Les Carrés UE1 Fondamentaux Du Droit

1 5e éd.
2020-2021
Laetitia Simonet
FONDAMENTAUX
DU DROIT
Cours et applications corrigées
1 5e éd.
2020-2021
Laetitia Simonet
FONDAMENTAUX
DU DROIT
Laetitia Simonet est professeure agrégée d’économie-gestion et enseigne l’UE 1 en classes
préparatoires au DCG. Elle est correctrice aux examens DCG et DSCG.
Dans la même collection:

– DCG 1 Fondamentaux du droit, 5e éd. 2020-2021 (L. Simonet).
– DCG 2 Droit des sociétés et des groupements d’affaires, 9e éd. 2020-2021 (L. Simonet).
– DCG 3 Droit social, 2e éd. 2020-2021 (L.Morel-Pouliquen).
– DCG 4 Droit fiscal, 2e éd. 2020-2021 (P.Recroix).
– DCG 5 Économie contemporaine, 2e éd. 2020-2021 (H.Kontzler et A.Reichart).
– DCG 6 Finance d’entreprise, 10e éd. 2020-2021 (P.Recroix).
– DCG 6 Exercices corrigés de Diagnostic financier de l’entreprise, 2e éd. 2020-2021 (P.Recroix).
– DCG 7 Management, 1re éd. 2020-2021 (M. Leroy et J.-J. Jault).
– DCG 8 Systèmes d’information de gestion, 6e éd. 2020-2021 (L.Monaco).
– DCG 9 Comptabilité, 2e éd. 2020-2021 (P.Recroix).
– DCG 9 Exercices corrigés de Comptabilité, 1re éd. 2020-2021 (P.Recroix).
– DCG 10 Comptabilité approfondie, 11e éd. 2020-2021 (P.Recroix).
– DCG 10 Exercices corrigés de Comptabilité approfondie, 9e éd. 2020-2021 (P.Recroix).
– DCG 11 Contrôle de gestion, 9 e éd. 2020-2021 (C.Baratay et L.Monaco).
– DCG 11 Exercices corrigés de Contrôle de gestion, 7e éd. 2020-2021 (C.Baratay).
© 2020, Gualino, Lextenso

1, Parvis de La Défense Suivez-nous sur www.gualino.fr
92044 Paris La Défense Cedex
ISBN 978 - 2 - 297 - 09148 - 0 Contactez-nous sur gualino@lextenso.fr
ISSN 2269-2304
Le concept
À l’occasion de la mise en application des nouveaux programmes des différentes
UE (unités d’enseignement) du Diplôme de comptabilité et de gestion (DCG), la
collection « Les Carrés DCG » vous propose :
– des livres conformes au nouveau programme de chaque UE et qui corres-
pondent à une unité d’enseignement qui donne lieu à une épreuve ;
– une pédagogie qui tient compte des notions nouvelles introduites dans
les programmes : compétences attendues, savoirs associés, guides
pédagogiques ;
– de véritables manuels d’acquisition des connaissances ; leur contenu est :
• plus développé : les étudiants peuvent apprendre leur cours et acquérir les
compétences ainsi que les savoirs associés,
• plus complet : le cours est enrichi d’applications corrigées pour mettre en
pratique les compétences acquises. Un cas final conforme à l’examen est
présenté à la fin de l’ouvrage pour que l’étudiant soit prêt le jour de l’épreuve,
• plus visuel : les maquettes sont modernisées pour être plus aérées et plus
attractives ;
– des livres à jour de l’actualité la plus récente.
Le présent ouvrage est tout entier consacré à l’UE 1 « Fondamentaux du droit » et
à l’épreuve correspondante : épreuve écrite portant sur l’étude d’une ou de plusieurs
situations pratiques et/ou le commentaire d’un ou plusieurs documents et/ou une ou
plusieurs questions.
Vous trouverez dans les pages suivantes (4 à 18) le programme officiel de l’UE 1
ainsi que le sommaire de ce manuel d’acquisition des connaissances. Vous pourrez
ainsi facilement naviguer dans ce livre et trouver, à tout instant, les connaissances
recherchées.
Rappelons que les UE 1 « Fondamentaux du droit », UE 2 « Droit des sociétés et des
groupements d’affaires », l’UE 3 « Droit social » et l’UE 4 « Droit fiscal » constituent
l’axe 1 « Droit des affaires » et ont pour objet de fournir au titulaire du DCG une
connaissance juridique du fonctionnement des organisations.
UE 1 - FONDAMENTAUX DU DROIT
Programme officiel de l’UE 1 – Fondamentaux du droit

Niveau L : 150 heures – 14 ECTS
1 - INTRODUCTION GÉNÉRALE AU DROIT (45 heures)

1.1 - Introduction
Sens et portée de l’étude : La règle de droit est une construction sociale qui évolue en fonction des besoins de la société : à
travers elle s’expriment certaines valeurs fondamentales. La règle de droit a pour objet de rendre possible la vie en société. Pour
ce faire, elle est aussi un instrument de contrainte.
La prise en compte des finalités du droit permet de comprendre le sens de la règle, de l’interpréter et éventuellement d’en
prévoir l’évolution.
Le droit distingue, classe et ordonne des situations données. En France, il repose sur une summa divisio qui distingue droit public
et droit privé. Le droit se différencie d’autres règles sociales telles que la morale et l’éthique.
Compétences attendues Savoirs associés

– Distinguer la règle de droit des autres règles de la vie sociale. – Les finalités du droit.
– Identifier les branches du droit applicables à une situation donnée. – Les caractères de la règle de droit.
– Les autres règles sociales : morale et éthique.
– Les branches du droit.
1.2 - Les sources du droit

Sens et portée de l’étude : Les sources du droit sont nombreuses. Cette multiplication s’explique par le fait qu’une société
développée produit des normes internes à différents niveaux, et s’intègre dans un espace mondialisé qui la soumet à de nouvelles
règles définies par des acteurs internationaux. Dès lors, une hiérarchie s’établit entre l’ensemble de ces normes et des voies de
recours s’ouvrent aux titulaires de droits en cas de violation de cette hiérarchie.
À noter que certains textes de droit international non contraignants (soft law) peuvent influer le comportement de sujets de
droit, notamment les entreprises.

– Identifier et distinguer les différentes sources du droit. – Les sources internationales du droit.
– Repérer un conflit de normes et expliciter sa résolution dans une – Les différentes sources de droit européen : droit primaire et dérivé
situation donnée. du droit de l’Union européenne (directives et règlements).
– Différencier les principales catégories de loi. – Les sources nationales du droit.
– Schématiser les étapes du processus de l’élaboration d’une loi – Le principe de hiérarchie des normes.
ordinaire. – Le rôle des pouvoirs législatif et exécutif dans l’initiative d’une loi
– Identifier les contrôles de constitutionnalité d’une loi. ordinaire.
– Les prérogatives du pouvoir exécutif dans le processus du vote
de la loi.
– Le contrôle de conventionalité et de constitutionnalité de la loi.
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1.3 - La preuve des droits

Sens et portée de l’étude : Être titulaire de droits suppose d’en établir l’existence devant un juge. En amont du procès, la
preuve a un rôle de prévention (la partie qui sait que le juge lui donnera tort, s’abstiendra de recourir aux tribunaux) et lors du
procès, elle permettra de trancher le litige en dégageant une vérité judiciaire.
Le droit français consacre le système de la preuve par tout moyen sauf si la loi en dispose autrement : ainsi, dans certains cas,
la preuve préconstituée est exigée. Par ailleurs, le progrès technique impose au législateur et au juge d’apprécier la fiabilité de
nouveaux procédés de preuve.

– Établir sur qui pèse la charge de la preuve. – L’objet, la charge et les modes de preuve.
– Identifier les moyens de preuve. – La recevabilité des moyens de preuve et leur force probante.
– Apprécier la recevabilité et la force probante des moyens de preuve.
1.4 - L’organisation judiciaire

Sens et portée de l’étude : Pour faire reconnaître ses droits ou faire cesser un trouble, le citoyen s’adresse aux juridictions.
Celles-ci, très nombreuses, répondent à une organisation et un fonctionnement précis qui vont définir leur compétence. En
leur sein, il existe différents professionnels qui concourent à la résolution des litiges. Enfin, les procédures doivent garantir le
respect de principes directeurs du procès issus du droit national et du droit européen.

– Distinguer les différentes juridictions nationales et européennes – Les ordres administratif et judiciaire.
et déterminer leurs compétences. – Les principales juridictions nationales et européennes.
– Déterminer la juridiction compétente dans un litige donné. – Les degrés de juridictions.
– Vérifier les conditions de recevabilité de l’action en justice. – La compétence matérielle et territoriale d’une juridiction.
– Déterminer les voies de recours possibles dans une situation – Les conditions de recevabilité de l’action en justice.
donnée. – Les notions de prescription et de forclusion.
– Vérifier le respect des principes directeurs du procès énoncés – Les voies de recours possibles en fonction d’une décision de justice.
dans le Code de procédure civile et dans la convention européenne – Les principes directeurs du droit commun du procès français
des droits de l’homme. et européen.
– Identifier les rôles respectifs des magistrats du siège et du Ministère – Le personnel de justice.
public.
1.5 - Les modes alternatifs de règlement des différends

Sens et portée de l’étude : L’inflation du contentieux et l’exigence de rendre une décision de justice dans un délai raisonnable
ont conduit le législateur à imposer aux parties, avant toute procédure, de montrer qu’elles ont tenté de trouver une voie de
conciliation. Dans ce cadre, il existe différents modes alternatifs de résolution des différends (MARD) possibles et adaptés à des
situations juridiques données. L’ensemble de ces MARD ont pour objectif de désengorger les tribunaux et d’offrir des voies
rapides et souvent moins coûteuses qu’une procédure judiciaire longue et parfois aléatoire pour les parties.
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– Justifier l’exigence du recours aux MARD avant toute procédure – La conciliation et la médiation : définition, acteurs, mise en œuvre
contentieuse. et issue.
– Distinguer les effets de chacun des MARD. – L’arbitrage comme mode spécifique de résolution des conflits :
– Montrer la spécificité de l’arbitrage comme mode de résolution modalités de mise en œuvre, désignation et récusation des arbitres,
des conflits. modalités de la sentence arbitrale et des voies de recours, avantages
et inconvénients.
2 - Les personnes et les biens (40 heures)

2.1 - Les personnes
Sens et portée de l’étude : La personnalité juridique est l’aptitude à être sujet de droit. Celle-ci est conférée de plein droit aux
personnes physiques et, sous certaines conditions, aux personnes morales. Ces dernières sont devenues des acteurs importants
et incontournables de l’activité économique. Pour autant, l’étendue de leur capacité reste circonscrite à leur objet.
Pour les personnes physiques, le législateur a élaboré un système d’incapacité pour protéger les mineurs et certains majeurs
victimes d’une altération de leurs facultés mentales ou corporelles.

– Justifier l’existence d’une personne juridique. – La notion de personne juridique : utilité, acquisition, diversité.
– Identifier et caractériser les attributs de la personnalité juridique. – Les personnes physiques : identification, capacité.
– Analyser la capacité d’une personne à accomplir un acte juridique. – Les personnes morales : identification, capacité.
– Identifier un régime de protection adapté à la situation d’un majeur – La distinction entre les actes que le mineur peut réaliser seul
dans une situation donnée. et les actes qui nécessitent l’autorisation de son représentant légal
ou de son tuteur.
– Les trois principaux régimes de protection des majeurs : définition,
mise sous placement, désignation d’un responsable du majeur,
distinction entre acte d’administration et de disposition
et conséquence quant à la capacité du majeur protégé.
2.2 - Les commerçants, personnes physiques

Sens et portée de l’étude : Les premiers acteurs de la vie des affaires sont les commerçants en tant que personnes physiques.
Ils dirigent des entreprises individuelles qu’ils exploitent en nom propre ce qui impacte leur patrimoine personnel. Ces personnes
physiques acquièrent la qualité de commerçant dès lors qu’elles accomplissent des actes de commerce à titre de profession
habituelle. Dans le cadre de ses affaires, le commerçant a des obligations et a besoin de règles adaptées à son activité.
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– Identifier le commerçant. – Le principe de la liberté du commerce et ses limites.
– Vérifier qu’une personne remplit les conditions pour exercer – La définition du commerçant.
le commerce, dans une situation donnée. – Les actes de commerce : régime juridique et différentes catégories.
– Distinguer les différents actes de commerce et présenter leur régime – Les obligations et responsabilités du commerçant.
juridique. – Présentation de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée
– Analyser le statut et la situation patrimoniale du commerçant. (EIRL), modalité de l’entreprise individuelle permettant une
– Sélectionner un statut pour le conjoint en fonction d’une situation atténuation de la responsabilité du commerçant : création de l’EIRL
donnée et en mesurer les conséquences juridiques. insaisissabilité (notion et principales applications).
– Le régime du PACS, les régimes matrimoniaux(la communauté
des biens et la séparation des biens).
– Les caractéristiques des statuts du conjoint du commerçant.
2.3 - Les autres professionnels de la vie des affaires

Sens et portée de l’étude : La vie des affaires n’est pas exclusivement le fait du commerce, d’autres entrepreneurs individuels
développent des activités économiques. Certains d’entre eux sont des partenaires privilégiés du commerçant. Il convient de
distinguer chacun de ces acteurs économiques.

– Identifier et analyser les principes juridiques applicables – Les caractéristiques principales de l’artisan, de l’agriculteur,
aux catégories professionnelles suivantes : artisan, agriculteur, du professionnel libéral.
professionnel libéral.
2.4 - Théorie du patrimoine

Sens et portée de l’étude : Dans la tradition juridique française, la naissance de la personnalité juridique s’accompagne de celle
du patrimoine. Pour un commerçant personne physique, cette vision d’unicité du patrimoine n’est pas sans poser des problèmes
pour le développement de l’entreprenariat. Le législateur, à partir du milieu des années 1980, va évoluer progressivement vers
la création juridique d’un patrimoine d’affectation protecteur de l’entrepreneur tout en garantissant les droits des créanciers.

– Discuter les intérêts et limites des théories du patrimoine. – Les principes de la théorie classique du patrimoine.
– Distinguer entreprise individuelle et EIRL. – La composition du patrimoine : classification des droits et des biens.
– Évaluer les risques patrimoniaux de l’entrepreneur dans – Le droit de gage général des créanciers du commerçant
une situation donnée. et ses limites dans une approche personnaliste du patrimoine.
– La thèse du patrimoine d’affectation et ses manifestations
dans le droit français.
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2.5 - La propriété
Sens et portée de l’étude : Le droit de propriété est le plus complet des droits réels. Il donne la possibilité de tirer de la chose
toutes les utilités dont elle est susceptible.
Le droit de propriété satisfait aux intérêts individuels.
Toutefois, une partie de la doctrine considère que la propriété remplit aussi une fonction sociale qui fonde toutes les entorses
au droit de propriété.
Ces deux fonctions, à la fois compatibles et potentiellement contradictoires, imprègnent le droit positif de la propriété.

– Identifier les différents modes d’acquisition dérivée de la propriété. – Les attributs et les caractères du droit de propriété.
– Analyser les prérogatives du propriétaire. – L’acquisition de la propriété par un acte juridique.
– Analyser les droits et obligations de l’usufruitier – Le démembrement du droit de propriété : usufruit (définition,
et du nu-propriétaire. origines, régime, extinction), nue-propriété (définition).
– Analyser les limites du droit de propriété. – L’abus de droit et le trouble anormal de voisinage.
2.6 - Applications particulières de la propriété

Sens et portée de l’étude : Depuis l’adoption du Code civil, le droit de propriété a souvent fait l’objet d’atteintes. Mais, en
même temps, sa plasticité explique le succès de cette notion hors de son strict champ technique.
Le fonds de commerce est un bien unitaire, différent des éléments qui le composent. C’est aussi un bien incorporel de nature
mobilière.
La propriété commerciale permet à un preneur à bail commercial d’obtenir, à l’expiration du contrat, le renouvellement du bail
commercial ou, à défaut, une indemnité d’éviction.
La propriété intellectuelle protège l’inventeur (droit de la propriété industrielle) comme l’auteur (droit d’auteur).

– Identifier les éléments constitutifs du fonds de commerce. – Le fonds de commerce : notion, composition, nature juridique.
– Analyser le bail commercial, la protection du locataire-preneur – Le contrat de bail commercial : conditions d’application du statut
et les obligations du propriétaire. des baux commerciaux, régime, droit au renouvellement.
– Distinguer propriété industrielle et propriété littéraire et artistique. – La propriété industrielle : brevet et marque (conditions, procédure
– Vérifier les conditions de protection par le brevet, la marque et effets).
ou le droit d’auteur. – La propriété littéraire et artistique : conditions de la protection,
– Justifier les actions possibles en cas d’atteinte à un droit droits des personnes protégées.
de propriété intellectuelle.
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3 - L’ENTREPRISE ET LES CONTRATS (45 heures)

3.1 - Théorie générale du contrat
Sens et portée de l’étude : Le contrat est à la base de la vie des affaires ; il concrétise les obligations que les parties veulent
nouer entre elles. La réalisation d’un contrat fait souvent l’objet d’étapes préliminaires qui forment déjà des obligations pour
les parties. Le législateur offre une grande plasticité au contrat ce qui permet de créer tout type d’obligation dans la limite du
respect de l’ordre public.
Un contrat valablement formé doit, par principe, du fait du respect de la parole donnée, être correctement exécuté. En cas
de non-exécution ou de mauvaise exécution du contrat, le créancier lésé dispose d’un ensemble de moyens d’action possibles
prévus par la loi.

– Identifier l’existence d’un avant-contrat à travers le pacte – Le contrat : définition et classification.
de préférence et la promesse unilatérale. – Les principes fondateurs du droit des contrats.
– Vérifier la conclusion du contrat et le classifier, dans une situation – La formation du contrat : phase précontractuelle (négociations
donnée. contractuelles, promesse unilatérale et pacte de préférence),
– Expliquer l’intérêt que présente une clause contractuelle donnée conclusion du contrat, conditions de validité du contrat et sanction
pour les parties. des conditions de validité.
– Analyser la validité d’un contrat dans son ensemble et d’une clause – L’identification de clauses particulières : clause exclusive et limitative
particulière. de responsabilité, clauses pénales, clauses résolutoires, clauses
– Proposer des sanctions adaptées en cas d’inexécution d’un contrat. compromissoires, clauses attributives de compétence, clause
de réserve de propriété.
– L’exécution du contrat : les effets du contrat entre les parties
(principe de la force obligatoire, renégociation, interprétation
par le juge), les effets du contrat à l’égard des tiers (principe
de l’effet relatif et exceptions), le paiement, mode normal
d’exécution du contrat.
– L’inexécution du contrat : exception d’inexécution, exécution
forcée en nature, réduction du prix, résolution, réparation du
préjudice résultant de l’inexécution du contrat (responsabilité civile
contractuelle).
3.2 - Les contrats de l’entreprise

Sens et portée de l’étude : Dans la vie des affaires, l’entreprise passe de nombreux contrats. Cette mise en situation contrac-
tuelle permet le passage de la théorie générale aux « contrats spéciaux ». La matière est dominée par une double antinomie :
d’une part, l’opposition entre les règles générales et spéciales, d’autre part l’opposition entre contrats nommés et contrats
innommés. Par ailleurs, le droit des contrats spéciaux protège les consommateurs ou non professionnels.
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– Qualifier le contrat en présence dans une situation donnée. – Les contrats relatifs au fonds de commerce : vente et location-
– Analyser les caractéristiques essentielles des principaux contrats gérance.
de l’entreprise. – Le contrat de vente.
– Caractériser la protection des parties pour chacun des contrats. – La notion de consommateur.
– Justifier le choix d’une sûreté et ses principaux effets dans une – Les contrats de consommation : principales règles de protection
situation donnée. du consommateur lors de la formation et de l’exécution du contrat.
– Le contrat de crédit à la consommation.
– Le compte de dépôt bancaire : création, fonctionnement, fermeture.
– Les contrats de crédit aux entreprises : contrat de prêt, escompte,
affacturage, crédit-bail mobilier.
– Les sûretés : caractéristiques principales du cautionnement,
nantissement, gage avec dépossession et sans dépossession,
hypothèque, privilèges.
– L’étendue des obligations des parties dans chaque sûreté.
4 - L’ENTREPRISE ET SES RESPONSABILITÉS (20 heures)

Sens et portée de l’étude : En développant ses activités, l’entreprise peut commettre un fait ou exposer autrui à un risque
causant un dommage. Dès lors, sa responsabilité civile est engagée. Celle-ci doit être distinguée de la possibilité de voir aussi
sa responsabilité pénale engagée mais avec des mécanismes différents.

– Différencier les notions de responsabilité civile et pénale. – Les responsabilités civile et pénale (fonctions, conditions de mise
– Différencier responsabilité civile extracontractuelle et responsabilité en œuvre).
civile contractuelle. – Les responsabilités extracontractuelle et contractuelle.
– Apprécier le respect des conditions de mise en œuvre – L’étude des possibilités de cumul des différents régimes
de la responsabilité civile et les causes possibles d’exonération de responsabilité.
dans une situation juridique donnée. – Les conditions de la responsabilité extracontractuelle (civile
– Identifier les caractéristiques du préjudice réparable dans délictuelle) :
une situation juridique donnée. • fait générateur : le fait personnel fautif, le fait de la chose,
– Vérifier la présence des conditions de la responsabilité pénale, les troubles anormaux de voisinage et le fait d’autrui,
pour une situation juridique donnée. • préjudice réparable (classifications, caractères),
– Identifier les actions en responsabilité possibles dans une situation • lien de causalité.
juridique donnée. – L’étude spécifique du régime de la responsabilité du fait
des produits défectueux.
– Les spécificités de la réparation du préjudice environnemental.
L’épreuve 1 Fondamentaux du droit est une épreuve écrite portant sur l’étude d’une ou de plusieurs situations pratiques et/ou
le commentaire d’un ou plusieurs documents et/ou une ou plusieurs questions.
Durée : 3 heures – Coefficient : 1
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Sommaire
PARTIE
1 Introduction générale au droit
Chapitre 1 : Introduction 21
I. Les finalités du droit 21
II. La définition du droit 22
III. Les caractères de la règle de droit 22
A. Le caractère général et abstrait 22
B. Le caractère obligatoire 22
C. Le caractère contraignant 23
IV. Les branches du droit 24
A. La division droit privé et droit public 24
B. La division droit national et droit international 25
Chapitre 2 : Les sources du droit 29

I. Les sources internationales du droit 29
II. Les sources du droit de l’Union européenne 30
A. Les institutions de l’Union européenne 30
B. Le droit primaire 31
C. Le droit dérivé 31
D. Les principes du droit de l’Union européenne 32
III. Les sources nationales du droit 32
A. Les sources formelles 32
B. Les sources non formelles (indirectes) 37
Chapitre 3 : La preuve des droits 41

I. La notion de preuve 41
II. La charge de la preuve 42
A. Le principe 42
B. Les exceptions : déplacement de la charge de la preuve 42
III. L’objet de la preuve 43
11
IV. Les modes de preuve 45
A. La preuve des actes et des faits juridiques 45
B. Les modes de preuve 46
Chapitre 4 : L’organisation judiciaire 53

I. Présentation de l’organisation judiciaire : l’ordre administratif et judiciaire 53
II. Les principales juridictions nationales 54
A. Les juridictions de l’ordre judiciaire 54
B. Les juridictions de l’ordre administratif 64
III. Les principales juridictions de l’ordre européen 65
A. La Cour de justice 65
B. Le tribunal de première instance 66
IV. L’action en justice : conditions de recevabilité et extinction 67
A. Distinction procédure administrative et procédure judiciaire 67
B. L’action en justice 68
C. La procédure sans audience 69
V. Les différentes voies de recours juridictionnelles 70
A. La décision de justice 70
B. Les voies de recours contre les jugements judiciaires 70
VI. Les principes directeurs du procès 71
A. Les grands principes européens 71
B. Les grands principes français 72
VII. Le personnel de justice 74
A. Le personnel de justice de l’ordre judiciaire 74
B. Le personnel de justice de l’ordre administratif 77
Chapitre 5 : Les modes alternatifs de règlement des différends (MARD) 81

I. Les modes de règlement amiable des différends 81
A. L’évolution législative 81
B. L’obligation de recourir à un mode de résolution amiable d’un litige
avant la saisine du tribunal 82
C. La conciliation 83
D. La médiation 84
E. La transaction 87
12
F. La convention de procédure participative 88
II. Les règlements juridictionnels : l’arbitrage 88
A. Les domaines de l’arbitrage 88
B. La convention d’arbitrage 89
C. L’instance arbitrale 89
PARTIE
Les personnes et les biens
2
Chapitre 6 : Les personnes 97
I. La notion de personne juridique 97
A. L’utilité de la notion de personne juridique 97
B. La diversité des personnes juridiques 98
C. L’acquisition et la fin de la personnalité juridique 98
II. Les personnes physiques : éléments d’identification et capacité 99
A. Les éléments d’identification 99
B. La capacité juridique des personnes physiques 99
C. Les particularités liées aux mineurs 100
D. Les particularités liées aux majeurs protégés 102
III. Les personnes morales : éléments d’identification et capacité 104
A. Les différentes catégories de personnes morales 104
B. Les éléments d’identification de la personne morale 105
C. La capacité juridique des personnes morales 105
Chapitre 7 : Les commerçants, personnes physiques 109

I. Le principe de liberté du commerce et ses limites 109
A. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie 109
B. Les limites au principe de la liberté du commerce et de l’industrie 110
II. La définition du commerçant 111
III. Les actes de commerce 112
A. Les trois catégories d’actes de commerce 112
B. Les actes mixtes 113
IV. Le commerçant : statut et obligations 114
A. Le commerçant et les particularités du droit commercial 114
13
B. Le statut de commerçant 114
C. Les obligations du commerçant 115
V. Le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée 116
A. Les biens affectés 116
B. La publicité de l’affectation 116
C. Les obligations de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée 116
D. Les effets de la déclaration d’affectation des biens 117
VI. L’incidence du régime matrimonial et du Pacs pour le commerçant 117
A. Les régimes matrimoniaux à conseiller au commerçant 117
B. Les régimes matrimoniaux à déconseiller au commerçant 118
VII. Le statut du conjoint du commerçant 119
A. Le statut du conjoint collaborateur 119
B. Le statut du conjoint salarié 119
C. Le statut du conjoint associé 119
Chapitre 8 : Les autres professionnels de la vie des affaires 123

I. Les activités civiles : définition et régime juridique 123
II. Les caractéristiques principales de l’artisan 123
A. La définition de l’activité artisanale 123
B. La notion d’artisan 124
C. Le statut d’artisan 125
III. Les caractéristiques principales de l’agriculteur 125
A. La définition de l’activité agricole 125
B. La notion d’agriculteur 126
C. Le statut d’agriculteur 126
IV. Les caractéristiques principales du professionnel libéral 127
A. La définition de l’activité libérale 127
B. La distinction entre professions libérales réglementées et non réglementées 127
C. Le statut du professionnel libéral 128
Chapitre 9 : La théorie du patrimoine 131

I. La notion de patrimoine et ses différentes approches 131
A. La théorie classique du patrimoine 131
B. La théorie du patrimoine d’affectation 132
II. La composition du patrimoine 133
A. Les biens 133
14
B. Les droits patrimoniaux 134
C. Les dettes 135
III. Les aménagements du législateur : vers un patrimoine d’affectation 135
A. Les aménagements liés aux personnes 136
B. Les aménagements liés à la création d’entreprise 136
Chapitre 10 : La propriété 143

I. La définition et les attributs du droit de propriété 143
A. La définition du droit de propriété 143
B. Les attributs du droit de propriété 144
II. Les caractères du droit de propriété 144
A. Le droit de propriété est absolu 144
B. Le droit de propriété est exclusif 145
C. Le droit de propriété est perpétuel 145
III. Les différents modes d’acquisition du droit de propriété 146
A. L’acquisition par un acte juridique 146
B. L’acquisition par un fait juridique 147
IV. Le démembrement du droit de propriété : l’usufruit 148
A. La définition de l’usufruit 148
B. Les droits et les obligations de l’usufruitier 148
C. Les droits et obligations du nu-propriétaire 149
V. Les limites du droit de propriété 149
A. L’abus de droit de propriété 149
B. Les troubles anormaux de voisinage 150
Chapitre 11 : Les applications particulières de la propriété 155

I. Le fonds de commerce : notion, composition, nature juridique 155
A. La notion de fonds de commerce 155
B. La composition du fonds de commerce 156
C. La nature juridique du fonds de commerce 157
D. La notion de concurrence déloyale 157
II. Le contrat de bail commercial 160
A. La notion de bail commercial 160
B. Les obligations des parties 160
C. La durée du bail 161
D. Le loyer 161
E. La déspécialisation 161
15
F. Le renouvellement du bail et l’indemnité d’éviction 162
G. Le droit de préférence en cas de vente du local loué 162
III. La propriété intellectuelle 165
A. La propriété industrielle 165
B. La propriété littéraire et artistique 169
PARTIE
L’entreprise et les contrats
3
Chapitre 12 : Théorie générale du contrat 175
I. Le contrat : définition et classification 175
A. La définition du contrat et la notion d’obligation 175
B. La classification du contrat 178
II. Les principes fondateurs du droit des contrats 179
A. La liberté contractuelle 179
B. Le consensualisme 180
III. La formation du contrat 180
A. La phase précontractuelle 180
B. La conclusion du contrat 182
C. Les conditions de validité des contrats 183
D. La sanction du non-respect des conditions de validité des contrats 184
IV. Les clauses contractuelles particulières 185
V. L’exécution du contrat 186
A. La force obligatoire des contrats 187
B. L’effet relatif des contrats 189
C. Les modalités d’exécution du contrat 190
VI. Les sanctions de l’inexécution du contrat 192
A. La mise en demeure préalable 192
B. La théorie du risque 193
C. Les sanctions destinées à faire exécuter le contrat 193
D. Les sanctions destinées à anéantir le contrat 194
E. La sanction destinée à réparer les conséquences préjudiciables
d’une inexécution contractuelle 195
16
Chapitre 13 : Les contrats de l’entreprise 205
I. Les contrats relatifs au fonds de commerce 205
A. Le contrat de location-gérance d’un fonds de commerce 205
B. Le contrat de vente d’un fonds de commerce 208
II. Le contrat de vente 214
A. Les conditions de formation du contrat de vente 214
B. Les effets du contrat de vente 216
III. Le contrat d’entreprise 222
A. La définition du contrat d’entreprise 222
B. Les conditions de formation du contrat d’entreprise 222
C. Les effets du contrat d’entreprise 223
IV. Les contrats de consommation 226
A. La notion de consommateur et de non-professionnel 227
B. Le contrat de consommation 227
C. Le contrat de crédit à la consommation 230
V. Le contrat de dépôt bancaire 234
A. Le droit au compte 234
B. La création du compte de dépôt bancaire 235
C. Le fonctionnement du compte de dépôt bancaire 236
D. La fermeture du compte bancaire 238
VI. Les contrats de crédit aux entreprises 238
A. Le contrat de prêt d’argent 238
B. Le crédit avec mobilisation de créances 239
C. Le crédit-bail 242
VII. Les sûretés 246
A. Les sûretés personnelles 246
B. Les sûretés réelles 248
PARTIE
L’entreprise et ses responsabilités
4
Chapitre 14 : L’entreprise et la responsabilité civile 257
I. La distinction entre responsabilité civile et responsabilité pénale 257
II. La distinction entre responsabilité civile contractuelle et extracontractuelle 258
A. La responsabilité civile contractuelle 258
B. La responsabilité civile extracontractuelle 258
17
III. Les possibilités de cumul des différents régimes de responsabilité 259
IV. Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile extracontractuelle
et les causes d’exonération 260
A. Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile extracontractuelle 260
B. Les causes d’exonération de la responsabilité civile extracontractuelle 262
V. Le régime spécifique de la responsabilité du fait des produits défectueux 263
A. La notion de produit défectueux et de producteur 263
B. La mise en œuvre de la responsabilité du producteur 263
C. L’exonération de la responsabilité du producteur 264
VI. Les spécificités de la réparation du préjudice environnemental 265
A. Le cadre juridique 265
B. La notion de préjudice écologique 265
C. L’action en réparation 266
Chapitre 15 : L’entreprise et la responsabilité pénale 269

I. L’infraction : les éléments constitutifs et sa classification 269
A. Les éléments constitutifs de l’infraction 269
B. La classification de l’infraction 270
II. Les personnes responsables : auteur et complice 271
A. L’auteur 271
B. La complicité 271
III. La peine 271
A. La définition de la peine 271
B. La nature de la peine 272
IV. La procédure pénale 274
A. La distinction action civile et action publique 274
B. Le Ministère public 275
Sujet d’entraînement à l’examen 279
18
PARTIE 1
INTRODUCTION
GÉNÉRALE
AU DROIT
Chapitre
INTRODUCTION 1
La règle de droit est une construction sociale qui évolue en fonction des besoins de la société : à travers
elle s’expriment certaines valeurs fondamentales. La règle de droit a pour objet de rendre possible la vie en
société. Pour ce faire, elle est aussi un instrument de contrainte.
La prise en compte des finalités du droit permet de comprendre le sens de la règle, de l’interpréter et
éventuellement d’en prévoir l’évolution.
Le droit distingue, classe et ordonne des situations données. En France, il repose sur une summa divisio
qui distingue droit public et droit privé. Le droit se différencie d’autres règles sociales telles que la morale
et l’éthique.
Ce chapitre vous permettra de développer les compétences attendues suivantes :
– Distinguer la règle de droit des autres règles de la vie sociale ;
– Identifier les branches du droit applicables à une situation donnée.
I Les finalités du droit

Dans toute société, des règles de conduite doivent être instaurées afin que les relations entre les individus
soient possibles et que chacun puisse se réserver un espace de liberté sans nuire à autrui. Les finalités de
ces règles, qui constituent le droit, sont diverses et répondent à la multitude des enjeux induits par la vie
en société.
En premier lieu, le droit vise à assurer d’une manière générale l’ordre social afin d’éviter tout système
anarchique. Il vient régir les rapports humains et les relations entre les individus et la société sur le plan
économique, politique et social. Il protège l’intérêt général et assure le bien commun.
En deuxième lieu, le droit vient également organiser la société par la mise en place de services publics
(l’éducation, l’armée ou la justice) et permet de rétablir l’équilibre entre les individus lorsque celui-ci est
remis en cause. Il garantit aux personnes une justice non-arbitraire.
Enfin, en troisième lieu, le droit protège les individus contre toute atteinte à leur personne ou à leurs biens
et assure la sanction de ceux qui n’observent pas les règles de conduite sociale.
21
Partie 1 - Introduction générale au droit
La société, qui est en perpétuelle évolution, implique une adaptation constante du droit, ce qui conduit
à une multiplicité des règles. Le législateur tente d’œuvrer aujourd’hui pour une simplification du droit.
II La définition du droit
La diversité des finalités du droit explique que cette notion recouvre deux concepts distincts :
– le droit objectif, qui est l’ensemble des règles de conduite dans les rapports sociaux (ex. : les règles
issues du Code de la route) ;
– les droits subjectifs, qui sont les prérogatives dont peuvent se prévaloir les individus (sujets de droit)
dans leurs relations avec les personnes ou les choses (ex. : le droit de propriété).
III Les caractères de la règle de droit

Le droit est un ensemble de règles dites juridiques qui ne doivent pas se confondre avec les règles
morales, de bienséance ou de politesse. Peuvent être qualifiées de règles de droit celles qui répondent aux
trois caractères suivants : général, obligatoire et contraignant.
A Le caractère général et abstrait

La règle de droit (ou juridique) s’applique à toute personne sans distinction ou à une catégorie de personnes
déterminée qui se trouvent dans une situation juridique identique, par exemple les règles de droit du travail
applicables aux salariés en contrats à durée déterminée.
Ce caractère général permet d’assurer une égalité entre les individus, la loi étant la même pour tous.
B Le caractère obligatoire
La règle de droit s’impose aux individus. Toutefois, ce principe est à nuancer puisqu’il existe deux catégories
de règles juridiques, les règles impératives et les règles supplétives :
– les règles impératives sont les règles auxquelles les individus ne pourront jamais déroger. Ainsi,
l’article 6 du Code civil précise qu’« on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois
qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs » ;
– les règles supplétives sont les règles qui peuvent être écartées par la volonté d’un ou plusieurs
individus (ex. : deux commerçants peuvent, par voie d’accord, décider de ne pas saisir la justice en
cas de différends à naître entre eux et de recourir à un arbitre).
22
Chapitre 1 - Introduction
C Le caractère contraignant
À chaque règle de droit est attachée une sanction ou une contrainte qui viendra s’appliquer, par le biais
de l’autorité publique, en cas de non-respect de celle-ci. La sanction a d’abord pour objectif principal
d’être dissuasive. Lorsque la règle est transgressée, la sanction peut être soit civile, soit pénale, soit les
deux à la fois.
La sanction civile a pour objet :
– de contraindre une personne à s’exécuter (ex. : le versement d’une pension alimentaire) ;
– de mettre fin à un acte pris en violation de la loi (ex. : l’achat d’une maison par un mineur non
émancipé) ;
– d’obliger une personne à réparer le préjudice qu’elle a causé (ex. : l’indemnisation d’une victime
d’accident de la circulation).
La sanction pénale, elle, a pour objet la punition de celui qui a un comportement nuisible pour la société.
Ainsi, le vol est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000euros d’amende.
APPLICATION CORRIGÉE
Remplissez le tableau ci-dessous en indiquant si la sanction est civile ou pénale.

Infractions Sanction civile Sanction pénale
Pension alimentaire
Amende
Travaux d’intérêt général
Annulation d’un acte litigieux
Dommages-intérêts
Emprisonnement
Astreinte
Correction
Sanction civile : pension alimentaire, annulation d’un acte litigieux, dommages-intérêts, astreinte
Sanction pénale : amende, travaux d’intérêt général, emprisonnement
23
IV Les branches du droit

Le droit intervient dans des domaines extrêmement variés, ce qui engendre un nombre conséquent de
règles. Il régit à la fois les rapports des individus entre eux mais aussi les relations des individus avec l’État,
ce qui a conduit à la distinction droit privé et droit public (summa divisio). Déterminer la branche de
droit applicable permet également d’identifier la juridiction compétente en cas de litige.
De plus, chaque État ayant une législation qui lui est propre, la distinction droit national et droit inter-
national s’est avérée nécessaire.
A La division droit privé et droit public

Le droit privé est constitué de l’ensemble des règles qui concernent les actes et la vie des particuliers,
personnes physiques ou des personnes morales privées (sociétés, associations).
Le droit public est composé de l’ensemble des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement de
l’État, des collectivités territoriales et de l’administration, ainsi qu’à leurs relations avec les personnes privées.
Certaines branches du droit relèvent à la fois du droit public et du droit privé. Il s’agit des droits mixtes
dont on peut citer pour exemple le droit judiciaire, qui est l’ensemble des règles gouvernant l’organisation
et le fonctionnement des juridictions de l’ordre judiciaire.
1 Les branches du droit privé

Le droit privé se subdivise lui-même en plusieurs branches dont les principales sont : le droit civil, le droit
commercial et le droit social. Chacune de ces branches est composée elle-même de différents droits :
Il régit les liens personnels ou patrimoniaux entre des personnes privées, qu’elles soient
personnes physiques ou personnes morales. Il comprend notamment :
– le droit des personnes (ex. : le droit au respect de la vie privée) ;
Le droit civil – le droit des obligations (ex. : le droit des contrats) ;
– le droit des biens (ex. : le droit de propriété) ;
– le droit de la famille et le droit des successions (ex. : le droit de la filiation) ;
– le droit de la responsabilité (ex. : le droit à réparation du fait d’une perte subie).
Le droit commercial Il s’applique aux commerçants dans l’exercice de leur activité professionnelle.
Il est divisé en :
– droit du travail : il s’applique dans le secteur privé et régit les relations individuelles
Le droit social et collectives de travail ;
– droit de la protection sociale : il est destiné à protéger les individus contre la survenance
d’un ensemble d’événements ou risques sociaux.
Il existe beaucoup d’autres branches de droit privé, comme le droit de la concurrence, le droit de la consom-
mation, le droit bancaire, etc.
24
2 Les branches du droit public

Le droit public se subdivise en plusieurs branches qui concernent les institutions politiques de l’État, les
administrations et les rapports entre l’administration et les personnes de droit privé.
Il définit l’organisation et le fonctionnement des institutions politiques et judiciaires d’un
Le droit constitutionnel
État (gouvernement, Parlement, juridictions).
Il s’applique à l’Administration dans sa gestion des services publics et dans ses rapports
Le droit administratif
avec les particuliers.
Le droit fiscal Il permet à l’État d’imposer l’activité économique des particuliers et des entreprises.
Il a pour but la sanction des infractions. Pour certains, le droit pénal est également
Le droit pénal
considéré comme un droit mixte.
B La division droit national et droit international

Le droit national est le droit qui ne s’applique que dans un État alors que le droit international traite
des relations entre États ou entre personnes appartenant à des États différents.
25
L’essentiel de l’introduction en carte mentale
Droit objectif
Définitions
Droits subjectifs
Générale
Caractères
Obligatoire
Droit de la règle
de droit • Règles impératives
• Règles supplétives
Droit privé Contenu

• Droit civil
• Droit commercial Droits mixtes Contraignante
• Droit social • Sanction civile
• Sanction pénale
Droit public
• Droit administratif
• Droit constitutionnel
• Droit fiscal
• Droit pénal
26
1. QCM : cocher les bonnes réponses.
1. Les enjeux de la mise en place d’une règle juridique sont :
q a. Éviter tout système anarchique
q b. Organiser la société
q c. Encourager la justice privée
q d. Protéger les individus
q e. Sanctionner en toutes circonstances
2. La règle de droit est :
q a. Absolue
q b. Au cas par cas
q c. Obligatoire
q d. Applicable à tous
q e. Contraignante
3. À quoi sert la sanction civile ?
q a. À punir un comportement nuisible à l’égard de la société
q b. À indemniser une victime
q c. À obliger une personne à s’exécuter
4. Les règles supplétives sont des règles que…
q a. l’on doit respecter
q b. l’on applique lorsque les parties n’ont rien prévu
q c. l’on peut écarter en posant ses propres règles
2. Classer ces différentes branches du droit.
Droit privé Droit public
a. Droit des personnes
b. Droit constitutionnel
c. Droit au respect de la vie privée
d. Droit administratif
e. Droit de la famille
f. Droit des contrats
g. Droit du travail
h. Droit de la consommation
i. Droit de l’urbanisme
j. Droit social
k. Droit des sociétés
l. Droit de la propriété industrielle
27
3. Identifier les branches du droit applicables à cette situation juridique.

Les parents de Sabine et Claire sont décédés dans un accident de voiture en rentrant de leur séjour à Reims. Les deux sœurs, qui sont
en mauvaise relation depuis des années, se disputent la répartition du patrimoine de leurs parents. Elles ont rendez-vous chez le notaire
pour résoudre cette situation. Pour ce rendez-vous, Claire a dû demander des jours de congés auprès de son employeur.
Correction
1. QCM
1 : a, b, d ; 2 : a, c, d, e ; 3 : b, c ; 4 : b, c
2. Tableau Droit privé / Droit public

Droit privé : a, c, e, f, g, h, j, k, l
Droit public : b, d, i
3. Identification des branches de droit applicables

Le conflit qui oppose les deux sœurs sur la répartition du patrimoine de leurs parents relève du droit successoral qui est du droit privé.
La demande de Claire vis-à-vis de son employeur pour l’octroi de congés payés relève du droit social qui appartient au droit privé.
28
Chapitre
LES SOURCES DU DROIT 2
Les sources du droit sont nombreuses. Cette multiplication s’explique par le fait qu’une société développée
produit des normes internes à différents niveaux, et s’intègre dans un espace mondialisé qui la soumet à de
nouvelles règles définies par des acteurs internationaux. Dès lors, une hiérarchie s’établit entre l’ensemble de
ces normes et des voies de recours s’ouvrent aux titulaires de droits en cas de violation de cette hiérarchie.
À noter que certains textes de droit international non contraignants (soft law) peuvent influer le compor-
tement de sujets de droit, notamment les entreprises.
– Identifier et distinguer les différentes sources du droit ;
– Repérer un conflit de normes et expliciter sa résolution dans une situation donnée ;
– Différencier les principales catégories de loi ;
– Schématiser les étapes du processus de l’élaboration d’une loi ordinaire ;
– Identifier les contrôles de constitutionnalité d’une loi.
L’étude des sources du droit revient à se demander comment et où les règles juridiques prennent naissance.
S’agissant du cadre géographique, elles peuvent être créées au niveau national, international ou de l’Union
européenne, ce qui permet de différencier les sources internes et les sources externes à un État. En droit
interne français, il existe des sources dites formelles (écrites) ou non formelles.
I Les sources internationales du droit

Certaines règles juridiques issues de traités internationaux s’appliquent dans notre droit positif, qui est le
droit constitué de l’ensemble des règles juridiques en vigueur dans un État ou dans la communauté
internationale à un moment donné.
Un traité international se définit comme un accord conclu entre des États souverains en vue de
produire des effets de droit (conséquences de droit) dans leurs relations mutuelles. La Constitution
française de 1958 fixe les conditions pour que ces traités soient applicables en France :
29
La négociation et la ratification des traités appartiennent au chef de l’État. Pour les accords
Article 52 internationaux, le chef de l’État est simplement informé de toute négociation tendant à leur conclusion.
Cette négociation relève du gouvernement.
Certains traités doivent être soumis à une autorisation législative (du Parlement) avant leur ratification
Article 53
ou conclusion (ex. : les traités de commerce).
Pour que les traités ou accords internationaux soient applicables en France, ils doivent être conformes
Article 54
à la Constitution française.
Les traités ou accords internationaux qui sont régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication
Article 55
au Journal officiel (JO), une autorité supérieure à celle des lois.
II Les sources du droit de l’Union européenne

Différentes institutions participent à l’élaboration du droit de l’Union européenne qui est constitué du
droit primaire et du droit dérivé. Le droit de l’Union européenne doit respecter un certain nombre de
principes, tels que :
– le principe de subsidiarité : l’Union européenne n’intervient que si son action s’avère plus efficace
que celle qui pourrait être menée par les États membres ;
– le principe de proportionnalité : les actions de l’Union européenne doivent être en rapport avec
les finalités poursuivies.
A Les institutions de l’Union européenne

Les différentes institutions sont les suivantes :
Elle est composée de 27 commissaires européens choisis par les gouvernements en fonction de leurs
La Commission compétences. La commission prépare les « lois européennes » et les propose au Parlement
européenne européen. Elle est le gardien des traités et veille à la bonne application du droit européen au sein
des États membres.
Il est composé de représentants des États membres qui sont des ministres issus de leur gouvernement.
Le Conseil
Le Conseil adopte les propositions de loi élaborées par la commission et exerce la fonction
de l’Union
législative de manière conjointe avec le Parlement européen. Il coordonne les politiques de l’Union
européenne
européenne.
Les députés européens sont élus au suffrage universel direct tous les 5 ans. Dans le traité de
Le Parlement
Lisbonne de 2007, le nombre maximal de députés est fixé à 751. Le Parlement examine et adopte
européen
les actes législatifs européens avec le Conseil.
Le Conseil Il est composé de l’ensemble des chefs des États membres. Il définit les orientations politiques
européen générales mais n’exerce pas de fonction législative.
Source : https://europa.eu/european-union/about-eu/institutions-bodies_fr
30
Chapitre 2 - Les sources du droit
B Le droit primaire
Le droit primaire se compose des différents traités européens dont principalement :
– le traité de Rome (1957) qui institue la Communauté économique européenne (CEE) aussi appelée
« marché commun » ;
– l’Acte unique européen (1986) qui réforme les institutions européennes, supprime les entraves à la
libre circulation des marchandises au sein de l’UE et donne naissance au « marché unique » ;
– le traité de Maastricht (1992) qui participe à la création de l’Union monétaire européenne et fixe les
bases d’une union politique (citoyenneté européenne, politique étrangère et de sécurité commune,
coopération dans le domaine de la justice et des affaires intérieures) ;
– le traité d’Amsterdam (1997) qui réforme les institutions européennes en vue de l’adhésion de
nouveaux États membres. Le traité met en place un processus de codécision (Parlement / Commission) ;
– le traité de Nice (2001) qui réforme les institutions européennes afin que l’UE continue à fonctionner
efficacement après l’élargissement à 25 États membres ;
– le traité de Lisbonne (2007) qui réforme les institutions européennes, clarifie les domaines de compé-
tences attribuées à l’Union européenne, aux États membres et détermine les compétences partagées ;
– le Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance de l’Union économique et moné-
taire (2 mars 2012) qui instaure une discipline budgétaire au sein de la zone euro.
C Le droit dérivé
L’Union européenne adopte différents types d’actes législatifs destinés à atteindre les objectifs fixés dans
les traités. Ces actes forment le droit dérivé et n’ont pas tous la même force obligatoire :
Ce sont des actes législatifs qui doivent être mis en œuvre dans leur intégralité, dans toute
Règlements l’Union européenne et qui ont un effet immédiat (ex. : le règlement de 2006 sur les bagages
à main lors de transport aérien).
Elles fixent des objectifs à tous les pays de l’UE, mais laissent à chacun des États membres
Directives le choix des moyens et de la forme pour les atteindre (ex. : la directive du 25 octobre 2011
sur le droit des consommateurs (contrats à distance)).
Elles sont obligatoires et ne concernent que les destinataires (État membre, entreprise ou
Décisions particulier) auxquelles elles s’adressent. Elles sont directement applicables (ex. : les décisions
négatives de la commission en matière de concentration sur le secteur audiovisuel).
Recommandations Ce sont des conseils qui n’ont aucune force obligatoire pour leurs destinataires.
Ils permettent aux institutions européennes d’exprimer leur point de vue. L’avis ne s’impose pas
Avis
aux destinataires concernés.
31
D Les principes du droit de l’Union européenne
1 Le principe de primauté
Le droit européen a une valeur supérieure au droit national des États membres, que la disposition nationale
soit antérieure ou postérieure au texte communautaire (CJUE, 15. juill. 1964, Costa c/ Enel ; 9 mars
1978, Simmenthal).
2 L’effet direct
L’effet direct permet aux particuliers d’invoquer directement certaines normes européennes devant une
juridiction nationale ou européenne (CJUE, 5 févr. 1963, Van Gend en Loos).
III Les sources nationales du droit
A Les sources formelles

Les sources du droit national se déclinent en sources formelles et informelles. Il existe un principe en droit
français selon lequel un texte de catégorie inférieure ne peut déroger aux textes de catégories
supérieures. Il existe donc une hiérarchie des sources du droit dont la déclinaison, par ordre d’impor-
tance, est la suivante : le bloc de constitutionnalité, la loi, les ordonnances et les règlements.
1 Le bloc de constitutionnalité
Le bloc de constitutionnalité comprend :
– la Constitution française actuelle du 4 octobre 1958 qui est au sommet de la hiérarchie des textes du
droit français. Elle constitue le pacte social entre gouvernants et gouvernés. Elle organise la répartition
des pouvoirs entre l’exécutif (chef de l’État et gouvernement) et le législatif (le Parlement lui-même
composé de l’Assemblée nationale et du Sénat) ;
– la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ;
– le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 fondant la IV eRépublique ;
– la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 ;
– la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme de 1950 ;
– la Charte de l’environnement de 2004 ;
– les « principes fondamentaux » reconnus par les lois de la République.
32
La Constitution est complétée par des lois organiques qui précisent les modalités d’organisation et de
fonctionnement des pouvoirs publics (ex. : la loi organique sur l’organisation du Conseil des ministres).
Elle peut être modifiée par une loi constitutionnelle. Cette loi est votée par référendum ou par le parle-
ment réuni en congrès (ex. : la modification en février 2007 du statut pénal du chef de l’État).
2 La loi
La loi est un texte écrit qui est voté par le Parlement. Elle peut être à l’initiative du gouvernement (projet
de loi) ou des parlementaires (proposition de loi). Les textes de loi sont réunis sous forme de codes (ex. :
le Code civil ou le Code de commerce).
Chercher un texte de loi

Le site Légifrance prévoit un moteur de recherche pour consulter un code ou un article de code :
Source : https://www.legifrance.gouv.fr/initRechCodeArticle.do
a Le domaine de la loi
Selon l’article 34 de la Constitution, le Parlement a seul compétence dans certains domaines pour fixer
les principes fondamentaux et leurs règles d’application (ex. : en matière de capacité des personnes). Cet
article précise également que, pour certaines matières, le Parlement ne fixe que les principes fondamentaux
et le gouvernement prend les mesures d’application (ex. : dans le domaine du droit de la propriété).
33
b L’élaboration de la loi
Le projet ou la proposition de loi est examiné successivement par les deux assemblées du Parlement afin
que le texte soit adopté en termes identiques. En cas de désaccord, le Premier ministre peut réunir une
commission paritaire qui va proposer un texte commun sur les points de désaccords.
34
Si cette commission échoue, le texte est transmis à l’Assemblée nationale qui statue définitivement.
Lorsque la loi est votée, le président de la République doit la promulguer. La promulgation est l’acte par
lequel le président de la République constate officiellement l’existence de la loi et la rend exécutoire. Une
fois promulguée, la loi doit être publiée au Journal officiel (JO). Elle devient obligatoire pour tous.
La loi s’applique à toute personne sur le territoire français (principe de territorialité) et à tout Français
même hors de France (principe de personnalité). La loi n’a d’effet que pour l’avenir (principe de non-
rétroactivité) sauf exceptions, par exemple pour les lois pénales « plus douces ». La loi nouvelle a, en
principe, un effet immédiat.
c Particularité de la loi référendaire

La loi référendaire est à l’initiative du président de la République sur proposition du Premier ministre ou des
présidents des deux assemblées. Elle est adoptée par le peuple par référendum.
3 Les ordonnances
Selon l’article 38 de la Constitution, le gouvernement est autorisé à « légiférer par ordonnances ».
Cette faculté de prendre des mesures qui sont du domaine de la loi doit être autorisée par le Parlement et
concerner l’exécution d’un programme détaillé par le gouvernement. Ces ordonnances n’ont force de loi
qu’après avoir été ratifiées par le Parlement. Tant que cette adoption n’a pas lieu, elles n’ont qu’une valeur
réglementaire (ex. : l’ordonnance du 9 mai 2018 relative au brevet européen à effet unitaire).
4 Les règlements
Selon l’article 37 de la Constitution : « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un
caractère réglementaire ». Les règlements sont constitués de l’ensemble des décisions du pouvoir exécutif
(Président et ministres) et des autorités administratives. Ils portent le nom de l’autorité qui les édicte. La
hiérarchie entre les différents textes est dictée par la position institutionnelle de celui qui en est l’auteur.
Par ordre, il s’agit :
– des décrets du président de la République ou du Premier ministre : les décrets délibérés en
Conseil des ministres, les décrets en Conseil d’État, les décrets simples. Ces décrets peuvent être
destinés à l’application d’une loi ou être pris à titre exclusif dans les matières autres que celles réser-
vées à la loi (ex. : décret du 1er février 2011 sur l’information concernant le crédit à la consommation) ;
– des arrêtés ministériels ou interministériels, préfectoraux, municipaux (ex. : arrêté ministériel
du 26 août 2011 relatif aux éoliennes terrestres) ;
– des actes unilatéraux émanant des autorités administratives indépendantes comme la CNIL
(Commission nationale de l’information et des libertés), l’AMF (Autorité des marchés financiers) ou
le CSA (Conseil supérieur de l’audiovisuel).
35
5 Les différents contrôles du Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a pour rôle de contrôler le respect de la hiérarchie des sources formelles, de
vérifier la conformité de la loi à la Constitution.
Il existe différents types de contrôle :
Contrôle obligatoire Il concerne les lois organiques avant leur promulgation et des règlements des assemblées.
Le Conseil constitutionnel peut être saisi avant la promulgation de la loi qui a été votée
Contrôle a priori des lois
par le président de la République, le Premier ministre, les présidents de l’Assemblée
ordinaires
nationale et du Sénat, soixante députés ou sénateurs.
Procédure instituée en 2008 dites « questions prioritaires de constitutionnalité ».
Les QPC permettent à tout justiciable – c’est-à-dire toute personne susceptible d’être
confrontée à la justice – de saisir le Conseil constitutionnel à l’occasion d’un procès
Contrôle a posteriori intenté devant les juridictions administratives et judiciaires sur la conformité aux droits
des lois ordinaires et libertés constitutionnellement garantis de dispositions législatives promulguées.
Cette procédure a été complétée en 2009 : toute juridiction peut être saisie d’une
question prioritaire de constitutionnalité par une partie à une instance.
Contrôle des engagements La procédure est identique à celle du « contrôle a priori des lois ordinaires » pour
internationaux (traités ce qui concerne les personnes habilitées à saisir le Conseil constitutionnel. La saisine
ou autres engagements doit s’effectuer avant la ratification du traité.
internationaux)
6 Le contrôle de conventionnalité
En droit français, on appelle contrôle de conventionnalité un contrôle relatif à la conformité d’une norme
au regard des conventions internationales. Le Conseil constitutionnel n’est pas compétent pour exercer
ce type de contrôle.
Le pouvoir en revient au juge judiciaire ou au juge administratif lors d’un litige au cours duquel une des
parties soulève un problème de conformité de la norme nationale par rapport à un texte international.
Le juge, lorsqu’il constate une non-conformité, peut écarter l’application de la norme nationale au cas
d’espèce.
REMARQUE
Le rapport annuel de 2014 de la Cour de cassation (Livre 3) met en évidence son rôle en tant que gardienne
de la conformité de la loi aux règles supra législatives. Il est disponible sur le lien suivant :
https://www.courdecassation.fr/publications_26/rapport_annuel_36/rapport_2014_7040/livre_3_etude_
temps_7047/droit_prise_7197/caractere_evolutif_7198/cour_cassation_31950.html
36
B Les sources non formelles (indirectes)
1 La jurisprudence
Au sens large, la jurisprudence désigne l’ensemble des décisions rendues par les juridictions (tribunaux
et cours) à propos d’affaires similaires. Ces juridictions peuvent relever de l’ordre judiciaire, administratif
ou européen. La jurisprudence n’a pas, contrairement à la loi, un caractère général et obligatoire.
2 La doctrine
La doctrine est l’ensemble des opinions émises par des juristes spécialisés.
3 La coutume
La coutume peut être considérée comme une règle non édictée par les pouvoirs publics mais issue
d’un usage prolongé, répété dont l’application apparaît comme obligatoire avec la croyance en l’existence
d’une sanction en cas d’inobservation de cet usage. Une coutume est, par exemple, le fait pour une femme
mariée de prendre le nom de son mari.
37
L’essentiel des sources du droit en carte mentale
Traités
Sources
internationales
Engagements internationaux
Droit primaire
• Traités
Sources Sources Droit dérivé

du droit européennes
• Règlements
• Directives
• Décisions
Sources • Recommandations
Sources formelles
nationales • Avis
• Bloc de constitutionnalité
• Lois
• Ordonnances
• Règlements
Sources informelles
• Jurisprudence
• Doctrine
• Coutume
38
1. Cocher la source correspondante aux situations données.

Sources
Sources européennes
Sources nationales
Situations
internationales Droit Droit Source Source
primaire dérivé formelle informelle
a. Arrêté du 26 févr. 2019 fixant les taux
des indemnités kilométriques
b. Arrêt de la Cour de cassation du 23 mai
2007 sur les SMS
c. Loi du 10 avril 2019 visant à renforcer
et garantir le maintien de l’ordre public lors
des manifestations
d. Directive européenne de mars 2019
sur le droit d’auteur
e. Traité sur la non-prolifération des armes
nucléaires de 1968
f. Ordonnances Macron du 22 sept. 2017
g. Traité de Paris de 1951 (CECA)
2. Analyser une situation juridique (d’après un sujet d’examen).

Gérard DUBLET, âgé de 55 ans, est propriétaire d’un domaine agricole dans le pays de Saint-Brieuc, qu’il exploite sous forme d’en-
treprise individuelle depuis vingt ans. Il est marié à Germaine DUBLET, âgée de 52 ans, qui assiste son mari dans l’entreprise familiale.
Le domaine comprend une centaine d’hectares de terrains affectés à la culture de céréales et une quarantaine d’hectares de prairie
pour les besoins de l’élevage d’un troupeau de chèvres.
Gérard DUBLET vend ses productions agricoles et laitières à des coopératives et à des intermédiaires qui en assurent la commercialisation
auprès de la grande distribution. Un règlement européen, récemment adopté, fixe de nouvelles normes d’hygiène pour les cuisines
d’établissements recevant du public. La loi française comporte des dispositions contraires à ce règlement en la matière.
Auquel de ces textes Gérard DUBLET doit-il se conformer ?
Correction
1. Les différentes sources du droit

Sources internationales : e
Sources européennes : d (droit dérivé), g (droit primaire)
Sources nationales : a (formelle/règlement), b (informelle/jurisprudence), c (formelle/loi ordinaire), f (formelle/ordonnance)
39
2. Analyser une situation juridique

Règles juridiques :
Le droit de l’Union européenne est composé du droit primaire (qui regroupe les différents traités) et du droit dérivé qui se compose de
différents types d’actes législatifs destinés à atteindre les objectifs fixés dans les traités (règlements, directives, décisions, recommanda-
tions et avis). Ces actes n’ont pas la même force obligatoire. Le règlement européen est une norme à caractère général et impersonnel
qui s’applique directement dans les États membres dès sa publication, sans qu’il soit nécessaire d’adopter des mesures nationales de
transposition.
Le droit européen est régi par deux grands principes : le principe de primauté et l’effet direct. Le principe de primauté signifie que le
droit européen a une valeur supérieure au droit national des États membres, que la disposition nationale soit antérieure ou postérieure
au texte communautaire. En conséquence, un texte national contraire à une norme européenne doit être écarté.
Application au cas :
Un règlement européen, récemment adopté, fixe de nouvelles normes d’hygiène pour les cuisines d’établissements recevant du public.
La loi française comporte des dispositions contraires à ce règlement. En vertu du principe de primauté, Gérard DUBLET doit se conformer
au règlement européen récemment adopté même si ce dernier est contraire à la loi française.
Point Méthodologique
En DCG, la résolution de cas pratique (situation juridique) se rédige toujours en deux temps : le candidat
présente l’ensemble des règles juridiques qui lui permettent de résoudre le cas puis propose la solution. Si
des éléments de faits manquent à la résolution du cas, il ne faut pas hésiter à présenter des hypothèses.
Il n’est pas exigé à l’examen de résumer les faits et de poser une question juridique.
Il faut par ailleurs veiller à être très complet sur l’énonciation des règles juridiques.
40
Chapitre
LA PREUVE DES DROITS 3
Être titulaire de droits suppose d’en établir l’existence devant un juge. En amont du procès, la preuve a un
rôle de prévention (la partie qui sait que le juge lui donnera tort, s’abstiendra de recourir aux tribunaux) et
lors du procès, elle permettra de trancher le litige en dégageant une vérité judiciaire.
Le droit français consacre le système de la preuve par tout moyen sauf si la loi en dispose autrement : ainsi,
dans certains cas, la preuve préconstituée est exigée. Par ailleurs, le progrès technique impose au législateur
et au juge d’apprécier la fiabilité de nouveaux procédés de preuve.
– Établir sur qui pèse la charge de la preuve ;
– Identifier les moyens de preuve ;
– Apprécier la recevabilité et la force probante des moyens de preuve.
I La notion de preuve
Les individus sont titulaires de droits subjectifs. En conséquence, ils doivent pouvoir faire valoir l’existence
de leurs droits en toutes circonstances. Cette faculté est offerte grâce au système de la preuve qui a deux
acceptions :
– elle est la démonstration de la réalité d’un fait ou de l’existence d’un acte qui produisent des
effets juridiques (conséquences de droit) ;
– elle est un procédé technique permettant de démontrer la réalité d’un fait ou l’existence d’un acte
juridique.
Pour maîtriser le droit de la preuve il faut savoir répondre à trois questions :
– qui doit prouver ? (il s’agit de la charge de la preuve) ;
– que doit-on prouver ? (il s’agit de l’objet de la preuve) ;
– comment doit-on prouver ? (ce sont les modes de preuve).
41
II La charge de la preuve
A Le principe
Selon l’article 1353 du Code civil : « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.
Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction
de son obligation. »
La charge de la preuve appartient au demandeur en justice (celui qui saisit le tribunal). Par exemple,
Mme X prétend que Mme Y lui doit une certaine somme d’argent. Elle devra prouver en justice l’existence
de sa créance.
Toutefois, le défendeur, lorsqu’il se considère libéré, est également chargé de le prouver. Dans l’exemple
précédent, Mme Y prétend avoir payé Mme X, elle devra prouver ce paiement.
Selon l’article 9 du Code de procédure civile : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la
loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. » La prétention est la demande faite en justice par une
partie (ex. : la revendication d’un droit) sur laquelle le juge doit se prononcer.
La partie qui doit apporter la preuve en supporte les risques : en cas d’éléments insuffisants le doute profi-
tera à son adversaire.
B Les exceptions : déplacement de la charge de la preuve

Il existe des situations où la preuve peut être difficile à apporter par l’une des parties. La loi prévoit alors
un autre mécanisme lié à la charge de la preuve, celui des présomptions (C. civ., art. 1354). Il existe deux
catégories de présomptions : légales et judiciaires (anciennement appelées « du fait de l’homme »).
1 Les présomptions légales

Elles sont des conséquences que la loi tire d’un fait connu à un fait inconnu et permettent à la partie qui
en bénéficie d’être dispensée de faire la preuve de ce qu’elle prétend :
– dans certains cas, la partie adverse peut apporter la preuve contraire : la présomption est dite présomp-
tion simple ;
– dans certains cas, la loi limite les moyens par lesquels elle peut être renversée ou l’objet sur lequel elle
peut être renversée : la présomption est dite mixte ;
– dans d’autres cas, il est interdit à la partie adverse d’apporter la preuve contraire : la présomption est
dite présomption irréfragable.
42
Chapitre 3 - La preuve des droits
Repérer le type de présomption dans les situations suivantes.

