DROIT PÉNAL ET PUBLICITÉ SUBLIMINALE

Philippe Belloir

Victoires éditions | « LEGICOM »

1995/4 N° 10 | pages 50 à 56
ISSN 1244-9288
DOI 10.3917/legi.010.0050
Article disponible en ligne à l'adresse :
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
https://www.cairn.info/revue-legicom-1995-4-page-50.htm
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Distribution électronique Cairn.info pour Victoires éditions.

© Victoires éditions. Tous droits réservés pour tous pays.

La reproduction ou représentation de cet article, notamment par photocopie, n'est autorisée que dans les
limites des conditions générales d'utilisation du site ou, le cas échéant, des conditions générales de la
© Victoires éditions | Téléchargé le 14/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 105.159.69.187)

© Victoires éditions | Téléchargé le 14/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 105.159.69.187)

licence souscrite par votre établissement. Toute autre reproduction ou représentation, en tout ou partie,
sous quelque forme et de quelque manière que ce soit, est interdite sauf accord préalable et écrit de
l'éditeur, en dehors des cas prévus par la législation en vigueur en France. Il est précisé que son stockage
dans une base de données est également interdit.

Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)

 LEGICOM N° 10 / 1995
DROIT PÉNAL ET PUBLICITÉ
SUBLIMINALE
par Philippe BELLOIR
Résumé :
La publicité subliminale,
pratique marginale dans
© Victoires éditions | Téléchargé le 14/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 105.159.69.187)
les trente dernières années
est aujourd’hui facilitée
par les nouvelles technolo-
gies de l’information. Les
techniques suggestives in-
téressent les publicitaires
qui les utilisent volontiers
pour renforcer la promo-
tion de leurs produits.
Des règles internationales
et commerciales prohibent
le recours à ces procédés.
En droit français, seul un
décret interdit les tech-
niques suggestives dans la
publicité et le parrainage
télévisés. Par ailleurs, les
normes pénales qui règle-
mentent déjà la publicité et
la consommation ne per-
mettent pas d’encadrer de
façon satisfaisante l’utili-
sation de l’image sublimi-
nale.
50 - OCTOBRE, NOVEMBRE, DÉCEMBRE 1995 - N° 10
« La raison, le progrès dans la vérité, ne peuvent
advenir que dans et par une chasse impitoyable
aux apparences, au devenir, au charme des
images ».1
L
A publicité s’adresse “aux forces de l’inconscient”2. Pour susciter l’achat
dans une société déjà très sollicitée, le publicitaire a recours pour capter
l’attention du consommateur, à des effets inédits, tels que l’émission de
messages cachés (publicité subliminale)3.
Vulgarisée au travers d’un ouvrage et d’un film4, elle a fait son apparition
publicitaire pour la première fois en 1956 dans un cinéma des Etats-Unis5. Elle
est, généralement, appréhendée comme un phénomène marginal. Pourtant, la
conception et la diffusion de ce genre publicitaire sont facilitées par les
nouvelles technologies de l’information : images de synthèse, dessins en trois
dimensions, notamment.
La publicité subliminale peut être définie comme une technique de production
qui utilise des stimulations inférieures au seuil de perception afin d’imprimer
dans le subconscient du consommateur un message caché. Cette exploitation
n’est pas sans danger, à raison du stress quotidien et de la fragilité de certains
consommateurs, accentués sans doute en période de crise économique.
Le droit pénal de la consommation permet-il d’enrayer les publicités sugges-
tives qui utilisent anormalement les “forces de l’inconscient” ? En dépit de son
© Victoires éditions | Téléchargé le 14/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 105.159.69.187)
ouverture, l’incrimination de publicité trompeuse ne s’adapte pas aux
techniques suggestives6. Elle ne distingue pas en effet entre l’induction en
erreur consciente et inconsciente. Or, l’importance de l’effet subliminal ne
devrait pas laisser le législateur indifférent car ces nouvelles formes de publicité
neutralise la répression par leur appartenance à une zone de droit incertaine.
Quelle que soit la part de vérité que recèlent ces procédés, il convient
d’admettre et de reconnaître leur présence dans notre champ social. Un débat
transparent est nécessaire puisque le problème est resté involontairement
“clandestin” pour reprendre l’expression de Vance Packard dans son ouvrage
“La publicité clandestine”7.
L’interdiction de la publicité subliminale constitue une exception au principe de
la liberté économique, justifiée par des raisons d’ordre public et de respect du
consommateur. L’identification de cette publicité (I) s’impose, avant
d’envisager ce que pourrait être dans l’avenir la construction de son régime
répressif (II).
I — L’IDENTIFICATION DE LA PUBLICITÉ SUBLIMINALE
La présence dans le champ social de techniques subliminales, se traduit corré-
lativement par une inexistence partielle du régime juridique dans notre droit
positif.
 LEGICOM N° 10 / 1995

