéfice ». La
société va leur donner donc le cadre juridique et
organisationnel pour concrétiser la volonté commune,
contrairement aux autres types de contrats où les parties
poursuivent des intérêts divergents.

Cette notion d’Affectio Societatis, présente surtout un


intérêt au niveau jurisprudentiel : les tribunaux peuvent avoir à
déterminer si un groupement peut être caractérisé comme étant
une société de fait. Une entreprise est exploitée en commun
par un commerçant et ses deux frères, sont-ils associés, ou ces
deux derniers sont-ils liés à l’entrepreneur par un lien de
subordination ?
155
La jurisprudence les a déclarés associés, car ils traitaient
avec les fournisseurs et prenaient des décisions importantes
dans l’entreprise, « l’Affectio Societatis exprime ici la qualité
d’associé ».

La preuve de son défaut est aussi souvent un moyen


d’établir l’existence d’une société fictive. Par exemple, qui n’a
été créée que pour soustraire certaines sommes à l’imposition.

Il faut cependant souligner que l’affectio societatis


présente une intensité variable selon le type de société. Très
intense dans les petites sociétés (surtout les sociétés de
personnes), il est dilué dans les sociétés par action.

Cet élément psychologique permet de distinguer la


société d’autres contrats, et notamment du contrat de travail
dans lequel il y a participation aux bénéfices.

En définitif il importe de souligner que chaque fois que les


conditions spécifiques de la société sont réunies, l’on est en
présence d’une société, et ce alors même que les associés
n’auraient pas procédés aux formalités de constitution ou alors
même qu’ils n’auraient pas véritablement voulus une société.
156
Dans ce cas il existe une société créée de fait (important pour
les tiers dans le cas de la théorie de l’apparence de la société).

§/III- Les formalités de constitution de la société


La loi exige trois catégories de formalités à savoir la
rédaction du contrat de société (les statuts), des formalités
requises dans un but d’information des tiers si les associés
souhaitent immatriculer la société au RC pour lui conférer la
personnalité morale et enfin des formalités au RC

Une fois la forme juridique de la société choisie, le


créateur doit procéder à la rédaction, à l’approbation des
statuts et à leur enregistrement, et effectuer d’autres formalités
importantes.

A- Jusqu'à la signature des statuts

a- La rédaction des statuts

1- Forme

Le contrat de société doit être écrit, cet écrit est appelé


statuts. Les statuts peuvent être rédigés soit par acte
authentique (devant un notaire), soit par acte sous seing privé.
157
La forme authentique n’est pas obligatoire, mais elle est
fortement conseillée en cas d’apport
d’immeuble (l’intervention d’un notaire est souhaitable dès
lors qu’il y a apport d’un bien soumis à publicité à la
conservation foncière).

La forme authentique garde un intérêt pratique pour des


raisons de preuve de l’engagement de chacun des associés.

2- Contenu

Les statuts doivent contenir les mentions suivantes :

1-La forme de la société (S.N.C. ; S.A.R.L. ; S.A.),


indispensable pour connaître aussi bien son fonctionnement
que les droits et les obligations des associés.

2-La dénomination sociale précise (S.A. au capital de…),


c’est à dire son appellation.

3-L’objet de la société qui indique l’activité de la société.

4-Le siège social, lieu du principal établissement.

5-Le montant du capital social qui donne une première


indication sur les moyens dont dispose la société.

6-L’apport de chacun des associés.


158
7-La durée qui ne peut excéder 99 ans.

8-Les modalités de fonctionnement de la société : gérant,


administrateur, durée d’exercice….

Si les statuts ne contiennent pas toutes les mentions


exigées par la loi, une action en régularisation est ouverte à
tout intéressé.

b- Signature des statuts

Les associés signent eux-mêmes « le pacte social », le


contrat de société. Par la signature des statuts, les associés
manifestent l’engagement de créer la société.

Sont joint éventuellement aux statuts des annexes : rapport


du commissaire aux apports, état des actes accomplis pour le
compte de la société en formation annexé aux statuts.

