La Responsabilité Des Dirigeants

t repreneurs
Droit PME En
Chefs e
d’entrepris
La responsabilité
des dirigeants
Connaître l’essentiel
Jean-Baptiste Rozès
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La responsabilité
des dirigeants
Jean-Baptiste Rozès
L’auteur
Avocat au Barreau de Paris depuis 1995 et ancien

Secrétaire de la Conférence du Stage de Paris, Jean-
Baptiste Rozès bénécie d’une grande expérience des
procédures contentieuses tant devant les tribunaux de
grande instance que les tribunaux de commerce et les
juridictions pénales, accompagnant habituellement les
entreprises et leurs dirigeants.
Son parcours lui confère ainsi une expertise particulière en trois domaines
complémentaires : le droit commercial, le droit pénal des affaires et le droit
de la responsabilité.
Il est associé au sein du cabinet OCEAN Avocats, spécialisé en droit de la
responsabilité, droit commercial et droit social, à destination tant des PME,
associations et fédérations que des particuliers.
©AFNOR 2012
Couverture: création AFNOR Éditions – Crédit photo © 2012 Fotolia
ISBN 978-2-12-465348-5
Toute reproduction ou représentation intégrale ou partielle, par quelque procédé que ce soit, des pages
publiées dans le présent ouvrage, faite sans l’autorisation de l’éditeur est illicite et constitue une
contrefaçon. Seules sont autorisées, d’une part, les reproductions strictement réservées à l’usage privé
du copiste et non destinées à une utilisation collective et, d’autre part, les analyses et courtes citations
justiées par le caractère scientique ou d’information de l’œuvre dans laquelle elles sont incorporées (loi
du 1 erjuillet 1992, art.L122-4 et L122-5, et Code pénal, art.425).
AFNOR – 11, rue Francis de Pressensé, 93571 La Plaine Saint-Denis Cedex
Tél.: +33 (0) 141628000 – www.afnor.org
Sommaire
Présentation de NetPME ..................................................................... IX
Présentation d’AFNOR Éditions ......................................................... XI
Introduction .......................................................................................... XIII
Partie I
Les personnes concernées
1 Les dirigeants de droit ................................................................ 3

1.1 L’entreprise individuelle .................................................................. 3
1.2 Les sociétés de personnes et les sociétés mixtes ......................... 4
1.3 La société anonyme (SA) ............................................................... 4
1.4 La société par actions simpliée (SAS) ......................................... 5
2 Les dirigeants de fait ................................................................... 7

2.1 Une notion dénie dans le Code de commerce ............................. 7
2.2 Une notion précisée par la Cour de cassation ............................... 8
2.3 Un état qui engendre des responsabilités, mais ne crée pas
de droit ........................................................................................... 9
3 Les délégataires de pouvoirs ..................................................... 11

3.1 L’acceptation de la délégation de pouvoirs .................................... 11
3.2 Le transfert de pouvoir et de responsabilité pénale ....................... 11
4 L’administrateur judiciaire .......................................................... 13
5 Les anciens dirigeants ................................................................ 15

5.1 La responsabilité des fautes commises lors de leurs fonctions ..... 15
5.2 Le nécessaire respect du devoir de loyauté ................................... 16
La responsabilité des dirigeants
Partie II
La responsabilité civile des dirigeants d’entreprise
6 Les éléments constitutifs de la responsabilité civile .............. 21

6.1 La faute .......................................................................................... 21
6.2 Le dommage .................................................................................. 25
6.3 Le lien de causalité entre la faute et le dommage .......................... 26
7 La responsabilité civile envers la société ou les associés ..... 27

7.1 Les infractions aux dispositions législatives ou réglementaires
applicables à la société concernée ................................................ 27
7.2 La violation des statuts................................................................... 29
7.3 Les fautes de gestion ..................................................................... 30
7.4 Le manquement à l’obligation de loyauté du dirigeant à l’égard
de la société et de ses associés .................................................... 33
8 La responsabilité civile du dirigeant envers les tiers .............. 35

8.1 La responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle envers les tiers . 35
8.2 La responsabilité contractuelle des dirigeants envers les tiers...... 38
9 La mise en œuvre de l’action en responsabilité civile

à l’encontre des dirigeants ......................................................... 41
9.1 L’action sociale ............................................................................... 41
9.2 L’action individuelle......................................................................... 43
9.3 La compétence juridictionnelle....................................................... 45
9.4 La prescription................................................................................ 46
10 Les régimes spéciques de responsabilité pécuniaire ............ 47

10.1 La responsabilité pécuniaire issue du statut d’entrepreneur
individuel ou d’associé ................................................................... 47
10.2 La responsabilité pour insufsance d’actif ..................................... 48
10.3 La responsabilité scale ................................................................. 50
Partie III
La responsabilité pénale des dirigeants d’entreprise
11 Les principes généraux............................................................... 55

11.1 Le cumul de la mise en œuvre de la responsabilité de la personne
morale avec celle de la responsabilité du dirigeant d’entreprise.... 55
VI
SommairePrésentation de NetPME
11.2 Les faits générateurs de la responsabilité pénale des dirigeants

d’entreprise..................................................................................... 56
11.3 Les peines encourues par les dirigeants d’entreprise.................... 59
11.4 L’extinction de l’action publique ...................................................... 63
12 Les infractions pénales ............................................................... 65

12.1 Les infractions de droit commun .................................................... 65
12.2 Les infractions au droit des sociétés .............................................. 67
12.3 Les infractions au droit social ......................................................... 71
12.4 Les infractions au droit des entreprises en difculté ...................... 74
12.5 La fraude scale ............................................................................. 76
13 Une procédure pénale inquisitoire ............................................ 79

13.1 La constatation des infractions ...................................................... 79
13.2 Le rassemblement des preuves pénales ....................................... 83
13.3 L’exercice de l’action publique ........................................................ 89
13.4 Les juridictions de jugement........................................................... 98
Partie IV
Les moyens de protection contre les risques de responsabilité
des dirigeants d’entreprise
14 L’assurance responsabilité civile des dirigeants d’entreprise 103

14.1 Un contrat spécique conclu par l’entreprise ................................. 103
14.2 Les garanties à prévoir dans le contrat .......................................... 103
15 La délégation de pouvoirs .......................................................... 105

15.1 Un gage de bonne gestion ............................................................. 105
15.2 Des conditions strictes de validité .................................................. 105
15.3 Un transfert de pouvoirs ................................................................. 107
15.4 Un transfert de responsabilité pénale ............................................ 107
16 Le libre exercice de l’action en responsabilité à l’encontre

des dirigeants d’entreprise ......................................................... 109
16.1 La nullité de toute clause des statuts limitative de ce principe ...... 109
16.2 Le caractère formel du quitus de l’assemblée générale des associés 110
16.3 La validité de certains cas de renonciation de l’action ................... 111
VII
17 Les cas d’exonération de responsabilité .................................. 113

17.1 Les cas de force majeure ............................................................... 113
17.2 Le comportement des dirigeants.................................................... 113
17.3 L’erreur de droit............................................................................... 114
Index ...................................................................................................... 117
VIII
Présentation
de NetPME
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XII
Introduction
Il ne faut pas croire que les dirigeants, même ceux qui de par leur qualité
d’associé ne sont tenus aux dettes sociales que dans la limite du montant
de leurs apports, sont protégés par leur entreprise de toute responsabilité.
Dans la vie des affaires, toute personne qui exerce un pouvoir de direction
dans une entreprise, depuis l’entreprise individuelle jusqu’aux sociétés multi-
nationales, s’expose à voir sa responsabilité personnelle engagée, non
seulement de son propre fait, mais également, s’agissant de sa responsabilité
pénale, du fait d’autres membres de l’entreprise.
Toute partie qui s’estime lésée est susceptible d’intenter une action à
l’encontre des dirigeants, qu’il s’agisse de l’entreprise elle-même, de leurs
associés, d’actionnaires, de salariés, de syndicats, mais aussi de tiers,
de fournisseurs, de l’administration des impôts, de la sécurité sociale, de
collectivités territoriales, d’associations…
Cet ouvrage n’a pas pour ambition de servir de consultation juridique, ni de
prétention d’exhaustivité dans le domaine très vaste de la responsabilité des
dirigeants d’entreprise.
Il a pour dessein d’apporter, au lecteur, un éclairage synthétique sur l’étendue
de la responsabilité personnelle des dirigeants d’entreprise, ainsi que sur les
règles de sa mise en œuvre.
Le lecteur pourra ainsi assumer des pouvoirs de direction en toute connais-
sance de cause, et le plus efcacement possible.
Partie I
Les personnes concernées
Résumé
La notion de dirigeant implique un pouvoir direct de gestion. De simples

structures de surveillance et de contrôle ne peuvent être qualiées de
dirigeants.
1
Les dirigeants de droit
Les dirigeants de droit sont les personnes qui ont été régulièrement et
ofciellement investies des fonctions de direction. Leur qualité de dirigeant
résulte de la loi, des statuts et éventuellement de la publicité.
Ne sont, dès lors, pas dirigeants de droit, les personnes qui exercent une
fonction de direction technique ou administrative et qui sont liées à la
société par un contrat de subordination dans la mesure où elles restent des
exécutantes et n’assument pas une direction de fait.
Les formes individuelles d’entreprise présentent l’avantage de la clarté de
l’identication des dirigeants de droit.
Dans une société, l’identication des personnes responsables dépend de la
forme sociale choisie.
Précisons que les sociétés commerciales sont gérées, administrées, dirigées
et représentées par des organes de gestion et des représentants légaux,
désignés en pratique par les termes « dirigeants sociaux » ou encore « manda-
taires sociaux ».
1.1 L’entreprise individuelle

Dans une entreprise individuelle, le chef d’entreprise est la personne
physique qui assure la direction de celle-ci.
Il en est ainsi pour l’auto-entrepreneur issu de la loi n° 2008-776 du 4 août
2008, ainsi que pour l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)
institué par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010.
1.2 Les sociétés de personnes

et les sociétés mixtes
Dans les entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée (EURL), les
sociétés civiles, les sociétés en nom collectif, en commandite simple ou par
actions, les sociétés à responsabilité limitée (SARL), le dirigeant est le gérant,
indiqué comme tel dans les statuts. S’il y a plusieurs gérants, ils sont tous
concernés par la responsabilité, sauf s’il y a une répartition des tâches de
direction et de gestion avec une répartition subséquente des responsabilités.
La gestion des SARL et des sociétés en commandite simple (SCS) ne peut
être exercée que par des personnes physiques.
 Dans les sociétés civiles (article 1847 du Code civil), en nom collectif
(article L. 221-3, al. 2 du Code de commerce) et en commandite simple
(articles L. 222-2 et 221-3 du Code de commerce), la loi dispose que si
le gérant est une personne morale, les dirigeants de cette dernière sont
soumis « aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes
responsabilités, civile et pénale, que s’ils étaient gérants en leur nom
propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale
qu’ils dirigent. »
Dans les sociétés en participation, la responsabilité du gérant ne saurait
suivre les mêmes règles, puisque la société n’a pas la personnalité morale. En
revanche, le gérant, en qualité de mandataire des associés, est responsable
des fautes commises à leur égard dans sa gestion.
 À noter :
Ne sont pas dirigeants de droit les associés de la société en nom collectif, ainsi que
les associés commandités dans la commandite simple et les commandités de la
commandite par actions, ayant la qualité de commerçants.
1.3 La société anonyme (SA)

1.3.1 La SA de type classique avec conseil d’administration
Sont considérés comme dirigeants de droit le président du conseil d’admi-
nistration, les directeurs généraux, le directeur général adjoint et les adminis-
trateurs. La loi ne différencie pas les administrateurs gestionnaires et les
administrateurs contrôleurs.
4
Les dirigeants de droit
Y Attention !
Les directeurs dits « techniques », nommés par le président du conseil d’administration,
et non par le conseil d’administration, ne sont pas des dirigeants de droit, mais de
simples salariés détenteurs d’attributions techniques parfois importantes, différentes
de celles de l’administration générale.
1.3.2 La SA avec directoire et conseil de surveillance

Sont considérés comme dirigeants de droit, le président du directoire, les
membres du directoire ou le directeur général unique.
Les membres du conseil de surveillance ne sont pas considérés comme

des dirigeants de droit, car ils exercent une fonction de contrôle et non pas
de gestion.
1.4 La société par actions simpliée (SAS)

Le seul organe directorial obligatoire est son président qui va représenter la
société dans ses rapports avec les tiers.
Hormis cette obligation de nomination d’au moins un président, les action-

naires jouissent d’une très grande liberté pour xer, dans les statuts, la
composition de l’organe de direction et les règles de fonctionnement.
Il leur est notamment possible de nommer un dirigeant unique ou de désigner

un organe collégial de direction, de choisir le ou les dirigeants parmi les
actionnaires ou en dehors d’eux, de décider que les dirigeants et même le
président seront des personnes physiques et/ou des personnes morales,
ou encore de prévoir des conseils de surveillance, des comités spéciaux
auxquels des pouvoirs particuliers pourront être délégués, des droits de
veto conférés.
 L’article L. 227-7 du Code de commerce stipule : « Lorsqu’une personne
morale est nommée président ou dirigeant d’une société par action
simpliée, les dirigeants de ladite personne morale sont soumis aux
mêmes conditions et obligations, et encourent les mêmes responsa
bilités civile et pénale que s’ils étaient président ou dirigeant en leur
nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne
morale qu’ils dirigent ».
5
 L’article L. 227-8 du Code de commerce rend applicable, au président

et aux dirigeants de la SAS, « les règles xant la responsabilité des
membres du conseil d’administration et du directoire des sociétés
anonymes ».
6
2
Les dirigeants de fait
Le dirigeant de fait est celui qui exerce toutes les attributions qui sont
dévolues au dirigeant de droit, alors qu’il n’en a pas le pouvoir.
Il peut avoir un lien avec la société, rémunéré ou non (salarié, associé,
actionnaire…) ou être en relation avec elle (fournisseur, client), ou bien encore
être juste un proche du dirigeant de droit.
Il peut être aussi bien une personne physique qu’une personne morale.
La qualité de dirigeant de fait ne se présumant pas, il appartient à celui qui
en soutient l’existence d’en apporter la preuve1.
2.1 Une notion dénie

dans le Code de commerce
Cette notion de dirigeant de fait a été employée dans le cadre d’infractions
pénales par la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 et par la loi n° 85-98 du
25 janvier 1985, toutes deux codiées dans le Code de commerce :
 L’article L. 241-9 prévoit que les infractions pénales concernant les SARL
« sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne
interposée, aura, en fait, exercé la gestion d’une société à responsabilité
limitée sous le couvert ou au lieu et place de son gérant légal ».
1 Cass. com. du 23 janvier 1990,n° 88-15235.
 L’article L. 245-16 prévoit que les dispositions relatives aux infractions

pénales « visant le président, les administrateurs, les directeurs
généraux et les gérants de sociétés par actions sont applicables à toute
personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait,
exercé la direction, l’administration ou la gestion desdites sociétés sous
le couvert ou au lieu et place de leurs représentants légaux ».
 L’article L. 246-2 prévoit que les infractions concernant les sociétés
anonymes prévues aux articles L. 242-1 à L. 242-29 du même code
« visant le président, les administrateurs ou les directeurs généraux de
sociétés anonymes (loi n° 2005842 du 26 juillet 2005, article 11II) « ou
de sociétés européennes » et les gérants de sociétés en commandite
par actions sont applicables à toute personne qui, directement ou par
personne interposée, a, en fait, exercé la direction, l’administration ou
la gestion desdites sociétés sous le couvert ou au lieu et place de leurs
représentants légaux ».
 L’article L. 654-1 2° prévoit que les dispositions relatives au délit de
banqueroute sont applicables « à toute personne qui a, directement ou
indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale
de droit privé. »
2.2 Une notion précisée

par la Cour de cassation
La Cour de cassation a donné des dirigeants de fait une dénition circons-
tanciée : « Les personnes, tant physiques que morales qui, dépourvues
de mandat social, se sont immiscées dans la gestion, l’administration ou la
direction d’une société, celles qui en toutes souveraineté et indépendance,
ont exercé une activité positive de gestion et de direction engageant la
société sous couvert ou au lieu et place de ses représentants légaux 2 ».
La notion de dirigeant de fait nécessite la réunion d’un faisceau d’indices
concordants, comme la signature bancaire, la signature des documents
commerciaux et administratifs ou la gestion effective de contrats d’importance
avec les clients.
2 Cass. com. du 25 janvier 1994, n° 91-20007.
8
Les dirigeants de fait
 Exemples :
Les juges ont retenu la direction de fait dans des situations très diverses, lorsque :
> En dépit de sa qualité de salariée, quand il est avéré que la personne n’a été
soumise à aucun contrôle, soit que son supérieur hiérarchique n’a eu aucune prise
sur lui3 , soit qu’il a agi en dehors de tout lien hiérarchique4.
> Des personnes se trouvent en relation constante avec la société, notamment un
prestataire de services 5.
> La société franchiseuse intervient dans la gestion du franchisé au-delà de son
droit de contrôle 6 .
Au contraire, les juges estiment que la situation de fait ne peut pas être retenue quand
il existe, non pas un faisceau d’indices, mais seulement un de ces indices. Il en est
ainsi de l’associé qui :
> Exerce un simple contrôle en vertu de la loi et des statuts7.
> Détient, en sa qualité d’associé majoritaire, la quasi-totalité du capital8 ou une
société mère, s’en tenant à un contrôle naturel du groupe.
> Est titulaire de la signature des comptes bancaires, faute de démontrer l’existence
d’autres éléments positifs de gestion et de direction 9.
2.3 Un état qui engendre

des responsabilités,
mais ne crée pas de droit
La direction de fait engendre des responsabilités, mais ne crée pas de droit.
L’existence du dirigeant de droit ne fait pas obstacle à la recherche de la
responsabilité du dirigeant de fait.
En cas d’infraction à la loi sur les sociétés commerciales, les dirigeants de
fait s’exposent aux mêmes sanctions pénales que les dirigeants de droit.

5 Cass. com. du 24 novembre 1998, n° 96-11733.
6 Cass. com. du 9 novembre 1993, n°91-18351.
7 CA Paris, 3 e ch A du 12 mars 1996.
8 Cass. Com. du 20 janvier 1981.
9 CA de Paris, 3 e ch, du 16 décembre 1996.
9
Ils peuvent, en outre, être tenus de contribuer au passif social, être soumis
à la procédure de redressement ou de liquidation judiciaires en cas de
cessation des paiements de la société.
Ils encourent, également, la faillite personnelle et les sanctions voisines,
ainsi que les peines attachées aux banqueroutes.
En revanche, ils échappent aux règles particulières concernant la mise en
cause de la responsabilité civile des gérants de SARL ou des dirigeants de
sociétés anonymes.
Par conséquent, leur responsabilité civile sera engagée en cas de faute
conformément au droit commun, en application des articles 1382 et 1383
du Code civil.
Y Attention !
À tous ceux qui seraient tentés d’accepter, même par simple altruisme, la demande
d’un proche de se porter dirigeant de droit d’une société qu’ils n’ont pas l’intention de
diriger, il sera rappelé que la responsabilité du dirigeant de fait n’exonère en rien celle
du dirigeant de droit.
Les juges vont, ainsi, également engager la responsabilité du dirigeant de droit puisque
ce dernier n’a pas su conserver ses pouvoirs. La direction « de paille » n’est, en efffet,
pas considérée par les tribunaux comme une circonstance atténuante. Tout au plus
les juges pourront-ils iniger, parfois, au dirigeant de droit, une peine moins sévère
qu’au dirigeant de fait, principalement s’ils estiment que le dirigeant de droit pensait
véritablement que le dirigeant de fait exerçait les fonctions de direction en respectant
strictement la légalité.
10
3
Les délégataires
de pouvoirs
3.1 L’acceptation de la délégation

de pouvoirs
Si le chef d’entreprise a l’obligation, sous sa responsabilité, de faire respecter
l’ensemble des textes qui réglementent l’activité de l’entreprise par le per-
sonnel, il a toutefois la possibilité de déléguer une partie de ses pouvoirs à
une personne pourvue de la compétence, de l’autorité et des moyens requis.
Des salariés peuvent ainsi accepter de se voir déléguer des pouvoirs spéci-
ques du dirigeant de l’entreprise.
En acceptant cette délégation, ils assument le risque de voir leur responsabilité
pénale engagée aux lieu et place du dirigeant.
3.2 Le transfert de pouvoir

et de responsabilité pénale
La délégation n’est pas une simple surveillance, mais implique un transfert
de pouvoir et de responsabilité pénale.
Le délégataire de pouvoirs devient à son tour un représentant susceptible
d’engager lui-même la responsabilité pénale de la personne morale dans les
termes de l’article 121-2 du Code pénal10.
10 Cass. crim. du 1er décembre 1998, n° 97-80560.
Le transfert de pouvoirs n’intègre pas la responsabilité civile. Toutefois, le

préposé, titulaire d’une délégation de pouvoir, auteur d’une faute qualiée
au sens de l’article 121-3 du Code pénal, engage sa responsabilité civile
à l’égard du tiers victime de l’infraction, celle-ci fût-elle commise dans
l’exercice de ses fonctions11 .
Y Attention !
Lorsque la validité de la délégation de pouvoirs n’est pas contestable, le délégataire
peut s’exonérer de toute responsabilité pénale, en prouvant que les faits reprochés ne
relèvent pas du domaine de la délégation ou qu’il n’a commis aucune faute personnelle
susceptible d’engager sa responsabilité pénale au sens de l’article L. 4741-4 du Code
du travail.
 Exemples :
> Un directeur des ressources humaines investi d’une délégation de pouvoirs pour
assurer la présidence du Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail
(CHSCT) de la zone bureaux et celle du comité de coordination des différents
CHSCT de l’entreprise ne peut pas être tenu responsable pour n’avoir pas consulté
les comités des autres zones de l’entreprise12.
> Un délégataire peut être exonéré de sa responsabilité s’il prouve qu’il n’a pu, ni
prévu, ni empêché un comportement dangereux de la part de l’un de ses ouvriers
pourtant expérimenté13.
 À noter :
Le chef d’entreprise doit s’assurer d’établir des délégations de pouvoir valables
(cf. chapitre 15).
11 Cass. ass. plén. du 14 décembre 2001.

12 Cass. crim. du 12 avril 2005, n° 04-83101.
13 Cass. crim. du 14 octobre 1986, n° 86.91401.
12
4
L’administrateur judiciaire
En cas de redressement judiciaire, l’administrateur judiciaire investi d’une

mission d’administration est tenu au respect des obligations légales et
conventionnelles incombant au chef d’entreprise.
Les infractions commises au cours de sa mission engagent sa responsabilité
pénale, et non plus celle du chef d’entreprise dessaisi de sa mission.
Ainsi, le président du directoire ne peut être poursuivi pour infraction à la
réglementation de la sécurité du travail et pour blessures involontaires à
la suite d’un accident du travail survenu dans sa société en redressement
judiciaire, dès lors que l’administrateur judiciaire, qui avait reçu mission
d’administrer seul l’entreprise en difculté, se trouvait investi des obligations
incombant au chef d’entreprise14.
Y Attention !
- L’administrateur judiciaire ne peut pas valablement déléguer ses pouvoirs au chef
d’entreprise dessaisi15.
- Le chef d’entreprise dessaisi engage toujours sa responsabilité pénale si ce dernier
effectue, sans l’accord de l’administrateur, des actes étrangers aux pouvoirs qui lui
sont conférés par la loi16 .
14 Cass. crim. du 3 mars 1998, n° 95-85808.