A - LA PRÉSENCE DANS LE CHAMP SOCIAL DES TECHNIQUES

SUBLIMINALES
La publicité subliminale existe bien. Récemment un message de cette nature a
été découvert pour la bière “Budweisen” dans un dessin animé japonais diffusé
aux États Unis8. Diverses revues comme Cosmopolitan, Vogue, Playboy, Time,
Newsweek, ont publié ou publient des annonces de ce genre, destinées à
promouvoir la vente de la gelée de pétrole, des dentifrices, des savons, des
cigarettes, des boissons alcoolisées et des eaux gazeuses9. La reproduction de
ces publicités n’ayant pas lieu d’être dans cette étude, nous renvoyons le lecteur
aux travaux de M. Frydman10.

Nous pouvons cependant systématiser deux types de publicité subliminale. La Il faut distinguer deux
première permet par le biais d’une image, d’une annonce, de promouvoir direc- types de publicité sublimi-
tement un produit ou un service (publicité subliminale directe) ; la seconde nale : celle qui vise la pro-
motion directe d’un produit
véhicule par l’intermédiaire d’un message publicitaire l’expression d’une
et celle qui utilise le sup-
angoisse, voire d’un interdit sexuel, racial (publicité subliminale indirecte). port publicitaire pour véhi-
Dans ce dernier cas, le message subliminal n’est pas en lui-même commercial, culer un message d’un
il utilise seulement le support de la publicité commerciale. autre type.

Ces déviances se manifestent hors du champ publicitaire : en politique11, en

informatique12, en musique13, en psychothérapie14. Des vertus dissuasives ont
également été attribuées aux messages subliminaux, puisqu’ils sont utilisés pour
prévenir les vols15. Si le juriste est distancé par ces faits de psychologie sociale,
de sociologie de la consommation, il nous semble que dans un avenir proche il
sera tenu d’élaborer un régime juridique pour l’instant partiellement inexistant
en droit interne.
B - UN RÉGIME JURIDIQUE EMBRYONNAIRE
Les règles internationales et communautaires prohibent le phénomène infrali-
minaire, au contraire du droit français qui achoppe sur ce concept. Or la
publicité subliminale n’est pas limitée dans l’espace. Dès lors, notre législation
s’expose à un paradoxe : prohiber la publicité dans l’environnement interna-
tional, et la tolérer en droit interne.

1) La Chambre de commerce international a édicté un code de bonne conduite Les techniques suggestives
en matière de publicité, dans lequel elle appelle au respect des principes fonda- sont réglementées en droit
mentaux : véracité, loyauté, décence. Plus précisément elle pose le principe de international et commu-
nautaire mais le droit fran-
© Victoires éditions | Téléchargé le 14/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 105.159.69.187)

© Victoires éditions | Téléchargé le 14/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 105.159.69.187)

l’identification du message. Ce principe semble (et on peut le regretter) prohiber
çais demeure silencieux sur
implicitement la publicité subliminale. Malgré le bien-fondé de cette règle le sujet.
internationale, la norme autodisciplinaire est limitée en l’absence d’une
sanction qui est l’effet juridique nécessaire de la règle16. Par ailleurs, trois
autres textes communautaires interdisent spécifiquement la publicité subliminale
audiovisuelle17.