Au cas exceptionnel où une société par action se


constituait en faisant appel public à l’épargne, les actionnaires
ne signeraient pas les statuts mais un bulletin de souscription
faisant référence au projet des statuts.
159
B- Les formalités postérieures à la signature des
statuts

On dénombre une série de formalités postérieures à la


signature des statuts : l'enregistrement des statuts ; le dépôt au
greffe du tribunal de commerce, en annexe au Registre du
commerce, des actes constitutifs ; un certain nombre de
formalités administratives ; l'immatriculation de la société au
Registre du commerce, et, enfin, la publication d'un avis au
bulletin officiel.

a- L'enregistrement des statuts

L'enregistrement, d'une façon générale, est une formalité à


la fois juridique qui confère date certaine aux actes notamment
aux statuts, et percevant à cette occasion les droits
d'enregistrement éventuels.

En matière de création de société, les statuts doivent être


enregistrés dans le délai d'un mois, à la recette des impôts
(recette de la résidence du notaire s'il s'agit de statuts notariés ;
recette du domicile de l'un des associés si les statuts sont
établis sous seing privé).
160
b- Le dépôt des actes en annexe au Registre du
commerce

Cette formalité consiste à déposer au greffe du tribunal de


commerce du lieu du siège social, en triple exemplaire, les
statuts et diverses autres pièces (acte de nomination des
organes de gestion, d'administration, de direction, de
surveillance ou de contrôle, s'ils n'ont pas été désignés par les
statuts ; rapport du commissaire aux apports en cas d'apports
en nature dans une SARL ou une société par actions, etc.). Le
dépôt de ces actes ou pièces est constaté par un procès verbal
établi par le greffier, qui en classe un exemplaire dans un
dossier ouvert en annexe au registre local du commerce et
adresse l'autre exemplaire au registre national du commerce et
des sociétés tenu par l'office National de la Propriété
Industrielle, le déposant recevant un récépissé.

Cette formalité de dépôt des statuts au greffe du tribunal


compétent (tribunal de commerce) est ensuite accompagnée
d’une déclaration de conformité, déclaration stipulant que la
société en formation respecte les lois en vigueur (art. 31 du
code de commerce)
161
c- Constitution d'un dossier (CRI)

Il s'agit ici de constituer un dossier à déposer au centre


d'investissement régional comportant :

- les statuts et ses annexes éventuels

-la preuve de la domiciliation de la société : exemple,


contrat de bail.

-les pièces relatives à l'identification des responsables de


la société (associés en nom ou dirigeants) ; pièces d'identité,
extrait du casier judiciaire, acte de nomination des dirigeants ;

-la demande d'immatriculation au Registre de Commerce ;

Le certificat de dépôt des fonds auprès d'une banque (pour


les apports en numéraire)

d-L'immatriculation au Registre du commerce

1- La demande d'immatriculation est faite, là encore en


triple exemplaire, au greffe du tribunal de commerce dans le
ressort duquel est situé le siège social (les entreprises
artisanales devant en outre être immatriculées au répertoire
des métiers).
162
Selon l'article 4 du décret du 18 janvier 1997, il est alors
"procédé à l'immatriculation de la société après vérification
par le greffier du tribunal compétent de la régularité de sa
constitution dans les conditions prévues par les dispositions
législatives et réglementaires relatives au Registre du
commerce"

2- Effets de l'immatriculation

Une fois obtenue, l'immatriculation produit les effets


suivants :

-Le plus important est la naissance de la personnalité


morale de la société. Avant l'immatriculation, la société n'est
qu'un acte juridique régi par les principes généraux du droit
applicables aux contrats et obligations. A compter de cette
immatriculation, elle devient un être juridique autonome ;

-La durée de la société, qui ne peut dépasser 99 ans, court


à compter de son immatriculation;

-les engagements souscrits au nom de la société en


formation deviennent engagements sociaux après
l'immatriculation s'ils sont repris par la société (sur les
différentes modalités possibles de cette reprise ;
163
-peut être obtenu le déblocage des apports en numéraire
qui, dans la SARL et les sociétés par actions, ont été,
préalablement à la signature des statuts, déposés dans une
banque ;

-enfin, la société se voit attribuer par le greffier un numéro


d'immatriculation au Registre du commerce, qui servira
désormais à l'identifier et devra figurer sur tous ses papiers
d'affaires.