15 Cass..crim. du 30 janvier 1996, n° 94-83505.
16 Cass. crim. du 12 juin 1996, n° 94-85598.
5
Les anciens dirigeants
5.1 La responsabilité des fautes commises

lors de leurs fonctions
Sauf prescription de l’action, le dirigeant retiré peut naturellement être
poursuivi pour des fautes antérieures à la cessation de ses fonctions.
En principe, les dirigeants ne sont responsables que des fautes commises,
par eux, au cours de l’exercice de leurs fonctions, peu importe que la
démission du dirigeant n’ait pas été inscrite au registre du commerce17.
Ainsi, le dirigeant retiré ne saurait être poursuivi en responsabilité civile pour
des faits de gestion postérieurs à son départ. Toutefois, il peut être tenu,
pour partie, responsable de la faute de son successeur qui a pour origine
sa propre faute.
Il en est ainsi des afrmations mensongères insérées dans des publicités
écrites par un conseil d’administration démissionnaire, mais distribuées
à la libre initiative des nouveaux dirigeants, ainsi que d’une décision de
distribution de dividendes adoptée avant la nomination, mais exécutée
après celle-ci.
Pour ce qui est de la responsabilité pénale, la révocation ou la démission
d’un dirigeant ne le met naturellement pas à l’abri de poursuites pénales.
17 Cass. com. du 23 mars 1982, n°80-16361.
Le dirigeant retiré est responsable pénalement des faits incriminés antérieurs

à son retrait.
 Applicable à tous les types d’infractions, ce principe est repris par
l’article L. 210-8 du Code de commerce qui prévoit que les irrégularités
découlant des conditions de constitution de la société incombe aux
« fondateurs de la société, ainsi qu’aux premiers membres des organes
de gestion, d’administration, de direction et de surveillance ».
 Exemple :
Une démission « en catastrophe » d’un dirigeant d’une société en état de cessation de
paiement est inopérante pour éluder sa responsabilité personnelle18.
Enn, soulignons le fait que l’ancien dirigeant peut être qualié de dirigeant
de fait s’il persiste à diriger effectivement l’entreprise.
Y Attention !
Les établissements de crédit imposent souvent, aux dirigeants, de se porter caution
des prêts accordés à la société. Or, la cessation des fonctions du dirigeant ne met pas
n au cautionnement contracté à durée indéterminée dès lors que le dirigeant n’a pas
expressément manifesté son intention de suspendre sa garantie à la date où cesserait
son mandat social19. Il est alors conseillé aux dirigeants, qui se portent caution en leur
nom personnel, de veiller, dans la mesure du possible, à faire de l’exercice de leurs
fonctions une condition de leur engagement.
5.2 Le nécessaire respect

du devoir de loyauté
Le dirigeant retiré peut également être poursuivi pour des fautes commises
en n de mandat, consistant dans l’accomplissement d’actes de concurrence
déloyale envers la société, au mépris de son devoir de loyauté. Le dirigeant
qui n’exerce plus son mandat social peut s’établir dans la même activité
que celle de la société, à condition naturellement de respecter l’éventuelle
clause de non-concurrence 20.

19 Cass. com. du 15 octobre 1991, n° 89-19122.
20 Cass. com. du 30 juin 1992, n°90-18662.
16
Les anciens dirigeants
En effet, le dirigeant a « une obligation de loyauté » envers son ancienne

société qui peut donc le rendre responsable à son égard, en application de
l’article 1382 du Code civil, et ce même en l’absence de toute clause de
non-concurrence.
Dès lors, il convient de s’abstenir de tout acte de concurrence déloyale envers
la société, tel que le débauchage systématique du personnel, le dénigrement
ou l’entretien délibéré d’une confusion dans l’esprit de la clientèle21 .
À cet égard, il est important de veiller à ne créer la nouvelle société qu’après
avoir cessé ses précédentes fonctions de dirigeant 22.
L’action en responsabilité civile peut être poursuivie contre l’ancien dirigeant
dans un cas de concurrence déloyale commencée avant l’expiration du délai
statutaire de préavis en cas de démission 23.
21 Cass. com. du 16 février 1976, n° 74-14546.

22 Cass. com. du 7 juin 1994, n° 92-13935.
17
Partie II
La responsabilité civile
Résumé
Les dirigeants sont tenus, sur leur patrimoine personnel, à la réparation

civile des dommages qu’ils ont causés à la société, aux associés, aux
actionnaires et aux tiers.
Seule une faute personnelle, ou plus rarement une faute collective, engage
la responsabilité civile du dirigeant. L’objet de l’action en responsabilité
civile par la partie lésée est l’octroi d’une réparation pécuniaire.
En dépit de la diversité des textes applicables, la responsabilité civile
des dirigeants relève toujours principalement du droit commun des
articles 1382 et 1383 du Code civil. Par ailleurs, dans des cas très spéci-
ques, les dirigeants peuvent être engagés personnellement pour des
contrats conclus au nom de la société, en application des articles 1134 et
suivants du Code civil.
6
Les éléments constitutifs
de la responsabilité civile
En application des articles 1382 et 1383 du Code civil, la responsabilité civile

du dirigeant peut être engagée en cas de réunion des éléments traditionnels
de la responsabilité civile : la faute, le préjudice et le lien de causalité entre
ces deux premiers éléments.
6.1 La faute
6.1.1 Les comportements fautifs
Seule une faute personnelle, ou plus rarement une faute collective, engage
la responsabilité civile du dirigeant.
Ainsi, les fautes commises par le personnel travaillant sous les ordres du
dirigeant n’engagent pas ce dernier, mais uniquement la société en sa
qualité de commettant (article 1384 al. 5 du Code civil).
► En matière de respect des dispositions légales ou statutaires, le dirigeant
est débiteur d’une obligation de résultat. La seule violation de ces dispo-
sitions fait présumer sa faute.
► En matière de gestion de l’entreprise, le dirigeant contracte une obligation
de moyens par laquelle il s’engage à tout mettre en œuvre pour parvenir
au résultat escompté, mais sans le garantir. Les seuls mauvais résultats
ne font pas présumer la faute de gestion.
► Le manquement au devoir de loyauté du dirigeant à l’égard des associés
est également sanctionné par les tribunaux.
► À l’égard des tiers, la responsabilité personnelle délictuelle et quasi-

délictuelle des dirigeants peut être engagée à la seule condition qu’ils aient
commis une faute détachable de leurs fonctions qui leur soit imputable
personnellement. La responsabilité contractuelle des dirigeants peut
également être recherchée dans certains cas très spéciques, sur le
fondement des articles 1134 et suivants du Code civil.
 Remarque :
La faute n’e st pas toujours constituée par une action positive. Elle peut aussi résulter
d’un manquement ou d’une omission.
Il a ainsi été jugé qu’un dirigeant avait « fait preuve de légèreté fautive en restant sans
agir (…) », alors qu’une assignation avait été délivrée, et avait de fait occasionné, pour
la société, un préjudice consistant en une perte de chance24 .
6.1.2 La preuve de la faute

La charge de la preuve incombe au demandeur. La partie lésée doit ainsi
démontrer par tous moyens l’existence de cette faute. Or, les éléments de
preuve sont souvent mis hors de portée du demandeur par le dirigeant.
Si une plainte au pénal permet l’ouverture d’une enquête de police ou d’une
instruction, le droit des sociétés met également à disposition des moyens
d’enquêtes : l’expertise de gestion et l’expertise prévue à l’article 145 du
Code de procédure civile.
 L’expertise de gestion
L’expertise de gestion a pour but d’apporter des informations nouvelles et
nécessaires. Elle peut être demandée par :
► « Un ou plusieurs associés » de SARL « représentants au moins le
dixième du capital social » (article L. 223-37 du Code de commerce).
► « Un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social »
dans les sociétés par actions (articles du Code de commerce : L. 225-231
pour les SA, L. 226-1, al. 2 pour les SCA et L. 227-1, al. 3 pour les SAS).
► Le ministère public.
► Les comités d’entreprise.
► L’Autorité des marchés nanciers pour les sociétés faisant appel public
à l’épargne.
24 Cass. com. du 23 juin 2009, n° 08-15909.
22
Les éléments constitutifs de la responsabilité civile
Seuls les actionnaires de sociétés par actions doivent avoir interrogé les
dirigeants, préalablement à toute demande d’expertise de gestion.
L’expertise de gestion ne porte que sur des opérations de gestion déter-
minées. Ainsi, une expertise de gestion qui ne tend qu’à un contrôle expertal
sur l’ensemble de la gestion de la société n’est pas valable.
Le juge a le pouvoir d’apprécier le sérieux de la demande d’expertise qui lui
est présentée.
 L’expertise dite « in futurum » prévue à l’article 145

du Code de procédure civile
 L’article 145 du CPC stipule : « S’il existe un motif légitime de conserver
ou d’établir, avant tout procès, la preuve des faits dont pourrait dépendre
la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles
peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou
en référé ».
L’expertise « in futurum » est ouverte à tout intéressé disposant d’un motif
légitime aux ns de conservation des preuves en cas de risque de dépéris-
sement, mais aussi d’établissement de preuves en vue d’un litige futur.
En pratique, les fonctions de cette expertise préventive se superposent avec
celle de l’expertise de gestion, même si les deux expertises peuvent être
demandées en même temps par l’associé minoritaire25.
Elle se distingue ainsi de l’expertise de gestion en ce que ses conditions de
recevabilité sont plus souples. Notamment, l’accès à une telle procédure
n’est pas subordonné à une détention minimale d’actions ou de parts sociales.
Ainsi, cette expertise est surtout utile à l’associé ou à l’actionnaire qui ne
dispose pas du nombre de parts sociales ou d’actions nécessaires pour
demander une expertise de gestion sur le fondement respectivement des
articles L. 223-37 et L. 225-231 du Code de commerce.
6.1.3 L’origine de la faute

 La faute personnelle
Le dirigeant doit se comporter de manière prudente, diligente et active.
C’est une notion jugée plus sévèrement que celle du « bon père de famille »
prévue à l’article 1137 du Code civil.
25 CA de Paris du 29 février 2008, n° 07-15439.
23
Comme nous l’avons vu précédemment, la violation de la loi ou des statuts

fait présumer la faute du dirigeant, puisqu’en ces hypothèses, ce dernier est
tenu d’une responsabilité de résultat.
La responsabilité civile du dirigeant est majoritairement engagée en cas
de faute de gestion. Il faut alors démontrer un comportement dépourvu de
diligence, ou à tout le moins d’une diligence sufsante.
La faute personnelle du dirigeant est également retenue en cas de manquement
à son devoir de loyauté envers ses associés.
 À noter :
La bonne foi ou l’inexpérience du dirigeant n’exonère pas la responsabilité civile de
ce dernier. Toutefois, les juges apprécieront l’existence d’une faute avec d’autant plus
de sévérité que le dirigeant est un professionnel averti. Par ailleurs, en adéquation
avec l’article 1992, al. 2 du Code civil, la responsabilité du dirigeant du fait de sa faute
personnelle sera appliquée moins rigoureusement au dirigeant sans rémunération
qu’à celui qui en perçoit une.
 La faute collective
La partie qui fait grief d’une faute commune à un collège de dirigeants,
doit établir la participation de chacun d’eux à la faute alléguée. Toutefois,
l’existence d’une faute solidaire peut la dispenser d’une recherche de la
contribution de chacun à la réalisation du dommage.
Dans des sociétés de grande envergure ou dans des groupes de sociétés,
attribuer la faute imputable à un dirigeant déterminé est souvent difcile,
voire parfois impossible.
Ce principe de la détermination de la part contributive de chacun dans la
réparation du dommage, qui est expressément posé par l’article L. 225-251,
al. 2 du Code de commerce pour les administrateurs et le directeur général
dans les SA de type classique, vaut pour les membres du directoire (article
L. 225-256, al. 1 du Code de commerce).
La répartition des responsabilités n’est pas opposable aux tiers.
 L’article 1214 du Code civil stipule : « Le codébiteur d’une dette solidaire,
qui l’a payée en entier, ne peut répéter contre les autres que les parts et
portions de chacun d’eux ».
Dans la pratique, la mise en jeu de la responsabilité d’un organe collégial
varie en fonction de la structure sociétaire :
► Dans la société anonyme de type classique, la responsabilité des
administrateurs et du directeur général peut revêtir un aspect collectif,
24
Les éléments constitutifs de la responsabilité civile
quand l’action de l’un d’eux ne peut être isolée de l’acte ou de la décision

prise par le conseil d’administration.
► Dans la société anonyme à directoire et conseil de surveillance,
les membres du directoire sont soumis à des règles similaires jugées
avec plus de sévérité, étant donné le caractère collégial plus accentué
de l’organe social et aussi les pouvoirs plus étendus dont disposent les
directeurs par rapport aux administrateurs.
► Pour la SARL ou la société civile, les gérants détiennent séparément
les pouvoirs qui leur sont dévolus. Leur responsabilité ne peut être retenue
que pour une faute personnelle commise individuellement ou en raison
d’une participation à l’acte en tant que co-auteur.
Si plusieurs gérants ont participé aux mêmes faits dommageables, leur
responsabilité est solidaire. (article 1850, al. 2 du Code civil pour les sociétés
civiles, et articles du Code de commerce L. 223-22 pour les SARL et L. 225-251
et L. 225-256 pour les SA).
Des stipulations contraires ne seraient pas opposables à la partie lésée.
 À noter :
La coaction suppose une part active prise par l’intéressé dans la conception ou dans
la réalisation de l’acte litigieux. La complicité du gérant, du fait de son silence, semble
dès lors exclue.
Toutefois, pour plus de sécurité, le gérant hostile à la réalisation d’un acte et informé à
temps du projet, a intérêt à manifester clairement, aux parties contractantes, sa position
contraire. L’article L. 221-4 al. 2 applicable aux sociétés en nom collectif (comme aux
SARL sur renvoi de l’article L. 223-18, al. 4) dispose à cet égard qu’« en cas de pluralité
de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus à l’alinéa précédent,
sauf le droit pour chacun de s’opposer à toute opération avant qu’elle soit conclue ».
6.2 Le dommage
 En application de l’article 1149 du Code civil, « les dommages et intérêts
dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain
dont il a été privé (...) ».
Le préjudice est ainsi le plus souvent matériel (perte pécuniaire, manque à
gagner, perte de chance…), mais il peut aussi être moral, comme le trouble
à l’image de la société.
25
En matière civile, contrairement au droit pénal, la responsabilité du dirigeant

n’est engagée que si la société, les associés ou les tiers apportent la preuve
qu’il résulte de la faute un dommage actuel, direct, certain, personnel.
Ainsi, lorsque le dirigeant fautif procède spontanément à la réparation due,
sa responsabilité civile ne peut plus être engagée 26.
6.3 Le lien de causalité

entre la faute et le dommage
La preuve de la relation de cause à effet est apportée par tous moyens, y
compris par présomptions. En application de l’article 1353 du Code civil, ces
présomptions doivent être « graves, précises et concordantes ».
La faute du dirigeant peut ne pas être la seule cause déterminante de l’acte
préjudiciable et se combiner avec de nombreux autres facteurs parfois plus
décisifs.
Par ailleurs, si la faute du dirigeant a pu être à l’origine du dommage,
celui-ci a pu être aggravé par d’autres facteurs, comme la négligence des
commissaires aux comptes qui ne l’ont pas découvert à temps. Un partage
de responsabilité devra alors être opéré.
26
7
envers la société
ou les associés
 Comme le prévoit l’article 1850 du Code civil pour les sociétés civiles et
les articles du Code de commerce L. 222-23 pour les SARL et L. 225-
251 pour les administrateurs et le directeur général des SA, les fautes
susceptibles d’engager la responsabilité des dirigeants de toutes les
sociétés sont « soit des infractions aux dispositions législatives ou
réglementaires applicables (à la société concernée), soit des violations
des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion ».
Le manquement au devoir de loyauté du dirigeant, à l’égard des associés,
est également sanctionné par les tribunaux.
7.1 Les infractions aux dispositions

législatives ou réglementaires
applicables à la société concernée
Les dirigeants de la société sont solidairement responsables, soit envers la
société, soit envers les tiers, de tous les dommages résultant d’infractions
aux dispositions de la loi sur les sociétés commerciales.
Le droit des sociétés comporte des règles qui doivent être connues et respectées
par les dirigeants. À défaut de quoi, ces derniers engagent leur responsabilité.
Il s’agit de faits matériellement établis, comme le non-respect des formalités

de constitution, l’inobservation des prescriptions relatives à la présentation
des comptes sociaux, la distribution de dividendes ctifs, des irrégularités
dans les règles de convocation et de réunion des assemblées…
 La responsabilité des dirigeants peut être recherchée du fait de
l’annulation de la société ou des actes et délibérations postérieurs
à sa constitution.
« L’action en responsabilité fondée sur l’annulation de la société ou des
actes et délibérations postérieures à sa constitution se prescrit par trois
ans à compter du jour où la décision d’annulation est passée en force de
chose jugée. La disparition de la cause de nullité ne met pas obstacle à
l’exercice de l’action en dommagesintérêts tendant à la réparation du
préjudice causé par le vice dont la société, l’acte ou ma délibération était
entaché (…). » (article L. 235-13, al. 2 du Code de commerce).
Pour les SARL : « Les premiers gérants et les associés auxquels
la nullité de la société est imputable, sont solidairement respon-
sables, envers les autres associés et les tiers, du dommage résul-
tant de l’annulation (...). » (article L. 223-10 du Code de commerce).
Pour les SA : « Les fondateurs de la société auxquels la nullité est
imputable et les administrateurs en fonction au moment où elle
a été encourue peuvent être déclarés solidairement responsables
du dommage résultant pour les actionnaires ou pour les tiers de
l’annulation de la société » (article L. 225-249 al. 1 du Code de com-
merce).
Les dispositions de l’article L. 225-249 sont également applicables aux
membres du directoire des sociétés anonymes à directoire et conseil de
surveillance (article L. 225-256 du Code de commerce), aux gérants et
membres du conseil de surveillance des sociétés en commandite par
actions (article L. 226-12 du Code de commerce) et au président et aux
dirigeants des SAS (article L. 227-8 du Code de commerce).
En outre, « La même responsabilité solidaire peut être prononcée
contre ceux des actionnaires dont les apports ou les avantages
n’ont pas été vériés ou approuvés » (article L. 225-249, al. 2 du
Code de commerce).
Il en va ainsi pour les fondateurs et les premiers dirigeants, même s’il n’y
avait pas nullité, dès l’instant où un préjudice a été provoqué par l’absence
d’une mention obligatoire dans les statuts ou par l’omission ou encore
l’accomplissement irrégulier d’une formalité constitutive.
28
La responsabilité civile envers la société ou les associés
La mise en jeu de la responsabilité du dirigeant peut également

intervenir en raison de la méconnaissance des dispositions légales
applicables aux différentes sociétés.
Peuvent être ainsi cités :
► Le refus de communiquer les documents sociaux à un associé.
► La cession frauduleuse d’éléments d’actifs.
► La distribution de dividendes ctifs ou le défaut de mise en paiement des
dividendes dans le délai imparti.
► Le non-respect des dispositions relatives à la présentation des comptes
sociaux.
► Les irrégularités commises dans la convocation, la tenue et la constatation
des décisions des assemblées.
Il doit, en principe, résulter un dommage pour la société ou les associés.
Néanmoins, cette condition n’est pas toujours remplie. Ainsi, le législateur
édicte souvent, soit :
► Des sanctions pénales destinées à assurer l’observation des principales
prescriptions ; la réparation pouvant alors être demandée devant le
tribunal correctionnel au moyen de l’action civile.
► La possibilité, notamment en matière d’information des associés, de
demander au juge statuant en référé d’enjoindre, sous astreinte, aux
dirigeants concernés de communiquer les informations, ou de désigner
un mandataire chargé de procéder à la communication.
 Exemple :
Si l’inobservation du droit à l’information d’un associé de société civile n’est pas
pénalement sanctionnée, le gérant qui n’exécute pas ses obligations n’e st toutefois
pas à l’abri de toute sanction, puisqu’il engage sa responsabilité civile sur le fondement
de l’article 1382 du Code civil27.
7.2 La violation des statuts

Il s’agit des dispositions statutaires dont l’objet est d’établir des règles de
fonctionnement particulières, et pas la simple reprise d’une disposition
législative ou réglementaire.
27 CA de Paris du 14 janvier 2005 n° 04-13421.
29
Ces clauses statutaires s’imposent aux dirigeants car, conformément aux

dispositions de l’article 1134 du Code civil, elles tiennent lieu de loi à tous
les membres de la société.
La violation d’une clause des statuts constitue, en soi, une faute indépen-
damment de toute mauvaise foi ou de fraude. Il peut s’agir notamment :
► De l’exercice d’une activité outrepassant l’objet social ou prohibée par
les statuts.
► De la souscription d’emprunts sans autorisation du conseil d’administration
ou de l’assemblée générale.
► Du non-respect du délai de convocation des associés.
► Du refus de désignation d’un arbitre alors que les statuts contiennent une
clause d’arbitrage.
► De l’omission, sciemment ou non, de solliciter l’autorisation requise avant
de conclure un contrat avec les tiers. C’est le cas le plus fréquent de
violation des statuts.
 Exemple :
La violation des statuts est parfois très proche de la faute de gestion. Ainsi, un
cogérant de SARL a valablement engagé la société en souscrivant seul un contrat
de crédit-bail, sans solliciter, contrairement aux stipulations des statuts, ni l’accord
de l’autre cogérant, ni l’approbation de l’assemblée des associés, inopposables au
crédit-bailleur.
Du fait de la violation fautive des statuts, le cogérant signataire a été condamné à
garantir la société, du paiement des sommes dont elle était redevable à l’égard du
crédit-bailleur 28.
7.3 Les fautes de gestion

Comme nous l’avons vu précédemment, le critère de référence est celui du
« dirigeant prudent, diligent et actif ».
Disposant d’un pouvoir souverain d’appréciation, le juge vérie si, compte
tenu de l’activité économique de l’entreprise, le dirigeant a commis une faute
manifestement contraire à l’intérêt social ; les seuls mauvais résultats ne
faisant pas présumer la faute de gestion.
28 Cass. com. du 3 décembre 2002 n°99-18987.
30
Ainsi, le juge n’apprécie pas l’opportunité des décisions de gestion, mais

l’existence de fautes potentielles en fonction de la régularité du processus
ayant conduit à l’adoption des décisions et de leur caractère normal au
moment où elles ont été prises, et ce en tenant compte des risques générés
par la gestion de toute entreprise.
L’éventail des fautes de gestion s’étend de la simple négligence ou de
l’imprudence aux manœuvres frauduleuses.
Trois types de comportements sont qualiés de fautes de gestion par la
jurisprudence :
► Les comportements jugés inadmissibles de la part d’un dirigeant,
principalement lorsque ce dernier utilise ses pouvoirs à des ns
personnelles.
 Exemple :
La faute de gestion a été reprochée au président du conseil d’administration :
> qui s’est fait rembourser des frais ctifs ;
> qui s’est fait attribuer, même régulièrement du point de vue formel, des rémuné-
rations injustiées ;
> qui se fait cautionner, par la société, une dette qui lui est personnelle.
► Les imprudences ou imprévoyances dans la gestion du patrimoine
social.
 Exemple :
La faute de gestion a été reprochée :
> Au PDG d’une société qui « a eu tort » de signer des chèques en blanc à un
comptable indélicat, lequel en a proté pour détourner des fonds au préjudice de la
société ; la négligence du dirigeant ayant concouru à la réalisation du dommage 29.
> Au gérant dont les négligences ont entraîné la condamnation de la société à des
dommages et intérêts pour concurrence déloyale 30.
> Aux gérants fondateurs, du fait de leur imprudence fautive révélée par l’insufsance
du capital d’une SARL pourtant conforme au montant minimum légal 31.