2) Le Bureau de vérification de la publicité, organe autorégulateur de la Un décret du 27 mars 1992

profession, n’a édicté aucune recommandation spécifique sur le sujet. Il se interdit l’utilisation des tech-
réfère uniquement au code international. La polémique sur l’utilisation dans le niques subliminales dans la
publicité et le parrainage
journal d’Antenne 2 de l’image du président de la République, a suscité la
télévisés.
réaction de quelques parlementaires. Ces propositions de loi18 ont été rejetées,
mais elles ont favorisé l’élaboration d’un texte de droit positif : le décret du
27 mars 1992 qui interdit l’utilisation des techniques subliminales (article 10)19.
Le substantif “techniques” présente un réel intérêt : il comprend à la fois
l’image et/ou les sons. Néanmoins, ce texte comporte trois imperfections.
D’abord il n’est applicable qu’aux organismes de télévision. Ensuite, sa source
(décret d’application) témoigne du peu de souci du normateur à l’égard des
libertés des créations. L’encadrement de cette liberté individuelle aurait dû
relever du Parlement, et non pas du pouvoir exécutif. Enfin — c’est le plus
important — l’interdiction est dépourvue de sanction. Or la raison d’être de la
matière pénale repose sur “le couple indissociable” : interdit / répression20.

N° 10 - OCTOBRE, NOVEMBRE, DÉCEMBRE 1995 - 51

 LEGICOM N° 10 / 1995

Quant à la jurisprudence, elle déclare irrecevable la plainte d’un individu fondée

sur la manipulation par diffusion d’une image subliminale21.

Pourtant, cette technique de vente par dissimulation s’accommode mal du

contexte économique et juridique qui tend à généraliser l’obligation de rensei-
gnement, tant en droit des obligations qu’en droit de la consommation. C’est
pourquoi la publicité subliminale ne doit pas échapper à la répression pour une
double raison : d’abord la nécessité de la permanence du droit contraint celui-
ci à étendre son champ d’application aux techniques de manipulation, pour
maintenir sa dynamique22; ensuite, une politique criminelle “de moderni-
sation”23 doit prendre en compte les nouvelles technologies.

II — LA CONSTRUCTION RÉPRESSIVE DE LA PUBLICITÉ

SUBLIMINALE
Comme le soulignent Michel Bibent et Michel Vivant l’image subliminale et le
droit pénal sont “un couple” difficile à appréhender, mais il n’est pas
inopportun de rechercher un texte répressif adéquat ou de l’imaginer pour le
futur24. Ces auteurs nous invitent à envisager la publicité subliminale sous
l’angle des qualifications pénales existantes avant de songer à déterminer un
régime répressif autonome de la publicité subliminale.

A) L’INSUFFISANCE DES NORMES PÉNALES ÉTABLIES

Parmi celles-ci figurent la publicité trompeuse, l’escroquerie, la voie de fait, la

diffusion de messages contraires à la décence, et la tromperie.

* La publicité trompeuse. Quatre critères relatifs aux éléments constitutifs et

répressifs de l’infraction révèlent cette inaptitude.

Premièrement, l’élément matériel de l’article L 121-1 du code de la consom-

mation repose sur un caractère trompeur. Ce caractère est bicéphale25 : la
fausseté (publicité mensongère) ou l’induction en erreur (publicité de nature à
induire en erreur). La fausseté implique un élément matériellement et objecti-
vement inexact26. L’induction en erreur consiste à conduire le consommateur à
tenir pour vrai ce qui est faux27.

Ces deux caractères de l’infraction soulignent que la publicité subliminale ne

peut être appréhendée sous l’angle de la publicité trompeuse. Certes une
© Victoires éditions | Téléchargé le 14/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 105.159.69.187)

© Victoires éditions | Téléchargé le 14/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 105.159.69.187)

annonce infraliminaire peut contenir une erreur, un mensonge, une inexactitude
objective, mais ce n’est pas son but. Il existe des procédés plus simples. Le
message subliminal utilise des techniques de stimulation inférieures au seuil de
perception afin d’imprimer dans le subconscient du consommateur un message.
Erigée en technique de vente elle fait abstraction du produit, seul compte “la
persuasion clandestine”.