Situation 1
C. civ., art. 312 : « L’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari. »
C. civ., art. 313 : « La présomption de paternité est écartée lorsque l’acte de naissance de l’enfant ne désigne pas le mari en qualité
de père. (…) »
Situation 2
C. civ., art. 1402 : « Tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des
époux par application d’une disposition de la loi. (…) »
Situation 3
L’enregistrement au bureau des hypothèques d’une vente immobilière entraîne une présomption de connaissance indiscutable pour
les tiers.
Correction
Situation 1 : présomption simple
Situation 2 : présomption mixte
Situation 3 : présomption irréfragable
2 Les présomptions judiciaires

La présomption judiciaire (« du fait de l’homme ») est un mode de raisonnement juridique consistant pour
le juge à induire un fait incertain d’un fait certain. Du fait de leur imprécision, le législateur impose que
les présomptions retenues par le juge soient « graves, précises et concordantes » (C. civ., art. 1382). La
présomption est simple et permet donc d’apporter la preuve contraire.
Par exemple, une voiture a renversé un cycliste qui est décédé suite à ses blessures. Lors du procès engagé
par les parents de la victime, le juge va s’appuyer sur un faisceau d’éléments connus (dégâts sur le vélo, sur
la voiture, traces de freinage, etc.) pour en déduire la vitesse de la voiture (fait incertain).
III L’objet de la preuve

Les parties n’ont pas à rapporter la preuve de l’existence de la règle de droit. Elles doivent prouver le fait
ou l’acte qui a fait naître un droit ou une obligation. Selon qu’il s’agit d’un fait ou d’un acte, les moyens
de preuve sont différents.
43
Un acte juridique se définit comme la volonté d’une personne qui se manifeste en vue de produire des
effets de droit (ex. : la conclusion d’un contrat de travail).
Un fait juridique se définit comme un événement qui produit des effets juridiques non recherchés. Il peut
être :
– volontaire (ex. : un automobiliste qui renverse un piéton) ;
– involontaire ou naturel (ex. : une personne qui décède d’une crise cardiaque).
Les actes juridiques sont divers et peuvent être classés de la manière suivante :
Acte unilatéral : acte qui émane d’une personne (ex. : un don)
Selon le nombre
Acte bilatéral : acte qui émane de deux personnes (ex. : un contrat de bail)
d’auteurs
Acte multilatéral : acte qui émane de plusieurs personnes (ex. : une convention collective)
Acte d’administration : acte qui a pour objet la gestion courante des biens (ex. : vente d’un meuble
à usage courant)
Selon les effets Acte conservatoire : acte qui a pour objet d’empêcher la perte d’un droit ou d’un bien
sur le patrimoine dans le patrimoine d’une personne ou qui maintient le patrimoine en état (ex. : publication
d’une hypothèque)
Acte de disposition : acte modifiant la composition du patrimoine (ex. : vente d’un immeuble)
1. Caractériser les situations suivantes en fait ou en acte juridique.

Situation 1 : Mme A loue un appartement à Mme B.
Situation 2 : Mme F renverse un verre de sirop sur l’ordinateur portable de son amie.
Situation 3 : M. D souscrit un emprunt bancaire.
Situation 4 : M. C achète une voiture.
Situation 5 : M. K joue au foot avec son fils et lors d’un tir brise la vitre d’une fenêtre de la maison de ses voisins.
2. Qualifier les actes suivants avec l’aide du tableau de classement des actes juridiques en haut de page.
Acte n° 1 : Mme G fait une donation à une maison de retraite de tous ses tableaux de grands maîtres.
Acte n° 2 : M. H, artisan, s’est engagé auprès de M. T à lui fabriquer une table en chêne. M. T devra lui verser la somme de 1 500€.
Acte n° 3 : Mme L a une maison secondaire qui a malheureusement subi d’importants dégâts à la suite d’une inondation. Pour éviter
que cela ne se reproduise, elle fait exécuter des travaux de consolidation du mur d’enceinte du terrain sur lequel se trouve sa maison.
Acte n° 4 : Mme S, déléguée syndicale dans l’entreprise F signe un accord d’entreprise avec son employeur qui prévoit une prime de
13e mois pour tout le personnel.
44
Correction
1. Caractérisation des situations en fait ou en acte juridique

Actes juridiques : 1 (contrat de bail), 3 (contrat de prêt), 4 (contrat de consommation)
Faits juridiques : 2, 5
2. Qualification des actes juridiques

Acte 1 : Unilatéral, de disposition
Acte 2 : Bilatéral, d’administration
Acte 3 : Bilatéral, de conservation
Acte 4 : Multilatéral, d’administration
IV Les modes de preuve

Les modes de preuve sont différents selon qu’il s’agit de prouver un fait juridique ou un acte juridique.
A La preuve des actes et des faits juridiques
1 La notion de preuve par écrit

L’écrit peut être authentique ou sous signature privée. Il consiste en une suite de lettres, de caractères, de
chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quel que soit leur support.
L’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier. Néanmoins, pour ce dernier,
la personne dont il émane doit pouvoir être identifiée. Il doit être établi et conservé dans des conditions
de nature à en garantir l’intégrité.
Selon l’article 1363 du Code civil : « Nul ne peut se constituer de titre à soi-même. »
2 Les faits juridiques

La preuve est libre et se fait donc par tous moyens. La partie qui souhaite apporter la preuve de la réalité
d’un fait pourra utiliser tous les modes de preuve énoncés infra (B. page46). Il lui est néanmoins interdit
d’utiliser des procédés déloyaux de preuve (ex. : l’enregistrement de conversation téléphonique à l’insu
d’une personne).
45
3 Les actes juridiques
a Le principe
La preuve n’est pas libre. L’acte doit se prouver par un écrit (preuve littérale) lorsqu’il concerne une chose
qui a une valeur supérieure à 1 500€.
Pour être parfait, l’écrit doit comporter la signature de ses auteurs. Dans certains cas, certaines mentions
doivent apparaître (ex. : dans le cadre d’un engagement à payer une certaine somme, celle-ci doit être
écrite en lettres et en chiffres).
b Les exceptions
Dans certaines situations, la preuve peut être apportée par d’autres moyens que par écrit :
– lorsque l’acte juridique porte sur un montant inférieur ou égal à 1 500€ ;
– en cas de commencement de preuve par écrit (écrit imparfait, c’est-à-dire ne respectant pas les
conditions de fond ou de forme imposées par la loi et détenu par l’adversaire), par exemple une
reconnaissance d’enfant naturel faite sous signature privée et non en forme authentique ;
– lorsqu’il existe une impossibilité matérielle (ex. : un sinistre) ou morale (ex. : un lien de parenté) de se
procurer un écrit, s’il est d’usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l’écrit a été perdu par force
majeure ;
– entre commerçants ;
– lorsque les auteurs de l’acte ont décidé que la preuve serait apportée par un autre procédé que celui
de l’écrit (sauf si ce mode de preuve est imposé par la loi).
L’article 1361 du Code civil admet également que l’écrit peut être suppléé par l’aveu ou le serment décisoire.
Cette possibilité est admise lorsque les mentions manuscrites ne sont pas requises pour la validité de l’acte.
B Les modes de preuve

Ils sont appelés également procédés ou moyens de preuve. En matière de preuve, il existe plusieurs
procédés afin de faire valoir ses droits. Ils sont classés en deux catégories : les modes de preuves parfaits
et imparfaits.
1 Les modes de preuve parfaits

Les modes de preuve parfaits sont des modes de preuve qui se suffisent à eux-mêmes et qui n’ont pas
besoin d’être complétés.
Pour les écrits, la copie fiable a la même force probante que l’original. Le Code civil distingue entre les
copies fiables et les copies présumées fiables. Une copie est fiable lorsqu’elle est exécutoire ou authentique.
46
Elle est présumée fiable (présomption simple) lorsqu’elle résulte d’une reproduction à l’identique de la
forme et du contenu de l’acte et dont l’intégrité est garantie dans le temps par un procédé conforme (fixé
par décret).
a L’acte authentique
L’acte authentique est un écrit rédigé selon des formes prescrites par la loi et authentifié par un officier
public ayant compétence et qualité pour instrumenter (notaire, greffier, huissier ou officier d’État civil)
(ex. : un contrat de mariage). Cet acte doit comporter la date, la signature et le cachet de l’officier public.
Il peut être remis en cause par une action en inscription de faux. Le juge peut alors suspendre l’exécution
de l’acte. La force probante est absolue pour les éléments constatés par l’officier public et relative
lorsque l’officier public se contente d’effectuer une transcription. L’acte qui n’est pas authentique du fait
de l’incompétence ou de l’incapacité de l’officier vaut comme écrit sous signature privée (s’il a été signé
par les parties). Ce principe s’applique également en cas de défaut de forme.
b L’acte sous signature privée

L’acte sous signature privée est un écrit rédigé par des particuliers et qui tire sa force probante de la signa-
ture des parties à l’acte ou de leur représentant. La forme est libre. Il existe des exceptions, par exemple
lorsque l’acte est une promesse unilatérale de versement d’une somme d’argent (signature nécessaire du
débiteur de l’engagement, mention de la somme en lettres et en chiffres). Il fait foi de son contenu et
de sa date jusqu’à preuve contraire. La partie signataire peut toujours désavouer sa signature (procédure
de vérification d’écriture). Pour valoir comme preuve, l’acte sous signature privée qui constate un contrat
synallagmatique doit être fait – en principe – en autant d’originaux qu’il y a de parties intéressées au contrat.
c La particularité de l’écrit électronique

La loi du 13 mars 2000 admet la valeur de l’écrit électronique comme mode de preuve. Il a la même force
probante qu’un écrit papier si son auteur peut être identifié et que l’écrit est établi et conservé dans des
conditions de nature à garantir son intégrité. La signature électronique consiste en l’usage d’un procédé
fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache (cf. C. civ., art. 1127-4,
1127-5 et 1127-6).
d L’aveu judiciaire
L’aveu judiciaire est une déclaration par laquelle la partie adverse reconnaît un fait qui peut produire contre
elle des conséquences juridiques. Il peut être judiciaire ou extrajudiciaire.
e Le serment décisoire
Le serment décisoire repose sur le fait qu’une partie demande à l’autre d’affirmer, en prêtant serment, la
véracité de ses affirmations (ex. : demander à son adversaire de jurer qu’il ne lui doit rien).
47
2 Les modes de preuve imparfaits
a Les présomptions judiciaires

Comme précisé précédemment, la présomption judiciaire est un mode de raisonnement juridique consistant
pour le juge à induire un fait incertain d’un fait certain.
b Le serment supplétoire (ou déféré d’office)

Le serment supplétoire est un serment que le juge propose à l’une des parties de prêter lorsque les preuves
présentées sont insuffisantes.
c Le commencement de preuve par écrit

Tout écrit émanant de celui contre lequel la demande est formée mais qui ne peut, pour des raisons de
fond ou de forme, constituer une preuve écrite parfaite est un commencement de preuve par écrit.
d Le témoignage
Le témoignage est un acte par lequel une personne atteste d’un fait dont elle a eu personnellement
connaissance.
48
L’essentiel de la preuve en carte mentale
Celui qui réclame

l'exécution
Charge d'une obligation
de la preuve
Présomptions
• Légales
• Judiciaires
Fait juridique
• Preuve libre
Objet Acte juridique

La preuve de la preuve • Principe : preuve écrite
• Exceptions : preuve libre
Modes
Parfaites
de preuve
• Aveu judiciaire
• Serment décisoire
• Écrit authentique
• Écrit sous signature privée Imparfaites
• Écrit électronique • Présomption judiciaire
• Serment supplétoire
• Commencement
de preuve par écrit
• Témoignage
49
1. Analyser une situation juridique

Robin et Delphine, tous deux étudiants, se sont mis en concubinage depuis deux ans. Ils cumulent différents emplois à temps partiel
pour payer leurs dépenses de ménage et d’études. Robin a décidé avec un groupe d’amis de partir 15jours au Mexique. Il demande
à Delphine de lui prêter la somme qui lui manque pour pouvoir effectuer son voyage, à savoir 1 000€. Malgré l’importance de cette
somme, Delphine accepte sans hésitation et lui remet cette somme en chèque lors d’un repas avec un couple d’amis communs. De
retour de son voyage, Robin se dispute avec Delphine et leur relation prend fin. Delphine souhaite récupérer l’argent qu’elle a prêté à
Robin sachant que celui-ci ne veut rien entendre.
À qui incombe la charge de la preuve de l’existence du prêt des 1 000€ et quels modes de preuve peuvent être utilisés ?
2. Commenter un document.
Arrêt du 23 mai 2007 – Cour de cassation – Chambre sociale
« Attendu, selon l’arrêt attaqué (Agen, 5 avril 2006), rendu sur renvoi après cassation (chambre sociale, 20 avril 2005), que Mme Y…,
négociatrice immobilière à la SCPAdevenue SCP B, titulaire d’un office notarial, a été licenciée pour faute grave le 23 août 2000 ;
qu’elle a saisi le conseil de prud’hommes en contestant son licenciement et en faisant état d’un harcèlement sexuel ;
Sur le premier moyen : (…)
Sur le second moyen :
Attendu que la SCP notariale et M. X… font grief à l’arrêt d’avoir déclaré établi le harcèlement sexuel de la salariée et de lui avoir alloué
une somme à ce titre, alors selon le moyen :
1°/ que l’enregistrement et la reconstitution d’une conversation ainsi que la retranscription de messages, lorsqu’ils sont effectués à l’insu
de leur auteur, constituent des procédés déloyaux rendant irrecevables en justice les preuves ainsi obtenues ; que, dès lors, en se fondant
sur des messages téléphoniques d’août1998 reconstitués et retranscrits par un huissier à l’insu de leur auteur et sur l’enregistrement
d’un entretien d’avril2000 effectué par la salariée sur une microcassette à l’insu de son employeur, la cour d’appel a violé les articles 9
du nouveau Code de procédure civile et 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;
2°/ qu’en imposant à M. X… de rapporter la preuve qu’il n’était pas l’auteur des messages envoyés à partir de son téléphone portable,
la cour d’appel a inversé la charge de la preuve et violé l’article 1315 du Code civil ;
3°/ que le juge ne peut statuer par voie de pure affirmation ; que, dès lors, en se fondant sur ce que les pressions de M. X… s’étaient
“traduites par un état dépressif de la salariée”, “qu’à compter de la mi-juin elle a été informée qu’elle n’avait plus de bureau” et que le
harcèlement avait eu des “conséquences sur les conditions de travail de la salariée et son état de santé”, sans analyser ni même préciser
les pièces dont elle déduisait ces affirmations, la cour d’appel a violé l’article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
Mais attendu que si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un
procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des
messages écrits téléphoniquement adressés, dits S.M.S., dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ;
Et attendu qu’abstraction faite du motif surabondant tiré de l’enregistrement d’une conversation téléphonique ultérieure, la cour
d’appel a constaté, par une appréciation souveraine, que les messages écrits adressés téléphoniquement à la salariée le 24 août 1998
et les autres éléments de preuve soumis à son examen établissaient l’existence d’un harcèlement ;
D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi »
Quel est le problème juridique soulevé devant la Cour de cassation et quelle a été sa décision ?
50
Correction
1. Analyse de situation juridique

Selon les dispositions du Code civil, la charge de la preuve appartient au demandeur en justice (celui qui réclame l’exécution d’une
obligation devant le tribunal). Le défendeur, lorsqu’il se prétend libéré de cette obligation, doit le prouver.
Un acte juridique est la volonté d’une personne qui se manifeste en vue de produire des effets juridiques. Selon le Code civil, la preuve
d’un acte juridique doit être faite par écrit dans la mesure où l’opération est supérieure à 1 500€. Il existe des situations où la preuve
peut être apportée par d’autres moyens que par écrit : l’acte juridique est inférieur ou égal à 1 500€, en cas de commencement de
preuve par écrit (un écrit imparfait, détenu par l’adversaire), en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, lorsque
l’original est perdu et qu’il existe une copie, entre commerçants ou lorsque les auteurs de l’acte ont décidé que la preuve serait apportée
par un autre procédé que l’écrit.
En l’espèce, Delphine affirme que Robin lui doit une somme d’argent au titre d’un prêt. Il appartient à Delphine de prouver l’existence
de ce prêt (acte juridique). Le prêt de somme d’argent entre Delphine et Robin est d’un montant de 1 000€. La preuve de cet acte, du
fait des exceptions (montant de l’opération inférieur à 1 500€), peut se faire par tous moyens. En l’occurrence, Delphine pourra produire
une copie du chèque et demander que les amis présents lors de la remise du chèque apportent leur témoignage.
2. Commentaire de document
La Cour de cassation devait répondre à la question suivante : l’utilisation en justice par le destinataire de messages écrits téléphonique-
ment est-elle un procédé déloyal de preuve et donc irrecevable en justice ? La Cour suprême répond par la négative en considérant que
les SMS sont des messages écrits et enregistrés par l’appareil récepteur et que cet enregistrement est connu par leur auteur. Les SMS
ont donc force probante en justice car leur enregistrement n’est pas effectué à l’insu de celui qui les a envoyés.
51
Chapitre
L’ORGANISATION JUDICIAIRE 4
Pour faire reconnaître ses droits ou faire cesser un trouble, le citoyen s’adresse aux juridictions. Celles-ci, très
nombreuses, répondent à une organisation et un fonctionnement précis qui vont définir leur compétence.
En leur sein, il existe différents professionnels qui concourent à la résolution des litiges. Enfin, les procédures
doivent garantir le respect de principes directeurs du procès issus du droit national et du droit européen.
– Distinguer les différentes juridictions nationales et européennes et déterminer leurs compétences ;
– Déterminer la juridiction compétente dans un litige donné ;
– Vérifier les conditions de recevabilité de l’action en justice ;
– Déterminer les voies de recours possibles dans une situation donnée ;
– Vérifier le respect des principes directeurs du procès énoncés dans le Code de procédure civile et dans la
Convention européenne des droits de l’homme ;
– Identifier les rôles respectifs des magistrats du siège et du Ministère public.
I Présentation de l’organisation judiciaire :

l’ordre administratif et judiciaire
La vie en société génère nécessairement des conflits, ce qui explique le recours à la justice qui a pour rôle
de protéger les individus et de les rétablir dans leurs droits lorsque ces derniers ne sont pas respectés.
Nul n’ayant le droit de se faire justice soi-même, cette fonction appartient à l’État qui a mis en place toute
une organisation judiciaire permettant de répondre à la multitude des différends pouvant naître entre les
personnes. En France, cette organisation judiciaire est composée de nombreux organes – les juridictions
– et regroupe deux ordres :
– l’ordre judiciaire qui est ouvert aux personnes privées (personnes physiques ou personnes morales)
qui souhaitent agir contre leurs semblables ;
– l’ordre administratif qui est compétent pour les situations conflictuelles entre les personnes physiques
(particuliers ou agents publics) ou morales (de droit privé ou de droit public) et l’administration.
53
Il existe un principe de séparation des pouvoirs selon lequel l’administration ne peut s’immiscer dans les
litiges qui relèvent des juges de droit privé et, inversement, les juges judiciaires ne peuvent sanctionner les
actes de l’administration. En cas de conflit de compétences entre les deux ordres, le tribunal des conflits
désigne l’ordre compétent.
Les juridictions françaises doivent tenir compte du droit de l’Union européenne qui peut être invoqué par
les justiciables. Les États membres ainsi que les citoyens européens peuvent également, dans certaines
situations, saisir les juridictions de l’Union européenne.
II Les principales juridictions nationales

ATTENTION !
La loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice et la loi organique relative au renforcement
de l’organisation des juridictions ont été promulguées le 23 mars 2019. Des modifications importantes ont
été apportées en ce qui concerne les juridictions civiles du 1er degré.
Note de l’auteure : Il est attendu du candidat au DCG de pouvoir analyser une décision de justice et ce, quelle
que soit sa date de rendu. Pour cela, il apparaît indispensable de connaître non seulement les dispositions
liées à cette réforme de 2019 mais aussi celles applicables antérieurement.
A Les juridictions de l’ordre judiciaire

L’ordre judiciaire est constitué de juridictions civiles et pénales. Elles s’organisent sous forme hiérarchique
permettant au justiciable d’effectuer des recours contre les décisions rendues.
Le justiciable va saisir tout d’abord une juridiction du premier degré (civiles ou pénales) ; puis, sous
certaines conditions, pourra contester la décision rendue devant une juridiction du second degré (les
cours d’appel).
Une troisième voie de contestation lui sera ensuite ouverte devant la juridiction suprême qui est la Cour
de cassation (celle-ci ne jugera que le droit et non les faits).
1 Généralités sur les juridictions civiles du premier degré

Les juridictions civiles du premier degré sont compétentes pour connaître les litiges entre particuliers
personnes physiques et/ou personnes morales de droit privé.
Chaque juridiction a des compétences matérielles (liées à la nature et au montant des litiges) et une
compétence territoriale.
54
Chapitre 4 - L’organisation judiciaire
Les juridictions du 1er degré sont composées des tribunaux civils et des tribunaux d’exception qui se
définissent comme des tribunaux auxquels la loi a expressément attribué un domaine de compétence. Il
s’agit du tribunal de commerce, du conseil de Prud’hommes (CPH) et du tribunal paritaire des baux ruraux
(ce dernier ne sera pas traité dans ce manuel). Ces juridictions rendent des décisions appelées « jugements ».
2 Les tribunaux civils avant la réforme de 2019

Les tribunaux civils avant la réforme pour la justice de 2019 étaient composés du tribunal de grande instance
(TGI) et du tribunal d’instance (TI).
Le TGI avait des compétences dites exclusives (il était le seul à pouvoir juger de certaines matières) et des
compétences partagées avec le tribunal d’instance.
Les compétences exclusives sont présentées dans le tableau ci-dessous :
Compétences exclusives
– État des personnes : État civil, filiation, changement de nom, nationalité
– Droit de la famille : régimes matrimoniaux, divorce, autorité parentale, adoption, succession, etc.
– Droit immobilier : propriété immobilière, saisie immobilière
– Brevets d’invention et droit des marques, concurrence déloyale
– Actions dites « possessoires » visant à faire respecter la possession ou la détention d’un bien comme le respect
d’une servitude de passage
– Baux commerciaux
– Contentieux de la sécurité sociale pour certains TGI (suite à la suppression des TASS (tribunaux des affaires
de la sécurité sociale))
Si l’affaire était d’un montant inférieur ou égal à 4 000€ : Si l’affaire était d’un montant supérieur à 4 000€ :
le TGI statuait en premier et dernier ressort : un recours contre le TGI statuait en premier ressort : un recours
la décision devant la cour d’appel n’était pas possible. Seul un contre la décision rendue était possible devant la
recours devant la Cour de cassation (pourvoi) était autorisé. Cour d’appel.
Par ailleurs, le TGI avait également des compétences partagées avec le tribunal d’instance. En effet, pour
les affaires civiles personnelles ou mobilières lorsque le montant de la demande en justice était supérieur
à 10 000 €, le TGI était compétent (ex. : un droit de créance) ; lorsque l’affaire était inférieure ou égale à
10 000 €, le tribunal d’instance était compétent.
Le TGI statuait en premier ressort à charge d’appel.
Le tribunal d’instance traitait des petits litiges civils de la vie quotidienne.
Le tribunal d’instance avait des compétences exclusives – il était seul compétent pour connaître certains
litiges – et des compétences partagées – avec le tribunal de grande insistance (cf. supra).
55
Les compétences exclusives sont présentées dans le tableau ci-dessous :

Compétences exclusives
– Les baux d’habitation, litiges de voisinage, pensions alimentaires
– Les litiges relatifs aux crédits à la consommation, le surendettement des particuliers
– Le contentieux électoral (élection prud’homale, élections professionnelles en entreprise, etc.)
– Juge des tutelles
Si l’affaire était d’un montant inférieur ou égal à 4 000€ : Si l’affaire était d’un montant supérieur à4 000€ :
le TI statuait en premier et dernier ressort : un recours contre le TI statuait en premier ressort : un recours contre
la décision devant la cour d’appel n’était pas possible. Seul un la décision rendue était possible devant la Cour
recours devant la Cour de cassation (pourvoi) était autorisé. d’appel.
Le tribunal d’instance avait des compétences partagées avec le TGI (cf. supra).
3 Les tribunaux civils après la réforme pour la justice de 2019

En vertu de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation2018-2022 et de réforme pour la justice,
les Tribunaux de grande instance et les tribunaux d’instance ont fusionné depuis le 1er janvier 2020 pour
devenir les tribunaux judiciaires. Les tribunaux judiciaires peuvent comprendre, en dehors de leur siège,
des chambres de proximité (dits tribunaux de proximité). Les tribunaux judiciaires statuent en formation
collégiale sauf exceptions.
Une fonction particulière est créée : le juge des contentieux de la protection.
Différents décrets (nos 2019-912, 2019-913, 2019-914, 2019-965) et une ordonnance (n° 2019-964) pris
en application de la loi du 23 mars 2019 viennent la compléter.
a Généralités liées à la compétence territoriale des tribunaux judiciaires et des tribunaux de proximité
Au 1er janvier 2020, la fusion des tribunaux s’est opérée de la manière suivante :
– Les tribunaux d’instance et de grande instance situés dans la même ville ont été regroupés en une
seule juridiction : le tribunal judiciaire ;
– les tribunaux d’instance situés dans une commune différente des tribunaux de grande instance sont
devenus des chambres de proximité du tribunal judiciaire et sont appelées : tribunaux de proximité.
Il y a au moins un tribunal judiciaire dans le ressort de chaque cour d’appel. (Il existe 36 cours d’appel en
France). Plusieurs configurations sont possibles selon les départements :
– Un seul tribunal judiciaire dans tout le département (par ex. LaMayenne) ;
– un tribunal judiciaire et un tribunal de proximité (par ex. LeLot) ;
– un tribunal judiciaire et plusieurs tribunaux de proximité (par ex. LaSomme) ;
– des tribunaux judiciaires sans tribunaux de proximité (par ex. L’Oise) ;
– des tribunaux judiciaires et plusieurs tribunaux de proximité (par ex. LeVar).
(Décret n° 2019-914 du 30/08/2019)
56
Pour le justiciable, la juridiction territorialement compétente est en principe celle du domicile du défendeur.
Par exceptions, la juridiction territorialement compétente peut être le lieu de situation de l’immeuble, le
dernier domicile du défunt, le lieu du fait dommageable, le lieu de livraison ou d’exécution de la prestation.
b Compétence matérielle du tribunal judiciaire (TJ)

Le TJ statue en première instance en matière civile et pénale. Lorsqu’il statue en matière pénale, il est
dénommé tribunal correctionnel (pour les délits) ou tribunal de police (pour les contraventions).
• Compétence générale du tribunal judiciaire
Il statue à charge d’appel (cela signifie que la partie qui souhaite effectuer un recours contre la décision
du TJ doit saisir la Cour d’appel) sur les matières qui ne sont pas attribuées expressément à une autre juri-
diction en raison de la nature de la demande.
• Compétence exclusive du tribunal judiciaire sur les matières suivantes :
– État des personnes (mariage, filiation, adoption, déclaration d’absence)
– État civil
– Successions
– Actions immobilières pétitoires
– Récompenses industrielles
– Dissolution des associations
– Procédure collective pour les activités autres que commerciales et artisanales
– Baux commerciaux (sauf les litiges liés à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé)
– Inscription de faux contre les actes authentiques
– Actions civiles pour diffamation, injures
Pour ces matières, il statue en dernier ressort lorsque la demande est inférieure ou égale à 5 000euros
(cela signifie que la partie qui souhaite effectuer un recours contre la décision du TJ ne peut faire appel et
doit directement saisir la Cour de cassation). Au-delà de cette somme, il statue à charge d’appel.
• Compétence du tribunal judiciaire en matière civile pour les actions personnelles ou mobilières
Il statue en dernier ressort lorsque la demande est inférieure ou égale à 5 000euros et à charge d’appel
au-delà.
• Autres compétences liées à la nature du litige où selon le cas, le tribunal statue en 1er ressort
à charge d’appel ou en dernier ressort
– certaines contestations liées au domaine agricole et forestier (ex. : actions pour
dommages causés aux champs et cultures, aux fruits et récoltes) ;
1 er ressort – des contestations relatives aux objets abandonnés, colis et emballages (ex. action contre
à charge d’appel un artisan à qui on a confié un objet pour réparation, ex. : action entre un transporteur
et un destinataire concernant la perte d’un colis) ;
– des contestations liées à certaines servitudes.
57
– en droit du travail : sur les litiges liés aux élections des comités sociaux et économiques
(CSE) élus dans les entreprises, liés à la désignation des délégués syndicaux ou relatifs
En dernier ressort aux négociations collectives dans l’entreprise ;
– les litiges qui concernent les représentants des salariés aux conseils d’administration ou
de surveillance dans les sociétés anonymes.
c Compétences particulières attribuées à certains tribunaux judiciaires

Deux situations sont prévues dans le Code de l’organisation judiciaire (art. L.211-9-3 à L.211-16) :
• Lorsqu’il existe plusieurs tribunaux judiciaires dans un même département
Certains d’entre eux peuvent être spécialement désignés par décret pour connaître seuls sur l’ensemble
du département certaines matières dans le domaine civil et pénal.
En matière civile, actions relatives :
– aux droits d’enregistrement et assimilées ;
– aux baux commerciaux ;
– à la cession ou au nantissement de créance professionnelle, billet à ordre ;
– au préjudice écologique ;
– à la responsabilité médicale ;
– au paiement, garantie et responsabilité liées à une opération de construction immobilière.
En matière pénale, sur les délits et contraventions prévus et réprimés par le Code du travail, de la sécurité
sociale, de l’environnement, de la consommation, de la propriété intellectuelle (…)
• Des tribunaux spécialement désignés pourront connaître des actions suivantes :
– en matière de propriété littéraire et artistique, dessins, modèles, brevets, certificats d’utilité ;
– en matière de marque, dessins et modèles communautaires ;
– contentieux de la sécurité sociale.
d Compétences des tribunaux de proximité

Selon l’article L.212-8 du Code de l’organisation judiciaire, les tribunaux judiciaires peuvent comprendre en
dehors de leur siège, des chambres de proximité qui sont appelées tribunaux de proximité. Le légis-
lateur fixe leurs compétences, lesquelles peuvent être complétées par « une décision conjointe du premier
président de la cour d’appel et du procureur général près cette cour, après avis des chefs de juridiction et
consultation du conseil de juridiction concernés ».
Le décret n° 2019-914 du 30 août 2019 modifiant le Code de l’organisation judiciaire, fixe les compétences
des tribunaux de proximité (chambres de proximité), leur siège (lieu) et leur ressort (étendue géographique
de leurs compétences).
Il existe 125 tribunaux de proximité.
58
Compétences communes aux tribunaux de proximité :

– actions personnelles ou mobilières jusqu’à la valeur de 10 000euros ;
– les demandes indéterminées qui ont pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’ex-
cède pas 10 000euros en matière civile ;
– certaines contestations liées au domaine agricole et forestier (ex. : actions pour dommages causés aux
champs et cultures, aux fruits et récoltes…) ;
– des contestations relatives aux objets abandonnés, colis et emballages (ex. action contre un artisan à
qui on a confié un objet pour réparation, ex. : action entre un transporteur et un destinataire concer-
nant la perte d’un colis) ;
– des contestations liées à certaines servitudes, à des conflits de voisinage (bornage, élagages).
Pour trouver la liste exhaustive des compétences : Code de l’organisation judiciaire  Partie Réglementaire
Annexes  Tableau IV-II
• Compétences spécifiques à certains tribunaux de proximité

Pour trouver la liste exhaustive de ces compétences : Code de l’organisation judiciaire  Partie Réglementaire
Annexes  Tableau IV-III
e Les fonctions particulières exercées auprès du tribunal judiciaire

Pour certaines matières, un seul juge statue (juge unique). La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de
programmation2018-2022 et de réforme pour la justice a créé une nouvelle fonction particulière qui est
celle du juge des contentieux de la protection. Le tableau ci-dessous présente les juges ayant des fonctions
particulières ainsi que leurs compétences :
– Il statue en référé ou sur requête et rend sa décision sous la forme d’une ordonnance.
° La procédure de référé est utilisée en cas d’urgence. Le président ne statue pas sur le
fond de l’affaire. Par exemple, une ordonnance qui suspend la diffusion d’une publication
qui porterait atteinte de manière manifeste à la vie privée d’une personne.
° L’ordonnance sur requête est une décision provisoire qui est rendue dans les cas où celui
qui en fait la demande (requérant) peut légitimement agir sans avoir à appeler en justice
la partie adverse (procédure non contradictoire). Par exemple, en matière de bases de
données, la saisie-contrefaçon est exécutée en vertu d’une ordonnance rendue sur requête
(article L.332-4 du Code de la propriété intellectuelle).
Le président – Dans les cas prévus par la loi ou le règlement, il statue selon la procédure accélérée au
du tribunal fond (ancienne procédure dite « en la forme des référés »). Il juge sur le fond de l’affaire dans
judiciaire de brefs délais. Il rend alors un jugement (et non une ordonnance).
– Il exerce les fonctions de juge de l’exécution. Il peut déléguer ces fonctions à un ou
plusieurs juges. Il fixe alors la durée et l’étendue territoriale de cette délégation.
Le juge de l’exécution est compétent notamment en ce qui concerne les difficultés relatives
aux titres exécutoires, les contestations liées à une exécution forcée. Il autorise les mesures
conservatoires, il traite des saisies immobilières, saisie des rémunérations. Le juge de l’exécution peut
renvoyer à la formation collégiale (lorsque l’affaire est complexe) du tribunal judiciaire qui statue
comme juge de l’exécution.
59
Il est compétent notamment pour :

– l’homologation du changement de régime matrimonial ;
– les demandes relatives aux régimes matrimoniaux ;
– les demandes liées aux indivisions (de biens) entre personnes liées par un PACS (pacte civil de
solidarité) ou entre concubins ;
– les divorces, les séparations de corps et leurs conséquences ;
– les liquidations et partage des intérêts patrimoniaux des époux, des PACSés et des concubins ;
– la fixation de l’obligation alimentaire, de la contribution aux charges du mariage ou PACS et
de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants ;
Le juge
– les demandes liées à l’exercice de l’autorité parentale ;
aux affaires
– la révision de la prestation compensatoire ou modalités de paiement ;
familiales
– l’état civil (changement de prénom) ;
– protection des personnes : contre les conjoint-e-s, Pacsé-e-s, concubin-e-s violent-e-s, en
matière de mariage forcé ;
– les demandes d’émancipation ;
– régime des mineurs.
Le juge aux affaires familiales peut renvoyer à la formation collégiale du tribunal judiciaire qui
statue comme juge aux affaires familiales. Ce renvoi est de droit à la demande des parties pour le
divorce et la séparation de corps.
– un ou plusieurs juges exercent les fonctions de JCP au TJ ;
– il peut renvoyer l’affaire à la formation collégiale du tribunal judiciaire, qui statue comme
juge des contentieux de la protection ;
– lorsqu’il est affecté dans un tribunal de proximité, il peut se voir attribuer les affaires civiles
jusqu’à 10 000€.
Compétences matérielles
Actions relatives :
– aux majeurs protégés : sauvegarde de justice, curatelle, tutelle ;
Le juge – à l’exercice du mandat de protection future ;
des contentieux – à la constatation de la présomption d’absence ;
de la protection – à l’habilitation familiale
(JCP)
Il statue toujours en 1er ressort à charge d’appel – sur l’expulsion des personnes qui
occupent aux fins d’habitation des
immeubles bâtis sans droit ni titre
– au surendettement des particuliers et de
la procédure de rétablissement personnel.
Il statue en 1 er et dernier ressort lorsque la – Litiges liés aux baux civils
demande est < ou égale à 5 000euros et à – Litiges liés aux crédits à la consommation
charge d’appel au-delà de ce montant (ou
lorsque la demande est indéterminée)
60
4 Les tribunaux d’exception

Dans cette section seront présentés uniquement le tribunal de commerce et le conseil de prud’hommes.
a Le tribunal de commerce
• La composition du tribunal de commerce
Les juges des tribunaux de commerce sont appelés juges consulaires et ne sont pas des juges profes-
sionnels. Ce sont des commerçants élus par leurs pairs pour une durée de deux ou quatre ans. Chaque
tribunal est composé d’un président, d’un vice-président et peut être doté de plusieurs chambres.
La formation de jugement doit comporter au moins trois juges élus (dont éventuellement le président).
• Les compétences matérielles du tribunal de commerce
Le tribunal de commerce a des compétences d’attribution (liées à la matière) et une compétence territoriale :
– compétences d’attribution : le tribunal juge les litiges, entre commerçants, entre commerçants et
particuliers (uniquement si le particulier décide de saisir ce tribunal en tant que demandeur), relatifs
aux sociétés commerciales, aux actes de commerce et en matière de droit des entreprises en diffi-
culté. Il juge en premier et dernier ressort jusqu’à 4 000€. Au-delà de ce montant, l’appel est possible
devant la cour d’appel ;
– compétence territoriale : la juridiction territorialement compétente est celle du domicile (ou siège
social) du défendeur. Il existe des exceptions, par exemple en matière contractuelle : le lieu du tribunal
compétent dépend du lieu de livraison ou exécution de la prestation.
b Le conseil de Prud’hommes
Il juge les litiges individuels nés à l’occasion d’un contrat de travail de droit privé.
• La composition du conseil de Prud’hommes
Le conseil de Prud’hommes est composé de juges non professionnels (conseillers). Ils sont nommés par
arrêté ministériel à partir de listes de candidats proposées par les organisations syndicales représentatives de
salariés et les organisations patronales. Le nombre de candidats présentés par ces organisations dépend de
leur représentativité. Le mandat des conseillers prud’homaux est de 4 ans. Cette juridiction est composée
de 5 sections autonomes (sections de l’encadrement, de l’industrie, de commerce, de l’agriculture et des
activités diverses) et d’une formation de référé pour les affaires sans contestation sérieuse ou qui révèlent
un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser d’urgence.
Chaque section comporte deux bureaux : un bureau de conciliation et d’orientation (BCO) et un
bureau de jugement. Avant toute saisine du conseil de Prud’hommes, il est possible :
– de recourir à une médiation conventionnelle ;
– de conclure une convention de procédure participative.
61
Lorsque le conseil de Prud’hommes est saisi, les parties sont dans un premier temps entendues par le BCO.
En cas d’échec de la conciliation, ce dernier peut orienter l’affaire devant 3 formations du bureau de
jugement :
– le bureau de jugement en formation ordinaire qui est composé de deux conseillers prud’hommes
salariés et deux conseillers prud’hommes employeurs ;
– le bureau de jugement en formation restreinte composé d’un conseiller prud’homme salarié et d’un
conseiller prud’homme employeur ;
– le bureau de jugement de départage, formé de deux conseillers prud’hommes salariés, de deux
conseillers prud’hommes employeurs et d’un magistrat professionnel désigné par le TGI.
• La compétence matérielle du conseil de Prud’hommes
Le conseil juge des litiges individuels qui surviennent entre salariés (ou apprentis) et employeurs, à l’occa-
sion du contrat de travail (ou du contrat d’apprentissage). Le conseil de prud’hommes juge en premier
et dernier ressort jusqu’à 4 000€. Au-delà de ce montant, l’appel est possible devant la cour d’appel.
• La compétence territoriale du conseil de Prud’hommes
Le conseil de Prud’hommes territorialement compétent est en principe celui dans le ressort duquel est placée
l’entreprise où est accompli le travail.
5 Les juridictions pénales du 1er degré

Sur le plan pénal, il existe les juridictions d’instruction (juge d’instruction et chambre de l’instruction)
et les juridictions de jugement. Au sein des juridictions de jugement de droit commun se trouvent : les
tribunaux de police, les tribunaux correctionnels et les cours d’assises qui sont compétents en fonction des
infractions commises. Il existe trois types d’infractions : les contraventions, les délits et les crimes.
a Le tribunal de police
Le tribunal de police juge les contraventions. Il est une formation particulière du tribunal judiciaire et siège
à juge unique en audience publique. Le Ministère public est représenté par le procureur de la République
ou l’un de ses substituts. Le tribunal de police compétent territorialement est celui du lieu où l’infraction a
été commise ou du lieu de résidence du prévenu.
b Le tribunal correctionnel
Le tribunal correctionnel est une formation particulière du tribunal judiciaire et juge les délits commis
par des personnes physiques majeures ou des personnes morales. La formation du tribunal correctionnel
comprend en principe : un président et deux juges, le procureur de la République ou l’un de ses adjoints
(substitut) et le greffier. Toutefois la formation peut être à juge unique (ex. : pour les vols simples).
Le tribunal correctionnel compétent territorialement est celui du lieu où l’infraction a été commise ou du
lieu de résidence ou d’interpellation du prévenu.
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c La cour d’assises
La cour d’assises juge les crimes qui sont les infractions les plus graves. La formation de la cour d’assises
est collégiale : 3 juges professionnels et 6 jurés. Elle se réunit en sessions et ses audiences sont publiques.
Il y a une cour d’assises par département. Les arrêts rendus par la cour d’assises peuvent faire l’objet d’un
recours (appel) devant la cour d’assises statuant en appel composée alors de 9 jurés.
Les mineurs qui ont commis une infraction grave qualifiée de crime ou de délit répondent, selon leur âge, de
leurs actes devant les tribunaux pour enfants, les tribunaux correctionnels ou la cour d’assises des mineurs.
La loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice et la loi organique relative au renforce-
ment de l’organisation des juridictions a engagé une expérimentation, sur 7 départements, qui consiste en
la mise en place de cours criminelles composées de cinq magistrats et sans jury populaire, pour juger les
crimes punis de 15 à 20 ans.
6 Les cours d’appel : juridictions du second degré

Il existe actuellement en France 36 cours d’appel.
a La composition et l’organisation des cours d’appel

Les juges qui composent les cours d’appel portent le nom de conseillers. Les cours d’appel couvrent
plusieurs départements et sont organisées en chambres spécialisées (avec notamment une chambre des
appels correctionnels).
b Les compétences des cours d’appel

Les cours d’appel sont compétentes pour juger des appels interjetés contre les décisions rendues par les
juridictions du premier degré qui ont statué en premier ressort. Elle réexamine l’affaire tant sur les faits
que sur le droit d’où le terme de second degré de juridiction.
Elles rendent des décisions appelées « arrêts », qui sont soit infirmatifs (contraires à la décision précédente),
soit confirmatifs (identiques à la décision ayant fait l’objet de l’appel).
7 La Cour de cassation
La Cour de cassation est la plus haute juridiction de l’ordre judiciaire. Elle est unique et siège à Paris. Elle
est composée de 6 chambres (3 chambres civiles, 1 chambre commerciale, 1 chambre sociale et 1 chambre
criminelle). Chacune des chambres comprend : un président de chambre, des conseillers, des conseillers
référendaires, un ou plusieurs avocats généraux, un greffier de chambre.
Elle ne constitue pas un troisième degré de juridiction car elle ne juge que le droit et ne réexamine pas
les faits. Elle a pour rôle de juger la conformité des décisions aux règles de droit.
63
Elle rend des arrêts qui sont soit :

– des arrêts de rejet (elle rejette la demande qui est faite devant elle) : la procédure judiciaire est
terminée ;
– des arrêts de cassation (elle considère que la décision prise par la juridiction précédente n’est pas
conforme au droit). L’arrêt de cassation est avec ou sans renvoi : lorsqu’il est sans renvoi, la procédure
est terminée ; lorsque l’arrêt est avec renvoi cela signifie que l’affaire est renvoyée devant une autre
juridiction de même degré que celle qui a jugé avant la Cour de cassation.
B Les juridictions de l’ordre administratif

Elles regroupent les tribunaux administratifs, les cours administratives d’appel et le Conseil d’État.
1 Les tribunaux administratifs

Les tribunaux administratifs sont au nombre de 42 et couvrent plusieurs départements. Chaque tribunal
se compose au minimum d’un président et de plusieurs conseillers. Les plus importants sont divisés en
chambres.
Le tribunal rend des décisions (jugements) qui sont susceptibles d’appel dans les deux mois devant la
Cour administrative d’appel ou le Conseil d’État, selon l’affaire.
Le tribunal administratif est juge de droit commun en matière administrative. Cela signifie que tous les
litiges, exceptés ceux que la loi attribue expressément à une autre juridiction administrative, doivent être
portés devant les tribunaux administratifs en première instance.
Le tribunal administratif compétent territorialement est celui dans le ressort duquel se situe l’autorité admi-
nistrative qui a pris la décision attaquée ou a signé l’acte contesté.
2 Les cours administratives d’appel

Il existe 8 cours administratives d’appel. Elles sont compétentes pour les appels formés contre les jugements
du tribunal administratif qui se situe dans leur ressort. Chaque cour est divisée en plusieurs chambres. Elles
rendent des arrêts pouvant faire l’objet d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État dans les deux mois.
3 Le Conseil d’État (CE)

Le Conseil d’État est la juridiction suprême en matière administrative et siège à Paris. Le CE est divisé en
6sections (5 administratives et 1 contentieuse) et intervient à deux niveaux :
– au niveau administratif : il examine et donne un avis sur les projets de loi et les décrets du gouver-
nement. Il est consulté par l’administration sur des points juridiques particuliers ;
64
– au niveau contentieux :
° il est juge en premier et dernier ressort pour certains litiges importants (ex. : les recours pour excès
de pouvoir tendant à l’annulation d’un décret),
° il est juge d’appel pour les recours contre les jugements des tribunaux administratifs qui ne relèvent
pas des cours administratives d’appel (ex. : le contentieux des élections municipales),
° il est juge de cassation pour les recours contre les jugements des tribunaux administratifs statuant
en premier et dernier ressort et à l’égard des arrêts des cours administratives d’appel.
4 Les recours devant les juridictions administratives

Il existe différents recours dont trois principaux :
Il se définit comme le recours par lequel on demande au juge l’annulation
Recours pour excès de pouvoir
d’une décision administrative du fait de son illégalité.
Recours de pleine juridiction Il est exercé pour faire reconnaître un droit subjectif (ex. : le droit résultant
(ou en plein contentieux) d’un contrat, le droit à réparation suite à un préjudice).
Recours en interprétation Il s’agit d’interpréter un acte administratif obscur ou de juger si l’acte est légal
et en appréciation de légalité ou non.
III Les principales juridictions de l’ordre européen

L’ordre européen est constitué de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui siège à Luxembourg.
La CJUE est composée de trois juridictions : la Cour de justice, le tribunal de première instance – qui
seront présentés dans cette section – et le tribunal de la fonction publique.
A La Cour de justice
1 La composition de la Cour de justice

Elle est composée de juges (1 juge par État membre) et de 11 avocats généraux tous nommés d’un commun
accord par les gouvernements des États membres. Leur mandat est de 6 ans renouvelable. Les juges désignent
parmi eux un président dont le mandat est de 3 ans. Les juges sont réunis en différentes formations :
– en assemblée plénière : pour les cas particuliers prévus par le statut de la Cour (ex. : sur la démission
d’office d’un commissaire européen) ;
– en grande chambre (15 juges) : sur demande d’un État membre ou d’une institution qui est partie
à l’instance ou lorsque l’affaire est complexe ;
– à 3 ou 5 juges : pour les autres affaires.
65
Les avocats généraux assistent la Cour en présentant un avis juridique sur les affaires dont ils sont saisis.
La Cour est dotée d’un Greffier qui est le Secrétaire général de l’institution.
2 Les compétences de la Cour de justice

Différents recours peuvent être exercés devant la Cour de justice :
La Cour de justice peut être saisie par les juges nationaux en cas de problème d’interprétation du droit
Le renvoi
de l’UE ou de validité d’un acte de l’UE. La décision de la Cour (arrêt) lie le juge. Le citoyen européen
préjudiciel
peut se joindre à cette procédure.
La Cour de justice contrôle le respect par les États membres des obligations qui leur incombent en
Le recours en vertu du droit de l’UE. Ce recours est engagé par la Commission ou par un État membre. En cas
manquement d’inexécution des arrêts constatant le manquement, l’État concerné peut être condamné à une
amende ou à une astreinte.
Le recours La Cour est saisie par les États en vue de l’annulation d’un acte d’une institution, d’un organe ou d’un
en annulation organisme de l’UE.
Le recours Il permet pour les États de faire sanctionner l’inaction d’une institution, d’un organe ou d’un
en carence organisme de l’Union.
La Cour peut être saisie de pourvois (recours) contre les arrêts et ordonnances du Tribunal de première
Le pourvoi
instance dans un délai de deux mois. Elle ne juge que le droit.
D’une manière générale, la procédure devant la Cour de justice comporte une phase écrite et orale. Les
audiences sont en principe publiques. Les délibérations sont secrètes. La décision appelée « arrêt » est
rendue en audience publique.
B Le tribunal de première instance
1 La composition du tribunal
Il est composé de juges (2 juges par État membre à partir de 2019) qui sont nommés d’un commun accord
par les gouvernements des États membres. Leur mandat est de 6 ans, renouvelable. Ces juges nomment
parmi eux un président pour un mandat de 3 ans. Ils sont assistés d’un greffier. Les différentes formations
du Tribunal sont identiques à celles de la Cour de justice (assemblée plénière, formation en grande chambre
ou en nombre réduit de juges).
66
2 Les compétences du tribunal

Différents recours peuvent être formés devant le tribunal de première instance :
Le recours Le tribunal est saisi par les personnes physiques ou morales en vue de l’annulation d’un acte émanant
en annulation d’une institution, d’un organe ou d’un organisme de l’UE.
Le recours Il permet aux personnes physiques ou morales de faire sanctionner l’inaction d’une institution,
en carence d’un organe ou d’un organisme de l’UE.
Le recours formé les États membres contre les décisions de la Commission.
Le recours formé par les États membres contre les décisions du Conseil (ex. : en ce qui concerne
Autres les mesures de défense commerciale).
principaux
recours Le recours formé en vue d’obtenir la réparation des dommages causés par les institutions de l’Union
européenne ou leurs agents.
Le recours en matière de marque communautaire.
IV L’action en justice :
conditions de recevabilité et extinction
A Distinction procédure administrative et procédure judiciaire

Il existe des règles propres aux procédures administratives et judiciaires (civiles et pénales).
La procédure administrative est de type inquisitoire car le juge exerce un rôle prépondérant dans la
conduite du procès et dans la recherche de preuves. La procédure est principalement écrite. La décision du
juge administratif est immédiatement exécutoire. Les actions en justice sont appelées recours.
Dans le cadre de la procédure civile, il existe différents types d’actions en justice qui dépendent de la
nature ou de l’objet de la demande faite devant les tribunaux. L’action en justice, de manière générale,
obéit à certaines conditions pour être recevable et se concrétise par un acte introductif d’instance appelée
« assignation ». Dans certains cas, la saisine se fait par voie de requête.
L’instance se définit comme une suite d’actes de procédure allant de la demande en justice jusqu’au
jugement. Un lien juridique va donc s’établir entre les parties. Suite à l’audience, le juge rend une décision
qui peut, en principe, faire l’objet d’un recours.
La procédure pénale est traitée dans la Partie 4L’entreprise et ses responsabilités.
67
B L’action en justice
L’action en justice est le droit, pour l’auteur d’une prétention (le demandeur), d’être entendu sur le fond
de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée. Pour l’adversaire (le défendeur), l’action est le droit
de discuter le bien-fondé de cette prétention.
1 La double classification des actions en justice

Les actions en justice peuvent faire l’objet d’une double classification, d’une part entre actions réelles,
personnelle et mixte et, d’autre part, entre actions mobilières et immobilière :
Action par laquelle on demande en justice que soit reconnu ou protégé un droit réel (droit
Action réelle
sur une chose).
Action par laquelle on demande en justice que soit reconnu ou sanctionné un droit personnel
Action personnelle
(droit d’exiger d’une personne une prestation) (ex. : l’action en paiement).
Action qui porte à la fois sur un droit réel et sur un droit personnel (ex. : l’action en résolution
Action mixte
(anéantissement) d’une vente pour défaut de paiement du prix).
Action mobilière Action qui porte sur un bien meuble (ex. : l’action en recouvrement d’une créance).
Action immobilière Action qui porte sur un bien immeuble (ex. : l’action en revendication d’un terrain).
2 Les conditions de recevabilité de l’action en justice

Pour agir en justice, quatre conditions doivent être remplies, à savoir :
– un intérêt à agir : l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet
d’une prétention. Cet intérêt doit être né et actuel, légitime, direct et personnel ;
– la qualité pour agir: une personne a qualité pour agir si elle dispose d’un titre ou d’un droit particulier
pour intenter une action. Dans certains cas, la qualité pour agir est reconnue à d’autres personnes
qu’à celui titulaire du droit (ex. : les associations de défense des consommateurs qui agissent en lieu
et place des consommateurs) ;
– la capacité pour agir : sont écartés du droit d’agir en justice les mineurs et majeurs protégés. Ils
doivent être impérativement représentés ;
– être dans les délais pour agir : il ne faut pas que l’action intentée soit prescrite. Par exemple, un
consommateur qui achète un bien dispose d’un délai de 2 ans pour agir en cas de vices cachés. Le
point de départ de l’action étant la date de connaissance du vice. Passé le délai de prescription de
l’action cette dernière devient alors irrecevable.
La concrétisation de l’action en justice se fait par une demande. Lorsque cette demande déclenche l’ins-
tance, elle est dite demande initiale. La demande est qualifiée d’incidente lorsqu’elle intervient au cours
de la procédure.
68
Il existe plusieurs sortes de demandes incidentes :

Il s’agit d’une prétention nouvelle formulée par le demandeur, en cours d’instance.
Demande
additionnelle Par exemple, le demandeur fait une demande initiale d’annulation d’un contrat et demande
au cours de la procédure la réparation d’un préjudice lié aux circonstances de l’affaire.
Demande Elle est formulée par le défendeur qui souhaite obtenir un avantage autre que le simple rejet
reconventionnelle de la prétention de son adversaire (ex. : des dommages-intérêts).
Intervention Elle est une demande formée par un tiers contre l’un des plaideurs, par exemple, un assureur
volontaire lors d’un procès entre son client et une victime qui lui demande réparation.
Intervention forcée Il s’agit d’une demande dirigée par l’une des parties contre un tiers.
Le défendeur, quant à lui, dispose de différents moyens de défense :

– la défense au fond qui tend à faire rejeter la prétention de l’adversaire ;
– les exceptions de procédure : ce sont des moyens de défense soulevé avant tout examen sur le fond
et qui tendent soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte (ex. : l’exception d’incompétence,
de nullité), soit à en suspendre le cours (ex. : l’exception dilatoire) ;
– les fins de non-recevoir : le défendeur soutient que son adversaire ne peut agir en justice, sa demande
étant irrecevable, par exemple en cas de prescription de l’action (dépassement du délai légal pour
agir), défaut de qualité ou d’intérêt à agir.
C La procédure sans audience

Le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 pris en application de la loi du 23 mars 2019 de program-
mation 2018-2022 et de réforme pour la justice généralise la procédure sans audience.
Selon l’article L.212-5-1 du Code de l’organisation judiciaire : « Devant le tribunal judiciaire, la procédure
peut, à l’initiative des parties lorsqu’elles en sont expressément d’accord, se dérouler sans audience.
En ce cas, elle est exclusivement écrite. »
Toutefois, le tribunal peut décider de tenir une audience s’il estime qu’il n’est pas possible de rendre une
décision au regard des preuves écrites ou si l’une des parties en fait la demande.
69
V Les différentes voies de recours juridictionnelles
A La décision de justice
Le jugement est rendu par les juridictions du premier degré et doit contenir les motifs (arguments justifiant
la décision des juges) et le dispositif (la décision proprement dite). Il est notifié aux parties (signification),
ce qui permet de fixer la date d’exécution du jugement et de faire courir les délais de recours. Le jugement
a l’autorité de la chose jugée puis force exécutoire (si les recours suspensifs sont expirés ou ont été épuisés).
B Les voies de recours contre les jugements judiciaires

En vertu du principe de double degré de juridiction, les parties ont la possibilité après un premier juge-
ment de faire appel (interjeter l’appel) pour que l’affaire soit réexaminée en fait et en droit. Parfois, cet
appel n’est pas possible car le juge du premier degré a statué en premier et dernier ressort. L’affaire
sera alors portée directement devant la Cour de cassation qui ne jugera que le droit. Il existe deux types de
voies de recours : ordinaires et extraordinaires.
1 Les voies ordinaires de recours
a L’opposition
L’opposition permet au plaideur défaillant (qui n’a pas comparu ou qui n’a pas été représenté par une
personne habilitée) de faire rétracter le jugement rendu par défaut et de demander au tribunal de juger à
nouveau l’affaire. Le jugement ne doit pas être susceptible d’appel et le délai d’opposition est d’un mois
à compter de la signification. Elle a un effet suspensif : cela signifie que le jugement ne peut être exécuté
immédiatement.
b L’appel
L’appel tend à faire réformer ou annuler un jugement rendu en premier ressort par une juridiction du
premier degré. Le délai pour interjeter appel est d’un mois.
L’appel a, en principe, un effet suspensif (l’exécution de la décision rendue par la juridiction de 1er degré
est suspendue). Il a aussi un effet dévolutif : l’affaire est rejugée sur les faits et sur le droit.
70
2 Les voies extraordinaires de recours
a La tierce opposition
Il s’agit d’une voie de recours qui permet à un tiers (personne autre que les parties au procès) d’attaquer
une décision qui lui est préjudiciable. Le délai pour agir est de 30 ans à compter de la décision sauf si la loi
prévoit un délai plus court ou si le jugement a été notifié au tiers opposant, dans ce cas, le recours est de
deux mois à compter de la signification.
La tierce opposition n’a pas d’effet suspensif mais a un effet dévolutif.
b Le pourvoi en cassation
Le pourvoi en cassation est exercé auprès de la Cour de cassation contre les arrêts des cours d’appel ou les
jugements rendus en premier et dernier ressort par les tribunaux du 1er degré. Le délai est de deux mois.
Lorsque la Cour suprême rend un arrêt de cassation, l’affaire est renvoyée devant une juridiction de même
nature et de même degré que celle qui a rendu la décision cassée. Le pourvoi n’est ni suspensif, ni dévolutif.
c Le recours en révision
Le recours en révision permet aux parties d’une décision de justice de demander au tribunal qui l’a rendu
de statuer à nouveau en fait et en droit. Ce recours est possible lorsque :
– la décision a été rendue au profit d’une partie grâce à une fraude de sa part ;
– des pièces décisives, retenues par une partie, ont été retrouvées après la décision ;
– la décision a été rendue à partir de pièces, témoignages ou attestations fausses.
La partie a deux mois à compter de la connaissance des éléments justifiant le recours en révision pour agir
en justice.
VI Les principes directeurs du procès

Le droit commun des procès est constitué de l’ensemble des règles qui sont liées aux formalités nécessaires
à l’aboutissement d’une demande faite en justice et qui donnera lieu à une décision du juge. Les principes
fondamentaux européens en la matière sont d’application directe au droit judiciaire privé français, lequel
est également soumis à des principes qui émanent du droit français.
A Les grands principes européens

Selon l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (entrée en vigueur en 1953) :
« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai
raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, (…) ».
71
1 Le droit à un procès équitable

Le juge se prononce en application du droit, après avoir entendu chacune des personnes concernées, dans
le respect des règles de procédure. Le juge a l’obligation de motiver sa décision. Les parties peuvent, sous
certaines conditions, contester la décision du juge en exerçant un recours.
2 Le droit à un procès public

Le droit à un procès public signifie que les débats ont lieu publiquement (sauf cas particuliers) et que la
décision de justice est rendue en présence du public.
Ce droit permet de maintenir la confiance que l’on est en droit d’attendre de l’institution judiciaire.
3 La durée raisonnable du procès

Le délai qui s’écoule entre la saisine d’une juridiction et le prononcé de la décision du juge doit être raison-
nable. Aucune règle n’existe pour déterminer ce qu’est un délai raisonnable, qui dépend largement de la
complexité de l’affaire. Toutefois, le justiciable, lorsqu’il estime que ce principe n’a pas été respecté, peut
demander réparation.
B Les grands principes français
1 Le principe du libre accès au droit et à la justice

Ce principe a sa source en droit français dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.
a Le libre accès au droit

En vertu de l’adage : « Nul n’est censé ignorer la loi. » aucune personne ne peut ignorer l’existence de la loi
et faire abstraction des interdits qu’elle fixe. Chacun doit pouvoir connaître les droits que la loi admet et
les obligations qu’elle impose. Un dispositif d’aide à l’accès au droit a été mis en place par le législateur qui
vise à informer, orienter, aider et assister les justiciables. Les conseils départementaux de l’accès au droit
définissent les politiques d’accès au droit, pilotent et coordonnent les actions qui sont mises en œuvre.
b L’accès à la justice
Toute personne a le droit :
– d’accéder à la justice ;
– de faire entendre sa cause ;
– de faire examiner son affaire par un juge indépendant et impartial ;
– d’être jugée selon les mêmes règles de droit et de procédure, applicables à tous ;
72
– de s’exprimer dans sa langue et, si nécessaire d’être assistée d’un traducteur ou d’un interprète en
langage de signes ;
– de se faire assister ou/et représenter par le défenseur de son choix.
2 Le principe de la gratuité de la justice

La justice est dite gratuite car les magistrats sont rémunérés par l’État. Toutefois, chaque partie est amenée
à supporter des frais qui sont liés aux actes de procédure et/ou aux honoraires des auxiliaires de justice. La
loi prévoit néanmoins, pour le gagnant au procès, de pouvoir se faire rembourser les frais qu’il a engagés
par son adversaire : ce sont les dépens (ils sont limitativement énumérés par le Code de procédure civile).
De plus, lorsqu’une partie au procès dispose de faibles ressources, elle peut solliciter l’aide juridictionnelle
(prise en charge par l’État de tout ou partie des frais de justice).
3 Le principe de l’indépendance et de la neutralité du juge

En vertu du principe de l’indépendance et de la neutralité du juge, le justiciable est assuré que le juge
prendra sa décision sans être influencé par des pressions extérieures ou par ses propres opinions ou préjugés.
4 Le principe de fixité et de permanence de la justice

La justice est dite permanente car elle est assurée de façon continue (jours fériés et dimanches compris
en cas d’urgence). La justice est fixe car les juridictions sont établies en un lieu fixe où le justiciable peut
s’adresser pour que sa cause soit entendue.
5 Le principe du contradictoire et d’oralité des débats

Pour garantir la liberté de la défense, chaque partie au procès doit pouvoir connaître et discuter les
prétentions (questions de fait ou de droit soumises au juge) et les arguments de son adversaire : il s’agit
du principe du contradictoire. Toute présentation au juge d’une pièce, d’un document, d’une preuve
doit être connue des deux parties. Le juge ne peut, en principe, rendre sa décision tant que cet échange
n’a pas eu lieu.
Les échanges entre les parties (prétentions et arguments) et ceux effectués avec le juge se font de vive voix
(principe d’oralité des débats).
6 Le principe de publicité des débats et des décisions