30 CA de Paris, 21 mars 1984.
31 CA de Rouen, 20 octobre 1983.
31
► Les comportements démontrant un net désintérêt pour les affaires

sociales.
Le gérant se rend coupable d’une faute quand il s’abstient de défendre
les intérêts de la société pour laquelle il a été désigné. Il peut s’agir aussi
bien d’une abstention dans la gestion proprement dite, que d’un défaut de
surveillance des préposés. Ces actes sont de nature très variée.
Ainsi, commet une faute génératrice de responsabilité :
► Le gérant d’une SARL qui a notamment traité les marchés de son entre-
prise à des prix inférieurs aux prix de revient, surestimé les créances sur
la clientèle inscrite au bilan et en a laissé prescrire certaines32.
► Le dirigeant de droit qui ne s’oppose pas aux agissements du dirigeant
de fait qui a poursuivi une activité décitaire dans un intérêt personnel,
a commis des irrégularités comptables et n’a pas fait de déclaration de
cessation de paiements.
► Le dirigeant qui met en œuvre une convention non autorisée par le conseil
d’administration, en exécution de laquelle la société doit supporter des
pertes.
Il est à relever, ici, que la faute de gestion est cette faute qui doit être relevée
lors d’une action en responsabilité pour insufsance d’actif à l’encontre
des dirigeants de droit ou de fait prévue par l’article L. 651-2 du Code de
commerce en cas de liquidation d’une personne morale.
 Pour en savoir plus :

Les administrateurs des SA ont une mission de surveillance. Ils commettent, notam-
ment, une faute de gestion en ne réclamant pas les informations indispensables au
suivi des affaires sociales qui ne leur seraient pas communiquées. Leur absence de
contrôle sérieux de l’administration de la société est ainsi considérée comme une faute
de gestion.
Ainsi, ayant accepté ses fonctions d’administrateur d’une SA, un comité de dévelop-
pement économique est tenu à une surveillance et à un contrôle sérieux de l’admi-
nistration de la société. Il a, dès lors, commis une faute de gestion en s’abstenant
d’exiger du président qu’il effectue la déclaration de cessation des paiements qui
s’imposait 33.
Les membres du directoire ne sont, quant à eux, pas tenus responsables d’un manque
de vigilance à l’égard de l’action menée par leur président.

33 Cass. com. du 25 mars 1997, n° 95-10995.
32
Cette fonction de contrôle relève ainsi du seul conseil de surveillance. « Les membres
du conseil de surveillance sont responsables des fautes personnelles commises dans
l’exécution de leur mandat. Ils n’encourent aucune responsabilité, en raison des actes
de la gestion et de leur résultat. Ils peuvent être déclarés civilement responsables des
délits commis par les membres du directoire, si, en ayant eu connaissance, ils ne les
ont pas révélés à l’assemblée générale. » (article L. 225-257 du Code de commerce).
7.4 Le manquement à l’obligation

de loyauté du dirigeant à l’égard
de la société et de ses associés
En adéquation avec l’obligation de bonne foi prévue en matière contractuelle
par l’article 1134 du Code civil, le dirigeant est tenu d’agir, en toutes
circonstances, en toute honnêteté dans l’intérêt de la société et de ses
associés.
Ainsi, la Cour de cassation a sanctionné un dirigeant pour son manquement
à son obligation de loyauté, parce qu’il avait dissimulé à un associé qui lui
cédait ses titres, le fait qu’au même moment il négociait avec un tiers, la
revente de ces mêmes titres à de meilleures conditions 34 .
Il existe ainsi une obligation de mettre en œuvre le principe d’égalité de
traitement des associés par les dirigeants, proche de la réglementation
boursière relative à l’utilisation d’informations privilégiées ou du délit d’initié
dans les sociétés cotées.
34 Cass. com. du 12 mai 2004, n° 00-15618.
33
8
du dirigeant
envers les tiers
En principe, le dirigeant engage sa responsabilité envers la société et ses

associés, et non pas envers les tiers. La responsabilité civile du dirigeant
envers les tiers est, dès lors, l’exception.
Ce principe a été rappelé par la Cour de cassation : « La responsabilité sociale
est de règle tandis que la responsabilité personnelle des gérants est
l’exception 35».
Toutefois, les juges ont de plus en plus tendance à retenir la responsabilité
civile du dirigeant envers les tiers. Cette responsabilité est, alors le plus
souvent, délictuelle ou quasi-délictuelle. La responsabilité contractuelle du
dirigeant peut également être recherchée dans des cas particuliers.
8.1 La responsabilité délictuelle

ou quasi-délictuelle envers les tiers
La responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle du dirigeant d’entreprise
envers les tiers ne peut être engagée qu’en cas de faute séparable de ses
fonctions et qui lui est imputable personnellement.
35 Cass. soc. du 10 mai 1973, n° 71-12690.
8.1.1 Un principe posé par la Cour de cassation

« La responsabilité personnelle du dirigeant à l’égard des tiers ne peut être
engagée que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions et qui lui
soit imputable personnellement36 . »
Dans cet arrêt du 20 mai 2003, la Cour a précisé qu’« il en est ainsi lorsque
le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité
incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales ».
Dans un arrêt du 10 février 2009, la Cour de cassation a précisé que cette
faute séparable pouvait exister alors même que le dirigeant n’avait pas
excédé les limites de ses attributions37.
En l’espèce, la Cour de cassation avait jugé qu’une Cour d’appel ne pouvait
valablement exclure la responsabilité du dirigeant au seul motif « que la
décision de ne pas constituer de provision, à supposer même qu’elle soit
susceptible de constituer une faute à l’encontre des dirigeants, entrait dans
le cadre de leurs fonctions, sans rechercher si, en soi, la décision réitérée de
ne pas provisionner les redevances dues et les condamnations prononcées
malgré les réserves répétées du commissaire aux comptes ne constituait
pas une faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec
l’exercice normal des fonctions sociales et partant, séparable de cellesci ».
 À noter :
La chambre criminelle de la Cour de cassation, tout en aboutissant au même résultat
que la chambre commerciale, ne conditionne pas la responsabilité du dirigeant à la
démonstration d’une « faute séparable des fonctions » : le défaut de souscription
de l’assurance-construction obligatoire engage la responsabilité civile du dirigeant
envers les tiers, « ce délit eût-il été commis dans le cadre de ses fonctions de dirigeant
social38 ».
8.1.2 Les fondements juridiques de cette responsabilité

La responsabilité personnelle des dirigeants envers les tiers est d’ordre
délictuel ou quasi-délictuel.
Elle a pour fondement les articles 1382 et suivants du Code civil, sauf texte
spécique.
36 Cass. com. du 20 mai 2003, n° 99-17092.

38 Cass. crim. du 7 septembre 2004, n o 03-86292.
36
La responsabilité civile du dirigeant envers les tiers
Ainsi, la mise en cause de la responsabilité civile des dirigeants de SARL

ou de sociétés par actions (SA, SAS et SCA) doit être fondée sur les articles
L. 223-22 et L. 225-251 du Code de commerce.
À cet égard, la cour d’appel de Versailles a jugé que le fait que l’article
L. 225-251, al. 1 du Code de commerce ne prévoit la responsabilité des
administrateurs que dans des cas limitativement énumérés ne s’oppose pas
à l’exercice d’une action en responsabilité pour les fautes séparables de
leurs fonctions de gestion39.
8.1.3 Une jurisprudence variée

Les juges ont été amenés à se prononcer, à de très nombreuses reprises,
sur cette notion de faute détachable des fonctions du dirigeant de nature à
rendre ce dernier civilement responsable vis-à-vis des tiers.
Les chambres de la Cour de cassation peuvent avoir une jurisprudence diffé-
rente. Ainsi, si la chambre commerciale de la Cour de cassation considère que
la faute séparable des fonctions est nécessairement caractérisée lorsque le diri-
geant commet une infraction pénale intentionnelle 40, la troisième chambre civile
retient une solution contraire41. Dans ces deux arrêts, la faute était constituée
par un défaut de souscription des assurances-construction obligatoires.
 Exemples :
Constitue une faute séparable de ses fonctions engageant sa responsabilité person-
nelle à l’égard des tiers :
> Le fait pour le dirigeant d’avoir participé de façon active et personnelle aux actes de
contrefaçon et de concurrence déloyale dont il a revendiqué la qualité d’initiateur 42.
> Le fait pour le dirigeant d’avoir acquis, pour un prix sous-évalué, un véhicule
appartenant à la société 43.
> Le fait pour un gérant de SARL d’avoir souscrit un contrat d’assurance relatif à un
véhicule de société, sous son seul nom propre, sans faire référence à son mandat
de gérant, puis de s’être délibérément abstenu de payer les primes d’assurance
et avoir permis à un salarié de conduire le véhicule sans l’informer du défaut
d’assurance consécutif à l’absence de paiement des primes 44.
39 CA de Versailles du 17 janvier 2002, n° 00-7792.

40 Cass. com. du 28 septembre 2010, no 09-66255.
41 Cass. civ. 3 du 4 janvier 2006, n° 04-14731.
42 Cass. com. 7 juillet 2004, no 02-17729.
43 Cass. com. du 4 avr. 2006, n o 05-13277.
44 Cass. com. du 4 juillet 2006, n° 05-13930.
37
En revanche, ne constitue pas une faute séparable de ses fonctions engageant sa

responsabilité personnelle à l’égard des tiers :
> La simple constatation d’un fait délictuel ou quasi-délictuel imputable à la société 45.
> Le fait pour le président du conseil d’administration d’une SA d’avoir, au nom de la
société, garanti les engagements d’un tiers sans l’autorisation préalable du conseil
d’administration46 .
> Le fait pour un gérant de SARL du secteur du bâtiment d’avoir sous-traité une
partie des travaux conée à cette société, sans offrir au sous-traitant de garantie
de paiement et d’avoir, en outre, donné la fausse apparence qu’il cautionnait
personnellement l’opération47.
Y Attention !
L’absence de personnalité morale d’une société en participation rend le gérant
responsable des fautes commises dans sa gestion, sans qu’il y ait application de la
limitation de responsabilité par la faute détachable de ses fonctions de gérant48 .
8.2 La responsabilité contractuelle

des dirigeants envers les tiers
La responsabilité contractuelle du dirigeant envers les tiers est exceptionnelle.
Par principe applicable à toutes les sociétés, le représentant légal dispose
de tous les pouvoirs pour agir en toutes circonstances au nom de la société,
toute clause contraire étant inopposable au tiers (articles L. 223-18, al. 5,
L. 225-35, al. 3 et L. 225-64, al. 3 du Code de commerce).
De plus, dans les SARL et les sociétés par actions, ce représentant engage
la société, même pour tout acte extérieur à l’objet social, sauf à démontrer
que le tiers savait que l’acte ne relevait pas de l’objet social ou ne pouvait
l’ignorer compte tenu des circonstances (articles L. 223-18, al. 3, L. 225-35,
al. 2 et L. 225-64, al. 2 du Code de commerce).
Toutefois, la responsabilité contractuelle du dirigeant peut être engagée
dans quatre hypothèses :
► Le dirigeant a dépassé les limites qui lui étaient imparties. Il est alors
tenu d’exécuter lui-même le contrat, car la société n’est pas engagée.
45 Cass. com. du 4 juin 1991, n° 89-16847.

46 Cass. com. du 9 mai 2001, n° 98-10260.
47 Cass. com du 22 mai 2001, n° 98-16379.
48 Cass. com. du 6 mai 2008, n° 07-12251.
38
La responsabilité civile du dirigeant envers les tiers
Il en est ainsi du président du conseil d’administration qui a consenti

la caution, l’aval ou la garantie de la société à un tiers, sans que ceux-
ci aient été autorisés par le conseil d’administration dans les conditions
prescrites par l’article L. 225-35, al. 4 du Code de commerce. La caution,
l’aval ou la garantie est alors inopposable à la société.
► Le dirigeant néglige d’informer le cocontractant qu’il agit au nom
d’une société. Il devient donc débiteur direct et personnel.
► La société est frauduleuse ou simplement ctive. Le dirigeant est
personnellement engagé.
► Le dirigeant s’est engagé aux côtés de la société. Les banques qui
consentent des prêts aux sociétés qui ne répondent de leurs dettes qu’à
concurrence de leur patrimoine exigent fréquemment des garanties des
dirigeants.
Le cautionnement souscrit, par le dirigeant, en garantie des dettes sociales
l’engage à titre personnel.
Les conditions de validité du cautionnement souscrit par un dirigeant social
sont celles du droit commun. Toutefois, l’existence de vices du consentement
(dol, erreur, violence) sera difcilement retenue.
En effet, la qualité de dirigeant fait présumer que la caution a une parfaite
connaissance de la situation de la société, ce qui exclut toute réticence
dolosive du créancier pour défaut d’information.
De même, si les dirigeants sont souvent contraints de souscrire un caution-
nement au prot des banques pour que celles-ci ne mettent pas n à leurs
concours, il a été jugé que cette pression des circonstances économiques
ne constitue pas une violence morale susceptible de faire prononcer la nullité
de l’engagement 49.
Toutefois, les dirigeants bénécient des modications opérées par la loi
n° 2003-721 du 1 er août 2003 sur l’initiative économique qui a renforcé,
en matière de cautionnements professionnels, la protection des cautions
personnes physiques par des obligations d’information, des mentions parti-
culières à porter dans les actes de cautionnement (articles L. 341-1 et
suivants du Code de la consommation).
49 Cass. com. du 3 mars 1987, n° 85-15157.
39
Par ailleurs, la commercialité du cautionnement est très largement reconnue

lorsque les dirigeants sociaux et les associés qui participent à la gestion de la
société se portent caution. Le dirigeant reste toutefois un non-commerçant,
et sa défaillance à exécuter l’engagement de caution ne l’expose pas à
l’ouverture d’une procédure collective.
Enn, il est à rappeler, ici, ce qui avait été indiqué lors de l’étude sur les anciens
dirigeants, à savoir que le dirigeant qui se porte caution doit, si possible,
faire de l’exercice de ses fonctions une condition de son engagement.
 À noter :
- La garantie à première demande a tendance à se développer. Le garant contracte
un engagement autonome et s’interdit de se prévaloir des exceptions tirées du
contrat de base, alors que l’efﬁcacité du cautionnement, sûreté accessoire, dépend
de celle de l’obligation principale.
- Lorsqu’un dirigeant souscrit, pour le compte de la société, un billet à ordre qui
comporte une mention d’aval signée par lui, il s’engage à titre personnel, dès lors
que la même personne ne peut être, à la fois, souscripteur et donneur d’aval.
40
9
La mise en œuvre de l’action
en responsabilité civile
à l’encontre des dirigeants
Selon les cas, le demandeur à l’action en responsabilité civile est la société

elle-même, les associés ou les tiers : action sociale ou action individuelle.
9.1 L’action sociale

La société, personne morale, a qualité pour intenter une action en justice
lorsqu’elle subit personnellement le dommage causé par la faute du dirigeant.
9.1.1 L’action « ut universi »

Cette action sociale doit être exercée par les représentants légaux de la
société. Elle est alors appelée « action ut universi ».
Elle a pour objet le maintien ou la reconstitution du patrimoine social spolié
par les dirigeants fautifs. Le dommage a, en effet, un caractère collectif. Il
provient d’une irrégularité ou d’une omission lors de la constitution de la
société, d’une modication irrégulière des statuts ou d’une faute de gestion.
Une telle action peut ainsi être intentée, notamment par les nouveaux diri-
geants à l’encontre des anciens dirigeants pour des faits antérieurs à l’entrée
en fonction de ces derniers50 .
50 Cass. com. du 7 décembre 1982, n° 81-11504.
9.1.2 L’action « ut singuli »

Toutefois, si les dirigeants ont commis une faute à l’égard de la société,
ils n’intenteront d’évidence pas une action dirigée contre l’un ou l’autre ou
l’ensemble d’entre eux.
De ce fait, en cas d’inertie des dirigeants, l’action sociale aux ns de
réparation du préjudice subi par la société peut également être exercée par
les associés ou les actionnaires eux-mêmes. Cette action sociale est alors
appelée « action ut singuli » (articles du Code de commerce L. 223-22 al. 3
pour les SARL et L. 225-251 pour les SA).
Cette action réservée, à l’origine, aux seules sociétés commerciales a été
étendue à toutes les sociétés par la loi n° 88-15 du 5 janvier 1988 (article
1843-5 du Code civil).
En outre, l’action sociale « ut singuli » peut être introduite par un associé
seul, quelle que soit la fraction du capital qu’il détient. Elle peut également
s’exercer par l’intermédiaire d’une association d’actionnaires répondant aux
conditions xées à l’article L. 225-120 du Code de commerce.
 Cet article dispose : « Dans les sociétés dont les actions sont admises
aux négociations sur un marché réglementé, les actionnaires justiant
d’une inscription nominative depuis au moins deux ans et détenant
ensemble au moins 5 % des droits de vote peuvent se regrouper en
associations destinées à représenter leurs intérêts au sein de la société
(...) ».
L’exercice de l’action « ut singuli », permet aux demandeurs, non seulement
d’agir en responsabilité contre les dirigeants en raison des fautes commises
dans l’accomplissement de leur mandat et d’obtenir ainsi réparation de leur
préjudice, mais aussi d’agir à ce titre pour faire prononcer la nullité d’un acte
social passé par les organes d’administration de la société51.
Les dommages-intérêts ainsi obtenus, tombent dans l’actif social et non
dans le patrimoine du ou des associés qui ont exercé l’action « ut singuli ».
Ils ne sont, dès lors, pas jugés bien fondés à faire pratiquer, en leur nom,
une saisie conservatoire sur les biens du ou des fautifs52. Une astreinte peut,
toutefois, être xée ou liquidée pour assurer l’exécution du titre exécutoire 53 .

52 Cass. civ. 2 du 14 septembre 2006, n° 05-16266.
42
La mise en œuvre de l’action en responsabilité civile à l’encontre des dirigeants
 À noter :
Aucune disposition des statuts, ni aucune décision des assemblées générales ne peut,
ni enlever, ni restreindre le droit des actionnaires de rechercher individuellement ou
collectivement la responsabilité des dirigeants des sociétés au capital desquelles ils
ont participé, et ce, alors même que les assemblées auraient donné à ces dirigeants,
quitus de leur gestion.
9.2 L’action individuelle

L’action individuelle peut être exercée par toute personne (associé, action-
naire ou tiers) pouvant justier d’un préjudice individuel, distinct de celui subi
par la société.
Elle doit alors démontrer que le dommage subi est la conséquence d’un fait
attribué au dirigeant, et non à la société elle-même.
9.2.1 L’action individuelle d’un associé

ou d’un actionnaire
Cette situation se rencontre lorsque le dirigeant a méconnu les droits de
l’associé (refus d’exercice du droit de communication, renseignements
inexacts pour souscrire au capital…) ou a commis une infraction au droit
des sociétés entraînant un préjudice individuel.
Il a, ainsi, été jugé que les administrateurs qui avaient intentionnellement
induit en erreur les actionnaires minoritaires sur les causes et les conditions
d’une réduction de capital par voie de rachat d’actions « pour excédent de
trésorerie » avaient commis des fautes qui engageaient leur responsabilité
envers ces derniers en réparation de leur préjudice personnel nancier 54.
Toutefois, la simple dévalorisation des titres de la société ne peut être consi-
dérée comme un préjudice personnel et distinct du préjudice social. Ce
dommage est causé à la société et seulement, indirectement, à l’associé.
Indemniser la société du fait de la perte de la valeur de ses titres, puis les
associés qui en sont détenteurs reviendrait à indemniser deux fois le même
préjudice.
43
Il arrive que plusieurs actionnaires subissent un préjudice en raison des

mêmes faits. Ils peuvent alors se grouper an d’exercer l’action individuelle
à moindre frais que s’ils agissent séparément, en conférant mandat à un ou
plusieurs d’entre eux d’intervenir en leur nom devant les juridictions civiles.
 À noter :
Fréquemment, les actionnaires se constituent partie civile an d’obtenir, devant la
juridiction pénale, des dommages-intérêts en réparation du préjudice propre que
l’infraction des dirigeants sociaux a pu leur causer. Or, la Cour de cassation, opérant
un revirement de jurisprudence, a jugé qu’un associé ne peut pas demander, devant
le juge pénal, l’octroi d’une indemnité destinée à réparer la perte de valeur de ses
droits sociaux résultant d’un abus de biens sociaux, son préjudice n’étant pas distinct
de celui de la société55. En revanche, il a été jugé que le délit de présentation ou de
publication de comptes ne donnant pas une image dèle de la situation de la société
peut causer un préjudice direct aux associés ou aux porteurs de titres de la société.
9.2.2 L’action individuelle de tiers

Les créanciers personnels des associés gurent parmi les tiers susceptibles
d’agir en responsabilité. Par la voie oblique prévue à l’article 1166 du Code
civil, ils peuvent intenter l’action individuelle, ou d’ailleurs l’action sociale « ut
singuli » dans les mêmes conditions que leur débiteur qu’ils représentent.
Parallèlement, les créanciers de la société peuvent être victimes des agis-
sements fautifs des dirigeants. Ils peuvent donc intenter, contre ces derniers,
une action similaire à l’action individuelle des associés. Toutefois, la preuve
de l’existence d’un préjudice personnel et distinct reste difcile à établir. La
jurisprudence exige que soit démontrée la connaissance, par le dirigeant de
la société débitrice, des conséquences préjudiciables que pouvait avoir la
faute à l’égard du créancier.
Ont ainsi été déclarés irrecevables pour défaut à agir :
► Un salarié dont le non-versement d’un intéressement aux résultats d’une
entreprise et le licenciement économique dont il a été l’objet ont été
qualiés de préjudices indirects de l’abus de biens sociaux commis par
son dirigeant56.
► Un comité d’entreprise à l’encontre d’un dirigeant poursuivi du chef de
délit d’entrave 57.
55 Cass. com. du 13 décembre 2000, n° 99-80387.

56 Cass. crim. du 7 mars 2000, n° 99-81011
57 Cass. crim. du 4 novembre 1988, n° 87-91705.
44
La mise en œuvre de l’action en responsabilité civile à l’encontre des dirigeants
► Un syndicat professionnel pour défaut de préjudice du fait de l’abus de

biens sociaux d’un dirigeant58.
9.3 La compétence juridictionnelle

9.3.1 La compétence des tribunaux de commerce
En application de l’article L. 721-3 du Code de commerce, les litiges entre
associés relèvent de la compétence des tribunaux de commerce.
Par conséquent, cette juridiction est appelée à se prononcer sur l’action
intentée par les associés contre un dirigeant lui-même associé.
Toutefois, conformément à l’article L. 721-3 al. 5 précité, une clause compro-
missoire peut être valablement prévue par les statuts.
L’action en responsabilité exercée contre les dirigeants sociaux relève de la
compétence du tribunal de commerce, même lorsque l’action est intentée
par un tiers, dès lors que les faits allégués se rattachent par un lien direct à
la gestion de la société.
Ainsi, le fait qu’un gérant de SARL ne soit pas personnellement commerçant
ne peut pas le soustraire à la juridiction commerciale, dès lors que les faits
allégués contre lui se rattachent par un lien direct à la gestion dont il est le
mandataire légal59.
Pour ce qui est de la compétence territoriale, pour l’action sociale, c’est le
tribunal du lieu du siège social qui est compétent 60 .
Pour l’action individuelle, le tribunal compétent est celui du tribunal du
domicile du ou des dirigeants défendeurs, ou compte tenu de la production
du fait dommageable au lieu où la société exerce son activité, en application
de l’article 46 du Code de procédure civile.
9.3.2 La compétence des juridictions pénales

Les juridictions pénales sont amenées à statuer lorsque le dirigeant se rend
coupable d’infractions, et que la victime se constitue partie civile.
58 Cass. crim. du 11 mai 1999, n° 97-82169.