Deuxièmement, le principe de textualité28 et son corollaire l’interprétation

stricte du texte incriminateur empêchent l’assimilation de la subception à la
publicité mensongère. Les dispositions de la loi du 27 décembre 1973 sur la
publicité trompeuse recouvrent une réalité différente selon qu’elle est la lex
stricto sensu ou le jus scriptum29. Pour une partie de la doctrine, le domaine
du mensonge publicitaire défini aujourd’hui par l’article L 121-1 du code de la
consommation est indicatif30, et ouvert à d’autres applications. Dans ces condi-
tions, il permettrait de sanctionner la publicité subliminale. Cependant l’appli-
cation stricte du principe de textualité nous oblige, d’une part, à interpréter
limitativement les dispositions de la loi de 197331 et, d’autre part, à y exclure
la répression de la publicité subliminale.

Troisièmement, la publicité trompeuse de type ambigu s’apprécie en fonction

d’une cible32 a posteriori. Les tribunaux se préoccupent non seulement de

52 - OCTOBRE, NOVEMBRE, DÉCEMBRE 1995 - N° 10

 LEGICOM N° 10 / 1995

l’annonce et de sa diffusion, mais aussi de son impact sur le consommateur. Au

contraire, la publicité infraliminaire, même si elle dépend de seuils culturels,
doit impérativement et automatiquement être sanctionnée et appréhendée avant
sa diffusion. Le procédé est condamnable en lui-même. C’est un comportement
per se.

Quatrièmement, la suppression de l’expression “mauvaise foi” dans la loi de La publicité subliminale est
1973, avait suscité de nombreux débats doctrinaux. Pour certains, l’élément nécessairement intention-
moral n’existait plus dans le délit de publicité trompeuse33, pour d’autres, la nelle, alors que la publicité
trompeuse peut n’être
nouvelle rédaction n’apportait aucune modification à la situation antérieure34.
qu’un délit d’imprudence.
La Cour de cassation avait tranché la controverse : la mauvaise foi n’était plus
un élément constitutif de ce délit35. L’article 339 de la loi d’adaptation du
nouveau code pénal36 anéantit cette jurisprudence puisqu’il dispose que les
délits non intentionnels extérieurs au code pénal ne sont constitués que s’il est
rapporté la preuve d’une imprudence, d’une négligence ou d’une mise en
danger délibérée37. En bref, le délit de publicité trompeuse devient un délit
d’imprudence. Le délit de publicité subliminale, lui, ne pourrait être fondé sur
une négligence ou une imprudence, il appartiendrait à la catégorie des délits
intentionnels. L’annonceur du fait du recours à une technique sophistiquée et
subtile a conscience et volonté de violer une conduite interdite par la norme
pénale. En l’occurrence cette différence dans la nature des fautes a pour
principale conséquence d’aggraver les sanctions dans l’hypothèse de la faute
intentionnelle.

Les sanctions du délit de publicité trompeuse sont de deux ordres : des Le recours aux techniques
sanctions pénales principales (emprisonnement et amende) et des sanctions suggestives relève plus du
pénales complémentaires (cessation de la publicité litigieuse, publication du trouble à l’ordre public que
de l’atteinte économique
jugement et annonces rectificatives). Le principe des sanctions complémentaires
qui caractérise le délit de
est, d’une part, d’éviter la persistance et la propagation d’un message de nature publicité trompeuse.
à induire en erreur et, d’autre part, de corriger dans l’esprit des consommateurs
l’erreur diffusée. Ces sanctions pourraient théoriquement être appliquées à la
publicité subliminale. Mais à notre avis, la subception doit être punie de
manière spécifique, de façon à dissuader les professionnels d’une façon
efficace. Les peines de cessation de publicité, de publication de jugement et de
contre-publicité devraient se généraliser. Il serait également opportun de
prononcer l’amende proportionnelle au budget publicitaire pour graduer la
faute. L’emprisonnement pourrait être souhaitable pour la publicité subliminale
© Victoires éditions | Téléchargé le 14/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 105.159.69.187)

© Victoires éditions | Téléchargé le 14/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 105.159.69.187)

indirecte qui peut conduire à des violences. En effet ce comportement délictuel
caractérise plus un trouble à l’ordre public (perversité, débauche...) qu’une
atteinte économique.