Les salles d’audience sont ouvertes au public, ce qui permet aux citoyens d’exercer un contrôle sur la
manière dont la justice est rendue. Cependant, dans certaines circonstances, l’audience peut avoir lieu à
huis clos (décidé par le tribunal) ou en chambre du conseil (imposé par la loi), par exemple pour protéger
73
les personnes ou éviter des troubles à l’ordre public. Dans tous les cas, les décisions du juge sont rendues
en audience publique.
7 L’autorité de la chose jugée et la force exécutoire

Un jugement, lorsqu’il est prononcé, a autorité de la chose jugée, cela signifie qu’il ne peut être remis en
cause en dehors des voies de recours autorisées par la loi. On parle de force de chose jugée lorsque les
délais des voies de recours ont expiré ou lorsque les voies de recours ont toutes été épuisées.
La force exécutoire est l’effet attaché aux décisions des juges qui permet de les faire exécuter, s’il le faut,
par la force publique.
VII Le personnel de justice
A Le personnel de justice de l’ordre judiciaire

Il est composé de magistrats, d’auxiliaires de justice et d’experts judiciaires.
1 Les magistrats
Les magistrats, professionnels de la justice, sont regroupés en un corps unique et sont chargés de faire
appliquer la loi dans les litiges qui leur sont soumis. Ils dépendent du ministère de la Justice, sont rémunérés
par l’État et se divisent en deux catégories : les magistrats du siège et ceux du Parquet.
a Les magistrats du siège

Les magistrats du siège ont pour rôle de juger les affaires qui leur sont dévolues. Leur mission est
d’appliquer le droit et de rendre une décision.
Pour garantir leur indépendance et leur permettre de rendre leurs décisions sans pression hiérarchique ou
politique, les magistrats du siège (les juges) sont inamovibles : cela signifie qu’ils ne peuvent pas faire
l’objet d’une affectation sans leur consentement.
b Les magistrats du Parquet

Les magistrats du Parquet sont hiérarchisés et ont pour fonction de représenter les intérêts de la société.
Ils requièrent au nom de la loi et veillent à l’application de la politique pénale mise en place par le gouver-
nement. Ils ne sont pas inamovibles. L’ensemble des magistrats du Parquet forme le Ministère public
74
(procureur Général (cour d’appel), procureur de la République (tribunal judiciaire), substitut du procureur,
avocat général, etc.)
c Le recrutement des magistrats

Les magistrats sont principalement recrutés par concours et sont formés par l’École nationale de la magis-
trature (Bordeaux). Ils sont nommés par décret du président de la République, sur proposition du garde
des Sceaux et après avis du Conseil de la magistrature. Ils sont ensuite affectés au siège ou au Parquet.
d Le Conseil supérieur de la magistrature

Organe constitutionnel, le Conseil supérieur de la magistrature est chargé d’assister le président de la
République dans sa fonction de garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire. Il gère, en partie, la carrière
des magistrats (nomination, sanction disciplinaire, etc.).
2 Les auxiliaires de justice

Les auxiliaires de justice sont des personnes relevant de statuts professionnels divers qui participent au fonc-
tionnement quotidien du service public de la justice. Certains sont des fonctionnaires (greffiers), d’autres
ont le statut d’officiers ministériels (notaires ou huissiers) car titulaires d’une charge qui leur est confiée
par l’État leur donnant un monopole sur leur profession, d’autres enfin sont des professionnels libéraux
(avocats). Les conciliateurs et les médiateurs font également partie des auxiliaires de justice.
a Les greffiers
Les greffiers (exceptés ceux des tribunaux de commerce) sont des fonctionnaires qui dépendent du minis-
tère de la Justice. Ils sont divisés en deux corps : greffiers en chef et secrétaires greffiers. Les greffiers sont
responsables du bon déroulement de la procédure judiciaire et de l’authenticité des actes établis par les
magistrats au cours du procès. Leur présence est obligatoire à l’audience.
Ils enregistrent les affaires, renseignent les parties, contrôlent l’écoulement des délais, mettent en forme
les décisions de justice. Le greffe (secrétariat-greffe) est chargé de la tenue de certains registres (ex. : le
registre d’audience).
b Les avocats
Ils exercent une profession libérale et ont une mission :
– d’assistance : conseil et plaidoirie ;
– de représentation des parties (clients) devant les juridictions : postulation (accomplissement des
actes de procédure) et conclusions (rédaction et présentation des prétentions et moyens à la partie
adverse).
Ils font partie d’une organisation professionnelle appelée Ordre des Avocats au Barreau (regroupement
d’avocats) de la ville où se trouve le siège du tribunal judiciaire dont dépend leur cabinet. Chaque barreau
75
est administré par un Conseil de l’ordre lequel est présidé par un bâtonnier. Le Conseil de l’ordre a un
pouvoir de sanction à l’égard des avocats.
La constitution d’avocat est plus ou moins obligatoire selon les juridictions :
Principe : les parties sont tenues de constituer avocat devant le tribunal judiciaire.
Exceptions : les parties sont dispensées de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou
le règlement et dans les cas suivants :
– dans les matières relevant de la compétence du juge des contentieux de la
protection ;
– litiges relevant de la désignation des représentants du personnel ;
Tribunal judiciaire – litiges relevant de l’élection des membres du CSE (comité économique et social) ;
– dans les matières de la compétence des tribunaux de proximité.
Lorsque la représentation par avocat n’est pas obligatoire, les parties se défendent elles-
mêmes ou se font assister ou représenter par : leur conjoint, leur concubin ou la personne
avec laquelle elles ont conclu un PACS, leurs parents ou alliés en ligne directe ou en ligne
collatérale jusqu’au troisième degré inclus ou par un avocat.
Les parties peuvent se faire représenter par un avocat, leur conjoint, concubin, ou leur
Conseil de
partenaire pacsé, par un salarié ou par un employeur appartenant à la même branche
prud’hommes
d’activité et par un défenseur syndical.
Les parties se défendent elles-mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter
Tribunal de commerce par toute personne de leur choix. Le représentant, s’il n’est pas un avocat, doit justifier
d’un pouvoir spécial.
Le prévenu peut, lorsque la contravention n’est sanctionnée que par une peine principale
Tribunal de police (amende), se défendre lui-même ou se faire représenter par une personne de son choix
dotée d’un pouvoir spécial. Dans les autres cas, l’avocat est obligatoire.
Tribunal correctionnel Le prévenu peut se défendre lui-même ou se faire représenter par un avocat.
Avocat obligatoire
Cour d’assises
76
Héléna vient d’emménager dans un appartement qu’elle loue à Mme LAMOTTE. Elle constate rapidement qu’une seule et unique boîte
aux lettres est mise à disposition des quatre locataires de l’immeuble. Elle s’adresse alors à sa bailleresse afin que cette dernière procède
à l’installation d’une boîte aux lettres individuelles.
Après plusieurs demandes infructueuses, Héléna décide de ne plus payer ses charges locatives. La bailleresse l’assigne alors en justice.
Héléna sera malheureusement absente le jour de l’audience car elle part en formation plusieurs semaines à Bruxelles. Elle décide alors
de solliciter son frère afin que celui-ci la représente au tribunal.
Cette représentation paraît-elle valable ?
Correction
Les modes de représentation varient selon les juridictions. Le juge des contentieux de la protection est compétent pour ce qui concerne
les baux civils. La loi indique que la constitution d’avocat n’est pas obligatoire devant le juge des contentieux de la protection. Les
parties peuvent se faire représenter par un avocat, par leur conjoint, concubin, ou partenaire d’un PACS, par un parent ou par un allié
(membre de la famille du conjoint) en ligne directe ou collatéral (jusqu’au 3e degré).
En l’espèce, Héléna peut tout à fait se faire représenter par son frère.
3 Les experts judiciaires

Les experts sont des spécialistes qui sont sollicités par les juges pour donner leur avis sur des points précis
et déterminants dans un litige (ex. : un expert médical). Il existe des listes officielles d’experts. Ils doivent
prêter serment devant une cour d’appel.
B Le personnel de justice de l’ordre administratif
1 Les membres des tribunaux et cours administratives d’appel

Les juges administratifs sont recrutés principalement parmi les énarques. Ils sont inamovibles (contrairement
aux membres du Conseil d’État) et indépendants de l’administration.
2 Les membres du Conseil d’État

Énarques pour la plupart, les membres du Conseil d’État sont hiérarchisés et se répartissent en 3 catégories :
– les auditeurs : ils participent activement à la préparation des affaires ;
– les maîtres des requêtes : ils présentent, avant les débats en formation, des conclusions qui
proposent des solutions ;
– les conseillers d’État en service : ils statuent sur les affaires.
77
3 Le rapporteur public
Au sein des différentes juridictions, intervient le rapporteur public. Ce dernier est chargé de proposer publi-
quement (le jour de l’audience), en toute indépendance (par rapport à l’exécutif), une solution au litige
en donnant lecture à la formation de jugement des conclusions sur les circonstances de fait et les règles
applicables. La formation de jugement n’est pas obligée de suivre ses conclusions.
Tableau de l’organisation judiciaire après la loi du 23 mars 2019
Source : Ministère de la Justice, juillet 2020 : http://www.justice.gouv.fr/organisation-de-la-justice-10031/
78
Pour chacune des situations suivantes, préciser la juridiction compétente en première instance et la voie de
recours possible en cas de contestation de la décision.
1. M. Fenwique, magasinier, souhaite contester son licenciement pour faute grave et demander une indemnité de 12 000€.
2. Mme Grison a acheté un terrain (150 000€) que le vendeur lui a présenté comme constructible alors que dans la réalité il ne l’est
pas. Elle voudrait faire annuler la vente.
3. L’entreprise Clerc n’a pas payé certaines de ses factures pour un montant de 3 500€, à son fournisseur, l’entreprise Dubois. Celle-ci
souhaite l’assigner en justice.
4. M. Estafa a commis une escroquerie.
5. M. Deleroy s’est vu refuser son permis de construire par la mairie et souhaite agir en justice.
6. Mme Richard, locataire d’un studio à usage d’habitation, n’a pas payé ses loyers pour les mois de septembre et d’octobre (1 200€)
car elle considère que son bailleur a méconnu ses obligations. Le bailleur veut la poursuivre devant les tribunaux.
7. Mme Sonnie ne supporte plus les hurlements incessants de jour comme de nuit du chien de sa voisine. Après plusieurs demandes
restées infructueuses afin que ces nuisances sonores cessent, elle voudrait faire condamner sa voisine par un tribunal.
8. M. Alby a vendu à un de ses collègues de travail une télévision quasiment neuve (1 000€). Ce dernier lui a versé 500€ et refuse de
lui régler le complément.
Correction
Situation Juridiction compétente Voie de recours
1 Conseil de Prud’hommes va statuer en premier ressort (montant du litige > 4 000€) Cour d’appel
2 Tribunal judiciaire (compétence exclusive) Cour d’appel
Tribunal de commerce va statuer en premier et dernier ressort (montant du litige Cour de cassation
3
< 4 000€)
4 Tribunal correctionnel (délit) Cour d’appel
5 Tribunal administratif Cour administrative d’appel
Juge des contentieux de la protection qui va statuer en premier et dernier ressort Cour de cassation
6
(montant du litige <5 000€)
7 Tribunal de police car (contravention) Cour d’appel sous condition
Tribunal judiciaire ou tribunal de proximité (en fonction du domicile du défendeur). Cour de cassation
8
Il va statuer en 1er et dernier ressort (montant du litige <5 000€)
79
Chapitre
LES MODES ALTERNATIFS
DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS
5
(MARD)
L’inflation du contentieux et l’exigence de rendre une décision de justice dans un délai raisonnable ont
conduit le législateur à imposer aux parties, avant toute procédure, de montrer qu’elles ont tenté de trouver
une voie de conciliation. Dans ce cadre, il existe différents modes alternatifs de résolution des différends
(MARD) possibles et adaptés à des situations juridiques données. L’ensemble de ces MARD ont pour objectif
de désengorger les tribunaux et d’offrir des voies rapides et souvent moins coûteuses qu’une procédure
judiciaire longue et parfois aléatoire pour les parties.
– Justifier l’exigence du recours aux MARD avant toute procédure contentieuse ;
– Distinguer les effets de chacun des MARD ;
– Montrer la spécificité de l’arbitrage comme mode de résolution des conflits.
I Les modes de règlement amiable des différends

Les procédures judiciaires étant souvent longues et coûteuses, le législateur a favorisé la mise en place
de solutions alternatives : la conciliation, la médiation, la transaction et la convention de procédure
participative. Le décret du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication
électronique et à la résolution amiable des différends impose à celui qui fait une assignation en justice,
d’indiquer les démarches (diligences) qu’il a effectuées en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.
À noter que la conciliation et la médiation sont deux modes de résolution amiable des litiges de la vie
quotidienne (de droit privé), ce qui rend difficile leur distinction.
A L’évolution législative
La loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice et la loi organique relative au renforce-
ment de l’organisation des juridictions promulguées le 23 mars 2019 accentuent l’importance des solutions
amiables. L’objectif est de diminuer le nombre de résolutions contentieuses des litiges et d’alléger
81
ainsi la charge de travail des juridictions qui ne permet pas aujourd’hui d’assurer une bonne adminis-
tration de la justice.
Le gouvernement considère par ailleurs qu’un accord construit par les parties vaut mieux qu’une solution
imposée. L’exécution de l’accord sera mieux acceptée et facilitée.
Elles permettent au juge d’enjoindre les parties à un litige (et à toutes les étapes de la procédure) à rencon-
trer un médiateur afin de les inciter à poursuivre une procédure de médiation (les termes médiateurs ou
médiation doivent être entendus au sens général). Lorsque le recours à la médiation est demandé par le
juge en cours d’instance, il a un effet suspensif.
B L’obligation de recourir à un mode de résolution amiable

d’un litige avant la saisine du tribunal
La loi de modernisation de la justice du 18 novembre 2016 a imposé une obligation de résolution amiable
des litiges avant toute saisine du TGI pour certaines matières.
Ce principe est renforcé par la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la
justice.
Les parties ont l’obligation de recourir à un mode de résolution amiable des différends avant de saisir le
tribunal judiciaire. Lorsque cette obligation n’est pas respectée, le juge déclare, sauf exceptions, la demande
irrecevable. Le juge peut soulever d’office cette irrecevabilité.
Les parties ont le choix entre la tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative.
1 Les domaines concernés par cette obligation

L’article 750-1 du Code de procédure civile fait mention de deux domaines pour lesquels les parties doivent
tenter une solution amiable :
– leur demande en justice concerne un paiement d’une somme n’excédant pas 5 000euros ;
– ou leur demande est liée à un conflit de voisinage.
Un conflit est dit de voisinage lorsqu’il est relatif aux fonds dont les parties sont propriétaires ou occupants.
Par exemple, un litige sur une servitude d’écoulement sur un bornage de terrain.
2 Les cas de dispense de l’obligation

Les cas de dispense au respect de cette obligation figurent à l’article 750-1 du Code civil :
– si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord (par exemple, lorsqu’un protocole
transactionnel est intervenu entre les parties) ;
– lorsque l’exercice d’un recours préalable est imposé par un texte ;
82
Chapitre 5 - Les modes alternatifs de règlement des différends (MARD)
– si l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable est justifiée par un motif légitime :
urgence manifeste, circonstances de l’espèce rendant impossible une telle tentative ou nécessitant
qu’une décision soit rendue non contradictoirement ou l’indisponibilité du conciliateur de justice qui
entraîne un délai manifestement excessif pour traiter du litige ;
– si le juge ou l’autorité administrative doit, en application d’une disposition particulière, procéder à
une tentative préalable de conciliation.
C La conciliation
La conciliation est un mode de règlement à l’amiable de certains litiges civils qui s’exerce :
– lors d’un procès : les parties s’entendent pour mettre fin à leur différend. Cet accord est constaté
par le juge et ne peut faire l’objet d’aucun recours ;
– en dehors de tout procès (conciliation conventionnelle) : les parties font appel à un tiers, le conci-
liateur de justice (art. 1536 à 1541 du Code de procédure civile).
1 Le recours à un conciliateur
Le recours à un conciliateur s’effectue de deux manières :
– les parties décident d’elles-mêmes de recourir à un conciliateur et font les démarches nécessaires
pour qu’il intervienne ;
– le juge désigne, avec l’accord des parties, un conciliateur.
2 Les domaines d’intervention du conciliateur

Le conciliateur intervient pour des petits litiges (ex. : un trouble anormal de voisinage ou des différends
entre locataires et propriétaires). Certains domaines sont exclus de sa compétence : les litiges liés à l’État
civil ou relevant du droit de la famille, les conflits en matière de droit du travail ou ceux faisant intervenir
l’administration. Enfin, il ne peut connaître des litiges relevant du droit pénal.
3 Le statut du conciliateur
Le conciliateur est un auxiliaire de justice nommé pour un an (reconductible deux ans). Il doit avoir au
moins 3 ans d’expérience dans le domaine juridique. Il prête serment devant le premier président de la cour
d’appel. Il est tenu au secret et a une obligation de réserve. Son intervention est gratuite.
83
4 Le rôle du conciliateur
La procédure de conciliation ne peut excéder trois mois (renouvelable une fois).
Le conciliateur va entendre les arguments de chacune des parties, lesquelles peuvent se faire assister ou
représenter. Sa mission est de les rapprocher afin que celles-ci trouvent un accord. Il ne peut pas trancher
le litige ni imposer une décision. Son rôle est de proposer une suggestion de conciliation.
5 Le résultat de la conciliation
Lorsqu’un accord est trouvé et que le recours à la conciliation a été décidé par le juge, ce dernier doit être
informé par écrit du résultat.
Lorsque la conciliation a été engagée par les parties et qu’un accord est trouvé : le conciliateur peut établir
un constat d’accord qui sera signé par les parties. La rédaction de ce constat devient obligatoire lorsque la
conciliation entraîne la renonciation à un droit. Un exemplaire du constat est déposé au greffe du tribunal
judiciaire. L’une des parties peut soumettre le constat d’accord à l’homologation du juge pour lui donner
force exécutoire à moins que l’autre partie s’y oppose.
La conciliation peut échouer lorsque les parties n’ont pu s’entendre sur une solution amiable ou lorsque
l’une des parties n’est pas présente.
Quel que soit le cadre de la conciliation, les parties peuvent, en cas d’échec de la conciliation, porter
ensuite leur différend en justice. Tout ce qui s’est déroulé au cours des négociations entre les parties est
confidentiel et ne pourra être produit devant le juge.
En cas de succès de la conciliation, un constat d’accord est signé. Seul le juge peut lui donner une force
exécutoire.
D La médiation
La médiation peut être judiciaire ou conventionnelle.
Pour les litiges administratifs, le défenseur des droits peut intervenir pour aider à la solution amiable d’un
litige.
La médiation peut également intervenir dans le domaine pénal.
1 La médiation judiciaire
Elle est prévue aux articles 131-1 à 131-13 du Code de procédure civile.
a La désignation du médiateur
Le juge qui est saisi d’un litige peut désigner un médiateur afin d’entendre les parties et de confronter leurs
points de vue, d’aider au dialogue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose.
84
La décision fixe le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur à un niveau aussi
proche que possible de la rémunération prévisible et désigne la ou les parties qui consigneront la provision
dans le délai imparti ; si plusieurs parties sont désignées, la décision indique dans quelle proportion chacune
des parties devra consigner.
La décision, à défaut de consignation, est caduque et l’instance se poursuit.
Le juge n’est pas pour autant dessaisi de l’affaire. Il peut prendre à tout moment des mesures qui lui
paraissent nécessaires. Il peut également mettre fin, à tout moment, à la médiation sur demande d’une
partie ou à l’initiative du médiateur. Il peut aussi y mettre fin d’office lorsque le bon déroulement de la
médiation semble compromis.
b La mission du médiateur
La médiation peut porter sur tout ou partie du litige.
La mission du médiateur, sous contrôle du juge, est d’une durée de trois mois renouvelable une fois (pour
une même durée), à la demande du médiateur.
Le médiateur est rémunéré par les parties et le montant de cette rémunération est fixé par le juge à la fin
de la mission.
Il ne dispose pas de pouvoirs d’instruction. Néanmoins, il peut, avec l’accord des parties et pour les besoins
de la médiation, entendre les tiers (avec leur accord).
Il tient le juge informé des difficultés qu’il rencontre dans l’accomplissement de sa mission.
c Le médiateur
La médiation peut être confiée à une personne physique ou à une personne morale.
Lorsque le médiateur est une personne morale, son représentant légal soumet à l’agrément du juge le nom
de la ou des personnes physiques qui assureront, au sein de celle-ci et en son nom, la médiation.
La personne physique qui assure l’exécution de la mesure de médiation doit satisfaire à certaines condi-
tions(art. 131-5 du Code de procédure civile) :
– ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnées sur
le bulletin n° 2 du casier judiciaire ;
– n’avoir pas été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs ayant donné
lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait
d’agrément ou d’autorisation ;
– posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature
du litige ;
– justifier, selon le cas, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation ;
– présenter les garanties d’indépendance nécessaires à l’exercice de la médiation.
85
d La fin de la mission du médiateur

Lorsqu’un accord est trouvé pendant la durée de la mission du médiateur, les parties, ou la plus diligente
d’entre elles, peuvent soumettre le constat d’accord établi par le médiateur de justice à l’homologation
du juge.
De manière plus générale, à la fin de sa mission, le médiateur informe par écrit le juge de l’issue de la
médiation (existence ou non d’une solution acceptée par les parties).
Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies ne peuvent être ni produites ni invoquées dans
la suite de la procédure sans l’accord des parties, ni dans le cadre d’une autre instance.
2 La médiation conventionnelle
Elle est prévue aux articles 1532 à 1535 du Code de procédure civile.
Les parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en faisant appel à
un tiers qu’elles choisissent. Il doit accomplir, comme pour la conciliation, sa mission avec impartialité,
compétence et diligence.
La médiation conventionnelle est soumise au principe de confidentialité.
Le médiateur peut être une personne physique ou morale (désignation, avec l’accord des parties, d’une
personne physique chargée d’accomplir la mission de médiation).
Le médiateur doit répondre aux conditions suivantes (article 1533 du Code de procédure civile) :
– ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnées sur
le bulletin n° 3 du casier judiciaire ;
– posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature
du différend ou justifier, selon le cas, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de
la médiation.
L’accord éventuel entre les parties peut être soumis pour homologation au juge.
Lorsque l’accord a été rendu exécutoire par une juridiction ou une autorité d’un autre État membre de
l’Union européenne, il est exécutoire en France.
3 Le défenseur des droits

Le défenseur des droits est une nouvelle institution dont la mise en place a été finalisée en mars 2011. Il
a pour rôle de :
– défendre et promouvoir l’intérêt supérieur et les droits de l’enfant ;
– lutter contre les discriminations prohibées par la loi et de promouvoir l’égalité ;
– veiller au respect de la déontologie par les personnes exerçant des activités de sécurité ;
– défendre les droits et libertés individuelles dans le cadre des relations avec les administrations.
Il est doté ici d’un rôle de médiateur.
86
Sur le terrain de la médiation avec les administrations, il se charge de régler les différends qui n’ont pu
aboutir à un arrangement. Ces conflits ont pour origine le mauvais fonctionnement d’un service, une
décision inéquitable ou un refus d’exécution d’une décision de justice. Il faut avoir épuisé tous les recours
habituels et s’être heurté à un refus de l’administration en cause avant de saisir le Défenseur des droits.
4 La médiation pénale
a L’organisation de la médiation pénale
Le juge peut décider, sur proposition du Ministère public, l’intervention d’un médiateur. Il est mis en place
par le Parquet avec l’accord des parties. La médiation pénale est une mesure alternative aux poursuites
pénales : l’auteur de l’infraction répare le dommage causé et cette réparation est acceptée par la victime
(ex. : amende, excuses, réparation matérielle du dommage, etc.). Si la médiation se réalise, l’affaire est
classée. À défaut, la procédure reprendra son cours.
b Les domaines de la médiation pénale

La médiation pénale ne peut intervenir que dans des situations précises : injures, menaces, tapage nocturne,
violence légère, vol simple, dégradation mobilière, immobilière, non-paiement de pension alimentaire ou
non-présentation d’enfant.
c L’aboutissement de la médiation pénale
Lorsque la médiation pénale débouche sur un accord, le médiateur constate cet accord dans un écrit signé
par l’auteur et la victime. Il vérifie l’exécution des termes de l’accord et adresse au Parquet un rapport
sur l’issue de la médiation. L’affaire est alors classée.
En cas de désaccord ou de non-respect des termes de l’accord signé, le médiateur en rend compte par écrit
au Parquet. Il appartient au procureur de la République de décider de la suite de l’affaire.
E La transaction
La transaction figure à l’article 2044 du Code civil. Elle est un contrat par lequel les parties terminent
une contestation déjà née ou préviennent une contestation à naître en se faisant des concessions
réciproques. Elle doit respecter toutes les conditions générales de validité concernant sa formation. La
transaction est rédigée par écrit et signée par les parties. Aucun recours n’est possible.
Ce mode de règlement des conflits intervient notamment dans les domaines social, assurantiel, adminis-
tratif et fiscal. Il est en effet reconnu aux personnes publiques (État, collectivités territoriales, établissements
publics) le droit de transiger afin de gérer plus rapidement des litiges lorsque l’administration est assurée
que sa responsabilité peut être engagée.
87
F La convention de procédure participative

Selon l’article 2062 du Code civil, la convention de procédure participative se définit comme une conven-
tion par laquelle les parties à un différend qui n’a pas encore donné lieu à la saisine d’un juge ou
d’un arbitre s’engagent à le résoudre amiablement. Depuis la loi du 6 août 2015 pour la croissance,
l’activité et l’égalité des chances économiques, cette convention est également possible en droit du travail.
La convention de procédure participative est, à peine de nullité, contenue dans un écrit qui précise son
terme, l’objet du différend et les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ainsi que
les modalités de leur échange.
Les parties doivent être assistées par un avocat. Pendant toute sa durée, la convention de procédure
participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige.
Lorsque les parties aboutissent à un accord (en tout ou partie) sur leur différend, elles peuvent soumettre
au juge cet accord pour homologation.
Si les parties ne trouvent pas un accord sur leur différend, elles peuvent alors se tourner vers le juge sachant
qu’elles sont dispensées, dans ce cas, de recourir à une conciliation ou une médiation préalable.
II Les règlements juridictionnels : l’arbitrage

Le recours à l’arbitrage peut concerner un litige national ou international. L’arbitrage est un procédé par
lequel des parties décident de ne pas recourir aux juridictions et choisissent de faire trancher un
litige par une personne privée : un arbitre. Celui-ci bénéficie obligatoirement d’une expérience dans
le domaine concerné et doit avoir des connaissances juridiques solides. Ses honoraires sont réglés par les
parties.
A Les domaines de l’arbitrage

Certains domaines juridiques sont interdits à l’arbitrage :
– en matière civile : l’état des personnes, la capacité des personnes, le divorce et la séparation de biens ;
– en matière commerciale : dans le cadre des procédures collectives, des marques et brevets ;
– en droit du travail : concernant les litiges individuels entre salariés et employeurs ;
– et d’une manière générale en matière pénale et administrative.
L’arbitrage est pratiqué le plus souvent dans le domaine des affaires. Pour faire appel à l’arbitrage, il faut
avoir la capacité de compromettre, ce qui exclut les mineurs non émancipés et les majeurs sous tutelle et
curatelle.
88
B La convention d’arbitrage
L’accord des parties est nécessaire pour que l’arbitrage soit possible. Cet accord peut se concrétiser de deux
façons : par un compromis ou par une clause compromissoire.
1 Le compromis
Le compromis intervient après la naissance d’un litige. Il est un acte écrit (sous peine de nullité) par
lequel les parties décident de soumettre ce litige à l’arbitrage plutôt que de déclencher une procédure
devant les tribunaux.
Il doit, dans son contenu :
– déterminer l’objet du litige ;
– énumérer les questions posées à l’arbitre ;
– désigner le ou les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation.
D’application plus large, il peut concerner les contrats de consommation. Le consommateur pourra ou non
accepter l’offre de compromettre par la voie de l’arbitrage.
2 La clause compromissoire
La clause compromissoire est une convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre
à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître à l’occasion de ce contrat.
Elle doit être obligatoirement écrite, acceptée par les parties et doit désigner le ou les arbitres ou prévoir
les modalités de leur désignation.
Cette clause est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle (commerciale,
artisanale, libérale), sauf dispositions législatives particulières. En effet, l’article2061 du code civil indique
que « Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne
peut lui être opposée ». Une clause peut donc être valable entre un commerçant et un non-commerçant si
ce dernier agit dans le cadre d’une activité professionnelle. L’activité salariée est exclue par la loi du domaine
de la clause compromissoire.
C L’instance arbitrale
1 La désignation de l’arbitre
Le litige va être porté devant un tribunal arbitral composé d’un ou plusieurs arbitres (en nombre impair).
Deux modes de désignation d’arbitres sont possibles :
– désignation par les parties elles-mêmes (arbitrage ad hoc) ;
– désignation, à la demande des parties, par un centre d’arbitrage (arbitrage institutionnel).
89
L’arbitre n’est pas contraint par les impératifs dictés par la procédure civile mais doit respecter les principes
directeurs du procès. Ayant le rôle d’un juge, il peut instruire et ordonner des expertises.
Les parties peuvent comparaître seules, se faire représenter ou assister par un avocat ou une personne de
leur choix.
2 La sentence arbitrale
La sentence arbitrale (décision du ou des arbitres) doit contenir :
– le nom du ou des arbitres, l’identification des parties, le nom des avocats ou des personnes ayant
assisté ou représenté les parties ;
– la date de la sentence, le lieu où elle est rendue ;
– les prétentions des parties, leurs moyens (arguments) ;
– la décision motivée du ou des arbitres. L’arbitre doit trancher le litige conformément aux règles de
droit, sauf si les parties lui ont demandé de statuer comme amiable compositeur. Dans ce cas, l’ar-
bitre est autorisé à fonder sa décision sur l’équité (traitement juste, égalitaire et raisonnable) même
si cela va à l’encontre d’une règle de droit.
La sentence arbitrale est prise à la majorité des voix. Elle a autorité de la chose jugée mais n’a pas la
force exécutoire. En principe, les parties s’engagent à respecter la sentence arbitrale. Toutefois, si l’une
des parties refuse de l’exécuter, l’autre partie peut obtenir en justice une ordonnance d’exequatur (ordre
d’exécution qui donne à la décision force exécutoire).
La sentence arbitrale peut faire l’objet d’un recours devant la cour d’appel sauf si les parties y ont renoncé
dans la convention d’arbitrage.
90
L’essentiel des MARD en carte mentale
Conventionnels
Règlements • Transaction
amiables • Convention de
procédure participative
Judiciaires ou conventionnels
• Conciliation
• Médiation
MARD
Arbitrage
91
1. Préciser pour chacune des situations suivantes le MARD qui vous semble le plus approprié :
a. Tapage nocturne dans une résidence pavillonnaire
b. M. et Mme Clermont ont un petit-fils. Depuis la séparation de ses parents, leur ex-belle-fille les empêche de voir leur petit-fils.
c. Philippe a été licencié pour faute grave. Il conteste le licenciement considérant que plusieurs personnes étaient co-auteurs des faits
reprochés.
d. Mme Joly et Mme Bel sont voisines. Mme Joly souhaite que Mme Bel fasse élaguer les arbres qui surplombent son terrain. Mme Bel refuse.
e. M. Joyeux a une entreprise de fabrication d’objets de puériculture. Il est en conflit avec un de ses fournisseurs qui ne respectent pas les
délais et la charte de qualité élaborée au début de leur collaboration. Le fournisseur reproche à M. Joyeux de le payer trop tardivement.
f. M. Pécunier est en désaccord avec l’administration fiscale concernant le calcul de son impôt.
2. Analyser une sitution juridique.
M. Fortunet a récemment acquis un immeuble constitué de 6 appartements dans le centre-ville de Bordeaux. Compte tenu de la vétusté
de ces appartements, il fait appel à plusieurs corps de métiers pour assurer leur rénovation. L’entreprise Blanc est chargée de refaire les
cuisines et salles de bains qui seront toutes rénovées selon un modèle standard. Plusieurs mois s’écoulent et M. Fortunet se rend sur
son chantier comme chaque semaine et constate que trois salles de bains ne correspondent pas du tout à ce qui était prévu et décide
de ne pas payer la facture correspondante. L’entreprise BLANC qui considère que les différences sont à peine perceptibles voudrait
résoudre ce conflit autrement que devant les tribunaux. Il propose à M. Fortunet de recourir à l’arbitrage.
M. Fortunet est-il tenu d’accepter ?
Hélène Dumont exerce à titre individuel l’activité d’expert-comptable à Libourne. Elle a signé avec Vincent Badet, gérant de la société
CASAQ qui exploite un centre équestre, une lettre de mission le 8 janvier 2017 portant sur la tenue de comptes et le conseil juridique
et fiscal. La lettre de mission contient la disposition suivante : « Les litiges qui pourraient éventuellement survenir entre Hélène Dumont
et la société cliente CASAQ, seront portés pour conciliation, devant le président du Conseil de l’ordre régional des experts-comptables
d’Aquitaine. » Vincent Badet conteste le montant des honoraires qu’Hélène Dumont lui a facturé. Il souhaite agir immédiatement en
justice pour faire valoir ses droits.
Vincent Badet peut-il assigner immédiatement Hélène Dumont en justice ?
Correction
1. Application des MARD à des situations

a. Médiation pénale – b. Médiation civile – c. Transaction – d. Conciliation – e. Arbitrage – f. Médiation administrative

Il existe différents modes alternatifs de règlement des différends, dont l’arbitrage. Ce dernier se définit comme un procédé par lequel
des parties décident de ne pas recourir aux juridictions et choisissent de faire trancher un litige par une personne privée : un arbitre.
Pour avoir recours à l’arbitrage, il faut que le litige n’entre pas dans les domaines interdits à l’arbitrage (…) et que les parties soient
d’accord pour recourir à ce règlement amiable des différends. Cet accord peut se concrétiser de deux façons : par un compromis (lorsque
le différend naît postérieurement à la relation contractuelle) ou par une clause compromissoire (les parties au contrat s’engagent à
soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître à l’occasion de ce contrat).
92
Le litige né entre M. Fortunet et l’entreprise Blanc peut être soumis à l’arbitrage puisqu’il est lié à leur activité professionnelle. Seul
le compromis peut être utilisé pour permettre cet arbitrage puisque le différend vient de naître et qu’il n’y a pas d’information sur
l’existence ou non d’une clause compromissoire. L’accord de M. Fortunet est absolument obligatoire pour permettre la mise en place
de ce type de règlement des conflits.

La conciliation est un mode alternatif de règlement des différends. Il peut être conventionnel (résulter d’un contrat ou du choix des
parties lors du règlement d’un litige) ou judiciaire. Dans ce mode de règlement des litiges, les parties peuvent organiser le recours à un
tiers, le conciliateur, dont la mission est d’aider les parties à trouver un accord amiable.
Lorsqu’une clause est introduite dans un contrat prévoyant le recours à la conciliation, les parties sont tenues, en vertu de la force
obligatoire du contrat, de saisir le conciliateur avant toute action en justice.
Si les parties aboutissent à un accord, elles signeront un procès-verbal de conciliation qui mettra fin au litige et aura autorité de la chose
jugée. À défaut d’accord, les parties pourront saisir le juge pour qu’il traite de leur litige.
Un contrat a été signé entre Hélène Dumont et Vincent Badet qui contient une clause de conciliation. Vincent Badet est donc tenu de
respecter le contrat et de solliciter le président du Conseil de l’ordre régional des experts-comptables d’Aquitaine dans le cadre de son
différend qui l’oppose à Mme Dumont.
93
PARTIE 2
LES PERSONNES
ET LES BIENS
Chapitre
LES PERSONNES 6
La personnalité juridique est l’aptitude à être sujet de droit. Celle-ci est conférée de plein droit aux personnes
physiques et, sous certaines conditions, aux personnes morales. Ces dernières sont devenues des acteurs
importants et incontournables de l’activité économique. Pour autant, l’étendue de leur capacité reste
circonscrite à leur objet.
Pour les personnes physiques, le législateur a élaboré un système d’incapacité pour protéger les mineurs et
certains majeurs victimes d’une altération de leurs facultés mentales ou corporelles.
– Justifier l’existence d’une personne juridique ;
– Identifier et caractériser les attributs de la personnalité juridique ;
– Analyser la capacité d’une personne à accomplir un acte juridique ;
– Identifier un régime de protection adapté à la situation d’un majeur dans une situation donnée.
I La notion de personne juridique
A L’utilité de la notion de personne juridique

La notion de personne est différente selon l’angle d’analyse choisi. En économie, par exemple, une personne
est un agent économique. En droit, une personne est dite juridique parce que la loi lui accorde des droits
et la soumet à des obligations. La faculté de faire valoir ses droits et de réaliser des actes juridiques est
possible grâce à l’acquisition de la personnalité juridique qui est différente selon la catégorie de personnes
à laquelle on appartient.
97
Partie 2 - Les personnes et les biens
B La diversité des personnes juridiques

Il existe en droit deux catégories de personnes :
– les personnes physiques qui englobent tous les êtres humains ;
– les personnes morales qui sont constituées de groupements d’êtres humains ou de biens (ex. : les
sociétés, les associations, les syndicats, les universités, etc.).
C L’acquisition et la fin de la personnalité juridique
1 Pour les personnes physiques

Tous les êtres humains – sans exception – sont dotés de la personnalité juridique du simple fait de leur
existence. Pour les personnes physiques, la personnalité juridique s’acquiert à la naissance : l’enfant
doit, pour cela, être né « vivant et viable ». La naissance doit être déclarée auprès du service d’état civil du
lieu où elle est intervenue ; l’officier d’état civil dresse ensuite l’acte de naissance. Cet acte permet de porter
à la connaissance de l’État et des tiers l’existence d’un nouveau sujet de droit.
La personnalité juridique prend fin avec le décès de l’individu. Il existe des cas où la personnalité juridique
prend fin par jugement du tribunal :
– en cas de disparition dans des circonstances dangereuses. Ces circonstances laissent supposer
le décès de l’individu (ex. : accident aérien) ;
– en cas d’absence prolongée de la personne (dix ans).
Cette décision permet la dissolution du mariage et l’ouverture de la succession de la personne disparue
ou absente.
2 Pour les personnes morales

Les personnes morales acquièrent la personnalité juridique (personnalité morale) après l’accomplissement
de formalités qui dépendent de la forme juridique choisie et qui s’effectuent soit au registre du commerce
et des sociétés (sociétés commerciales, civiles, etc.), soit auprès de la préfecture (associations), soit auprès
d’une mairie (syndicats).
La personnalité juridique confère aux personnes morales des droits et des obligations et un véritable
patrimoine.
La fin de la personnalité morale se traduit par la dissolution du groupement. Elle peut être :
– volontaire (ex. : l’objet pour lequel elle a été constituée est réalisé) ;
– judiciaire (ex. : condamnation de la personne morale avec comme peine la dissolution) ;
– pour justes motifs (ex. : mésentente entre associés).
98
Chapitre 6 - Les personnes
II Les personnes physiques :

éléments d’identification et capacité
A Les éléments d’identification

Les éléments d’identification sont principalement : le nom, le domicile et la nationalité.
1 Le nom
Le nom est l’appellation qui sert à désigner une personne. Il est composé du nom de famille (nom
patronymique) qui permet de rattacher l’individu à sa famille et du prénom qui permet d’individualiser la
personne au sein de sa famille. Le nom s’acquiert par la filiation (nom du père, de la mère ou des deux) et
peut être modifié en cas de mariage. Une personne peut changer de nom ou de prénom lorsqu’elle justifie
d’un « intérêt légitime ».
2 Le domicile
Le domicile est le lieu où l’individu a son principal établissement. En principe, une même personne n’a
qu’un seul domicile qui est le lieu où elle s’acquitte de ses obligations et exerce ses droits.
3 La nationalité
La nationalité est le lien juridique entre un individu et un État. La nationalité française s’acquiert :
– par la naissance : un enfant a la nationalité française lorsque l’un de ses parents est français. Pour les
enfants nés de parents étrangers : ils acquièrent la nationalité française à leur 18ans si, à cette date,
ils résident en France et ont vécu en France une période d’au moins 5ans, depuis l’âge de 11ans ;
– par le mariage sous certaines conditions ;
– par la naturalisation.
B La capacité juridique des personnes physiques
1 Rappel de la distinction actes d’administration, conservatoires, de disposition

Les actes d’administration sont des actes qui ont pour objet la gestion courante des biens.
Les actes conservatoires sont des actes qui ont pour objet d’empêcher la perte d’un droit ou d’un bien
dans le patrimoine ou qui maintient le patrimoine en état.
Les actes de disposition sont des actes modifiant la composition du patrimoine.
99
2 La notion de capacité
La capacité en droit signifie l’aptitude à être titulaire de droits et d’obligations et à les exercer. Pour
avoir la pleine capacité, il faut détenir :
– la capacité de jouissance qui est la possibilité d’acquérir et de posséder des droits (ex. : le droit d’être
propriétaire d’une maison) ;
– et la capacité d’exercice qui est la possibilité d’exercer ses droits (ex. : la possibilité de louer sa maison).
En principe, toute personne juridique est dotée de la pleine capacité. Cependant, dans certaines situations,
des individus peuvent ne pas détenir la pleine capacité et être frappés d’incapacité.
3 Les incapacités
Les raisons qui entraînent cette diminution de capacité sont l’âge, l’état physique ou mental de la
personne.
Il existe deux catégories de personnes frappées d’incapacité : les mineurs émancipés ou non et les majeurs
protégés.
C Les particularités liées aux mineurs
1 Le mineur non émancipé

Il s’agit d’une personne de moins de 18 ans n’ayant pas fait l’objet d’une émancipation. Le mineur est alors
soumis à l’un des deux régimes suivants : l’administration légale et la tutelle (réforme 2016).
a Le régime de l’administration légale

Le régime de l’administration légale s’applique lorsque l’autorité parentale est exercée en commun par les
deux parents (chacun d’eux est administrateur légal) ou par un seul des parents.
Pour les actes d’administration : en présence des deux parents, chacun d’eux est réputé à l’égard des
tiers avoir reçu de l’autre parent le pouvoir de faire seul les actes d’administration (portant sur les biens
de l’enfant). Le parent exerçant seul l’administration légale peut accomplir seul les actes d’administration.
Pour les actes de disposition : les parents agissent en commun et le parent exerçant seul l’administration
légale peut accomplir seul les actes de disposition (sans autorisation du juge des tutelles). Mais attention !
Certains actes de disposition nécessitent dans tous les cas l’autorisation du juge des tutelles :
vente de gré à gré, apport en société d’un immeuble ou d’un fonds de commerce appartenant au mineur,
conclusion d’un contrat d’emprunt, renonciation à un droit, achat ou location d’un bien du mineur par
100
l’administrateur légal, constitution d’une sûreté au nom du mineur pour garantir la dette d’un tiers, réali-
sation d’actes portant sur des valeurs mobilières ou des instruments financiers, etc.
Les administrateurs légaux doivent gérer les biens du mineur avec prudence, diligence et de manière
avisée. À défaut, ils engagent leur responsabilité (avec solidarité lorsque les parents exercent ensemble
l’autorité parentale).
b La tutelle
Une tutelle est mise en place lorsque l’autorité parentale ne peut plus s’exercer. Le juge des tutelles constitue
un conseil de famille (de 4 membres au moins choisis dans l’intérêt du mineur) qui nomme un tuteur
(qui prend soin du mineur, gère son patrimoine et veille à ses intérêts) et un subrogé tuteur (qui contrôle
la gestion du tuteur et intervient lorsque les intérêts du mineur sont en opposition avec ceux du tuteur). Le
tuteur doit obtenir l’accord du subrogé tuteur ainsi que du conseil de famille pour les actes de disposition
(ex. : la vente d’un bien immobilier).
c Les actes autorisés au mineur

Le mineur peut accomplir seul certains actes de la vie courante, il s’agit notamment des actes d’achat dont
le montant est raisonnable. Par exemple, l’achat d’un scooter n’est pas considéré comme une dépense
raisonnable.
Entre 16 et 18 ans, le mineur peut percevoir un salaire, être titulaire d’un compte bancaire après autorisation
des parents. Il peut reconnaître un enfant mais il ne peut se marier sans le consentement de ses parents.
Selon le Code civil, un mineur âgé de seize ans révolus peut être autorisé (acte sous signature privée ou
notarié), par ses administrateurs légaux ou par son tuteur, à accomplir seul les actes d’administration (et
non de disposition) nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion d’une entreprise individuelle
à responsabilité limitée ou d’une société unipersonnelle dont l’activité est civile. Il ne peut donc devenir
commerçant.
L’affirmation suivante est-elle vraie ou fausse ?

Les époux Lopes sont mariés depuis 9 ans et ont un fils âgé de 5 ans. Ils ont décidé de se séparer et s’interrogent suite à une discussion
avec l’un de leurs amis communs. Ce dernier leur a expliqué que l’administration des biens de leur enfant sera attribuée à celui qui
obtiendra la garde principale.
Correction
Cette affirmation est fausse. Un divorce n’entraîne pas la suppression de l’autorité parentale. Les deux parents continueront à partager
en commun l’administration des biens de leur enfant.
101
2 Le mineur émancipé
Le mineur émancipé est une personne ayant 16 ans révolus et qui n’est plus sous l’autorité parentale. Le
mineur émancipé est doté de la pleine capacité pour tous les actes de la vie civile. Certains actes lui sont
néanmoins interdits : ceux pour lesquels la loi exige d’avoir 18 ans (ex. : obtenir le permis de conduire ou
exercer le droit de vote).
Un mineur peut être émancipé soit de plein droit par son mariage, soit par décision du juge des tutelles
des mineurs (JAF) à la demande du ou des parents ou de l’un des membres du conseil de famille.
Un mineur émancipé peut dorénavant être commerçant :
– sur autorisation du juge des tutelles au moment de la demande d’émancipation ;
– sur autorisation du président du tribunal judiciaire postérieurement à l’émancipation.
D Les particularités liées aux majeurs protégés

Certains majeurs, en raison de leur état physique ou mental, font l’objet d’un régime de protection en
ce qui concerne l’exercice de leurs droits. Il existe trois régimes de protection judiciaire : la sauvegarde
de justice, la curatelle et la tutelle et un régime non judiciaire : l’habilitation familiale.
1 La sauvegarde de justice
Le majeur conserve l’exercice de ses droits sauf s’il a donné mandat d’administrer ses biens ou si un manda-
taire a été désigné en justice. Les actes qu’il passe sont, par principe, valables.
2 La curatelle
La curatelle concerne les majeurs qui peuvent agir d’eux-mêmes mais ont besoin d’être assistés, conseillés
ou contrôlés dans certains actes de la vie civile. La demande doit être assortie d’un certificat médical et
de l’énoncé des faits qui expliquent la nécessité de mettre en œuvre la mesure de protection. Le juge des
contentieux de la protection examine la demande et nomme un curateur parmi les proches de la personne,
et si cela s’avère impossible, il désigne un professionnel : mandataire judiciaire à la protection des majeurs.
Le juge peut nommer un subrogé curateur chargé de surveiller les actes effectués par le curateur.
Il existe 3 trois régimes de curatelle :
– la curatelle simple : le majeur peut gérer et administrer ses biens, percevoir ses revenus et en disposer
librement. Il est assisté d’un curateur nommé par le juge pour les actes les plus graves ; il agit seul
pour les autres actes, lesquels peuvent, sous certaines conditions, être annulés ;
– la curatelle aménagée : le juge va énumérer dans sa décision les actes que le majeur sous curatelle
peut ou ne peut pas accomplir ;
102
– la curatelle renforcée ou aggravée : le curateur percevra seul les revenus et assurera lui-même le
règlement des dépenses à l’égard des tiers. Le majeur est assisté du curateur pour tous les actes de
la vie civile. Le curateur doit rendre compte annuellement de sa gestion.
La durée de la curatelle est fixée par le juge. Elle est de 5 ans (renouvelable). La mesure peut prendre fin
à tout moment.
3 La tutelle
La tutelle concerne les majeurs ayant besoin d’être représentés de manière continue dans les actes de la
vie civile du fait de l’altération de leurs facultés mentales ou parce qu’ils sont physiquement incapables
d’exprimer leur volonté.
L’ouverture d’une mesure de tutelle peut être demandée au juge des contentieux de la protection (juge des
tutelles des majeurs) notamment par la personne à protéger, son conjoint (pacsé ou concubin), un membre
de sa famille, une personne proche ou le procureur de la République.
La demande doit être assortie d’un certificat médical et de l’énoncé des faits qui expliquent la nécessité
de mettre en œuvre la mesure de protection. Le juge examine la demande et nomme un tuteur parmi les
proches de la personne, et si cela s’avère impossible, il désigne un professionnel (mandataire judiciaire à la
protection des majeurs) et si nécessaire un conseil de famille. Le juge peut nommer un subrogé tuteur
chargé de surveiller les actes effectués par le tuteur.
Le majeur sous tutelle prend seul les décisions relatives à sa personne (choix de son lieu de résidence, etc.).
Pour se marier ou signer un PACS, il doit informer au préalable son tuteur. La mise sous tutelle ne prive pas
la personne de l’autorité parentale. La loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme
pour la justice restitue le droit de vote aux majeurs sous tutelle (les procurations sont strictement encadrées).
Le tuteur peut effectuer seul les actes d’administration. Pour le reste, l’autorisation du juge est nécessaire.
La durée de la tutelle est de 5 ans ou 10 ans (renouvelables). La mesure de tutelle peut être allégée et
prendre fin à tout moment.
ATTENTION !
Les majeurs sous tutelle et curatelle ne peuvent exercer le commerce.
4 L’habilitation familiale
L’habilitation familiale permet aux proches d’un majeur « incapable » (dégradation des facultés mentales ou
corporelles constatée médicalement) de manifester sa volonté de le représenter dans tous les actes de sa
vie ou certains seulement. La loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice
permet dorénavant au majeur incapable de demander lui-même cette mesure. Elle prévoit également que la
personne habilitée puisse simplement assister le majeur incapable (ex. : co-signature d’un acte important).
103
L’habilitation familiale n’est pas une mesure de protection judiciaire. Le juge n’intervient pas pendant la
période de protection. La personne désignée par le juge pour recevoir l’habilitation familiale peut être :
l’ascendant, le descendant, le frère ou la sœur, l’époux, le pacsé, le concubin. Il appartient à la personne
souhaitant l’habilitation de saisir le juge de sa demande. La mission est exercée à titre gratuit.
La mesure prend fin par le décès de la personne, son placement dans un autre régime de protection,
par jugement de mainlevée prononcé par le juge à la demande de l’un des proches de la personne
protégée ou du procureur de la République. Deux motifs peuvent être invoqués :
– les conditions pour être sous habilitation ne sont plus réunies ou l’habilitation familiale porte atteinte
aux intérêts de la personne protégée ;
– en cas d’accomplissement des actes pour lesquels l’habilitation avait été délivrée.
Depuis la loi du 23 mars 2019, le juge peut ordonner une mise sous tutelle ou curatelle si l’habilitation
familiale n’est pas suffisante pour assurer la protection de la personne incapable.
III Les personnes morales :

éléments d’identification et capacité
A Les différentes catégories de personnes morales

Il existe deux grandes catégories de personnes morales : les groupements privés et les groupements publics.
1 Les groupements privés

Les personnes morales de droit privé sont divisées en deux groupes en fonction de leur but :
– but lucratif : l’objectif est la réalisation de bénéfices qui seront partagés entre les membres ou la
réalisation d’économies dont les membres pourront profiter. Entrent dans cette catégorie :
° les sociétés civiles ou commerciales,
° le GIE (groupement d’intérêt économique) ;
– but non lucratif : l’objectif n’est pas de faire du profit. Il est interdit de partager les bénéfices éven-
tuels entre les membres. Entrent dans cette catégorie :
° les associations, les syndicats,
° les congrégations et les fondations.
104
2 Les groupements publics

Le but exclusif de ces groupements est la satisfaction de l’intérêt général. Il s’agit des collectivités
publiques, des établissements publics et des entreprises publiques.
B Les éléments d’identification de la personne morale

La société a tous les attributs juridiques de la personne physique : un nom, un domicile et une nationalité.
1 L’appellation de la personne morale

L’appellation d’une personne morale se dit, en principe, dénomination sociale. Celle-ci peut s’inspirer de
son activité économique, utiliser le nom de certains de ses membres, utiliser une expression de pure fantaisie.
La dénomination sociale doit être indiquée explicitement sur tous les actes et documents du groupement
destinés aux tiers. L’appellation choisie ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
Elle doit être disponible, c’est-à-dire ne pas reproduire ou imiter un autre nom.
2 Le domicile de la personne morale

Le domicile, appelé siège social, est le lieu où se trouve la direction administrative de la personne morale.
Il peut être distinct du lieu d’exploitation. Il détermine sa nationalité et donc la loi applicable.
Il permet de connaître le lieu d’accomplissement des formalités de publicité imposées aux groupements
tout au long de leur existence et du tribunal compétent en cas de litige. De même, le siège social peut être
installé au domicile du représentant légal de la personne morale, soit de manière permanente si la loi le
prévoit, soit temporairement (dans la limite de 5 ans à dater de l’immatriculation au RCS).
3 La nationalité de la personne morale

Toute personne morale est nécessairement rattachée à un État, ce qui détermine sa nationalité. L’intérêt
de ce rattachement est de connaître la loi qui lui est applicable.
C La capacité juridique des personnes morales

Les personnes morales disposent de la capacité juridique mais doivent être représentées pour pouvoir
exercer leurs droits par un mandataire (personne physique qui va agir en leur nom et pour leur compte).
La capacité des personnes morales est limitée par le principe de spécialité : le groupement est constitué
dans un but précis ce qui signifie que sa capacité est limitée à la réalisation de cet objectif.
105
L’essentiel des personnes en carte mentale
Éléments
d'identification
Personnes • Nom
physiques • Domicile
• Nationalité
Personnes capables
Capacité
Mineurs
• Non émancipés
• Émancipés
Majeurs protégés
• Habilitation familiale
Les personnes • Sauvegarde de justice
• Curatelle
• Tutelle
Éléments Personnes
d'identification morales
• Dénomination
sociale
• Siège social
• Nationalité Capacité
• Principe de spécialité
106
1. Identifier les personnes physiques et les personnes morales ; pour ces dernières, repérer celles qui sont à
but lucratif.
Personne morale
Situations Personne physique
But lucratif But non lucratif
a. Marc 17 ans
b. Fondation l’Abbé-Pierre
c. Syndicat CGT
d. Mme Marianne, fonctionnaire
e. La SARL ELECTRO
f. M. Martin, Chef d’entreprise
g. La Mairie de Lornay
h. La société civile immobilière LOCAPI
i. L’association Les Restos du Cœur
j. M. LANSARD, expert-comptable
k. La Société anonyme MAES
l. Yvon, majeur sous curatelle
m. L’Hôpital de Thonon-les-Bains
2. Quel est le régime applicable à chacune des situations suivantes (hors habilitation familiale) ?
a. Marine, 35 ans, consomme de l’alcool de manière excessive quotidiennement, au point de ne plus assumer ses obligations profes-
sionnelles et familiales.
b. Agnès, jeune femme de 32 ans, joue périodiquement au casino, ce qui l’expose à de sérieuses difficultés financières.
c. Louis, âgé de 22 ans, est plongé dans un coma profond suite à un accident de moto.
d. Un adolescent de 12 ans élevé par son père, sa mère étant décédée depuis deux ans.
e. Une dame de 85 ans atteinte de la maladie d’Alzheimer.
f. Un homme de 25 ans en dépression suite à une rupture amoureuse.
g. Une petite fille de 7 ans brutalisée par ses parents qui viennent de se voir retirer l’autorité parentale.
h. Max, 2 ans, abandonné par ses parents.
i. Un jeune homme de 17 ans, qui a hérité du patrimoine de son oncle et qui a la maturité pour pouvoir le gérer seul.
j. Un garçon de 6 ans dont le père et la mère exercent l’autorité parentale
3. Analyser une situation juridique.
Gilles vient de perdre sa femme. Ne supportant pas sa disparition, il sombre dans une profonde dépression. Il se laisse totalement aller
à tel point qu’il passe son temps à errer dans les rues de jour comme de nuit. Il rencontre alors deux personnes qui, profitant de son
état, s’installent chez lui et lui font faire des dépenses outrancières. Son neveu vient lui rendre visite pour les fêtes de Noël. Il constate
avec stupéfaction la situation et vous demande de quelle manière il peut protéger juridiquement son oncle.
Quel régime de protection pouvez-vous lui conseiller ?
107
Correction
1. Identification des personnes physiques ou morales

Personnes physiques : a, d, f, j, l
Personnes morales à but lucratif : e, h, k
Personnes morales à but non lucratif : b, c, g, i, m
2. Identification du régime applicable

a : curatelle f : rien (absence d’informations sur les conséquences de son état)
b : sauvegarde de justice g : tutelle
c : tutelle h : tutelle
d : administration légale i : émancipation
e : tutelle j : administration légale
En cas de besoin d’une réelle assistance ou d’une représentation, il existe deux régimes possibles : la tutelle et la curatelle. La différence
entre la tutelle et la curatelle repose sur la notion de « besoin ». Si le majeur a « besoin d’être représenté d’une manière continue dans
les actes de la vie civile », c’est la tutelle qui s’impose.
En revanche, si le majeur a besoin d’être conseillé ou contrôlé, la curatelle est le régime le plus adapté.
D’autant que la curatelle peut être renforcée en cas de nécessité de contrôle de l’utilisation des revenus du majeur protégé. La curatelle
est un régime moins contraignant et moins restrictif de droit que la tutelle.
En l’espèce, compte tenu de la situation de Gilles, une curatelle est certainement le régime le mieux adapté afin de protéger son patri-
moine de manière temporaire.
108
Chapitre
LES COMMERÇANTS, 7
PERSONNES PHYSIQUES
Les premiers acteurs de la vie des affaires sont les commerçants en tant que personnes physiques. Ils dirigent
des entreprises individuelles qu’ils exploitent en nom propre ce qui impacte leur patrimoine personnel. Ces
personnes physiques acquièrent la qualité de commerçant dès lors qu’elles accomplissent des actes de
commerce à titre de profession habituelle. Dans le cadre de ses affaires, le commerçant a des obligations
et a besoin de règles adaptées à son activité.
– Identifier le commerçant ;
– Vérifier qu’une personne remplit les conditions pour exercer le commerce, dans une situation donnée ;
– Distinguer les différents actes de commerce et présenter leur régime juridique ;
– Analyser le statut et la situation patrimoniale du commerçant ;
– Sélectionner un statut pour le conjoint en fonction d’une situation donnée et en mesurer les conséquences
juridiques.
I Le principe de liberté du commerce et ses limites
A Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie

En 1791, un texte fondamental est édicté : le décret d’Allarde (2 mars et 17 mars 1791). Ce décret
supprime les corporations et affirme le principe de la liberté du commerce et de l’industrie : « Il sera
libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouve bon »
et la liberté de concurrence.
109
B Les limites au principe de la liberté du commerce

et de l’industrie
Certaines activités sont encadrées voire interdites et certaines personnes physiques n’ont pas la possibilité
d’exercer le commerce.
1 Les activités interdites ou contrôlées

Certaines activités sont :
– interdites car contraires aux bonnes mœurs et à l’ordre public (ex. : la vente d’organes, de drogues,
etc.) ou parce qu’elles relèvent du monopole de l’État (ex. : vente de tabac) ;
– ou soumises à autorisation (ex. : la fabrication et la vente d’armes ou les débits de boissons).
2 Les restrictions à l’exercice du commerce liées à la capacité

L’exercice du commerce n’est pas sans danger et peut parfois amener l’entrepreneur à une situation d’échec.
La loi protège alors les personnes vulnérables en les écartant de l’exercice de cette activité.
Cette restriction concerne certains mineurs et majeurs protégés :
Mineur non émancipé Il ne peut pas être commerçant.
Il ne peut être commerçant que sur autorisation du juge des tutelles ou du président
Mineur émancipé
du tribunal judiciaire.
Majeur sous tutelle Il ne peut pas être commerçant.
Il ne peut en principe être commerçant. Le juge peut de manière exceptionnelle lui
Majeur sous curatelle
permettre d’exercer une activité commerciale.
Majeur sous sauvegarde Il peut être commerçant.
de justice
3 Les incompatibilités professionnelles

Certaines activités professionnelles ne sont pas compatibles avec l’exercice du commerce car elles exigent
du professionnel une absence de démarche spéculative. Il s’agit :
– des fonctionnaires (le décret n° 2011-82 du 20 janvier 2011 prévoit cependant et sous conditions
un cumul d’activités) ;
– des offices ministériels (notaires, huissiers) et des parlementaires ;
– des professions libérales réglementées.
110
Chapitre 7 - Les commerçants, personnes physiques
4 Les interdictions et les déchéances professionnelles

Elles sont prononcées à l’égard de certaines personnes du fait de leur manque de moralité :
– les personnes punies définitivement pour crime ou pour certains délits (ex. : pour escroquerie) peuvent
subir comme peine complémentaire une interdiction de diriger, d’administrer, de gérer ou de
contrôler une entreprise commerciale ;
– les personnes qui par leur mauvaise gestion ont entraîné le redressement ou la liquidation de leur
entreprise peuvent à titre de sanction personnelle être interdites de diriger, gérer, administrer ou
contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale.
La violation de cette déchéance est sanctionnée par deux ans d’emprisonnement et 375 000€ d’amende.
5 Les étrangers
Les ressortissants de l’espace économique européen et de la Suisse peuvent exercer le commerce librement
en France.
Selon la loi française, une personne de nationalité étrangère (non ressortissant de l’espace économique
européen) doit être titulaire d’une carte de séjour temporaire autorisant l’exercice d’une activité profes-
sionnelle pour pouvoir exercer le commerce en France.
II La définition du commerçant
Selon le Code de commerce (art. L.121-1) : « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce
et en font leur profession habituelle. » La jurisprudence a ajouté un élément à cette définition : un
commerçant est celui qui exerce une profession de manière indépendante.
Pour être considéré comme commerçant, il faut exercer une activité de manière répétée, pour son propre
compte et en tirer ses principaux revenus de subsistance.
Le commerçant peut être une personne physique ou une personne morale. Lorsqu’il est une personne
physique, il exploite son activité sous le statut d’entreprise individuelle. Le commerçant est le chef de
son entreprise et son patrimoine personnel se confond, en principe, avec son patrimoine professionnel. Le
commerçant, personne morale, est ce que l’on appelle une entreprise sociétaire plus communément
appelée « société ». Contrairement à l’entreprise individuelle, elle est une véritable structure juridique dotée
de la personnalité juridique et indépendante des personnes qui l’ont constituée et qui la dirigent.
111
Ces personnes sont-elles commerçantes ?