59 Cass. com. du 7 avril 1967, n° 64-14121.
60 Cass. com. du 2 mai 1985, n° 83-17213.
45
Les juridictions pénales sont ainsi notamment compétentes pour statuer sur
une action sociale exercée « ut singuli » à l’occasion de poursuites pénales
du chef d’abus de biens sociaux61 .
9.4 La prescription
L’action en responsabilité civile contre les dirigeants sociaux des SARL et
des sociétés par actions se prescrit par trois ans, à compter du fait domma-
geable ou, si celui-ci a été dissimulé, de sa révélation (articles L. 223-23 et
L. 225-254 du Code de commerce).
Cette prescription abrégée s’applique aux actions sociales (exercées par la
société ou, à défaut par les associés) et aux actions individuelles (intentées
par les associés ou par les tiers) à raison des fautes de gestion commises
par les dirigeants62 .
Selon les cas, le délai de prescription commence à courir :
► À dater de l’immatriculation de la société au registre du commerce et des
sociétés (RCS) ou de l’inscription modicative lorsque la responsabilité
est encourue pour une infraction énoncée par l’article L. 210-8 du Code
de commerce.
► À partir du jour où la décision d’annulation est passée en force de
chose jugée ou du jour où la nullité est couverte lorsqu’il s’agit d’une
responsabilité découlant de la violation des règles constitutives (article
► À compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, dans le cas
d’une responsabilité encourue pendant la vie sociale (articles du Code
de commerce L. 223-23 du pour les SARL, L. 225-254 et L. 225-257
pour les SA, L. 226-1, al. 2 pour les sociétés en commandite par actions,
L. 227-8 pour les SAS) ou à l’occasion de la liquidation (article L. 237-12
du Code de commerce).

62 C. cass. du 23 octobre 1990, n° 89-14721.
46
10
Les régimes spéciques
de responsabilité pécuniaire
Les dirigeants d’entreprise sont susceptibles d’être tenus des dettes de

l’entreprise du fait de leur responsabilité pécuniaire issue de trois régimes
particuliers.
10.1 La responsabilité pécuniaire

issue du statut d’entrepreneur
individuel ou d’associé
Rappelons que dans une entreprise individuelle, le patrimoine de l’entre-
preneur est, en principe, toujours engagé. Ainsi, à la différence d’un salarié
ordinaire, un entrepreneur individuel est pécuniairement responsable sur
ses biens personnels.
En cas de décit et de dettes envers les créanciers, ces derniers pourront
faire procéder à des saisies sur son patrimoine personnel, quand bien même
la dette aura un caractère professionnel.
L’auto-entrepreneur, issu de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, n’échappe
pas à cette règle.
Toutefois, le statut de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL),
institué par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010, prévoit l’affectation d’« un
patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne
morale ».
En cas de difculté, seuls les biens affectés à ce patrimoine peuvent être

saisis par les créanciers. L’entrepreneur peut ainsi protéger sa famille (article
Toutefois, une limite importante à cette protection a été apportée par l’ordon-
nance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010, qui a étendu à l’EIRL les règles
relatives à l’action en responsabilité pour insufsance d’actif (cf. § 10.2).
Pour les sociétés, les associés engagent leur responsabilité civile, indépen-
damment de leur qualité éventuelle de dirigeants sociaux.
Ainsi, les associés répondent indéniment des dettes sociales, à proportion

de leur part dans le capital social à la date de l’exigibilité ou au jour de la
cessation des paiements (article 1857 al. 1 du Code civil) ; l’associé qui n’a
apporté que son industrie étant tenu comme celui dont la participation dans
le capital social est la plus faible (article 1857 al. 2 du Code civil).
Par ailleurs, les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes

sociales contre un associé qu’après avoir préalablement et vainement
poursuivi la personne morale (article 1858 du Code civil).
En pratique, la faiblesse de la garantie que constitue le capital social amène

souvent les établissements bancaires à subordonner l’octroi d’un crédit, à
la société, à l’obtention de garanties personnelles des associés dirigeants.
Y Attention
Dans la société en nom collectif en revanche, les dirigeants associés sont tous
commerçants et sont indéniment et solidairement tenus de tous les engagements
de la société.
10.2 La responsabilité
pour insusance d’actif
En cas de liquidation judiciaire, les dirigeants sociaux peuvent être condamnés
à supporter, tout ou partie du passif de la société, s’il est démontré qu’ils ont
commis une faute de gestion à l’origine d’une insufsance d’actif.
L’action en paiement de l’insufsance d’actif est par nature une action en

responsabilité qui est régie, non pas par les articles 1382 et 1383 du Code
civil, mais par les articles L. 651-2 et suivants du Code de commerce.
48
Les régimes spéciques de responsabilité pécuniaire
 Elle est ainsi prévue par l’article L. 651-2 al. 1 du Code de commerce :
« Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître
une insufsance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion
ayant contribué à cette insufsance d’actif, décider que le montant de
cette insufsance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les
dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué
à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut,
par décision motivée, les déclarer solidairement responsables (…) ».
L’article L. 651-2 al. 3 du Code de commerce précise que cette action se pres-
crit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.
Le tribunal compétent pour connaître une action en comblement de passif
est celui qui a prononcé la liquidation judiciaire de la personne morale (article
R. 651-1 du Code de commerce).
La notion de faute de gestion est la même que celle qui peut donner lieu
à une action de la société ou des associés, en l’absence de liquidation
judiciaire, sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil (cf. § 7.3).
Le juge ne peut déduire, de la seule importance du passif constaté, la réalité
des fautes de gestion du dirigeant. Il doit les caractériser.
L’administrateur a commis une faute de gestion en s’abstenant d’exiger du
dirigeant qu’il effectue la déclaration de cessation des paiements de l’entreprise 63.
Le lien de causalité entre la faute du dirigeant et l’insufsance d’actif est
entendu par la loi d’une façon large puisqu’il suft que la faute de gestion ait
« contribué » à l’insufsance d’actif. Toutefois, la responsabilité d’un dirigeant
a été écartée, en dépit de faute de gestion consistant en la tenue d’une
comptabilité incomplète, compte tenu du fait que les difcultés nancières
de la société provenaient de facteurs extérieurs, en l’espèce les importations
massives de produits textiles en provenance de Chine 64.
Y Attention !
Rappelons ici que l’ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010 a étendu, à la
situation de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), les règles relatives
à l’action en responsabilité pour insufsance d’actif. Le tribunal peut désormais
« condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l’insufsance d’actif. La
somme mise à sa charge s’impute sur son patrimoine non affecté » (article L. 651-2,
al. 2 du Code de commerce).
63 Cass. com. du 25 mars 1997, n° 95-10995.

64 CA de Paris du 27 septembre 2007, n° RG : 06/12904.
49
10.3 La responsabilité scale

Le dirigeant d’entreprise est tenu solidairement au paiement du passif scal
de la société lorsque le recouvrement des dettes scales de cette dernière
s’est avéré impossible du fait de son comportement spécique.
 Cette responsabilité scale du dirigeant est prévue par l’article L. 267 du
Livre des procédures scales (LPF) : « Lorsqu’un dirigeant est respon
sable de manœuvres frauduleuses ou de l’inobservation grave et répétée
des obligations scales qui ont rendu impossible le recouvrement des
impositions et des pénalités dues par la société, la personne morale ou
le groupement, ce dirigeant peut, s’il n’est pas déjà tenu au paiement
des dettes sociales en application d’une autre disposition, être déclaré
solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités ».
Cette responsabilité solidaire du dirigeant peut concerner les impôts de
toute nature dus par la société, ainsi que les pénalités. Elle s’applique à tout
dirigeant, et concerne également la personne physique dirigeant la société
gérante d’une société en participation 65.
Il appartient au juge du fond de caractériser la responsabilité personnelle du
dirigeant pendant l’exercice effectif de son mandat social, en ce qui concerne
l’inobservation grave et répétée des obligations scales incombant à la
société66 .
L’action en responsabilité pour insufsance d’actif ne fait pas obstacle à
cette action en responsabilité scale.
Le comptable public ne peut toutefois engager cette action qu’avec l’auto-
risation du directeur des services scaux67. Cette action doit, par ailleurs,
être intentée « dans des délais satisfaisants68 ». Il a ainsi été jugé qu’une
action engagée sept ans après les faits était hors délai 69 .
Par ailleurs, le dirigeant d’une société ne saurait être condamné à payer
solidairement les impositions dues par celle-ci que si l’administration
démontre qu’elle a vainement tenté, en temps utile, de recouvrer les impo-
sitions litigieuses70 .
65 Cass. com. du 6 décembre 2005, n° 03-21196 et 27 octobre 2009, n° 08-21127.

68 Instruction ministérielle n° 12-C-20-88 du 6 septembre 1998.
69 Cass. com. du 8 mars 2005, n° 03-19076.
70 Cass. com. du 14 septembre 2010, n° 09-14898.
50
Les régimes spéciques de responsabilité pécuniaire
Y Attention !
La Cour de cassation a jugé que l’appréciation de la délégation de pouvoirs à un tiers
effectuée par un dirigeant pour l’application éventuelle de l’article L. 267 du Livre des
procédures scales était indépendante du juge pénal saisi du chef de fraude scale
et a, par ailleurs, souligné le fait qu’une simple délégation de signature des pièces
comptables et des déclarations scales n’exonérait pas le dirigeant de son devoir de
contrôle71.
71 Cass. com. du 26 juin 2007, n° 06-15867.
51
Partie III
La responsabilité pénale
Résumé
Même s’il ne saurait y avoir d’infraction sans texte en vigueur (article 111-3
du Code pénal), le nombre d’infractions susceptibles d’engager la respon-
sabilité pénale des dirigeants d’entreprise est tel qu’il n’est pas question
ici de dresser une liste exhaustive des textes en vigueur, lesquels sont
disséminés dans les différents codes (Code pénal, Code de commerce,
Code du travail, Code de la consommation, Code général des impôts,
Code de l’urbanisme, Code de l’environnement, Code monétaire et
nancier, Code des marchés publics, Code de la sécurité sociale…).
En revanche, les dirigeants doivent connaître les principes généraux
qui régissent leur responsabilité pénale et les principales infractions qui
les concernent. Ils doivent savoir comment l’action publique est initiée et
les arcanes de la procédure pénale inquisitoire qui peuvent les amener,
notamment, en garde à vue et/ou à être mis en examen. Seule une
connaissance de ces règles essentielles permet une attitude adéquate.
N’oublions pas que les dirigeants d’entreprise déclarés coupables d’une
infraction pénale seront naturellement susceptibles d’être condamnés
à indemniser la partie civile si cette dernière démontre l’existence d’un
préjudice en lien direct avec l’infraction concernée.
11
Les principes généraux
11.1 Le cumul de la mise en œuvre

de la responsabilité de la personne
morale avec celle de la responsabilité
du dirigeant d’entreprise
Depuis la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 dite « Perben II », entrée en vigueur
le 1er janvier 2006, la responsabilité pénale de la personne morale a été
généralisée pour toutes les infractions commises à partir du 31 décembre
2005, même en l’absence de disposition expresse (article 121-2 al. 1 du
Code pénal).
Le cumul de la responsabilité pénale de la personne morale et celle de son
dirigeant est possible (article 121-2 al. 3 du Code pénal).
Toutefois, la responsabilité pénale des personnes morales avait été
instaurée, en particulier, pour limiter l’engagement de celle des dirigeants.
Ainsi, la Chancellerie recommande aux parquets72 :
► En cas d’infractions intentionnelles, de poursuivre à la fois, la per-
sonne physique auteur ou complice des faits et la personne morale, dès
lors que les faits ont été commis pour son compte par un de ses organes
ou représentants.
72 Circ. crim. 2006-03 E8 du 13 février 2006.
► En cas d’infractions non intentionnelles et de nature technique, de

ne poursuivre la personne physique, en plus de l’entreprise, personne
morale, « que si une faute personnelle est sufsamment établie à son
encontre pour justier une condamnation pénale ».
Or, en dépit des recommandations de la Chancellerie, les dirigeants conti-
nuent à être le plus souvent poursuivis aux côtés de la personne morale, que
l’infraction soit intentionnelle ou pas.
11.2 Les faits générateurs

de la responsabilité pénale
11.2.1 La responsabilité pénale de son fait personnel
Le dirigeant engage sa responsabilité pénale quand il se rend coupable d’une
faute personnelle et est lui-même auteur de l’infraction à la réglementation.
Le dirigeant, investi du pouvoir de direction et d’organisation de l’entreprise,
est ainsi tenu de respecter l’ensemble des dispositions prévues par les
textes.
En revanche, les infractions intentionnelles commises par des salariés de
l’entreprise ne peuvent engager la responsabilité du dirigeant si ce dernier
n’y a pas personnellement pris part.
 En effet, en application de l’article 121-1 du Code pénal, « Nul n’est
responsable pénalement que de son propre fait ».
 Exemple :
La responsabilité pénale du dirigeant ne peut être retenue en cas de délit d’entrave
aux institutions représentatives du personnel, lorsque le dirigeant n’a absolument pas
participé aux agissements reprochés à un préposé.
11.2.2 La responsabilité pénale du fait d’un employé

Contrairement aux infractions intentionnelles, les juges retiennent la respon-
sabilité pénale du dirigeant d’entreprise en cas d’infractions matérielles,
« non intentionnelles », commises par un employé de l’entreprise, dans le
cadre de son travail.
56
Les infractions concernées, les contraventions et délits « non intentionnels »

sont des dérogations au caractère intentionnel des infractions prévu à
l’article 121-3 al. 1 du Code pénal.
Ce principe de la responsabilité pénale du dirigeant d’entreprise en cas

d’infractions « non intentionnelles », commises par un employé de l’entreprise
dans le cadre de son travail peut paraître en contradiction avec celui selon
lequel « Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait » (article
121-1 du Code pénal).
En fait, le dirigeant est présumé avoir commis une faute de négligence dans
son devoir de contrôle, du seul fait que l’infraction du préposé est matériel-
lement établie.
La justication de cette présomption tient au fait « qu’il appartient au chef

d’entreprise de veiller personnellement à la stricte et constante exécution
des prescriptions réglementaires73 ».
 L’article 121-3 al. 2 du Code pénal prévoit ainsi que le délit peut
être constitué « en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de
manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par
la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits qui sont la
cause directe du dommage n’a pas accompli les diligences normales
compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses
fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens
dont il disposait ».
 L’article 121-3 al. 3 du Code pénal précise que, « dans le cas prévu
par l’alinéa qui précède, les personnes physiques qui n’ont pas causé
directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la
situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris
les mesures permettant de l’éviter, sont responsables pénalement s’il
est établi qu’elles ont, soit violé de façon manifestement délibérée une
obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou
le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui
à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer. »
73 Cass. crim. du 10 juillet 1963 n° 62-93.417 : Bull. crim. n° 255.
57
11.2.3 La responsabilité pénale en cas de complicité

En application de l’article 121-7 du Code pénal, le dirigeant se rend complice
d’un crime ou d’un délit, soit en facilitant sa préparation par aide ou
assistance, soit en provoquant sa réalisation ou en donnant des instructions
pour la commettre par don, promesse, menace, ordre ou abus d’autorité.
Il faut donc un acte positif d’aide ou d’assistance antérieur ou concomitant à
l’infraction principale, ainsi que la connaissance des éléments de l’infraction
pénale reprochée à l’auteur principal.
 Exemple :
S’est rendu coupable de complicité d’abus de biens sociaux un administrateur de
société anonyme qui a organisé et fait fonctionner une caisse noire servant à payer
des rémunérations occultes74 .
11.2.4 La responsabilité pénale du fait de recel

 En application de l’article 321-1, al. 1 du Code pénal, « Le recel est le
fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire
ofce d’intermédiaire an de la transmettre, en sachant que cette chose
provient d’un crime ou d’un délit ».
Il s’agit du « recel par détention ».
Le recel par détention est condamnable, même si la détention n’est pas
matérielle.
 Exemple :
Un dirigeant peut ainsi être puni pour avoir accepté de recevoir sur son compte bancaire
ou son compte-courant d’associé des fonds provenant d’un crime ou d’un délit.
 De même, en application de l’article 321-1, al. 2 du Code pénal, « Constitue
également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénécier,
par tout moyen, du produit d’un crime ou d’un délit ».
Il s’agit du « recel-prot » ; le prot réalisé pouvant être direct ou indirect.
 Exemple :
Est punissable l’appropriation des actions d’une société dont la valeur s’est trouvée
améliorée grâce à un abus de biens commis au détriment d’une autre société75 .
74 Cass. crim. du 15 mai 1974, n° 73-91989.

75 Cass. crim. du 3 mai 1982, n° 81-91455.
58

Des faits identiques peuvent tomber sous le coup de qualications pénales différentes.
S’ils forment un ensemble indivisible, il y a un « concours idéal d’infractions ». Le
juge ne retient, alors, en principe, qu’une seule qualication, celle qui correspond à
l’infraction la plus sévèrement punie ou qui est la mieux adaptée à l’espèce lorsque les
deux qualications revêtent la même gravité.
En revanche, si ces faits constituent des infractions distinctes, commises simultanément
et faisant l’objet des mêmes poursuites, il y a un « concours réel d’infractions ». Le
juge retient, alors, les deux qualications, mais ne peut cumuler les peines de même
nature prévues pour chaque infraction. Il ne peut donc prononcer qu’une seule peine
d’amende et/ou d’emprisonnement dans la limite de la peine maximale (article 132-3,
al. 1er du Code pénal).
 Exemple :
Peuvent se cumuler les qualications de banqueroute par tenue irrégulière de
comptabilité et d’omission d’écriture en comptabilité du Code général des impôts76 ou
encore les qualications d’abus de biens sociaux et usage de faux77.
Par dérogation à cette règle de non-cumul des peines, les peines d’amende pour des
contraventions se cumulent entre elles et avec celles encourues ou prononcées pour
les crimes ou délits en concours (article 132-7 du Code pénal).
11.3 Les peines encourues

par les dirigeants d’entreprise
Alors que la responsabilité civile vise à réparer les dommages causés à
un individu, la responsabilité pénale contraint l’auteur d’une infraction à
répondre de ses actes devant la société ; la victime de l’infraction pouvant
se constituer partie civile et proter, alors, du procès pénal pour solliciter
réparation de son préjudice résultant de ladite infraction.
11.3.1 Les peines encourues pour une contravention

Le dirigeant déclaré coupable d’une contravention encourt, à titre principal,
une peine d’amende pouvant aller jusqu’à 1 500 € pour les contraventions
de 5 e classe (article 131-13 du Code pénal).
76 Cass. crim. du 4 mai 2006, n° 05-84786.

77 Cass. crim. du 1er décembre 2010, n° 09-86644.
59
Pour les contraventions de 5 e classe, le dirigeant encourt également des

peines complémentaires, comme la suspension, pour une durée d’un an
au plus, du permis de conduire, l’interdiction, pour une durée d’un an au
plus, d’émettre certains chèques et d’utiliser des cartes de paiement, la
conscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction
ou de la chose qui en est le produit (article 131-14 du Code pénal).
11.3.2 Les peines encourues pour un délit

Le dirigeant déclaré coupable d’un délit encourt les peines prévues à
l’article 131-3 du Code pénal (l’emprisonnement, l’amende, le jour-amende,
le stage de citoyenneté, le travail d’intérêt général, les peines privatives ou
restrictives de droits prévues à l’article 131-6, les peines complémentaires
prévues à l’article 131-10 et la sanction-réparation).
L’emprisonnement peut aller jusqu’à une durée de dix ans (article 131-4 du
Code pénal). La peine d’amende est d’au moins 3 750 € (article 381 du Code
de procédure pénale).
 Les peines privatives ou restrictives de droits prévues à l’article 131-6
du Code pénal peuvent être décernées « lorsqu’un délit est puni d’une
peine d’emprisonnement » et sont notamment :
«1° La suspension du permis de conduire, pour une durée de cinq ans
au plus.
9° L’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’émettre certains
chèques et d’utiliser des cartes de paiement.
10° La conscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre
l’infraction ou qui en est le produit.
11° L’interdiction pour une durée de cinq au plus d’exercer une activité
professionnelle ou sociale dès lors que les facilités que procure cette
activité ont été sciemment utilisées pour préparer ou commettre l’infraction.
15° L’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer une
profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gé
rer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement,
pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise com
merciale ou industrielle ou une société commerciale.»
Les peines complémentaires prévues à l’article 131-10 du Code pénal
consistent en l’interdiction, la déchéance, l’incapacité ou le retrait d’un droit,
l’injonction de soins ou l’obligation de faire, l’immobilisation ou la conscation
60
d’un objet (…), la fermeture d’un établissement ou l’afchage de la décision

prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout
moyen de communication au public par voie électronique.
Y Attention !
Le dirigeant est tenu lui-même du paiement de l’amende à laquelle il a été condamné
(article 121-1 du Code pénal). Ainsi, le fait pour un dirigeant de faire payer une amende
pénale par son entreprise est qualiable d’abus de biens sociaux.
Toutefois, l’article L. 4741-2 du Code du travail relatif aux règles d’hygiène et de sécurité
déroge au principe de personnalité des peines lorsque l’auteur de l’infraction est un
salarié délégataire du dirigeant.
« Lorsqu’une des infractions énumérées à l’article L. 4741-1, qui a provoqué la mort
ou des blessures dans les conditions dénies aux articles 221-6, 222-19 et 222-20 du
Code pénal ou, involontairement, des blessures, coups ou maladies n’entraînant pas
une incapacité totale de travail personnelle supérieure à trois mois, a été commise
par un délégataire, la juridiction peut, compte tenu des circonstances de fait et des
conditions de travail de l’intéressé, décider que le paiement des amendes prononcées
sera mis, en totalité ou en partie, à la charge de l’employeur si celui-ci a été cité à
l’audience. »
À l’inverse, l’employeur peut être déclaré redevable d’une amende pour une contra-
vention commise par l’un de ses salariés.
Ainsi, lorsque le certicat d’immatriculation d’un véhicule est établi au nom d’une
personne morale, c’est à son représentant légal qu’il appartient de payer l’amende
(articles L. 121-2 et L. 121-3 du Code de la route).
11.3.3 Les peines encourues pour complicité,

recel et en état de récidive
 La complicité
Le complice est puni comme s’il était l’auteur principal de l’infraction
poursuivie (article 121-6 du Code pénal).
 Le recel
Le recel est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 € d’amende
(article 321-1, al. 3 du Code pénal).
Le recel est puni de dix ans d’emprisonnement et de 750 000 € d’amende
lorsqu’il est commis de façon habituelle ou en utilisant les facilités que
61
procure l’exercice d’une activité professionnelle et lorsqu’il est commis en

bande organisée (article 321-2 du Code pénal).
Ces peines d’amende peuvent être élevées au-delà de 375 000 € jusqu’à la
moitié de la valeur des biens recelés (article 321-3 du Code pénal).
 La récidive
En application de l’article 132-10 du Code pénal, si, dans les cinq ans après
la commission d’un délit, une personne physique commet le même délit ou
un délit assimilé, l’état de récidive est constitué. Dans ce cas, le maximum
des peines d’emprisonnement et d’amende encourues est doublé.
La liste des délits assimilés gure aux articles 132-16 à 132-16-5 du Code
pénal. À titre d’exemple, l’article 132-16 assimile le vol à l’extorsion, l’escro-
querie et à l’abus de conance.
Par ailleurs, la loi n° 2007-1198 du 10 août 2007, renforçant la lutte contre
la récidive des majeurs et des mineurs, a prévu un mécanisme de peine
minimale applicable aux infractions commises en état de récidive, appelé
couramment « peine plancher ».
 Pour les délits, les peines plancher, selon l’article 132-19-1 du Code
pénal, sont de :
« 1° Un an, pour un délit punissable de trois ans d’emprisonnement.
2° Deux ans, pour un délit punissable de cinq ans d’emprisonnement.
3° Trois ans, pour un délit punissable de sept ans d’emprisonnement.
4° Quatre ans, pour un délit punissable de dix ans d’emprisonnement. »
Par une décision spécialement motivée, les juges peuvent tout de même
prévoir des peines inférieures à ces seuils ou une peine autre que l’empri-
sonnement en considération des circonstances de l’infraction, de la person-
nalité de son auteur ou des garanties d’insertion ou de réinsertion présentées
par celui-ci (article 132-19-1, al. 2).
En matière de contraventions, seules les contraventions de 5 e classe peuvent
donner lieu à récidive, à condition notamment que le règlement réprimant
l’infraction l’ait expressément prévu.
 À noter :
Non-déductibilité scale des amendes
Selon une jurisprudence constante, en raison de leur caractère de peines personnelles,
les sanctions pénales des dirigeants ne sont déductibles, ni de leur rémunération, ni
des résultats de la société.
62