Finalement, les éléments constitutifs et les sanctions de la publicité de nature à

induire en erreur ne nous semblent pas transposables aux faits “subliminaires”.
Mais d’autres règles pénales sont susceptibles de s’appliquer à la subception.

* L’escroquerie tend à protéger l’intégrité du consentement. Elle implique le

recours à des moyens, par lesquels on trompe une personne, en la déterminant
à une remise. Elle répond a priori à la protection contre le message subliminal
qui altère le consentement par une dissimulation inconsciente des images et/ou
sons. L’exploitation de l’inconscient par des messages cachés (manœuvres
frauduleuses) pourrait constituer l’élément matériel de l’escroquerie. Certes, une
jurisprudence constante exige que les moyens frauduleux de l’escroc soient
renforcés par un fait extérieur. Mais si la technique employée pour la publicité
subliminale peut être considérée comme équipollente au mensonge en raison de
la ruse38 qu’elle emploie, le recours au mass média pourrait constituer l’élément
extérieur. La jurisprudence ayant déjà consacré cette réduction des moyens
frauduleux en ce qui concerne l’escroquerie à la publicité39. L’élément psycho-
logique du délit est (tout comme la publicité subliminale) souvent facile à
établir en raison du lien qui l’unit à l’élément matériel.

N° 10 - OCTOBRE, NOVEMBRE, DÉCEMBRE 1995 - 53

 LEGICOM N° 10 / 1995
Le délit de tromperie ne
peut être appliqué au
recours à l’image sublimi-
nale car il est indépendant
de toute opération contrac-
tuelle.
© Victoires éditions | Téléchargé le 14/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 105.159.69.187)
54 - OCTOBRE, NOVEMBRE, DÉCEMBRE 1995 - N° 10
Toutefois deux limites surgissent pour caractériser l’infraction d’escroquerie à
la publicité subliminale, d’abord il faut que l’individu ait effectivement acheté
le bien proposé, sinon il y aurait absence de but ; ensuite l’utilisation de la
publicité subliminale sans objectifs commerciaux (exaltation des pulsions
sexuelles, morbides, etc.) ne pourrait être incriminée.
* L’infraction de voie de fait (art. R.625-1 NCP) n’est pas susceptible de
s’appliquer à la publicité infraliminaire, bien qu’elle protège à la fois la santé
morale et la santé physique. La matérialité de la voie de fait suppose un acte
matériel perpétré avec l’intention de nuire entraînant un dommage physique
et/ou éventuellement une altération de la santé40. Ni l’un ni l’autre ne sont les
conséquences de la subception. Le “subliminaire” est seulement un moyen
psychologique utilisé pour accéder à l’inconscient.
* L’image subliminale porte parfois atteinte aux mœurs (diffusion de messages
contraires à la décence), elle pourrait être sanctionnée contraventionnellement
(art. R.624-2 NCP). Toutefois cette incrimination est d’application restrictive
puisqu’elle ne concerne que la publicité subliminale indirecte (c’est-à-dire celle
qui exprime un tabou) diffusée dans un lieu public ou assimilé comme tel.
* Le délit de tromperie (article L 213-1 c. consom) ne réprime pas la publicité
subliminale, même si la tromperie suppose une action capable de masquer la
réalité. Des auteurs ont considéré qu’il pouvait y avoir tromperie sur le produit
ou le service fourni, car “la séquence d’images visibles, offertes, recèle autre
chose”41. Mais l’analyse de l’incrimination laisse apparaître deux éléments
préalables : un contrat et des marchandises (y compris des prestations de
services). Or la subception est indépendante de toute opération contractuelle, de
plus il s’agit d’un comportement per se.
L’examen des diverses incriminations est infructueux, quant à la répression
intégrale de la publicité subliminale. Pour pallier cette carence, l’élaboration
d’une nouvelle incrimination serait justifiée.
B - UNE NORME PÉNALE À ÉTABLIR
De lege ferenda, l’incrimination de la publicité subliminale exigerait, comme
toutes les infractions un élément matériel (1) et un élément psychologique (2)
qui sont à définir.
© Victoires éditions | Téléchargé le 14/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 105.159.69.187)
1) La matérialité d’un délit, par principe, suppose une extériorisation d’un
comportement pénalement répréhensible. L’incrimination d’une simple intention
criminelle n’est pas admise ni même admissible dans notre droit pénal démocra-
tique moderne.
Pour caractériser le délit de publicité subliminale, on se référera à la doctrine
traditionnelle42 qui détermine deux critères : le mode d’exécution et le résultat
de l’élément matériel.
La publicité subliminale serait une infraction de commission puisque le publi-
citaire qui réalise le spot commet un acte positif en prenant l’initiative d’utiliser
des techniques inconscientes.
Elle serait aussi considérée comme une infraction complexe à éléments
matériels multiples. En effet, il faut employer des techniques inconscientes
(moyen) afin de cacher des images pour les diffuser au public (but). La nature
du support publicitaire (télévision, presse écrite, radio, affichage, etc.) est indif-
férente. Cette complexité de l’élément matériel peut entraîner des conséquences
différentes. Si la publicité subliminale a été interceptée dans des lieux diffé-
rents, plusieurs tribunaux seront territorialement compétents. Si l’un seulement
des deux éléments matériels a été commis en France, et l’autre à l’étranger les
 LEGICOM N° 10 / 1995