1. M. D a un magasin de vêtements qu’il exploite sous le statut d’entreprise individuelle.
2. M. X est commercial et réalise des ventes pour le compte de la société VPC.
3. Mme Z est gérante salariée de la SARL « sucre d’orge ».
4. M. Y revend des fenêtres qu’il a achetées car il a renoncé à construire sa propre maison.
5. La SARL KOPA vend des pompes à chaleur.
Correction
Commerçants : 1, 5
Non commerçants : 2, 3, 4
III Les actes de commerce

En droit, il existe trois catégories d’actes :
– les actes civils, réalisés par un particulier ou par une personne exerçant une activité civile ;
– les actes mixtes, réalisés entre un commerçant et un non commerçant ;
– et les actes de commerce.
Une personne physique est commerçante si elle accomplit des actes de commerce à titre habituel,
professionnel et de manière indépendante. La loi ne définit pas les actes de commerce mais en donne
une énumération aux articles L.110-1 et L.110-2 du Code de commerce.
A Les trois catégories d’actes de commerce
1 Les actes de commerce par nature

Ce sont des actes qui sont répétitifs et spéculatifs. Selon le Code de commerce, il en existe deux types :
– les actes de commerce isolés, qui sont :
° des achats de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après transformation,
° des achats de biens immeubles pour les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier
un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;
112
– les actes de commerce accomplis dans le cadre d’une entreprise, c’est-à-dire :

° toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds
de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières,
° toute entreprise de location de meubles, de manufactures, de commission, de transport par terre
ou par eau, de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de ventes à l’encan (ventes
aux enchères), de spectacles publics,
° toute opération de change, banque et courtage ; opérations de banques publiques,
° toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers.
2 Les actes de commerce par accessoire

Ce sont des actes qui ont une nature civile mais qui deviennent commerciaux parce qu’ils sont accom-
plis par un commerçant pour les besoins de son activité. Par exemple, M. Roger est vendeur de meubles
(actes de commerce par nature). S’il loue un local pour les besoins de son commerce, ce contrat de bail
est un acte de commerce par accessoire car il répond aux besoins de son activité commerciale.
3 Les actes de commerce par la forme

La lettre de change est un acte de commerce par la forme. Il s’agit d’un acte par lequel un créancier
(appelé tireur) va donner l’ordre au débiteur (appelé tiré) de payer à la personne désignée sur l’acte (un
tiers bénéficiaire ou le tireur) un certain montant à une certaine échéance. Cette lettre permet de différer
le paiement qui est dû au créancier.
La loi considère que certaines sociétés sont commerciales par la forme. Cela signifie que, quelle que soit
leur activité, elles sont considérées comme des commerçants et tous les actes qu’elles concluent sont des
actes de commerce (ex. : la SARL – société à responsabilité limitée).
B Les actes mixtes

Les actes mixtes sont les actes conclus entre un commerçant et un non-commerçant. Pour le commerçant
l’acte est commercial et pour le non-commerçant l’acte est civil.
Si le non-commerçant souhaite saisir la justice (demandeur), il a le choix de porter son action devant le
tribunal judiciaire ou devant le tribunal de commerce.
Si le commerçant est le demandeur, il ne peut agir que devant le tribunal judiciaire.
Une clause attributive de juridiction n’est pas valable dans les contrats mixtes (clause par laquelle les parties
prévoient qu’une autre juridiction territoriale sera compétente pour les litiges à naître).
113
IV Le commerçant : statut et obligations
A Le commerçant et les particularités du droit commercial

Il existe un régime juridique particulier qui s’applique aux actes de commerce et qui est moins rigoureux
que celui applicable aux actes civils. Cela s’explique par les nécessités propres au commerce et notamment
celle de la rapidité des transactions.
Les particularités concernent le droit de la preuve, le régime de la solidarité et la juridiction compétente :
Entre commerçants, la preuve peut être apportée par tous moyens.
La preuve Pour les actes mixtes : le particulier peut utiliser tous moyens de preuve à sa disposition, mais
le commerçant ne peut utiliser envers le particulier qu’un écrit.
En matière commerciale, les codébiteurs d’une obligation (plusieurs personnes qui ont une dette
commune) sont tenus solidairement au paiement de la dette. Chacun des codébiteurs peut être
La solidarité contraint de payer la totalité de la dette. Ce paiement libère les autres débiteurs de ce qu’ils doivent
au créancier. Celui qui a payé pourra se retourner contre les autres débiteurs pour le remboursement
de leur part à la dette.
Le tribunal Les litiges qui portent sur des actes de commerce relèvent de la compétence du tribunal de
compétent commerce.
Les clauses attributives de compétence territoriale (les parties fixent par avance le tribunal de commerce
territorialement compétent en cas de litige) et les clauses compromissoires sont valables entre commerçants.
B Le statut de commerçant
1 Le régime social du commerçant

Depuis le 1er janvier 2018, la protection sociale des commerçants est gérée par la Sécurité sociale des
indépendants (SSI). Les risques couverts sont la maladie, la maternité, l’invalidité, la retraite et le décès.
Tout comme les chefs d’entreprise (entrepreneur individuel classique ou entrepreneur individuel à responsa-
bilité limitée), certains dirigeants de société peuvent bénéficier du SSI (ex. : un gérant majoritaire de SARL).
Les cotisations sociales des commerçants sont calculées à partir de leur « déclaration sociale des
indépendants ».
114
2 Le principe d’unité du patrimoine

Le commerçant, personne physique, est titulaire d’un patrimoine unique. L’ensemble de ses biens répond à
l’ensemble de ses dettes, qu’elles soient professionnelles ou personnelles. Ce principe est soumis aujourd’hui
à de nombreux aménagements.
C Les obligations du commerçant
1 L’inscription du commerçant au registre du commerce et des sociétés (RCS)

Toute personne physique qui souhaite bénéficier du statut de commerçant doit procéder, dans les 15jours
à compter du début de son activité, à son immatriculation au RCS auprès du tribunal de commerce du
lieu de son exploitation (lieu de son entreprise, de son principal établissement ou de son domicile).
2 Les obligations comptables et fiscales

Comme précisé précédemment, le commerçant peut opter pour différents statuts concernant son acti-
vité professionnelle : entrepreneur individuel (classique ou auto-entrepreneur) ou entrepreneur
à responsabilité limitée. Les obligations comptables et fiscales diffèrent selon le statut d’entreprise
individuelle choisi.
D’une manière générale, la loi prévoit que toute personne physique ayant la qualité de commerçant doit
enregistrer comptablement et chronologiquement les mouvements affectant le patrimoine de son entre-
prise. Elle doit contrôler par inventaire l’existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine
de l’entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements
comptables et de l’inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une
annexe, qui forment un tout indissociable.
En matière de fiscalité, le commerçant est soumis à trois impôts principaux : l’impôt sur le revenu, la
TVA, la contribution économique territoriale. Les modalités de déclaration et de paiement de ces trois
impôts diffèrent en fonction du chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise individuelle.
3 Les responsabilités du commerçant

Le commerçant (personne physique ou morale) est responsable dans le cadre de l’exercice de son activité
sur le plan civil et pénal (voir Partie 4L’entreprise et ses responsabilités).
115
V Le statut d’entrepreneur individuel

à responsabilité limitée
Ce statut a été institué en 2010 pour protéger le patrimoine des entrepreneurs et encourager de fait, la
création d’entreprises.
Depuis la loi du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), l’entrepreneur
peut scinder son patrimoine en deux : patrimoine personnel et patrimoine professionnel en établissant
une liste des biens qu’il affecte à son activité professionnelle.
Ce statut est ouvert aux mineurs de 16 ans révolus non émancipés sous certaines conditions et aux mineurs
émancipés ayant obtenu l’autorisation d’exercer une activité commerciale par le juge des tutelles des mineurs
(juge des affaires familiales du tribunal judiciaire) ou le président du tribunal judiciaire.
A Les biens affectés

En principe, seul le patrimoine affecté garantit les créances professionnelles.
Les biens affectés au patrimoine professionnel doivent être nécessaires et utiles à l’activité (locale, maté-
riel, outillage, argent, voiture, etc.).
Si le bien affecté est un bien commun, le conjoint doit donner son accord express.
Lorsque le bien est un immeuble, l’affectation nécessite un acte notarié et une publication aux hypothèques.
Depuis la loi PACTE du 22 mai 2019, l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée n’est plus contraint
de faire évaluer par un expert les biens qu’il souhaite affecter à son activité.
B La publicité de l’affectation
L’affectation fait l’objet d’une déclaration :
– auprès du CFE (centre de formalités des entreprises) qui transmettra la déclaration au registre compé-
tent (RCS) ;
– ou d’une déclaration en ligne (informations sur l’entrepreneur, l’activité concernée et les biens
affectés).
C Les obligations de l’entrepreneur individuel

à responsabilité limitée
L’entrepreneur a l’obligation d’ouvrir un ou plusieurs comptes bancaires professionnels. Il doit également
tenir une comptabilité autonome avec respect des obligations comptables de droit commun (celles
116
relatives aux commerçants) ou des obligations comptables simplifiées. Enfin, il a l’obligation de déposer
les comptes annuels au registre compétent.
D Les effets de la déclaration d’affectation des biens

Cette affectation n’a d’effets, en principe, qu’à l’égard des créanciers qui lui sont postérieurs. Toutefois,
les créanciers antérieurs sont également concernés si l’entrepreneur :
– mentionne l’opposabilité dans la déclaration d’affectation ;
– ou les informe individuellement par LRAR dans le mois qui suit la déclaration : les créanciers antérieurs
peuvent former opposition en justice dans le mois de la réception de la notification s’ils considèrent
que l’opposabilité leur est préjudiciable.
Le patrimoine affecté garantit les créances professionnelles et le patrimoine personnel garantit les créances
personnelles. Un créancier peut contester la sincérité de l’affectation du patrimoine en justice.
Si le patrimoine non affecté s’avère insuffisant, les créanciers personnels pourront exercer leur droit de gage
sur le bénéfice réalisé par l’EIRL lors du dernier exercice comptable clos.
VI L’incidence du régime matrimonial

et du Pacs pour le commerçant
Le régime matrimonial peut se définir comme un ensemble de règles destinées à organiser les
rapports des époux entre eux et avec les tiers concernant leurs biens. Le choix pour une personne
physique de devenir commerçant a nécessairement des incidences sur son patrimoine voire, dans certains
cas, sur celui de son époux. Il existe différents régimes matrimoniaux dont certains sont à déconseiller aux
commerçants. Le régime matrimonial est soit conventionnel (intervention d’un notaire), soit légal.
A Les régimes matrimoniaux à conseiller au commerçant
1 La séparation de biens
Dans le régime conventionnel de séparation des biens, chaque bien acquis par un époux, à titre onéreux
ou gratuit, avant comme pendant l’union, lui appartient exclusivement. Il peut donc librement l’utiliser.
L’autre époux n’aura pas à supporter les éventuels problèmes financiers liés à l’exploitation commerciale.
117
2 La participation aux acquêts

Dans le régime conventionnel de participation aux acquêts, le principe de la séparation de biens
s’applique pendant le mariage. En revanche, en cas de dissolution du mariage, tous les achats effectués
par les époux pendant le mariage sont considérés comme des acquêts (biens communs) et sont donc
partagés par moitié.
B Les régimes matrimoniaux à déconseiller au commerçant
1 La communauté légale
Le régime de la communauté légale s’applique automatiquement aux personnes qui se marient sans
conclure préalablement de contrat de mariage devant notaire. Il fait coexister deux catégories de biens :
– les biens propres : biens détenus par chacun des époux avant le mariage ou ceux reçus par dons
ou legs après le mariage ;
– les biens communs : biens acquis à titre onéreux pendant le mariage par les époux et qui appar-
tiennent donc aux deux.
Si une personne décide d’avoir une activité commerciale en employant des biens communs, alors le produit
de cette activité appartiendra aux deux époux. De même certaines opérations nécessiteront l’accord du
conjoint non commerçant. Par exemple, en cas d’apport à une société d’un local acquis par les époux.
2 Le Pacs (pacte civil de solidarité)

Le dispositif du Pacs a été introduit en 1999. Il permet à deux personnes majeures de conclure un contrat
en vue d’organiser leur vie commune.
En ce qui concerne la gestion de leurs biens, ils peuvent opter pour le régime de l’indivision des biens.
Cela doit être précisé dans la convention initiale de Pacs ou dans une convention ultérieure modificative.
En vertu de ce régime, les biens qu’ils achètent ensemble ou séparément pendant l’existence du Pacs
appartiennent à chacun pour moitié, exception faite de la création d’un fonds de commerce par l’un des
deux partenaires.
À défaut de précision dans le contrat, les partenaires sont soumis au régime de la séparation des biens.
118
VII Le statut du conjoint du commerçant

Le conjoint du commerçant qui exerce de manière régulière une activité professionnelle au sein de l’en-
treprise de son époux doit opter pour l’un des trois statuts que la loi prescrit.
A Le statut du conjoint collaborateur

Lorsque des personnes sont mariées ou liées entre elles par un Pacs, le conjoint ou le partenaire « pacsé » du
chef d’entreprise commerciale a le statut de conjoint/partenaire collaborateur lorsqu’il exerce une activité
professionnelle régulière dans cette entreprise sans percevoir de rémunération.
Ce statut doit être mentionné au registre du commerce et des sociétés (RCS). La loi confère au conjoint
ou partenaire des pouvoirs de gestion et d’administration (actes nécessaires au bon fonctionnement
habituel de l’entreprise).
La responsabilité personnelle du conjoint collaborateur ne peut être engagée si les actes de gestion et
d’administration sont accomplis pour les besoins de l’entreprise. Le chef d’entreprise est seul responsable
vis-à-vis des tiers.
B Le statut du conjoint salarié

Le conjoint ou le partenaire d’un Pacs peut prétendre au statut de conjoint salarié lorsqu’il :
– travaille dans l’entreprise à titre professionnel et habituel ;
– est titulaire d’un contrat de travail correspondant à un emploi effectif et perçoit un salaire au
moins égal au SMIC. Il est protégé par le droit du travail ;
– est placé dans un état de subordination et ne s’immisce pas dans la gestion de l’entreprise.
C Le statut du conjoint associé

Pour bénéficier du statut de conjoint associé, l’entreprise doit être sous la forme sociétaire. Les époux
peuvent faire ensemble un apport en société et obtenir chacun la qualité d’associé. Lorsqu’un des époux
fait seul un apport en société, le conjoint peut revendiquer ou non la qualité d’associé.
119
L’essentiel sur les commerçants en carte mentale
Il accomplit des actes de commerce

• Actes de commerce par nature
• Actes de commerce par accessoire
• Actes de commerce par la forme
Définition
Et en fait sa profession habituelle
• Activité de manière répétée
• En tire ses principaux revenus
de subsistance
Doit avoir la capacité

d'exercer le commerce
Le Statut • Incapacité
commerçant • Interdictions et
déchéance
• Incompatibilités
Modalités • Personnes de
Personne physique d'exercice nationalité étrangère
• Entrepreneur
L'activité envisagée
individuel
doit être possible
• Auto-entrepreneur
• Entrepreneur à Personne morale • Activités interdites
responsabilité limitée
• Sociétés de capitaux • Activités nécessitant
• Sociétés de personnes une autorisation
120
1. Classer les actes suivants.

Actes de commerce
Actes Actes
Actes Par Par Par la forme/ civils mixtes
nature accessoire ou leur objet
a. Achat d’une plaque de chocolat dans un magasin par un
particulier
b. Achat d’un stock d’accessoires de mode auprès d’un
fournisseur pour revente en magasin
c. Vente d’un véhicule entre particuliers
d. Achat par une SARL d’une caisse enregistreuse
e. Vente de la caisse enregistreuse par le fabricant à la SARL
f. Vente d’un fonds de commerce
g. Opérations de Bourses effectuées par un conseiller financier
h. Prêt d’un parent envers son enfant
i. Signature d’une lettre de change

Ludovic est spécialisé dans la dépollution et la gestion de l’environnement. Après plusieurs années de salariat auprès d’un grand groupe
de BTP, il a décidé de changer de vie : il souhaite ouvrir un magasin spécialisé dans la vente de matériaux de construction écologique.
Il est marié depuis 8 ans à Laure qui est médecin. Cette union s’est faite sans contrat de mariage. Ludovic s’interroge sur les conséquences
de son projet sur le patrimoine familial : l’an passé, Laure a hérité de sa grand-mère d’un magnifique appartement à Juan-les-Pins et
Ludovic n’a pas souhaité se séparer de la maisonnette qu’il avait achetée avant son mariage dans le Finistère. Ils ont par ailleurs acquis
ensemble une maison secondaire à Biarritz.
Au regard du régime matrimonial dont relève Ludovic et Laure, quelle est la nature des différents biens évoqués ?
3. Analyser une situation juridique (d’après un sujet d’examen)
Martin Delarue s’est installé dans sa région d’origine pour s’adonner à sa passion de toujours, le cyclisme, tout en en faisant sa source
de revenus. Il a loué un local commercial à Tulle (Corrèze), sa ville de naissance et a ouvert un commerce de cycles et accessoires qui
s’est rapidement développé. Il travaille seul et tient à son statut d’entrepreneur individuel.
Il a créé une nouvelle matière élastique permettant l’autocicatrisation qu’il a testée sur les pneus de vélos pour faire disparaître le
cauchemar des crevaisons. Il pense que cette nouvelle matière pourrait trouver d’autres applications : habillement, chaussures, jouets, etc.
Comme il consacre de plus en plus de temps à l’application commerciale de ses recherches, il n’est plus très disponible pour la gestion
de son magasin. Il pensait embaucher un salarié. Son expert-comptable l’en a dissuadé compte tenu du coût que son entreprise devrait
supporter. Son épouse Claudie vient de perdre son emploi de secrétaire comptable dans une entreprise locale. Elle envisage d’assister
son mari à plein temps. Tous deux s’interrogent sur le statut de Claudie dans l’entreprise.
Claudie Delarue doit-elle avoir un statut pour assister son mari dans son activité ? Dans l’affirmative, quel est le statut
approprié à sa situation ?
121
Correction
1. Classification en actes
Actes de commerce : b (par nature), d (par accessoire), e (par nature), f (par la forme), g (par leur objet), i (par la forme)
Actes civils : c et h
Acte mixte : a

Le régime matrimonial se définit comme un ensemble de règles destinées à organiser les rapports des époux entre eux et avec les
tiers concernant leurs biens. Il existe différents régimes matrimoniaux : un régime légal qui est celui de la communauté de biens et qui
s’applique lorsque les époux n’ont pas conclu de contrat de mariage et trois régimes conventionnels (séparation de biens, participation
aux acquêts et communauté universelle).
Dans le régime de la communauté de biens, deux catégories de biens coexistent :
– les biens propres : biens détenus par chacun des époux avant le mariage ou ceux reçus par dons ou legs après le mariage ;
– les biens communs : biens acquis à titre onéreux pendant le mariage par les époux et qui appartiennent donc aux deux.
Luc et Laure n’ont pas conclu de contrat de mariage : ils sont donc sous le régime de la communauté de biens.
L’appartement reçu en héritage par Laure est un bien reçu après le mariage à titre gratuit, il s’agit d’un bien propre qui reste de la
propriété de Laure.
Même règle pour la maisonnette de Luc, acquise à titre onéreux avant le mariage : il s’agit d’un bien propre.
En revanche, le bien acquis par les époux pendant le mariage (maison secondaire à Biarritz) est un bien commun.
3. Analyse de situation juridique (sujet d’examen)

Le conjoint du commerçant qui exerce de manière régulière une activité professionnelle au sein de l’entreprise de son époux doit opter
pour l’un des trois statuts que la loi prescrit :
– le statut de conjoint collaborateur : le conjoint doit être inscrit au RCS. Il doit exercer son activité à titre gratuit de manière régulière.
Il peut accomplir les actes nécessaires au bon fonctionnement habituel de l’entreprise. La responsabilité personnelle du conjoint
collaborateur ne peut être engagée si les actes de gestion et d’administration sont accomplis pour les besoins de l’entreprise. Le
chef d’entreprise est seul responsable vis-à-vis des tiers ;
– le statut du conjoint salarié : le conjoint et l’entrepreneur sont liés par un contrat de travail. Le conjoint est placé dans un état de
subordination. Il travaille dans l’entreprise à titre professionnel et habituel et doit recevoir un salaire au moins égal au SMIC. Il ne
doit pas s’immiscer dans la gestion de l’entreprise ;
– le statut du conjoint associé : ce statut suppose la création d’une société entre époux.
En l’espèce, Madame Delarue, souhaite participer à temps plein à l’activité commerciale de son mari. Martin Delarue tient à sa situation
d’entrepreneur individuel, son exploitation ne lui permet pas de dégager suffisamment de revenus pour rémunérer un salarié, ce qui
exclut deux des trois statuts : celui de salarié et d’associé. Madame Delarue n’a pas d’autre choix que d’être conjoint collaborateur.
122
Chapitre
LES AUTRES PROFESSIONNELS 8
DE LA VIE DES AFFAIRES
La vie des affaires n’est pas exclusivement le fait du commerce, d’autres entrepreneurs individuels déve-
loppent des activités économiques. Certains d’entre eux sont des partenaires privilégiés du commerçant. Il
convient de distinguer chacun de ces acteurs économiques.
– Identifier et analyser les principes juridiques applicables aux catégories professionnelles suivantes : artisan,
agriculteur, professionnel libéral.
I Les activités civiles : définition et régime juridique

L’activité civile s’apprécie par opposition à l’activité commerciale. Il existe différentes catégories d’acti-
vités civiles professionnelles : l’agriculture, l’extraction, les activités intellectuelles, les activités libérales,
l’immobilier et l’artisanat.
Les litiges liés aux activités civiles professionnelles relèvent de la compétence des tribunaux civils. Les
clauses attributives de compétences sont interdites aux activités professionnelles civiles alors que les clauses
compromissoires sont autorisées. La solidarité entre les codébiteurs doit être expressément prévue au contrat
contrairement à l’activité commerciale où elle est présumée.
II Les caractéristiques principales de l’artisan
A La définition de l’activité artisanale

Selon la loi du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat,
l’activité artisanale se définit comme une activité professionnelle indépendante de production, de trans-
formation, de réparation ou de prestation de services figurant dans le décret n° 98-247 de 1998 relatif à
123
la qualification artisanale et au répertoire des métiers. Celui-ci énumère 250 activités réparties en 4 caté-
gories de métiers :
– alimentation (boulangerie-pâtisserie, transformation de viande, fabrication de produits laitiers, etc.) ;
– bâtiment (maçonnerie, couverture, plomberie, chauffage, menuiserie, électricité, etc.) ;
– fabrication (textile, de meubles, instruments de musique, travail du verre, etc.) ;
– service (réparation automobile, blanchisserie, coiffure, travaux photographiques, ambulances, etc.).
B La notion d’artisan
La qualité d’artisan est réservée aux personnes physiques et aux dirigeants de sociétés relevant du secteur
des métiers défini précédemment et qui :
– justifient d’un diplôme, d’un titre ou d’une expérience professionnelle dans leur métier ;
– exercent effectivement le métier ;
– justifient d’une immatriculation au répertoire des métiers ;
– n’emploient pas plus de 10 salariés (sous certaines conditions, le dépassement du seuil des 10 salariés
n’empêche pas de rester immatriculé au répertoire des métiers).
Il existe trois statuts possibles : Artisan, Maître-Artisan et Artisan d’Art.
Obtenir un titre de maître artisan

« Immatriculé au répertoire des métiers, l’artisan a la possibilité de se prévaloir de la qualité d’artisan et
d’obtenir le titre de maître artisan.
Pour se prévaloir de la qualité d’artisan, le chef d’une entreprise artisanale doit être titulaire d’un diplôme
de niveau V dans le métier exercé ou avoir une expérience professionnelle de trois années dans ce métier.
Un chef d’entreprise qui a la qualité d’artisan peut se prévaloir de la qualité d’artisan d’art s’il exerce un
métier d’art dont la liste est fixée par arrêté du 24 décembre 2015.
Le titre de maître artisan peut être attribué par le président de la chambre de métiers et de l’artisanat au
chef d’entreprise titulaire du brevet de maîtrise dans le métier exercé. Ce titre peut également être attribué
par la commission régionale des qualifications aux titulaires d’un diplôme équivalent au brevet de maîtrise
ou qui sont immatriculés au répertoire des métiers depuis au moins dix ans et qui justifient d’un savoir-faire
reconnu au titre de la promotion de l’artisanat ou de sa participation à des actions de formation.
Le titre de maître artisan en métier d’art est attribué dans les mêmes conditions que celles qui prévalent pour
la délivrance du titre de maître artisan, au chef d’entreprise qui exerce un métier d’art.
Depuis le 1er juin 2017, les personnes qui sont immatriculées au répertoire des métiers pour une activité
de fabrication de plats à consommer sur place, qui ont la qualité d’artisan et qui proposent des plats “fait
maison peuvent également se prévaloir de la qualité d’artisan cuisinier”. »
Source : www.artisanat.fr
124
Chapitre 8 - Les autres professionnels de la vie des affaires
Le cumul de la qualité d’artisan avec celle de commerçant est possible. Par exemple, le métier de fleuriste
consiste à présenter, à vendre des fleurs et à faire de la composition florale. Si le fleuriste, dans son magasin,
vend des vases, des éléments de décoration ou d’autres produits qu’il ne transforme pas, il est également
commerçant. Il faut que cette activité de commerçant reste accessoire (le chiffre d’affaires tiré de l’activité
commerciale doit être inférieur à celui issu de l’activité artisanale).
C Le statut d’artisan
1 Les règles applicables au statut d’artisan

L’artisan est soumis aux règles de droit civil et relève donc des tribunaux civils en cas de litiges (sauf en
matière d’entreprises en difficulté).
Il existe cependant différentes lois qui ont rapproché le statut de l’artisan de celui de commerçant concernant :
– les règles liées à la propriété commerciale, aux baux commerciaux, à la location-gérance et au nantis-
sement (gage) du fonds de commerce qui sont transposables aux artisans (voir Chapitre 11 Les
applications particulières de la propriété, Partie 2 Les personnes et les biens) ;
– les règles liées aux différents statuts du conjoint du chef d’entreprise commerciale qui s’appliquent aux
entreprises artisanales (voir Chapitre 7 Les commerçants, personnes physiques, Partie 2 Les personnes
et les biens).
2 Le statut social
Comme pour les commerçants, la protection sociale des artisans est gérée par la Sécurité sociale des indé-
pendants (SSI). Les risques couverts sont la maladie, la maternité, l’invalidité, la retraite et le décès.
III Les caractéristiques principales de l’agriculteur
A La définition de l’activité agricole

Il s’agit d’une activité correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle végétal ou l’activité
exercée par un exploitant agricole qui est dans le prolongement de l’acte de production (trans-
formation, vente directe, etc.) ou qui a pour support l’exploitation (restauration, hébergement, etc.).
Lorsque l’activité exercée s’éloigne de cette définition, elle peut être requalifiée en activité commerciale ou
artisanale avec toutes les conséquences juridiques, fiscales et sociales que cela peut entraîner.
125
B La notion d’agriculteur
Un agriculteur est une personne physique ou morale qui exerce une activité agricole. L’agriculteur a le
choix entre différents modes d’exploitation et notamment :
– le faire-valoir direct : l’agriculteur est propriétaire de son exploitation et la conduit lui-même ;
– le fermage : l’agriculteur et le propriétaire de l’exploitation sont liés par un contrat de location (bail
à ferme). L’agriculteur (ou fermier) verse un loyer annuel au propriétaire, assume seul les risques et
les charges de l’exploitation. Le bail rural se renouvelle par tacite reconduction au bout de neuf ans
sauf si le propriétaire met fin au bail (envoi du congé 18mois avant terme) pour un motif légitime
(exploitation par le propriétaire, par son conjoint, ses descendants ou pour motifs graves : non-paie-
ment du loyer) ;
– le métayage : il repose sur un contrat de location (bail à métayage) par lequel le bien rural est donné
à bail à un preneur (le loueur) qui s’engage à le cultiver sous la condition d’en partager les produits
avec le bailleur (celui qui loue). Ce bail est résiliable tous les trois ans à la volonté du preneur qui doit
donner son préavis dans les délais conformes aux usages locaux avant l’expiration de chaque période
triennale. Le propriétaire et le locataire assument ensemble les charges et les risques liés à l’exploitation.
À SAVOIR !
Les litiges concernant les baux ruraux sont de la compétence du tribunal paritaire des baux ruraux. Il est
présidé soit par un juge du tribunal judiciaire soit par un juge du tribunal de proximité selon le lieu d’implan-
tation du tribunal. Le juge est assisté de quatre juges non professionnels (deux représentants des propriétaires
et deux représentants des exploitants) désignés (depuis 2018) sur proposition des organisations profession-
nelles les plus représentatives. Pour les autres litiges, les tribunaux civils restent compétents.
C Le statut d’agriculteur
L’agriculteur, personne physique ou morale, doit procéder à son immatriculation au Registre de l’agri-
culture qui se trouve à la chambre d’agriculture du lieu de son exploitation. Si l’agriculteur développe
également une activité commerciale, il devra procéder à son immatriculation au RCS.
L’agriculteur, concernant son statut social, relève de la MSA (mutualité sociale agricole).
126
IV Les caractéristiques principales

du professionnel libéral
A La définition de l’activité libérale

La loi du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives
donne une définition des professions libérales (dites réglementées). Elles regroupent « les personnes exerçant
à titre habituel, de manière indépendante et sous leur responsabilité, une activité de nature généralement
civile ayant pour objet d’assurer, dans l’intérêt du client ou du public, des prestations principalement intel-
lectuelles, techniques ou de soins, mises en œuvre au moyen de qualifications professionnelles appropriées
et dans le respect de principes éthiques ou d’une déontologie professionnelle ».
Une activité est dite libérale lorsqu’elle repose sur des services non commerciaux. Le professionnel libéral
effectue une prestation intellectuelle de manière indépendante et perçoit en contrepartie des honoraires.
La plupart des professionnels libéraux doivent respecter des règles et des devoirs dictés par leur profession
(code de déontologie). Les membres de ces professions libérales sont tenus au secret professionnel.
D’une manière générale, le professionnel libéral est spécialisé dans son domaine et justifie d’un diplôme
pour pouvoir exercer. Il doit répondre de ses fautes en termes de responsabilité.
À côté des professions libérales dites réglementées, il existe d’autres professions non réglementées qu’il
convient également de traiter.
B La distinction entre professions libérales réglementées

et non réglementées
1 Les professions libérales « réglementées »

La loi qualifie certaines professions de libérale, lesquelles peuvent se regrouper en trois catégories :
– les professions organisées en ordres professionnels, comme les experts-comptables ou les médecins ;
– les professions dites à statut particulier, comme les administrateurs judiciaires ;
– et les officiers publics ou officiers ministériels, comme les notaires ou les huissiers de justice.
Les membres des professions libérales réglementées sont soumis au contrôle de leurs instances profession-
nelles (ordre, chambre ou syndicat) et peuvent encourir des sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu’à la
radiation (exclusion définitive de la profession).
127
2 Les professions libérales « non réglementées »

Les professions libérales non réglementées regroupent toutes les activités fondées sur un travail intellectuel
et qui ne sont pas des activités commerciales, artisanales, agricoles ou libérales réglementées. Il s’agit, par
exemple, des formateurs, consultants, exploitant d’auto-école, etc.
C Le statut du professionnel libéral

Les règles liées aux différents statuts du conjoint du chef d’entreprise commerciale s’appliquent aux entre-
prises libérales.
Les professionnels libéraux entrent dans la catégorie des travailleurs non-salariés et relèvent donc de la
Sécurité sociale des indépendants (SSI).
L’essentiel sur les autres professionnels
Les autres professionnels
Artisan Agriculteur Professionnel libéral
– justifier d’un diplôme, titre, – exercer une activité – exercer une activité ayant
expérience professionnelle agricole (la maîtrise et pour objet d’assurer des
dans le métier l’exploitation d’un cycle prestations intellectuelles,
– exercer effectivement le végétal ou animal) ou techniques ou de soins
métier une activité dans le – avoir les qualifications
– être immatriculé au prolongement de l’acte de professionnelles
répertoire des métiers production ou qui a pour appropriées
– employer maximum support l’exploitation – respecter des principes
10salariés – être immatriculé au éthiques ou relevant
registre de l’agriculture d’une déontologie
professionnelle
128

Simon est agriculteur depuis une dizaine d’années. Petit à petit, il a orienté son exploitation vers la production de certains fruits qu’il
vend sur les marchés. Pour satisfaire tous ses clients, il est obligé d’acheter la plus grande partie de ce qu’il vend à d’autres producteurs.
Simon peut-il être toujours considéré comme agriculteur ?
Cour de cassation, chambre commerciale 11 mars 2008
« Sur le moyen unique :
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Versailles, 14 septembre 2006), que M. X…, salarié de la société Technigaz entretien, a donné sa
démission ; qu’il s’est alors installé à son compte en qualité de plombier chauffagiste ; que la société Technigaz entretien l’a assigné aux
fins de cessation d’agissements de concurrence déloyale ; que M. X… se prévalant de son statut d’artisan a soulevé l’incompétence du
tribunal de commerce au profit du tribunal de grande instance ;
Attendu que la société Technigaz entretien fait grief à l’arrêt d’avoir dit que le tribunal de commerce était incompétent pour statuer
sur les demandes qu’elle avait formées à l’encontre de M. X… et d’avoir renvoyé la cause et les parties devant le tribunal de grande
instance, alors, selon le moyen, que l’activité de fourniture de services, non exclusivement intellectuelle et exercée à titre habituel et
lucratif, revêt un caractère commercial ; qu’en estimant que M. X…, plombier chauffagiste, ne pouvait être qualifié de commerçant, tout
en relevant que l’intéressé exerçait à titre habituel et lucratif une activité de “production, transformation et prestations de services”, à
laquelle s’ajoutait une activité accessoire “d’achat de matières premières elles-mêmes revendues”, ce dont il résultait que M. X… avait
bien la qualité de commerçant, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l’article L. 110-1,6°
du Code de commerce ;
Mais attendu que l’arrêt retient que M. X… travaillait seul, sans l’apport d’une main-d’œuvre interne ou externe, qu’il exerçait de
manière prépondérante une activité de production, transformation et prestation de services dont il tire l’essentiel de sa rémunération,
et que l’achat pour revendre de marchandises représentait, pour l’année 2004, pour lui seulement l’équivalent d’environ 5 % de son
résultat d’exploitation, c’est-à-dire était accessoire et marginale ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui a
fait ressortir que M. X… était un travailleur indépendant dont les gains provenaient essentiellement du produit de son travail personnel
et qu’il ne spéculait ni sur les marchandises ni sur la main-d’œuvre, a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen n’est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; »
a. Qui est demandeur et défendeur au pourvoi ?
b. Quels sont les faits ?
c. La Cour de cassation est-elle d’accord avec la solution de la cour d’appel ?
d. Quelle sera la suite de la procédure ?
Hélène Dumont exerce à titre individuel l’activité d’expert-comptable à Libourne.
Quel est le statut juridique de Mme Dumont ?
129
Correction

Par définition, est agriculteur celui qui exerce une activité correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle végétal ou animal et
constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que l’activité exercée par un exploitant agricole qui est
dans le prolongement de l’acte de production comme la transformation ou la vente directe. La vente doit rester accessoire par rapport
à l’activité de production. À défaut, l’activité sera requalifiée en activité commerciale. Un agriculteur qui vend des produits issus de sa
propre production n’exerce pas une activité commerciale. Lorsqu’il en achète en dehors de sa propre production pour en revendre plus
qu’il n’en produit lui-même, alors son activité sera requalifiée d’activité commerciale.
En l’espèce, l’agriculteur vend sa propre production ainsi que des fruits qu’il a achetés à un autre exploitant (dont la quantité est supé-
rieure à sa propre production) ; son activité sera donc qualifiée de commerciale.
a. Demandeur : Société Technigaz entretien – Défendeur : M. X…
Aide à la compréhension des décisions de justice : « Attendu que la société Technigaz entretien fait grief à l’arrêt » : cela signifie que la
société Technigaz reproche à l’arrêt (de la cour d’appel) d’avoir statué comme elle l’a fait et se pourvoit en cassation pour que la Cour
suprême se positionne différemment.
b. Faits : M. X… était salarié de la société Technigaz entretien. Il a donné sa démission et s’est installé à son propre compte en qualité
de plombier chauffagiste. La société Technigaz considère qu’il a commis des agissements de concurrence déloyale. L’ayant considéré
comme commerçant, elle l’a poursuivi devant le Tribunal de commerce.
c. Solutions : La cour d’appel de Versailles dans sa décision du 14 septembre 2006 a considéré que M. X… travaillait seul, sans apport
de main-d’œuvre et qu’il exerçait une activité de « production, transformation et prestations de services ». Elle a constaté que cette
activité lui procurait l’essentiel de ses revenus et que l’achat de marchandises pour revente ne représentait qu’une faible part de son
résultat d’exploitation. Elle conclut en conséquence qu’il avait le statut d’artisan et non de commerçant (relavant ainsi de la compétence
du TGI, tribunal judiciaire depuis le 01/01/2020). La Cour de cassation, dans son arrêt du 11 mars 2008 confirme le raisonnement de
la cour d’appel (elle rejette le pourvoi, c’est-à-dire la demande de la Société Technigaz) en complétant sur le fait qu’il n’y avait pas de
spéculation ni sur la marchandise revendue ni sur la main-d’œuvre.
d. Suite de la procédure : l’arrêt de la Cour de cassation est un arrêt de rejet. En conséquence, il n’y a plus de recours possibles au
niveau judiciaire.

Les professions libérales groupent les personnes exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous leur responsabilité, une
activité de nature civile ayant pour objet d’assurer, dans l’intérêt du client ou du public, des prestations principalement intellectuelles,
techniques ou de soins mises en œuvre au moyen de qualifications professionnelles appropriées.
Hélène Dumont, expert-comptable à titre individuel, exerce à titre habituel et de manière indépendante des prestations intellectuelles.
Elle a donc le statut de profession libérale.
130
Chapitre
LA THÉORIE DU PATRIMOINE 9
Dans la tradition juridique française, la naissance de la personnalité juridique s’accompagne de celle du
patrimoine. Pour un commerçant personne physique, cette vision d’unicité du patrimoine n’est pas sans
poser des problèmes pour le développement de l’entreprenariat. Le législateur, à partir du milieu des
années 1980, va évoluer progressivement vers la création juridique d’un patrimoine d’affectation protecteur
de l’entrepreneur tout en garantissant les droits des créanciers.
– Discuter les intérêts et limites des théories du patrimoine ;
– Distinguer entreprise individuelle et EIRL ;
– Évaluer les risques patrimoniaux de l’entrepreneur dans une situation donnée.
I La notion de patrimoine et ses différentes approches

La notion de patrimoine a été construite par la doctrine puisqu’il n’existe pas de définition légale du patri-
moine. Deux conceptions doctrinales sont proposées :
– une conception subjective : le patrimoine est lié à la personne. Cette conception, qui relève de
la théorie classique, est celle qui s’impose en droit français ;
– une conception objective : le patrimoine est attaché à un but. Il s’agit de la théorie du patrimoine
d’affectation qui trouve application dans notre droit positif dans certains cas exceptionnels.
A La théorie classique du patrimoine
1 Le contenu de la théorie classique

Cette théorie personnaliste du patrimoine, toujours en application dans notre droit français, a été construite
par deux auteurs, Aubry et Rau. Ces derniers définissent le patrimoine comme un ensemble de biens et
d’obligations (dettes) attachés à une personne, évaluables en argent.
131
Le patrimoine est pour eux un attribut de la personnalité car il est la conséquence de son existence.
En vertu de cette théorie, trois affirmations se dégagent :
– le patrimoine est une universalité de droit. Il forme un tout indissociable au sein duquel l’ensemble
des droits (actif) répond de l’ensemble des obligations (passif). Il est une masse autonome ;
– toute personne (physique ou morale) a un patrimoine et un seul. Ce patrimoine est intransmissible
dans sa totalité tant que la personne à laquelle il est attaché est vivante. Même lorsqu’il est vide de
tout contenu, il existe malgré tout. Le passif peut être plus important que l’actif. Le patrimoine est
également indivisible ;
– le patrimoine n’est composé que d’éléments évaluables en argent. Cela permet de faire la
distinction entre droits patrimoniaux (droits pécuniaires faisant partie du patrimoine) et droits extra-
patrimoniaux (droits non pécuniaires qui sont par exemple les droits de la personnalité ou le droit à
la liberté).
2 Les conséquences de l’application de la théorie classique

Le patrimoine forme un tout indissociable. Tout l’actif qui le compose vient garantir le paiement de toutes
les dettes. Les créanciers ont un droit de gage général sur le patrimoine. Cela signifie qu’ils peuvent, en
cas de défaillance de leur débiteur, saisir n’importe quel bien de son patrimoine pour le paiement de ce
qui leur est dû. Cette situation n’est pas forcément sécurisante pour le débiteur et n’assure pas non plus
un désintéressement total du créancier lorsque l’actif est insuffisant.
Les créanciers peuvent alors, pour assurer le paiement de leurs créances, constituer des sûretés qui sont des
garanties (voir Chapitre 13 Les contrats de l’entreprise, Partie 3L’entreprise et les contrats) :
– les sûretés personnelles : une autre personne est appelée aux côtés du débiteur afin de payer la
créance en cas de défaillance de ce dernier (ex. : le cautionnement) ;
– les sûretés réelles : certains biens du débiteur garantissent le paiement de sa dette. Si le débiteur
ne paie pas, le bien est vendu et le produit de la vente est remis aux créanciers (ex. : l’hypothèque).
Un créancier dépourvu de toute garantie est appelé créancier chirographaire.
B La théorie du patrimoine d’affectation
1 Le contenu de la théorie du patrimoine d’affectation

La théorie du patrimoine d’affectation, d’origine allemande, repose sur une conception objective du patri-
moine. Celui-ci n’est pas lié à l’existence de la personnalité juridique mais à la poursuite d’un but. Les
éléments du patrimoine sont affectés à la réalisation de cet objectif.
132
Chapitre 9 - La théorie du patrimoine
2 Les conséquences de l’application de la théorie du patrimoine d’affectation

L’application de la théorie du patrimoine d’affectation permet d’admettre qu’une personne puisse avoir
plusieurs patrimoines différenciés du fait de l’existence de plusieurs activités. Elle facilite également la
transmission entre vifs des activités qui bénéficient chacune d’un patrimoine distinct.
II La composition du patrimoine
Le patrimoine est composé d’un ensemble de biens et d’obligations. En droit, un bien peut être soit une
chose matérielle, soit un droit ayant une valeur pécuniaire.
A Les biens
Il existe deux classifications possibles : les biens corporels et incorporels d’une part, et les biens meubles
et immeubles (classification qui relève du Code civil) d’autre part.
1 Les biens corporels et incorporels
a Les biens corporels

Ils ont une matérialité (objet matériel, palpable) et doivent être susceptibles d’appropriation (certaines
choses en sont exclues comme l’air, la mer, etc.). Les biens corporels se divisent en deux sous-catégories.
Tout bien corporel peut faire l’objet d’une double classification entre bien consomptible et non consomptible
d’une part, et bien fongible et non fongible d’autre part.
Biens consomptibles Ce sont des biens qui sont détruits dès leur premier usage (ex. : un aliment).
Ce sont des biens qui peuvent être utilisés plusieurs fois avant leur destruction
Biens non consomptibles
(ex. : une voiture).
Choses fongibles Ce sont des biens interchangeables. Les choses fongibles peuvent être remplacées
(choses de genre) par n’importe quelle chose du même genre (ex. : une voiture).
Choses non fongibles Ce sont des biens qui, du fait de leur caractère unique, ne sont pas interchangeables
(corps certains) ou substituables (ex. : une voiture d’occasion, un tableau de maître).
b Les biens incorporels

Il s’agit d’un droit ou une valeur économique dont une personne est titulaire mais qui n’a pas d’existence
matérielle (ex. : une créance, un droit de propriété, un brevet).
133
2 Les biens meubles et immeubles
a Les biens meubles

Selon le Code civil, il en existe deux catégories de biens meubles :
– par nature: ce sont les corps qui peuvent se transporter d’un lieu à un autre, soit qu’ils se meuvent
par eux-mêmes, soit qu’ils ne puissent changer de place que par l’effet d’une force étrangère ;
– par détermination de la loi : ce sont des meubles incorporels, sans matérialité (droits) ou reconnu
comme tel par la loi : le fonds de commerce, les parts sociales.
b Les biens immeubles

Selon le Code civil, il existe trois catégories de biens immeubles :
– par nature : ce sont les fonds de terre et les bâtiments et, d’une manière générale, tout ce qui est
incorporé au sol (ex. : arbres, puits, moulins, nappes de pétrole, etc.) ;
– par destination : ce sont au départ des biens meubles par nature mais qui ont un lien très étroit
avec un immeuble :
° lien matériel : ils ne peuvent être retirés de l’immeuble sans fracture ou détérioration (ex. : une
bibliothèque construite sur mesure, des boiseries, etc.),
° lien d’utilité : ils sont nécessaires à l’exploitation ou l’utilisation d’un immeuble (ex. : les animaux
d’une ferme, un tracteur, des machines dans une usine, etc.) ;
– par l’objet auquel ils s’attachent: ce sont des biens incorporels qui portent sur un immeuble. Il s’agit
des servitudes, des usufruits sur les choses immobilières (droit d’user d’une chose et d’en percevoir
les fruits) et des actions qui tendent à revendiquer un immeuble.
B Les droits patrimoniaux

Les droits patrimoniaux sont répartis en trois catégories : les droits réels, les droits personnels et les
droits intellectuels.
1 Les droits réels

Les droits réels sont des droits qui portent directement sur une chose. Il en existe deux catégories :
– les droits réels principaux : le droit de propriété et ses démembrements (voir Chapitre 5 La propriété,
Partie 2 Les personnes et les biens) ;
– les droits réels accessoires : ils sont liés à l’existence d’une créance dont ils garantissent le paiement
(ex. : l’hypothèque).
134
2 Les droits personnels

Un droit personnel permet à une personne (créancier) d’exiger d’une autre quelque chose (débiteur) qui
peut être une obligation de donner, de faire ou de ne pas faire (ex. : un bailleur a le droit d’exiger de son
locataire le paiement du loyer).
3 Les droits intellectuels

Ils regroupent les droits qui découlent d’une œuvre de l’esprit (droit de la propriété littéraire et artistique,
etc.), les droits acquis sur une clientèle.
C Les dettes
Juridiquement, les dettes s’appellent « obligations » et sont contenues dans le patrimoine d’une personne.
Il existe deux classifications possibles des obligations : obligation de donner/faire/ne pas faire d’une part,
et obligation de moyen/obligation de résultat d’autre part.
Ci-dessous un tableau donnant les définitions des différentes obligations :
Types d’obligations Définitions
Une personne est tenue de transférer la propriété d’une chose ou de créer un droit
Obligation de donner
réel sur cette chose.
Obligation de faire Une personne est tenue d’accomplir un fait positif (ex. : exécuter un ouvrage).
Une personne promet de s’abstenir de faire quelque chose (ex. : l’engagement pour
Obligation de ne pas faire
un vendeur de fonds de commerce de ne pas concurrencer l’acheteur du fonds).
Une personne est tenue d’un résultat précis (ex. : un cuisiniste qui s’engage à livrer
Obligation de résultat
et monter les meubles d’une cuisine).
Une personne s’engage à mettre tous les moyens en œuvre pour tendre vers un
Obligation de moyens
résultat (ex. : le médecin fera tout ce qui est nécessaire pour que son patient guérisse).
III Les aménagements du législateur :

vers un patrimoine d’affectation
L’approche classique du patrimoine a donné lieu à de nombreuses critiques concernant son application dans
le monde des affaires. Les risques induits par certaines activités professionnelles (commerciale, artisanale,
etc.) sur le patrimoine de l’entrepreneur ont conduit à certains aménagements.
135
A Les aménagements liés aux personnes
1 Les régimes matrimoniaux

Certains régimes matrimoniaux permettent de séparer les patrimoines des époux afin de limiter les risques
liés à la faillite éventuelle de celui qui a souhaité devenir entrepreneur (voir Chapitre 2 Les commerçants,
personnes physiques, Partie 2 Les personnes et les biens).
2 La succession
En vertu de la théorie classique, le patrimoine du défunt est transmis à son héritier.
Le risque pour l’héritier est de supporter un passif qui peut être bien plus important que l’actif. Le législateur
a permis à l’héritier de n’accepter la succession à concurrence de l’actif net (anciennement appelé « sous
bénéfice d’inventaire »), ce qui permet de séparer le patrimoine du défunt de celui de l’héritier.
B Les aménagements liés à la création d’entreprise
1 Les interventions législatives avant 2010

Une personne qui souhaite exercer une activité sans créer de personne juridique distincte est appelée
entrepreneur individuel. Cet entrepreneur a la propriété exclusive de son « entreprise individuelle » et son
patrimoine personnel n’est pas séparé de celui de son entreprise. Pour favoriser la création d’entreprises
et protéger le patrimoine des entrepreneurs individuels contre les aléas de leur activité, le législateur est
intervenu à différentes reprises pour permettre une forme de séparation entre leurs biens personnels et
leurs biens professionnels.
Trois lois essentielles ont conduit progressivement à la protection du patrimoine de l’entrepreneur. Il s’agit
des lois suivantes :
Loi relative à l’initiative L’entrepreneur peut demander à son créancier professionnel que l’exécution
et à l’entreprise individuelle de sa créance, en cas d’exécution forcée, soit poursuivie en priorité sur les biens
du 11 février 1994 nécessaires à l’activité professionnelle.
Loi pour l’initiative L’entrepreneur peut déclarer insaisissables ses droits sur l’immeuble où est fixée
économique sa résidence principale (par une déclaration d’insaisissabilité).
du 1 er août 2003
Cette loi a élargi le champ des biens susceptibles d’être déclarés insaisissables
Loi de modernisation
à tout ou partie des biens fonciers bâtis ou non que l’entrepreneur n’a pas
de l’économie du 4 août 2008
affecté à son activité professionnelle.
136
2 La loi relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée

du 15 juin 2010
Comme évoqué précédemment, le législateur a créé en 2010 un statut d’entrepreneur individuel à respon-
sabilité limitée. L’objectif a été de permettre de scinder le patrimoine en deux : patrimoine personnel et
patrimoine professionnel.
La responsabilité de l’entrepreneur est ainsi limitée à concurrence des biens qui sont affectés à son activité.
3 La loi Macron du 6 août 2015

Depuis la loi Macron du 6 août 2015, la résidence principale des entrepreneurs individuels est insaisissable
de plein droit vis-à-vis des créanciers professionnels dont les droits sont nés postérieurement à la publica-
tion de la loi.
137
L’essentiel sur les droits patrimoniaux en carte mentale
Obligation de donner
Droits Obligation de faire

personnels
Obligation de ne pas faire
Droits réels principaux

• Droit de propriété
• Usufruit
• Servitudes
Droits
réels
Droits réels accessoires

Les droits • Hypothèque
patrimoniaux • Gage
• Nantissement
Droits
Propriété littéraire
intellectuels
et artistique Clientèle
Propriété industrielle
138
Qualifier ces situations en droit réel, personnel ou intellectuel.

Droit Droit
Situations Droit réel
Personnel intellectuel
1. La propriété d’un vase
2. La cession d’une clientèle
3. La constitution d’hypothèque
4. Les droits du créateur d’un site internet
5. La clause de non-concurrence entre un employeur et un salarié
6. La Livraison d’un ordinateur
7. L’usufruit de parts sociales (*)
8. La fabrication d’un meuble par un artisan pour son client
(*) Titres reçus en contrepartie d’un apport de capital (ex. : lors de la constitution de SARL)
Correction
Droits réels : 1, 3, 7
Droits personnels : 5, 6, 8
Droits intellectuels : 2, 4
139
L’essentiel sur la classification des biens en carte mentale
Incorporel
Corporel
ou incorporel
Corporel
Bien • Consomptible ou
non consomptible
• Chose de genre
ou corps certain
Meuble
Immeuble ou immeuble
• Par nature
• Par destination
• Par l'objet auquel
il s'attache Meuble
• Par nature
• Par détermination
de la loi
140
Classer les biens suivants dans les deux classifications.

Bien Bien
Situations
Corporel Incorporel Meuble Immeuble
1. Une machine dans une usine
2. Un terrain à construire
3. Une part sociale
4. Une statue scellée dans un mur
5. Un bureau
6. Un fonds de commerce
7. Une servitude de passage
8. Un brevet
Correction
1. Corporel / Immeuble (par destination)
2. Corporel / Immeuble (par nature)
3. Incorporel / Meuble (par détermination de la loi)
4. Corporel / Immeuble (par destination)
5. Corporel / Meuble (par nature)
7. Corporel / Immeuble (par l’objet auquel il se rattache)
141
Chapitre
LA PROPRIÉTÉ 10
Le droit de propriété est le plus complet des droits réels. Il donne la possibilité de tirer de la chose toutes
les utilités dont elle est susceptible.
Le droit de propriété satisfait aux intérêts individuels.
Toutefois, une partie de la doctrine considère que la propriété remplit aussi une fonction sociale qui fonde
toutes les entorses au droit de propriété.
Ces deux fonctions, à la fois compatibles et potentiellement contradictoires, imprègnent le droit positif de
la propriété.
– Identifier les différents modes d’acquisition dérivée de la propriété ;
– Analyser les prérogatives du propriétaire ;
– Analyser les droits et obligations de l’usufruitier et du nu-propriétaire ;
– Analyser les limites du droit de propriété.
I La définition et les attributs du droit de propriété
A La définition du droit de propriété

Dans son article 17, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 affirme que : « La propriété
étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, léga-
lement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité. »
Selon l’article 544 du Code civil : « La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière
la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par la loi ou les règlements. » Le droit de
propriété est un droit réel (droit sur un bien meuble ou immeuble) constitué de trois attributs : le droit
d’user, de jouir et de disposer de la chose. Le propriétaire détient alors la pleine propriété du bien.
143
B Les attributs du droit de propriété

Les attributs du droit de propriété sont au nombre de trois : le droit d’user de la chose, le droit de percevoir
les fruits et le droit de disposer de la chose. Le tableau suivant en donne les définitions :
Le droit d’user Le titulaire du droit de propriété peut utiliser le bien comme il l’entend, ou décider de ne pas
de la chose (usus) l’utiliser (ex. : le droit d’habiter ou non sa maison).
Le droit de jouir Le titulaire du droit de propriété peut percevoir les fruits qui proviennent éventuellement
de la chose (fructus) de la chose (ex. : percevoir les loyers en cas de location d’un bien).
Le droit de disposer Le titulaire du droit de propriété peut disposer juridiquement de la chose (vente, donation,
de la chose (abusus) gage, etc.) ou matériellement (destruction, transformation, aménagement, etc.).
II Les caractères du droit de propriété

Le droit de propriété est un droit absolu, exclusif et perpétuel.
A Le droit de propriété est absolu
1 Le principe
Le propriétaire a en principe une totale liberté d’usage, de jouissance et de disposition du bien. Ce droit
est opposable à tous.
En vertu de l’article 552 du Code civil, le droit de propriété s’étend à la propriété du dessus et du dessous :
le propriétaire peut faire au-dessus toutes les plantations et constructions qu’il juge utile (sauf exceptions)
et peut faire au-dessous toutes les constructions et fouilles qu’il jugera nécessaire. Il a le droit, en principe,
de « tirer de ces fouilles » tous les produits qu’elles peuvent fournir.
Il existe plusieurs restrictions au caractère absolu du droit de propriété :
– limites légales : différentes restrictions sont prévues pour assurer l’ordre public (ensemble des règles
qui régissent la vie en société) que ce soit pour servir l’intérêt général (expropriation, droit de préemp-
tion, environnement, etc.) ou l’intérêt des individus (règles d’urbanisme, etc.) ;
– limites jurisprudentielles: les juges rendent responsable un propriétaire lorsqu’il commet un abus
dans l’exercice de son droit de propriété ou cause un trouble anormal de voisinage ;
– limites conventionnelles : il est possible par convention, c’est-à-dire par un accord de volonté conclu
entre des personnes, de limiter le droit de disposer de la chose (ex. : une clause d’inaliénabilité) ou de
limiter l’usage d’un bien (ex. : une servitude conventionnelle).
144
Chapitre 10 - La propriété
2 Le cas particulier des servitudes

Les servitudes sont des charges imposées à un immeuble bâti ou non (fonds servant) au profit d’un autre
immeuble appartenant à un autre propriétaire (fonds dominant). Les servitudes sont attachées au fonds
et sont cédées avec le fonds. Les servitudes peuvent s’éteindre par le non-usage (prescription extinctive de
30 ans). Le propriétaire du fonds servant comme celui du fonds dominant doivent assurer le bon exercice
de la servitude.
Il existe trois sortes de servitudes :
– naturelles : elles dépendent de la situation des lieux (ex. : un cours d’eau qui passe sur plusieurs
terrains. L’un des propriétaires ne peut pas en détourner le cours et priver ainsi son voisin d’eau) ;
– légales: elles sont d’intérêt public (ex. : passage d’une ligne à haute tension) ou d’intérêt privé (ex. :
droit de passage, distance de plantations par rapport aux clôtures, etc.) ;
– conventionnelles : elles sont établies par convention ou par testament.
Elles peuvent également être classées en :
– servitudes continues (action de l’homme non nécessaire, comme la servitude de vue) ou discontinues
(action de l’homme nécessaire, comme la servitude de passage) ;
– servitudes apparentes ou non-apparentes.
B Le droit de propriété est exclusif

En principe, une chose n’est la propriété que d’une seule personne. Il existe cependant des situations dans
lesquelles plusieurs personnes ont des droits sur une même chose :
– la copropriété : plusieurs personnes sont titulaires du droit de propriété sur une même chose (ce
droit est partagé selon une quote-part) ;
– l’indivision : la chose appartient à plusieurs personnes qui ont sur elle les mêmes droits (dans leur
totalité). Cette situation est en général temporaire et a pour origine une succession, un divorce, une
donation ou un achat en commun.
C Le droit de propriété est perpétuel

Le droit de propriété est attaché à la chose et ne s’éteint que lorsque celle-ci disparaît. Il est donc :
– imprescriptible, puisqu’il n’est pas affecté par le non-usage de la chose ;
– transmissible aux héritiers (en vertu de la loi) ou aux légataires (en vertu d’un testament) ;
– inviolable, nul ne peut en être privé sauf pour cause d’utilité publique.
145
III Les différents modes d’acquisition

du droit de propriété
L’acquisition de la propriété s’opère soit par un acte juridique, soit par un fait juridique. Certains auteurs
déclinent autrement les modes d’acquisition : par l’effet de la volonté (vente, legs, donation, etc.) ou par
l’effet de la loi (succession, prescription acquisitive, etc.).
A L’acquisition par un acte juridique

Un acte juridique se définit comme une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit.
L’acquisition de la propriété repose donc sur une volonté de l’homme et peut s’effectuer par acte unilatéral
ou par contrat.
1 L’acquisition par acte unilatéral

Pour rappel, un acte type est le testament qui se définit comme un acte (révocable jusqu’au décès) par
lequel une personne (testateur) lègue, après son décès, à une autre personne (légataire) tous ses biens
(legs universel), une partie de ses biens (legs à titre universel) ou un ou plusieurs biens déterminés
(legs particulier).
2 L’acquisition par contrat

Par un contrat, la personne titulaire du droit de propriété (auteur) transfère ce droit à un acquéreur (l’ayant
cause). Le contrat peut être à titre gratuit (sans contrepartie) ou à titre onéreux (chacune des parties est
tenue à une obligation).
a Le contrat à titre gratuit

Il s’agit de la donation qui se définit comme un contrat par lequel une personne (le donateur) transfère
la propriété d’un bien à une autre (le donataire) qui l’accepte, sans contrepartie et avec une intention
libérale (volonté et conscience de s’appauvrir). Cet acte entre vifs est en principe irrévocable.
b Le contrat à titre onéreux

En matière d’acquisition de la propriété, il s’agit le plus souvent d’un contrat de vente. Contrairement au
contrat à titre gratuit, il n’est soumis à aucun formalisme pour être conclu. Le principe du consensualisme
veut que le simple échange des consentements opère un transfert instantané de la propriété à l’égard de
l’acquéreur, qui supporte alors les risques liés à la chose.
146
Les exceptions sont :

– légales : pour les choses de genre, le transfert de propriété ne peut s’opérer qu’à la livraison. Pour les
immeubles, il n’est opposable aux tiers qu’après accomplissement des formalités de publicité foncière ;
– conventionnelles : les parties peuvent, par exemple, introduire une clause de réserve de propriété
par laquelle la personne qui transfère le bien en reste propriétaire jusqu’au paiement intégral du prix.
B L’acquisition par un fait juridique

Pour rappel, un fait juridique est un événement susceptible de produire des effets de droit.
1 L’occupation
L’occupation est le fait de prendre possession d’un bien meuble qui n’appartient à personne soit parce qu’il
n’a jamais fait l’objet d’une appropriation (ex. : un animal sauvage), soit parce qu’une personne a cessé de
se l’approprier (ex. : trésor, épave ou objet abandonné).
2 La possession acquisitive
La possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit. Elle ne signifie pas que le
possesseur est également propriétaire. Dans certaines circonstances, la possession permet l’acquisition de
la propriété. Pour cela, elle doit comporter deux éléments et présenter certaines qualités :
Matériel (corpus) Le possesseur doit effectuer des actes matériels sur la chose.
Éléments Intentionnel Le possesseur se considère, de bonne foi, comme le véritable propriétaire et agit
(animus) comme tel.
Continue Usage régulier de la chose.
Paisible La chose n’est pas possédée par la violence (physique ou morale).
Qualités
Non-équivoque La possession ne doit pas faire penser à l’exercice d’autres droits (ex. : location, dépôt).
Publique Connue des tiers.
Les règles de possession sont différentes selon que le bien est immeuble ou meuble.
a La possession d’un immeuble

Lorsque la possession de l’immeuble dure 30 ans, le possesseur peut devenir propriétaire. On parle alors
de prescription acquisitive ou d’usucapion.
Lorsque le possesseur acquiert un immeuble de bonne foi (l’acquéreur croit tenir la chose du véritable
propriétaire) et « par juste titre » (il dispose d’un titre qui lui fait croire qu’il est le propriétaire du bien) le
délai peut être ramené à 10 ans.
147
b La possession d’un meuble

Selon l’article 2276 du Code civil : « En fait de meuble, la possession vaut titre. » La loi considère que le
possesseur de meuble (corporel), lorsqu’il est de bonne foi, est présumé en être le propriétaire. La reven-
dication est possible par le véritable propriétaire (vol ou perte de la chose).
3 L’accession
Le propriétaire d’une chose principale est également propriétaire de tout ce qui s’unit ou s’incorpore à la
chose (accessoires) (ex. : le propriétaire d’un arbre devient propriétaire des fruits qu’il produit).
4 La succession
Le décès d’une personne a pour effet la transmission de la propriété de ses biens. Lorsque le défunt n’a
pas fait de testament (succession ab intestat), la succession est régie par la loi.
IV Le démembrement du droit de propriété : l’usufruit

La propriété est dite démembrée lorsque ses trois attributs ne sont pas réunis entre les mains d’une même
personne. C’est le cas de l’usufruit.
A La définition de l’usufruit
Une personne (l’usufruitier) détient sur le bien, meuble ou immeuble, l’usus et le fructus et une autre (le
nu-propriétaire) détient l’abusus.
La pleine propriété peut être reconstituée car le droit d’usufruit est temporaire : il disparaît avec la personne
qui en est titulaire même en cas de cession de ce droit.
L’usufruit peut avoir une origine légale (la loi accorde au conjoint survivant un usufruit sur tout ou partie
des biens du conjoint décédé) ou conventionnelle.
B Les droits et les obligations de l’usufruitier
1 Les droits
L’usufruitier a différents droits :
– il peut utiliser le bien. Lorsqu’il s’agit d’un immeuble, une maison par exemple, il s’agit du droit de
l’habiter ;
148
– il a le droit de percevoir les fruits du bien. Le terme fruit doit être entendu largement : ce sont les
fruits naturels (ex. : récoltes) ou les fruits civils (ex. : les intérêts d’une somme d’argent, les loyers) ;
– il peut se servir de la chose à charge de la rendre en fin d’usufruit en même quantité et qualité
en respectant l’usage auquel la chose est destinée ;
– il a le droit de donner à bail son droit d’usufruit, de le vendre ou le céder à titre gratuit. Enfin,
il peut louer le bien, objet de l’usufruit.
2 Les obligations
L’usufruitier doit rendre la chose en l’état. Il ne peut pas réclamer d’indemnité en cas d’amélioration du
bien. Il doit effectuer les réparations d’entretien et payer les charges liées à la possession.
C Les droits et obligations du nu-propriétaire

Le nu-propriétaire a le droit de céder la nue-propriété du bien (l’accord de l’usufruitier est nécessaire). Il
a l’obligation d’effectuer les grosses réparations (sauf en cas de négligence de l’usufruitier) et ne doit pas
nuire aux droits de l’usufruitier.
V Les limites du droit de propriété

Il s’agit de l’abus de droit de propriété et des troubles anormaux de voisinage.
A L’abus de droit de propriété

Un propriétaire ne peut exercer son droit de propriété afin de nuire aux autres. Pour être condamnable, il
faut rechercher l’existence de différents éléments :
– un acte qui n’a aucune utilité pour le propriétaire, c’est-à-dire l’absence de satisfaction d’un intérêt
légitime et sérieux (ex. : Cass. 3e civ., 20 mars 1978) ou qui est effectué dans une intention de
nuire (ex. : C. cass., 3 août 1915, Clément Bayard) ;
– un dommage ;
– un lien de causalité entre l’acte et le dommage.
Le juge apprécie l’abus au cas par cas (in abstracto). Il peut attribuer des dommages-intérêts à la victime
et ordonner des mesures pour faire cesser l’abus.
149
B Les troubles anormaux de voisinage

Par principe, « Nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage. » La théorie des troubles
anormaux du voisinage, construite par la jurisprudence, s’applique dès lors que la victime peut prouver
l’existence d’agissements anormaux ayant causé un préjudice (ex. : de fortes nuisances sonores, olfactives).
En cas de troubles, la victime peut utiliser une voie de recours amiable (conciliation) ou judiciaire.
L’action en justice peut être engagée sur le plan civil (réparation du préjudice) ou pénal (punition de
l’auteur) selon la nature du trouble invoqué. Par exemple, le bruit (réitéré) peut être considéré comme un
délit car il est assimilé par la jurisprudence à des coups et blessures involontaires (infraction punie d’un an
d’emprisonnement et de 15 000€ d’amende).
150
L’essentiel de la propriété en carte mentale
Par fait juridique Par acte juridique