Les peines encourues par l’entreprise, personne morale, sont différentes de celles
encourues par les dirigeants. En matière correctionnelle, la personne morale encourt
systématiquement, à titre principal, une amende dont le taux maximum est égal à cinq
fois celui prévu à l’encontre des personnes physiques pour la même infraction. Pour
les contraventions de 5e classe, une peine de sanction-réparation peut être prononcée
à la place de l’amende ou en même temps que celle-ci.
D’autres peines sont encourues, à condition que le texte d’incrimination l’ait prévu. Il
s’agit notamment des peines suivantes : la dissolution, le placement sous surveillance
judiciaire ou la fermeture de l’établissement.
11.4 L’extinction de l’action publique

 L’article 6 al. 1 du Code de procédure pénale stipule: « L’action
publique pour l’application de la peine s’éteint par la mort du prévenu, la
prescription, l’amnistie, l’abrogation de la loi pénale et la chose jugée ».
11.4.1 La prescription de l’action publique

Le délai de prescription de l’action publique est de trois années révolues pour
les délits et d’une année révolue pour les contraventions (respectivement
articles 8 al. 1 et 9 du Code de procédure pénale).
Il court en principe à compter du jour où l’infraction a été commise.
Toutefois, pour les infractions continues, en particulier le délit d’emploi d’un
étranger sans titre de travail, le point de départ du délai est retardé ; le délai
ne commençant à courir qu’à partir du jour où cesse l’infraction.
Le point de départ du délai est aussi retardé, notamment, pour les délits de
droit commun contre les biens (principalement vol, escroquerie, abus de
conance, abus de faiblesse, recel). La prescription ne court qu’à partir du
jour où l’infraction est apparue à la victime dans des conditions permettant
l’exercice de l’action publique.
En outre, les tribunaux ont adopté des solutions particulières sur le point de
départ de la prescription de certaines infractions « dissimulées ».
Ainsi, en matière d’abus de biens sociaux, le délai de prescription commence
à courir à compter du jour de la révélation des faits.
63
Y Attention !
L’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse prévoit un délai de
prescription, très bref, trois mois révolus, pour les infractions de presse « à compter
du jour où (les faits) auront été commis ou du jour du dernier acte d’instruction ou de
poursuite s’il en a été fait. »
11.4.2 Les autres cas d’extinction de l’action publique

En application de l’article 6 du Code de procédure pénale, l’action publique
s’éteint donc, également, principalement par la mort du prévenu, l’abrogation
de la loi pénale, la chose jugée et l’amnistie.
L’amnistie efface les condamnations prononcées et entraîne la remise de
toutes les peines, sans qu’elles puissent donner lieu à restitution (article
133-9 du Code pénal). Toutefois, elle ne préjudicie pas aux tiers (article
133-10 du Code pénal).
 À noter :
Ce n’est pas parce que la victime retire sa plainte que l’action publique s’éteint. L’action
publique appartient, en effet, à la société représentée par le ministère public. Toutefois,
pour certaines infractions spéciques, comme les délits de presse, l’action publique
ne peut être exercée que sur plainte de la victime. Pour ces infractions spéciques,
le retrait de la plainte impose alors à la juridiction saisie de déclarer l’action publique
éteinte.
64
12
Les infractions pénales
Un mouvement de dépénalisation de vie des affaires a été amorcé depuis

une dizaine d’années.
Toutefois, les infractions qui peuvent être reprochées aux dirigeants d’entre-
prise restent très nombreuses et relèvent de branches très diverses du droit.
Il n’est pas question d’étudier de façon exhaustive toutes les infractions appli-
cables, mais de dresser les caractéristiques des catégories d’infractions qui
concernent le plus grand nombre de dirigeants d’entreprise.
12.1 Les infractions de droit commun

Un certain nombre d’infractions de droit commun appliquées au droit des
affaires sont prévues dans le Code pénal (escroquerie, abus de conance,
faux en écritures…).
12.1.1 L’escroquerie
 Le délit d’escroquerie est prévu à l’article 313-1 du Code pénal :
« L’escroquerie est le fait, soit par l’usage d’un faux nom ou d’une
fausse qualité, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi
de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou
morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un
tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir
un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge.
L’escroquerie est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 €
d’amende. »
Les dirigeants sont déclarés coupables d’escroquerie, en règle générale,

pour avoir employé des manœuvres frauduleuses aux ns de procurer des
fonds à leur entreprise.
Les manœuvres frauduleuses sont des plus diverses, et notamment :
► La présentation de bilans falsiés pour obtenir d’une banque des prêts78 .
► La réalisation d’une augmentation ctive de capital aux ns de tromper
un prêteur éventuel79 .
Les manœuvres doivent avoir été déterminantes dans la remise des fonds
ou de valeurs ou dans la fourniture de service.
L’intention du dirigeant de commettre l’infraction doit, par ailleurs, impérativement
être établie.
12.1.2 L’abus de conance

 Le délit d’abus de conance est prévu à l’article 314-1 du Code pénal :
« L’abus de conance est le fait par une personne de détourner, au
préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui
lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les
représenter ou d’en faire un usage déterminé.
L’abus de conance est puni de trois ans d’emprisonnement et de
375 000 € d’amende. »
Les dirigeants d’entreprise sont déclarés coupables d’abus de conance, le
plus souvent, pour avoir détourné des fonds qu’ils avaient reçus en qualité
de mandataires.
Il en est ainsi du dirigeant qui avait reçu, en cette qualité et à titre de mandat,
les versements effectués par des souscripteurs à une augmentation de
capital, les avait affectés aux besoins généraux de la trésorerie sociale,
ladite augmentation ayant échoué, la société avait déposé son bilan et les
souscripteurs n’avaient pu rentrer en possession des fonds remis 80.
 À noter :
L’expert-comptable qui, en toute connaissance de cause masque les détournements
de fonds sociaux et établi des procès-verbaux d’assemblées générales autorisant
certaines des opérations reprochées, se rend coupable de complicité d’abus de conance.
78 Cass. crim. du 14 décembre 1981, n° 81-91106.

79 Cass. crim. du 9 janvier 1973, n° 72-90366.
80 Cass. crim. du 7 mai 1969, n° 68-92699.
66
12.1.3 Le faux et usage de faux

 Le délit de faux et usage de faux est prévu à l’article 441-1 du Code
pénal : « Constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de
nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce
soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui
a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou
d’un fait ayant des conséquences juridiques.
Le faux et usage de faux sont punis de trois ans d’emprisonnement et
de 45 000 € d’amende ».
Est ainsi constitutif de délit de faux l’établissement de procès-verbaux
d’assemblées prétendument tenues et non effectivement réunies81.
12.2 Les infractions au droit des sociétés

Dans ses articles L. 241-1 à L. 248-1, le Code de commerce prévoit les
infractions que peuvent commettre les sociétés et/ou leurs dirigeants, en
énumérant des infractions spéciques à certaines formes de sociétés et en
prévoyant également des « infractions communes aux diverses formes de
sociétés commerciales. »
Une lecture de ces quelques articles du Code de commerce donne un
premier aperçu de tout un volet des risques encourus pénalement par un
dirigeant d’entreprise.
Les infractions les plus courantes sont l’abus de biens sociaux, l’émission
de valeurs mobilières, la distribution de dividendes ctifs, la présentation de
comptes non-dèles et l’abus de pouvoirs ou de voix.
12.2.1 L’abus de biens sociaux

Les dirigeants sociaux ne doivent jamais confondre leurs propres biens avec
ceux de la société.
 Le texte d’incrimination (ici pour les gérants de SARL) est des plus
explicites : « Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende
de 375 000 € (…).
81 Cass. crim. du 6 septembre 2000, n°00-80327.
67
4° Le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du

crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle
ci, à des ns personnelles ou pour favoriser une autre société ou entre
prise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement »
(article L. 241-3, 4° du Code de commerce).
Cette infraction est également prévue par les articles L. 242-6, 3° du Code de
commerce (pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux
d’une SA) et L. 231-11, 3° du Code monétaire et nancier (pour les dirigeants
de la société de gestion d’une société civile de placement immobilier).
L’abus de biens sociaux est constitué d’un élément matériel et d’un élément
intentionnel.
Dans l’exercice de leurs fonctions, les dirigeants sociaux disposent des
biens contenus dans le patrimoine de la personne morale. Ils doivent, dès
lors, respecter la nalité juridique de leur pouvoir de gestion.
Ainsi, une confusion de patrimoines, même temporaire, est considérée
comme un élément matériel d’abus de biens sociaux82.
Tout emprunt de fonds sociaux pour régler des dettes personnelles est, en
effet, prohibé 83.
L’élément intentionnel est retenu par les juges lorsque l’usage des biens
de la société est effectué en toute connaissance de l’usage contraire aux
intérêts de la société.
La mauvaise foi s’apprécie au regard des circonstances dans lesquelles les
actes ont été commis. Elle se déduit nécessairement de la clandestinité des
opérations réalisées par le dirigeant fautif 84.
 Exemples :
Les juges ont déclaré coupable d’abus de biens sociaux :
> Le fait, pour un président, d’avoir fait payer, par la société, les amendes auxquelles
il a été condamné pour infractions aux dispositions du Code de la route sur les
conditions de mise en circulation et l’équipement des véhicules de la société85.
> Le nancement par une société, au moyen de prélèvements sur sa trésorerie, de
l’achat de ses propres parts sociales par une autre société86 .
82 Cass. crim. du 21 août 1991, n° 90-86505.

84 Cass. crim. du 15 mai 1974, n° 73-91989.
85 Cass. crim. du 3 février 1992, n° 90-85431.
86 CA de Paris du 30 mai 1994, 9e ch. A.
68
 À noter :
Se rend complice de l’abus de biens sociaux la personne coupable d’actes positifs
qui, au moment de l’opération délictuelle, a connaissance que celle-ci est contraire à
l’intérêt social.
Tel est le cas d’un administrateur provisoire qui a été déclaré complice, en raison des
instructions qu’il avait données au dirigeant, lequel avait perçu un salaire abusif, sans
contrepartie effective87 .
La veuve d’un dirigeant a, quant à elle, été déclarée coupable de recel d’abus de
biens sociaux pour avoir conservé des actions d’une société bénéciaire d’un abus de
biens sociaux, commis par son époux décédé, au détriment d’une autre société que
ce dernier dirigeait88 .
12.2.2 L’émission de valeurs mobilières

L’article 241-2 du Code de commerce punit d’un emprisonnement de six mois
et d’une amende de 9 000 €, le gérant d’une SARL coupable d’émission
directe ou par personnes interposées pour le compte de la société, de
valeurs mobilières quelconque (tels que les bons de souscription d’action,
les bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise) à l’exception des
obligations émises dans les conditions dudit code.
Cette même infraction est également prévue pour le président, les adminis-
trateurs et les directeurs généraux d’une société anonyme (article 242-6, 2°
12.2.3 La distribution de dividendes ctifs

Est puni de peine d’emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 €,
tout gérant qui opère, entre les associés, la répartition de dividendes ctifs,
en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaires frauduleux (article 241-3, 3°
Il s’agit, ainsi, de sanctionner le gérant qui, sans avoir fait d’inventaire ou sur
la base d’un inventaire frauduleux, distribue des dividendes aux associés
alors que ces sommes n’étaient pas distribuables.
Cette même infraction est également prévue pour SA (article 242-6, 3° du
Code de commerce).

88 Cass. crim. du 3 mai 1982, n° 81-91455.
69
La répartition de dividendes ctifs est une infraction intentionnelle imposant,

en conséquence, la mauvaise foi.
La distribution doit avoir été effectuée en connaissance de cause par les
auteurs, même s’ils n’en tirent aucun avantage personnel, et même si cette
distribution a été approuvée par l’assemblée générale.
12.2.4 La présentation de comptes non-dèles

Sont punis de peine d’emprisonnement de cinq ans et d’une amende de
375 000 €, les dirigeants de SARL et de sociétés par actions qui présentent,
aux associés, les comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice,
une image dèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation
nancière et du patrimoine.
Les comptes sont, en effet, un élément essentiel pour juger de la solvabilité
d’une société, pour les associés comme pour les créanciers.
Le Code du commerce réprime donc le gérant qui dissimule la véritable
situation de la société en ne fournissant pas les comptes présentant une
image dèle de la situation réelle de l’entreprise (articles du Code de com-
merce L. 241-3, 3° pour les SARL, L. 242-6, 2° pour les SA et L. 242-30, 1er
pour une SA à directoire et conseil de surveillance et article L. 231-11, 2 du
Code monétaire et nancier).
Le délit de présentation de comptes non-dèles peut causer un préjudice
direct aux associés ou aux porteurs de titres de la société89. Ce préjudice est
établi dès lors que les comptes litigieux ont servi de base à l’évaluation des
titres acquis par le plaignant, même si ces comptes ont été approuvés avant
que ce dernier ne soit associé 90.
De même, un établissement nancier a été admis à se constituer partie
civile en réparation du préjudice résultant d’une présentation de comptes
non-dèles dans la mesure où celle-ci a déterminé la banque à consentir
son concours91 .
Quant aux créanciers de la société, les juges vérient dans chaque affaire
que le préjudice invoqué est bien la conséquence directe de l’inexactitude
des comptes présentés ou publiés.

70
Est recevable à se constituer partie civile, le créancier d’une société dont les
comptes falsiés avaient justié le maintien des relations contractuelles 92.
12.2.5 L’abus de pouvoirs ou de voix

Sont punis de peine d’emprisonnement de cinq ans et d’une amende de
375 000 €, les dirigeants de SARL et de sociétés par actions qui, de mauvaise
foi, font, des pouvoirs qu’ils possèdent ou des voix dont ils disposent en cette
qualité, un usage qu’ils savent contraire aux intérêts de la société, à des ns
personnelles ou pour favoriser une autre société ou une autre entreprise
dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement (articles
L. 241-3, 5° et L 242-6, 4°du Code de commerce).
L’usage abusif des pouvoirs est déterminé par la conscience effective du
dirigeant de faire courir un risque anormal à la société.
Il en est ainsi du dirigeant qui s’abstient de réclamer à une autre société, dans
laquelle il est intéressé, le paiement de livraisons faites à cette dernière 93.
 À noter :
Les règles applicables à cette infraction sont identiques à celles présentées pour l’abus
de biens sociaux, ces deux catégories de délits étant punies de la même manière.
12.3 Les infractions au droit social

Les dirigeants d’entreprise encourent de très nombreuses infractions princi-
palement non intentionnelles liées à la législation du travail.
Rappelons que les juges retiennent la responsabilité pénale des dirigeants
d’entreprise dans le cas de ces infractions « non intentionnelles », commises
par un employé de l’entreprise dans le cadre de son travail, en application de
l’article 121-3, al. 3 et 4 du Code pénal (cf. § 11.2.2).
Même si la Chancellerie recommande aux parquets de ne poursuivre, en
cas d’infractions non intentionnelles et de nature technique, que la personne
morale et non pas le dirigeant personne physique 94, il apparaît, dans les faits,
que les dirigeants sont très souvent poursuivis aux côtés de la personne
morale, même sans faute personnelle avérée (cf. § 11.1).

94 Circ. crim. 2006-03 E8 du 13 février 2006.
71
N’oublions pas non plus qu’en cette matière de droit social, les délégations
de pouvoirs sont courantes.
La responsabilité pénale du dirigeant d’entreprise peut être engagée princi-
palement sur le fondement du Code pénal et du Code du travail.
 À noter :
Les harcèlements moral et sexuel sont prévus, à la fois, par le Code du travail, aux
articles L. 1152-1 (moral) et L. 1153-1 (sexuel) et par le Code pénal aux articles 222-
33-2 (moral) et 222-33 (sexuel). Le Code pénal réprime ces harcèlements d’un an
d’emprisonnement et d’une amende de 15 000 €.
12.3.1 Les infractions au Code pénal

Un certain nombre d’infractions qui constituent des atteintes involontaires à
la vie et à l’intégrité physique sont qualiées de délits.
Ainsi, en cas d’accident du travail, le dirigeant peut être poursuivi, aux côtés
de la société personne morale, du chef d’homicide involontaire pour avoir
causé « par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manque
ment à une obligation de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le
règlement », la mort d’autrui (article 221-6 du Code pénal), ou encore du
chef de blessures involontaires quand l’incapacité totale de travail qui en
résulte est supérieure à trois mois (article 221-19 du Code pénal).
Par ailleurs, le délit de mise en danger d’autrui réprime les manquements
graves aux mesures de sécurité ou de prudence même en l’absence de
dommages (article 223-1 du Code pénal) : « Le fait d’exposer directement
autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner
une mutilation ou une inrmité permanente par la violation manifestement
délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée
par la loi ou le règlement est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 €
d’amende ».
 Exemple :
Le délit de mise en danger n’est constitué que si le dirigeant a connaissance que
le risque lié au manquement relevé a été la cause directe et immédiate du risque
auquel il a été exposé. Tel n’a pas été le cas du directeur d’usine qui n’a pas tenu
compte d’une lettre de mise en garde adressée par l’inspection du travail du fait de
violations réglementaires, parce qu’il n’a pas été démontré « un lien immédiat » entre
ces violations et « le risque auquel avaient été exposés les salariés95 ».
72
12.3.2 Les infractions au Code du travail

Le dirigeant est susceptible d’être poursuivi pour de très diverses infractions
au Code du travail tout au long de la relation de travail avec son salarié.
Ces infractions sont, pour la plupart, des infractions matérielles.
 Les infractions lors de l’embauche

Les peines prévues pour les infractions liées à l’embauche sont sévères,
puisque les dirigeants déclarés coupables encourent, non seulement une
amende, mais également une peine d’emprisonnement.
Attention donc notamment de :
► Ne pas faire publier une offre d’emploi comportant une mention discrimi-
natoire fondée, notamment, sur l’apparence physique, l’âge, la situation
familiale, le sexe, sauf exceptions (articles L. 1142-1, L. 1142-2 et L. 1144-1
du Code du travail).
► Refuser d’embaucher un candidat en raison de son sexe, de ses mœurs,
son orientation sexuelle, sa situation familiale, son origine, son état de
santé… (articles L. 1132-1 à L. 1132-4 et L. 1142-1 et L 1142-2 du Code du
travail et articles 225-1 et suivants du Code pénal.) ou même de son état
de grossesse (articles L. 1225-1 à L. 1225-3 du Code du travail).
 À noter :
Les poursuites pour infraction aux dispositions de l’article L. 8251-1 du Code du travail
interdisant l’emploi d’un étranger en situation irrégulière sont le plus souvent dirigées
à l’encontre du chef d’entreprise, auquel il incombe de s’assurer de la régularité de
l’embauche de son personnel. Toutefois, l’élément intentionnel de l’infraction d’emploi
d’un étranger en France doit être établi.
 Les infractions relatives au travail dissimulé

Les dirigeants peuvent en maintes circonstances être poursuivis pour travail
dissimulé (articles L. 8221-1, L. 8221-2 et L. 8221-3, L 8221-5 du Code du travail).
 Les infractions lors de l’exécution du contrat de travail

La responsabilité pénale des dirigeants peut être mise en jeu pour diverses
violations à la réglementation du droit du travail, et notamment celles relatives :
► À la durée légale du travail (articles R. 3124-3 et R. 3124-4 du Code
du travail), les heures supplémentaires (articles R. 3124-6, R. 3124-7,
73
R 3124-11 et R. 3124-12 du Code du travail), le travail à temps partiel ou

le travail intermittent (articles R. 3124-5, R. 3124-8, R. 3124-9 et R. 3124-10
du Code du travail).
► Au repos des salariés (articles R. 3135-1, R. 3135-2 à R. 3135-4, articles
R. 3143-1).
► Au salaire : non-respect du SMIC ou de la garantie de rémunération
(article R. 3233-1 du Code du travail), inégalité de rémunération entre les
hommes et les femmes (article R. 3222-1 du Code du travail) ;
 Les infractions relatives aux règles d’hygiène et de sécurité

Les dirigeants sont soumis aux dispositions du Code du travail relatives à
l’hygiène, à la sécurité et aux conditions de travail des salariés.
Ainsi, notamment, l’article L. 4741-1 du Code du travail sanctionne l’atteinte
aux dispositions sur l’hygiène et la sécurité.
 Les infractions relatives à la représentation du personnel

Les dirigeants qui portent ou tentent de porter atteinte à l’instauration d’une
institution représentative du personnel, à sa libre désignation ou à l’exercice
régulier de ses fonctions se rendent coupables du délit d’entrave.
 À noter :
Un dirigeant peut également être poursuivi pour diverses infractions à la législation sur
les cotisations sociales, dont l’infraction de non-paiement des cotisations à l’échéance
(articles R. 244-4 à R. 244-6 du Code de la sécurité sociale).
12.4 Les infractions au droit des entreprises

en diculté
Il a été vu précédemment le risque très important en cas de liquidation
judiciaire qu’encourent, sur leur patrimoine personnel, les dirigeants d’entre-
prise qui commettent des fautes de gestion à l’origine de l’insufsance d’actif
(cf. § 10.2).
Les dirigeants d’entreprise prennent le risque de voir également leur respon-
sabilité pénale être engagée, notamment lorsqu’ils tardent à déclarer l’état
de cessation des paiements ou dissimulent sa constatation.
Les dirigeants de l’entreprise en difculté peuvent ainsi commettre différents
délits au cours de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.
74
Le débiteur personne physique ou le dirigeant d’une personne morale, qui

demande l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, n’échappe à toute
sanction qu’au titre de la banqueroute.
Il ne sera traité ici que de l’infraction principale qu’encourt le dirigeant de
l’entreprise en difculté, à savoir le délit de banqueroute.
 Le délit de banqueroute est prévu par l’article L. 654-2 du Code de
commerce : « En cas d’ouverture d’une procédure de redressement
judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute
les personnes mentionnées à l’article L. 6541 contre lesquelles a été
relevé l’un des faits ciaprès :
1° Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procé
dure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit fait des
achats en vue d’une revente audessous du cours, soit employé des
moyens ruineux pour se procurer des fonds.
2° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur.
3° Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur.
4° Avoir tenu une comptabilité ctive ou fait disparaître des documents
comptables de l’entreprise ou de la personne morale ou s’être abstenu
de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation.
5° Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière
au regard des dispositions légales. »
Pour que le délit soit constitué, le dirigeant doit, non seulement avoir commis les
faits condamnables en connaissance de l’état de cessation des paiements,
mais ces actes doivent être réalisés dans l’intention d’éviter ou de retarder
l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.
L’emploi de moyens frauduleux peut ainsi résider, notamment, dans la réalisation
d’opérations de cavalerie 96 ou dans la souscription d’un nombre élevé de prêts97 .
La personne coupable du délit de banqueroute s’expose à une peine de cinq
ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende, la juridiction saisie ayant
la possibilité de les prononcer cumulativement ou alternativement (article
En peines complémentaires, le tribunal correctionnel peut prononcer, soit :
► La faillite personnelle de la personne reconnue coupable de banqueroute.
96 Cass. crim. du 19 septembre 1994, n° 93-85529.