juridictions françaises seront compétentes pour connaître du conflit (art. 113-2

al. 2 NCP). Comme dans les délits apparentés, la prescription commencera à
courir qu’à partir du dernier acte constitutif, ce qui a pour conséquence de
prolonger le délai de prescription.

L’analyse de la durée de l’élément matériel permet d’inscrire cette nouvelle

forme de publicité, dans la catégorie des délits permanents. En effet « l’acte
matériel s’exécute en un trait de temps, mais ses effets se prolongent dans le
temps, sans aucune intervention de l’auteur des faits initiaux »43. Même si de
nombreux auteurs récusent ou n’adhèrent pas à cette notion44, la publicité
s’insère dans cette classification45.

Quant au résultat, le droit pénal distingue entre les infractions comportant un

résultat et les comportements incriminés en l’absence de résultat. Ces dernières
infractions ont un but de prophylaxie sociale. En les réprimant on souhaite
empêcher la commission d’une seconde infraction. L’infraction-obstacle de
subception favorise la prévention, cette “autonomisation infractionnelle” permet
de réprimer en amont un comportement pervers et dangereux.

2) L’infraction suppose un état d’esprit particulier, qu’on appelle élément

psychologique. Cet état d’esprit constitue le lien entre le comportement et
l’auteur de l’acte. Comme désormais l’article 121-3 du nouveau code pénal
déclare qu’il « n’y a point de crime ou de délit sans intention de le
commettre », la publicité subliminale devrait être une infraction intentionnelle.
Ce classement correspondrait bien à la réalité puisque le publicitaire, qui cache
un message dans une annonce, a la volonté de nuire en ayant conscience qu’il
viole un interdit. le délit serait constitué, indépendamment des motifs pour
lesquels cette publicité est diffusée (motif politique ou commercial).

La constatation du délit de publicité subliminale pourrait être effectuée par les

agents de la répression des fraudes et de la consommation spécialement formés
à la détection de ces nouvelles techniques.

Philippe BELLOIR,
Chargé d’enseignement
à l’Université de Rennes 1.
© Victoires éditions | Téléchargé le 14/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 105.159.69.187)

© Victoires éditions | Téléchargé le 14/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 105.159.69.187)