• Occupation • Acte unilatéral
• Possession acquisitive • Contrat :
• Accession – à titre gratuit (don)
• Succession – à titre onéreux (vente)
Acquisition
Propriété User (usus)
démembrée
Percevoir les
fruits (fructus)
Attributs
Détention Disposer
(abusus)
Pleine
propriété La propriété
Exclusif
Caractères Perpétuel
Limites • Imprescriptible
• Transmissible
• Inviolable
Absolu
• Principe
Abus de droit Troubles • Restrictions
de voisinage
151

M. Long est propriétaire d’une parcelle sur laquelle il vient de construire sa maison et qui surplombe celle de M. Dome. Ce dernier constate
que, depuis la construction, son terrain est souvent inondé et que l’eau qui se déverse provient bien de la parcelle de M. Long. Il mani-
feste à M. Long son mécontentement. Ce dernier, après l’intervention d’un expert, propose la pose de drains sur le terrain de M. Dome.
Ce dernier refuse et souhaite saisir la justice pour obtenir réparation. Est-il dans son droit ?
Les époux CLÉMENT ont un fils, Tiago. Ils sont âgés et souhaitent lui donner, de leur vivant, leur maison secondaire. Ils s’inquiètent
cependant de la possibilité pour eux de pouvoir continuer à séjourner dans cette résidence quand bon leur semble.
Existe-t-il une solution pour satisfaire le souhait de M. et Mme CLÉMENT ?
3. Commenter le document (décision de justice) en répondant aux questions suivantes :
a. Quels sont les faits dans cette affaire ?
b. Quelles sont les parties ?
c. Quelle limite au droit de propriété est évoquée dans cet arrêt ?
« Cour de cassation, chambre civile 3 - Arrêt du 15 février 2012
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Versailles, 10 juin 2010) que se plaignant du refus de Mme X… de les autoriser à poser un échafaudage
sur sa propriété pendant le temps nécessaire à la réalisation des travaux de réfection de la toiture de leur pavillon, les époux Y… ont
assigné leur voisine pour obtenir l’autorisation d’y procéder ;
Attendu que Mme X… fait grief à l’arrêt d’accueillir cette demande, alors, selon le moyen :
1°/ qu’un propriétaire ne peut être tenu de souffrir le passage d’un voisin sur son fonds à l’effet de réaliser des travaux que pour autant
que ceux-ci concernent une partie de l’immeuble du voisin qui serait autrement physiquement inaccessible, telle qu’un mur situé en limite
de propriété ; qu’en revanche, le voisin ne dispose pas d’un “tour d’échelle” pour réaliser des travaux sur une partie de son immeuble
qui n’est pas physiquement inaccessible depuis sa propriété ; qu’au cas d’espèce, en contraignant Mme X… à subir l’installation d’un
échafaudage sur son fonds à l’effet de permettre à ses voisins M. et Mme Y… de procéder à des réparations sur le toit de leur maison,
sans constater que cette partie de leur immeuble était physiquement inaccessible depuis leur propre fonds, les juges du fond n’ont pas
donné de base légale à leur décision au regard de l’article 544 du Code civil ;
2°/ que le bénéfice d’un “tour d’échelle”, permettant à un propriétaire d’imposer au propriétaire voisin un passage voire une installation
temporaire sur son fonds à l’effet de réaliser des travaux ne peut être accordé que pour autant qu’il s’agisse du seul moyen possible
pour y parvenir ; qu’au cas d’espèce, en condamnant Mme X… à supporter l’installation d’un échafaudage sur son fonds pour permettre
à ses voisins M. et Mme Y… de procéder à des réparations sur la toiture de leur maison, en retenant qu’il s’agissait du seul moyen
possible pour y parvenir, excluant par principe le recours à d’autres moyens au motif que ceux-ci seraient trop onéreux, quand le coût
des moyens alternatifs de réaliser les travaux était insuffisant à conclure qu’il s’agissait du seul moyen possible justifiant l’atteinte aux
prérogatives du propriétaire, les juges du fond ont violé l’article 544 du Code civil ;
Mais attendu qu’ayant constaté la nécessité de réaliser des travaux sur la toiture du pavillon des époux Y… du côté de la propriété de
Mme X…, le refus du maire de la commune de voir installer une nacelle en vue d’effectuer ces travaux à partir de la voie publique, sans
passage sur le fonds de Mme X… et le coût disproportionné de toute autre solution au regard de la valeur des travaux à effectuer, la
cour d’appel, qui a souverainement retenu qu’il n’existait aucun autre moyen pour réaliser ces travaux que de passer sur le terrain de
152
Mme X… et en a déduit que celle-ci ne pouvait, sous peine de commettre un abus de droit, s’opposer à l’installation d’un échafaudage
en éventail ou sur pieds dans la propriété voisine pour une durée de trois semaines, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme X… aux dépens ; »
Correction
En cas de servitude naturelle d’écoulement des eaux, le propriétaire du fonds inférieur doit laisser s’écouler les eaux et celui du fonds
supérieur doit éviter d’aggraver la servitude du fonds inférieur. En conséquence, le propriétaire du fonds inférieur ne peut être contraint,
afin de remédier à une aggravation de la servitude naturelle d’écoulement des eaux causées par le propriétaire du fonds supérieur,
d’accepter la réalisation d’un ouvrage sur son propre fonds. Le fait d’apporter une solution qui serait supportée par le propriétaire du
fonds inférieur est une atteinte au droit de propriété (Cass.3e civ., 29 sept. 2010, n° 09-69608).
En l’espèce, si M. Dome (propriétaire du fonds inférieur) prouve que l’inondation est bien la conséquence des travaux effectués par
M. Long (propriétaire du fonds supérieur), il n’est pas tenu d’accepter la solution du drainage et peut donc demander réparation de
son préjudice.
Le propriétaire a trois prérogatives (pouvoirs) sur la chose : le droit de l’utiliser ou pas (usus), le droit d’en percevoir les fruits (fructus) et le
droit d’en disposer (abusus). Le droit de propriété peut être démembré, ce qui permet à une personne propriétaire de conserver certaines
prérogatives. Il s’agit notamment de l’usufruit. Il permet à une personne (usufruitier) de rester titulaire des deux premières prérogatives
(usus et fructus). La dernière prérogative (abusus) sera détenue par une autre personne, le nu-propriétaire. Un individu peut faire une
donation d’un bien dont il est pleinement propriétaire et se réserver l’usufruit. La propriété est reconstituée au décès du nu-propriétaire.
Les époux CLÉMENT peuvent faire la donation de leur maison secondaire à leur fils et se réserver l’usufruit. Ils pourront ainsi continuer
à séjourner dans cette résidence.
3. Commentaire de document (décision de justice)
a. Les faits
Les époux Y… souhaitent faire exécuter des travaux de réfection de la toiture de leur pavillon. Ils ont dans un premier temps demandé
au Maire l’autorisation d’installer une nacelle ce qui leur a été refusé. Puis ils ont pensé réaliser les travaux par voie aérienne ce qui était
impossible en termes de coût. Ils ont alors demandé à leur voisine l’autorisation d’installer un échafaudage sur son terrain ce que cette
dernière a refusé. Ils ont alors saisi la justice.
b. Les parties
Madame X… est le demandeur, les époux Y…, les défendeurs.
c. Les limites au droit de propriété
La limite évoquée au droit de propriété dans cette affaire est l’abus de droit. Il s’agit notamment d’un acte qui est légal en soi (le droit
de refuser à une personne d’installer sur son terrain un échafaudage) mais anormal. Il ne satisfait aucun intérêt légitime et sérieux.
153
Chapitre
LES APPLICATIONS 11
PARTICULIÈRES DE LA PROPRIÉTÉ
Depuis l’adoption du Code civil, le droit de propriété a souvent fait l’objet d’atteintes. Mais, en même temps,
sa plasticité explique le succès de cette notion hors de son strict champ technique.
Le fonds de commerce est un bien unitaire, différent des éléments qui le composent. C’est aussi un bien
incorporel de nature mobilière.
La propriété commerciale permet à un preneur à bail commercial d’obtenir, à l’expiration du contrat, le
renouvellement du bail commercial ou, à défaut, une indemnité d’éviction.
La propriété intellectuelle protège l’inventeur (droit de la propriété industrielle) comme l’auteur (droit
d’auteur).
– Identifier les éléments constitutifs du fonds de commerce ;
– Analyser le bail commercial, la protection du locataire-preneur et les obligations du propriétaire ;
– Distinguer propriété industrielle et propriété littéraire et artistique ;
– Vérifier les conditions de protection par le brevet, la marque ou le droit d’auteur ;
– Justifier les actions possibles en cas d’atteinte à un droit de propriété intellectuelle.
I Le fonds de commerce :
notion, composition, nature juridique
A La notion de fonds de commerce

Le fonds de commerce est un concept juridique qui permet d’identifier les éléments (corporels et incorporels)
dont dispose un commerçant pour exercer son activité.
155
B La composition du fonds de commerce

Le fonds de commerce est composé d’un ensemble de biens corporels et incorporels.
1 Les éléments corporels

Les éléments corporels regroupent le matériel, l’outillage et les marchandises. Les immeubles sont
exclus de la composition du fonds de commerce. De même, les créances et les dettes de l’exploitant ainsi
que la plupart des contrats ne font pas partie des éléments qui composent le fonds de commerce.
a Le matériel et l’outillage
Le matériel et l’outillage sont des biens qui sont d’une certaine stabilité et servent à l’exploitation du fonds.
Ils comprennent également le mobilier. Ils ne sont des éléments du fonds que si le commerçant est locataire
de l’immeuble dans lequel il exerce son activité.
b Les marchandises
Les marchandises sont les objets destinés à la vente après avoir été transformées ou non.
2 Les éléments incorporels

Parmi les nombreux éléments incorporels qui constituent le fonds de commerce, celui qui est essentiel et
conditionne l’existence même du fonds est la clientèle.
a La clientèle
La clientèle se définit comme l’ensemble des personnes qui s’approvisionnent habituellement auprès d’un
commerçant déterminé. Elle doit être certaine, actuelle, personnelle au commerçant et licite (activité
autorisée par la loi). En cas de conflit entre commerçants du fait d’un détournement ou d’un risque de
détournement de la clientèle, la loi prévoit la possibilité d’agir en justice sur le fondement de l’action en
concurrence déloyale.
b L’achalandage
L’achalandage est constitué de la clientèle de passage, qui est potentielle.
3 Le nom commercial
Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité. Il permet d’iden-
tifier le fonds de commerce et de rallier la clientèle. Il peut être constitué du nom de famille de l’exploitant,
d’un nom de fantaisie, du nom de plusieurs personnes. Il est protégé par l’action en concurrence déloyale.
156
Chapitre 11 - Les applications particulières de la propriété
a L’enseigne
L’enseigne est un signe extérieur (emblème, dessin ou objet) qui permet d’individualiser le fonds.
Elle est libre tant qu’elle n’opère pas de confusion avec celle d’un concurrent. Elle est protégée par l’action
en concurrence déloyale.
b Le droit au bail
Le droit au bail existe lorsque le commerçant est locataire de l’immeuble dans lequel il exerce son activité.
c Les licences et les autorisations

Lorsqu’elles sont indispensables à l’activité commerciale, les licences et les autorisations font partie du fonds
de commerce en cas de cession (ex. : licence de débit de boissons).
d Les droits de la propriété industrielle

Il s’agit des marques, brevets, dessins et modèles.
C La nature juridique du fonds de commerce

Le fonds de commerce est considéré comme un meuble incorporel. Il a une valeur propre, indépendante
des éléments qui le composent. Il peut faire l’objet d’opérations juridiques comme une vente, un nantisse-
ment (mise en gage). Chacun des éléments pris séparément peut faire l’objet d’opérations juridiques sans
pour autant remettre en question l’existence du fonds exception faite de la clientèle. Le fonds de commerce
n’est pas un patrimoine, il ne comprend ni les créances ni les dettes.
D La notion de concurrence déloyale

La concurrence déloyale est un concept dégagé par la jurisprudence. Pour être sanctionnée, la concurrence
déloyale doit réunir trois conditions : un acte de concurrence déloyale, un préjudice et un lien de causalité
entre l’acte et le préjudice.
1 Les actes de concurrence déloyale

L’acte de concurrence déloyale doit consister en un dénigrement (atteinte à l’image ou à la réputation
d’une entreprise), une confusion (dans l’esprit du client), une désorganisation économique (ex. : le
débauchage intentionnel de salarié de l’entreprise concurrente) ou un agissement parasitaire (ex. : une
entreprise tire profit du savoir-faire d’une autre entreprise et de ses efforts humains et financiers).
157
2 Le préjudice
Le préjudice doit être direct et certain. Il peut être matériel et/ou moral. Il s’agit dans la plupart des
situations d’une perte d’une partie de la clientèle (baisse du chiffre d’affaires) ou de la perte d’une chance
d’augmenter sa clientèle potentielle.
3 L’action en concurrence déloyale

Cette action, fondée sur le concept de la responsabilité civile, est exercée devant le tribunal de commerce
ou le tribunal judiciaire. L’objectif est d’obtenir réparation par l’octroi de dommages-intérêts et de faire
cesser, le cas échéant, les comportements fautifs.
M. BOJU vend depuis deux ans des véhicules d’occasion toute marque dans la région d’Aix-les-Bains. Il a un petit atelier qui jouxte son
local de vente (qui renferme le matériel nécessaire pour la vente : bureau, chaises, ordinateur, imprimante, photocopieuse et armoires)
dans lequel il peut changer les pneus (il dispose du matériel de montage) et assurer le petit entretien des véhicules pour la vente (aspi-
rateur, et matériel de nettoyage). Il a un véhicule utilitaire pour se déplacer chez les vendeurs potentiels. Il exerce son activité sous son
nom de famille « OCCASES BOJU ». Il loue le bâtiment où se situent son local de vente et son petit atelier à M. ARITE, ancien mécanicien.
Les véhicules sont parqués sur un terrain qui lui appartient.
Quels sont les éléments qui composent le fonds de commerce de M. BOJU ?
Correction
Le fonds de commerce est un ensemble d’éléments mobiliers corporels et incorporels. Le terme corporel signifie qu’il y a matérialité et
possibilité d’appropriation alors que le terme incorporel concerne les choses qui n’ont pas d’existence matérielle.
Les éléments corporels qui peuvent composer le fonds de commerce sont : le matériel et l’outillage (machines, outils, véhicules de
livraison, équipements, utilisés pour exploiter le fonds de commerce), et les marchandises (objets destinés à la vente avant ou après
transformation).
Les éléments incorporels qui peuvent composer le fonds de commerce sont : la clientèle (constituée des relations avec les personnes qui
demandent à l’exploitant des biens ou des services) et l’achalandage (aptitude du fond à attirer le public de fait de son emplacement),
le nom commercial (appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité), l’enseigne (signe qui permet d’individualiser le fonds),
les droits de propriété industrielle, le droit au bail et les licences et autorisations.
Le fonds de commerce de M. BOJU est composé d’éléments corporels : véhicules, matériel de bureau, matériel de nettoyage, voiture
utilitaire et d’éléments incorporels : son nom commercial « OCCASES BOJU », sa clientèle et son droit au bail.
158
L’essentiel du fonds de commerce en carte mentale
Matériel et outillage
Éléments
corporels
Marchandises
Fonds de
commerce
Éléments
incorporels
Clientèle et Propriété
achalandage intellectuelle
Nom commercial Licences et

Droit au bail
et enseigne autorisations
159
II Le contrat de bail commercial

Pour assurer une certaine sécurité et stabilité au commerçant qui loue l’immeuble ou le local dans lequel
il exploite son fonds, le législateur a fixé des règles strictes qui encadrent le droit au bail. Ces règles s’ap-
pliquent également au fonds artisanal (établissement artisanal).
A La notion de bail commercial

Un bail commercial est un contrat qui unit le propriétaire d’un local ou d’un immeuble (le bailleur) et un
locataire (le preneur) qui l’occupe dans le cadre d’une activité commerciale.
Sauf stipulation contraire dans le contrat de bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle
est interdite. Le locataire a le droit de céder son bail à un autre exploitant si cette faculté ne lui a pas été
expressément interdite dans le contrat de bail. Néanmoins, si le locataire cède son fonds de commerce, le
bailleur ne peut s’opposer à la cession du bail.
B Les obligations des parties

La loi Pinel de 2014 rend obligatoire l’établissement d’un état des lieux dressé de manière contradictoire
par les deux parties au moment de la prise de possession des locaux et lors de leur restitution. Si cet état
des lieux ne peut se faire à l’amiable, il est alors établi par un huissier de justice.
1 Les obligations du bailleur

Le bailleur doit être capable juridiquement de conclure le bail. Lorsque l’immeuble loué est un bien commun,
chacun des époux doit consentir au bail. Le bailleur doit délivrer la chose louée, c’est-à-dire la mettre à
disposition (remise des clés). Il doit assurer les grosses réparations et la jouissance paisible du bien.
Depuis la loi Pinel de 2014, le bailleur doit rédiger un inventaire précis des différentes charges imputables
au locataire, un état récapitulatif des travaux réalisés dans les 3 années précédentes et qui doivent être
annexés au contrat de bail.
2 Les obligations du preneur

Le preneur doit conserver la chose louée et assurer les réparations d’entretien. Il doit user de la chose
« en bon père de famille », c’est-à-dire en homme droit, attentif, diligent et prudent. Enfin, il doit payer les
loyers, les charges et restituer la chose en fin de bail.
Une clause résolutoire peut être introduite dans le contrat prévoyant sa résiliation (anéantissement du contrat
pour l’avenir) en cas de non-respect par le locataire de ses obligations. Le bailleur ne pourra agir qu’après
un délai d’un mois suivant la notification d’une mise en demeure adressée au locataire.
160
C La durée du bail
Selon une disposition impérative du Code de commerce, la durée du bail ne peut être inférieure à 9ans.
Il s’agit d’une obligation qui s’impose uniquement au bailleur puisque le preneur peut résilier le bail tous
les 3 ans, après notification au bailleur au moins 6mois à l’avance.
À la fin du bail initial, il ne cesse pas de plein droit. La partie qui ne souhaite pas poursuivre le contrat devra
donner congé à l’autre partie, à défaut le bail se poursuit par tacite reconduction.
Le preneur ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite peut dénoncer à tout moment le bail en
respectant le délai des 6mois concernant la notification du congé.
Le congé peut être donné par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec accusé réception.
La durée des baux dérogatoires (lorsque les parties souhaitent ne pas appliquer le statut des baux commer-
ciaux) est, depuis la loi Pinel de 2014, d’une durée maximum de 3 ans. Au-delà de ce bail de 3 ans, si le
preneur souhaite rester dans les lieux et que le bailleur accepte : le bail commercial sera de 9 ans.
D Le loyer
Le montant du loyer doit correspondre à la valeur locative qui est déterminée par les caractéristiques
du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de
commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. Il est fixé lors de la conclusion du bail.
Il est révisé ou augmenté selon le régime légal (révisions triennales) ou selon la volonté des parties (clause
d’échelle mobile). En cas de révision du loyer, deux indices de référence sont possibles (selon l’activité) :
l’indice des loyers commerciaux (ILC) ou l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT).
E La déspécialisation
Le locataire doit user de la chose louée selon la destination qui lui a été donnée dans le bail, ce qui pose
certaines contraintes en cas de changement d’activité. Le moyen de contourner ce problème est de préciser
dans le bail que l’exploitation de la chose louée est valable pour tout commerce.
1 La déspécialisation partielle
La déspécialisation plénière est le fait, pour le preneur, de développer une nouvelle activité qui est
connexe ou complémentaire à celle prévue dans le bail. Le bailleur en est informé et n’a pas à donner
son autorisation. Il peut toutefois contester le caractère connexe ou complémentaire dans les deux mois.
161
2 La déspécialisation totale (ou plénière)

La déspécialisation totale (ou plénière) est le fait, pour le preneur, d’ajouter ou de changer complètement
son activité par rapport à celle qui a été prévue dans le bail. Le bailleur est informé par acte extrajudiciaire
et bénéficie de trois mois pour refuser. Ce refus doit être fondé sur des motifs graves et légitimes. Son
silence vaut acceptation.
F Le renouvellement du bail et l’indemnité d’éviction

Le preneur bénéficie à l’expiration du bail d’un droit au renouvellement lorsqu’il est propriétaire du fonds
de commerce exploité dans les lieux loués et qu’il est de nationalité française (sauf exceptions).
Il doit avoir exploité effectivement le fonds au cours des trois dernières années qui ont précédé la date
d’expiration du bail.
Le bail ne cesse que par l’effet d’un congé. Si ce dernier n’est pas donné, le bail se renouvelle par tacite
reconduction. Néanmoins, le locataire a la possibilité de faire une demande de renouvellement par acte
d’huissier (au moins six mois avant la date d’expiration du bail) et le bailleur a trois mois pour répondre. À
défaut de réponse le bail est renouvelé.
Lorsque le bailleur décide de ne pas renouveler le bail, il doit indiquer le motif de non-renouvellement qui
pourra être contesté en justice (tribunal judiciaire) par le locataire. Le bailleur qui refuse le renouvellement
doit verser une indemnité d’éviction pour compenser le préjudice subi par le locataire. Il existe des cas où
cette indemnité n’est pas due :
– manquements par le locataire à ses obligations ;
– la chose louée est insalubre ou dangereuse ;
– le bailleur refuse le renouvellement du bail exclusivement sur la partie concernant des locaux d’ha-
bitation pour habiter lui-même ou les faire habiter par son conjoint, ses ascendants, descendants ou
ceux de son conjoint.
Le montant est fixé par le tribunal judiciaire et correspond à la valeur du fonds à laquelle peuvent s’ajouter
des frais de réinstallation et de déménagement. Le bailleur peut revenir sur sa décision en exerçant un
droit de repentir.
G Le droit de préférence en cas de vente du local loué

Le preneur dispose depuis la loi Pinel de 2014 d’un droit de préférence en cas de cession du local par le
propriétaire. L’intention de vente doit être portée à la connaissance du preneur par lettre recommandée avec
accusé réception ou remise en main propre contre décharge. Dès la réception, le preneur dispose d’un délai
d’un mois pour se positionner. En cas de positionnement, la vente doit avoir lieu dans les 2mois à compter
de l’envoi de la réponse du bailleur (4mois si le financement de l’achat s’effectue par emprunt bancaire).
162
L’essentiel du bail commercial en carte mentale
Fin du bail
• Congé
Du bailleur
• Absence de congé
• Effectuer un inventaire
des charges
• Effectuer un récapitulatif
des travaux
Durée et fin
• Assurer une jouissance
du bail paisible du bail
Durée du bail • Assurer les grosses
réparations
• Bail dérogatoire = 3 ans
• Bail classique = 9 ans
Le bail Obligations
commercial des parties
Du preneur
• Conserver la chose louée
• Assurer les réparations
d'entretien
• User de la chose en
Déspécialisation
• Payer les loyers et
charges
• Restituer la chose
en fin de bail
Partielles : Totale :
information du bailleur information du bailleur
et pas de refus possible et refus possible
• Activité connexe • Ajout d'activité

• Activité complémentaire • Changement complet
d'activité
163

M. BOJU vient d’apprendre qu’une zone commerciale va être construite à côté de son entreprise. Cette zone regroupera des magasins
de vêtements, de chaussures, d’articles de sport et d’électroménager ainsi que deux restaurants. Cette annonce lui procure beaucoup
de satisfaction pour les années à venir. Mais il est inquiet car il n’est que locataire des lieux et se demande si son bailleur peut mettre
fin au bail avant qu’il ne puisse tirer quelques profits de la situation.
Sa situation vous paraît-elle précaire ?
M. Gervais exploite un fonds de commerce d’articles ménagers. Il a pris à bail un local dont la propriétaire est Mme Blanc. M. Gervais
se marie avec Isabelle qui ne rêve que d’une chose : vendre des vêtements et accessoires féminins. M. Gervais, très amoureux, décide
de céder certains éléments de son fonds (du matériel et toutes les marchandises qu’il possède) pour acquérir des lots de vêtements et
accessoires féminins. Après quelques petits réagencements, M. et Mme Gervais installent les nouvelles marchandises et font un peu
de publicité sur cette nouvelle activité. Mme Blanc se rend un jour au magasin, pour une petite visite de courtoisie et constate avec
stupéfaction ce changement d’activité.
Que risque M. Gervais ?
Correction

Le local où est exploité le fonds peut ne pas appartenir à l’exploitant. L’emplacement d’un local est d’une grande importance pour
le commerçant, ce qui le fragilise au regard des décisions que peut prendre le bailleur concernant la reprise du local. Pour sécuriser
la situation du preneur, le législateur a élaboré des règles protectrices en termes de durée et de renouvellement du bail commercial.
La durée du bail doit être supérieure ou égale à neuf ans. Les dérogations à ce délai doivent être acceptées conjointement par les
parties. L’arrivée du terme ne met pas fin automatiquement au bail : celui-ci est renouvelé par tacite reconduction à moins que les
parties donnent « congé » (délivré au moins six mois avant l’expiration du bail). Le locataire, en cas de doute sur la décision éventuelle
du bailleur, peut néanmoins demander le renouvellement dans les six mois précédant l’expiration du bail. Dans ce cas, le bailleur qui
ne fait pas connaître ses intentions dans un délai de trois mois est réputé avoir accepté le renouvellement. Le bailleur ne peut donner
congé avant les 9ans (sauf cas particuliers). Lorsque le bailleur donne congé, il doit verser au preneur une indemnité d’éviction afin de
compenser le préjudice subi par le preneur (sauf cas particuliers : motif grave et légitime à l’encontre du locataire, démolition néces-
saire de l’immeuble, reprise de l’immeuble afin de l’habiter personnellement ou d’y faire habiter un proche). En cas de congé adressé
par le bailleur ou si celui-ci refuse le renouvellement, le locataire peut saisir le tribunal judiciaire afin de contester le motif de refus de
renouvellement ou d’obtenir une indemnité.
M. BOJU vient d’apprendre qu’une zone commerciale va être construite à côté de son local de vente ce qui laisse présager des gains
futurs importants. Il est locataire du local depuis 2 ans ce qui lui permet de bénéficier de son emplacement encore pendant 7 ans. Au
terme des 9 ans, le bailleur pourra décider de poursuivre le bail ou donner congé mais devra verser une indemnité d’éviction qui lui
permettra de se réinstaller.
164

Dans le cadre d’un bail commercial, il peut arriver que le preneur souhaite diversifier son activité ou en changer totalement. Dans ce
dernier cas, il s’agit d’une déspécialisation totale. Le preneur doit alors en informer le bailleur par acte extrajudiciaire. Celui-ci bénéficie
de 3mois pour refuser. Ce refus doit être fondé sur des motifs graves et légitimes. Son silence vaut acceptation. En cas de non-respect
de cette formalité, le bailleur pourra demander la résiliation du bail ou refuser le renouvellement du bail pour motif légitime.
En l’espèce, la déspécialisation du fonds est totale et doit respecter les formalités sus-énoncées. M. Gervais peut être sanctionné de
deux manières : résiliation du bail ou refus de renouvellement.
III La propriété intellectuelle

La propriété intellectuelle vise à protéger les créations de l’esprit : inventions, œuvres littéraires et artistiques,
symboles, noms, images, dessins et modèles utilisés dans le commerce. Plus globalement, elle regroupe,
d’une part, la propriété industrielle et, d’autre part, la propriété littéraire et artistique.
A La propriété industrielle
La propriété industrielle a pour objet de protéger et de valoriser des inventions, innovations et créations
dans les domaines techniques (brevets, etc.), ornementaux (dessins et modèles) et des signes distinctifs
(marque, nom commercial, nom de domaine, appellations d’origine, etc.).
1 Le brevet
Le brevet vise à protéger une invention qui peut se définir comme une solution à un problème technique.
L’intervention de l’homme est nécessaire. On distingue les inventions portant sur des produits (brevet de
produit) et les inventions portant sur des procédés (brevet de procédé). Le brevet est le droit conféré à
un inventeur d’empêcher toute autre personne d’exploiter son invention à des fins commerciales pendant
un certain temps. L’inventeur peut alors tirer profit de son invention sans compromettre les innovations
futures puisqu’elle tombera un jour dans le domaine public. Pour qu’une invention soit brevetable, elle
doit répondre à certaines conditions.
165
a Les conditions de brevetabilité

Pour être protégée par un brevet, l’invention doit remplir des conditions de fond. Elle doit :
– avoir une utilité pratique ou être susceptible d’application industrielle ;
– être nouvelle (caractéristique nouvelle qui ne fait pas partie des connaissances existantes dans le
domaine technique concerné) ;
– impliquer une activité inventive ;
– être conforme à l’ordre public, aux bonnes mœurs et respectueuse de la santé publique.
L’invention doit également remplir des conditions de forme. En effet, en France, pour obtenir un brevet,
il faut déposer une demande de brevet auprès de l’INPI (Institut national de la protection intellectuelle).
Cette demande (requête en délivrance) contient :
– le titre de l’invention et l’indication du domaine technique dont elle relève ;
– une description claire et précise de l’invention pour qu’un homme de métier puisse la réaliser ;
– un abrégé (résumé technique de l’invention) ;
– les « revendications », c’est-à-dire les éléments que l’inventeur souhaite protéger.
L’INPI va effectuer une recherche d’antériorité et établir un rapport de recherche qui expose l’invention et
recense les brevets déjà déposés concernant l’état de la technique à la date du dépôt.
Ce rapport est publié au BOPI (Bulletin officiel de la propriété industrielle). L’INPI rendra ensuite sa décision
d’acceptation ou de rejet (motivée).
Depuis la loi PACTE (pour la croissance et la transformation des entreprises) promulguée le 22 mai 2019,
l’INPI peut également examiner la réalité de l’activité inventive et rejeter la demande en cas de défaut
d’activité inventive.
La protection s’opère à partir de la date de dépôt sachant que le droit de propriété industrielle appartient
à l’inventeur qui a le premier déposé sa demande.
En cas d’une pluralité d’inventeurs, les droits sur l’invention sont en copropriété. Lorsque l’invention est le
fait d’un salarié : elle appartient à l’employeur si le salarié a une mission inventive. Si l’invention provient de
l’utilisation des moyens techniques de l’entreprise et qu’elle est en lien avec son activité, l’employeur est en
droit de devenir titulaire du brevet moyennant une compensation financière pour le salarié.
b La contestation de décision de délivrance de brevet

La contestation peut faire l’objet d’un recours judiciaire mais aussi, d’une procédure d’opposition (ordon-
nance du 13 février 2020) auprès de l’INPI. Le délai d’opposition est de 9 mois à compter de la publication
au BOPI de la mention de la délivrance du brevet (article 613-23 et suivants du Code de la propriété
intellectuelle).
L’action en nullité d’un brevet se prescrit, pour l’instant, par 5 ans. Mais l’entrée en vigueur des dispositions
de l’Ordonnance du 9 mai 2018 relative au brevet européen à effet unitaire et à la juridiction unifiée du
brevet mettra fin à cette prescription. Il n’existera plus de délai pour poursuivre en nullité.
166
c L’étendue géographique de la protection

Au-delà du territoire national, le déposant peut effectuer une demande de protection de son invention au
niveau :
– international: par le Traité de coopération en matière de brevets (1970) qui est administré par l’OMPI.
Il prévoit le dépôt d’une demande internationale unique qui a le même effet que des demandes natio-
nales qui auraient été déposées dans les pays désignés (144 États signataires) ;
– européen : il existe la Convention sur le brevet européen (1973) qui organise une procédure unique
de délivrance de brevets européens effectuée par l’OEB (Office européen des brevets). La procédure
pour la délivrance de ce brevet est centralisée tout comme son examen. Mais le dépôt du brevet doit
ensuite se faire dans chaque pays avec les coûts que cela engendre. Le brevet reste soumis aux règles
et aux taxes nationales. Depuis fin 2012, l’Union européenne a institué un nouveau brevet : le brevet
unitaire européen qui est moins coûteux et plus rapide en ce qui concerne sa délivrance par l’OEB. La
réglementation de ce brevet repose sur trois textes : deux règlements de décembre 2012 et un accord
sur une juridiction unifiée du brevet (JUB) de février 2013.
Suite à la ratification par la France de l’accord sur la JUB en février 2014, une ordonnance a été rendue le
9 mai 2018 pour assurer la compatibilité de la législation française avec la législation européenne.
ATTENTION !
L’entrée en vigueur des dispositions de l’ordonnance de 2018 est encore en attente.
d Les effets de la brevetabilité

• Les droits du titulaire du brevet
Le titulaire du brevet a un monopole d’exploitation pendant 20 ans (non renouvelable). Il peut exploiter
lui-même l’invention, céder ses droits à un tiers, apporter son brevet à une société, concéder une licence
d’exploitation (autorisation donnée à une tierce personne d’exploiter l’invention contre le paiement d’une
redevance) ou donner en gage son brevet pour garantir une dette.
Le titulaire du brevet a le droit d’empêcher les tiers :
– de fabriquer, d’utiliser, d’offrir à la vente, de vendre ou d’importer à ces fins le produit (brevet de produit) ;
– d’appliquer le procédé en l’absence de consentement du titulaire et d’utiliser, d’offrir à la vente, de
vendre ou d’importer à ces fins les produits qui ont été obtenus directement par ce procédé (brevet
de procédé).
Cette interdiction se manifeste par le biais de l’action en contrefaçon. Cette action permet d’être dédom-
magé sur le plan civil (tribunal judiciaire) et de condamner le contrefacteur sur le plan pénal.
• Les obligations du titulaire du brevet
Le titulaire du brevet paie des taxes à l’INPI en contrepartie de la protection de son brevet. Il doit exploiter
son brevet. En cas de non-exploitation pendant 3 ans, le tribunal judiciaire peut attribuer à toute personne
qui en fait la demande une licence.
167
2 Les dessins et modèles (industriels)

Selon l’INPI, l’apparence (lignes, contours, couleurs, forme, texture ou matériaux) d’un produit relève de
la protection des « dessins et modèles », selon qu’il se matérialise par des éléments graphiques de deux
dimensions, pour les dessins, ou de trois dimensions, pour les modèles.
a Les conditions de la protection

• Les conditions de fond
Le dessin ou le modèle doit être nouveau et avoir un caractère propre (impression visuelle d’ensemble
différente de celle des dessins ou modèles antérieurs). Il ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux
bonnes mœurs.
• Les conditions de forme
Une demande d’enregistrement, comportant une reproduction du dessin ou modèle revendiqué, doit être
déposée à l’INPI. Le premier déposant d’un dessin ou modèle est présumé, jusqu’à preuve du contraire,
être le créateur et donc le titulaire des droits sur le dessin ou modèle.
b Les effets de la protection

Les droits conférés par l’enregistrement d’un dessin et modèle permettent au titulaire de s’opposer à toute
exploitation non autorisée dudit dessin ou modèle par un tiers.
Cette opposition se concrétise par l’action en contrefaçon. Ce monopole est accordé au titulaire pour
cinq ans à partir de la publication au BOPI, renouvelable par périodes de cinq ans jusqu’à un maximum de
25 ans.
Le dessin ou modèle peut être librement exploité par son titulaire. Il peut le céder ou concéder une licence
sur toute ou partie de ses droits sur sa création.
3 Les marques
Une marque est un titre de propriété industrielle permettant de protéger un signe susceptible de représen-
tation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale.
Une marque peut être :
– une dénomination : un ou plusieurs mots, un nom patronymique, géographique, de fantaisie, un
animal, des lettres, des chiffres, un slogan ;
– un signe figuratif : un logo, la forme d’un produit, une couleur ;
– un signe sonore.
Peuvent être protégés par le droit des marques les noms de domaine.
168

Le signe doit être :
– distinctif : ne pas correspondre à une désignation ordinaire du produit ou du service ;
– disponible : il ne doit pas exister de droits antérieurs identiques ou similaires portant sur des produits
ou services également identiques ou similaires. Lorsque la marque bénéficie d’une grande notoriété,
elle reste indisponible même pour des produits ou services différents ;
– licite : ne pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs ;
– non déceptif : c’est-à-dire qu’il ne doit pas être de nature à tromper le public sur la nature, la qualité
ou la provenance géographique du produit ou du service.
En France, la demande d’enregistrement de la marque est déposée auprès de l’INPI qui publie celle-ci au
BOPI. Dans les deux mois qui suivent la publication, la demande d’enregistrement peut faire l’objet d’une
opposition de la part du propriétaire d’une marque antérieure. Cela peut conduire au rejet de la demande
d’enregistrement de la marque. La marque est délivrée après examen sur le fond (validité du signe) et sur
la forme.

La marque est délivrée pour une durée initiale de 10 ans (renouvelable indéfiniment), à compter de la date
de dépôt de la demande.
Les droits conférés par l’enregistrement d’une marque permettent au titulaire de s’opposer à toute exploi-
tation non autorisée de ladite marque. Cette opposition se concrétise par l’action en contrefaçon.
La marque peut être librement exploitée par son titulaire. Il peut la céder ou concéder une licence sur toute
ou partie de ses droits. La protection peut être interrompue volontairement par le titulaire de la marque
ou par une action en déchéance de la marque formée par toute personne intéressée lorsqu’elle n’a pas
été exploitée depuis cinq ans.
B La propriété littéraire et artistique

Elle contient le droit d’auteur et les droits connexes (ou droits voisins).
1 Le droit d’auteur
Le droit d’auteur désigne l’ensemble des droits dont jouissent les créateurs sur leurs œuvres litté-
raires et artistiques. Ces œuvres comprennent, entre autres, les œuvres littéraires (romans, poèmes, pièces
de théâtre, journaux et logiciels), les bases de données, les films, les compositions musicales et œuvres
chorégraphiques, les œuvres artistiques (peintures, dessins, photographies et sculptures, architecture, et
les créations publicitaires, cartes géographiques et dessins techniques), les œuvres scientifiques.
169
Le droit d’auteur protège la forme d’expression des idées.

La qualité d’auteur appartient en principe à celui (ou à ceux) sous le nom de qui (ou desquels) l’œuvre est
divulguée.

L’œuvre doit être une création humaine, consciente (non spontanée) qui modifie le réel. Elle doit avoir une
forme (olfactive, visuelle ou auditive) et une originalité (exprimant la personnalité de l’auteur).
Le droit d’auteur existe sans que l’auteur n’ait à accomplir une quelconque formalité administrative de
dépôt ou d’enregistrement préalable.

L’auteur dispose d’un droit exclusif sur son œuvre qui est protégée par l’action en contrefaçon (repro-
duction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit en violation
des droits de l’auteur). La sanction pénale est de 3 ans d’emprisonnement et 300 000€ d’amende.
Le droit d’auteur est constitué de droits moraux et de droits patrimoniaux :
Droit de divulgation de l’œuvre
Droit de paternité de l’œuvre : droit au respect de son nom, de sa qualité
Droits moraux (droits Droit à la circulation ou non de son œuvre (droit de la divulguer librement)
extrapatrimoniaux) Droit de retrait et de repentir (retirer ou modifier le contenu de l’œuvre)
Droit au respect de son œuvre
Le droit moral (droit de la personnalité) est perpétuel, inaliénable et imprescriptible.
Droit de reproduction (communication de l’œuvre)
Droits patrimoniaux Droit de représentation (communication de l’œuvre au public)
Ces droits sont liés à l’exploitation de l’œuvre
Le plus souvent l’auteur cède contractuellement les droits d’exploitation de son œuvre (contrats d’édition,
contrats de représentation). Au décès de l’auteur, les droits d’exploitation sont attribués aux ayants droit
pendant l’année civile en cours et les 70 ans qui suivent.
2 Les droits connexes (droits voisins)

Les droits connexes visent à protéger les intérêts juridiques de certaines personnes (physiques ou morales)
qui contribuent à mettre des œuvres à la disposition du public ou qui produisent du contenu en effectuant
un apport créatif ou en apportant leur savoir-faire. Il s’agit, par exemple, des artistes-interprètes, des entre-
prises de communication audiovisuelle.
170
L’essentiel de la propriété industrielle en carte mentale
De fond : Conditions de brevet

• Utilité pratique ou susceptible
d'application industrielle
• Invention nouvelle
Brevets
• Invention qui résulte
d'une activité inventive Effets de la protection
• Licite • Monopole d'exploitation
pendant 20 ans
De forme :
• Action en contrefaçon
• Dépôt à l'INPI
• Publication au BOPI
Conditions
de protection
Propriété Marques
industrielle De fond : De forme :
• Signe distinctif • Dépôt
• Signe disponible à l'INPI
Dessins • Signe non • Publication
et modèles déceptif au BOPI
• Signe licite
Conditions Effets
de protection de la protection
De fond : De forme : • Monopole • Action

10 ans renouvelable en contrefaçon
• Nouveau • Dépôt à l'INPI
• Caractère • Publication au BOPI
propre
• Licite
Effets
de la protection
• Monopole 5 ans • Action

renouvelable 5 fois en contrefaçon
171
Analyser une situation juridique suivante (d’après un sujet d’examen).

Après des études supérieures d’ingénieur chimiste, Martin Delarue a été salarié d’une grande entreprise pharmaceutique. Il a décidé de
changer de vie lorsqu’il a fondé une famille. Il s’est installé dans sa région d’origine pour s’adonner à sa passion de toujours, le cyclisme,
tout en en faisant sa source de revenus. Il a ouvert un commerce de cycles et accessoires qui s’est rapidement développé, d’autant qu’il
compte parmi sa clientèle de nombreuses associations sportives du département. De sa formation, il a gardé le goût de la recherche
et, à ses moments de loisirs, ses expériences l’ont conduit à la création d’une nouvelle matière élastique permettant l’auto-cicatrisation
qu’il a testée sur les pneus de vélos pour faire disparaître le cauchemar des crevaisons. Il pense que cette nouvelle matière pourrait
trouver d’autres applications : habillement, chaussures, jouets… Il a lu un article dans une revue évoquant un inventeur qui avait perdu
le bénéfice de son travail faute de l’avoir protégé. Il se demande ce qu’il doit faire pour éviter pareille situation.
Les conditions sont-elles réunies pour que Martin Delarue puisse protéger son invention ?
Correction
Pour pouvoir bénéficier du statut protecteur des brevets, il faut remplir plusieurs conditions. Des conditions de fond : l’invention doit
être nouvelle (hors de « l’état actuel de la technique »), résulter d’une activité inventive, susceptible d’une application industrielle, être
conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs ; des conditions de forme : dépôt d’une demande auprès de l’INPI qui examine la
demande et publication au BOPI.
En l’espèce, la matière permettant l’auto-réparation des pneus de vélo est une invention brevetable, nouvelle (personne n’a encore
trouvé une telle matière), résultant d’une activité inventive (ce sont bien ses travaux de recherche qui lui ont permis de trouver une
nouvelle solution). Il s’agit d’une invention susceptible d’une application industrielle et qui n’est pas contraire à l’ordre public, ni aux
bonnes mœurs. Il restera à M. Delarue de respecter les conditions de forme.
172
PARTIE 3
L’ENTREPRISE
ET LES CONTRATS
Chapitre
THÉORIE GÉNÉRALE 12
DU CONTRAT
Le contrat est à la base de la vie des affaires ; il concrétise les obligations que les parties veulent nouer entre
elles. La réalisation d’un contrat fait souvent l’objet d’étapes préliminaires qui forment déjà des obligations
pour les parties. Le législateur offre une grande plasticité au contrat ce qui permet de créer tout type
d’obligation dans la limite du respect de l’ordre public.
Un contrat valablement formé doit, par principe, du fait du respect de la parole donnée, être correctement
exécuté. En cas de non-exécution ou de mauvaise exécution du contrat, le créancier lésé dispose d’un
ensemble de moyens d’action possibles prévus par la loi.
– Identifier l’existence d’un avant-contrat à travers le pacte de préférence et la promesse unilatérale ;
– Vérifier la conclusion du contrat et le classifier, dans une situation donnée ;
– Expliquer l’intérêt que présente une clause contractuelle donnée pour les parties ;
– Analyser la validité d’un contrat dans son ensemble et d’une clause particulière ;
– Proposer des sanctions adaptées en cas d’inexécution d’un contrat.
I Le contrat : définition et classification
A La définition du contrat et la notion d’obligation
1 La définition du contrat
Le contrat est le véhicule, le support juridique indispensable à la vie des affaires.
Selon l’article 1101 du Code civil : « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes
destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. » Le contrat est donc une source
d’obligations.
175
Partie 3 - L’entreprise et les contrats
2 La notion d’obligation
Une obligation se définit comme le lien juridique en vertu duquel un débiteur est engagé envers
son créancier.
Il existe trois types de classifications principales des obligations regroupées dans le tableau suivant :
Acte juridique Manifestation de volonté d’une personne en vue de produire des effets
de droit (conséquences de droit) (ex. d’actes juridiques : une donation,
Selon un contrat de vente, une convention collective).
leur source Fait juridique Événement qui produit des effets de droit non recherchés. Cet événement
peut être volontaire (ex. : un automobiliste alcoolisé renverse un piéton)
ou involontaire (ex. : une personne décède d’une crise cardiaque).
Obligation de faire Le débiteur s’engage à accomplir quelque chose (ex. : livraison).
Obligation Le débiteur doit s’abstenir d’accomplir quelque chose (non-concurrence).
de ne pas faire
Selon Obligation de donner Transfert de la propriété d’un bien à titre gratuit (don) ou onéreux (vente).
leur objet Obligation Le débiteur de l’obligation doit atteindre un résultat (ex. : obligation de livrer
derésultat une chose).
Obligation Le débiteur de l’obligation doit mettre tous les moyens en œuvre pour
demoyens atteindre le résultat attendu (ex. : obligation de conseil d’un avocat).
Obligation naturelle Son exécution ne peut qu’être volontaire. Elle ne peut pas faire l’objet
Selon d’une exécution forcée (ex. : l’obligation alimentaire).
leur nature
Obligation civile Son exécution peut être forcée.
176
Chapitre 12 - Théorie générale du contrat
1. Classer les différentes obligations entre obligation de donner/faire/ne pas faire.

a. Livraison d’une machine d. Mise en œuvre d’une clause de non-concurrence
b. Donation d’une somme d’argent e. Installer un nouveau portail électrique
c. Vente d’un appartement
2. Classer les différentes obligations entre obligation de moyens/de résultat.

a. Payer le prix convenu d. Assister techniquement un client pour une entreprise
b. Soigner son patient informatique
c. Projeter un film e. Conseiller son client pour un expert-comptable
f. Réparer une voiture
Correction
1. Classement entre obligations de donner/faire/ne pas faire

Obligation de donner : b, c (donner le bien, donner le prix)
Obligation de faire : a, e
Obligation de ne pas faire : d
2. Classement entre obligations de moyens/de résultat

Obligation de résultat : a, c, f
Obligation de moyens : b, d, e
3 Le contrat, source d’obligations

Le contrat a vocation à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations.
Pour illustration, voici le tableau suivant :
Création Un contrat de vente crée une obligation à la charge du vendeur qui est la délivrance du bien.
d’obligation
Un avenant au contrat de travail concernant un changement de calcul de rémunération a pour
Modification
objet de modifier l’obligation prévue au départ de la relation contractuelle entre le salarié
d’obligation
etl’employeur.
La transmission Un contrat de cautionnement opère une transmission de l’obligation (paiement de la dette)
d’obligation àla caution lorsque le débiteur ne paie pas.
Un contrat prévoit une prestation en nature qui par la suite est transformée en paiement d’une
L’extinction
somme d’argent. Cette transformation dite novation du contrat est une situation d’extinction
d’obligation
d’obligations.
177
B La classification du contrat
Un contrat peut être classé en fonction de son mode de formation, de ses effets, de sa durée, de la qualité
des parties contractantes ou de sa réglementation.
Classifications Définitions Exemples
Selon le mode de formation
Consensuel Le simple échange des consentements suffit à rendre le contrat valable Contrat de vente
(absence de formalisme).
Solennel La formation du contrat est conditionnée par le respect de certaines Contrat de mariage
formalités particulières.
Réel La formation du contrat est conditionnée par la remise d’une chose. Contrat de dépôt
Gage
Selon les effets
Synallagmatique Synallagmatique : les parties s’obligent réciproquement l’une envers Contrat de vente
ou unilatéral l’autre. Contrat de bail
Unilatéral : le contrat ne crée des obligations qu’à la charge d’une des Donation
parties.
À titre onéreux Onéreux : chacune des parties est assujettie à donner ou à faire Contrat de vente
ou à titre gratuit quelque chose. Contrat de travail
Gratuit : une partie s’engage sans contrepartie. Donation
À titre commutatif Commutatif : les parties connaissent dès la conclusion du contrat Contrat de vente
ou à titre aléatoire le contenu de leurs obligations réciproques.
Aléatoire : l’existence ou la valeur d’une obligation dépend Contrat d’assurance
d’un évènement futur incertain.
Selon la durée
À exécution L’exécution des obligations se fait en une seule fois. Contrat de vente
instantanée
À exécution successive L’exécution des obligations s’échelonne dans le temps. Contrat de travail
Contrat de bail
Selon la qualité des parties contractantes
De gré à gré Les parties discutent, négocient les conditions du contrat. Contrat de vente
D’adhésion Une des parties impose à l’autre les conditions du contrat. Contrat de transport
Selon leur réglementation
Nommé Le contrat fait l’objet d’une législation particulière. Contrat de bail
Innommé Le contrat n’est régi par aucune disposition légale particulière. Contrat
d’affacturage
178
M. et Mme Desjardins ont fait appel à M. Buisson, paysagiste, afin qu’il effectue un aménagement de leur propriété qui se situe en
Provence. Après négociation, les parties s’accordent sur le prix de l’intervention et le contrat est signé, les travaux dureront 8mois.
Classifier ce contrat d’entreprise.
Correction
Consensuel, synallagmatique, à titre onéreux, commutatif, à exécution successive, de gré à gré, nommé.
II Les principes fondateurs du droit des contrats
A La liberté contractuelle
1 La notion de liberté contractuelle

Le libéralisme économique ayant pour objectifs de favoriser les échanges, écarter les entraves et laisser
contracter a largement inspiré la rédaction du Code civil en 1804. Ce dernier a consacré le principe d’au-
tonomie de la volonté en matière contractuelle (l’homme est libre et ne peut s’obliger que par sa propre
volonté). L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats a reconnu explicitement
le principe de la liberté contractuelle. L’article 1102 du Code civil est ainsi rédigé : « Chacun est libre de
contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme
du contrat dans les limites fixées par la loi. La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles
qui intéressent l’ordre public. »
La liberté contractuelle est constituée de 3 composantes :
– la liberté de contracter ou non ;
– la liberté de choisir son cocontractant (l’autre partie au contrat) ;
– la liberté du contenu du contrat.
179
2 Les limites de la liberté contractuelle

L’exercice de la liberté contractuelle ne doit pas nuire à autrui. De plus, lors de la conclusion d’un contrat,
les rapports entre les individus ne sont pas forcément égaux. Il existe souvent une partie faible qui peut se
voir imposer des conditions par l’autre partie de manière discrétionnaire. Le législateur est donc intervenu,
par des dispositions d’ordre public (dispositions qui s’imposent pour des raisons de moralité ou de sécurité),
pour empêcher les dérives contractuelles et protéger la partie faible au contrat. Il existe ainsi plusieurs limites :
– limites à la liberté de contracter ou non: la loi prévoit, par exemple, l’obligation de souscrire des
contrats d’assurance pour l’utilisation de véhicules à moteur ;
– limites à la liberté de choisir son cocontractant : par exemple, un employeur n’est pas totalement
libre d’embaucher la personne de son choix, la discrimination à l’embauche étant interdite ;
– limites liées à la liberté du contenu : parfois des clauses sont imposées dans les contrats. Par
exemple, dans les contrats de vente à distance, le consommateur dispose d’un « délai de repentir ».
B Le consensualisme
Le contrat obéit au principe du consensualisme : il n’est soumis à aucune forme particulière pour sa validité.
Le seul échange des consentements suffit à engager les parties.
Pourtant, de nombreuses exceptions sont prévues afin notamment de protéger la partie la plus faible (ex. :
la remise d’une offre écrite en matière de contrat de crédit immobilier entre un banquier et son client).
III La formation du contrat

Trois étapes entourent la vie d’un contrat : la phase précontractuelle, l’exécution du contrat et la phase
post-contractuelle.
A La phase précontractuelle
1 La liberté des négociations

La phase précontractuelle correspond aux négociations qui peuvent intervenir entre les parties. Le terme
également utilisé est celui de « pourparlers ».
L’article 1112 du Code civil précise que l’initiative, le déroulement et la rupture de ces négociations sont
libres mais doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi. À défaut, la partie fautive pourrait être poursuivie
en réparation du dommage causé (responsabilité extracontractuelle).
180
La loi précise cependant que cette réparation ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages
attendus du contrat non conclu (perte d’une chance de réaliser des gains futurs).
2 Le devoir pré-contractuel d’information

Ce devoir pré-contractuel d’information avait été imposé par les juges. Il est, depuis l’ordonnance du
10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations,
consacré dans l’article 1112-1 du Code civil. La partie qui a connaissance d’une information dont l’im-
portance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer si cette dernière ignore
(légitimement) cette information ou fait confiance à son cocontractant. Ces informations doivent avoir un
lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. Les parties ne peuvent pas
limiter ce devoir ni l’exclure. Si le manquement à ce devoir a vicié le consentement, cela peut entraîner
l’annulation du contrat. D’autres sanctions peuvent être demandées en justice : la réparation du préjudice
ou la résolution du contrat (anéantissement du contrat).
3 Les avants contrats

Ce sont des contrats préparatoires qui précèdent la conclusion du contrat définitif. On distingue classique-
ment : la promesse unilatérale, la promesse synallagmatique et le pacte de préférence.
a Les promesses de contrat

Ces promesses peuvent être unilatérales ou synallagmatiques.
La promesse unilatérale, définie à l’article 1124 du Code civil, repose sur le fait qu’une personne (le
promettant) s’engage envers une autre (le bénéficiaire) à conclure un certain contrat. Cette promesse est
maintenue pendant un délai déterminé. Le bénéficiaire peut décider de contracter (il lève alors l’option)
ou de ne pas contracter.
Dans le cadre d’une promesse synallagmatique, chaque partie s’engage à contracter avec l’autre
(ex.compromis de vente).
b Le pacte de préférence
Le pacte de préférence est défini à l’article 1123 du Code civil : une personne (le promettant) qui souhaite
conclure un contrat déterminé, s’engage envers une autre (le bénéficiaire) à lui proposer en priorité la
conclusion de ce contrat. Le bénéficiaire est libre d’accepter de conclure ou de ne pas conclure. À la diffé-
rence de la promesse unilatérale, le promettant ne s’est pas encore décidé à contracter. Par exemple, un
bailleur conclut avec son locataire un contrat de bail dans lequel une clause prévoit de proposer la vente
du bien loué en priorité au locataire si le bailleur décide de le vendre.
Le promettant qui ne respecte pas le pacte de préférence peut être condamné au versement de dommages-
intérêts sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Le contrat passé en méconnaissance des droits
du bénéficiaire peut faire l’objet d’une annulation si le tiers avait connaissance de l’existence du pacte de
préférence et du fait que le bénéficiaire souhaitait s’en prévaloir.
181
B La conclusion du contrat
Le contrat naît de la rencontre entre une offre et une acceptation par lesquelles les parties manifestent
leur volonté de s’engager.
1 L’offre (pollicitation)
L’offre, ou pollicitation, est la manifestation de volonté de celui qui propose la conclusion du contrat
et peut s’adresser à une personne déterminée ou au public. Les formes de cette offre peuvent être différentes
(écrite, orale). Elle doit contenir les éléments essentiels du contrat envisagé et exprimer la volonté de son
auteur d’être lié en cas d’acceptation. À défaut, il y a seulement invitation à négocier.
D’une manière générale, l’offre peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son
destinataire.
Elle doit être ferme et précise. Il faut distinguer suivant que l’offre est :
– assortie d’un délai d’acceptation. Elle ne peut être rétractée, en principe, avant l’expiration de ce
délai ;
– sans délai d’acceptation. Elle doit être maintenue pendant un délai raisonnable si elle s’adresse
à une ou plusieurs personnes déterminées. Dans les autres cas, elle est révocable à tout moment.
Sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, la révocation de l’offre permet à la personne qui
avait donné son acceptation de percevoir des dommages-intérêts (indemnisation par une somme d’argent)
en cas de préjudice.
2 L’acceptation
L’acceptation est la manifestation de volonté par laquelle le destinataire de l’offre accepte la
proposition qui lui est faite. Elle détermine le moment de formation du contrat et peut se faire sous
diverses formes. En principe, le silence ne vaut pas acceptation. Le lieu de formation du contrat est celui
où l’acceptation est parvenue (sauf disposition conventionnelle contraire).
Tant que l’acceptation de l’offre n’est pas parvenue à l’offrant, elle peut être librement rétractée.
Il faut que la rétractation parvienne à l’offrant avant l’acceptation.
3 Les cas particuliers

Il existe plusieurs cas particuliers, par exemple :
– les contrats à distance : le contrat est formé dès qu’il y a émission de l’acceptation ;
– les contrats électroniques : le contrat est formé dès lors que le destinataire de l’offre a eu la possi-
bilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d’éventuelles erreurs, avant
de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation (procédure dite du « double-clic »). L’auteur
182
de l’offre doit accuser réception (sans délai injustifié) par voie électronique de la commande qui lui a
été ainsi adressée. La commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé de réception
sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès.
C Les conditions de validité des contrats

Selon l’article 1128 du Code civil : « Sont nécessaires à la validité d’un contrat : 1° Le consentement des
parties ; 2° Leur capacité de contracter ; 3° Un contenu licite et certain. » Ces conditions sont parfois appe-
lées les 3C.
1 Le consentement
Selon l’article 1130 du Code civil : « L’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont
de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions
substantiellement différentes. » Le caractère déterminant peut concerner les personnes ou les circonstances
dans lesquelles le consentement a été donné.
a L’erreur de droit ou de fait

L’erreur de droit est une fausse croyance dans les exigences de la loi régissant le contrat concerné. L’erreur
de fait est celle qui porte sur les éléments pris en compte par les parties pour décider leur engagement.
Pour être un vice du consentement, elle doit être déterminante et excusable. Elle doit porter sur :
– les qualités essentielles de la chose ou de la prestation due ;
– ou les qualités essentielles de la personne (ne vaut que pour les contrats conclus en considération
de la personne).
L’article 1135 du Code civil admet également l’erreur sur les motifs : elle peut être une cause de nullité si
les parties en ont fait un élément déterminant de leur consentement (ex : un bien est déjà assuré mais son
nouveau propriétaire pensant qu’il ne l’est pas, contracte à nouveau une assurance).
L’erreur sur la valeur n’est pas une cause de nullité sauf lorsqu’elle est la conséquence d’un dol.
b La violence
La violence peut être physique, morale ou économique (abus d’un état de dépendance). Elle doit avoir
provoqué une crainte pour soi-même, son conjoint, ses descendants ou ascendants ou pour ses biens. La
personne doit avoir perçu la menace d’un mal considérable et actuel. La violence doit être illégitime, ce
qui n’est pas le cas, par exemple, d’une saisie d’un bien suite à une condamnation.
c Le dol
Le dol est constitué lorsque certains agissements, dont l’exigence est cumulative, émanent d’un des
contractants :
183
– recours à des manœuvres, des mensonges ou à de la dissimulation intentionnelle d’informations

(réticence dolosive) ;
– avec intention délibérée de tromper le cocontractant ;
– sur des éléments du contrat qui sont déterminants pour ce cocontractant ;
– dans le but de provoquer son consentement.
L’article 1138 du Code civil indique que le dol est également constitué s’il émane du représentant, gérant
d’affaires, préposé ou porte-fort du contractant ou encore s’il provient d’un tiers qui est de connivence.
2 La capacité
Selon l’article 1145 du Code civil : « Toute personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité prévue
par la loi. » La capacité est l’aptitude à être titulaire de droits (capacité de jouissance) et à les exercer
(capacité d’exercice). Les mineurs et les majeurs protégés sont privés de la capacité d’exercer leurs droits.
L’article 1129 du Code civil précise qu’il faut être sain d’esprit pour consentir valablement à un contrat.
3 Un contenu licite et certain

Le contrat doit contenir l’obligation essentielle. Cette dernière doit avoir pour objet une prestation présente
ou future, déterminée ou déterminable.
Ne peuvent faire l’objet d’un contrat :
– les choses qui ne sont pas susceptibles d’appropriation privée (ex. : l’air) ;
– les biens appartenant au domaine public, les droits incessibles (ex. : le droit d’usage) ;
– les biens dont le commerce est illicite ou immoral (ex. : organes, drogue).
D La sanction du non-respect des conditions

de validité des contrats
La sanction pour non-respect des conditions de validité du contrat est la nullité (anéantissement du contrat).
1 La nullité relative
La nullité relative intervient en cas de vices du consentement ou d’incapacité.
Cette nullité est dite relative car elle a pour objectif la protection d’intérêts privés. La nullité peut être
couverte par la confirmation de l’acte (renonciation à la nullité).
Seule la personne (ou son représentant) que la loi protège peut demander la nullité.
La prescription de l’action en nullité est de 5 ans, elle court à compter de la découverte du vice, exception
faite pour la violence : elle court à compter du jour où elle a cessé.
184
2 La nullité absolue
La nullité absolue intervient en cas d’absence de consentement ou de défaut de contenu licite ou certain.
Cette nullité est dite absolue car elle a pour objectif la protection de l’intérêt général et peut être invo-
quée par toute personne (cocontractant ou tiers) justifiant d’un intérêt légitime et par le Ministère public.
La nullité peut être couverte par la confirmation de l’acte. La prescription de l’action en nullité est de 5 ans.
3 Les effets de la nullité

La nullité a, en principe, un effet rétroactif. Cela signifie que les choses sont remises en leur état antérieur,
comme si le contrat n’avait jamais existé. Toutefois, dans les contrats à exécution successive (ex. : contrat
de bail), l’annulation n’est pas rétroactive, on utilise plutôt le terme de résiliation.
Dans son article 1183 du Code civil, le législateur permet dorénavant à une partie qui aurait un doute sur
la validité du contrat, d’obliger l’autre à se positionner. Cette demande se fait par écrit. Il est sommé à
l’autre partie soit de confirmer le contrat, soit d’agir en nullité et ce dans un délai de 6mois sous peine de
forclusion. Cette procédure ne vaut que pour les causes de nullité relative.
L’annulation du contrat dans sa totalité peut être écartée si la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs
clauses du contrat qui n’ont pas été déterminantes dans l’engagement des parties.
En cas de litige, le législateur a un pouvoir d’interprétation du contrat. Il va rechercher la commune
intention des parties au-delà du sens littéral des termes du contrat. Dans l’article 1188 du Code civil, le
législateur précise par ailleurs que « Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s’interprète
selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation. »
IV Les clauses contractuelles particulières