75
► L’interdiction de gérer, de contrôler ou d’administrer une société prévue à

l’article L. 653-8 du Code de commerce, à moins qu’une juridiction civile
ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décision
dénitive (articles L. 653-3 et L 654-6 du Code de commerce).
Lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à
l’article L. 653-8 du Code de commerce, il xe la durée de la mesure qui ne
peut être supérieure à quinze ans.
Les personnes physiques coupables d’infraction de banqueroute encourent
également des peines complémentaires (article L. 654-5 du Code de commerce).
12.5 La fraude scale

 L’article 1741 du Code général des impôts prévoit le délit scal et en
détaille les éléments constitutifs ainsi que les peines qui s’y rattachent :
« (…), quiconque s’est frauduleusement soustrait ou a tenté de se
soustraire frauduleusement à l’établissement ou au paiement total
ou partiel des impôts visés dans la présente codication, soit qu’il ait
volontairement omis de faire sa déclaration dans les délais prescrits,
soit qu’il ait volontairement dissimulé une part des sommes sujettes
à l’impôt, soit qu’il ait organisé son insolvabilité ou mis obstacle par
d’autres manœuvres au recouvrement de l’impôt, soit en agissant de
toute autre manière frauduleuse, est passible, indépendamment des
sanctions scales applicables, d’une amende de 37 500 € et d’un empri
sonnement de cinq ans. Lorsque les faits ont été réalisés ou facilités
au moyen soit d’achats ou de ventes sans facture, soit de factures
ne se rapportant pas à des opérations réelles, ou qu’ils ont eu pour
objet d’obtenir de l’État des remboursements injustiés, leur auteur est
passible d’une amende de 75 000 € et d’un emprisonnement de cinq ans.
Toutefois, cette disposition n’est applicable, en cas de dissimulation,
que si celleci excède le dixième de la somme imposable ou le chiffre
de 153 €.
Toute personne condamnée en application des dispositions du présent
article peut être privée des droits civiques, civils et de famille, suivant les
modalités prévues par l’article 13126 du Code pénal.
La juridiction peut, en outre, ordonner l’afchage de la décision prononcée
et la diffusion de celleci dans les conditions prévues aux articles 13135
ou 13139 du Code pénal.
(...) ».
76
Le délit de fraude scale consiste dans le fait de se soustraire frauduleusement

ou de tenter de se soustraire frauduleusement à l’établissement ou au
paiement total ou partiel de l’impôt.
La fraude est donc caractérisée, tant par l’existence de faits matériels per-
mettant au contribuable (donc à la société) de se soustraire à l’impôt, que par
une intention, ou une volonté délibérée de frauder, relevée en la personne
du dirigeant.
Les procédés de fraude scale les plus fréquemment employés sont énumérés
(de façon non limitative) dans l’article 1741 du Code général des impôts.
Il s’agit, notamment, de :
► L’omission volontaire de déclaration dans les délais prescrits.
► La dissimulation de sommes sujettes à l’impôt.
► L’organisation d’insolvabilité.
Y Attention !
Outre les peines principales (amendes et emprisonnement), accessoires et complé-
mentaires encourues en cas de fraude scale, le tribunal peut également condamner
le dirigeant au paiement solidaire de l’impôt fraudé.

Le dirigeant d’entreprise peut également se voir reprocher d’autres infractions dans un
certain nombre d’autres branches du droit qu’il n’est pas possible de traiter plus avant.
Il s’agit, notamment, d’infractions en matière de distribution ou de consommation,
d’infractions au droit de l’environnement et au droit boursier.
77
13
Une procédure pénale
inquisitoire
Par opposition à la procédure accusatoire anglo-saxonne, la procédure

pénale française est inquisitoire.
En plus des éléments que les parties vont lui apporter, le ministère public qui
« reçoit les plaintes et les dénonciations » (article 40 du Code de procédure
pénale) va rechercher des éléments de preuve an de fonder sa propre
opinion.
13.1 La constatation des infractions

Les faits sont constatés et transmis par les personnes dotées des pouvoirs
de police judiciaire, les victimes et par des personnes et des institutions
tierces.
13.1.1 Les personnes dotées des pouvoirs

de police judiciaire
La police judiciaire est ainsi exercée par la gendarmerie nationale, la police
nationale, la douane judiciaire, la police municipale, et également par
certains corps de fonctionnaires qui disposent d’une compétence spéciale,
ainsi notamment certains agents de la SNCF et de la RATP, les inspecteurs
du travail, les agents de l’administration scale, les gardes particuliers, les
maires et leurs adjoints… (article 12 du Code de procédure pénale).
Sans pouvoir eux-mêmes déposer plainte, les fonctionnaires et agents des

administrations et des services publics peuvent être à l’origine du déclen-
chement des poursuites en portant à la connaissance du ministère public
l’existence d’infractions.
Ils sont chargés de constater les infractions par des procès-verbaux dressés
en double exemplaires pour être normalement transmis l’un au préfet, l’autre
au procureur de la République qui décide de la suite à donner. Ils disposent
des pouvoirs d’investigation accordés par les textes qui leur sont applicables.
Ainsi, un chef d’entreprise est plus susceptible de voir la venue d’un inspecteur
du travail, d’un agent des douanes, d’un inspecteur des impôts ou d’un agent
de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la
répression des fraudes (DGCCRF) que d’un ofcier de la police judiciaire.
13.1.2 La partie lésée

En application de l’article 1er al. 2 du Code pénal, la partie lésée peut, à l’instar
du procureur de la République, mettre en mouvement l’action publique.
Elle peut déposer plainte auprès des commissariats, des gendarmeries ou
même directement auprès du parquet. La partie léséepeut, elle-même, délivrer
une citation directe devant le tribunal de police ou le tribunal correctionnel ou
en déposant plainte avec constitution de partie civile lorsque sa plainte simple
a fait l’objet d’un classement sans suite par le parquet ou n’a pas suscité de
décision du parquet dans un délai de trois mois à compter de son dépôt.
En cas de plainte avec constitution de partie civile, un juge d’instruction est
alors désigné.
13.1.3 Les personnes ou les institutions alertant

ou transmettant les faits au parquet
Un certain nombre d’institutions peut déclencher l’action publique, soit en
déposant elles-mêmes une plainte, soit en transmettant les faits au Parquet.
 Les commissaires aux comptes

En application de l’article L. 823-12 du Code de commerce, les commissaires
aux comptes ont l’obligation, notamment, de révéler au procureur de la
République les faits délictueux dont ils ont eu connaissance et de déclarer au
traitement du renseignement et action contre les circuits nanciers clandestins
(TRACFIN) tout fait d’être susceptible d’être lié au blanchiment de capitaux
ou au nancement du terrorisme.
80
Une procédure pénale inquisitoire
 À noter :
Dans les SA et les SAS, la nomination d’un commissaire aux comptes est toujours
obligatoire. Dans les SARL, cette désignation est exigée lorsqu’à la clôture de l’exercice
social, deux des trois chiffres suivants sont dépassés : 50 salariés permanents,
310 000 € HT de chiffre d’affaires, 1 550 000 € au total du bilan.
Peut être sanctionné d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 €,
tout dirigeant d’une société tenue d’avoir un commissaire aux comptes qui ne provoque
pas sa désignation ou omet de le convoquer à une assemblée (article L. 820-4-1° du
Code de commerce).
Faire obstacle aux vérications du commissaire aux comptes peut conduire à un
emprisonnement de cinq ans et à une amende de 75 000 € ; la sanction peut ici être
prononcée à l’encontre d’un dirigeant ou d’un salarié (article L. 820-4-2° du Code de
commerce).
 Les syndicats professionnels

Les syndicats professionnels peuvent déposer plainte ou se constituer partie
civile lorsque l’infraction visée porte atteinte aux intérêts collectifs de la
profession, comme, par exemple, dans le cadre d’un accident du travail ayant
entraîné les séquelles d’un salarié, en se prévalant d’un préjudice à l’intérêt
qu’il défend à raison de la mise en danger de la sécurité des travailleurs.
Ils peuvent également exercer « une action en substitution » dans l’intérêt
individuel d’un salarié victime, sans pour autant avoir reçu de mandat de ce
dernier, dans un nombre limité d’infractions dont notamment celles relatives :
► Au prêt illicite de main-d’œuvre (article L. 8242-1 du Code du travail).
► Au travail temporaire (article L. 1251-59 du Code du travail).
► Au travail à durée déterminée (article L. 1247-1 du Code du travail).
► À l’emploi irrégulier d’étrangers (article L. 8255-1 du Code du travail).
Le syndicat professionnel a l’obligation d’avertir le salarié, lequel peut
s’opposer à toute action en renonçant à la poursuivre.
 Les autorités administratives indépendantes

Les autorités administratives indépendantes (ci-après AAI) sont chargées,
au nom de l’État, d’assurer la régulation de secteurs considérés comme
essentiels. Elles peuvent, notamment, disposer d’un pouvoir de sanction
lorsqu’un des acteurs du secteur d’activité contrôlé ne respecte pas les
règles posées par ces institutions ou les obligations qui lui incombent.
81
En outre, si elles ne peuvent pas déposer plainte, elles peuvent toutefois

transmettre leurs rapports ou leurs constatations lorsque des faits paraissent
constitutifs d’une infraction pénale.
Sans volonté d’exhaustivité, les dirigeants d’entreprise sont susceptibles
d’entrer en relation notamment avec les AAI suivantes :
► La Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL). Elle fait
respecter la vie privée des individus face au développement des techni-
ques informatiques. Elle a un rôle de conseil et de régulation.
► Le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA). Il régule le secteur de
l’audiovisuel.
► L’Autorité des marchés nanciers. Elle régule et veille au bon fonctionnement
des marchés nanciers français.
► L’Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL). Elle délivre des
agréments et des homologations, lutte contre les sites illégaux et contre
la fraude et le blanchiment d’argent.
► L´Autorité de la concurrence. Elle est spécialisée dans le contrôle des
pratiques anticoncurrentielles, l’expertise du fonctionnement des marchés
aux échelons européen et international et dans le contrôle des opérations
de concentration.
► Le Défenseur des droits. Il a été institué pour lutter contre « une dilution
des responsabilités qui est par elle-même préjudiciable aux droits des
personnes ». Il succède au Médiateur de la République, au Défenseur
des enfants, à la Commission nationale de déontologie de la sécurité
(CNDS) et à la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour
l’égalité (HALDE) dans leurs droits et obligations au titre de leurs activités
respectives.

Même si elles n’ont pas le pouvoir d’engager l’action publique, des associations
régulièrement déclarées depuis au moins cinq ans à la date des faits peuvent, avec
l’accord de la victime, se constituer partie civile (articles 2-1 et suivants du Code
de procédure pénale). Peuvent être concernées par des procès dans lesquels des
dirigeants sont poursuivis, notamment :
- Les associations de lutte contre la discrimination fondée sur le sexe ou sur les
mœurs.
- Les associations de défense de la nature et de l’environnement.
- Les associations de défense des consommateurs. Ces dernières sont notamment
habilitées pour faire supprimer les clauses abusives.
82
13.2 Le rassemblement des preuves pénales

En plus de « constater les infractions à la loi pénale », la police judiciaire
est également chargée « d’en rassembler les preuves et d’en rechercher les
auteurs tant qu’une information n’est pas ouverte » (article 14, al. 1 du Code
de procédure pénale). « Lorsqu’une information est ouverte, elle exécute
les délégations des juridictions d’instruction et défère à leurs réquisitions »
(article 14, al. 2 du Code de procédure pénale).
Le procureur de la République, lui-même détenteur des prérogatives d’ofcier
de police judiciaire, dirige l’activité des agents et des ofciers de police
judiciaire de son ressort.
À ce titre, le procureur de la République :
► Est obligatoirement informé des crimes et des délits agrants, dirige les
investigations rendues nécessaires et contrôle les mesures de garde
à vue dont il autorise la prolongation (articles 53 à 74-2 du Code de
procédure pénale).
► Ordonne et dirige les enquêtes préliminaires pour les affaires non
agrantes (articles 75 à 78 du Code de procédure pénale).
► Décide d’ouvrir une information judiciaire par la saisine d’un juge
d’instruction par un réquisitoire introductif, obligatoirement en matière
criminelle, facultativement en matière délictuelle sauf dispositions de la
loi ou même en matière contraventionnelle (articles 79 et 80 du Code de
Ainsi, la police judiciaire peut intervenir sur le fondement d’une enquête de
police ou d’une information judiciaire.
13.2.1 L’enquête de police

L’enquête de police peut être une enquête de agrance, prévue pour les
infractions dont la commission est en cours ou vient de s’achever ou une
enquête préliminaire dans les autres cas.
 L’enquête de agrance
Dénie par les articles 53 et suivants du Code de procédure pénale, l’enquête
de agrance est l’enquête mise en œuvre dans les cas de agrance. Elle se
caractérise par l’urgence de la situation, et se restreint, en plus des crimes,
aux délits punis d’une peine d’emprisonnement.
83
La durée de l’enquête de agrance a été limitée à huit jours. Un délai

supplémentaire de huit jours a été instauré lorsque des investigations plus
poussées sont nécessaires, lorsqu’il s’agit d’une enquête sur un crime ou
un délit puni d’une peine supérieure ou égale à cinq ans d’emprisonnement.
 L’enquête préliminaire
Dénie aux articles 75 et suivants du Code de procédure pénale, l’enquête
préliminaire peut être mise en œuvre à l’égard des contraventions et des
délits, à l’initiative des forces de police s’il y a eu dépôt de plainte, dénonciation
ou relevé d’infraction ou sur instruction du procureur de la République. Si
l’initiative vient de la police, l’ofcier de police judiciaire dirigeant l’enquête
doit informer le procureur de la République dès que des indices apparaissent
à l’encontre d’une personne.
 Les prérogatives de la police judiciaire

Le régime de l’enquête de agrance donne des pouvoirs importants aux
enquêteurs pour leur permettre de remplir efcacement leur mission de
police judiciaire.
Le régime de l’enquête de agrance est ainsi plus coercitif que celui de
l’enquête préliminaire, même si ce dernier tend aujourd’hui à s’en rapprocher,
par le biais d’exceptions.
Il n’est pas question, ici, de traiter en détail de ces régimes, mais d’attirer
l’attention du lecteur sur les principales prérogatives de la police judiciaire
qui peuvent concerner les dirigeants d’entreprise.
• La convocation
Les personnes convoquées par un ofcier de police judiciaire (OPJ) pour les
nécessités de l’enquête sont tenues de comparaître. Si elles ne satisfont pas
à cette obligation, avis en est donné au procureur de la République qui peut
les y contraindre par la force publique. Elles n’ont, toutefois, pas l’obligation
de déposer devant l’OPJ, mais seulement devant le juge d’instruction ou la
juridiction de jugement.
Les personnes à l’encontre desquelles il n’existe aucune raison plausible de
soupçonner qu’elles ont commis ou tenté de commettre une infraction ne
peuvent être retenues que le temps strictement nécessaire à leur audition,
sans que cette durée ne puisse excéder quatre heures (article 62, al. 1 du
Code de procédure pénale).
84
Le témoin est placé en garde à vue en cas de survenance des circonstances

prévues à l’article 62, al. 2 du Code de procédure pénale.
• La garde à vue
 Ainsi, en application des articles 62, al. 2 (agrance) et 77 (enquête
préliminaire) du Code de procédure pénale, la garde à vue est une
mesure privative de liberté en vertu de laquelle est retenue, dans des
locaux de police ou de la gendarmerie, sous le contrôle du procureur
de la République et pour une courte durée, la personne pour laquelle
« il apparaît, au cours de (son) audition (…), qu’il existe des raisons
plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre un
crime ou un délit puni d’un an d’emprisonnement ».
Les conditions de placement en garde à vue sont les mêmes pour l’enquête
de agrance et l’enquête préliminaire.
La loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 réformant la garde à vue est entrée en

vigueur le 1er juin 2011, à l’exception des mesures relatives à la notication
du droit au silence et au droit à l’assistance par un avocat, qui étaient
d’application immédiate.
La durée de la garde à vue est de vingt-quatre heures. Elle ne peut être

prolongée jusqu’à quarante-huit heures que si la peine encourue est d’au
moins un an d’emprisonnement, sur autorisation écrite et motivée du
procureur de la République, et après présentation devant celui-ci.
Pour les affaires particulièrement complexes et graves, la prolongation

peut être prolongée jusqu’à soixante-douze heures (voire quatre-vingt-
seize heures ou cent vingt heures, en cas de risque terroriste), sur décision
du juge des libertés et de la détention (JLD) ou du juge d’instruction.
 En application de l’article 63-1 du Code de procédure pénale, l’ofcier

de police judiciaire, ou sous le contrôle de celui-ci, un agent de police
judiciaire doit immédiatement informer la personne gardée à vue, dans
une langue qu’elle comprend :
« 1° De son placement en garde à vue, ainsi que de la durée de la
mesure et de la ou des prolongations dont celleci peut faire l’objet.
2° De la nature et de la date présumée de l’infraction qu’elle est
soupçonnée d’avoir commise ou tenté de commettre.
85
3° Du fait qu’elle bénécie :

 Du droit de faire prévenir un proche et son employeur, confor
mément à l’article 632 (une personne avec laquelle elle vit habituellement
ou l’un de ses parents en ligne directe, l’un de ses frères et sœurs
ou son curateur ou son tuteur – la circulaire d’application précise
que la communication téléphonique est effectuée par l’OPJ ou un
agent délégué).
 Du droit d’être examinée par un médecin, conformément à l’article
633.
 Du droit d’être assistée par un avocat, conformément aux
articles 6331 à 6343 (dès le début de la procédure, et après une
prolongation de la garde à vue ; l’avocat peut s’entretenir avec son
client pendant trente minutes, consulter le procèsverbal constatant
la notication du placement en garde à vue et des droits y étant
attachés, le certicat médical établi en application de l’article 633,
ainsi que des procèsverbaux d’audition de la personne qu’il assiste
et assister à tous ses interrogatoires et confrontations).
 Du droit, lors des auditions, après avoir décliné son identité,
de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont
posées ou de se taire.
 (…) ».
Pour les affaires complexes, l’intervention de l’avocat peut être différée de

douze heures (voire de vingt-quatre heures), sur décision du procureur de
la République. Elle peut aussi être différée jusqu’à soixante-douze heures,
sur décision du juge des libertés et de la détention ou du juge d’instruction.
À la suite de la réforme de la garde à vue, un arrêté publié au Journal Ofciel

du jeudi 9 juin 2011 précise que la fouille intégrale avec mise à nu complète
est interdite. Les mesures de sécurité comprennent la palpation de sécurité,
pratiquée par une personne du même sexe au travers des vêtements, l’utili-
sation de moyens de détection électronique, le retrait d’objets et d’effets pouvant
constituer un danger pour la personne ou pour autrui, le retrait de vêtements,
effectué de façon non systématique et si les circonstances l’imposent.
À l’expiration du délai, la personne gardée à vue est soit remise en liberté,

soit déférée, suivant sa situation, devant le procureur de la République, le
juge d’instruction ou le juge des libertés et de la détention.
Pendant cette rétention supplémentaire, qui dure au plus vingt heures, il est
impossible de faire une déclaration ou de mener un interrogatoire.
86
 Un conseil :
Il est conseillé, au dirigeant, d’avoir sur lui les numéros de téléphone portable de
son avocat, du proche et de son employeur an qu’il puisse les appeler en cas de
placement en garde à vue.

Par décisions n° 2011-191/194/195/196/197 du 18 novembre 2011 sur la garde à vue, le
Conseil constitutionnel, saisi de plusieurs questions préjudicielles de constitutionnalité
sur la nouvelle loi, a jugé que le fait que l’avocat n’ait pas accès au dossier pénal n’était
pas anticonstitutionnel. Le Conseil constitutionnel a, toutefois, émis une réserve sur
l’article 62 du Code de procédure pénale, en faisant valoir que « le respect des droits
de la défense exige qu’une personne à l’encontre de laquelle il apparaît, avant son
audition ou au cours de celle-ci, qu’il existe des raisons plausibles de soupçonner
qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction pour laquelle elle pourrait être
placée en garde à vue, ne puisse être entendue ou continuer à être entendue librement
par les enquêteurs que si elle a été informée de la nature et de la date de l’infraction
qu’on la soupçonne d’avoir commise et de son droit de quitter à tout moment les locaux
de police ou de gendarmerie ».
Il est ici à rappeler que la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 répond, en partie, aux
exigences imposées par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), suivie
par le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation. Toutefois, cette loi ne répond
pas à toutes les exigences européennes. L’avocat n’a ainsi toujours pas accès au
dossier en garde à vue, ne peut toujours pas être présent aux autres actes que les
auditions et les confrontations de son client et notamment pas aux perquisitions. C’est
par ailleurs toujours le procureur de la République qui contrôle la garde à vue alors que
la CEDH a jugé que ce dernier n’était pas une autorité judiciaire au sens de l’article 5,
§ 3 de la convention européenne des droits de l’Homme et que dès lors, il ne saurait
assurer de contrôle adéquat à la privation de liberté résultant de la garde à vue98.
 Les perquisitions et les saisies

Les perquisitions sont une atteinte au droit à l’inviolabilité du domicile et sont
donc très étroitement réglementées. Le régime des perquisitions en enquête
préliminaire est largement similaire à celui des perquisitions en enquête de
agrance. Les articles 56 à 59 du Code de procédure pénale sont applicables
aux deux régimes (article 76, al. 3 du Code de procédure pénale).
Il y a, toutefois, une différence notable entre les deux modes d’enquêtes en
matière de perquisition.
98 CEDH, du 23 nov. 2010, req. n° 37104/06, Moulins, France.
87
Ainsi, dans le cadre d’une enquête de agrance, la perquisition est coercitive

et peut se faire sans l’accord de la personne. Au contraire, dans l’enquête
préliminaire, la perquisition n’est pas coercitive et l’accord de la personne
est nécessaire. Cette dernière doit consentir par écrit à la perquisition et aux
éventuelles saisies. Toutefois, si les nécessités de l’enquête concernant un
crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement égale ou supérieure à
cinq ans l’exigent, la perquisition peut être autorisée, sur requête du parquet,
par le juge des libertés et de la détention.
Sauf exceptions, la perquisition ne peut pas commencer la nuit (entre vingt et
une heures et six heures). La personne, dont le domicile est perquisitionné,
doit être présente, à défaut son représentant, ou deux témoins. L’ofcier de
police judiciaire doit également veiller au respect du secret professionnel et
au secret des correspondances.
An qu’elle soit valide, il est exigé que la perquisition fasse l’objet d’un
procès-verbal devant être signé par les personnes présentes ; le refus de le
signer étant alors dûment mentionné.
Au cours des perquisitions, peuvent être réalisées des opérations de saisies
de tous les papiers, documents ou données informatiques découvertes sur
place (article 56 du Code de procédure pénale). Les objets ou les documents
saisis sont inventoriés et placés sous scellés.
13.2.2 L’information judiciaire

Le juge d’instruction est saisi par un réquisitoire introductif du procureur
de la République qui vise les faits pour lesquels le Juge d’instruction est
saisi. Par la suite, d’autres faits pourront être joints à l’instruction par un
réquisitoire supplétif du parquet.
Si l’affaire est complexe ou grave, l’information peut faire l’objet d’une co-
saisine de juges d’instruction.
 En application de l’article 81, al. 1 du Code de procédure pénale : « Le
juge d’instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes
d’information qu’il juge utiles à la manifestation de la vérité ». Il instruit
à charge et à décharge.
Le juge d’instruction peut procéder aux mêmes actes que la police judiciaire
au cours de l’enquête, dans des conditions proches de celles de la agrance.
Il peut ainsi procéder à l’audition de toute personne, faire comparaître les
témoins par la force publique (généralement, police nationale et gendar-
merie), délivrer des mandats, entendre les parties civiles et les mises en
examen, désigner des experts, procéder à des perquisitions…
88
Le juge d’instruction peut déléguer son pouvoir à un OPJ ou à un autre

juge d’instruction en délivrant des commissions rogatoires. Il apprécie les
demandes d’actes des avocats de la défense ou de la partie civile.
Pour le placement en garde à vue, il est à noter que la juge d’instruction ne
place pas lui-même la personne en garde à vue. C’est l’OPJ qui est amené
à le faire lorsqu’une commission rogatoire lui a été délivrée (article 154 du
Code de procédure pénale). Mise à part ce particularisme du placement en
garde à vue, les règles de la garde à vue durant l’instruction sont identiques
à celles prévues par l’enquête de police.
 Les écoutes téléphoniques

Le juge d’instruction possède également des pouvoirs propres qui lui
permettent, notamment, de réaliser des écoutes téléphoniques. Il s’agit
d’actes particulièrement attentatoires à l’intimité de la vie privée qui sont
encadrés dans des règles précises prévues aux articles 100 à 100-7 du
Code de procédure pénale.
 L’article 100 du Code de procédure pénale précise : « En matière
criminelle et en matière correctionnelle, si la peine encourue est égale
ou supérieure à deux ans d’emprisonnement, le juge d’instruction peut,
lorsque les nécessités de l’information l’exigent, prescrire l’interception,
l’enregistrement et la transcription de correspondances émises par la
voie des télécommunications. Ces opérations sont effectuées sous son
autorité et son contrôle ».
13.3 L’exercice de l’action publique