3- Contestation

En cas de rejet de la demande d'immatriculation par le


greffier, le déclarant peut contester cette décision devant le
juge commis à la surveillance du Registre du commerce.

e- La publication d'un avis au BO

Dans un délai ne dépassant pas les trente jours (art.33 loi


S.A.).suivant l'immatriculation de la société au Registre du
commerce, le greffier du tribunal compétent doit faire paraître
un avis publié au Bulletin Officiel.

Après immatriculation au registre du commerce, la


constitution de la société fait l'objet d'une publicité au moyen
164
d'avis au « Bulletin officiel » et dans un journal d'annonces
légales dans un délai ne dépassant pas les trente jours.

Cet avis contient les mentions suivantes :

1) la dénomination sociale suivie, le cas échéant, du sigle


de la société ;

2) la forme de la société ;

3) l'objet social indiqué sommairement ;

4) la durée pour laquelle la société a été constituée ;

5) l'adresse du siège social ;

6) le montant du capital social avec l'indication du


montant des apports en numéraire ainsi que la description
sommaire et l'évaluation des apports en nature ;

7) le numéro d'immatriculation au registre du commerce.

Cet avis est signé par le notaire ou la partie qui a dressé


l'acte de la société.

Ces formalités peuvent être réalisées par les associés eux-


mêmes ou s'adresser au centre régional des investissements.
165
Section II : la personnalité morale des sociétés
Au terme de son processus de constitution une société
peut devenir une entité personnifiée, c'est-à-dire avoir une
personnalité juridique propre distincte de celle de ses associés.

§/I : Nature juridique de la société


Le terme société désigne tantôt l’acte juridique (le plus
souvent un contrat) qui donne naissance aux groupements,
tantôt la personne juridique nouvelle issue de ce contrat.

Dans le langage des affaires, le mot « société » désigne la


personne juridique de la personne morale à laquelle est
affectée la chose mise en commun et qui est investie de la
capacité juridique d’agir au nom et dans l’intérêt de la
collectivité, c’est à dire les associés.

En effet, selon une certaine doctrine, le caractère


contractuel de la société s’estompe de plus en plus. D’après
J.C.GOURGUES :« la création d’une société ressemble
maintenant de plus en plus à une adhésion à un ensemble
réglementaire qu’à une création consensuelle ».

Ainsi, l’existence d’une personne morale émane de la


formalité de l’immatriculation au registre de commerce. Par
166
exemple, dans les S.A., une fois la phase constitutive
dépassée, la réglementation prend le pas sur la volonté
individuelle. La S.A.R.L. avec associé unique est aussi une
illustration de la société institution.

Cependant, dans les sociétés civiles et les sociétés


commerciales en nom collectif, le caractère contractuel reste
encore très marqué.

§/II: La notion de personne morale


La notion de personne morale était à l’origine une notion
de droit public qui était utilisée à propos de l’Etat et des
collectivités publiques. Cependant, au cours du XIXème siècle
la jurisprudence a progressivement construit une théorie
générale de la personnalité morale en prenant appui sur des
textes consacrants implicitement l’autonomie patrimoniale des
sociétés

La nature de la personnalité morale a suscité une


controverse doctrinale car l’on avait d’un côté les partisans
de la théorie classique dite de la fiction. Ces derniers
estimaient que la personnalité morale était une création de la
loi et qu’elle ne pouvait exister que si elle était reconnue
167
expressément ou implicitement par le législateur. Le doyen
GENY a affirmé que la personnalité morale était une réalité. Il
s’agit de la théorie de la réalité, de sorte que l’on devait
reconnaitre son existence même dans le silence de la loi à tout
groupement qui a un intérêt collectif distinct de ses membres
et qui s’exprime dans un minimum d’organisation.

Les textes de loi permettent de déterminer précisément le


moment de la naissance de la personnalité morale de la société
(le jour de l’immatriculation au RC). Le processus qui conduit
à la naissance de la personnalité morale des sociétés est
complexe.

La notion de personne morale

La notion de personne morale a été d’abord une notion de


droit public utilisée à propos de l’Etat et des collectivités, ce
n’est qu’au début du XIX siècle que la jurisprudence a
construit la théorie de la personne morale de droit privé dont
les sociétés.