Il existe différentes clauses particulières, présentées dans le tableau ci-dessous, que l’on peut introduire
dans les contrats :
Exclusive En cas de dommage, le débiteur est totalement exonéré de sa responsabilité. Cette
Clause exclusive clause n’est pas valable en cas de faute dolosive du débiteur de l’obligation (lorsqu’il
et limitative de se refuse à exécuter ses obligations contractuelles même sans intention de nuire) ou
responsabilité faute intentionnelle (volonté de causer un dommage) ou faute lourde.
Limitative Clause qui fixe un plafond de dommages-intérêts.
Clause par laquelle les parties fixent forfaitairement et par avance un montant d’indemnité à verser
en cas d’inexécution de l’obligation contractuelle. Cette clause a un effet libératoire. Cela signifie
Clause pénale
que le créancier ne peut plus saisir le juge pour obtenir des dommages-intérêts concernant le
manquement ayant fait l’objet de la pénalité.
185
Clause Clause qui prévoit par avance entre les parties que le contrat prendra fin si les obligations
résolutoire ne sont pas exécutées.
Clause Clause par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre leurs différends éventuels
compromissoire à l’arbitrage.
Clause acceptée par l’acheteur d’un bien qui prévoit que la propriété du bien acheté n’est
transférée qu’après le paiement intégral du prix. Cette clause doit figurer dans un écrit établi
Clause
au plus tard au moment de la livraison. La clause de réserve de propriété peut porter sur tout type
de réserve
de biens, meubles et immeubles, corporels ou incorporels. En cas de non-paiement, le bien ne peut
de propriété
plus être revendiqué lorsqu’il a été transformé par le client ou incorporé à un autre bien et que sa
récupération ne peut pas s’effectuer sans dommage.
En lien avec le tableau précédent, identifier dans chacune des situations données la clause correspondante.
Clause n° 1 : « En cas de manquement de la société RISC à ses obligations et après une mise en demeure par lettre recommandée avec
accusé réception restée sans effet et passé un délai de 8jours, une indemnité égale à 14 % des sommes dues, outre les intérêts légaux
et frais judiciaires éventuels, sera exigible. »
Clause n° 2 : « Le montant des dommages-intérêts ne pourra excéder le montant facturé pour le service concerné au titre des six derniers
mois précédant la survenance de l’événement à l’origine du préjudice, soit la somme de 15 000€HT. »
Clause n° 3 : « Il est convenu que tous différends découlant du présent contrat conclu entre la Société SUI et la Société GENERIS seront
tranchés par la voie de l’arbitrage. »
Clause n° 4 : « Il est convenu que la Société UNI reste propriétaire des marchandises vendues tant que la société VERSALIS ne lui a pas
entièrement réglé le prix prévu au présent contrat. »
Clause n° 5 : « le présent contrat sera immédiatement résilié et de plein droit en cas de non-paiement des loyers et après mise en
demeure par le bailleur. »
Correction
1 : clause pénale ; 2 : clause limitative de responsabilité ; 3 : clause compromissoire ; 4 : clause de réserve de propriété ; 5 : clause résolutoire
V L’exécution du contrat
Le contrat naît de la volonté des parties qui se sont engagées à exécuter les obligations qui en découlent. Mais
dans la réalité, il peut arriver qu’une des parties n’exécute pas les obligations prévues au contrat ou ne les
exécute pas complètement. La loi permet, dans ce cas, à l’autre partie de saisir le juge pour qu’il condamne
le débiteur de l’obligation à s’exécuter (par équivalent ou non) ou à verser une somme en dédommagement
du préjudice subi.
Différents principes régissent l’exécution du contrat : le principe de la force obligatoire et l’effet relatif
des contrats à l’égard des tiers.
186
A La force obligatoire des contrats

Selon l’article 1193 du Code civil : « Les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement
mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise. »
1 Le contrat, source d’engagements

Les parties à un contrat (cocontractants) doivent exécuter les obligations pour lesquelles elles se sont engagées.
La force obligatoire concerne aussi les personnes qui ont été représentées lors de la conclusion d’un contrat
(ex. : un contrat d’apprentissage signé par les parents d’un enfant mineur. Le contrat a force obligatoire à
l’égard de cet enfant : exécution de la prestation de travail prévue au contrat).
En vertu du principe d’intangibilité et d’irrévocabilité du contrat, seules les parties peuvent modifier ou
mettre fin au contrat et ce, par consentement mutuel. Toutefois, le législateur a prévu des aménagements
dictés par la protection de la partie la plus faible ou par les besoins de la vie des affaires. Les aménagements
concernent le principe d’intangibilité et d’irrévocabilité du contrat :
La clause de révision(clause de renégociation, clause de rencontre) : stipulation par laquelle
les parties contractantes s’engagent à renégocier le contrat en cas de changement de circonstances
Les postérieures à sa conclusion.
aménagements
La clause d’indexation (clause d’échelle mobile, clause d’adaptation automatique) : stipulation
au principe
par laquelle il est prévu que le prix varie selon un indice de référence.
d’intangibilité
La clause de dédit : elle permet à une des parties de ne pas exécuter son obligation moyennant
le versement d’une somme d’argent (ex. : le contrat de vente avec arrhes).
La résiliation unilatérale : dans certains contrats à durée indéterminée, il est reconnu aux parties le
pouvoir de se désengager de façon unilatérale. Ce désengagement ne doit pas être abusif et la partie
Les qui met fin au contrat doit respecter un certain délai (ex. : le préavis en cas de démission d’un salarié).
aménagements
Les contrats à durée déterminée : la loi admet la rupture du contrat par l’une des parties pour
au principe
certains contrats à durée déterminée (ex. : le contrat de bail).
d’irrévocabilité
Le délai de rétractation : la loi prévoit dans le cadre de certains contrats la possibilité de revenir
sur son engagement dans un certain délai (ex. : vente à distance).
2 La bonne foi dans l’exécution du contrat

Le contrat doit être exécuté de bonne foi, ce qui signifie que les parties au contrat doivent exécuter fidèle-
ment leurs engagements et en toute loyauté (ne pas nuire à l’autre partie contractante et ne pas lui rendre
difficile l’exécution de son obligation).
187
3 L’intervention du juge dans l’interprétation des contrats

Lorsque la clause du contrat est claire et précise, il est interdit au juge de la dénaturer. Il ne peut modifier
le sens du contrat même pour des raisons d’équité (C.civ., art. 1192).
Le juge peut, dans certaines situations, imposer des obligations aux parties d’un contrat même si ces
dernières ne les ont pas envisagées (forçage du contrat). L’article 1194 du Code civil précise en effet
que « Les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé mais encore à toutes les suites que leur
donnent l’équité, l’usage ou la loi. »
Enfin, certaines clauses du contrat prévues par les parties sont obscures ou ambiguës. Le juge a dans ce
cas un pouvoir d’interprétation qui est encadré par le Code civil. Il doit rechercher la commune intention
des parties.
Le Code civil donne des éléments de réponse quant à l’interprétation des contrats selon que l’intention
des parties est ou non décelable :
Intention non Le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable dans une situation
décelable identique (C.civ., art. 1188, al. 2).
Contrat isolé (C.civ., art. 1189, al. 1) Les clauses s’interprètent les unes par rapport aux autres
mais en respectant une cohérence d’ensemble.
Contrat appartenant à un ensemble L’interprétation se fait en fonction de l’ensemble
Intention contractuel (C.civ., art. 1189, al. 2) contractuel.
décelable Contrat de gré à gré (C.civ., art. 1190) L’interprétation se fait en faveur du débiteur de l’obligation.
Contrat d’adhésion (C.civ., art. 1190) L’interprétation se fait en faveur de la partie la plus faible.
Clause susceptible de deux sens Le sens à retenir est celui qui produit des effets lorsque
(C.civ., art. 1191) l’autre sens n’en produirait pas.
4 La renégociation du contrat
L’article 1195 du Code civil permet en cas de changement de circonstances qui n’avaient pas été prévues
au moment de la conclusion du contrat et qui rend son exécution « excessivement onéreuse » pour l’une
partie des parties, de permettre à cette dernière de demander sa renégociation. Pour cela, elle ne doit
avoir commis aucune faute dans l’exécution du contrat (ex. : non-respect des délais) et ne pas avoir accepté
d’avance le risque d’un changement de circonstances.
Le contrat doit continuer à être exécuté pendant la renégociation. Si la renégociation n’est pas acceptée
ou qu’elle échoue les parties peuvent :
– convenir de la résolution du contrat ;
– demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation.
À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat
ou y mettre fin.
188
B L’effet relatif des contrats

Selon l’article 1199 du Code civil : « Le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties. Les tiers ne
peuvent ni demander l’exécution du contrat ni se voir contraints de l’exécuter […] ». Il existe cependant
des exceptions à ce principe.
1 Les situations où les tiers deviennent parties au contrat
a L’ayant cause universel et à titre universel

L’ayant cause est une personne à laquelle les droits d’une autre personne (auteur) sont transmis à la suite
d’un décès, sauf si le contrat initial contient une clause d’intransmissibilité. Il faut distinguer :
– l’ayant cause universel : personne qui reçoit l’ensemble du patrimoine de son auteur ;
– l’ayant cause à titre universel : personne qui reçoit une partie du patrimoine de son auteur.
b Les mandataires
Un contrat de mandat est une convention par laquelle une partie (le mandant) donne pouvoir à
une autre (le mandataire) d’agir en son nom et pour son compte. Lorsque le mandataire conclut des
contrats, seul le mandant est engagé. Mais si le représentant agit sans révéler sa qualité ou en dehors des
limites de son mandat, le contrat peut lui être opposé.
2 Les situations où les tiers souffrent ou bénéficient des effets d’un contrat
a L’ayant cause à titre particulier

Il s’agit d’une personne qui reçoit d’une autre (auteur) un ou plusieurs droits déterminés. Par exemple,
dans le contrat de vente, l’acheteur est l’ayant cause à titre particulier du vendeur (auteur). En principe, les
obligations de l’auteur ne sont pas transmises à l’ayant cause à titre particulier.
Il existe des exceptions, par exemple :
– en cas de cession de bail, l’acquéreur de l’immeuble est tenu de respecter le droit de jouissance du
preneur, lequel doit lui verser les loyers ;
– en cas de cession d’entreprise, le repreneur doit poursuivre les contrats de travail déjà existants.
b Le créancier chirographaire
Le créancier chirographaire a la particularité de ne bénéficier d’aucune garantie particulière pour s’as-
surer du paiement de ce qui lui est dû. Sa situation est précaire eu égard aux contrats que peut conclure
son débiteur et qui viendraient réduire davantage ses chances de se faire payer. La loi lui reconnaît alors
deux actions possibles :
189
– l’action oblique : le créancier (ayant une créance certaine, liquide et exigible) peut exercer, au nom
de son débiteur, les droits que ce dernier néglige de mettre en œuvre lorsque cela appauvrit son
patrimoine (ex. : le débiteur loue un bien et ne fait pas le nécessaire pour se faire payer les loyers) ;
– l’action paulienne : le créancier demande que lui soit rendu inopposable un contrat conclu par le
débiteur. Il faut que le débiteur ait eu connaissance du préjudice causé à son créancier du fait de
la conclusion de cet acte (ex. : une donation faite par le débiteur qui sait pertinemment qu’il porte
préjudice au créancier chirographaire en faisant cette donation).
3 La conclusion de contrats à l’intention des tiers
a La stipulation pour autrui

Une personne (le stipulant) contracte avec une autre (le promettant) pour obtenir de celui-ci l’exécution
d’une prestation au profit d’un tiers bénéficiaire (ex. : contrats d’assurance-vie).
b Les contrats collectifs

Les contrats collectifs sont des contrats conclus entre deux ou plusieurs personnes, mais dont les clauses
s’appliqueront à un ensemble d’individus ayant un intérêt commun (ex. : accord collectif d’entreprise).
c La promesse de porte-fort
La promesse de porte-fort est un contrat par lequel une personne, le porte-fort, s’engage envers une
autre à obtenir d’un tiers qu’il contracte. Si le porte-fort n’obtient pas ce consentement, il sera tenu
au paiement de dommages-intérêts à l’égard du cocontractant. Par exemple, lorsqu’un époux, marié sous
le régime de la communauté, cède un immeuble commun et se porte-fort d’obtenir la ratification de la
vente par son épouse.
C Les modalités d’exécution du contrat
1 La durée du contrat
Un contrat ne peut engager les parties de manière perpétuelle. Chaque contractant peut donc y mettre
fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis prévu au contrat ou, à défaut, un délai
raisonnable.
Lorsque le contrat est à durée déterminée, chaque partie doit l’exécuter jusqu’à son terme. Nul ne peut
exiger son renouvellement.
Le contrat peut être prorogé si les parties le souhaitent. Elles doivent exprimer cette volonté avant l’expi-
ration du contrat.
190
Le contrat à durée déterminée peut être renouvelé soit par l’accord des parties, soit par l’effet de la loi.
Lorsqu’un contrat à durée déterminée arrive à son terme et que les parties continuent d’en exécuter les
obligations, il y a tacite reconduction.
2 Le paiement
a La modalité principale : l’exécution volontaire de la prestation due

En droit, le paiement est l’exécution volontaire de la prestation due (C.civ., art. 1342) et a pour conséquence
l’extinction de la dette et la libération du débiteur.
Le Code civil réglemente le paiement entre les parties notamment en ce qui concerne son objet, son lieu
et le moment où il intervient :
Le payeur (solvens) est en principe le débiteur ou par exception un tiers (ex. : une caution). Dans le
cas où le solvens paie un créancier en lieu et place du débiteur, il est alors subrogé (mis à la place
de) dans les droits du créancier et l’obligation du débiteur reste entière vis-à-vis de ce payeur. En cas
de solidarité passive (plusieurs débiteurs sur une même dette), le créancier peut demander à l’un
quelconque des débiteurs de payer la totalité de la dette.
Les parties
Le paiement se fait au profit de l’accipiens (créancier) ou d’un tiers qui a reçu pouvoir pour le recevoir.
À défaut, le paiement est nul sauf s’il est ratifié a posteriori par le créancier ou si celui-ci en a tiré profit.
Le payé (accipiens) est en principe le créancier ou par exception un tiers (ex. : un mandataire). En cas
de solidarité active (plusieurs créanciers pour une même dette), le débiteur qui paie la dette entre les
mains d’un créancier est libéré à l’égard des autres.
Objet du Le débiteur ne peut modifier l’obligation prévue au contrat. Selon le Code civil, le créancier ne peut être
paiement contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due. Le paiement doit être en principe total.
Il est déterminé par le contrat. À défaut, il s’effectue au lieu où se situe la chose ou au domicile
Lieu du
du débiteur. On dit que les dettes sont quérables (le créancier vient chercher le paiement) et non
paiement
portables. Il existe des exceptions (ex. : les dettes d’aliments qui sont payables au domicile du créancier).
Une dette se paie à son échéance, qui peut être au moment de la conclusion du contrat ou fixé plus
Moment du tard. Lorsque l’échéance survient, on dit que la créance est exigible. Pour être considéré en retard, le
paiement débiteur doit avoir été mis en demeure de payer par le créancier. Le débiteur peut bénéficier d’un délai
de paiement accordé par le juge : le délai de grâce.
En cas de litige, celui qui se prétend libéré doit prouver que sa dette est éteinte. La preuve du paiement
Preuve du
se fait par tout moyen. La remise par un créancier d’un titre libératoire à son débiteur constitue
paiement
une présomption simple de paiement.
b Les autres modalités de paiement

Il existe des modes particuliers de paiement autre que la simple exécution de l’obligation. Il s’agit de la
novation, la compensation, la confusion, la dation et la prescription, présentées dans le tableau ci-dessous :
191
Les parties par un contrat prévoient l’extinction totale d’une obligation et son remplacement par
La novation une nouvelle obligation (dette nouvelle, créancier ou débiteur nouveaux). La novation crée une
nouvelle créance dépourvue des garanties qui entouraient la créance précédente sauf exception.
Lorsque deux personnes se trouvent débitrices l’une envers l’autre, une compensation peut se faire
entre elles ce qui éteint leurs dettes. La compensation peut être :
– légale : les deux dettes ont pour objet une même somme d’argent ou une certaine quantité
La compensation de choses fongibles (interchangeables) de même espèce et sont liquides (déterminées en leur
montant), certaines (non contestées) et exigibles ;
– conventionnelle : elle est décidée par deux personnes débitrices l’une de l’autre ;
– judiciaire : elle est prononcée par le juge au cours d’une instance.
Lorsque les qualités de créancier et de débiteur se réunissent dans la même personne, il y a
La confusion confusion, ce qui éteint les deux créances, par exemple lorsque le locataire devient propriétaire
du logement qu’il loue alors que le bail est en cours d’exécution.
La dation Le débiteur donne en paiement autre chose que ce qui est dû et le créancier accepte.
Elle se définit en partie comme la perte d’un droit par l’écoulement d’un délai défini par la loi.
Le paiement de l’obligation s’éteint et le débiteur est libéré (ex. : prescription triennale pour les
actions en paiement des salaires). Ces prescriptions peuvent être suspendues (ex. : procédure de
La prescription médiation) ou interrompues (ex. : saisie-vente). Les parties peuvent, sauf exceptions, réduire ou
augmenter la durée de la prescription sans que cela soit inférieur à un an ni dépasser 10 ans. Mais
en tout état de cause, il existe un délai butoir de 20 ans au-delà duquel aucune action ne sera
possible même si une suspension ou interruption de prescription a eu lieu.
VI Les sanctions de l’inexécution du contrat

Il peut arriver qu’une partie, pour diverses raisons, n’exécute pas ou exécute partiellement la ou les obli-
gations prévues au contrat. La partie défaillante peut alors être poursuivie en justice pour inexécution du
contrat. Le juge doit faire appliquer le contrat, ce qui l’amène souvent à interpréter la volonté des parties.
A La mise en demeure préalable

Le créancier de l’obligation doit mettre en demeure le débiteur qui est défaillant pour qu’il s’exécute,
avant d’agir en justice. La mise en demeure s’effectue par sommation ou par acte portant interpellation
suffisante. Celle-ci doit être sans équivoque et faire état d’une injonction de faire ou de payer. Le législa-
teur a regroupé dans un même article (C.civ., art. 1217) les sanctions en cas d’inexécution des obligations.
192
B La théorie du risque
La théorie du risque s’applique en cas d’inexécution d’un contrat synallagmatique du fait d’un événement
extérieur à la volonté des parties. La question est de savoir qui supporte les risques :
– principe res perit debitori : la perte est pour le débiteur, il supporte les risques liés à l’inexécution de
l’obligation. Le créancier est, quant à lui, libéré de son obligation, sauf accord contraire des parties ;
– principe res perit domino : la perte est pour le propriétaire dans le cadre des contrats translatifs de
propriété. Si le bien est détruit, même en cas de force majeure, le propriétaire supporte cette perte,
sauf accord contraire des parties (ex. : par l’effet d’une clause de réserve de propriété).
C Les sanctions destinées à faire exécuter le contrat
1 L’exception d’inexécution
L’exception d’inexécution ne peut être utilisée que dans les contrats synallagmatiques et ne peut porter
que sur les obligations principales, l’inexécution doit être suffisamment grave. Le défaut d’exécution de
l’une des parties entraîne la possibilité pour l’autre de suspendre elle-même l’exécution de ses obligations.
Le contrat n’est pas rompu mais simplement suspendu le temps de l’obstacle à l’exécution (ex. : si un
salarié se met en grève, n’effectuant plus sa prestation de travail, l’employeur n’est plus tenu de lui verser
sa rémunération). L’article 1220 du Code civil prévoit l’exception d’inexécution par anticipation : « une
partie peut suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne
s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour
elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais. »
2 L’exécution forcée en nature

Le créancier peut demander au juge l’exécution en nature du contrat lorsqu’il justifie d’une créance
certaine, liquide et exigible en nature de l’obligation. Pour que le recours à une exécution forcée soit
envisageable, il ne faut pas que l’exécution soit impossible ou qu’il existe une disproportion manifeste
entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. Si ces conditions sont remplies, le juge doit
prononcer l’exécution forcée. Il ne peut l’imposer si le créancier ne l’a pas demandée.
Cette exécution forcée peut se faire par la mise en œuvre de mesures comme l’astreinte (condamnation
au paiement d’une somme d’argent journalière tant que l’exécution n’a pas lieu) ou les saisies (saisie-
attribution, saisie-vente, etc.).
Le créancier peut aussi, après mise en demeure, dans un délai et à un coût raisonnables, faire exécuter
lui-même l’obligation ou, après autorisation du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci.
Le créancier peut demander au débiteur le remboursement des frais engagés à cette fin. Il peut aussi
193
demander au juge d’exiger du débiteur qu’il avance les sommes nécessaires à l’exécution ou à la destruc-
tion (C.civ., art. 1222).
3 La réduction du prix
En cas d’inexécution du contrat, le créancier, après mise en demeure, peut demander une réduction du
prix plutôt que de demander l’anéantissement du contrat (C.civ., art. 1223). La réduction du prix doit être
proportionnelle aux imperfections d’exécution. La demande de réduction de prix doit être faite dans
les meilleurs délais.
4 Les actions en paiement du créancier contre des tiers liés au débiteur

Lorsque le débiteur n’exécute pas ses obligations, et notamment celle en paiement d’une somme d’argent,
le créancier dispose d’actions lui permettant d’agir contre les débiteurs de son propre débiteur.
Comme vu précédemment, il s’agit de l’action oblique et paulienne. Il faut rajouter l’action directe.
Elle consiste pour le créancier à agir directement contre le tiers débiteur. La négligence de son débiteur
n’est pas nécessaire ni sa mauvaise foi.
D Les sanctions destinées à anéantir le contrat

Il s’agit de la résolution du contrat (anéantissement du contrat). Celle-ci peut prendre trois formes :
– la résolution conventionnelle (par une clause résolutoire) : il est prévu par avance entre les
parties que le contrat prendra fin si les obligations ne sont pas exécutées ;
– la résolution unilatérale par notification (C.civ., art. 1226) : sauf cas d’urgence, le créancier met
en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable. Il doit
lui préciser expressément qu’à défaut d’exécution de son engagement, il sera en droit de résoudre
(anéantir) le contrat. Lorsque le délai s’est écoulé et que le débiteur ne s’est pas exécuté, le créancier
notifie au débiteur la résolution du contrat en indiquant les motifs de cette résolution. La résolution
prend effet à la date de la réception par le débiteur de la notification faite par le créancier. Les parties
ne peuvent renoncer par avance dans le contrat à cette mesure. Le débiteur de l’obligation peut saisir
le juge pour contester la résolution et le créancier devra dans ce cas prouver la gravité de l’inexécution ;
– la résolution judiciaire : ce principe est d’ordre public. La résolution judiciaire peut être demandée
en toute hypothèse. Le juge pourra constater ou non la résolution en cas de clause résolutoire ou
de résolution unilatérale par notification. Il pourra également prononcer la résolution (effet à la date
fixée par le jugement ou à la date d’assignation) ou la refuser. Il pourra enfin ordonner l’exécution
du contrat, accorder des délais ou des dommages-intérêts.
Quel que soit le mode de résolution utilisé, les conséquences sont les mêmes :
194
– si les prestations ne trouvent leur utilité que par une exécution complète, alors les parties devront
restituer toutes les prestations échangées ;
– si les prestations trouvent leur utilité au fur et à mesure de l’exécution du contrat, alors les parties
ne restitueront que la dernière prestation n’ayant pas reçu de contrepartie (dans ce cas, la résolution
est qualifiée de résiliation).
E La sanction destinée à réparer les conséquences préjudiciables

d’une inexécution contractuelle
Il s’agit de la responsabilité civile contractuelle. Une des parties au contrat qui, du fait d’une inexécution
de ses obligations, a causé un préjudice au cocontractant se doit de le réparer. Cette réparation s’effectue
sous forme de dommages-intérêts.
1 Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité contractuelle

Pour engager la responsabilité contractuelle du contractant défaillant, il faut la réunion de trois conditions :
– un fait générateur: il consiste en une inexécution totale ou partielle de l’obligation prévue au contrat.
Le créancier doit apporter la preuve de cette « faute contractuelle ». Cette preuve diffère selon que
l’obligation contractuelle est de moyens ou de résultat :
° obligation de moyens : le créancier devra prouver que le débiteur n’a pas mis en œuvre tous les
moyens dont il disposait. Qu’il n’a pas agi en « bon père de famille », c’est-à-dire en tant que
personne prudente, avisée et diligente,
° obligation de résultat : dès lors que le résultat n’est pas atteint, la faute du débiteur est présumée ;
– un dommage : celui-ci doit être certain, direct et immédiat. Il peut être corporel, matériel ou moral ;
– un lien de causalité : le dommage doit être la conséquence directe de l’inexécution du contrat.
Suite à l’engagement de la responsabilité contractuelle, le juge fixe le montant des dommages-intérêts qui
peuvent être compensatoires (réparation de la perte subie ou du gain manqué) ou moratoires (réparation
du préjudice lié à un retard d’exécution).
2 La force majeure : cause d’exonération de la responsabilité contractuelle

La force majeure figure à l’article 1218 du Code civil. Il s’agit d’un événement échappant au contrôle du
débiteur, non prévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible (les effets ne peuvent être évités).
Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue sauf si le retard qui en résulterait
ne justifie pas la résolution du contrat.
Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs
obligations.
195
L’essentiel de la phase précontractuelle en carte mentale
Information précontractuelle
Simples Liberté de négocier et

pourparlers de rompre les négociations
• Rupture de • Rupture abusive

bonne foi et réparation
(responsabilité
extracontractuelle)
Phase Obligation de confidentialité

précontractuelle
Avant
contrat
Promesse Promesse Pacte

unilatérale synallagmatique de préférence
• Réparation sur le fondement de la responsabilité contractuelle
196

L’entreprise Lampa fabrique et vend des lampes design à partir de matériaux recyclés. Elle décide de faire appel à un nouveau fournis-
seur, l’entreprise Bric-et-broc, spécialisé dans la collecte d’objets anciens. Elle est en négociation avec ce fournisseur depuis deux mois.
Le responsable des achats s’est déplacé à trois reprises mais les parties ne trouvent toujours pas d’accord sur le prix d’achat des objets
anciens. L’entreprise Bric-et-broc décide de rompre les négociations.
L’entreprise Lampa a-t-elle un recours du fait de cette rupture des négociations ?
« M. Mauger,
Ci-après dénommé “Le Propriétaire”
Mme Monaco,
Ci-après dénommée “Le Bénéficiaire”
Les parties aux présentes ont convenu ce qui suit :
1. Objet du contrat
Le propriétaire consent au bénéficiaire, qui accepte, le droit d’acquérir prioritairement le bien ci-dessous désigné, si le propriétaire se
décide à le vendre.
Le bénéficiaire accepte la faculté qui lui est offerte mais ne s’engage par avance à aucune acquisition dudit bien.
2. Désignation du bien concerné
Le bien est un appartement d’une superficie de 75m2, situé 3 rue de la Pierre à Pessac (33600). Il se compose d’une cuisine, d’un
cellier, d’une salle de bains, d’une salle à manger, de deux chambres et d’un wc.
3. Durée
Le présent accord est consenti pour une durée de deux ans à compter de sa signature. »
Qualifiez cet avant contrat et justifiez votre réponse.
Correction

Avant la conclusion du contrat, il existe souvent une phase de négociations précontractuelles.
L’article 1112 du Code civil précise que l’initiative, le déroulement et la rupture de ces négociations sont libres mais doivent être de
bonne foi (loyale). À défaut, la partie fautive pourrait être poursuivie en réparation du dommage subi sur le fondement de la respon-
sabilité extracontractuelle. La loi précise cependant que cette réparation ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages
attendus du contrat non conclu (perte d’une chance de réaliser des gains futurs).
La rupture est considérée comme abusive quand il y a mauvaise foi, intention de nuire ou prolongation artificielle de pourparlers sans
réelle intention de contracter.
197
L’entreprise Bric-et-broc a décidé de rompre les pourparlers qui n’ont duré que deux mois et n’ont pas permis de trouver un quelconque
accord (prix, quantité, délai, etc.). La rupture abusive en l’espèce n’est pas caractérisée. L’entreprise Lampa ne dispose en conséquence
d’aucun recours contre la société Bric-et-broc.
Les avant-contrats sont des contrats préparatoires qui précèdent la conclusion du contrat définitif. On distingue classiquement : la
promesse unilatérale, la promesse synallagmatique et le pacte de préférence.
Dans la promesse unilatérale, une personne, le promettant, s’engage envers une autre, le bénéficiaire, à conclure un certain contrat.
Cette promesse court pendant un délai déterminé. Le bénéficiaire peut décider de contracter (il lève l’option) ou de ne pas contracter.
Dans le pacte de préférence, une personne, le promettant, qui souhaite dans le futur conclure un contrat déterminé, s’engage envers
une autre, le bénéficiaire, à lui proposer en priorité la conclusion de ce contrat. Le bénéficiaire est libre d’accepter de conclure ou de
ne pas conclure. À la différence de la promesse unilatérale, le promettant ne s’est pas encore décidé à contracter.
L’acte qui nous est présenté est un avant-contrat : une partie promet à l’autre qui accepte cette promesse : « Le propriétaire consent au
Bénéficiaire », sachant que le bénéficiaire de la promesse ne s’engage pas par avance à contracter « Le bénéficiaire accepte la faculté
qui lui est offerte mais ne s’engage pas ». Il s’agit plus particulièrement d’un pacte de préférence « le droit d’acquérir prioritairement le
bien ci-dessous désigné, si le Propriétaire se décide à le vendre ». La décision de vendre n’est encore pas prise ce qui correspond bien
à la définition du pacte de préférence.
198
L’essentiel de la conclusion du contrat en carte mentale
Délai d'acceptation
Rencontre Sans délai d'acceptation

offre/acceptation
L'acceptation doit
parvenir à l'offrant
Contenu licite
Conditions et certain
générales
de validité
Capacité
Conclusion de contracter
Consentement
du contrat réel, libre et • Majeurs protégés
Nullité Non respect
non vicié • Mineurs
relative des conditions
de validité • Erreur
• Violence
Nullité • Dol
absolue Confirmation
du contrat
Effets de la nullité
• Rétroactif pour les

contrats à exécution
instantanée
• Non rétroactif pour les
contrats à exécution
successive
199
« Le présent contrat de vente est établi entre
M. LITSO, commerçant
Immatriculé au RCS n° 225336854
Ci-après dénommé “le vendeur”
M. PATENT
Ci-après dénommé “l’acheteur”
Les parties aux présentes ont convenu et arrêté ce qui suit :
1. Objet du contrat :
Le vendeur vend à l’acheteur, qui l’accepte, une piscine de bois urbaine (5.40 × 3.60 × 1.32). Descriptif du produit (…)
2. Conditions
Le vendeur est tenu à la garantie légale des vices cachés. Par ailleurs, le vendeur s’engage à une garantie de 5 ans sur le bien vendu
(matériel et main-d’œuvre).
3. Le prix
Le prix du bien sera fixé au jour de la livraison.
4. Livraison
Le bien sera livré au domicile de l’acheteur : 8 rue de la Zénitude, 69000 (Lyon) sans frais supplémentaires.
Fait le (.) à (.)
Signature des parties (.) »
Ce contrat vous semble-t-il valable ?
Marc est viticulteur dans le Médoc. Il souhaite changer une partie de ses fûts. Un commercial de l’entreprise DUTOC est venu lui rendre
visite la semaine dernière pour faire la promotion de fûts « nouvelle génération ». Il lui a garanti, lors de sa visite, que ces fûts étaient en
chêne véritable provenant de la région de Tours. L’entreprise DUTOC est le distributeur d’un fabricant qui se situe dans le centre de la
France. Marc recontacte le commercial de l’entreprise DUTOC et conclut un contrat d’achat de 30 unités (18 000€). Lors de la livraison,
il s’aperçoit très rapidement que les fûts ne sont pas en chêne ce qui pour lui est primordial dans le processus de vieillissement du vin.
a. Le contrat conclu est-il valablement formé ?
b. Quelle serait éventuellement la juridiction compétente pour traiter de ce litige ?
200
Correction
1. Commentaire de texte
Le contrat naît de la rencontre entre une offre et une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager. Le
contrat présenté sur ce point est valable. Néanmoins, s’agissant d’un contrat de vente (cf. Chapitre 13) les parties doivent s’entendre
sur la chose et sur le prix. Le prix doit être déterminé ou déterminable ce qui n’est pas le cas dans ce contrat. En conséquence ce contrat
n’est pas valable du fait de l’indétermination du prix.

a. Validité du contrat
Pour qu’un contrat soit valablement formé, il faut la réunion de trois conditions : un consentement libre, éclairé et non vicié, une capa-
cité de contracter et un contenu licite et certain. Trois vices peuvent affecter le consentement : l’erreur, la violence et le dol. Le dol est
constitué par des manœuvres frauduleuses, des mensonges ou des dissimulations d’informations qui émanent d’un des cocontractants
et qui sont destinées à tromper l’autre afin que celui-ci s’engage. Les éléments constitutifs du dol doivent avoir un caractère déterminant
dans la conclusion du contrat.
Applications au cas :
Marc a été trompé par le commercial de l’entreprise DUTOC qui lui a garanti que les fûts vendus étaient en chêne. Il s’agit d’un mensonge
(dol) qui avait comme objectif de pousser le viticulteur à l’achat. Le contrat est dès lors entaché de nullité et Marc pourra agir en justice
pour faire annuler la vente et récupérer le prix versé.
b. Juridiction compétente pour ce litige
L’organisation judiciaire fait coexister deux ordres : l’ordre administratif (qui traite des affaires entre les administrés et l’administration
et entre les administrations) et l’ordre judiciaire (qui traite les affaires entre les personnes privées physiques et/ou morales). Au sein de
l’ordre judiciaire, il existe plusieurs cours et tribunaux dans le domaine civil et pénal. Le 1er degré de juridiction est composé notam-
ment du tribunal judiciaire, tribunal de proximité et du tribunal de commerce. Lorsqu’un acte est conclu entre un commerçant et un
agriculteur, il est qualifié d’acte de commerce pour le commerçant et acte civil pour l’agriculteur. Au regard des juridictions, il s’agit
d’un acte mixte. En cas de litige par rapport à cet acte : lorsque le commerçant est le demandeur, il doit saisir le tribunal judiciaire ou
de proximité. Si le montant de la demande est supérieur à 10 000euros ce sera de la compétence du tribunal judiciaire. Si le montant
de la demande est inférieur ou égal à 10 000euros ce sera le tribunal judiciaire ou de proximité qui sera compétent en fonction de leur
ressort géographique. Le tribunal géographique compétent est celui où réside le défendeur. Lorsque le litige porte sur un contrat, ce
peut être le lieu d’exécution du contrat (exécution de la prestation ou livraison de la chose). Si l’artisan est le demandeur, il a le choix
entre le tribunal de commerce et le le tribunal judiciaire ou de proximité (comme expliqué précédemment).
Le litige est entre un agriculteur (viticulteur) et un commerçant (achat de matériel pour la revente). M. Marc, viticulteur, souhaite agir
en justice contre un commerçant. Il a le choix entre le tribunal de commerce et ou le tribunal judiciaire puisque le montant de l’achat
est de 18 000euros.
201
L’essentiel de l’exécution du contrat en carte mentale
Force de loi Modification ou rupture

entre les parties du contrat par
consentement mutuel
ou cas prévus par la loi
Contrat exécuté de bonne foi

(loyauté)
La force obligatoire Renégociation possible

des contrats
Obligations seulement
Responsabilité entre les parties
contractuelle
Effets relatifs
des contrats Exceptions
Exécution • Ayants cause
Faute Lien du contrat • Action oblique
contractuelle de causalité et paulienne
• Stipulation
pour autrui
Dommage
Durée du contrat
Modalités
d'exécution
Paiement
Sanctions
d'inexécution
Réduction
de prix
Exception
d'inexécution Résolution
contractuelle
Exécution
forcée
202
M. Cohen est propriétaire d’un hôtel-restaurant dans le Jura. Il a besoin de moderniser la cuisine de son restaurant. Pour cela, il fait
appel à une entreprise spécialisée TOPCOOK avec laquelle il s’entend sur un montant de travaux (20 000€). Le contrat conclu entre
les parties prévoit une échéance des travaux le 31 octobre 2018. Le restaurant est donc fermé tout le temps de l’intervention de cette
entreprise. Or, les travaux ont pris beaucoup de retard du fait d’une inondation dans les locaux de l’entreprise TOPCOOK et la fin
est finalement programmée au 30 novembre 2018. M. Cohen a dû contacter deux couples de clients qui avaient réservé l’hôtel et le
restaurant pour leur futur mariage. Il a dû restituer les acomptes (sommes importantes) ce qui a mis sa trésorerie en grande difficulté.
Il souhaite, en conséquence, poursuivre l’entrepreneur en justice.
1. Quelles solutions juridiques s’offrent à M. Cohen ?
2. Quel moyen de défense pourra invoquer l’entreprise TOPCOOK en justice ?
Correction
1. Solutions juridiques
Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obliga-
tions. Le contrat d’entreprise, anciennement appelé contrat de louage d’ouvrage, est un contrat par lequel un entrepreneur s’engage,
moyennant une rémunération, à exécuter un travail pour son client (maître de l’ouvrage).
En cas de mauvaise exécution d’un contrat ou d’inexécution différentes sanctions sont possibles : exception d’inexécution (le cocontrac-
tant suspend l’exécution de ses obligations tant que l’autre ne s’est pas lui-même exécuté), exécution forcée (elle concerne des contrats
synallagmatiques portant sur des obligations en nature), réduction du prix et la résolution contractuelle (anéantissement du contrat
qui n’aura d’effet que pour l’avenir). Parallèlement, en cas de préjudice, le contractant pourra demander réparation par l’octroi de
dommages-intérêts. Pour cela, trois conditions doivent être réunies : faute contractuelle, dommage et lien de causalité entre la faute
et le dommage.
M. Cohen a conclu un contrat d’entreprise pour la réfection de la cuisine de son restaurant. Un retard dans les travaux lui a causé
un préjudice. Il peut, concernant le retard, demander l’intervention d’un autre entrepreneur et faire payer cette intervention par son
cocontractant sur le fondement de l’exécution forcée. Il pourra opter également pour la résolution contractuelle. Pour le préjudice subi,
il pourra poursuivre en justice l’entreprise TOPCOOK sur le fondement de la responsabilité contractuelle.
2. Moyen de défense
Le débiteur de l’obligation peut se libérer de sa responsabilité en prouvant que l’inexécution n’est pas de sa faute mais est due à une
cause étrangère. Il existe trois causes d’exonération : la force majeure (événement imprévisible et irrésistible rendant impossible l’exé-
cution), la faute de la victime ou le fait d’un tiers. Dans le cadre de la force majeure, l’empêchement est temporaire, l’exécution de
l’obligation est suspendue sauf si le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat
est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations.
La société TOPCOOK n’a pas pu effectuer correctement les travaux commandés du fait d’une inondation. Elle peut invoquer la force
majeure pour se dégager de sa responsabilité.
203
Chapitre
LES CONTRATS DE L’ENTREPRISE 13
Dans la vie des affaires, l’entreprise passe de nombreux contrats. Cette mise en situation contractuelle
permet le passage de la théorie générale aux « contrats spéciaux ». La matière est dominée par une double
antinomie : d’une part, l’opposition entre les règles générales et spéciales, d’autre part l’opposition entre
contrats nommés et contrats innommés. Par ailleurs, le droit des contrats spéciaux protège les consomma-
teurs ou non professionnels.
– Qualifier le contrat en présence dans une situation donnée ;
– Analyser les caractéristiques essentielles des principaux contrats de l’entreprise ;
– Caractériser la protection des parties pour chacun des contrats ;
– Justifier le choix d’une sûreté et ses principaux effets dans une situation donnée.
I Les contrats relatifs au fonds de commerce

Le propriétaire d’un fonds de commerce peut décider, pour diverses raisons, de faire exploiter son fonds
de commerce par une autre personne (location-gérance) ou de le vendre.
A Le contrat de location-gérance d’un fonds de commerce

Il se définit comme un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce ou artisanal en concède
totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls. Il peut être à
durée déterminée ou non.
Lorsque le propriétaire du fonds est titulaire d’un bail commercial, il doit obtenir l’autorisation du proprié-
taire des locaux pour pouvoir mettre son fonds en location-gérance. L’usufruitier d’un fonds peut le louer
sans demander l’accord du nu-propriétaire.
205
1 Les conditions générales et spécifiques de la location-gérance

Pour être valable, la conclusion du contrat de location-gérance doit remplir des conditions de fond et de
forme.
a Les conditions de fond de validité du contrat de location-gérance

D’une manière générale, le contrat de location-gérance doit respecter les conditions de validité de forma-
tion qui s’imposent à tous les contrats (consentement réel et non vicié, capacité de contracter, contenu
licite et certain).
Depuis la loi du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés,
le propriétaire du fonds peut le mettre en location-gérance à tout moment. La condition selon laquelle le
fonds devait avoir été exploité pendant deux années au moins avant sa mise en location a été supprimée.
b Les conditions de forme de validité du contrat de location-gérance

Il existe plusieurs conditions de forme de validité du contrat de location-gérance :
– le contrat doit faire l’objet d’une publicité dans un journal d’annonces légales dans les quinze jours
qui suivent sa signature, pour être connu des tiers ;
– le locataire-gérant doit s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire
des métiers dans les 15jours qui suivent le début de son activité ;
– le propriétaire du fonds (bailleur) doit, quant à lui, se faire radier du registre du commerce et des
sociétés (RCS) ou du répertoire des métiers.
Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance et pendant un délai de six mois à compter de cette
publication, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contrac-
tées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds.
2 Les effets du contrat de location-gérance
a Les obligations des parties pendant l’exécution du contrat

Un dépôt de garantie peut être exigé contractuellement. Il sera en principe restitué à la fin du contrat. Le
montant est librement déterminé par les parties. Il permet de garantir le matériel et le paiement des rede-
vances et impôts dus par le locataire-gérant.
206
Chapitre 13 - Les contrats de l’entreprise
Le locataire gérant tout comme le propriétaire du fonds sont tenus à des obligations :
Obligations du locataire gérant Obligations du propriétaire du fonds
Payer une redevance mensuelle ou trimestrielle (somme fixe, Délivrer le fonds (mettre à disposition)
pourcentage sur les bénéfices, pourcentage du chiffre d’affaires ou les composé des biens nécessaires à son
deux). exploitation.
Exploiter le fonds conformément à sa destination et assurer un niveau Assurer une jouissance paisible du fonds
d’activité et de rendement équivalent à l’exploitation antérieure (si le (absence de concurrence).
locataire-gérant n’exploite pas le fonds pendant deux ans, le contrat est
entaché de nullité).
b La protection des créanciers du fonds de commerce suite à la conclusion

du contrat de location-gérance
À l’occasion de la conclusion d’un contrat de location-gérance, les créanciers du propriétaire du fonds
peuvent craindre pour le paiement de leurs créances. La loi leur permet de saisir le tribunal de commerce
afin que celui-ci déclare immédiatement exigibles les dettes lorsqu’il considère que la location-gérance
met en péril leur recouvrement.
L’action doit être introduite dans le délai de 3mois à dater de la publication du contrat de location-gérance
dans un journal d’annonces légales (JAL).
3 La fin du contrat de location-gérance

Le contrat prend fin par l’arrivée du terme, la résiliation (du fait de l’inexécution du contrat) ou la disparition
du fonds.
Un avis est inséré dans un JAL dans les 15jours qui suivent la fin du contrat. Le locataire-gérant doit restituer
tous les éléments qui composent le fonds.
En cas de moins-values (baisse de la valeur du fonds) : le locataire-gérant peut être amené à rembourser
le propriétaire si le contrat de location-gérance prévoit la restitution du fonds en l’état.
En cas de plus-values (augmentation de la valeur du fonds) : le propriétaire bénéficie de cette plus-value
sans avoir à verser d’indemnité au locataire-gérant.
La fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes liées à l’exploitation du fonds, contrac-
tées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance.
207
B Le contrat de vente d’un fonds de commerce
1 Les conditions générales et spécifiques de la vente d’un fonds de commerce
a Les conditions de fond

D’une manière générale, le contrat de vente (de cession) du fonds de commerce doit respecter les condi-
tions de validité de formation qui s’imposent à tous les contrats (consentement réel et non vicié, capacité
de contracter, contenu licite et certain).
Plus spécifiquement, le contrat de vente n’est valable que si :
– l’époux a donné son consentement lorsque le fonds de commerce est un bien commun ;
– le contrat de vente contient :
– le prix de vente du fonds et les éléments qui font l’objet de la cession.
L’absence de mention du prix du fonds entraine la nullité de la vente.
La loi du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés a abrogé
toutes les autres mentions obligatoires.
b Les conditions de forme

Pour être opposable aux tiers, la vente du fonds doit faire l’objet de mesures de publicité, comme :
– l’enregistrement de la cession au centre des impôts dans le mois qui suit la signature du contrat de
vente ;
– la publication de la cession du fonds de commerce sur tout support habilité à recevoir des annonces
légales (Loi PACTE) ;
– la publication de la cession du fonds de commerce au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et
commerciales) dans les 15jours qui suivent l’insertion sur un support habilité à recevoir des annonces
légales.
c Les obligations comptables et financières au moment de la vente

Selon les termes du Code de commerce, au jour de la cession, le vendeur et l’acheteur visent :
– tous les livres de comptabilité tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables précédant
celui de la vente (ce nombre est réduit à la durée de possession du fonds si elle a été inférieure à
trois ans) ;
– un document présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice
et le mois précédant celui de la vente.
Les livres font obligatoirement l’objet d’un inventaire signé par les parties. Le vendeur doit impérative-
ment les mettre à la disposition de l’acheteur pendant trois ans, à partir de l’entrée en jouissance du fonds.
208
d Les éléments du fonds faisant l’objet de la cession

Les éléments du fonds peuvent être cédés en totalité ou non. La cession partielle du fonds est possible si la
partie cédée comporte la clientèle et les éléments indispensables à l’exploitation du fonds.
Les éléments incessibles regroupent les créances et les dettes du vendeur, les livres de commerce, les
immeubles et les contrats (sauf exceptions) ; les éléments cessibles sont composés du matériel, de l’ou-
tillage et des marchandises, de la clientèle et de l’achalandage, du nom et de l’enseigne commerciale, de
certains contrats attachés à l’exploitation du fonds : contrat de bail, contrat de travail, contrat d’assurance
(sauf véhicules) et d’édition.
En cas de cession du droit au bail, le locataire cédant est tenu solidairement au paiement des loyers par
tous les cessionnaires successifs pendant une durée de trois ans à compter de la cession du bail (loi Pinel
de 2014).
e Le droit d’opposition des créanciers du fonds de commerce

Les créanciers, dont la créance est ou non exigible, disposent d’un droit d’opposition, par exploit d’huis-
sier ou par LRAR, qui ne peut être exercé que dans les 10jours de la publication au BODACC de l’acte de
vente. Cette opposition entraîne le blocage du versement du prix de vente du fonds de commerce pour
l’acquéreur. Si l’acquéreur paye avant l’expiration de ce délai, il pourra, en cas d’opposition effective, être
obligé de verser une deuxième fois le prix du fonds.
ATTENTION !
Le bailleur qui refuse la cession peut racheter lui-même le fonds de commerce.
f L’information des salariés dans les entreprises de moins de 250 salariés

Cette disposition ne concerne que les fonds de commerce (et non pas les fonds artisanaux, libéraux et
ruraux).
Les salariés sont obligatoirement informés du projet de cession du fonds de commerce au plus tard deux
mois avant la conclusion du contrat de vente du fonds de commerce. L’objectif est de permettre aux salariés
de proposer une offre de rachat du fonds.
Si cette obligation d’information n’est pas respectée et que le fonds est cédé, la responsabilité du vendeur
peut être engagée. Il risque une amende dont le montant ne peut excéder 2 % du montant de la vente.
Par ailleurs, tout salarié peut demander, auprès du tribunal de commerce, la nullité de la vente.
209
2 Les effets de la vente d’un fonds de commerce pour le vendeur
a Les obligations du vendeur

Il existe plusieurs obligations dont le vendeur est tenu de s’acquitter :
– l’obligation de délivrance : le vendeur doit, sous peine de résolution de la vente ou de réfaction
(diminution du prix) du contrat, délivrer tous les biens compris dans l’acte de vente (remise du contrat
de bail à l’acquéreur, des marchandises et autres biens mobiliers en main propre) ;
– la garantie des vices cachés : le vendeur est tenu des défauts cachés de la chose vendue qui la
rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage, que l’acheteur
ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus. Le vendeur ne
peut s’exonérer de sa responsabilité pour force majeure ;
– l’obligation de non-concurrence :
° en cas d’existence d’une clause (clause de non-rétablissement) : elle doit être limitée quant à son
objet, à son mode d’exercice et à son étendue géographique. En cas de non-respect de cette obli-
gation des dommages-intérêts peuvent être demandés,
° en cas d’absence ou d’expiration de la clause : le vendeur peut se rétablir à proximité de son ancien
fonds de commerce s’il s’engage à s’abstenir de tout acte de nature à diminuer l’achalandage et à
détourner la clientèle du fonds cédé.
b Les droits du vendeur

Le vendeur bénéficie d’une protection suite à la cession de son fonds de commerce en cas défaillance de
paiement de l’acquéreur.
• Le privilège du vendeur
Le privilège du vendeur est prévu à l’article L.145-1 du Code de commerce.
Le recours au privilège du vendeur d’un fonds de commerce n’est possible que si :
– la vente a été constatée par un acte authentique ou sous signature privée ;
– l’acte de vente a été enregistré au greffe du tribunal de commerce ;
– le privilège a été inscrit dans les 30jours suivant la date de l’acte de vente.
Le privilège du vendeur ne porte que sur les éléments énumérés dans la vente et dans l’inscription. Si rien
n’est précisé, il ne porte que sur l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.
• L’action résolutoire
Si l’acheteur ne paie pas le prix, le vendeur peut demander la résolution de la vente. Il faut pour cela que
l’action résolutoire soit mentionnée lors de l’inscription du privilège et que le vendeur informe les créanciers
inscrits de sa demande de résolution.
La résolution peut être amiable ou judiciaire. Le vendeur reprend alors tous les éléments du fonds compris
dans la vente. Il doit à l’acquéreur le prix des marchandises et du matériel existant au moment de la reprise.
Si le fonds a subi des pertes, l’acheteur doit une indemnité au vendeur.
210

M. Cohen, propriétaire d’un hôtel-restaurant qu’il exploite depuis 25 ans est proche de l’âge de la retraite et souhaite prendre du temps
pour lui. Il se pose la question des choix qui s’offrent à lui pour assurer la pérennité de son entreprise à laquelle il est profondément
attaché. Proche de M. Cohen qui se confie à vous, vous lui parlez de location-gérance qui lui permet dans un premier temps de se
détacher de son activité puis lorsqu’il se sent prêt de procéder à la vente de son fonds de commerce. L’idée mûrit et il se rapproche
d’un membre de sa famille, Ludovic, qui lui avait indiqué son souhait de se lancer, un jour, dans l’exploitation d’un hôtel-restaurant.
M. Cohen a confiance en Ludovic même si ce dernier n’a aucune expérience dans ce domaine d’activité et qu’il a fait l’objet d’une
interdiction d’exercer suite à la faillite de son entreprise d’informatique.
a. Les conditions de validité pour une mise en location-gérance sont-elles réunies ?
Finalement M. Cohen opte directement pour la vente de son fonds de commerce. Ludovic ne souhaite pas racheter le fonds mais
il connaît une personne intéressée et dont l’expérience n’est plus à prouver. Les salariés de l’hôtel-restaurant sont inquiets de cette
opération. Ils craignent pour leur emploi. M. Cohen, quant à lui, est plutôt inquiet sur une éventuelle inexécution du contrat de vente,
à savoir le non-paiement du prix à l’échéance prévue.
b. Peut-on rassurer les salariés de cette entreprise et M. Cohen sur les effets de la vente du fonds de commerce ?
M. et Mme Fiole sont mariés sous le régime de la communauté légale. Ils ont créé, il y a trente ans, un fonds de commerce de négoce
de vins et spiritueux à Bordeaux (…). Lucien Fiole, qui n’a pas de successeur en vue, confie à sa femme son projet de vendre son fonds
de commerce. Mais cette dernière y est fermement opposée.
M. Fiole peut-il vendre son fonds de commerce sans l’accord de son épouse ?
Correction
a. Les conditions pour que la location-gérance soit valable

La location-gérance se définit comme un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce ou artisanal en concède totalement
ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls. Pour qu’un contrat de location-gérance soit valablement
conclu, il faut respecter des conditions de fond et de forme. Le contrat de location-gérance doit respecter les conditions de validité de
formation qui s’imposent à tous les contrats (consentement réel et non vicié, capacité de contracter, contenu licite et certain).
Dans les 15jours qui suivent sa signature, le contrat doit faire l’objet d’une publicité dans un journal d’annonces légales pour être
connu des tiers. Le locataire-gérant doit avoir la capacité commerciale et s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés (RCS)
dans les 15jours qui suivent le début de son activité. Le propriétaire du fonds (bailleur) doit, quant à lui, se faire radier du registre du
commerce et des sociétés (RCS) ou du répertoire des métiers
Les conditions particulières exigées par la loi pour la vente d’un fonds de commerce ne sont pas remplies pour le locataire gérant. En
effet, pour avoir cette qualité il faut avoir la capacité commerciale et donc ne pas être frappé d’interdiction d’exercer le commerce. Or,
Ludovic a fait l’objet de cette interdiction. Il ne pourra donc pas être locataire-gérant.
211
b. Les effets de vente sur le fonds de commerce

Lors de la vente d’un fonds de commerce, les contrats ne font pas partie des éléments cessibles exception faite de certains contrats
nécessaires à l’exploitation du fonds. On trouve parmi ces contrats, les contrats de travail. En effet, lors de la cession d’un fonds de
commerce, les contrats de travail sont automatiquement poursuivis avec le nouveau repreneur. Le vendeur de fonds de commerce
bénéficie quant à lui de deux garanties en cas de non-paiement du prix par l’acquéreur : le privilège du vendeur et le droit à la résolu-
tion du contrat. Le privilège du vendeur qui garantit le paiement du prix par l’acquéreur confère à son titulaire un droit de suite (si le
fonds est cédé par l’acquéreur, le vendeur peut poursuivre le bien entre les mains du sous-acquéreur et se faire payer) et un droit de
préférence (le vendeur est payé avant les autres créanciers en cas de revente du fonds). Pour bénéficier de ce privilège, la vente doit
avoir été constatée par acte authentique ou sous signature privée enregistré auprès d’un notaire et le privilège doit avoir été inscrit sur
un registre spécial tenu au greffe du tribunal de commerce dans les 30jours de la vente. Par ailleurs, le vendeur bénéficie de l’action
résolutoire (anéantissement de la vente par le juge) à condition d’avoir inscrit le privilège du vendeur lors de la vente.
Les salariés rattachés au fonds de commerce peuvent être rassurés sur le fait que leur contrat sera repris par l’acquéreur du fonds.
M. Cohen bénéficie du privilège du vendeur et de l’action résolutoire à condition bien évidemment de respecter les formalités afférentes.

Pour répondre à cette question, il faut faire référence également aux règles liées aux régimes matrimoniaux (cf. Chapitre 7 Les commer-
çants, personnes physiques, Partie 2 Les personnes et les biens). En cas de vente d’un fonds de commerce, les pouvoirs des époux
dépendent de leur régime matrimonial. Si le régime est celui de la communauté légale, chacun des époux a le pouvoir d’administrer
seul les biens communs et d’en disposer. Toutefois pour certains biens comme le fonds de commerce, ils ne peuvent vendre sans
l’accord de l’autre époux.
En l’espèce et compte tenu du régime matrimonial des époux Fiole, Mme Fiole doit donner son consentement. Si M. Fiole décide de
vendre sans le consentement de son épouse, celle-ci peut demander la nullité de la vente en justice dans un délai de deux ans à compter
de la connaissance de l’acte.
212
L’essentiel des contrats relatifs au fonds de commerce en carte mentale
De fond :
• Consentement/capacité/contenu
Conditions
de formation
De forme :
Contrat de location • Publicité dans les 15 jours de la signature au JAL
gérance • Immatriculation du locataire gérant au RCS si nécessaire
Obligations du locataire gérant :

• Payer une redevance
• Exploiter le fonds
Fin du contrat
Obligations du propriétaire :
• Délivrer le fonds
• Arrivée du terme • Assurer une jouissance paisible du fonds
• Résiliation
• Disparition du fonds Contrats relatifs
au fonds
de commerce
Contrat de vente
Conditions de validité
Obligations du vendeur : Garanties du vendeur : De fond : De forme : Protection

• De délivrance • Le privilège du vendeur • Consentement/ • Publicité dans des créanciers
• L'action résolutoire capacité/contenu les 15 jours de antérieurs
• Des vices cachés
• De non-concurrence • Prix de vente la vente sur un
support habilité
à recevoir des
annonces légales
• Insertion d'un avis
au BOBACC
• Obligations
comptables
213
II Le contrat de vente
Selon l’article 1582 du Code civil, la vente se définit comme la « convention par laquelle l’un s’oblige à livrer
une chose, et l’autre à la payer. Elle peut être faite par acte authentique ou sous seing privé. »
Un contrat de vente, pour être valable, doit respecter des conditions de formation.
A Les conditions de formation du contrat de vente

Le contrat est formé lorsque les parties conviennent de la chose et du prix. Dès sa formation, la propriété
de la chose est transférée de manière instantanée. Ce transfert de la propriété peut être différé (existence
d’un terme, clause de réserve de propriété…).
Le contrat de vente est en principe un contrat consensuel. Il existe certaines dérogations à ce principe,
par exemple, lorsque la vente porte sur un bien immobilier, l’acte de vente est notarié.
Le contrat de vente doit respecter les conditions générales de validité de formation qui s’appliquent à tous
les contrats (consentement réel et non vicié, capacité de contracter, contenu licite et certain).
Parfois, des avant-contrats peuvent précéder la signature d’un contrat de vente.
1 Les avant-contrats dans le cadre d’une vente
a La promesse unilatérale de vente

Dans la promesse de vente, le propriétaire (promettant) d’un bien s’engage auprès du futur acheteur
(bénéficiaire) à conclure avec lui la vente d’un bien dont les conditions sont déjà déterminées
(prix). Parfois une indemnité d’immobilisation est versée au vendeur en contrepartie de cet engagement.
Le propriétaire s’engage à ne pas renoncer à la vente et à ne pas proposer le bien à un autre acheteur.
Lorsqu’elle existe, l’indemnité d’immobilisation sera imputée sur le montant à payer si l’acheteur décide
d’acheter ou sera conservée par le propriétaire, si l’acheteur n’acquiert pas le bien.
Pour être valable, cette promesse doit être constatée par acte authentique ou sous signature privée,
enregistré dans le délai de dix jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire.
Elle doit contenir un certain nombre de mentions essentielles : désignation des parties, désignation du bien,
prix du bien, indemnisation, immobilisation, conditions suspensives éventuelles et un délai de rétractation
(10jours).
214
b Le compromis de vente (ou promesse synallagmatique)

Dans le compromis de vente, les parties s’engagent mutuellement à conclure la vente à un prix déter-
miné. Le compromis a la valeur juridique d’une vente. Si l’une des parties décide de renoncer à la vente,
l’autre partie peut l’obliger à s’exécuter en saisissant la justice. Lors de la signature du compromis, l’acqué-
reur verse une partie du prix de vente (dépôt de garantie) qui s’imputera sur la somme à payer lors de la
signature du contrat de vente qui opère transfert de propriété.
2 La chose
La chose, objet de la vente, peut être un bien corporel ou incorporel, meuble ou immeuble. Elle doit :
– être dans le commerce et être la propriété de la personne qui la vend ;
– être déterminée ou déterminable ;
– exister ou être définie (pour les choses futures) au moment de la formation du contrat.
3 Le prix
Le prix, matérialisé par une somme d’argent, est en principe librement déterminé par les parties. Il est versé
en contrepartie de la chose.
Il est un élément essentiel de formation du contrat de vente. Il doit remplir plusieurs conditions :
– être déterminé et désigné par les parties au contrat (C.civ., art. 1591). Le prix, à défaut d’être
déterminé doit être au moins déterminable. Lorsque le prix n’est ni déterminé ni déterminable en
vertu de critères définis par les parties : le contrat est entaché de nullité absolue ;
– être réel : Il ne doit être ni fictif ni simulé (les parties conviennent de ne pas payer le prix) ;
– être sérieux : il ne doit pas être dérisoire.
En cas de lésion (qui est un déséquilibre entre les obligations réciproques des parties), le contrat peut être
annulé ou le prix réduit. Pour un immeuble, le montant de la lésion doit être de plus des 7/12e de la valeur
de l’immeuble. Le délai de l’action en rescision pour lésion est de 2 ans à partir de la vente.
4 Les limites à la liberté contractuelle

Il existe principalement 4 limites à la liberté contractuelle :
Limite au droit Il est interdit à certaines personnes, du fait de leur qualité, d’acquérir certains biens
d’acheter (ex. : le tuteur concernant les biens du mineur ou du majeur protégé).
Limite au droit Il est interdit à certaines personnes en raison de leur statut juridique, d’acquérir certains biens
de vendre (ex. : un mineur ne peut pas acheter de lui-même un immeuble).
Personne ne peut être contraint de vendre un bien. Il existe des aménagements à ce principe
Limite au droit
(ex. : dans le domaine commercial, un professionnel ne peut refuser de vendre un bien à un
de ne pas vendre
particulier sauf motif légitime).
Limite au choix Le contractant est tenu de contracter avec une personne déterminée à l’avance
du cocontractant (ex. : un contrat qui contient une clause d’approvisionnement exclusif).
215
5 Le droit à rétractation
En vertu de l’article L.221-18 du Code de la consommation, l’acheteur a la possibilité de se rétracter pendant
un délai de 14jours à compter de sa commande ou de son engagement en cas :
– de démarchage à domicile, à résidence ou sur le lieu de travail (vente hors établissement) ;
– de vente à distance (par téléphone, par Internet).
L’acheteur ne peut se voir contraint de verser des pénalités lorsqu’il use de son droit de rétractation dans
les délais.
Certains contrats, énumérés à l’article L.221-28 du Code de la consommation, ne bénéficient pas de ce
droit à rétractation (ex. : les contrats de fourniture de biens personnalisés par l’acheteur ou les contrats de
prestations de services d’hébergement non résidentiel).
B Les effets du contrat de vente

Lors d’un contrat de vente, le transfert de propriété a lieu, en principe, dès que les parties ont convenu de
la chose et du prix même si la chose n’a pas été encore livrée ou que le prix n’a pas encore payé (C.civ.,
art. 1583).
Néanmoins, il faut opérer une distinction entre les corps certains et les choses de genre. Pour les
corps certains, le transfert de propriété est instantané alors que pour les choses de genre, le transfert n’est
effectif que lorsque la chose peut être individualisée.
Le transfert de propriété peut parfois être reporté dans le temps par l’effet de la clause de réserve de
propriété. L’acheteur, par cette clause, ne devient propriétaire qu’après paiement intégral du prix.
Le transfert de la propriété entraîne le transfert des risques. L’acheteur qui devient propriétaire du bien
doit assumer les risques liés à la chose (perte, détérioration du bien). Les parties peuvent prévoir, dans le
contrat, que le transfert de risque sera retardé.
Cette précision de transfert des risques est particulièrement importante dans les contrats de vente avec
clause de réserve de propriété. En effet, comme le vendeur reste propriétaire du bien jusqu’au paiement
intégral du prix, il a tout intérêt à intégrer dans le contrat une clause de transfert de risque sur l’acheteur
puisque ce dernier utilise le bien.
216
1 Les obligations du vendeur

Le vendeur est tenu à différentes obligations et garanties envers l’acheteur.
a Les obligations envers l’acheteur

• L’obligation de délivrance
La délivrance est la remise (ou la mise à disposition) de la chose à l’acheteur pour qu’il en prenne posses-
sion. Il doit délivrer les accessoires de la chose et tout ce qui est destiné à son usage. Le lieu de délivrance
est le lieu où se situe la chose.
La délivrance peut être immédiate ou non. Un délai pour la délivrance est en principe prévu. À défaut, le délai
de délivrance doit être raisonnable. Tant que la chose n’est pas délivrée, le vendeur doit conserver la chose.
• L’obligation d’information et de conseil
Le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige (information précontractuelle). Les infor-
mations portent sur le contenu du contrat, les caractéristiques essentielles de la chose, ses modalités et
conditions d’utilisation ainsi que sur les précautions d’emploi.
Le vendeur doit conseiller l’acheteur de manière pertinente par rapport aux objectifs et attentes de ce dernier.
• L’obligation de sécurité
Le vendeur professionnel est tenu de livrer une chose exempte de tout vice ou de défaut de fabrication de
nature à créer un danger.
b Les garanties envers l’acheteur

• La garantie de conformité
Cette garantie légale est obligatoire et ne doit pas se confondre avec la garantie offerte par un profes-
sionnel qui est une garantie commerciale. Elle concerne les contrats de vente entre un particulier et un
professionnel. La garantie ne peut être écartée par une clause.
La chose vendue doit être conforme à l’usage attendu par l’acheteur et à la description qu’en a fait le
vendeur. En l’absence de précisions contractuelles, la conformité de la chose s’apprécie au regard de l’usage
habituel attendu pour un bien identique. Si le contrat précise les attentes de l’acheteur par rapport au bien :
la conformité s’apprécie au regard de ce qui a été prévu contractuellement.
Le défaut doit apparaître dans les deux ans qui suivent l’achat pour pouvoir recourir à cette garantie.
L’acheteur peut prétendre à la réparation ou au remplacement du bien. Le vendeur peut lui imposer la
solution qui est pour lui la moins onéreuse. Si la réparation ou le remplacement sont impossibles, l’ache-
teur peut demander la réduction du prix ou la résolution de la vente. Il peut également demander des
dommages-intérêts en cas de préjudice subi.
217
• La garantie d’éviction (C.civ., art. 1625)