 En application de l’article 40-1 du Code de procédure pénale, l’exercice
de l’action publique est soumis au principe de l’opportunité des
poursuites, selon lequel le procureur de la République territorialement
compétent, décide, au vu des informations qu’il a reçues via les
dénonciations, plaintes et enquêtes de police, « S’il est opportun :
1° Soit d’engager des poursuites.
2° Soit de mettre en œuvre une procédure d’alternative aux poursuites
en applications des articles 411 ou 412.
3° Soit de classer sans suite la procédure, dès lors que les circons
tances particulières liées à la commission des faits le justient ».
89
13.3.1 La décision d’engager des poursuites

En matière de contraventions ou de délits, dans l‘hypothèse où le procureur
de la République choisit de mettre en mouvement l’action publique, le
ministère public doit choisir la décision la plus adéquate, compte tenu de
l’infraction et de l’état d’avancement du dossier.
 La saisine d’un juge d’instruction

De par la nature des infractions qui peuvent être reprochées aux dirigeants
d’entreprise, il n’est pas rare qu’une instruction soit ouverte.
Le juge d’instruction est saisi par un réquisitoire introductif du procureur de la
République qui vise les faits pour lesquels le juge d’instruction est saisi. Par
la suite, d’autres faits pourront être joints à l’instruction par un réquisitoire
supplétif du parquet.
L’ouverture de l’instruction marque la mise en mouvement de l’action publique.
Les dirigeants d’entreprise peuvent être mis en examen ou entendus en
qualité de témoin assisté.
• La personne mise en examen

La personne mise en examen est celle « à l’encontre (de laquelle) il existe
des indices graves et concordants rendant vraisemblables qu’elles aient
pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des
infractions dont il est saisi. » (article 80-1 du Code de procédure pénale).
La mise en examen est obligatoire.
 Ainsi,selon l’article 105 du Code de procédure pénale : « Les personnes
à l’encontre desquelles il existe des indices graves et concordants
d’avoir participé aux faits dont le juge d’instruction est saisi ne peuvent
être entendues comme témoins ».
Une mise en examen ne peut intervenir qu’à l’issue d’un interrogatoire de
première comparution, en présence de son avocat.
La personne mise en examen peut dans les six mois de sa première
comparution, demander l’annulation de sa mise en examen.
 En application de l’article 80-1-1 du Code de procédure pénale, la
personne mise en examen peut au cours de l’information, à l’issue d’un
délai de six mois après la mise en examen et tous les six mois suivants
« demander au juge d’instruction de revenir sur sa décision et de lui
octroyer le statut de témoin assisté ».
90
Le juge d’instruction peut le placer sous contrôle judiciaire, c’est-à-dire lui

intimer de respecter certaines obligations, comme se soigner ou encore
ne pas rencontrer telle personne. Il peut également saisir un autre juge,
le juge des libertés et de la détention pour qu’il soit statué sur sa détention
provisoire.
• Le témoin assisté
Une personne visée par un réquisitoire (introductif ou supplétif) et qui n’est
pas mise en examen ne peut être entendue que comme témoin assisté
(article 113-1 du Code de procédure pénale).
En revanche, l’acquisition du statut de témoin assisté n’est qu’une faculté
pour « toute personne nommément visée par une plainte ou mise en cause
par la victime » (article 113-2, al. 1 du Code de procédure pénale) ou pour
« toute personne mise en cause par un témoin ou contre laquelle il existe
des indices rendant vraisemblable qu’elle ait pu participer, comme auteur
ou complice, à la commission des infractions dont le juge d’instruction est
saisi » (article 113-2, al. 2 du Code de procédure pénale).
Par ailleurs lorsque la chambre de l’instruction annule une mise en examen
pour violation des dispositions de l’article 80-1, la personne est considérée
comme témoin assisté (article 174-1 du Code de procédure pénale).
Le témoin assisté a droit à l’assistance d’un avocat, lequel a accès au dossier
et doit être informé des auditions dans les mêmes conditions que le mis en
examen (article 113-3 du Code de procédure pénale).
Il peut être assisté par son avocat lors de son audition (article 120 du Code
de procédure pénale), peut demander à être confronté aux personnes
qui le mettent en cause et peut soulever une nullité devant la chambre de
l’instruction (articles 173 et 113-3 du Code de procédure pénale).
En revanche, le témoin assisté ne peut effectuer aucune demande d’acte,
ni former aucun recours (appel, pourvoi en cassation), car il n’est pas partie
au procès.
Il ne peut pas, en retour, être placé sous contrôle judiciaire, sous assignation
à résidence avec surveillance électronique ou en détention provisoire
(article 113-5 du Code de procédure pénale). Enn, le témoin assisté peut
être mis en examen, soit en raison de l’apparition d’indices graves ou
concordants (article 113-8 du Code de procédure pénale), soit à la demande
de l’intéressé « à tout moment de la procédure » (article 113-6 du Code de
91
• Ordonnancedend’instruction
Si son instruction aboutit à des charges sufsantes sur certains chefs de
poursuites, le juge d’instruction peut rendre une ordonnance de renvoi
devant les juridictions pénales. Sinon, il rend une ordonnance de non-lieu.
La plupart des ordonnances sur des affaires complexes sont mixtes (renvoi
partiel ou non-lieu partiel) et interviennent fréquemment au fur et à mesure
de l’avancement de l’instruction.
 La saisine d’une juridiction de jugement

1° Les procédures rapides
Il existe deux modes de comparution rapide : la convocation par procès-
verbal et la comparution immédiate.
Pour ces deux modes, la personne poursuivie doit être préalablement
déférée devant le procureur de la République. Celui-ci constate l’identité de
la personne, recueille ses déclarations, et s’il estime qu’une information n’est
pas nécessaire, procède à l’un de ces deux modes de saisine du tribunal.
La personne est informée qu’elle a le droit à l’assistance d’un avocat, lequel
peut consulter le dossier et communiquer avec son client.
• La convocation par procès-verbal

Pour le procureur de la République, la convocation consiste à inviter le
prévenu à comparaître devant le tribunal correctionnel dans un délai de dix
jours à deux mois, ou dans un délai plus court en cas de consentement du
prévenu en présence de son avocat.
Le procureur notie les faits reprochés au prévenu, l’informe de la date, de
l’heure et du lieu de l’audience et qu’il devra comparaître en possession de
justicatifs de ses revenus, ainsi que de ses avis d’imposition.
• La comparution immédiate
La comparution immédiate peut être appliquée pour les délits agrants,
dont la peine encourue est un emprisonnement d’au moins six mois, et pour
les délits non agrants punis d’un emprisonnement d’au moins deux ans
(article 395 du Code de procédure pénale).
Le procureur peut alors traduire le prévenu sur-le-champ devant le tribunal.
La personne poursuivie est retenue jusqu’à sa comparution, qui doit avoir
lieu le jour même. Si le prévenu refuse d’être jugé séance tenante, le tribunal
renvoie l’audience à une date ultérieure qui ne peut être inférieure à deux
semaines.
92
2° Les procédures ordinaires

Ces procédures sont applicables en matière de délits (articles 389 et
suivants du Code de procédure pénale) et de contraventions (articles 531
et suivants du Code de procédure pénale). Ces procédures ne sont pas
soumises à des délais et sont donc plus longues. La personne poursuivie
n’est pas présentée au procureur de la République.
• Laprocéduresimpliée
En matière contraventionnelle, il existe des procédures simpliées qui per-
mettent, soit d’éviter le débat contradictoire (ordonnance pénale, article 525
du Code de procédure pénale), soit d’éviter le recours au juge (amende
forfaitaire, article 529 du Code de procédure pénale).
Le juge de la juridiction de proximité ou du tribunal de police peut rendre
son ordonnance pénale sans entendre le prévenu. Le juge pourra rendre
une ordonnance portant relaxe ou condamnation à une peine d’amende,
assortie ou non d’une ou plusieurs peines complémentaires. Le législateur
dispose, ainsi, qu’il n’est pas toujours utile d’entendre le prévenu, notamment
lorsque la contravention a été constatée par un agent de police.
La procédure de l’amende forfaitaire touche la majorité des contraventions
de 4e classe, à partir du moment où la contravention ne dépasse pas 375 €
et n’a pas entraîné de dégâts matériels ou corporels.
L’amende forfaitaire est majorée lorsque les délais de paiement n’ont pas été
respectés par le contrevenant.
Ces procédures simpliées permettent d’éviter l’engorgement, mais elles
peuvent faire l’objet d’une opposition de la part du prévenu ou du ministère
public. En cas d’opposition, les poursuites suivront la procédure ordinaire,
laquelle peut prendre la forme d’une citation ou d’une comparution volontaire.
• La citation directe
C’est une mode de saisine par lequel le procureur de la République informe
le prévenu qu’il doit comparaître à une audience ultérieure devant le tribunal
de police ou le tribunal correctionnel. Une victime peut aussi saisir elle-même
ces deux juridictions en faisant citer une personne devant l’une d’entre elles.
La citation délivrée par voie d’huissier énonce le fait poursuivi, vise le texte
de loi qui le réprime, indique le tribunal saisi, la date et l’heure de l’audience
et informe le prévenu qu’il doit comparaître à l’audience en possession des
justicatifs de ses revenus et avis d’imposition.
93
La citation doit être délivrée au moins dix jours avant l’audience pour
permettre au prévenu de préparer sa défense.
Par principe, la citation doit être faite à la personne qui en est destinatrice
(article 558 du Code de procédure pénale) ou à défaut au parquet (article 559
du Code de procédure pénale).
• La comparution volontaire
Il s’agit d’un simple avertissement délivré par le ministère public au prévenu,
suivi d’une comparution volontaire de ce dernier.
L’avertissement est moins formel que la citation. Il indique l’infraction et vise
le texte qui la réprime. Si le prévenu ne comparaît pas volontairement, le
ministère public est alors contraint de procéder par voie de citation 99. La
comparution volontaire sur avertissement n’est pas sufsante pour mettre
en mouvement l’action publique. À l’audience, le ministère public doit, ainsi,
encore prendre des réquisitions contre celui qui comparaît pour que les
poursuites soient déclenchées.
3° La comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC)
Issue de la loi 2004-204 du 9 mars 2004, la CRPC dite procédure du
« plaider coupable » est la forme de mise en mouvement de l’action publique
qui est un prolongement des procédures de classement sous condition ou
de composition pénale.
À l’initiative du parquet, lors du déferrement de l’auteur, cette procédure
autorise le parquet à proposer à l’auteur des faits, qui reconnaît les avoir
commis, d’exécuter une ou plusieurs peines.
La procédure est applicable aux délits punis d’une peine d’amende, ou,
contrairement à la composition pénale, d’une peine d’emprisonnement infé-
rieure ou égale à cinq ans, à l’exception des délits de presse, les homicides
involontaires.
En présence obligatoire d’un avocat, le procureur de la République peut
proposer, à l’auteur des faits, une peine d’emprisonnement dont la durée ne
peut être supérieure à un an, ni excéder la moitié de la peine encourue ; elle
peut être assortie, en tout ou partie, du sursis.
L’intéressé peut s’entretenir avec son avocat hors de la présence du procureur
de la République et demander un délai de réexion de dix jours avant de
faire connaître sa réponse : refus ou acceptation des peines proposées.
99 Cass. crim. du 26 avril 1967.
94
Le montant de l’amende ne peut être supérieur à l’amende maximum léga-

lement encourue, compte tenu du principe constitutionnel de la légalité des
infractions et des peines. Elle peut être assortie du sursis.
En cas d’accord, le président du tribunal homologuera, ou non, la CRPC.
En cas de non-homologation par le président, comme en cas de non-
acceptation par le prévenu, de l’arrangement proposé, une audience devant
le tribunal correctionnel ou devant le tribunal de police sera xée.
À noter :
La décision de poursuivre est parfois subordonnée, sous l’effet d’un texte spécial, à
l’action d’un tiers ou à l’autorisation d’un organe. Ainsi, l’exercice de l’action publique
contre les infractions scales est subordonné à l’administration des impôts.
Par ailleurs, selon l’article 30, al. 3 du Code de procédure pénale, le ministre de la
justice « peut dénoncer au procureur général les infractions à la loi pénale
dont il a connaissance et lui enjoindre, par instructions écrites et versées au
dossier de la procédure, d’engager ou de faire engager des poursuites ou de
saisir la juridiction compétente de telles réquisitions écrites que le ministre
juge opportunes ».
13.3.2 La décision de mettre en œuvre une procédure

alternative aux poursuites en application
des dispositions des articles 41-1 et 41-2
du Code de procédure pénale
Au regard de la nature de l’infraction poursuivie et du dommage en résultant,
le procureur de la République peut décider de mesures alternatives aux
poursuites.
 La médiation pénale
En application de l’article 41-1, al. 5 du Code de procédure pénale, le
procureur de la République peut « directement ou par l’intermédiaire d’un
ofcier de police judiciaire, d’un délégué ou d’un médiateur » tenter de
rapprocher les parties an « d’assurer la réparation du dommage causé à la
victime, de mettre n au trouble résultant de l’infraction ou de contribuer au
reclassement de l’auteur des faits ».
Cette procédure peut satisfaire moralement la victime et faire prendre conscience
au délinquant que son acte a eu des conséquences dommageables.
95
En cas de réussite de la médiation, en application de l’article 41-1, al. 6 du

Code de procédure pénale, le procureur de la République ou le médiateur
« en dresse procèsverbal, qui est signé par luimême et par les parties, et
dont une copie leur est remise ; si l’auteur des faits s’est engagé à verser des
dommages et intérêts à la victime, celleci peut, au vu de ce procèsverbal,
en demander le recouvrement suivant la procédure d’injonction de payer,
conformément aux règles de procédure civiles ».
La médiation pénale ne conduit pas à l’inscription de condamnation sur le
casier judiciaire de l’auteur des faits. Elle suspend la prescription de l’action
publique.
En cas de succès de la procédure de médiation, le procureur de la République
procédera à un classement sans suite. Dans le cas inverse, il aura recours
à des poursuites ou à une mesure de composition pénale.
 La composition pénale
Prévue aux articles 41-2 et suivants du Code de procédure pénale, la
composition pénale, comme la médiation pénale, intervient avant la mise en
mouvement de l’action publique.
La procédure de composition pénale est applicable à l’ensemble des contra-
ventions et aux délits punis d’une peine d’emprisonnement inférieure ou
égale à cinq ans, comme par exemple, vol simple, délit de louterie, délit de
recel, mais ne s’applique pas, notamment, aux délits d’homicides involon-
taires, aux délits de presse et aux délits politiques.
Dans une maison de justice et de droit, elle permet au procureur de la
République de proposer, à une personne physique qui reconnaît avoir commis
une ou plusieurs infractions susvisées, dix-sept mesures qui se rapprochent
des peines prononcées à l’issue d’une condamnation.
La composition pénale acceptée par l’auteur des faits est ensuite soumise à
la validation du président du tribunal de grande instance.
Dans tous les cas, si la victime est identiée, le procureur de la République doit
proposer, à l’auteur des faits, de réparer les dommages causés par l’infraction
dans un délai maximal de six mois. Il informe la victime de cette proposition.
Contrairement à la médiation pénale qui suspend la prescription de l’action
publique, l’exécution complète de la mesure de composition pénale, d’ailleurs
inscrite au bulletin n° 1 du casier judiciaire, éteint l’action publique au même
titre qu’une peine exécutée.
96
Y Attention !
Dans certaines disciplines spéciques, comme celles du droit du travail, cette peine
légère peut avoir des effets indirects néfastes puisque le délit sera reconnu et que
l’appel est impossible. En effet, les infractions économiques, en matière de travail
dissimulé, notamment, appellent d’autres conséquences, à partir du moment où la
culpabilité est reconnue. Il est vrai qu’une amende légère pour l’emploi d’un clandestin
pourra être séduisante au regard des peines d’emprisonnement encourues, mais
elle sera suivie de la notication d’une contribution équivalente à mille fois le SMIC
horaire par l’Ofce français de l’immigration et de l’intégration (OFII). De même que la
reconnaissance de l’emploi d’un salarié dissimulé appellera un rappel de cotisations
d’URSSAF et à ce moment-là, il peut être intéressant d’avoir une audience, soit pour
obtenir la relaxe, soit pour faire annuler la procédure, soit tout simplement pour discuter
de la durée d’emploi et du nombre d’heures travaillées. C’est, en effet, le nombre
d’heures qui xera l’assiette de calcul des cotisations sociales.
13.3.3 La décision de classer sans suite

La décision de classement sans suite :
► Ne peut intervenir que lorsque des circonstances particulières à la
commission des faits la justient (article 40-1, al. 3° du Code procédure
pénale).
► Doit être motivée (article 40-2, al. 2 du Code procédure pénale).
► Est susceptible de recours par les personnes qui ont dénoncé les faits
devant le procureur général. (article 40-3 du Code procédure pénale).
► N’est pas dénitive. Le ministère public peut recevoir de nouvelles infor-
mations qui le conduiront à prendre une décision inverse.
 À noter :
- Pour le cas où le procureur de la République rend un classement sans suite ou ne
prend pas de décision dans un délai de trois mois à compter du dépôt de la plainte,
la personne lésée peut alors déposer une plainte avec constitution de partie civile,
ce qui a pour objet de saisir automatiquement un juge d’instruction, moyennant
généralement une somme à consigner.
La personne lésée peut également faire délivrer une citation directe à l’encontre
de l’auteur présumé des faits devant le tribunal de police ou devant le tribunal
correctionnel, en apportant elle-même, au tribunal, les éléments au soutien de sa
poursuite.
97
- « Toute personne placée en garde à vue au cours d’une enquête préliminaire ou de

agrance qui, à l’expiration d’un délai de six mois à compter de la n de garde à vue,
n’a pas fait l’objet de poursuites, peut, interroger le procureur de la République, dans
le ressort duquel la garde à vue s’est déroulée sur la suite donnée ou susceptible
d’être donnée à la procédure. Cette demande est adressée par lettre recommandée
avec demande d’avis de réception ( ). » (Article 77-2 du Code de procédure pénale.)
 Le classement sous condition

Il s’agit d’une procédure qui s’appuie sur un classement sans suite, mais
qui donne, au procureur de la République, certains pouvoirs pour assurer la
réparation du dommage subi par la victime, mettre n au trouble résultant de
l’infraction ou contribuer au reclassement de l’auteur des faits.
Le classement sous condition peut être décidé pour toutes les infractions,
mais est, de fait, réservé aux contraventions.
Les mesures que peut prendre le procureur de la République sont multiples
et énumérées à l’article 41-1 du Code de procédure pénale. Il s’agit ainsi,
notamment, de procéder à un rappel à la loi (1°) ou de demander à l’auteur
des faits de régulariser sa situation au regard de la loi ou des règlements
(3°) ou de réparer le dommage causé (4°).
 Exemple :
Un chef d’entreprise peut être amené à modier ses installations pour les mettre en
conformités avec la réglementation sur l’hygiène et la sécurité.
Y Attention !
L’article 41-1, al. 3 du Code de procédure pénale prévoit que si l’auteur de l’infraction
refuse d’exécuter ce que le procureur de la République lui préconise, ce dernier est
alors dans l’obligation d’engager des poursuites ou de mettre en œuvre une mesure
de composition pénale.
13.4 Les juridictions de jugement

La juridiction de proximité composée d’un juge unique est la juridiction de droit
commun pour connaître des quatre premières classes de contraventions.
Le tribunal de police composé également d’un juge unique est compétent
pour juger des contraventions de la cinquième classe. Ce dernier est égale-
ment compétent si deux contraventions connexes sont jugées ensemble et
que l’une relève de la cinquième classe (article 521 du Code de procédure
pénale).
98
Si le prévenu est accusé d’une contravention parmi d’autres ne relevant plus

de la compétence de la juridiction de proximité, le tribunal de police est seul
compétent pour juger de l’ensemble des contraventions.
Le tribunal correctionnel est compétent pour juger des délits. Il est composé,
soit d’un juge unique pour une liste de délits visée à l’article 398-1 du Code
de procédure pénale, soit d’une formation de trois magistrats. Il peut aussi
être composé de deux magistrats et d’un juge de proximité qui siège en tant
qu’assesseur. Le déroulement des audiences pénales est généralement le
même devant toutes les juridictions pénales.
En application du système de procédure inquisitoire, c’est le juge qui mène
les débats. C’est donc lui qui interroge le prévenu, ainsi que les éventuels
témoins.
Après avoir procédé à cet interrogatoire, le juge demande si le procureur
de la République, la partie civile ou l’avocat du prévenu a des questions à
poser.
Lorsque les débats sont clos, la parole est donnée à la partie civile ou à son
avocat pour exposer ses demandes. Vient le tour du procureur qui présente
son réquisitoire. C’est ensuite l’avocat du prévenu qui plaide, et en dernier
lieu la parole est donnée au prévenu lui-même.
Le juge rend sa décision, soit immédiatement, soit en n d’audience soit à
une autre date.
Y Attention !
- Si vous devez comparaître à l’audience en qualité de prévenu, votre présence est
nécessaire. Préparez cette audience avec soin, soit pour démontrer que les faits
pour lesquels vous êtes poursuivis ne sont pas constitués, soit pour rassurer le
tribunal sur l’absence de risque de récidive.
- Les délais de recours des décisions pénales sont extrêmement courts, dix jours à
compter du prononcé du jugement pour le délai d’appel et cinq jours à compter du
prononcé de la décision de la Cour d’appel pour le délai de cassation.
99
Partie IV
Les moyens de protection
contre les risques
de responsabilité
Résumé
Les dirigeants d’entreprise doivent, tout d’abord, impérativement, veiller à

ce qu’une police d’assurances performante garantisse leur responsabilité
personnelle et à ce que des délégations de pouvoirs adéquates soient, le
cas échéant, valablement établies. Par ailleurs, ils doivent être informés
du caractère d’ordre public de leur responsabilité de dirigeants et de ce
que les moyens d’exonération de cette responsabilité sont dès lors par
essence limités.
14
L’assurance responsabilité
civile des dirigeants
d’entreprise
14.1 Un contrat spécique conclu

par l’entreprise
La responsabilité civile de l’entreprise ne suft pas à protéger le dirigeant.
L’entreprise doit conclure elle-même un contrat de responsabilité civile des
dirigeants.
 À noter :
Ce contrat peut être payé par l’entreprise et être déductible du bénéce imposable.
14.2 Les garanties à prévoir dans le contrat