D’une manière générale, la personnalité juridique est


l’aptitude à devenir sujet de droits et d’obligations. Cette
faculté appartient non seulement aux individus personnes
168
physiques, mais aussi aux personnes morales (groupements et
organisations).

La personnalité morale présente de nombreux avantages,


elle permet essentiellement à la société d’avoir un patrimoine
propre, le patrimoine social, distinct de celui des patrimoines
personnels de ses membres et une identité propre avec un nom
(raison sociale), un domicile (siège social), une nationalité,
une pleine capacité juridique.

§/III : Les attributs de la personnalité morale


C’est l’enregistrement au Registre de commerce qui fait
acquérir la personnalité morale. La société existe donc,
désormais en tant que personne morale c'est-à-dire en tant
qu’entité autonome de ses créateurs. Cette entité peut être
individualisée grâce à un patrimoine, un nom, un siège social,
une nationalité, une capacité de jouissance et une capacité
d’exercice.

-Le patrimoine : Elle se trouve également dotée d’un


patrimoine distinct de celui des personnes associées et
correspondant par définition à l’ensemble des droits et
obligations établis ou nom de la société alors que les
169
créanciers personnels des associés ne disposent d’aucun droit
sur ce patrimoine social

Il est représenté par l’actif et le passif du bilan. Il est


constitué de l’ensemble des biens, des créances et des dettes
de l’entreprise. Il est complètement indépendant du patrimoine
des associés.

-Le nom : il est librement déterminé par les associés et


bénéficie d’une protection légale.

-Le siège social : c’est le domicile de la personne morale,


il s’agit du lieu où sont prises les principales décisions de
gestion, c’est le lieu du siège social qui donne la nationalité à
la société.

-La capacité de jouissance : c’est l’aptitude de la société à


être titulaire de droits (par exemple le droit de propriété). Cela
veut dire que la société peut acheter, vendre des biens sans que
le patrimoine de ses créateurs en soit affecté.
-La capacité d’exercice : c’est l’aptitude de la société à
mettre en œuvre ou à défendre les droits dont elle est titulaire.
Remarque : la société en tant que personne morale est
pénalement irresponsable.
170