Le vendeur doit, sous peine d’indemnisation, défendre l’acquéreur (de bonne foi) contre le trouble apporté
à la possession de son bien.
Le trouble peut émaner du vendeur (garantie du fait personnel) : il peut être de fait (ex. : détournement
de la clientèle d’un fonds de commerce) ou de droit (ex. : le vendeur postérieur à la vente fait valoir un
droit au bail sur le bien).
Le trouble peut émaner d’un tiers (garantie du fait d’autrui) : il est forcément de droit (ex. : une action
en revendication du bien menée par un tiers qui prétend être le propriétaire de la chose).
Si l’éviction est partielle, l’acheteur pourra obtenir la restitution d’une partie du prix (C.civ., art. 1630-1
du Code civil) ; si l’éviction est totale, l’acheteur pourra demander la résolution du contrat de vente et
la restitution intégrale du prix, peu importe que le bien ait perdu ou non de la valeur (C. civ., art. 1631).
Des dommages-intérêts pourront éventuellement être demandés en cas de préjudice subi (C.civ.,
art. 1630-4°).
• La garantie des vices cachés (C.civ., art. 1625)
La garantie des vices cachés s’impose dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels.
Elle peut être mise en œuvre même si le vendeur est de bonne foi.
Elle couvre les défauts cachés (et non apparents) de la chose vendue qui la « rendent impropre à l’usage
auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en
aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus » (C.civ., art. 1641).
Le vice doit être inhérent à la chose, antérieur à la vente et se révéler au moment de se servir de la
chose.
L’acquéreur dispose de deux actions possibles :
– l’action rédhibitoire (résolution de la vente) ;
– l’action estimatoire (diminution du prix de la chose).
Le délai d’action est de 2 ans à compter de la découverte du vice. Le vendeur peut se soustraire à cette
garantie par la preuve du caractère apparent du vice ou de l’expiration du délai pour agir.
La garantie des vices cachés peut être étendue ou réduite. Pour le vendeur cette réduction de garantie
joue s’il est de bonne foi.
2 Les obligations de l’acheteur
a L’obligation principale : le paiement du prix (C. civ, art. 1650)

En principe, le prix est exigible au moment de la délivrance de la chose. En cas de non-paiement par l’ache-
teur, le vendeur peut refuser de délivrer la chose vendue (exception d’inexécution) et agir en exécution
forcée ou faire jouer le privilège du vendeur (droit de préférence par rapport aux autres créanciers). Il peut
également demander la résolution du contrat.
218
Le vendeur peut également exiger un acompte ou des arrhes :

Somme versée au moment de la vente et qui constitue un paiement partiel. L’acheteur s’engage
Un acompte
à verser le reste du prix. Si l’acheteur annule la vente, il perd son acompte.
Sommes versées d’avance par l’acheteur. Chaque contractant peut revenir sur son engagement.
Des arrhes Si l’acheteur annule la vente, il perd la somme avancée. Si le vendeur professionnel annule la vente,
il doit restituer le double de la somme avancée.
3 L’obligation de retirement de la chose

Il appartient à l’acheteur de retirer la chose, objet du contrat.
Florence BERNARD a exercé pendant de nombreuses années la fonction de comptable, avant d’accomplir son rêve : exploiter seule une
boutique de prêt-à-porter. Dans le cadre de son activité, Florence a fait l’acquisition, le 10 janvier 2018, d’un équipement informatique
(ordinateur portable et imprimante) auprès d’un magasin spécialisé de Belfort. Le prix était particulièrement intéressant et le contrat de
vente comportait une clause de garantie, par laquelle le vendeur s’engageait à réparer gratuitement le matériel en cas de panne ou de
mauvais fonctionnement. Dès le 10 février 2018, Florence constate que l’écran de l’ordinateur s’éteint sans cesse. Elle est alors contrainte
de rapporter, à plusieurs reprises, le matériel au service après-vente du magasin. Malheureusement, les interventions des techniciens
s’avèrent inefficaces et la panne se reproduit régulièrement. La dernière panne date du 10 mai 2019. Le responsable du service après-
vente indique alors à Florence que, désormais, la réparation lui sera facturée puisque la garantie contractuelle est arrivée à son terme.
Au cours d’une discussion avec un ami, technicien informatique, Florence apprend que le dysfonctionnement du matériel qu’elle a
acheté est fréquent et qu’il s’agit d’un défaut de fabrication.
1. Florence pourrait-elle exercer une action en garantie des vices cachés ?
2. Dans le cadre de cette action, quelles demandes Florence peut-elle formuler ?
Correction
1. Action en garantie des vices cachés

L’article 1641 du Code civil énonce : « Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent
impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait
donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus. » Quatre conditions doivent être réunies :
– l’acheteur doit apporter la preuve d’un vice de la chose (défaut rendant la chose impropre à sa destination normale). Le défaut
est tel qu’il ne permet pas l’usage prévu de la chose ;
– le vice doit être antérieur à la vente ;
– le vice ne doit pas être apparent ;
– l’action en garantie des vices cachés doit être intentée dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice (C.civ.,
art. 1648).
219
L’action en garantie des vices cachés pourra être engagée par Florence si :
– le dysfonctionnement de l’écran constitue bien un défaut qui ne permet plus une utilisation normale du bien ;
– le vice semble être antérieur à la vente, Florence n’est pas un acheteur professionnel expérimenté dans le domaine informatique
(impossibilité de déceler le vice au moment de l’achat).
Le délai pour agir n’est pas dépassé. Toutes les conditions pour agir sont réunies.
2. Les demandes à formuler

L’acheteur, qui agit en garantie des vices cachés contre son vendeur, dispose à son choix :
– d’une action rédhibitoire : elle permet d’obtenir la résolution de la vente (anéantissement rétroactif de la vente), l’acheteur rend
la chose au vendeur et se fait restituer le prix ;
– et d’une action estimatoire : l’acheteur conserve la chose et demande au vendeur la restitution d’une partie du prix.
Parallèlement, en cas de préjudice, l’acheteur peut agir sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Trois conditions devront
être réunies pour engager la responsabilité : une faute contractuelle, un dommage et un lien de causalité.
Florence aura donc le choix entre la résolution de la vente (entre rendre l’écran au vendeur et obtenir la restitution de son prix) ou
conserver l’écran et d’obtenir une partie du prix (action estimatoire). Le remplacement de l’écran n’est pas envisageable en l’espèce, on
lui conseillera la résolution de la vente. Elle pourra également demander des dommages et intérêts à condition de démontrer l’existence
d’un préjudice.
220
L’essentiel du contrat de vente en carte mentale
Le prix La chose
• Déterminé et désigné • Bien corporel
par les parties ou incorporel
• Réel • Bien meuble
Consentement réel
• Sérieux ou immeuble
et non vicié
• Dans le commerce
• Déterminée Conditions Capacité
ou déterminable générales de contracter
• Exister ou de validité
Accord sur être définie Contenu licite
la chose et le prix et certain
Conditions
de formation
du contrat Vente hors
Le contrat de établissement
vente Droit
de rétractation
Vente à distance
Les effets
Transfert Garanties
de la propriété Obligations des parties supportées
et des risques par le vendeur
• De conformité
Vendeur Acheteur • D'éviction
• Des vices cachés
• Obligation de délivrance
Paiement Retirement
• Obligation d'information
du prix de la chose
et de conseil
• Obligation de sécurité
221
III Le contrat d’entreprise
A La définition du contrat d’entreprise

Le contrat d’entreprise, anciennement appelé contrat de louage d’ouvrage, est un contrat par lequel
un entrepreneur s’engage, moyennant une rémunération, à exécuter un travail pour son client
(maître de l’ouvrage).
Le contrat d’entreprise se caractérise par une obligation de faire qui est la réalisation d’un ouvrage constitué
de tâches matérielles (ex. : la construction d’une maison) ou intellectuelles (ex. : une étude graphologique).
L’entrepreneur exécute le travail en son nom, il travaille pour son propre compte et au service
d’un client.
Le contrat d’entreprise n’est donc pas un contrat de travail car il n’existe pas de lien de subordination
entre l’entrepreneur et le client. En revanche, si au regard d’un faisceau d’indices (mode de rémunération,
conditions d’exécution de la prestation…) il s’avère que l’entrepreneur est sous les ordres et directives de
son client de telle manière que son indépendance ne peut plus être caractérisée, le juge pourra requalifier
le contrat d’entreprise en contrat de travail et faire appliquer la législation correspondante.
B Les conditions de formation du contrat d’entreprise

Le contrat d’entreprise est en principe un contrat consensuel, les parties sont engagées par le simple
échange des consentements. Le contrat n’est pas soumis à une forme particulière.
Par exception, la loi exige un écrit pour certains types de contrats d’entreprise particuliers, par exemple
pour la construction de maison individuelle ou pour les contrats d’entreprise conclus entre professionnel
et consommateur (la date limite d’exécution de la prestation doit être indiquée par écrit).
Le contrat d’entreprise doit respecter les conditions de validité de formation (consentement réel et non vicié,
capacité de contracter, contenu licite et certain). Le contrat d’entreprise a pour objet : un travail sur une
chose appartenant au maître de l’ouvrage (réparation d’un bien) ou un travail à réaliser par l’entrepreneur
(construction).
La détermination du prix (de la rémunération) de la prestation n’est pas en principe une condition de validité
du contrat. Par exception, dans les contrats de consommation le prix doit faire l’objet d’une information
préalable. Les usages veulent que la conclusion du contrat d’entreprise soit précédée de l’établissement
d’un devis (étude descriptive de la prestation à effectuer). Ce n’est donc pas une obligation. Le devis est en
principe gratuit. Lorsque les parties sont d’accord sur le devis, le prix mentionné doit être respecté. Si par
la suite, l’ouvrage nécessite une augmentation de prix : le client doit donner son accord.
222
C Les effets du contrat d’entreprise

La conclusion d’un contrat d’entreprise est soumise à différentes obligations.
1 Les obligations de l’entrepreneur
a L’obligation d’exécuter la prestation et de la livrer

L’entrepreneur doit exécuter la prestation promise selon les règles de l’art exigées par sa profession et
conformément aux besoins de son client. L’entrepreneur est tenu à la garantie de conformité pour les
contrats portant sur la fabrication de biens corporels. Il doit ensuite la livrer (la remettre à son client) en
respectant le délai indiqué dans le contrat, sous peine d’indemnité ou de résolution du contrat. En l’absence
d’indications particulières, le délai doit être raisonnable.
En cas de défaut d’exécution ou d’exécution partielle, le client peut demander l’exécution forcée
de l’ouvrage ou faire exécuter par un autre entrepreneur la prestation aux frais de l’entrepreneur initial.
En cas de mauvaise exécution, le client peut demander à l’entrepreneur de recommencer le travail à
exécuter. Il peut également refuser la livraison et ne rien exiger (pratique du « laissé pour compte ») : le
client ne paiera pas le prix demandé par l’entrepreneur. Le client peut également demander la réfaction
du contrat (diminution du prix).
En cas de préjudice, le client peut engager la responsabilité de l’entrepreneur. Il faut alors rechercher
dans le contrat si l’obligation est de résultat ou de moyens : la faute est présumée lorsque l’obligation est
de résultat et reste à prouver lorsque l’obligation est de moyens.
b L’obligation de conservation et de restitution de la chose confiée

Le contrat d’entreprise peut porter sur une chose qui est confiée à l’entrepreneur (ex. : un véhicule donné en
réparation à un garagiste). Si la chose est détériorée ou a péri, sa responsabilité contractuelle est engagée
à moins qu’il ne prouve qu’il n’a commis aucune faute.
c L’obligation d’information et de conseil

L’obligation d’information est un devoir de renseignement dont l’étendue varie selon le degré de spécia-
lisation de l’entrepreneur.
L’obligation de conseil peut être principale (ex. : un conseil dispensé par un avocat) ou accessoire.
L’entrepreneur doit conseiller le client (opportunité de la prestation et des objectifs à atteindre). Il doit
attirer l’attention sur les risques, les inconvénients, les limites et les conséquences de la prestation. Il doit
expliquer le mode d’emploi quand cela est nécessaire.
223
d L’obligation de sécurité
Elle est une obligation de résultat et porte sur les prestations exécutées par l’entrepreneur qui ne doivent
causer aucun danger ni sur les personnes ni sur les biens. Comme pour le contrat de vente, il est possible
de mettre en œuvre la responsabilité du fait des produits défectueux.
2 Les obligations du client
a L’obligation de réception
Le client doit reconnaître la bonne exécution de la prestation. La réception permet au maître d’ouvrage
de constater l’achèvement de l’ouvrage, sa conformité à ce qui a été commandé. La réception sans réserve
empêche de faire jouer la garantie de conformité. Le client ne peut plus invoquer de vices apparents et le
prix devient exigible. Les risques et la garde de la chose sont transférés au client. Le client peut aller sur le
fondement de la responsabilité décennale s’il s’agit d’une construction.
La réception peut se faire en une ou plusieurs fois. Elle peut avoir lieu avant la livraison (le maître de l’ou-
vrage doit donner son accord avant toute prise de possession) ou après.
b L’obligation de paiement du prix

Le paiement s’effectue après achèvement de la prestation. Les parties peuvent convenir qu’une provision
ou un acompte sera versé. En cas de non-paiement, l’entrepreneur a un droit de rétention.
c L’obligation de retirement
Le client doit retirer la chose confiée à l’entrepreneur lorsque celui-ci a exécuté sa prestation.
Lorsque ce retirement n’a pas lieu au bout d’un an, l’entrepreneur peut demander en justice la vente de la
chose aux enchères publiques pour se faire payer sur le prix.
224
L’essentiel du contrat d’entreprise en carte mentale
Accord sur la prestation

à exécuter et le prix
• Le prix est obligatoire entre consommateur
et professionnel
• Le prix n'est pas une condition de validité
du contrat entre professionnels
Conditions
Validité
• Consentement réel et non vicié
• Capacité de contracter
• Contenu licite et certain
Formation
du contrat
Contrat
d'entreprise
Obligations
des parties
Entrepreneur Acheteur
• Obligation d'exécuter • Obligation de réception

la prestation et de la livrer • Paiement du prix
• Obligation de conservation • Retirement de la chose
et de restitution de la chose
gardée
• Obligation d'information
et de conseil
• Obligation de sécurité
225
Arrêt de la Cour de cassation, 3e chambre civile, 31 janvier 2007
« Attendu, selon l’arrêt attaqué (Montpellier, 14 juin 2005), qu’à la suite de l’édification de logements en bord de mer, des désordres
sont apparus affectant notamment les façades et les garde-corps, et donnant lieu à des travaux de réparation à l’occasion desquels le
syndicat des copropriétaires a souscrit une police “dommages ouvrage” auprès de la Société mutuelle d’assurance du bâtiment et des
travaux publics (SMABTP) ; que sont intervenues à cette opération pour les garde-corps, la société Schuco qui en a fourni les sabots
la société Fondalu qui les a fabriqués (…) et la société EMGEPE qui les a peints ; qu’à la suite de nouveaux désordres, le syndicat des
copropriétaires a demandé réparation du préjudice subi par la copropriété ;
Sur le moyen unique du : Vu l’article 1382 du Code civil ;
Attendu que pour rejeter les demandes en garantie de la société Schuco International et de la société Fondalu à l’encontre de la société
EMGEPE, l’arrêt retient, par motifs adoptés, que cette dernière n’a aucune obligation de conseil à leur égard ;
Qu’en statuant ainsi, alors que le devoir de conseil peut s’étendre aux entrepreneurs entre eux, dès lors que le travail de l’un dépend
du travail de l’autre, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision, de ce chef ;
Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur le moyen unique du pourvoi principal n° 05-19.334 ni sur les pourvois incidents qui ne
seraient pas de nature à permettre l’admission des pourvois ;
PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE »
Quelle position prend la Cour de cassation sur l’étendue de l’obligation de conseil lorsque plusieurs
entrepreneurs interviennent sur un même ouvrage ?
Correction
En l’espèce, trois entreprises intervenaient sur des garde-corps de logements construits en bord de mer : l’une a fourni les sabots, l’autre
les a fabriqués et la dernière les a peints. Quel que soit leur degré d’intervention à l’ouvrage, elles étaient toutes trois débitrices d’une
obligation de conseil entre elles puisqu’elles étaient, dans leur travail, dépendantes les unes des autres.
IV Les contrats de consommation

Le droit de la consommation encadre les contrats qui lient le consommateur au professionnel. L’objectif est
de le protéger contre d’éventuels abus de la part du professionnel. Cette protection concerne le contrat de
consommation en lui-même ainsi que le contrat de crédit à la consommation et le contrat de dépôt bancaire.
226
A La notion de consommateur et de non-professionnel

Dans son article liminaire, la loi du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale
définit :
– le consommateur comme toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre
de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ;
– le non-professionnel comme toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles ;
– et le professionnel comme toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des
fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y
compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel.
Dans certaines situations, les juges étendent au non-professionnel la protection mise en place au bénéfice
du consommateur. Ils admettent en effet qu’un non-professionnel (celui qui conclut un contrat sans lien
avec sa compétence professionnelle et son activité) puisse dans certaines circonstances être trompé.
B Le contrat de consommation
Le contrat de consommation se définit comme un contrat de vente ou de prestations de services conclu
entre un professionnel et un consommateur.
1 La protection du consommateur lors de la formation du contrat

Le contrat de consommation doit répondre aux conditions de validité de formation de tous les contrats
(consentement réel et non vicié, capacité de contracter, contenu licite et certain).
a Les obligations du professionnel

Le professionnel est tenu à différentes obligations : d’information, de conseil, de conformité du bien ou
du service et de sécurité.
• L’obligation d’information
Selon l’article L.111-1 du Code de la consommation, le professionnel doit communiquer au consommateur
certaines informations :
– les caractéristiques essentielles du bien ou du service : nature du produit, mode d’emploi, date
limite de consommation, lieu de fabrication ;
– le prix du bien ou du service : il est annoncé soit par marquage, étiquetage ou affichage. Il doit être
TTC et en euros. Si la chose est soldée, le vendeur doit faire figurer le prix d’origine et le prix réduit ;
– la date ou le délai auquel le professionnel s’engage à livrer le bien ou à exécuter le service si le
contrat n’est pas exécuté immédiatement. Dans le cadre d’une prestation de service, la date limite de
livraison doit être indiquée. À défaut, le délai de livraison du bien ou d’exécution de la prestation de
227
service est de 30jours maximum. Le consommateur peut, passer le délai des 30jours, demander la
résolution du contrat en respectant la procédure visée à l’article L.216-2 du Code de la consommation ;
– les informations liées à son identité, à ses coordonnées postales, téléphoniques et électro-
niques et à ses activités
Le consommateur doit également être informé des modalités de paiement (acompte, arrhes, délai), des
conditions de résolution de la vente, des dispositions liées aux vices cachés (réparation, remboursement).
Le vendeur doit attirer l’attention de l’utilisateur d’un produit sur les risques encourus ou les précautions à
prendre pour éviter un accident ou une nuisance. La sanction au manquement à cette obligation d’infor-
mation sur le produit est la réparation sous forme de dommages-intérêts.
• L’obligation de conseil
Le professionnel est tenu à une obligation de conseil permettant au consommateur de profiter de son
expérience et de ses compétences. Elle est principalement exigée lorsque les intérêts vitaux du consom-
mateur sont en jeu.
• L’obligation de conformité
Au moment de sa délivrance, le bien ou le service doit être conforme au contrat et respecter les normes
en vigueur. À défaut, le vendeur doit répondre des défauts de conformité dont la preuve incombe au
consommateur. En cas de litige, le juge apprécie la commune intention des parties et le doute profite
au consommateur. Cette obligation s’étend aux défauts qui apparaissent dans les deux ans de l’achat.
L’acheteur peut obtenir la réparation, le remplacement ou la restitution du prix. En cas de non-conformité
du bien par rapport à sa destination : la garantie des vices cachés trouve à s’appliquer.
• L’obligation de sécurité
Le vendeur a une obligation de sécurité des produits et doit informer le consommateur des risques inhérents
au produit. Il engage sa responsabilité extracontractuelle du fait des services et produits défectueux (cf. la
responsabilité extracontractuelle).
2 La protection du consommateur contre les pratiques commerciales interdites

a Les pratiques commerciales déloyales
• Les pratiques commerciales trompeuses
Elles sont visées aux articles L.121-2 à L.121-5 du Code de la consommation. Il s’agit, à titre d’exemples :
– d’opérer une confusion avec un autre bien ou service ;
– d’allégations, d’indications fausses ou qui peuvent induire en erreur et qui concernent les caractéris-
tiques essentielles du bien ou du service (mode de fabrication, quantité, composition, etc.), le prix,
l’identité du professionnel ;
– la dissimulation d’informations substantielles (prix, existence du droit de rétractation, etc.) ;
– d’afficher un label de qualité alors que le professionnel n’en est pas bénéficiaire ;
228
– de déclarer faussement qu’un produit ne sera disponible que pendant une période très limitée ;
– de la publicité destinée à induire en erreur. La publicité comparative est cependant autorisée si le
message délivré est véridique et objectif et que les caractéristiques comparées sont essentielles,
significatives, pertinentes et vérifiables.
• Les pratiques commerciales agressives
Elles sont visées aux articles L.121-6 et L.121-7 du Code de la consommation. Il s’agit à titre d’exemples :
– d’altérer de manière significative la liberté de choix d’un consommateur ;
– de donner au consommateur l’impression qu’il ne pourra quitter les lieux avant qu’un contrat n’ait
été conclu ;
– de se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone.
b L’abus de faiblesse
Le Code de la consommation, à l’article L.121-8, interdit le fait d’abuser de la faiblesse ou de l’ignorance
d’une personne (âge avancé, maladie, problème de compréhension de la langue française, etc.) pour lui
faire souscrire, notamment, par le moyen de visites à domicile, de démarchage téléphonique ou dans le
cadre d’une situation d’urgence des engagements au comptant ou à crédit.
Ces personnes sont passibles d’un emprisonnement de trois ans et de 375 000€.
c La vente et prestation de services sans commande préalable
Le Code de la consommation, à l’article L.121-13, interdit pour un professionnel d’exiger le paiement
immédiat ou différé d’un bien ou d’un service sans que ces derniers n’aient fait l’objet d’une commande
préalable par le consommateur. De même, le professionnel ne peut exiger leur renvoi ou leur conservation.
d La vente à boule de neige
La vente à boule de neige est une pratique interdite qui consiste à proposer des biens à des personnes en
leur faisant espérer que ces biens leur seront remis soit à titre gratuit ou soit à une somme inférieure à leur
valeur réelle à la condition qu’elles trouvent elles-mêmes d’autres acheteurs. Ces derniers devront à leur tour
trouver d’autres acheteurs s’ils souhaitent bénéficier des mêmes avantages que ceux qui les ont sollicités.
e Le refus de vente
Le refus de vente est en principe un délit. Toutefois, par exceptions, le vendeur peut refuser de vendre pour
motif légitime. Il peut s’agir notamment de la réglementation (ex. : refus de vente d’alcool à un mineur),
de l’indisponibilité du produit en stock ou d’une demande anormale, par exemple une quantité excessive.
f Les ventes ou prestations avec prime

Un professionnel vend un produit ou un service et remet, à cette occasion, un cadeau (prime). Pour que
cette pratique soit considérée comme interdite, il faut que la prime proposée altère de manière substantielle
le comportement du consommateur.
229
g Les loteries publicitaires

Les loteries publicitaires consistent à annoncer au consommateur qu’il a gagné un lot ou un gain lors d’une
loterie commerciale. Pour que cette pratique soit interdite, il faut qu’elle impose au consommateur une
contrepartie financière ou une dépense quelle qu’en soit la forme.
3 Les effets du contrat de consommation

Le consommateur bénéficie de nombreuses garanties qui ont été évoquées précédemment (cf. contrat de
vente). Il dispose également, dans certaines circonstances, d’un droit de rétractation et, d’une manière
générale, d’une protection contre les clauses abusives.
a Le droit de rétractation
La loi admet que le consommateur puisse se rétracter en cas de vente à domicile et de vente à distance
ou assimilée (par téléphone ou Internet). Le délai de rétractation est de 14jours. Il court à compter de
l’engagement du consommateur. La rétractation n’a pas à être justifiée.
b Les clauses abusives

Une clause devient abusive lorsqu’elle crée un « déséquilibre significatif » entre un professionnel et un
consommateur. Ce déséquilibre est caractérisé par :
– la suppression ou la réduction du droit à réparation en cas de manquement du professionnel
à l’une de ses obligations ;
– la modification unilatérale des caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre.
Sans remettre en cause la validité du contrat, elles sont réputées non écrites. Le consommateur qui
s’estime lésé peut saisir le tribunal.
Le caractère abusif d’une clause peut également être constaté et dénoncé par un décret pris en Conseil d’État
ou par la commission des clauses abusives qui a pour rôle d’examiner les « contrats types » des professionnels.
Les consommateurs ont la possibilité de s’inscrire sur une liste d’opposition en ce qui concerne le démar-
chage à domicile.
C Le contrat de crédit à la consommation

Le crédit à la consommation est un emprunt de somme d’argent par un consommateur auprès d’un
établissement de crédit et destiné à l’achat d’un bien meuble à usage courant, non-professionnel
(ex. : achat d’une voiture). Le prêteur accorde à l’emprunteur un délai pour rembourser le prêt. Il existe
trois sortes de crédits :
– non-affecté : qui est accordé par un établissement bancaire (découverts, prêts personnels) ;
– affecté : qui consiste à financer un produit ou un service prédéterminé. Le contrat de crédit est lié
au contrat principal ;
230
– renouvelable (revolving): le montant disponible est renouvelé au fur et à mesure des remboursements.
La loi Hamon du 17 mars 2014 impose l’obligation aux établissements de crédit de proposer un crédit
amortissable comme alternative au crédit renouvelable pour certains achats.
1 La formation du contrat de crédit à la consommation

Le contrat naît de la rencontre entre l’offre de prêt et son acceptation.
a L’offre de prêt
• Le contenu de l’offre de prêt
L’offre de crédit à la consommation doit contenir certaines informations :
– l’identité et l’adresse du prêteur et de l’emprunteur, la nature, l’objet et la durée de l’opération
proposée ;
– le montant du crédit, son coût réel, le montant et le nombre des échéances ;
– l’existence d’un droit de rétractation ;
– les moyens de rembourser le crédit par anticipation et les conditions de résiliation.
• La remise de l’offre de prêt et le droit de rétractation
Lorsque le consommateur est intéressé, le prêteur doit faire une offre préalable de prêt qui doit être
écrite et contenir certaines mentions (identité des parties, le montant du prêt, l’objet et les modalités du
contrat et le taux effectif global). L’offre doit être remise en double exemplaire au client avant toute
opération de crédit.
La remise de l’offre oblige le prêteur à maintenir les conditions qu’elle indique pendant une durée minimale
de 15jours calendaires à compter de son émission. L’offre doit faire mention du droit de rétractation
(formulaire détachable joint au contrat de crédit) et des conditions de sa mise en œuvre. L’emprunteur
peut se rétracter sans motif dans un délai de 14jours calendaires à compter du jour de l’acceptation de
l’offre de contrat de crédit.
Le montant proposé ne doit pas dépasser 75 000€ et la durée de remboursement doit être supérieure à
3mois.
• Les obligations du prêteur avant tout engagement
Le prêteur doit informer l’emprunteur des risques générés par la signature d’un contrat de crédit à la consom-
mation. Il doit vérifier la situation financière de l’emprunteur. Il doit fournir à l’emprunteur les informations
lui permettant de savoir si le crédit est adapté à ses besoins et à sa situation financière.
b L’acceptation du contrat
Le contrat accepté par l’emprunteur ne devient parfait qu’à une double condition :
– l’emprunteur n’a pas usé de sa faculté de rétractation ;
– le prêteur a fait connaître à l’emprunteur sa décision d’accorder le crédit, dans un délai de 7jours francs.
231
c Le crédit garanti par une caution

La caution est une personne qui s’engage à payer à la place d’un débiteur en cas de défaillance de
celui-ci. Elle doit, dans le cadre d’un contrat de crédit, recevoir l’offre préalable. Elle doit faire précéder sa
signature d’une mention manuscrite impérative, à peine de nullité du cautionnement : « En me portant
caution de X…, dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas
échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de…, je m’engage à rembourser au prêteur
les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même. »
Dès le premier incident de paiement, le prêteur doit en informer la caution. À défaut, la caution n’est pas
tenue des pénalités ou intérêts de retard. Au minimum une fois par an, la caution doit être informée par
le prêteur de l’évolution du montant de la créance garantie et de ses accessoires (intérêts) sous peine de
déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités.
L’établissement de crédit doit avoir vérifié que l’engagement de la caution n’est pas disproportionné à ses
biens et ses revenus.
2 Les effets du contrat de crédit à la consommation
a La mise à disposition et le remboursement des fonds

Pendant un délai de 7jours à compter de l’acceptation du contrat par l’emprunteur, aucun paiement ou
dépôt ne peut être fait ni par le prêteur, ni par l’emprunteur.
À compter du jour suivant la mise à disposition des fonds à l’emprunteur et en cas de rétractation, ce dernier
rembourse au prêteur le capital versé et paye les éventuels intérêts cumulés sur ce capital. Le prêteur n’a
droit à aucune indemnité versée par l’emprunteur en cas de rétractation.
Tant que la chose n’a pas été livrée ou le service fourni, l’emprunteur n’est tenu à aucune obligation envers
le prêteur.
Selon l’article L.311-22 du Code de la consommation : « L’emprunteur peut toujours, à son initiative,
rembourser par anticipation, en partie ou en totalité, le crédit qui lui a été consenti. Dans ce cas, les intérêts
et frais afférents à la durée résiduelle du contrat de crédit ne sont pas dus. »
b Les particularités du crédit affecté

En cas de crédit affecté, deux contrats sont liés entre eux : un contrat de vente (contrat principal) et
un contrat de crédit (contrat accessoire). Le contrat de vente est affecté d’une condition suspensive :
il n’est définitivement conclu que si le crédit est octroyé. Le contrat de crédit prend effet à compter de la
livraison de la chose ou de l’exécution de la prestation de service.
c Les conséquences de la défaillance de l’emprunteur

Si l’emprunteur est défaillant (non-respect des échéances), le tribunal judiciaire peut être saisi dans le délai
de 2 ans. Le juge peut néanmoins octroyer un délai de grâce (2 ans maximum).
232
Le prêteur peut exiger de l’emprunteur défaillant le remboursement du capital restant dû, les intérêts
échus mais non payés, les intérêts de retard sur ces sommes et une indemnité plafonnée à 8 % du capital
restant dû.
1. QCM : cocher la bonne réponse.

1. Un contrat de consommation peut être un contrat de vente ou un contrat d’entreprise ?
a. Vrai b. Faux
2. La vente d’une machine à laver sera nulle si :
a. Le professionnel a manqué à son obligation de conseil
b. La machine présente un défaut de fabrication
c. Le consommateur souhaitait acheter une machine à laver séchante, le vendeur avait connaissance de cette information. La vente
concerne une machine non séchante
3. Anthony, 17 ans, achète une console de jeux haute gamme. La vente pourrait-elle être annulée ?
a. Oui b. Non
4. Le cousin d’Anthony a acheté la même console ce jour-là. Il rentre chez lui avec son achat et met en charge sa console. Quelques
heures après, de retour de son match de volley, il décide de jouer à la console : elle ne fonctionne pas. Il peut actionner :
a. La garantie des vices cachés ? b. La garantie de conformité ?
5. Une cliente entre dans une boulangerie et souhaite acheter tous les pains qui sont en vente. La vendeuse peut-elle refuser ?
a. Oui b. Non
6. Anne reçoit un colis contenant 3 livres expédiés par Lec’Passion, une entreprise qui fait de la vente par correspondance. Elle avait
commandé l’année précédente deux ouvrages. Montant de la facture : 35€. Doit-elle payer ces 35€ sachant qu’elle n’avait rien
commandé ?
a. Oui b. Non
7. La rétractation est le fait :
a. De revenir sur sa décision avant la conclusion du contrat
b. De revenir sur sa décision après la conclusion du contrat
8. Un crédit à la consommation peut être demandé :
a. Quel que soit le montant de l’achat
b. Pour une durée librement fixée par les parties
c. Pour des biens meubles uniquement
2. Qualifier ces situations au regard des règles de publicité.
a. Fausses informations dans un flyer sur les conditions de livraison d’un produit
b. Les points de vente comparés sont sélectionnés sur des critères non objectifs
c. Images trompeuses d’un produit sur un catalogue distribué dans les boîtes aux lettres
d. Publicité d’une marque de tabac
233

Mme Gaillard a acheté un canapé relaxation pour l’anniversaire de son mari. Elle l’a choisi couleur taupe et a payé la somme de 1 500€.
Le jour de la livraison est enfin arrivé, le transporteur livre le bien et à la grande déception de Mme Gaillard, le canapé est jaune. Elle
arrive à joindre le vendeur par téléphone qui lui indique qu’il n’a plus d’autres modèles du fait d’une forte demande. Cette réponse
ne la satisfait pas du tout.
Que peut faire Mme Gaillard dans cette situation ?
Correction
1. QCM
1 : a ; 2 : c ; 3 : a (condition non remplie : capacité de contracter) ; 4 : a ; 5 : a (demande anormale) ; 6 : b (renvoi des ouvrages) ; 7 : b ; 8 : c
2. Règles liées à la publicité

Publicité mensongère : a, c
Publicité comparative abusive : b
Publicité illégale : d

Le commerçant est tenu à une obligation de conformité. Le bien vendu doit correspondre à ce qui a été prévu au contrat. Lorsque le
débiteur de l’obligation de conformité ne respecte pas ses engagements, plusieurs solutions s’offrent au consommateur. Le créan-
cier peut demander le remplacement du bien ou la restitution du prix. Si le consommateur estime avoir subi un préjudice du fait de
l’inexécution du contrat, il pourra également engager la responsabilité contractuelle du commerçant et obtenir des dommages-intérêts.
En l’espèce, la solution concerne davantage une restitution du prix. Soit le commerçant procède spontanément à cette restitution, soit
Mme Gaillard devra saisir le tribunal d’instance (montant <10 000€).
V Le contrat de dépôt bancaire

Le contrat de dépôt bancaire (convention de compte) permet l’ouverture d’un compte par un établissement
de crédit au profit d’un client (personne physique ou morale) afin de lui permettre de gérer son argent par
des remises et des retraits.
A Le droit au compte
Toute personne physique ou morale domiciliée en France a droit à l’ouverture d’un compte de dépôt
dans l’établissement de crédit de son choix. Si cet établissement refuse, la personne concernée peut
s’adresser à la Banque de France pour qu’elle lui désigne un établissement de crédit qui devra lui ouvrir un
234
compte et assurer les services bancaires de base gratuits bénéficiant à tout titulaire de compte de dépôt
bancaire (services énumérés par le Décret n° 2006-384 du 27 mars 2006 relatif aux services bancaires de
base mentionnés à l’article D.312-5 du Code monétaire et financier).
B La création du compte de dépôt bancaire
1 Les conditions de formation de la convention de compte

La convention de compte doit respecter les conditions générales de formation des contrats (consentement
réel et non vicié, capacité de contracter, contenu licite et certain). Selon l’article R.312-1 du Code moné-
taire et financier : « Les établissements de crédit sont tenus de mettre à la disposition de leur clientèle et du
public les conditions générales de banque qu’ils pratiquent pour les opérations qu’ils effectuent. » Avant
toute conclusion de convention de compte, l’établissement de crédit doit :
– informer son client sur les conditions générales d’utilisation et les prix des différents services
proposés ;
– vérifier l’identité, le domicile et la capacité du client. Si celui-ci est un commerçant (personne
physique ou personne morale), il doit lui demander un document (Extrait K-Bis) qui indique sa déno-
mination, sa forme juridique, son siège social et les éléments d’identification du représentant légal
pour la personne morale.
2 Le contenu de la convention de compte

La convention de compte doit comporter certaines informations, notamment :
– la durée de la convention, ses conditions de renouvellement et ses modalités d’évolution ;
– les possibilités de modification et de résiliation de la convention ;
– les services dont le client bénéficie ou peut bénéficier et leurs tarifs ;
– les modalités d’obtention, de fonctionnement et de retrait des moyens de paiement ;
– les procédures en cas d’opérations mal exécutées ;
– les procédures en cas d’incidents de paiement ;
– les procédures à respecter pour faire opposition à une opération ;
– les modalités d’information du client sur les mouvements de compte ;
– les dispositions liées au découvert ;
– les conditions de procuration ;
– le devenir du compte en cas de décès.
235
3 Les particularités liées au compte de dépôt des personnes physiques agissant

pour des besoins professionnels
Elles sont définies par l’arrêté du 1er septembre 2014. Tout compte de dépôt ouvert au bénéfice d’ une
personne physique agissant pour des besoins professionnels fait l’objet d’un contrat explicitement intitulé
« convention de compte ».
Il doit comporter au minimum les informations suivantes et qui sont relatives :
– à l’établissement de crédit : coordonnées de l’établissement de crédit (nom, adresse de son siège
social ou de son administration centrale (…) et toutes les autres adresses, y compris l’adresse de
courrier électronique, à prendre en compte pour la communication avec l’établissement de crédit) ;
– au compte de dépôt : modalités de souscription de la convention, conditions d’accès et d’ouverture
de compte, modalités de fonctionnement du compte de dépôt, les différents services offerts au client
et leurs principales caractéristiques, le fonctionnement des moyens de paiement liés au compte le
cas échéant, le délai maximal d’exécution des ordres de paiement ; les modalités d’opposition ou de
contestation aux moyens de paiement ; les modalités de procuration, de transfert ou de clôture du
compte ;
– à la communication entre le client et l’établissement de crédit et aux obligations de confidentialité
à la charge de l’établissement de crédit ;
– aux conditions tarifaires ;
– aux dispositions générales relatives à la convention de compte: durée, conditions de modi-
fication de la convention et de clôture du compte, voies de réclamation et de recours, dispositif de
médiation éventuel et ses modalités, coordonnées et l’adresse de l’Autorité de contrôle prudentiel
et de résolution (APCR).
C Le fonctionnement du compte de dépôt bancaire
1 Les obligations des parties

L’ouverture d’un compte de dépôt bancaire crée des obligations à la charge du client et de l’établissement
de crédit, comme indiqué dans le tableau ci-dessous :
236
Obligations de l’établissement de crédit Obligations du client

Tenir le compte : assurer les encaissements, effectuer les paiements Approvisionner(*) le compte
et exécuter les ordres reçus du titulaire du compte Payer les intérêts sur les soldes provisoires
Fournir au client au moins une fois par mois un relevé des opérations débiteurs
effectuées Payer les commissions de fonctionnement
Restituer les fonds lorsque le client le demande prévues par la convention de compte
Respecter le secret professionnel (sauf cas particuliers)
(*) La provision se définit comme la somme suffisante et disponible sur le compte bancaire du client au moment où il donne
son ordre de paiement.
2 La modification de la convention de compte

L’établissement de crédit peut modifier la convention de compte. Pour cela, elle doit respecter un délai de
préavis d’au moins 2mois avant la date d’application envisagée. Le client peut contester, dans ce délai,
le changement décidé par la banque. À défaut de contestation, il est considéré comme avoir accepté la
modification.
3 La procédure d’opposition
Il s’agit pour le client de donner l’instruction à l’établissement bancaire d’annuler un ordre de paie-
ment. Elle peut concerner un paiement par chèque, carte bancaire, virement ou prélèvement automatique.
L’opposition est possible en cas de perte, de vol ou d’utilisation frauduleuse (ex. : modification du montant)
de ces moyens de paiement. L’opposition doit intervenir dans les plus brefs délais. La banque vérifiera si le
client a été ou non négligent.
Lorsque le titulaire du compte fait opposition et utilise malgré tout son mode de paiement, il peut être
poursuivi pénalement pour escroquerie à l’égard du bénéficiaire du mode de paiement et pour abus de
confiance à l’égard de sa banque.
4 Les incidents de paiement

Constituent des incidents de paiement le rejet par l’établissement bancaire d’un ordre de paiement pour
insuffisance de provision sur le compte de dépôt du client.
Avant de constater l’incident de paiement l’établissement bancaire doit respecter une obligation d’infor-
mation afin que le client puisse régulariser sa situation.
237
D La fermeture du compte bancaire

Il existe différents cas de clôtures :
– d’un commun accord entre les parties ;
– par décision unilatérale de l’une ou de l’autre partie lorsque la convention est à durée indéterminée.
Un préavis de deux mois doit être respecté par la banque. Pour le client, il n’existe pas en principe de
préavis. Toutefois, il peut être prévu dans la convention de compte (maximum 30jours) ;
– par absence de mouvements bancaires sur le compte. Les fonds détenus par la banque sont déposés
à la Caisse des dépôts et consignations quand ils ne font pas l’objet d’opération ou de réclamation
depuis 10 ans. Ils sont définitivement acquis à l’État dans un délai de 30 ans ;
– décès du titulaire du compte (ou dissolution de la personne morale titulaire du compte).
La banque va procéder au calcul du solde du compte qui devient immédiatement exigible par le client.
Elle ne peut facturer des frais de fermeture (sauf si la convention a moins de 6mois).
VI Les contrats de crédit aux entreprises

L’entreprise peut faire appel à différents procédés pour financer son activité. Classiquement, elle peut
recourir au contrat de prêt d’argent ou plus spécifiquement se procurer des fonds (en mobilisant ses
créances) ou des biens sans avancer de sommes d’argent conséquentes (crédit-bail).
A Le contrat de prêt d’argent

Le contrat de prêt se définit comme un contrat par lequel une personne, le prêteur, remet une somme
d’argent à une autre personne, l’emprunteur, qui s’engage à la rembourser dans un certain délai
et à payer les intérêts convenus.
Ce contrat a la particularité d’être qualifié de contrat réel (la remise des fonds est une condition de
formation du contrat) lorsqu’il est consenti à un particulier et de contrat consensuel lorsqu’il est conclu
avec un professionnel.
1 Les conditions de formation du contrat de prêt

Le contrat de prêt doit respecter les conditions de validité de formation des contrats (consentement réel et
non vicié, capacité de contracter et contenu licite et certain). Il doit contenir certaines mentions comme :
– le montant de la somme empruntée ;
– les modalités de remboursements ;
– le terme convenu ;
238
– le taux effectif global (TEG). Il s’agit du taux conventionnel auquel sont rajoutées toutes les charges
liées au prêt (frais, commissions ou rémunérations de toute nature).
Le prêt ne doit pas être usuraire, c’est-à-dire consenti à un taux effectif global qui excède, au moment
où il est consenti, de plus du tiers le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les
établissements de crédit pour des opérations de même nature comportant des risques identiques.
Lorsqu’un prêt est usuraire, les perceptions excessives doivent être reversées au capital de la créance. Si
celle-ci a été totalement remboursée, le prêteur doit restituer les sommes indûment perçues, avec intérêts.
L’usure est un délit pénal (punissable d’un emprisonnement de 2 ans et d’une amende de 45 000€) et
peut ouvrir droit à une sanction civile (dommages-intérêts) du fait du préjudice subi. Toutefois, l’usure
n’est pas un délit pénal pour les prêts consentis à des personnes morales exerçant une activité commer-
ciale, industrielle ou financière et pour les personnes physiques agissant pour leurs besoins professionnels.
2 Les effets du contrat de prêt

Les parties au contrat de prêt sont tenues à différentes obligations :
– le prêteur doit :
° mettre à disposition la somme convenue à la date prévue,
° indiquer par écrit le TEG ;
– l’emprunteur doit :
° rembourser le capital emprunté,
° payer les intérêts.
B Le crédit avec mobilisation de créances

Il s’agit pour les entreprises d’utiliser les créances qu’elles détiennent pour se procurer des fonds à court
terme et ainsi financer leur activité. Trois mécanismes sont mis à leur disposition : l’escompte, l’affactu-
rage et le bordereau Dailly.
1 L’escompte
a La définition
L’escompte est une opération par laquelle le client d’une banque remet à cette dernière un effet de
commerce afin qu’elle lui en paie immédiatement le montant.
Les deux principaux effets de commerce sont la lettre de change et le billet à ordre, qui se définissent
comme suit :
– la lettre de change (traite) : titre par lequel une personne (le tireur) donne l’ordre à l’un de ses
débiteurs (le tiré) de payer une certaine somme à une certaine date à une tierce personne (le béné-
ficiaire ou le porteur du titre) ;
239
– le billet à ordre : titre par lequel une personne (le souscripteur) s’engage à payer à une date déter-
minée une somme d’argent à une autre personne (le bénéficiaire).
b Le contrat d’escompte
L’escompte repose sur un contrat et peut concerner un ou plusieurs effets de commerce. Le plus souvent,
la banque et le professionnel concluent un contrat-cadre qui permet d’escompter les effets de commerce
remis par le client jusqu’à un certain plafond (fixé en fonction du chiffre d’affaires de l’entreprise et de
la durée du crédit). Le crédit se reconstitue au fur et à mesure du paiement des créances transférées. Le
banquier perçoit des intérêts (liés à la rémunération du crédit fourni) et des commissions appelées agios.
c Les effets de l’escompte

Le banquier devient propriétaire de la créance. À l’échéance de l’effet de commerce, il pourra réclamer
le paiement au tiré ou au souscripteur du billet à ordre. Le porteur peut bénéficier immédiatement de la
somme sans avoir à attendre l’échéance de l’effet de commerce pour l’encaisser.
Si le débiteur a accepté l’effet de commerce, il ne peut opposer au porteur les litiges éventuels (ex. : la
mauvaise qualité de la marchandise reçue) qu’il rencontre avec le créancier. On parle d’inopposabilité des
exceptions. À l’inverse, si le débiteur n’a pas accepté l’effet de commerce, le tiré peut refuser de payer
en opposant les exceptions liées à la dette. Lorsque le tiré ne paie pas, le porteur peut agir contre tous les
signataires de l’effet de commerce qui sont solidaires du paiement.
2 L’affacturage (ou factoring)
a La définition
L’affacturage est un contrat par lequel un établissement de crédit (l’affactureur ou le factor) se charge
moyennant rémunération (commission de factoring) d’opérer le recouvrement des créances qui lui ont été
transférées par un adhérent. Le factor fait l’avance des fonds à l’adhérent et supporte le risque d’être impayé.
b Le contrat d’affacturage
Le contrat d’affacturage a pour objet la gestion des créances que l’adhérent cède au factor, leur garantie
de bonne fin et leur financement.
En principe, la cession est faite en exclusivité ou en globalité, c’est-à-dire que l’adhérent s’engage à
transférer toutes les factures et ne peut sélectionner les créances ou en céder une partie à un autre pres-
tataire, sauf en cas d’accord contraire des parties. Le factor, quant à lui, se réserve le droit d’opérer un tri
entre les créances et ne garder que celles dont il est assuré du recouvrement. L’adhérent doit remettre au
factor les factures qui justifient ses créances et une quittance subrogative permettant au factor de se
substituer à lui pour exiger le paiement de la créance. Le factor devient propriétaire de la créance et des
éventuelles sûretés qui la garantissent.
240
Lorsque le factor a approuvé la créance qui est certaine et exigible, il doit en régler immédiatement le
montant même en cas de non-paiement du débiteur (garantie de bonne fin). Lorsque la créance n’est pas
approuvée, le factor ne paiera que si le débiteur règle sa dette.
c Les effets pour le débiteur

L’adhérent se doit de notifier la subrogation à ses clients pour qu’ils paient directement le factor.
Lorsque la subrogation n’a pas été portée à la connaissance du débiteur, celui-ci peut se libérer auprès du
créancier initial.
Le débiteur peut opposer toutes les exceptions qu’il aurait pu faire valoir auprès du créancier.
3 Le bordereau Dailly
a La définition
Le bordereau Dailly permet à une entreprise individuelle ou une personne morale de nantir (mettre en
gage des biens meubles incorporels) ou de céder ses créances professionnelles à un établissement de
crédit qui lui en verse immédiatement le montant. Ce bordereau est une forme simplifiée de cession de
créances. Les créances sont transférées avec les sûretés qui les garantissent.
b Le contrat-cadre et les conditions liées au bordereau

Le banquier signe avec son client une convention-cadre dans laquelle il fixe les conditions de mobilisation,
d’utilisation et de recouvrement des créances. La cession ou le nantissement est matérialisé par la remise
d’un bordereau qui doit contenir certaines mentions, tels que :
– la dénomination « actes de cession de créances professionnelles » ;
– le nom ou la dénomination sociale de l’établissement de crédit bénéficiaire de la cession (cessionnaire) ;
– la désignation ou l’individualisation des créances cédées (nom du débiteur, lieu de paiement, montant
ou évaluation des créances, échéances éventuelles) ;
– la signature manuscrite de celui qui cède (le cédant) ;
– la date de cession qui est inscrite par le cessionnaire. La cession ne prend effet et n’est opposable aux
tiers qu’à compter de cette date. Lorsque l’une de ces mentions manque, le titre ne vaut pas comme
acte de cession de créances professionnelles.
c Les effets de la cession Dailly

Les effets sont différents selon le type de bordereau :
– bordereau simple : le cédé (débiteur de la créance) n’est pas informé de la cession. Il peut valable-
ment se libérer (payer) entre les mains du cédant ;
– bordereau avec notification de la cession au débiteur cédé : celui-ci se doit de payer le cession-
naire. Il n’y a pas d’effet libératoire lorsque le débiteur a payé le cédant. Le cédé peut opposer au
cessionnaire toutes les exceptions ;
241
– bordereau avec acte d’acceptation de la cession par le cédé : celui-ci se doit de payer le cession-
naire. Le cédé ne peut opposer au cessionnaire des exceptions liées au contrat initial.
Dans tous les cas, le cédant est garant solidaire du paiement des créances cédées : si le cédé ne paie pas,
le cédant est tenu de payer à sa place.
C Le crédit-bail
1 La définition du crédit-bail
L’opération de crédit-bail permet à une entreprise de se procurer des biens sans investir de fonds.
Une entreprise de crédit-bail achète, sur la demande d’un client, un bien d’équipement ou un immeuble
à usage professionnel pour le lui donner en location pendant une durée déterminée. Le client paie en
contrepartie un loyer ou une redevance.
Au terme convenu, le locataire bénéficie d’une option : il peut soit restituer le bien à l’entreprise de crédit-
bail, soit l’acquérir à un prix prenant en compte les versements effectués au titre des loyers.
À côté du crédit-bail classique, il existe deux situations particulières :
– la cession-bail (lease-back) : le propriétaire d’un bien d’équipement ou d’un immeuble industriel
ou commercial le vend à une entreprise de crédit-bail qui lui en confère aussitôt la jouissance par un
contrat de crédit-bail ;
– le crédit-bail adossé (crédit-bail fournisseur): un fournisseur vend un bien à un établissement de
crédit qui le lui reloue immédiatement en crédit-bail. Le fournisseur sous-loue ensuite le bien à l’utilisateur.
2 Les contrats nécessaires à la mise en place d’un crédit-bail

Dans cette opération, trois parties interviennent : l’utilisateur futur du bien (crédit-preneur), l’établisse-
ment de crédit qui achète le bien (crédit-bailleur) et le vendeur de bien. Deux contrats sont donc nécessaires
à la mise en place du crédit-bail : un contrat de crédit-bail et un contrat de vente.
a Le contrat de crédit-bail
Le contrat de crédit-bail est conclu entre le crédit-preneur et le crédit-bailleur. L’établissement de crédit
met à la disposition de l’utilisateur le bien et celui-ci doit en prendre livraison. Le crédit-preneur verse un
loyer pendant une période irrévocable prévue contractuellement au cours de laquelle il ne peut pas mettre
fin à la location. Le crédit-preneur doit assurer le bien et en faire bon usage. Il ne peut sous-louer le bien
(sauf crédit-bail adossé), à défaut il peut être poursuivi pour abus de confiance. Le preneur doit mentionner
l’opération de crédit-bail dans l’annexe de son bilan.
Le crédit-preneur qui ne lève pas l’option à la fin du contrat doit restituer le bien.
Le crédit-bailleur a une obligation de délivrance du bien, il doit en assurer la jouissance paisible.
242
En cas de non-paiement des loyers par le crédit-preneur, l’établissement de crédit peut demander la rési-
liation du contrat. Celle-ci peut également intervenir en cas de résolution du contrat de vente, de force
majeure ou de dissolution de la personne morale.
Le crédit-bailleur doit s’assurer des capacités de remboursement du crédit-preneur, à défaut il engage sa
responsabilité.
b Le contrat de vente
Il intervient entre le crédit bailleur et le vendeur du bien. Lorsque le crédit-bail est mobilier, l’opéra-
tion doit être inscrite par l’établissement financier sur un registre spécial auprès du greffe du tribunal de
commerce du lieu du siège social de l’utilisateur, pour une durée de 5 ans. Lorsque le crédit-bail est immo-
bilier, la publication au bureau des hypothèques est obligatoire lorsque la durée du contrat est supérieure
à 12 ans. Le vendeur est tenu à toutes les obligations induites par le contrat de vente.
1. Quels sont les avantages et les inconvénients comparés du Bordereau Dailly et de l’affacturage ?
Alain SIRET, Éric CLAIRC et Arnaud MANGIN sont trois anciens camarades de promotion, diplômés d’une école d’expertise informatique.
Les trois camarades ont créé la SARL INFOTEC dont le siège social est à Aix-en-Provence. Le gérant est Alain SIRET. Pour répondre aux
besoins croissants de la clientèle, un des associés, Éric CLAIRC, s’est spécialisé au sein de la société dans la maintenance et l’assistance
informatique professionnelle. Cette activité nécessite des déplacements incessants chez les clients. Alain SIRET réfléchit donc à la possi-
bilité d’acquérir un véhicule utilitaire par la société. Cependant, les moyens financiers de la société ne permettent pas actuellement une
telle dépense. Les associés envisagent le recours au crédit-bail auprès du CREDIT AIXOIS qui propose ce type de financement. Le choix
d’INFOTEC se porte sur un véhicule commercialisé par la société MARCHAND, concessionnaire de la marque Renault.
En quoi consiste le crédit-bail ? Quels seront les liens contractuels entre ces différentes parties ?
243
Correction
1. Avantages et inconvénients du Bordereau Dailly et de l’affacturage
Bordereau Dailly Affacturage
Avantages
– laisse à l’entreprise créancière une indépendance de – gestion intégrale des factures remises recouvrement
gestion – garantie de paiement à 100 %
– bonne image de l’entreprise vis-à-vis des clients – le financement est déplafonné et n’a pour limite que la solva-
– recours ponctuel bilité de l’adhérent (ou s’il est plafonné, il peut être négocié
– pas besoin de justifier le bien-fondé de la créance à tout moment)
– possibilité de regrouper sur un même document – contrat à durée indéterminée (préavis de 3mois)
plusieurs créances pour une cession ou un nantissement
Inconvénients
– pas de garantie de paiement à 100 % – image négative de la société vis-à-vis des clients (déperson-
– n’est pas un moyen de recouvrement (même noti- nalisation de la relation avec le client/les dossiers des clients
fiée) : le bénéficiaire du crédit doit continuer à suivre le répondant aux critères du portefeuille de créances repris par
recouvrement de ses créances le factor sont traités de la même manière)
– pas de garanties en assurance-crédit : si le client ne paie – gestion du recouvrement ou des retards plus brutale (nuit aux
pas, l’entreprise est débitée par le banquier qui lui rétro- relations clients)
cède la créance (solidarité avec le client) – contrôle du factor sur les factures avec demande de justificatifs
– la ligne de financement est plafonnée et révisée chaque – le recours à un affactureur n’est pas confidentiel : mention sur
année les factures (peut laisser croire que l’entreprise a des difficultés
– que pour des clients situés en France de trésorerie ou de fonctionnement)
– ne prend pas en charge les factures risquées
– coût élevé

Un contrat de crédit-bail est un contrat de location avec option d’achat conclu entre un établissement financier (le crédit-bailleur) et une
entreprise utilisatrice. Le contrat doit porter sur un bien meuble utilisé à des fins professionnelles. Ce dispositif s’appuie sur deux contrats :
– un contrat entre un établissement financier (la société de crédit-bail) et une entreprise utilisatrice ;
– un contrat entre la société de crédit-bail et un fournisseur de matériel (contrat de vente).
Le crédit-bail est conclu sous certaines conditions. Tout d’abord des conditions de fond : le contrat doit porter sur des biens meubles à
usage professionnel, le bien doit avoir été acheté par l’établissement financier qui le loue ; il contient une promesse de vente autorisant
l’entreprise utilisatrice à acheter le bien en fin de bail, moyennant un prix convenu, après déduction des versements effectués à titre
de loyers. Le contrat est soumis à des conditions de forme : Inscription, pour 5 ans renouvelable, sur un registre spécial tenu au greffe
du tribunal de commerce, par l’établissement financier (formalité de publicité obligatoire). Le preneur doit mentionner l’opération de
crédit-bail dans l’annexe de son bilan.
En l’espèce, Alain SIRET, au nom de la société INFOTEC-systèmes, pourra signer un contrat de crédit-bail avec un établissement financier.
Ce dernier va alors conclure avec un fabricant de véhicules un contrat de vente.
244
L’essentiel des contrats de crédit aux entreprises en carte mentale
Contrat de
prêt d'argent
Escompte
Contrats Crédit avec
de crédit mobilisation Affacturage
aux entreprises de créances
Bordereau Dailly
Crédit bail
Contrat Contrat
de crédit bail de vente
245
VII Les sûretés

Une sûreté est une garantie accordée à un créancier pour le recouvrement de sa créance. Il en existe deux
catégories :
– les sûretés personnelles : elles résultent de l’engagement d’une tierce personne aux côtés du débi-
teur pour assurer le paiement de sa dette en cas de défaillance de celui-ci ;
– les sûretés réelles : le débiteur offre en garantie un bien meuble ou immeuble pour assurer le paie-
ment de sa dette.
A Les sûretés personnelles

Il existe trois types de sûretés personnelles : le cautionnement, la garantie autonome et la lettre
d’intention.
1 Le cautionnement
a La définition du cautionnement
Le cautionnement est un contrat unilatéral (et accessoire à un contrat principal) par lequel une personne
(la caution) s’engage à exécuter l’obligation d’un débiteur (la personne cautionnée) lorsque celui-ci est
défaillant.
b La formation contrat de cautionnement

Le contrat de cautionnement ne se présume pas. Il doit être exprès (C.civ., art. 2292).
Pour qu’il ait une valeur probante, le contrat de cautionnement doit comporter la signature de la caution et
la mention manuscrite de la somme en toutes lettres et en chiffres (en cas de différence, l’acte vaut preuve
pour la somme écrite en toutes lettres), en vertu de l’article 1376 du Code civil.
Dans certaines situations, le cautionnement est un acte solennel, sa validité est soumise à un certain
formalisme. En effet, le législateur dans le Code de la consommation (aux articles 321-1 et 321-2) impose
l’existence de mentions manuscrites pour les cautionnements consentis par acte sous signature privée par des
personnes physiques au profit de créanciers professionnels, qui sollicitent un cautionnement dans l’exercice
de leur activité professionnelle. En l’absence de ces mentions, le cautionnement est nul (nullité relative).
Cette protection de la caution existe également pour les contrats de bail.
c Les rapports entre la caution et le créancier

L’engagement de la caution ne peut être supérieur à la dette pour laquelle le cautionnement a été
donné. Le créancier a une obligation d’information à l’égard de la caution, il doit avertir une fois par an la
caution de l’évolution du montant de la créance.
246
La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur aurait pu faire valoir concernant
la dette. Lorsque la caution effectue le paiement, elle dispose d’un recours contre ce dernier pour se faire
rembourser la somme versée (recours personnel ou subrogatoire).
Il y a extinction du cautionnement lorsque l’obligation principale s’éteintou lorsque la caution a payé le
créancier.
d Les différents types de cautionnement et leurs conséquences

Le cautionnement peut être simple ou solidaire, concerner une seule ou plusieurs cautions :
Le créancier a le droit de demander à la caution de payer que si le débiteur ne paie
Une seule
pas. La caution a un bénéfice de discussion. Elle peut exiger que les biens du débiteur
Cautionnement caution
soient vendus en premier lieu avant d’être appelée à payer.
simple
Plusieurs La caution poursuivie peut demander le bénéfice de division au créancier afin qu’il
cautions divise ses poursuites entre les cautions.
Une seule Le créancier a le choix de demander le paiement au débiteur ou à la caution (absence
caution du bénéfice de discussion).
Cautionnement Le créancier peut s’adresser à n’importe quelle caution et lui demander de payer la
solidaire Plusieurs totalité de la dette. À charge pour celle-ci de se retourner contre les autres cautions
cautions pour se faire rembourser le montant dû par chacune (le bénéfice de division est
écarté).
Lorsque plusieurs cautions sont engagées pour le paiement d’une dette, elles sont dites cofidéjusseurs.
2 La garantie autonome
La garantie autonome se définit comme un contrat par lequel, une personne (le garant) prend l’engage-
ment de payer une somme d’argent à un tiers, le bénéficiaire (le créancier) soit à première demande, soit
suivant les modalités convenues avec le débiteur (le donneur d’ordre).
Le garant ne peut opposer aucune exception (moyen permettant de faire obstacle au paiement : « inop-
posabilité des exceptions ») pour ne pas payer la somme convenue. Elle diffère donc sur ce point du
cautionnement.
La garantie est dite autonome car elle est totalement indépendante de l’engagement de départ.
Le garant peut ne pas payer s’il y a « abus ou fraude manifeste » du bénéficiaire ou d’une collusion entre
le bénéficiaire et le donneur d’ordre.
3 La lettre d’intention
Il s’agit de l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans
l’exécution de son obligation envers le créancier. Contrairement aux deux autres sûretés personnelles, le
garant n’est pas tenu d’honorer les engagements du débiteur défaillant ni de verser une somme d’argent
247
déterminée. Il peut être amené, selon l’étendue de l’engagement contenu dans la lettre, d’indemniser le
créancier impayé du préjudice subi du fait du non-paiement par le débiteur principal.
B Les sûretés réelles

Il existe deux types de sûretés réelles : mobilières et immobilières. La personne qui décide de grever son
bien d’une sûreté se nomme le « constituant ».
1 Les sûretés réelles mobilières

La sûreté peut porter sur des meubles corporels (gage) ou incorporels (nantissement).
a Le gage de meubles corporels

Le gage de meubles corporels se définit comme la convention par laquelle le constituant accorde à un
créancier (gagiste) le droit de se faire payer par préférence aux autres créanciers sur un bien mobilier ou un
ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs. Les créances garanties peuvent être présentes ou
futures (dans ce cas, elles doivent être déterminables). Le contrat doit respecter les conditions de validité
de formation des contrats (les 3 C). Le gage peut être avec ou sans dépossession du bien.
• Le gage avec dépossession du débiteur
Lorsque le gage est avec dépossession, le débiteur (propriétaire du bien) remet le bien gagé entre les mains
du créancier ou d’un tiers convenu (entiercement). Le contrat doit être écrit et désigner le bien gagé et
la dette garantie.
Le créancier gagiste qui reçoit le bien en acquiert la possession et peut en percevoir les fruits (cela viendra en
déduction des intérêts ou, à défaut, du capital de la dette). Il doit assurer sa conservation et son entretien.
Il sera remboursé des dépenses utiles et nécessaires à cette conservation par le débiteur.
Le créancier dispose d’un droit de rétention qui lui permet de conserver le bien jusqu’au paiement intégral.
Si le débiteur ne paie pas à l’échéance, le créancier gagiste a deux possibilités :
– faire vendre le bien gagé et se faire payer sur le prix de vente. Lorsque le gage est civil, la vente
se fait aux enchères publiques sur autorisation judiciaire ; lorsque le gage est commercial, 8jours
après le défaut de paiement, le créancier gagiste peut mettre le bien gagé en vente après une simple
signification au débiteur. Le vendeur, du fait de son droit de préférence, sera payé en priorité sur
le prix de vente ;
– conserver le bien gagé sur décision de justice ou en application d’une clause du contrat (pacte
commissoire).
Une fois le paiement effectué, le créancier doit rendre le bien gagé. Si le bien gagé n’est pas rendu en bon
état, le constituant peut réclamer des dommages-intérêts.
248
• Le gage sans dépossession du débiteur

Le constituant n’est pas dépossédé du bien gagé, il en conserve l’usage. Cette dépossession ne s’opérera
que si le constituant n’exécute pas ses obligations (ex. : le gage sur stocks).
Ce type de gage nécessite une publicité par l’inscription du gage sur un registre spécial tenu au greffe
du tribunal de commerce dans le ressort du siège social ou domicile du constituant. Cette publicité s’ef-
fectue par le créancier gagiste. En cas de plusieurs gages sans dépossession sur le même bien, les créanciers
gagistes sont classés en fonction de leur date d’inscription sur le registre.
Le débiteur doit conserver le bien. À défaut, le créancier peut faire valoir la déchéance du terme de la
créance garantie (elle devient immédiatement exigible). Le créancier gagiste dispose d’un droit de suite
qui lui permet de réclamer la chose en quelque main qu’elle se trouve et d’un droit de préférence.
b Le nantissement
Le nantissement est une sûreté qui porte sur des meubles incorporels (fonds de commerce, brevet, créance,
parts sociales). Il peut être conventionnel ou judiciaire. Le créancier dispose d’un droit de suite et d’un
droit de préférence (voir le gage).
D’une manière générale, le nantissement obéit aux règles du gage (avec ou sans dépossession) dans la
mesure du possible.
Le nantissement de créance doit être constaté par écrit et doit désigner les créances garanties et les
créances nanties qui peuvent être présentes ou futures. Dans ce cas, l’acte doit permettre leur individualisa-
tion ou contenir l’indication du débiteur, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur évaluation et,
s’il y a lieu, leur échéance. Lorsque la créance nantie est future, le créancier acquiert un droit sur la créance
dès la naissance de celle-ci. Le nantissement est opposable aux tiers à la date du contrat. Les sommes dues
au titre de la créance nantie doivent être payées entre les mains du créancier nanti. Si la somme versée est
supérieure à ce qui est dû, le créancier nanti doit rembourser le surplus.
249
2 Les sûretés réelles immobilières

Le débiteur offre un bien immobilier pour garantir le paiement de sa dette.
a L’hypothèque
L’hypothèque est une sûreté sans dépossession. Il en existe 3 sortes :
L’hypothèque est consentie par un contrat entre le débiteur (constituant) et le créancier pour
garantir une créance (montant principal et intérêts). L’hypothèque doit faire l’objet d’un acte
notarié et être inscrite au bureau des hypothèques du lieu où se trouve l’immeuble. Un bien
immobilier peut faire l’objet de plusieurs hypothèques. Le rang de chaque hypothèque dépend
de la date de son inscription.
Le créancier hypothécaire a un droit de suite et un droit de préférence.
Hypothèque Lorsque le débiteur a remboursé sa dette, l’hypothèque fait l’objet d’une mainlevée.
conventionnelle
Il y a réalisation de l’hypothèque en cas de défaut de paiement. Le créancier hypothécaire
a le choix entre :
– la vente forcée de l’immeuble ;
– l’attribution de l’immeuble en pleine propriété par attribution judiciaire ou pacte commissoire.
Lorsque le débiteur a honoré totalement ses engagements, il peut demander que l’hypothèque
soit officiellement annulée par acte notarié (procédure de la main levée).
L’hypothèque est accordée de plein droit par la loi dans certains cas (ex. : l’hypothèque légale
Hypothèque légale
d’un époux sur les créances nées entre eux).
Hypothèque Lorsqu’un débiteur est condamné en justice, le créancier peut demander au juge l’autorisation
judiciaire d’inscrire une hypothèque pour garantir l’exécution de la décision de justice.
b L’antichrèse
L’antichrèse se définit comme l’affectation d’un immeuble en garantie d’une obligation. Elle emporte
dépossession de celui qui la constitue. Le débiteur doit être le propriétaire de l’immeuble et doit pouvoir
en disposer.
Elle est constituée par un contrat établi par un notaire qui doit faire l’objet d’une publicité foncière au
bureau des hypothèques dans les 3mois de sa signature.
Le créancier antichrèsiste a les mêmes obligations qu’un créancier gagiste dans le cadre du gage avec
dépossession. Il peut louer l’immeuble dont le débiteur s’est dépossédé à titre de garantie mais ne peut en
percevoir les loyers (sauf convention contraire). Il a un droit de suite et de rétention.
L’antichrèse s’éteint par :
– le paiement total de la dette garantie ;
– la volonté du créancier d’y mettre fin ;
– le manquement du créancier à son obligation d’entretien (déchéance de l’antichrèse).
En cas de non-paiement de la dette à l’échéance, le créancier antichrèsiste a le choix entre :
250
– la vente forcée de l’immeuble ;

– l’attribution de l’immeuble en pleine propriété (judiciaire ou par pacte commissoire).
c Le prêt viager immobilier

Par un contrat, un établissement de crédit consent à une personne physique un prêt qui est garanti par une
hypothèque constituée sur un immeuble. Ce prêt ne sera remboursable (capital et intérêts) qu’au moment
du décès de l’emprunteur ou lors de la vente de l’immeuble hypothéqué. L’emprunteur peut bénéficier d’un
prêt en offrant son immeuble d’habitation en hypothèque sans le rembourser de son vivant. Le montant
du prêt contracté ne peut est supérieur à la valeur de l’immeuble. Si l’immeuble prend de la valeur au fil
des années, après remboursement de la dette le surplus est reversé aux héritiers.