L’objet du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants d’entreprise
est de garantir des dommages et intérêts auxquels les dirigeants peuvent
être condamnés, du fait de toutes actions engagées à leur encontre, du fait
de la violation de lois, règlements, statuts, de la commission de fautes de
gestion, d’actions pour insufsance d’actif et du fait de la commission de
d’infractions pénales.
L’étendue des garanties sera limitée aux fautes non intentionnelles.
En application de l’article L. 113-1 du Code des assurances, le contrat d’assu-

rance ne peut, en effet, couvrir les conséquences de fautes intentionnelles
des dirigeants dans le cadre de leurs activités professionnelles.
Sont généralement couverts les dirigeants de droit, souvent les dirigeants
de fait et également les conjoints et ayants-droit d’un dirigeant, pour le cas
où ils seraient poursuivis au titre de la responsabilité de celui-ci à la suite de
son décès ou de son incapacité.
Les garanties à prévoir sont principalement les suivantes :
► La prise en charge des dommages et intérêts, y compris en cas de
faute non séparable de ses fonctions de dirigeant. Les biens et deniers
personnels du dirigeant doivent être garantis, notamment en cas
d’actions pour insufsance d’actif pour lesquels le risque est souvent très
important. Or, cette réclamation est exclue des contrats responsabilité
entreprise. Ce contrat doit couvrir l’entreprise pour les frais et dépens et
prendre en charge les conséquences pécuniaires de cette faute.
► La prise en charge des frais de défense.
► Le remboursement des honoraires d’expert-comptable en cas de contrôle
scal ou URSSAF. Le dirigeant doit être garanti du paiement des honoraires
de l’expert-comptable qui l’assiste lors des opérations de vérication,
d’un scaliste si nécessaire, d’un avocat en cas de procédure judiciaire.
► La réhabilitation de l’image de marque de l’entreprise qui peut être ternie
en cas de litige ou de conit. Un accompagnement psychologique du
dirigeant si nécessaire en cas de mise en cause judiciaire, par exemple
pour homicide involontaire à la suite d’un accident du travail.
► Un soutien nancier à l’entreprise en cas d’accident immobilisant le
dirigeant en cas d’incapacité de travail totale de plus de trois mois.
 À noter :
Les contrats d’assurance couvrent très généralement les dirigeants de fait, personnes
physiques. Dans la plupart des contrats, il faut pour que l’assurance joue, que la qualité
de dirigeant de fait soit reconnu en justice. Nous conseillons, dès lors, de veiller à ce
que le contrat prévoit que l’assurance jouera sans qu’une juridiction ait à se prononcer
sur la qualité de dirigeant de fait, et ce même lorsque la notion de dirigeant de fait est
dénie de façon large, englobant, notamment, une fonction de « supervision » ou de
consultation, permettant de couvrir des personnes exerçant des fonctions importantes,
mais non considérées comme des dirigeants de droit ni de fait.
104
15
La délégation de pouvoirs
15.1 Un gage de bonne gestion

Si le chef d’entreprise a l’obligation de faire respecter, par le personnel sous sa
responsabilité, l’ensemble des textes qui réglementent l’activité de l’entreprise,
il a, toutefois, la possibilité de déléguer une partie de ses pouvoirs à une
personne pourvue de la compétence, de l’autorité et des moyens requis.
Ces délégations de pouvoirs doivent être considérées comme un gage de
bonne gestion. Elles doivent correspondre à l’organigramme de l’entreprise
ou du groupe.
Elles peuvent être mises en place dans toutes les activités de l’entreprise,
et le plus souvent dans les ressources humaines, l’hygiène et la sécurité, la
propriété intellectuelle, le droit économique et la distribution, la production-
qualité, l’environnement, le marketing et la publicité.
Si, en principe, tous les salariés peuvent se voir proposer une délégation de
pouvoirs, dans les faits, sont concernés les décisionnaires de l’entreprise,
à savoir : les responsables de fonctions opérationnelles et de fonctions
supports (directeurs des affaires nancières ou des ressources humaines,
secrétaire général, chefs d’établissements…).
15.2 Des conditions strictes de validité

L’existence de la délégation de pouvoirs est souverainement appréciée par
les juges du fond100. Elle n’est soumise à aucune condition de forme.
La délégation de pouvoirs doit être certaine, précise et, par conséquent,

exempte de toute ambiguïté.
Pour être valable, la délégation doit, par ailleurs :
► Avoir un objet limité : une délégation générale ne constitue pas une
source d’exonération de la responsabilité du dirigeant. La délégation
ne peut, en effet, porter que sur des responsabilités spéciques et doit
naturellement avoir été consentie. Ainsi, une note de service adressée
à divers salariés et non acceptée expressément par ceux-ci ne saurait
constituer une délégation de pouvoirs exonératoire101 .
► Être stable : le caractère permanent de la délégation est souvent rappelé
par la Cour de cassation. En effet, la mission conée au délégataire est
illusoire si le temps dont il dispose est trop court et si elle est trop souvent
interrompue102 .
► Être attribuée à une seule personne.
► Avoir été attribuée par le dirigeant lui-même et non par un tiers.
► Avoir été consentie à un salarié : à titre d’exemple, une délégation de
pouvoirs à un cabinet d’experts-comptables n’est pas valable103 . Ce
salarié doit par ailleurs être qualié. Il doit avoir des connaissances
techniques, de l’autorité et des moyens matériels et nanciers requis lui
permettant d’accomplir sa mission. À défaut de formation adéquate, les
juges écarteront la délégation de pouvoirs consentie. Ainsi, Il a été jugé
qu’un préposé, âgé de vingt et un ans lors de la première délégation
de pouvoirs consentie en matière de sécurité, moins d’un an après son
arrivée dans l’entreprise, ne disposait pas d’une compétence et d’une
autorité sufsante pour exercer les pouvoirs délégués104.
► Donner pleine autorité au délégataire : à défaut d’autorité effective, les
juges écarteront également la délégation de pouvoirs consentie. Ainsi,
la délégation relative à la sécurité des travailleurs n’est pas retenue
quand le préposé doit en référer au chef d’entreprise avant toute décision
importante105.
► Le salarié délégataire doit avoir été informé de la nature et des consé-
quences, notamment pénales, de la délégation.
101 Cass. crim. du 13 sept. 2005, n° 05-80035.

103 Cass. crim. du 24 septembre 1998, n° 97-81803.
104 Cass. crim. du 17 octobre 1979, n° 78-94267.
105 Cass. crim. du 29 mai 1990, n° 89-84747.
106
La délégation de pouvoirs
 Exemples de délégations de pouvoir non valables :

> Il a ainsi été jugé qu’un document imprécis et rédigé dans des termes trop généraux
ne pouvait exonérer un dirigeant de sa responsabilité106 .
> Il a également été jugé que le dirigeant d’une société exploitant un supermarché ne
peut éluder sa responsabilité en invoquant une délégation de pouvoirs consentie au
directeur du magasin en matière d’hygiène pour la protection des consommations,
dès l’instant où l’imprécision ou l’imperfection du contrat de travail de ce dernier ne
permet pas de retenir l’existence d’une telle délégation 107.
15.3 Un transfert de pouvoirs

Une délégation de pouvoirs, admise par les juges, n’est pas une simple
surveillance. Elle opère un transfert des pouvoirs du dirigeant au délégataire.
Y Attention !
Pour être valable, la délégation de pouvoirs ne peut pas porter sur les pouvoirs d’admi-
nistration assumés par les mandataires sociaux108.
Le transfert des pouvoirs implique nécessairement que, lorsqu’un dirigeant
social accorde une délégation de pouvoirs à l’un de ses préposés, ce dernier
peut, à son tour, en consentir une, à un autre délégué.
Il a, ainsi, été jugé que l’autorisation du chef d’entreprise n’est pas néces-
saire à la validité des subdélégations de pouvoirs, dès lors que celles-ci
sont régulièrement consenties et que les subdélégataires sont pourvus de
la compétence, de l’autorité et des moyens propres à l’accomplissement de
leur mission.
15.4 Un transfert de responsabilité pénale

La délégation de pouvoirs opère également un transfert de la responsabilité
pénale du dirigeant au délégataire.
Dès lors, elle exonère le dirigeant de sa responsabilité pénale et le met à
l’abri de toutes poursuites s’il n’a pas personnellement pris part à la réali-
sation de l’infraction.
106 Cass. crim. du 2 février 1993, n°92-80672.

107 Cass. crim. du 22 mai 2002, n°01-86059.
108 Cass. crim. du 15 mai 1974, n° 73-92401.
107
Elle permet, ainsi, au dirigeant d’entreprise d’échapper à de nombreuses

infractions du droit des affaires, notamment à la publicité trompeuse, à la
violation de la législation économique (revente à perte, ententes…) et au
délit d’initié ou à la contrefaçon.
En revanche, la délégation de pouvoirs invoquée par le dirigeant d’un
établissement nancier poursuivi pour délit d’initié est privée d’effet, dès lors
que l’intéressé a pris la décision de vendre les titres litigieux sur le marché
et s’est ensuite informé constamment de l’exécution de l’ordre de vente109 .
Y Attention !
La délégation de pouvoirs n’opère pas de transfert de responsabilité civile.
Toutefois, le préposé, titulaire d’une délégation de pouvoir, auteur d’une faute
qualiée au sens de l’article 121-3 du Code pénal, engage sa responsabilité
civile à l’égard du tiers victime de l’infraction, celle-ci fût-elle commise dans
l’exercice de ses fonctions110 .
 Un conseil :
Le système de délégation de pouvoirs est souvent essentiel au bon fonctionnement
de l’entreprise. Les délégations de pouvoirs doivent être déterminées avec une
grande précision pour ne comporter aucune ambiguïté et correspondre parfaitement
à l’organigramme de la société. Même si ce n’est pas obligatoire, il est fortement
conseillé de rédiger un écrit, précis et sans équivoque, à signer entre le délégant
et le délégataire. An d’éviter toute contestation, nous conseillons également de
prévoir une certaine publicité à la délégation. Celle-ci peut résulter, notamment, de
l’organigramme de l’entreprise.
109 Cass. crim. du 19 octobre 1995.

110 Cass. ass. plén. du 14 décembre 2001.
108
16
Le libre exercice
de l’action en responsabilité
à l’encontre des dirigeants
d’entreprise
Le libre exercice de l’action en responsabilité à l’encontre des dirigeants

d’entreprise est un principe fondamental du droit des sociétés.
16.1 La nullité de toute clause

des statuts limitative de ce principe
Comme prévu par le Code de commerce spéciquement pour l’action sociale
dans les SARL (article L. 223-22, al. 4) et dans les SA (article L. 225-253,
al. 1), est réputée non écrite, dans les statuts, toute clause d’exonération de
responsabilité :
► subordonnant l’action en responsabilité à l’avis préalable l’approbation de
l’assemblée générale des associés ;
► comportant renonciation à l’avance de l’action en responsabilité.
La prohibition de ces clauses a pour objectif d’éviter qu’un dirigeant majo-
ritaire ou qu’un groupe d’associés majoritaires n’empêche l’action des autres
associés.
16.2 Le caractère formel du quitus

de l’assemblée générale des associés
Le quitus des dirigeants sociaux est la délibération par laquelle les associés,
après approbation des comptes présentés par les dirigeants de la société,
reconnaissent que ceux-ci se sont convenablement acquittés de leurs
missions.
Or, le quitus des dirigeants sociaux donné par l’assemblée générale des
associés n’a, majoritairement, qu’un caractère formel et moral.
Il ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité à l’encontre
des dirigeants.
Le quitus ne fait pas obstacle :
► À l’action en responsabilité des créanciers qui ne l’ont pas voté.
► À l’action publique consécutive à des faits pénalement répréhensibles.
► À l’action sociale en responsabilité :
 Contre les dirigeants de SARL « pour faute commise dans l’accomplis-
sement de leur mandat » (article L. 223-22 al. 5 du Code de commerce).
 Contre les administrateurs, le directeur général et les membres du
directoire des sociétés anonymes, « pour des fautes commises au cours
de la vie sociale » (article L. 225-253 al. 2 du Code de commerce).
L’absence d’effet du quitus des dirigeants sociaux se justie par l’ascendant
des dirigeants au sein de l’assemblée générale.
 À noter :
Le quitus est opérant dans les autres sociétés. Toutefois, le quitus laisse subsister
l’action individuelle de l’associé.
Ainsi, cette dernière action propre à l’associé n’est contrecarrée, ni par le quitus de
l’assemblée générale, ni par la nécessité d’obtenir avant de l’intenter un avis favorable
de celle-ci111.
111 Cass. com. du 15 mars 1971, Cass. civ.3, du 4 novembre 1976).
110
Le libre exercice de l’action en responsabilité à l’encontre des dirigeants d’entreprise
16.3 La validité de certains cas

de renonciation de l’action
L’actionnaire peut renoncer à l’action individuelle une fois le préjudice né car
aucune disposition d’ordre public ne l’en empêche.
Un tiers, tel un créancier, peut également renoncer à toute action à l’encontre
des dirigeants.
Un associé ou un actionnaire peut toutefois renoncer lui-même à l’action
individuelle après l’avoir exercée.
Il peut également s’abstenir d’exercer personnellement l’action sociale dans
le cadre d’une transaction avec la société, alors que les autres poursuivraient
cette action112 .
112 CA de Paris du 14 mai 1982.
111
17
Les cas d’exonération
de responsabilité
17.1 Les cas de force majeure

Les dirigeants peuvent être exonérés de tout ou partie de leur responsabilité
du fait d’un cas de force majeure qui, en application de l’article 1147 du Code
civil, doit être « extérieur, imprévisible et irrésistible. »
 Exemples de cas de décharge du dirigeant :

> Le gérant de SARL qui, en raison des circonstances de guerre, n’a pu remplir
normalement ses fonctions113 .
> D’une façon plus usuelle, l’administrateur qui n’a pas été régulièrement convoqué à
la séance du conseil d’administration, et de ce fait n’a pu participer à la délibération
incriminée.
17.2 Le comportement des dirigeants

Le dirigeant qui n’a pas pris part aux infractions reprochées ne peut être
déchargé de cette responsabilité que si aucune faute ne lui est imputable et
s’il a dénoncé ces infractions à l’assemblée générale qui suit immédiatement
le moment où il en a eu connaissance.
113 Cass. com. du 20 mai 1974.
De même, l’opposition du dirigeant, manifestée par une attitude pro-active

vis-à-vis d’une décision ou un retrait motivé, constitue d’autres moyens pour
lui de se dégager de toute responsabilité.
Toutefois, l’absence non justiée du dirigeant à la délibération génératrice
du dommage subi par la société ou par les tiers ne peut l’exonérer de toute
responsabilité, car cette absence est considérée comme constitutive,
en elle-même, d’une négligence ou d’un défaut d’intérêt dans les affaires
sociales.
De même, une absence, même justiée, n’est pas non plus un motif valable,
si l’intéressé a participé à la séance préparatoire de la délibération ou a
postérieurement ratié celle-ci.
 À noter :
Si la bonne foi et l’inexpérience du dirigeant d’entreprise ne peuvent être légitimement
alléguées comme circonstances exonératoires de responsabilité, les juges en tien-
dront, toutefois, manifestement compte au moment d’évaluer la faute de ce dernier.
17.3 L’erreur de droit

En application de l’adage « nemo censetur ignorare legem » (« nul n’est censé
ignorer la loi »), en principe, le dirigeant ne peut pas voir sa responsabilité
exonérée du fait de sa méconnaissance de la loi, pénale comme civile.
La publication de la loi au Journal Ofciel permet, en principe, à toute
personne d’en prendre connaissance.
Ainsi, les juges considèrent que l’erreur de droit alléguée par le prévenu ne
constitue, ni un fait justicatif, ni une excuse admis par la loi. Ainsi, le fait
de croire, à tort, avoir le droit de garder son enfant n’écarte nullement la
culpabilité du père du délit de non-représentation d’enfant114.
Toutefois, l’erreur de droit, au sens de l’article 122-3 du Code pénal, exonère
la responsabilité pénale des dirigeants et les met, dès lors, à l’abri de toutes
poursuites pénales.
 Selon, l’article 122-3 du Code pénal : « N’est pas pénalement respon
sable la personne qui justie avoir cru, par une erreur sur le droit qu’elle
n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir légitimement accomplir l’acte ».
114 Cass.crim. du 8 février 1966 n° 65-92012.
114
Les cas d’exonération de responsabilité
 Exemple :
Est exonératoire de responsabilité, l’erreur commise en toute bonne foi par le gérant
d’une entreprise de déménagement, poursuivi pour avoir toléré, à douze reprises en
un mois, une prolongation excessive de la durée de travail effectif de ses salariés, dès
lors que l’intéressé n’a fait qu’appliquer les clauses d’un accord professionnel élaboré
sous l’égide d’un médiateur désigné par le gouvernement et que son erreur résulte,
en l’espèce, d’une information erronée fournie par l’Administration, représentée aux
négociations préalables à la signature de l’accord illicite115.
 À noter:
Il peut sembler, parfois, judicieux de recourir à la sous-traitance à des tiers dans
certaines activités. Toutefois, cette pratique doit être effectuée avec la plus extrême
prudence, car cela n’exonère pas automatiquement la responsabilité du dirigeant.
115 Cass.crim. du 24 novembre 1998 n° 97-85378.
115
Index alphabétique
A Clause de non-renonciation
de responsabilité, 109
Abus de biens sociaux, 67
Commissaire aux comptes, 80
Abus de conance, 66
Comparution immédiate, 92
Abus de pouvoirs ou de voix, 71 Comparution volontaire, 94
Action Composition pénale, 96
Individuelle, 43, 44 CRPC, 94
Publique, 89 Complicité, 58, 61
Sociale « ut universi », Composition pénale, 120
« ut singuli », 41 Convocation
Administrateur judiciaire, 13 Par un ofcier de police
Assurance-contrat, 103 judiciaireOPJ, 84
Par procès-verbal, 92
Autorité administrative
indépendante, 81 D
B Délégation de pouvoirs, 11, 105
Dirigeants
Banqueroute, 75
Anciens dirigeants, 15
C
Dirigeants de fait, 7
Citation directe, 93 Dirigeants de droit, 3
Classement sans suite, 97 Distribution de dividendes ctifs, 69
Classement sous condition, 98 Dommage, 25
E Au droit social, 71
Au droit des entreprises en
Écoutes téléphoniques, 89
difcultés, 74
Émission de valeurs mobilières, 69
Insufsance d’actif, 48
Enquête de police, 83
J
Entreprise individuelle, 3, 47
Erreur de droit, 114 Juridictions de jugement, 45, 92,98
Escroquerie, 65
M
Expertise
Médiation pénale, 95
Expertise de gestion, 22
Mise en examen, 90
Expertise in futurum, 23
F L
Faute Loyauté, voir devoir de loyauté, 16,
Faute civile, 21, 23 33
Faute de gestion, 30 P
Lien de causalité entre la faute
Partie lésée, 80
et le dommage, 26
Peines, 59
Violation de la loi
ou des règlements, 27 Perquisition, 87
Violation des statuts, 29 Police judiciaire, 79
Faux et usage de faux, 67 Prescription
Fraude scale, 76 Civile, 46
G Pénale, 63
Garde à vue, 85 Présentation de comptes

non-dèles, 70
I
Preuves
Information Judiciaire, 88, 89
Civiles, 22
Infractions pénales
Pénales, 83
Constatation, 79
De droit commun, 65 Q
Au droit des sociétés, 67 Quitus, 110
118
Index alphabétique
R Responsabilité pécuniaire
Issue du statut d’entrepreneur
Recel, 58, 61
individuel ou d’associé, 47
Récidive, 61
Pour insufsance d’actif, 48
Responsabilité
Fiscale, 50
Du fait personnel du dirigeant, 56
Responsabilité pénale, 53
Du fait d’un employé, 58
Cumul de responsabilités
Responsabilité civile (personne morale et dirigeants),
55
Éléments constitutifs, 21
Envers la société ou les S
associés, 27
Saisies, 87
Délictuelle ou quasi-délictuellle
Syndicats professionnels, 81
envers les tiers, 35
Contractuelle envers les tiers, 38 T
Fiscale, 68 Témoin assisté, 91
119
Lever tous les chausse-trapes du maquis juridique touu et complexe
que représente la responsabilité des dirigeants d’entreprise, telle est
l’ambition de ce livre. Véritable guide pratique, il expose simplement
ce qu’il faut savoir pour diriger son entreprise en toute connaissance
des risques. Il est donné, tout au long de cet exposé, des conseils
précis et concrets pour permettre aux dirigeants de limiter leurs
risques de responsabilité.
L’auteur, expert juridique, s’appuie sur la dernière réglementation et
la jurisprudence en vigueur pour vous faire découvrir toutes les situa-
tions dans lesquelles les entrepreneurs individuels ou les dirigeants
de société peuvent être condamnés sur leur patrimoine personnel à
réparer nombre de préjudices et même à supporter, pour tout ou partie,
les dettes de l’entreprise. L’auteur vous éclaire également sur les conditions
d’engagement de la responsabilité pénale des dirigeants. Il vous décrit les
procédures d’engagement de ces responsabilités civile et pénale an que
les dirigeants puissent se défendre avec ecacité lorsque leur responsabilité
est engagée.
Chaque situation est illustrée par des exemples, des avertissements, des
«points à noter » ou des « pour en savoir plus », clairs et pratiques.
« Un homme averti en vaut deux. » En termes de responsabilité des dirigeants
d’entreprise, ce proverbe n’a jamais été aussi adapté !
-:HSMBME=[ZXY]Z:
Droit
ISBN : 978-2-12-465348-5
PME
www.boutique-livres.afnor.org

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La Responsabilité Des Dirigeants

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t repreneurs

Avocat au Barreau de Paris depuis 1995 et ancien

Présentation de NetPME ..................................................................... IX

Présentation d’AFNOR Éditions ......................................................... XI

Introduction .......................................................................................... XIII

1 Les dirigeants de droit ................................................................ 3

2 Les dirigeants de fait ................................................................... 7

3 Les délégataires de pouvoirs ..................................................... 11

4 L’administrateur judiciaire .......................................................... 13

5 Les anciens dirigeants ................................................................ 15

6 Les éléments constitutifs de la responsabilité civile .............. 21

7 La responsabilité civile envers la société ou les associés ..... 27

8 La responsabilité civile du dirigeant envers les tiers .............. 35

9 La mise en œuvre de l’action en responsabilité civile

10 Les régimes spéciques de responsabilité pécuniaire ............ 47

11 Les principes généraux............................................................... 55

11.2 Les faits générateurs de la responsabilité pénale des dirigeants

12 Les infractions pénales ............................................................... 65

13 Une procédure pénale inquisitoire ............................................ 79

14 L’assurance responsabilité civile des dirigeants d’entreprise 103

15 La délégation de pouvoirs .......................................................... 105

16 Le libre exercice de l’action en responsabilité à l’encontre

17 Les cas d’exonération de responsabilité .................................. 113

Index ...................................................................................................... 117

Filiale depuis 2008 de Manche Atlantique Presse (groupe multimédia Le

Avec NetPME, les entrepreneurs peuvent enn se consacrer sereinement à

Vous ne connaissiez pas encore AFNOR en tant qu’éditeur ?… Pourtant,

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Dans un monde où les risques externes sont nombreux, AFNOR Éditions

Cette volonté d’accompagner votre développement et d’assurer votre

Capables de transmettre simplement les outils, les méthodologies et les

La notion de dirigeant implique un pouvoir direct de gestion. De simples

1.1 L’entreprise individuelle

1.2 Les sociétés de personnes

1.3 La société anonyme (SA)

1.3.2 La SA avec directoire et conseil de surveillance

Les membres du conseil de surveillance ne sont pas considérés comme

1.4 La société par actions simpliée (SAS)

Hormis cette obligation de nomination d’au moins un président, les action-

Il leur est notamment possible de nommer un dirigeant unique ou de désigner

 L’article L. 227-8 du Code de commerce rend applicable, au président

2.1 Une notion dénie

1 Cass. com. du 23 janvier 1990,n° 88-15235.

 L’article L. 245-16 prévoit que les dispositions relatives aux infractions

2.2 Une notion précisée

2 Cass. com. du 25 janvier 1994, n° 91-20007.

2.3 Un état qui engendre

3 Cass. com. du 25 janvier 1994, n° 91-20007.

3.1 L’acceptation de la délégation

3.2 Le transfert de pouvoir

10 Cass. crim. du 1er décembre 1998, n° 97-80560.

Le transfert de pouvoirs n’intègre pas la responsabilité civile. Toutefois, le

11 Cass. ass. plén. du 14 décembre 2001.

En cas de redressement judiciaire, l’administrateur judiciaire investi d’une

14 Cass. crim. du 3 mars 1998, n° 95-85808.

5.1 La responsabilité des fautes commises

17 Cass. com. du 23 mars 1982, n°80-16361.

Le dirigeant retiré est responsable pénalement des faits incriminés antérieurs

5.2 Le nécessaire respect

18 Cass. crim. du 16 juin 1976, n° 74-92202.

En effet, le dirigeant a « une obligation de loyauté » envers son ancienne

21 Cass. com. du 16 février 1976, n° 74-14546.

Les dirigeants sont tenus, sur leur patrimoine personnel, à la réparation