Table de matière

INTRODUCTION .................................................................. 2
I- Définition de l’entreprise. ................................................... 2
A- Le concept juridique d’entreprise ...................................... 2
B- Définitions économiques ................................................... 5
1-Ses moyens : ........................................................................ 5
C- Intérêts pratiques ................................................................ 6
D- Le domaine de l’entreprise ................................................ 7
II- L’évolution du droit commercial et des sociétés. ............... 9
III- Particularisme du droit commercial et des sociétés ........ 11
1- Le droit commercial est un droit pragmatique .................. 11
2- L’exigence de la rapidité des opérations commerciales .... 11
3- L’exigence de crédit ......................................................... 11
IV- Les sources du droit commercial .................................... 12
a- Les lois, dahirs et règlements ............................................ 12
1- Le Code de Commerce (texte de base) ............................. 12
2- Loi relative aux sociétés anonymes .................................. 13
171
3- Loi sur la S.A.R.L et autres sociétés ................................. 13
4- Décret et arrêté relatifs au Registre du Commerce ........... 14
5-Statut des chambres de Commerce et d’Industrie .............. 14
6- Dahir des Obligations et Contrats ..................................... 14
b- Les usages et les coutumes ............................................... 14
1- Les usages ........................................................................ 14
2- Les coutumes .................................................................... 15
c- La jurisprudence ............................................................... 15
1ère PARTIE DROIT COMMERCIAL GENERAL ............. 17
INTRODUCTION ................................................................ 17
TITRE I LES COMMERCANTS. ....................................... 20
CHAPITRE I DEFINITION DU COMMERÇANT. ............ 21
Section I : L’accomplissement des actes de commerce. ........ 22
§/I : La notion d’acte de commerce....................................... 22
§/II : Les catégories d’actes de commerce…………………..24
A- Les actes de commerce par nature. ................................ 24
a- définition….........................................................................24
b- Les types d’actes de commerce par nature………………27
1- Les actes de distribution :................................................. 27
2- Les actes de production : .................................................. 28
172
3- Les activités de services : ................................................. 28
B- Les actes de commerce par accessoire. ............................ 29
C- Les actes de commerce par la forme. ............................... 31
D- Les actes mixtes ............................................................... 31
Section II : L’exercice d’une activité commerciale à titre de
profession habituelle………………………………….………………….……33
§/I : Actes accomplis à titre de profession. ........................... 33
§/II : Actes accomplis habituellement. .................................. 34
Section II : L’exercice à titre indépendant. ........................... 36
CHAPITRE II STATUT DU COMMERÇANT ................... 38
Section I : les conditions d’exercice du commerce. .............. 39
§/I : Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. 39
§/II : Les limites. ................................................................... 40
A- Les limites relatives à la personne du commerçant. ......... 40
a- Les incapables................................................................... 40
b- Les incompatibilités.......................................................... 41
c- Les déchéances. ................................................................ 41
B- Les limites relatives à l’activité exercée .......................... 42
a- les activités interdites :...................................................... 42
b- Les activités soumises à condition .................................... 43
173
C- Les limites conventionnelles à l’exercice du commerce : les
clauses de non concurrence. .................................................. 43
Section II : les obligations des commerçants ........................ 44
§/I : L’immatriculation des commerçants au registre de
commerce.............................................................................. 44
A- La procédure d’inscription au RC .................................... 45
B- Les effets de l’inscription................................................. 45
a- Quant aux personnes physiques : ...................................... 45
b- Quant aux personnes morales : ......................................... 47
§/II : Les obligations comptables. ......................................... 47
A- Fondements...................................................................... 47
B- Les documents comptables .............................................. 48
a-Contenu des documents ..................................................... 48
1-Un livre journal ................................................................. 48
2- Le grand livre ................................................................... 48
3- Le livre d’inventaire ......................................................... 49
b- Forme des documents ....................................................... 49
C- Intérêts de la tenue des livres. .......................................... 50
§/III : Ouverture d'un compte bancaire ................................. 52
Section III : les droits des commerçants ............................... 53
174
Titre II LE FONDS DE COMMERCE ................................. 54
Introduction : ........................................................................ 54
I- Définition : ........................................................................ 54
II- Intérêt du fonds de commerce : ...................................... 55
Section I : Le statut du fonds de commerce .......................... 59
§/I : Les éléments du fonds de commerce ........................... 60
A- Les meubles corporels. .................................................... 62
a- Le matériel et l'outillage ................................................... 62
b- Les marchandises.............................................................. 64
B- Les éléments incorporels.................................................. 65
a- Les éléments incorporels ordinaires .................................. 65
1- La clientèle ....................................................................... 65
2- L’achalandage .................................................................. 69
3- Le nom commercial .......................................................... 70
4- L’enseigne ........................................................................ 72
5- Le droit au bail ................................................................. 73
b- Les éléments incorporels extraordinaires.......................... 74
1°- Les brevets d’invention ................................................... 74
2°- Les marques de fabrique de commerce et de service ...... 75
3°- Les dessins et modèles .................................................... 75
175
2- Les licences et autorisations administratives .................... 76
3- Les créances et les dettes .................................................. 76
§/II : La nature juridique du fonds de commerce .................. 77
A- Le fonds de commerce n’est pas un patrimoine ............... 77
B- Le fonds de commerce est un meuble incorporel ............. 79
a- C’est un meuble ................................................................ 79