NOTES

1. G. Lipovetsky, L’empire de l’éphémère, Folio, de la publicité fausse ou de nature à induire en erreur

1991, p. 18 et 19.
2. C. Geffroy, note sous CA Rennes, 16 janvier 1976,
JCP 1977, II, n° 18703.
3. On utilisera indifféremment comme synonyme de
cette expression : la subception ou la publicité infrali-
minaire, c’est-à-dire l’utilisation d’un stimulus de
faible intensité, inférieure au seuil de conscience, pour
entraîner une réponse manifeste de l’organisme.
4. Pohl et Kornbluth, Planète à Gogos, Denoël, 1980 ;
et Les espions dans la ville de G. Kaczender (1980).
est impuissante à éradiquer tous les périls qui
assaillent le consommateur ».
7. V. Packard, La publicité clandestine, Calmann-
Levy, 1958.
8. Emission Culture Pub (M6) du 21 avril 1990.
9. Faits rapportés par Wilson Bryan Key, Subliminal
Seduction, New York, Signet, 451-J6148, New
american Library, 1974; cité par J. Castonguay, La
psychologie au secours du consommateur, Ed. Fides,
1978, p. 70.

5. Le Sunday Time (10 juin 1956) a publié un article
« Sales Through The Subconscious, Invisible Adverti-
sement » qui relatait les expériences menées dans un
cinéma du New Jersey, à Fort Lee qui utilisait des
images subliminales, lors de la diffusion du film
“Picnic” pour vendre des friandises durant l’entracte.
On projetait en surimpression les phrases suivantes :
“Eat pop corn” et “Drink Coca-Cola”. Cette expé-
rience dura six semaines selon la firme publicitaire
responsable de l’opération.
6 W. Jeandidier, Droit pénal des affaires,
Montchrestien, 1991, n° 407, p. 401. « L’incrimination
10. M. Frydman, Les habitudes tabagiques, Edition
Labor, 1989.
11. Le Quotidien de Paris 13 mai 1988, p. 32. Jean
Montaldo révèle aux Français l’image subliminale de
François Mitterrand dans le générique d’Antenne 2.
12. La distribution des logiciels shareware dans les
magazines informatiques.
13. J.-P. Regimbal, Le rock n’roll, viol de la
conscience par les messages subliminaux, Ed. Saint-
Raphaël, Quebec.