M. Bilel vend du mobilier de bureau depuis 5ans. Il souhaite développer son activité et vendre également du matériel informatique. Il
a pris rendez-vous avec sa banque et lui a exposé son projet. Quelques semaines plus tard, son conseiller le rappelle et lui indique que
la banque acceptera de lui prêter le montant demandé s’il accepte de mettre en garantie son fonds de commerce.
De quelle garantie s’agit-il et quelles en sont les conditions de constitution ?
2. Résoudre un cas pratique.
Oriane Clément est commerçante. Elle gère un magasin de vêtements de marque au centre d’Annecy. Elle a obtenu de sa banque un
prêt de 20 000€ remboursable en 24 mensualités. Oriane Clément a demandé à une cousine, Justine, de se porter caution solidaire.
Le paiement des cinq premières mensualités s’effectue correctement puis le chiffre d’affaires ayant subitement diminué, elle ne peut
pas payer celle qui arrive à échéance.
La banque se tourne alors directement vers Justine pour le paiement de la sixième mensualité. Justine doit-elle payer ?
Correction

Il existe deux sortes de sûretés : réelles et personnelles. Les sûretés réelles portent sur des biens et se subdivisent en deux catégories :
sûretés réelles mobilières et immobilières. Parmi les sûretés mobilières, on trouve le gage et le nantissement selon que le bien est corporel
ou incorporel. Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel et peut donc être mis en garantie par l’effet du nantissement. Le
contrat de nantissement peut donc se définir comme un contrat par lequel un débiteur remet un bien incorporel à son créancier pour
garantir sa dette. Le nantissement peut concerner un fonds de commerce en totalité ou sur certains de ses éléments. Le fonds est
affecté en garantie d’une dette mais il n’y a pas dépossession. Le débiteur continue à exploiter son fonds. Peuvent être compris dans
le nantissement d’un fonds de commerce : l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier
commercial, le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation du fonds, les brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et
modèles industriels et de manière générale les droits de propriété intellectuelle. À défaut de désignation expresse et précise dans le
contrat de nantissement, il ne comprend que l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. Le contrat
251
de nantissement est constaté par un acte authentique ou par un acte sous-seing privé. Il est enregistré dans les 15jours de sa rédaction,
sous peine de nullité, au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité.
La garantie demandée par la banque à M. Bilel est un nantissement de fonds de commerce. Pour être constituée, il faudra respecter
les conditions sus énoncées.

Le cautionnement est un contrat unilatéral (et accessoire à un contrat principal) par lequel une personne (la caution) s’engage à exécuter
l’obligation d’un débiteur (la personne cautionnée) lorsque celui-ci est défaillant. Ce contrat est écrit.
La caution peut être simple ou solidaire. Lorsqu’elle est solidaire, le créancier a le choix de demander le paiement au débiteur ou à la
caution. La caution ne peut pas faire jouer le bénéfice de discussion qui consiste à faire vendre des biens du débiteur et ne payer que
si cette vente ne permet pas de désintéresser complètement les créanciers.
La banque peut tout à fait se retourner contre Justine qui ne peut refuser le paiement.
252
L’essentiel des sûretés en carte mentale
• Cautionnement
Sûretés
• Lettre d'intention
personnelles
• Garantie autonome
Sûretés
• Gage
Sûretés Sûretés réelles
réelles mobilières • Nantissement
Sûretés réelles
immobilières
• Hypothèque • Antichrèse • Prêt viager

immobilier
253
PARTIE 4
L’ENTREPRISE
ET SES
RESPONSABILITÉS
Chapitre
L’ENTREPRISE 14
ET LA RESPONSABILITÉ CIVILE
En développant ses activités, l’entreprise peut commettre un fait ou exposer autrui à un risque causant un
dommage. Dès lors, sa responsabilité civile est engagée. Celle-ci doit être distinguée de la possibilité de
voir aussi sa responsabilité pénale engagée mais avec des mécanismes différents.
– Différencier les notions de responsabilité civile et pénale ;
– Différencier responsabilité civile extracontractuelle et responsabilité civile contractuelle ;
– Apprécier le respect des conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile et les causes possibles
d’exonération dans une situation juridique donnée ;
– Identifier les caractéristiques du préjudice réparable dans une situation juridique donnée.
I La distinction entre responsabilité civile

et responsabilité pénale
Il existe deux grands types de responsabilités : la responsabilité civile et la responsabilité pénale.
La responsabilité civile a pour objectif principal la réparation d’un dommage causé à autrui. La
prévention est également une fonction de la responsabilité civile.
La responsabilité pénale a pour but la protection de la société, au sens large, contre le délinquant qui
se définit comme l’auteur d’un acte puni par la loi pénale. L’existence de la responsabilité pénale permet
dans un premier de temps de dissuader une personne de commettre un acte répréhensible (fonction de
prévention) et dans un second temps de la réprimer (fonction de punition) lorsque cet acte est commis.
257
Partie 4 - L’entreprise et ses responsabilités
II La distinction entre responsabilité civile

contractuelle et extracontractuelle
Il existe deux types de responsabilités civiles : contractuelle et extracontractuelle.
A La responsabilité civile contractuelle

La responsabilité contractuelle peut être engagée lorsque le dommage résulte d’une mauvaise exécu-
tion d’un contrat ou de son inexécution. Ce principe est prévu par l’article 1231-1 du Code civil : « Le
débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de
l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution (…) » (ex. : une entreprise commande des pièces pour
la fabrication d’une machine et les pièces reçues sont inutilisables).
B La responsabilité civile extracontractuelle

La responsabilité extracontractuelle, quant à elle, peut être mise en œuvre lorsque le préjudice résulte d’un
fait, agissement ou omission fautive (ex. : une personne se déplace en trottinette sur un trottoir et bouscule
un piéton qui chute et se fracture la clavicule).
Il est par ailleurs admis, sur le fondement de la théorie du risque (construction jurisprudentielle) qu’une
personne puisse voir sa responsabilité engagée du fait des risques liés à son activité dont elle tire profit.
Cette responsabilité est dite « sans faute ».
Les différents régimes généraux de responsabilité civile extracontractuelle sont explicités dans le tableau
ci-dessous :
Responsabilité Selon l’article 1240 du Code civil : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un
du fait personnel dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »
Selon l’article 1242 du Code civil, « On est Responsabilité des parents envers leurs enfants
responsable non seulement du dommage mineurs
que l’on cause par son propre fait, mais Responsabilité des artisans envers leurs apprentis
Responsabilité encore de celui qui est causé par le fait
du fait d’autrui des personnes dont on doit répondre ».
Cet article vise notamment 4 situations. Responsabilité des instituteurs envers leurs élèves
Responsabilité des commettants envers leurs
préposés (ex. : employeur envers son salarié)
Responsabilité Selon l’article 1242 nouveau du Code civil « On est responsable non seulement du dommage
du fait des choses que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par (…) des choses que
et des animaux l’on a sous sa garde ».
dont on a la garde
258
Chapitre 14 - L’entreprise et la responsabilité civile
De quelles responsabilités s’agit-il ?

Cas n° 1 : Un couple et son enfant déjeunent chez des amis. Le chien de la famille qui reçoit mord l’enfant invité entraînant de graves
blessures.
Cas n° 2 : Un apprenti électricien chez un client, à la suite d’une manipulation dans le tableau électrique, provoque un court-circuit qui
met hors service définitivement tout l’électroménager de la cuisine.
Cas n° 3 : Maxime, 4 ans, raye la voiture des voisins avec un caillou.
Cas n° 4 : Une femme se blesse en heurtant la boîte aux lettres de son voisin, qui déborde de 40cm et qui a une hauteur de 1m 43
sur un trottoir de 1m46 de large.
Cas n° 5 : Isabelle vient de rompre avec son ami qui lui préfère Claudine. De colère, Isabelle crève les pneus de la voiture de Claudine,
arrache les rétroviseurs et raye la carrosserie.
Cas n° 6 : Marcel vole un scooter qui sera ensuite retrouvé dans l’après-midi.
Cas n° 7 : L’entreprise X livre hors délai M. Z.
Correction
Cas n° 1 : Responsabilité des animaux dont on a la garde
Cas n° 2 : Responsabilité du fait d’autrui (apprenti/maître d’apprentissage)
Cas n° 3 : Responsabilité du fait d’autrui (enfant/parent)
Cas n° 4 : Responsabilité du fait des choses dont on a la garde
Cas n° 5 : Responsabilité du fait personnel (+ responsabilité pénale)
Cas n° 6 : Responsabilité pénale
Cas n° 7 : Responsabilité contractuelle
III Les possibilités de cumul

des différents régimes de responsabilité
Il est possible, pour un même fait, de cumuler la responsabilité pénale et la responsabilité civile. Les
objectifs ne sont pas les mêmes :
– l’engagement de la responsabilité pénale vise à faire condamner l’auteur du fait à une peine prévue
par le Code pénal ;
– la responsabilité civile a pour but la réparation du préjudice subi.
259
Par exemple, un salarié se blesse mortellement sur un chantier. La famille de la victime poursuivra l’em-
ployeur sur le fondement de la responsabilité pénale pour homicide involontaire et demandera réparation
du préjudice moral subi sur le fondement de la responsabilité civile.
En ce qui concerne le régime de responsabilité civile contractuelle et extracontractuelle : les deux
régimes ne se cumulent pas. La Cour de cassation a réaffirmé cette règle de non-cumul de responsabilités.
Pour elle, le choix du fondement de l’action en responsabilité est « indisponible » : il ne dépend pas de la
volonté des parties mais s’impose à elles. La responsabilité contractuelle sera retenue en premier.
Pour un même fait, la mise en œuvre de régimes de responsabilités extracontractuelles différents est tout
à fait envisageable. Par exemple, un enfant blesse avec un ballon un autre enfant. Deux fondements sont
possibles : la responsabilité du fait des choses dont on a la garde et la responsabilité des parents envers
leurs enfants. Néanmoins, le choix doit être opportun compte tenu de la situation des coauteurs afin que
la réparation soit effective.
IV Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité

civile extracontractuelle et les causes d’exonération
A Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile

extracontractuelle
Pour que la responsabilité civile extracontractuelle puisse être engagée, il faut que trois conditions soient
réunies : l’existence d’un fait générateur, d’un dommage (préjudice) et d’un lien de causalité entre le fait
générateur et le dommage. Le délai pour agir en réparation est en principe de 5 ans.
La réparation repose le plus souvent sur l’octroi de dommages-intérêts.
1 Un fait générateur
Le fait générateur peut être différent selon le type de responsabilité extracontractuelle, comme indiqué
dans le tableau ci-dessous :
260
Il peut s’agir d’un agissement, d’une abstention ou d’une omission. Ce fait personnel doit être
Du fait constitutif d’une faute peu importe qu’elle soit intentionnelle ou non. La faute peut être une simple
personnel négligence ou imprudence.
Il appartient aux juges du fond d’apprécier si le fait est constitutif ou non d’une faute.
Les artisans sont responsables des agissements des apprentis pendant le temps où ils
Artisans/ sont sous leur surveillance. Il s’agit d’une présomption simple. L’artisan peut apporter
Apprentis la preuve qu’il n’a pas pu empêcher le fait qui donne lieu à responsabilité ou que le
dommage est dû à une cause étrangère.
L’employeur (commettant) doit répondre des fautes commises par son salarié (préposé)
du fait de l’existence entre eux d’un lien de subordination. Ce lien est caractérisé par
Du fait
l’obligation pour le salarié de respecter les ordres et les directives de son employeur. Le
d’autrui
salarié est soumis au contrôle de son employeur, lequel peut le sanctionner en cas de
Commettants mauvaise exécution de ses tâches.
/ Préposés
Le salarié doit avoir commis une faute dans l’exercice de ses fonctions. La présomption
de responsabilité est simple car l’employeur peut apporter la preuve que le salarié a
agi en dehors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins
étrangères à ses attributions ou que le dommage est dû à une cause étrangère.
La chose est un bien meuble ou immeuble. Est considéré comme le gardien d’une chose, celui qui détient
Du fait
le pouvoir d’usage, de contrôle et de direction de la chose au moment du dommage. La chose
des
doit avoir eu un rôle actif dans la réalisation du dommage. La présomption de responsabilité est simple, ce
choses
qui permet au gardien d’apporter la preuve contraire.
2 Un dommage
Le dommage est une atteinte portée à une personne ou à ses biens.
a Les différents types de dommages

Le dommage peut être matériel (détérioration d’un bien, perte de revenus, etc.), corporel (atteinte à
l’intégrité physique, préjudice esthétique, etc.) ou moral (atteinte à l’honneur, etc.).
Une autre distinction est proposée : dommage patrimonial (qui impacte le patrimoine de la personne) et
dommage extrapatrimonial (en dehors du patrimoine de la personne ; ex : les dommages moraux).
Le Code de l’organisation judiciaire indique que le tribunal judiciaire est compétent pour les actions en
réparation d’un dommage corporel.
b Les caractères du dommage

Pour être réparable, le dommage doit être certain (prouvé et évalué), actuel (au moment des faits), direct
(la conséquence directe de la faute) et porter atteinte à un intérêt légitime (intérêt sérieux, conforme aux
bonnes mœurs et à l’ordre public).
La victime peut être directe ou par ricochet (ex. : parents proches d’une victime décédée).
261
3 Un lien de causalité
Le dommage doit être la conséquence directe du fait générateur. Il appartient au demandeur de prouver
le lien de causalité. Il peut arriver que plusieurs causes aient concouru à la réalisation d’un dommage.
La question est donc de savoir si toutes les causes doivent être retenues ou certaines d’entre elles. Deux
théories de la causalité ont été élaborées par la doctrine pour pouvoir répondre à cette problématique :
– la théorie de l’équivalence des conditions : toutes les causes doivent être retenues puisqu’elles
ont toutes participé à la réalisation du dommage, peu importe l’intensité de leur rôle ;
– la théorie de la causalité adéquate : seule la cause prédominante doit être retenue.
Aucune de ces théories ne l’emportent devant les tribunaux qui s’appuient sur celle la plus appropriée à la
situation présentée devant eux.
B Les causes d’exonération de la responsabilité civile

extracontractuelle
La personne peut s’exonérer totalement ou partiellement de sa responsabilité dans certaines circonstances
(causes étrangères).
1 La force majeure
La force majeure est un événement imprévisible, irrésistible et extérieur à la personne (ex. : une
tempête, une inondation, un attentat).
L’exonération est totale en cas de force majeure.
2 Le fait de la victime
La victime a contribué à la réalisation du dommage (ex. : le fait pour un enfant blessé à l’occasion
d’un jeu de paintball de s’être exposé délibérément au risque très aggravé de blessures, en retirant son
casque protecteur).
L’exonération peut être totale ou partielle.
3 Le fait d’un tiers

Le tiers est à l’origine ou a contribué à la réalisation du dommage (ex. : un automobiliste qui emboutit
un portail après avoir voulu éviter un automobiliste qui n’a pas respecté un stop).
L’exonération peut être totale ou partielle.
262
V Le régime spécifique de la responsabilité

du fait des produits défectueux
La responsabilité du fait des produits défectueux est une responsabilité sans faute.
A La notion de produit défectueux et de producteur
1 La notion de produit défectueux

Les produits visés par cette responsabilité sont juridiquement des meubles (qu’ils soient ou non incorporés
dans un immeuble). Ils comprennent également les produits du sol, de l’élevage, de la chasse et de la pêche.
Ils doivent avoir été mis en circulation par le producteur.
Le produit est considéré comme défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légiti-
mement s’attendre et mettant en danger la sécurité des personnes ou des biens.
2 La notion de producteur
Selon l’article 1245-5 du Code civil, le producteur doit être entendu comme :
– le fabricant d’un produit fini ;
– le producteur de matière première ;
– le fabricant d’une partie composante d’un produit ;
– toute autre personne qui se présente comme producteur en apposant sur le produit son nom, sa
marque ou tout autre signe distinctif ;
– toute autre personne qui importe un produit dans l’Union européenne en vue d’une vente, d’une
location ou de toute autre forme de distribution.
B La mise en œuvre de la responsabilité du producteur
1 Les conditions de mises en œuvre de la responsabilité

Le producteur (ou distributeur) est responsable du dommage causé par le défaut de son produit qu’il soit
ou non lié par un contrat avec la victime.
Pour engager la responsabilité du producteur, la victime doit apporter la preuve du dommage, le
défaut du produit et le lien de causalité entre le défaut et le dommage. Cette responsabilité peut
263
être engagée même si le producteur a respecté les règles de l’art ou les normes existantes ou qu’il a fait
l’objet d’une autorisation administrative.
Selon l’article 1245-6 du Code civil : « Si le producteur ne peut être identifié, le vendeur, le loueur, (…) ou
tout autre fournisseur professionnel, est responsable du défaut de sécurité du produit, dans les mêmes
conditions que le producteur, à moins qu’il ne désigne son propre fournisseur ou le producteur, dans un
délai de trois mois à compter de la date à laquelle la demande de la victime lui a été notifiée. »
2 Les délais de mise en œuvre de la responsabilité

La victime a trois ans pour agir en justice à compter de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait
dû avoir connaissance, de manière cumulative, du dommage, du défaut et de l’identité du producteur.
La responsabilité du producteur s’éteint au bout de 10 ans après la mise en circulation du produit qui a
causé le dommage à moins que :
– durant cette période, la victime ait engagé une action en justice ;
– le producteur ait commis une faute.
C L’exonération de la responsabilité du producteur

Le législateur a prévu des situations que peut invoquer le producteur pour s’exonérer de sa responsabilité,
à charge pour lui d’en apporter la preuve :
– il n’a pas mis le produit en circulation ;
– le défaut ayant causé le dommage n’existait pas au moment où il a mis le produit en circulation ou
lorsque le défaut est né postérieurement ;
– le produit n’était pas destiné à la vente ou à toute autre forme de distribution ;
– l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où le producteur a mis le produit
en circulation, n’a pas permis de déceler l’existence du défaut (cette cause d’exonération n’est pas
recevable lorsque le dommage a été causé par un élément du corps humain ou par les produits issus
du corps humain) ;
– le défaut est dû à la conformité du produit avec des règles impératives d’ordre législatif ou réglementaire.
Le producteur de la partie composante d’un produit peut également, pour s’exonérer de sa responsabilité,
établir que le défaut est imputable à la conception du produit dans lequel cette partie a été incorporée ou
aux instructions données par le producteur de ce produit.
Selon l’article 1245-12 du Code civil : « La responsabilité du producteur peut être réduite ou supprimée
(…) lorsque le dommage est causé conjointement par un défaut du produit et par la faute de la victime ou
d’une personne dont la victime est responsable. »
Une cause d’exonération ne peut jamais être invoquée par le producteur : le fait d’un tiers.
Pour finir, les clauses qui écartent ou limitent la responsabilité du producteur du fait des produits défectueux
sont interdites et réputées non écrites.
264
VI Les spécificités de la réparation

du préjudice environnemental
A Le cadre juridique
En 2003, une commission est mise en place pour mener une réflexion sur les relations entre l’homme et
son environnement avec pour objectif d’ériger des droits et des devoirs en matière d’environnement en
vue de sa protection.
Cette commission a conduit à l’élaboration, en 2004, de la Charte de l’environnement qui a été intégrée
au bloc de constitutionnalité en 2005 lui donnant ainsi valeur constitutionnelle.
Dans son article 4, la Charte de l’environnement précise que : « Toute personne doit contribuer à la répa-
ration des dommages qu’elle cause à l’environnement, dans les conditions définies par la loi. »
La loi pour la reconquête de la biodiversité de la nature et des paysages (RBNP) du 8 août 2016 établit le
cadre juridique de la réparation du préjudice écologique.
Selon l’article 1246 du Code civil : « Toute personne responsable d’un préjudice écologique est tenue de
le réparer. »
B La notion de préjudice écologique

Le préjudice écologique est défini par le législateur comme toute atteinte non négligeable aux éléments
ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement.
Les dommages potentiels peuvent être répertoriés comme suit :
– dommage occasionné à une espèce (ex. : oiseaux morts suite à une pollution au fuel) ;
– déversement volontaire ou accidentel de produit polluant (ex. : fuite de fioul, rejet d’eaux usées,
dépôt d’ordure) ;
– dommage conduisant à une modification du sol qui a pour effet la dégradation de l’habitat naturel
(ex. : surpiétinement de cours d’eau par des troupeaux) ;
– dommage conduisant à une destruction d’habitat naturel (ex. : colmatage d’habitats aquatiques) ;
– dommage résultat de pratiques non autorisées (ex. : pêche hors quota).
265
C L’action en réparation
L’action en réparation du préjudice écologique n’est pas ouverte aux particuliers mais aux personnes
ayant qualité et intérêt à agir : l’État, l’Agence française pour la biodiversité, les collectivités territoriales
et leurs groupements, les établissements publics et les associations agréées ou créées depuis au moins
cinq ans à la date d’introduction de l’instance qui ont pour objet la protection de la nature et la défense
de l’environnement.
Selon l’article 1249 du Code civil « La réparation du préjudice écologique s’effectue par priorité en nature »
(ex. : remise en l’état du site concerné par le préjudice écologique).
Si la réparation en nature n’est pas possible ou insuffisante, le juge peut condamner la personne responsable
au versement de dommages-intérêts.
266
L’essentiel de la responsabilité civile en carte mentale
Contractuelle
La responsabilité
civile
Extracontractuelle
Du fait d'une atteinte

non négligeable
Du fait d'autrui à l'environnement
Du fait
Du fait des choses
des produits défectueux
Du fait personnel
267
Patrick et Isabelle, un jeune couple, viennent de s’installer dans leur première acquisition : un appartement de 70m2 en plein centre
de Nantes. Ils ont confié quelques travaux de plomberie à l’entreprise Percefort. Un des salariés, Romain, a malencontreusement percé
un tuyau dans le sol causant une panne générale de chauffage dans toute la montée de l’immeuble. La copropriété se retourne contre
l’entreprise Percefort pour qu’elle prenne à sa charge la réparation des dégâts causés. Le dirigeant considère que la responsabilité est
imputable au salarié qui n’a pas exécuté correctement les consignes données par son chef de chantier.
L’entreprise Percefort est-elle responsable ?
Correction
Selon le Code civil, l’employeur doit répondre des fautes commises par son salarié dans l’exercice de ses fonctions. La présomption de
responsabilité est simple et l’employeur peut apporter la preuve que le salarié a agi en dehors des fonctions auxquelles il était employé,
sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions ou que le dommage est dû à une cause étrangère (force majeure, fait de
la victime ou fait d’un tiers).
Application au cas
Aucune de ces causes d’exonération ne peut être avancée en l’espèce. Le salarié a commis une faute dans l’exercice de ses fonctions.
Le fait qu’il n’ait pas agi selon les consignes données importe peu. Ce manquement aux consignes relève du pouvoir disciplinaire de
l’employeur. L’employeur est tenu de réparer le préjudice causé.
268
Chapitre
L’ENTREPRISE 15
ET LA RESPONSABILITÉ PÉNALE
Le droit pénal est l’ensemble des règles de droit ayant pour but de sanctionner des infractions (actions ou
omissions interdites et punissables). Il se compose du :
– droit pénal général qui définit la notion d’infraction, ses éléments constitutifs, sa classification (crimes,
délits ou contraventions), les personnes responsables à poursuivre (auteur, complice, etc.), la notion de
peine, sa nature ;
– droit pénal spécial qui est l’ensemble des infractions dont le contenu est précisé ainsi que la peine ; par
exemple : « Le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui » (C.pén., art. 311-1) et « Le vol est
puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000euros d’amende » (C.pén., art. 311-3).
Une personne morale est responsable pénalement au même titre qu’une personne physique pour les
infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentants.
I L’infraction : les éléments constitutifs

et sa classification
A Les éléments constitutifs de l’infraction

L’infraction est composée de trois éléments constitutifs : l’élément légal, l’élément matériel et l’élément
moral.
1 L’élément légal
L’article 111-3 du Code pénal pose le principe de la légalité des infractions. Pour qu’une infraction soit
punissable il faut qu’elle soit prévue par un texte.
269
2 L’élément matériel
Chaque infraction se caractérise par des faits précis qui doivent être commis pour que la personne soit
poursuivie. L’infraction est dite consommée (par commission ou abstention) lorsque l’acte interdit a été
commis. L’infraction est dite tentée lorsque la personne a commencé à exécuter des faits interdits mais a
été interrompue de manière involontaire et n’a donc pas pu atteindre le résultat recherché. La tenta-
tive d’infraction est punissable systématiquement pour les crimes, parfois pour les délits, jamais pour les
contraventions.
3 L’élément moral
La personne qui commet l’infraction doit avoir conscience que ce qu’elle fait est interdit (faute inten-
tionnelle). La mauvaise foi de la personne est parfois exigée (ex. : en cas de délit de vote frauduleux). Pour
certaines infractions, l’imprudence, la négligence ou un manquement à une obligation de prudence ou de
sécurité suffit à incriminer l’auteur des faits (faute non intentionnelle).
Certaines causes d’irresponsabilité pénale peuvent être invoquées. Par exemple, les troubles psychiques ou
neuropsychiques, la légitime défense, l’état de nécessité ou une minorité de moins de 13 ans.
B La classification de l’infraction
1 Les différentes infractions

Il existe trois sortes d’infractions classées par ordre croissant de gravité : les contraventions, les délits et
les crimes. Cette classification se fait à partir des peines prévues par les textes. La peine dicte la nature de
l’infraction. Lorsque la peine prévue par le législateur est inférieure ou égale à dix ans : l’infraction est un
délit. Lorsqu’elle est supérieure à 10 ans, il s’agit d’un crime. Par exemple, l’article 311-3 du Code pénal
indique : « Le vol est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000euros d’amende. » La peine ne
dépasse pas 10 ans, on en conclut que l’infraction est un délit.
2 Les intérêts de cette classification

Cette classification détermine les délais de prescription de l’action en justice, la nature de la peine et la
juridiction compétente.
270
Chapitre 15 - L’entreprise et la responsabilité pénale
II Les personnes responsables : auteur et complice
A L’auteur
L’auteur est celui qui a commis l’infraction ou a tenté de la commettre. Il peut y avoir plusieurs auteurs
(coauteurs). Concernant les groupements d’affaires, ce peut être le dirigeant (de droit ou de fait) ou la
personne morale. La plupart des textes du Code de commerce visent directement les dirigeants (ex. : abus
de biens sociaux). Une exonération de responsabilité des dirigeants est parfois possible en cas de délégation
de pouvoirs. L’engagement de la responsabilité pénale de la personne morale en tant qu’auteur n’est possible
que si l’infraction a été commise pour son compte et qu’elle a servi ses intérêts (ex. : une escroquerie).
B La complicité
Selon l’article 121-7 du Code pénal : « Est complice d’un crime ou d’un délit la personne qui sciemment,
par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation. Est également complice la personne
qui par don, promesse, menace, ordre, abus d’autorité ou de pouvoir aura provoqué à une infraction ou
donné des instructions pour la commettre. »
Pour que la complicité soit retenue il faut :
– un fait principal pénalement punissable ;
– un acte matériel de complicité : aide ou assistance, provocation (incitation, le fait d’inspirer une
personne à commettre une infraction), ordre, abus de pouvoir (nécessité de l’existence d’un lien de
subordination), instructions (renseignements ou indications utiles à la réalisation de l’infraction) ;
– une participation intentionnelle, c’est-à-dire connaissance du caractère interdit des actes que
l’auteur souhaite commettre.
Le complice est passible des mêmes peines que l’auteur de l’infraction.
III La peine
A La définition de la peine
La peine est la sanction que le juge pénal va prononcer pour réprimer la personne, auteur ou
complice, d’une infraction. Comme pour l’infraction, il n’existe pas de peine sans texte.
271
B La nature de la peine
1 Les peines principales

Elles sont strictement liées à l’infraction. Elles permettent de déterminer si l’infraction est :
– un crime : la peine est la réclusion (crime de droit commun) ou la détention criminelle (crime politique).
Elle est de dix ans minimum jusqu’à la perpétuité ;
– un délit : la peine est l’emprisonnement (maximum 10 ans) et une amende ;
– une contravention : la peine est uniquement une amende. Il existe 5 classes de contraventions,
sanctionnées par une amende maximale de 38€ à 1 500€.
Pour la personne morale :
– les crimes sont sanctionnés par une amende de 1 000 000€ maximum ;
– lorsque l’infraction est un délit ou une contravention, l’amende est le quintuple de celle prévue pour
les personnes physiques.
2 Les peines complémentaires

Les peines complémentaires s’ajoutent (facultativement ou obligatoirement) aux peines principales et sont
prévues par le texte qui réprime l’infraction. Elles ont pour objectif de dissuader la personne de récidiver.
Pour la personne physique, il peut s’agir notamment de la confiscation d’un bien, de l’affichage de
la décision de condamnation ou de l’interdiction d’exercer une activité. La personne morale subit les
mêmes peines complémentaires que les personnes physiques ainsi que d’autres qui lui sont spécifiques
(ex. : dissolution de la société).
3 Les peines alternatives

Les peines alternatives sont prévues par des dispositions générales. Le juge peut les substituer à une ou
plusieurs peines principales pour les délits et les contraventions de 5e classe.
4 Le cumul des peines

Les peines liées aux crimes et aux délits ne se cumulent pas. Si plusieurs peines de même nature sont
encourues, le juge ne pourra prononcer qu’une seule peine de cette nature dans la limite du maximum
légal de la peine la plus élevée.
Par exemple, un dirigeant est condamné pour abus de confiance à 3 ans d’emprisonnement et 375 000€
d’amende et pour abus de pouvoir et de voix à 5 ans d’emprisonnement et 300 000€ d’amende : ne pour-
ront être retenus finalement que 5 ans d’emprisonnement et 375 000€ d’amende.
272
5 L’atténuation et l’aggravation des peines

Dans certains cas la personne condamnée peut bénéficier d’une peine avec sursis, l’exécution de la peine
est alors dispensée. En revanche, lorsqu’une personne commet une récidive, c’est-à-dire qu’elle commet
à nouveau la même infraction, la peine est alors doublée.
6 La personnalisation des peines
a La semi-liberté
La semi-liberté est un régime d’exécution des peines privatives de liberté, permettant au condamné
d’exercer à l’extérieur de l’établissement pénitentiaire une activité professionnelle, de suivre un enseigne-
ment, une formation professionnelle, un stage, de suivre un traitement médical.
b Le fractionnement de la peine
En matière correctionnelle, la juridiction peut, pour motif grave d’ordre médical, familial, professionnel ou
social, décider que l’emprisonnement prononcé pour une durée d’un an au plus sera, pendant une période
n’excédant pas trois ans, exécuté par fractions, aucune d’entre elles ne pouvant être inférieure à deux jours.
c Le jour-amende
En matière correctionnelle ou contraventionnelle, la juridiction peut, pour motif grave d’ordre médical,
familial, professionnel ou social, décider que la peine d’amende sera, pendant une période n’excédant pas
trois ans, exécutée par fractions. Il en est de même pour les personnes physiques condamnées à la peine
de jours-amende ou à la peine de suspension du permis de conduire ; le fractionnement de la peine de
suspension de permis de conduire n’est toutefois pas possible en cas de délits ou de contraventions pour
lesquels la loi ou le règlement prévoit que cette peine ne peut pas être limitée à la conduite en dehors de
l’activité professionnelle.
d La dispense de peine
La dispense de peine est une possibilité dont dispose un tribunal correctionnel de ne pas infliger de peine
à un prévenu tout en le déclarant coupable des faits qui lui sont reprochés. Cette mesure est prévue aux
articles 132-58 et 132-59 du Code pénal. La dispense de peine n’est possible que lorsque le prévenu a pris
conscience de la gravité de son acte et s’en est excusé. La dispense de peine implique par ailleurs que le
dommage ait été réparé et que le trouble ait cessé.
e L’ajournement du prononcé de la peine

L’ajournement consiste, pour la juridiction de jugement, à différer le prononcé de la peine à une date
ultérieure. La personne qui fait l’objet d’un ajournement n’est pas condamnée et dispose d’un délai pour
faire ses preuves.
273
7 L’extinction des peines ou effacement des condamnations
a La grâce présidentielle
La grâce présidentielle s’apparente en droit français à une suppression ou à une réduction de la sanction
pénale. La condamnation reste inscrite au casier judiciaire.
b L’amnistie
L’amnistie est un acte du législateur qui efface rétroactivement le caractère punissable des faits auxquels
il s’applique. Selon le cas, elle empêche ou éteint l’action publique, annule la condamnation déjà prononcée
ou met un terme à l’exécution de la peine. Les peines amnistiées ne figurent plus au casier judiciaire.
IV La procédure pénale
A La distinction action civile et action publique
1 L’intérêt de ces deux actions

L’action civile est, quant à elle, exercée pour la réparation d’un dommage causé par une infraction.
L’action publique est exercée, au nom de la Société, devant une juridiction pénale pour l’application
d’une peine ou d’une mesure de sûreté à l’encontre de l’auteur d’une infraction.
2 Le déclenchement des deux actions

L’action publique est mise en mouvement soit par :
– le Ministère public : le procureur recueille les plaintes et décide de poursuivre ou de classer sans suite ;
– ou la victime qui dépose plainte auprès du commissariat de police, de la gendarmerie ou du Parquet.
Elle peut également envoyer une plainte avec constitution de partie civile au juge d’instruction du
tribunal judiciaire compétent.
L’action civile est mise en mouvement soit devant la juridiction pénale, soit devant la juridiction civile. Elle est
appelée par voie d’action lorsque l’action publique n’est pas encore exercée, ou par voie d’intervention
lorsque l’action publique a déjà été mise en mouvement.
Ces deux actions se prescrivent par 20 ans pour les crimes, 6 ans pour les délits et 1 an pour les contraventions.
274
B Le Ministère public
Le Ministère public est constitué de l’ensemble des magistrats du Parquet qui sont chargés de requérir
l’application de la loi et de veiller aux intérêts généraux de la Société.
1 Les moyens d’action du Ministère public

a Les mesures alternatives aux poursuites pénales
• La composition pénale
La composition pénale ne s’applique que pour les contraventions et les délits sanctionnés par une
peine inférieure à 5 ans d’emprisonnement. La personne poursuivie doit reconnaître les faits.
Le procureur de la République choisira de lui faire exécuter certaines obligations (ex. : le paiement d’une
amende). La personne peut refuser. L’exécution de la composition pénale éteint l’action publique.
• La médiation pénale
La méditation pénale est organisée par le procureur de la République en accord avec les parties. Cette
mesure doit assurer la réparation du dommage causé à la victime, mettre fin au trouble lié à l’infraction
et permettre de reclasser son auteur. Le procureur va faire appel à un médiateur chargé de rapprocher les
parties. Si la médiation aboutit, le dossier est classé sans suite.
b Les moyens de poursuite du Ministère public

Le Ministère public a plusieurs moyens de poursuite à sa disposition, ils sont recensés dans le tableau ci-dessous :
Il est délivré par le Ministère public et dispense de faire une citation si la personne comparait
L’avertissement
volontairement Il indique l’infraction commise et le texte qui l’incrimine.
Acte de procédure par lequel le Ministère public (ou la victime) saisit directement la juridiction de
La citation directe jugement et signifie par acte d’huissier à l’auteur d’une infraction : les faits reprochés, le texte qui
les incrimine et la date de l’audience. Elle ne peut concerner que des contraventions et des délits.
La convocation par Elle permet au Ministère public d’inviter un suspect à comparaître devant le tribunal
procès-verbal correctionnel dans un délai compris entre dix jours et deux mois.
La comparution Elle permet au Ministère public de traduire sur-le-champ devant le tribunal correctionnel
immédiate un suspect lorsque les charges apparaissent suffisantes.
Procédure à l’initiative du Ministère public (à la demande de l’auteur présumé des faits ou
de son avocat). Le procureur propose l’exécution d’une peine qu’il fixe lui-même. L’amende
La reconnaissance
prononcée ne pourra être supérieure à la moitié de l’amende encourue pour l’infraction et
préalable de
l’emprisonnement sera limité au maximum à un an sans excéder la moitié de la peine encourue
culpabilité*
pour l’infraction incriminée. Cette procédure n’est applicable que pour les infractions punies de
5 ans d’emprisonnement maximum.
Le réquisitoire Pièce de la procédure écrite qui permet de saisir le juge d’instruction.
introductif d’instance
*Différence avec la composition pénale : le procureur peut dans cette procédure de reconnaissance préalable demander une
peine privative de liberté.
275
2 L’instruction préparatoire
En cas de poursuite, l’affaire fera l’objet d’une enquête préalable et dans certains cas sera soumise à une
instruction (pour certains délits et obligatoirement pour les crimes).
a L’enquête préalable
En matière pénale le principe qui s’applique est celui de la liberté de la preuve. À partir de là, le juge se
prononcera d’après son intime conviction. Toutefois, cette preuve ne peut être obtenue par n’importe quel
moyen. Il est notamment interdit d’utiliser des moyens déloyaux afin de l’obtenir.
b La garde à vue
La garde à vue est une mesure de privation de liberté (d’une durée en principe de 24 h) prise par un
officier de police judiciaire pour maintenir à la disposition des enquêteurs le suspect d’un crime ou
d’un délit. Cette mesure doit constituer l’unique moyen de parvenir à certains objectifs comme empêcher
que la personne ne modifie les preuves, ne fuie ou ne consulte ses complices.
Une personne peut être mise en garde à vue seulement s’il existe une ou plusieurs raisons plausibles de
soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction punie par une peine de prison (et non
par une simple amende).
La personne gardée à vue doit être immédiatement informée par l’officier de police judiciaire, dans une
langue qu’elle comprend, d’un certain nombre d’éléments sous peine d’un vice de procédure : la durée de
la garde à vue, l’infraction soupçonnée, la possibilité d’être examiné par un médecin, le droit de se taire
pendant l’audition, etc.
Le gardé à vue peut décider d’être assisté par un avocat. Il devra dans ce cas être présent dès la première
audition.
À l’expiration du délai, la personne gardée à vue est remise en liberté ou déférée, c’est-à-dire présentée à
un magistrat qui décidera des suites à donner aux poursuites.
c L’instruction
L’instruction est une procédure qui permet d’établir l’existence d’une infraction et de déterminer si les
charges relevées à l’encontre des personnes poursuivies sont suffisantes pour que l’affaire soit envoyée
devant une juridiction de jugement. Elle est menée par un juge d’instruction. Le juge d’instruction dispose
de certains pouvoirs :
– pouvoirs d’enquête : audition de personnes, demande de comparution de témoins, délivrance de
mandats (de perquisition, d’amener, de recherche), désignation d’experts, etc. Il peut déléguer certains
de ses pouvoirs aux officiers de police judiciaire par commission rogatoire ;
– pouvoirs judiciaires : mise en examen d’une personne, saisine du juge des libertés et de la détention
pour placer une personne en détention provisoire (mandat de dépôt).
276
Une fois son instruction terminée : il prononce soit une ordonnance de non-lieu, soit une ordonnance
de renvoi devant une juridiction de jugement.
d La chambre d’instruction
Elle est une section de la cour d’appel. Son rôle, entre autres, est de contrôler l’instruction. Elle est compé-
tente notamment pour les appels contre les décisions des juges d’instruction.
L’essentiel des responsabilités de l’entreprise en carte mentale
Contractuelle
Responsabilité
civile
Extracontractuelle
• Du fait
La responsabilité des produits
de l'entreprise défectueux
• Du fait d'une Du fait personnel • Du fait
atteinte d'autrui
non négligeable • Du fait
des choses
Responsabilité
pénale
277

Alain SIRET, Éric CLAIRC et Arnaud MANGIN sont trois anciens camarades de promotion, diplômés d’une école d’expertise informa-
tique. Les trois camarades ont créé la SARL INFOTEC dont le siège social est à Aix-en-Provence. Afin de mieux faire connaître l’activité
de maintenance et assistance informatique professionnelle, Alain SIRET (le gérant) a fait éditer des brochures publicitaires vantant la
réactivité immédiate de la société face à toute défaillance technique matérielle ou logicielle « possibilité d’intervention en 1 heure, dans
la commune d’Aix-en-Provence ». La société SUD-EST Distribution, séduite par ce message, avait confié la maintenance d’un système
informatique complexe à la société INFOTEC. Or, la société INFOTEC n’est intervenue que le mercredi après-midi alors qu’une panne
bloquant l’ensemble du système informatique leur avait été signalée dès le lundi matin entraînant une perte d’exploitation importante
et des retards dans la réalisation des objectifs de vente de la société SUD-EST Distribution. Le dirigeant de la société SUD-EST accuse
Alain SIRET la société INFOTEC de publicité trompeuse (réprimée par la loi pénale).
La société INFOTEC peut-elle être reconnue pénalement responsable du fait des agissements d’Alain SIRET ?
1. Résoudre un cas pratique.
Gilles a décidé de cambrioler un petit magasin d’électroménager en centre-ville pour revendre les produits sur Internet. Il fait appel
à son ami Robert afin que celui-ci l’attende dans un véhicule à proximité, prêt à partir dès le larcin effectué. Gilles pénètre dans le
magasin et commence à remplir son sac. Alors qu’il s’apprête à poursuivre son vol, il entend les sirènes de police retentir. Gilles sort
en courant du magasin, il est arrêté au moment où il pénètre dans la voiture où se trouve Robert, lequel se voit également mettre les
menottes au poignet.
Gilles et Robert peuvent-ils être tous deux poursuivis pénalement et devant quelle juridiction ?
Correction
La responsabilité pénale d’une personne morale peut être engagée. Plusieurs conditions doivent être réunies pour qu’elle soit mise en
œuvre :
– elle doit être une personne morale de droit privé ou de droit public, à l’exception de l’État ;
– l’infraction doit avoir été commise pour son compte : avoir servi ses intérêts ou lui avoir procuré un profit ;
– l’infraction doit avoir été commise par ses « organes ou ses représentants ».

L’auteur d’une infraction est celui qui l’a commise ou a tenté de la commettre. Un complice est une personne qui « sciemment, par
aide ou assistance, a facilité la préparation ou la consommation [de l’infraction] » ou « qui par don, promesse, menace, ordre, abus
d’autorité ou de pouvoir aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre ». Les infractions sont classées en
trois catégories : contraventions, délits et crimes. À chacune de ces infractions correspond une juridiction. Les contraventions relèvent
du tribunal de police, les délits dépendent du tribunal correctionnel et les crimes, de la cour d’assises.
En l’espèce, Gilles pourra être poursuivi comme auteur et Robert comme complice, sachant qu’ils encourent les mêmes peines. Ils seront
jugés par le tribunal correctionnel (le vol étant considéré comme un délit).
278
SUJET
D’ENTRAÎNEMENT
À L’EXAMEN
Sujet d’entraînement à l’examen
Partie 1. Analyse de document

À l’aide du document fourni en annexe et de vos connaissances vous répondrez aux questions suivantes :
1. À quelles conditions peut-on engager une action pour concurrence déloyale ?
2. Les sociétés Prada ont-elles commis un acte de concurrence déloyale ?
Annexe : Cour de cassation – chambre commerciale – 5 juillet 2016

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Vu l’article 1382 du Code civil, ensemble le principe de liberté du commerce et de l’industrie
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, leur reprochant la commercialisation d’un ourson, selon elle identique à celui,
dénommé « Balou », qu’elle vend depuis 2006, la société Appartement à louer a assigné la société Prada Retail France
et la société italienne Prada SpA (les sociétés Prada) en concurrence déloyale et parasitisme ;
Attendu que pour dire que les sociétés Prada ont commis des actes de parasitisme préjudiciables à la société Appartement
à louer, les condamner en conséquence in solidum à payer des dommages-intérêts à cette dernière et prononcer une
mesure d’interdiction sous astreinte, l’arrêt retient que la longévité de la commercialisation de l’ourson « Balou » et le
chiffre d’affaires dégagé par celle-ci, attestant du succès de cette création, permettent de considérer que la société
Appartement à louer est fondée à se prévaloir de la création d’une valeur économique, née de son savoir-faire ainsi que
des efforts humains et financiers qu’elle a déployés, lui procurant un avantage concurrentiel ; qu’il ajoute qu’en décidant
de commercialiser, à destination d’une clientèle commune, un produit similaire évocateur de l’univers ludique de l’enfance
et ayant les mêmes fonctions d’accessoire décoratif de sac matérialisé par l’adjonction d’un système d’accroche ou celle
de porte-clef féminin, ceci avec l’avantage concurrentiel supplémentaire que leur procure le prestige de la marque Prada,
et en s’inspirant par conséquent de la valeur économique ainsi créée sans justification légitime et sans qu’il puisse être
considéré que cela résulte de circonstances fortuites, les sociétés Prada ont tiré fautivement profit de la valeur écono-
mique créée par la société Appartement à louer ; Qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir que les
sociétés Prada avaient tiré indûment profit du savoir-faire et des efforts humains et financiers consentis par la société
Appartement à louer, lesquels ne pouvaient se déduire de la seule longévité et du succès de la commercialisation de
l’ourson litigieux, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer
sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, (…) l’arrêt rendu le 4 octobre 2013, entre les parties, par la cour d’appel de
Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et,
pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée (…)
280
Partie 2. Analyse de document et Étude d’une situation pratique
M. Léandre est un cybermarchand. Il commercialise des accessoires de mode. Sur son site internet, il fait appa-
raître, conformément à la loi, les conditions générales de vente dont un extrait vous est fourni en annexe.
Travail à faire : à partir de vos connaissances et des documents soumis en annexe vous indiquerez si le contenu
de l’extrait des conditions générales de vente est valable.
Annexe 1 : extrait des CGV du site internet de M. Léandre

« dans un objectif de traitement optimal des retours, tout produit nécessitant d’être retourné doit faire l’objet d’une
demande de retour auprès de nos services, sous peine d’être refusé (…) La demande de retour doit être faite auprès de
notre service client qui vous délivrera un numéro d’accord de retour avec un code barre à apposer sur votre colis »
Annexe 2 : Article L.221-18 du Code de la consommation

« Le consommateur dispose d’un délai de quatorze jours pour exercer son droit de rétractation d’un contrat conclu à
distance, à la suite d’un démarchage téléphonique ou hors établissement, sans avoir à motiver sa décision ni à supporter
d’autres coûts que ceux prévus aux articles L.221-23 à L.221-25. Le délai mentionné au premier alinéa court à compter
du jour : 1° De la conclusion du contrat, pour les contrats de prestation de services et ceux mentionnés à l’article L.221-4 ;
2° De la réception du bien par le consommateur ou un tiers, autre que le transporteur, désigné par lui, pour les contrats
de vente de biens. Pour les contrats conclus hors établissement, le consommateur peut exercer son droit de rétractation à
compter de la conclusion du contrat. Dans le cas d’une commande portant sur plusieurs biens livrés séparément ou dans
le cas d’une commande d’un bien composé de lots ou de pièces multiples dont la livraison est échelonnée sur une période
définie, le délai court à compter de la réception du dernier bien ou lot ou de la dernière pièce. Pour les contrats prévoyant
la livraison régulière de biens pendant une période définie, le délai court à compter de la réception du premier bien. »
Annexe 3 : Article L.212-1 du Code de la consommation

« Dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour
effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au
contrat (…) ».
Partie 3. Étude d’une situation pratique

M. et Mme Vortex sont mariés sous le régime de la communauté et domiciliés à Lille où M. Vortex exerce la profession
d’architecte. Ils disposent d’une résidence secondaire à Toulouse que Mme Vortex a reçu en héritage. Ils y passent l’es-
sentiel de leurs vacances. Ils ont des voisins qui leur causent bien des soucis. Ils viennent d’apprendre que leur chien a
détruit une partie de leur clôture. Le coût estimé des réparations s’élève à 6 200€. Ils veulent que les voisins prennent à
leur charge les réparations.
1. Devant quel tribunal doivent-ils agir ?
2. Sur quel fondement ?
281
3. M. Vortex, n’en pouvant plus de toutes ces tracasseries souhaite vendre cette résidence secondaire.
Lepeut-il ?
La fille des époux Vortex, Louise, souhaite louer un appartement sur Lille. Le bailleur lui demande des garanties et notam-
ment que ses parents se portent caution solidaire. Les époux voudraient savoir à quoi ce type de caution les expose.
4. Renseignez-les.
Louise vient de terminer ses études en tant qu’infirmière. Elle ne souhaite pas travailler dans une structure particulière
mais exercer sa profession de manière indépendante.
5. Quel est son statut ?
Proposition de corrigé
Partie 1. Analyse de document

1. Les conditions pour engager une action pour concurrence déloyale
La concurrence déloyale est un concept dégagé par la jurisprudence. Pour être sanctionnée, la concurrence déloyale doit réunir trois
conditions : un acte de concurrence déloyale, un préjudice et un lien de causalité entre l’acte et le préjudice.
L’acte de concurrence déloyale doit consister en un dénigrement, une confusion, une désorganisation économique ou un agissement
parasitaire. L’engagement parisitaire consiste notamment pour une entreprise à tirer profit du savoir-faire d’une autre entreprise et
de ses efforts humains et financiers. Le préjudice doit être direct et certain. Il peut être matériel et/ou moral. L’action en concurrence
déloyale, fondée sur le concept de la responsabilité civile, est exercée devant le tribunal de commerce ou le tribunal judiciaire. L’objectif
est d’obtenir réparation par l’octroi de dommages-intérêts et de faire cesser, le cas échéant, les comportements fautifs.
2. Acte de concurrence déloyale

Dans l’arrêt de la Cour de cassation du 5 juillet 2016, la société Appartement à louer a assigné les sociétés Prada en concurrence
déloyale et parasitisme. Elle estime que les sociétés Prada ont profité de son savoir-faire et des efforts humains et financiers qu’elle
a déployés pour la commercialisation d’un produit (ourson décoratif de sac). Pour cela elle s’appuie sur la longévité et le succès de
commercialisation du produit. Or la Cour de cassation considère que ces deux critères ne suffisent pas à caractériser la faute des
sociétés Prada. La société Appartement à Louer n’apporte pas la preuve que les sociétés Prada ont tiré profit de son savoir-faire et de
ses efforts humains et financiers.
282
Partie 2. Analyse de document et étude de situation pratique

Note de l’auteure : aide à la méthodologie de l’analyse de situation juridique avec annexes.
Étapes :
Étape 1 : lire le sujet et les annexes
Étape 2 : identifier les annexes : annexes juridiques (neutres) ou factuelles (qui donnent des informations sur la situation pratique).
Étape 3 : Rédiger la réponse : les annexes juridiques seront citées dans la partie « règles juridiques » avec les connaissances du candidat
et les autres (factuelles) dans la partie « application au cas ».
Règles juridiques : en vertu de l’article L.221-18 du Code de la consommation (annexe2), l’acheteur a la possibilité de se rétracter pendant
un délai de 14jours à compter de sa commande ou de son engagement en cas de démarchage à domicile, à résidence ou sur le lieu
de travail (vente hors établissement) et de vente à distance (par téléphone, par Internet). Le cybermarchand doit faire apparaître dans
ses conditions générales de vente (sur son site marchand) cette faculté de rétractation. L’article L.212-1 du Code de la consommation
(annexe3) vient protéger le consommateur dans le cadre de la conclusion de contrat. Cette protection concerne les achats physiques,
comme les achats sur internet. Le contrat de consommation ne peut comporter de clauses abusives qui se définissent comme des clauses
ayant pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des
parties au contrat. Une clause (ou condition générale de vente) dans le cadre d’un contrat de consommation qui contient une restriction
à la faculté de rétractation prévue par la loi est une clause abusive.
Application au cas : l’extrait des conditions générales de vente sur le site marchand qui nous est présenté (annexe1) prévoit une telle
restriction « tout produit nécessitant d’être retourné doit faire l’objet d’une demande de retour, sous peine d’être refusé (…) ». Elle est
donc abusive et inopposable au consommateur.
Partie 3. Étude de situation pratique
1. Tribunal compétent
Règles juridiques : l’organisation judiciaire est composée de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif. Au sein de l’ordre judiciaire il
existe deux catégories de juridictions : les juridictions pénales et civiles. Au sein des juridictions civiles du 1er degré, on trouve notam-
ment le tribunal judiciaire, tribunal de proximité TC, CP. Chaque juridiction a des compétences qui lui sont propres. Pour les actions en
réparation, lorsqu’elles concernent un préjudice matériel, le tribunal compétent est fonction du montant de la demande : si le montant
excède 10 000€, le tribunal judiciaire est compétent. Si le montant est inférieur ou égal à 10 000€, la compétence est partagée entre
le tribunal de proximité et le tribunal judiciaire. Le lieu du litige déterminera lequel des deux est compétent.
Application au cas: le litige se déroule à Toulouse. Le demandeur (Époux Vortex) doit saisir le tribunal du lieu du domicile du défendeur
(le voisin). Le montant des réparations est de 6 200€. Le litige relève d’une compétence partagée entre le TJ et le TP. Au regard du Code
de l’organisation judiciaire (Tableau IV des annexes), le tribunal compétent est le tribunal judiciaire de Toulouse. Le tribunal compétent
de Toulouse (lieu du domicile des voisins).
283
2. La responsabilité civile extracontractuelle

Règles juridiques : en droit français lorsqu’un dommage est commis, la victime peut demander réparation et ce sur le terrain de la
responsabilité civile contractuelle lorsque ce dommage résulte d’une mauvaise exécution ou inexécution d’un contrat ou sur celui de la
responsabilité civile extracontractuelle si celui-ci provient d’un évènement dont les conséquences juridiques n’ont pas été voulues. En
matière de responsabilité civile extracontractuelle il existe différents types de responsabilité : du fait personnel, du fait d’autrui, du fait
des choses dont on a la garde, du fait des animaux ou encore des produits défectueux. Le propriétaire d’un animal est responsable du
dommage qu’il cause lorsqu’il en a la garde. Il en est de même lorsque l’animal s’est échappé ou égaré.
Il faudra, pour engager la responsabilité, prouver le dommage, la faute et le lien de causalité entre la faute et le dommage.
Application au cas : les époux pourront agir sur le terrain de la responsabilité civile extracontractuelle du fait des animaux.
3. La cession d’un bien commun

Règles juridiques : le régime matrimonial peut se définir comme un ensemble de règles qui sont destinées à organiser les rapports des
époux entre eux et avec les tiers concernant leurs biens. Il existe différents régimes matrimoniaux : la séparation des biens, la participation
aux acquêts, la communauté légale et la communauté universelle. En ce qui concerne le régime de la communauté de biens (régime
légal), deux catégories de biens coexistent :
– les biens propres : biens détenus par chacun des époux avant le mariage ou ceux reçus par dons ou legs après le mariage ;
– les biens communs : biens acquis à titre onéreux pendant le mariage par les époux et qui appartiennent donc aux deux.
Application au cas : les époux sont mariés sous le régime de la communauté légale réduite aux acquêts. La résidence secondaire appar-
tient à Mme VORTEX. C’est un bien propre reçu en héritage. Elle seule peut par conséquent décider de la vente.
4. Le cautionnement solidaire
Règles juridiques : la caution est un contrat par lequel une personne (la caution) s’engage à payer à la place d’un débiteur (la personne
cautionnée) si celui-ci ne s’acquitte pas de ses obligations vis-à-vis de son créancier (bénéficiaire du cautionnement).
La constitution du cautionnement doit être expresse et constatée par écrit. Le cautionnement peut être donné pour une somme déter-
minée ou indéterminée, pour une durée limitée ou non.
L’engagement de la caution ne peut être supérieur à la dette pour laquelle le cautionnement a été donné. Le créancier a une obliga-
tion d’information à l’égard de la caution. Le créancier doit avertir une fois par an la caution de l’évolution du montant de la créance.
Cautionnement simple : le créancier a le droit de demander à la caution de payer que si le débiteur ne paie pas. La caution a un bénéfice
de discussion.
Cautionnement solidaire : le créancier a le choix de demander le paiement au débiteur ou à la caution.
Application au cas: ce type de cautionnement est plus risqué pour ceux qui se portent caution car ils peuvent être directement sollicités
sans que le débiteur n’ait été appelé en paiement.
284
5. Les professions libérales

Règles juridiques : les professions libérales (dites réglementées) sont celles qui « groupent les personnes exerçant à titre habituel, de
manière indépendante et sous leur responsabilité, une activité de nature généralement civile ayant pour objet d’assurer, dans l’intérêt
du client ou du public, des prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soins, mises en œuvre au moyen de qualifications
professionnelles appropriées et dans le respect de principes éthiques ou d’une déontologie professionnelle ».
Une activité libérale repose sur des services non commerciaux. Le professionnel libéral effectue une prestation intellectuelle de manière
indépendante et perçoit en contrepartie des honoraires.
La plupart des professionnels libéraux doivent respecter des règles et des devoirs dictés par leur profession (code de déontologie). Les
membres de ces professions libérales sont tenus au secret professionnel. Les professions libérales « réglementées » peuvent se regrouper
en trois catégories :
– les professions organisées en ordres professionnels comme les experts-comptables, les médecins, les architectes ;
– les professions dites à statut particulier comme les administrateurs judiciaires ;
– et les officiers publics ou officiers ministériels : notaire, huissiers de justice.
Application au cas : Louise est infirmière. Cette profession est réglementée. Elle aura donc le statut de professionnel libéral si elle décide
d’exercer pour son propre compte.
285
Composition : Soft Office
______ Coupe
1
Niveau L
150 h de cours
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Programme officiel de l’UE 1 – Fondamentaux du droit

1 - INTRODUCTION GÉNÉRALE AU DROIT (45 heures)

Compétences attendues Savoirs associés

1.2 - Les sources du droit

Compétences attendues Savoirs associés

1.3 - La preuve des droits

Compétences attendues Savoirs associés

1.4 - L’organisation judiciaire

Compétences attendues Savoirs associés

1.5 - Les modes alternatifs de règlement des différends

Compétences attendues Savoirs associés

2 - Les personnes et les biens (40 heures)

Compétences attendues Savoirs associés

2.2 - Les commerçants, personnes physiques

Compétences attendues Savoirs associés

2.3 - Les autres professionnels de la vie des affaires

Compétences attendues Savoirs associés

2.4 - Théorie du patrimoine

Compétences attendues Savoirs associés

Compétences attendues Savoirs associés

2.6 - Applications particulières de la propriété

Compétences attendues Savoirs associés

3 - L’ENTREPRISE ET LES CONTRATS (45 heures)

Compétences attendues Savoirs associés

3.2 - Les contrats de l’entreprise

Compétences attendues Savoirs associés

4 - L’ENTREPRISE ET SES RESPONSABILITÉS (20 heures)

Compétences attendues Savoirs associés

Chapitre 2 : Les sources du droit 29

Chapitre 3 : La preuve des droits 41

Chapitre 4 : L’organisation judiciaire 53

Chapitre 5 : Les modes alternatifs de règlement des différends (MARD) 81

Chapitre 7 : Les commerçants, personnes physiques 109

Chapitre 8 : Les autres professionnels de la vie des affaires 123

Chapitre 9 : La théorie du patrimoine 131

Chapitre 10 : La propriété 143

Chapitre 11 : Les applications particulières de la propriété 155

Chapitre 15 : L’entreprise et la responsabilité pénale 269

Sujet d’entraînement à l’examen 279

I Les finalités du droit

III Les caractères de la règle de droit

A Le caractère général et abstrait

Remplissez le tableau ci-dessous en indiquant si la sanction est civile ou pénale.

IV Les branches du droit

A La division droit privé et droit public

1 Les branches du droit privé

2 Les branches du droit public

B La division droit national et droit international

L’essentiel de l’introduction en carte mentale

Droit privé Contenu

3. Identifier les branches du droit applicables à cette situation juridique.

2. Tableau Droit privé / Droit public

3. Identification des branches de droit applicables

I Les sources internationales du droit

II Les sources du droit de l’Union européenne

A Les institutions de l’Union européenne

D Les principes du droit de l’Union européenne

III Les sources nationales du droit

A Les sources formelles

Chercher un texte de loi