b- C’est un meuble incorporel............................................... 80
Section II : Les opérations sur fonds de commerce ............... 81
Sous Section I : Les opérations portant sur la propriété du
fonds de commerce ............................................................... 81
§/I : La vente du fonds de commerce .................................. 82
Sous §/I : Les conditions de la vente ..................................... 82
A- Les conditions de fond ..................................................... 82
B- Les conditions de forme ................................................... 83
a- Nécessité d’un écrit........................................................... 84
1- Les mentions obligatoires. ................................................ 84
2- La sanction de l’omission des mentions obligatoires……86
b- La protection des créanciers. ............................................ 86
1- La publicité de la vente..................................................... 87
- Formes de la Publicité ........................................................ 87
176
- Sanctions de la Publicité. ................................................... 88
2- Les droits des créanciers et leur exercice. ......................... 89
1°- L’opposition. ................................................................... 89
1er-Forme et délai .................................................................. 89
2er- Effets de l’opposition .................................................... 90
2°- La surenchère : ................................................................ 93
Sous §/II : Les effets de la vente du Fonds de Commerce .... 95
A- Les obligations du vendeur .............................................. 95
B- Les obligations de l'acheteur …………………………….96
C- Les droits du vendeur ....................................................... 97
1- Privilège du vendeur ......................................................... 97
2- Action résolutoire ............................................................. 97
§/II : L'apport du fonds de commerce en société .................. 97
Sous Section II : Les opérations portant sur l'exploitation du
Fonds de Commerce. .......................................................... 100
§/I : Le nantissement du Fonds Commerce ....................... 100
A- La constitution du nantissement .................................... 101
a- Nantissement conventionnel ou contractuel .................... 101
1-Les éléments grevés ......................................................... 101
2- Forme et publicité ........................................................... 102
177
B- La protection du créancier nanti ..................................... 103
a- Les garanties générales ................................................... 103
1-Le droit de préférence ...................................................... 103
2- Le droit de suite .............................................................. 104
b- Les garanties particulières .............................................. 104
1- Le déplacement du fonds ................................................ 105
2- La vente séparée d’un élément du fonds ......................... 105
3- La résiliation du bail ....................................................... 105
§/II : La location gérance du fonds ..................................... 106
A- Définition : .................................................................... 106
B- La conclusion du contrat ................................................ 107
a- Le fonctionnement de location gérance .......................... 107
b- L’expiration de la location gérance ................................ 108
DEUXIEME PARTIE SOCIETES COMMERCIALES ..... 110
CHAPITRE I DEFINITION ET CARACTERISTIQUES .. 111
Section I : Définition de la société ...................................... 111
Section II : Caractéristiques ................................................ 112
A- Un groupement de personnes :....................................... 112
B- Un groupement à but lucratif : ....................................... 113
Section III : Les intérêts de créer une société .................... 114
178
A- Les intérêts de créer une société du point de vue financier :
............................................................................................ 115
B- Les intérêts de créer une société du point de vue juridique :
............................................................................................ 116
a- Séparation du patrimoine de l’entreprise et celui du chef de
l’entreprise .......................................................................... 117
b- Continuité de l’entreprise ............................................... 120
c- Transmission de l’entreprise ........................................... 121
C. Les intérêts de créer une société du point de vue social : 121
D- Les avantages fiscaux .................................................... 121
Section IV : La nature juridique de la société : ................... 123
A. La présentation des conceptions ..................................... 123
1- La conception contractuelle ............................................ 123
2- La conception institutionnelle......................................... 124
B- Le dépassement de l’opposition ..................................... 125
V : La classification des sociétés ........................................ 125
A- Les sociétés civiles et les sociétés commerciales ........... 126
B- Les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux..... 126
a- Les sociétés de personnes ............................................... 127
b- Les sociétés de capitaux ................................................. 128
179
c- La S.A.R.L ...................................................................... 129
Section VI : La règlementation des sociétés commerciales :
............................................................................................ 130
CHAPITRE II LA CONSTITUTION DE LA SOCIETE ... 132
§/I : Les conditions générales de tout contrat ...................... 134
A- Le consentement ............................................................ 135
B- La capacité ..................................................................... 136
C- L’objet ........................................................................... 137
D- La cause ......................................................................... 139
§/II : Les conditions spécifiques du contrat de société : ...... 140
A- La pluralité d’associés ................................................... 140
B- Les apports des associés................................................. 141
a- Nature juridique de l’opération d'apport ......................... 142
b- Les différents types d’apports ......................................... 143
1- Distinction selon la nature des biens apportés ................ 143
a- Définition ........................................................................ 144
2- La distinction selon la nature des droits transférés par
l’apporteur .......................................................................... 146
C- La participation des associés aux résultats de l’exploitation
sociale : ............................................................................... 151
180
D- L’affectio societatis ....................................................... 152
§/III- Les formalités de constitution de la société ............... 156
Section II : la personnalité morale des sociétés ................... 165
§/I : Nature juridique de la société ...................................... 165
§/II: La notion de personne morale ..................................... 166
§/III : Les attributs de la personnalité morale..................... 168
Table de matière ................................................................. 170

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