N° 10 - OCTOBRE, NOVEMBRE, DÉCEMBRE 1995 - 55

 LEGICOM N° 10 / 1995
14. Les praticiens paramédicaux et les médecins eux-
mêmes utilisent des cassettes audiophoniques pour
améliorer certaines qualités, tels que la mémoire, la
confiance en soi, la concentration, l’expression orale.
15. P. Geai, Tu ne voleras pas ! Que Choisir, n° 260,
avril 1990, p. 20. cf. aussi A. Gérard et F. Collomb,
JO Sénat (Q.), du 12 juillet 1990, p. 1531.
16. H. Motulsky, Principes d’une réalisation métho-
dique du droit privé, Dalloz, 1991, p. 18.
17. Une Recommandation du Conseil de l’Europe
n° R (84) 3 sur les principes relatifs à la publicité
télévisée adoptée le 23 février 1984 ; une directive du
Conseil CEE (n° 89/552) du 3 octobre 1989 visant à
la coordination de certaines dispositions législatives
réglementaires et administratives des États membres
relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion
télévisuelle; enfin une Convention du 1er février 1989
du Conseil de l’Europe sur la Télévision transfron-
tière; qui est entrée en vigueur le 1er mai 1993.
18. M. Péricard, AN, 1987-1988, n° 10, tendant à
interdire la diffusion d’images non décelables dites
subliminales, J. Balarello, S., 1987-1988, n° 289,
relative à la publicité subliminale, G. Gantier, AN,
1987-1988, n° 15, tendant à interdire tout message
subliminal. Ce texte n’a pu être adopté car il n’a pas
été inscrit par le Gouvernement à l’ordre du jour des
travaux de l’Assemblée nationale.
19. Décret n° 92-280 du 27 mars 1992 pris pour
l’application du 1° de l’article 27 de la loi du 30
septembre 1986 relative à la liberté de communication
et fixant les principes généraux concernant le régime
applicable à la publicité et au parrainage, JO du
28 mars 1992, p. 4313.
20. C. Lombois, Droit pénal général, Hachette,
Collection Les Fondamentaux, 1994, p. 7.
21. TGI Paris, 17e ch., 23 avril 1990, Casanovas c/
David Niles, C. Contamine, L.P., n° 72, 1990, p. 64.
Voir également pour un autre cas de message subli-
minal TGI Paris, 1re ch., 19 décembre 1990,
FEDIMAS c/ Radio France (non publié), en appel CA
Paris, 1re ch., Sect. A, 18 novembre 1991, Radio
France c/ FEDIMAS (non publié).
22. G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ,
1955, p. 29.
23. M. Delmas Marty, Les grands systèmes de
politique criminelle, Thémis, PUF, 1992, p. 306.
24. M. Bibent et M. Vivant, Image et télécommunica-
tions, Juris PTT, 1992, n° 30, p. 6.
© Victoires éditions | Téléchargé le 14/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 105.159.69.187)
Voir aussi, Mme Mireille Delmas-Marty qui révèle,
qu’en matière publicitaire une recherche approfondie
pourrait être menée dans trois directions, et
notamment celle qui concerne « certains modes de
persuasion clandestine (...) qui constituent une atteinte
certaine à l’intégrité de la personnalité ».
25. W. Jeandidier, op. cit., n° 411, p. 406.
26. Crim. 22 décembre 1986, Lexi., P. 86-90.366 : Par
exemple, un garagiste fait paraître dans un journal une
annonce selon laquelle il offre la vignette 1983 pour
tout acquéreur de véhicule avant fin novembre 1982.
Cette promesse n’a pas été honorée, elle était
mensongère.
27. A. Chavanne, J. Cl. Pén annexe, Publicité fausse
ou de nature à induire en erreur, n° 17, p. 7. Crim.,
20 mai 1985, Lexi., P.84-91.805 : Une société liquide
son stock portant la griffe Paco Rabanne, à la suite de
la rupture de son contrat de franchise, elle lance la
campagne publicitaire suivante : « Paco Rabane
exclusif à Paris pour homme disparaît, liquidation
totale de ses collections à des prix de contrainte [...],
démarque 30, 40, 50 % » Cette publicité était de
nature à induire en erreur sur les motifs ou procédés
de vente ; puisqu’elle insinuait que le couturier cessait
ses activités.
56 - OCTOBRE, NOVEMBRE, DÉCEMBRE 1995 - N° 10
28. C. Lombois, op. cit., p. 13, le règlement est
maintenant explicitement source d’incrimination, le
terme légalité est donc imparfait.
29. P. Delmas Saint-Hilaire, Les principes de la
légalité des délits et des peines, Mélanges Bouzat,
1980, p. 149 sqq.
30. D. Mayer, Droit pénal de la publicité, Masson,
1979, p. 82 ; A. Vitu, Traité de droit pénal spécial,
Cujas, 1982, tome 1, n° 847, p. 677 ; M. Delmas-
Marty, Droit pénal des affaires, PUF, T. 2., p. 107.
31. Crim., 26 avril 1984, J.C.P. 1985, 20459 ; S.
Baille, Le délit de publicité mensongère de la loi
d’origine à la loi nouvelle du 27 décembre 1973,
Thèse Toulouse, 1974, p. 86 ; G. Raymond, Droit du
marketing, Litec, 1992, n° 1013, p. 218 ; J. Calais
Auloy, Droit de la consommation, 1992, 3e éd., Dalloz,
n° 104, p. 94 ; R. Bout et G. Cas, Lamy Droit écono-
mique, 1994, n° 2225, p. 752 ; I. Ferrari, La jurispru-
dence de la Cour de cassation sur deux pratiques
commerciales réglementées par le code de la consom-
mation, Ed. Techniques, D. Pén. février 1995, p. 1.
32. En général, la référence c’est le consommateur
moyennement informé (Circ., 1er octobre 1974, D.
1975, III, p. 52).
33. P.J. Doll et Peisse, La nouvelle répression de la
publicité mensongère, G.P. 1974, 1, p. 200 ; J. Calais-
Auloy, La loi Royer et les consommateurs, D. 1974,
p. 91.
34. J.-C. Fourgoux, La publicité mensongère, délit
intentionnel, G.P. 1977, 1, p. 170.
35. Crim. 13 mars 1979, JCP éd. CI 1979, 2, n° 13104
(aff. Tang).
36. Loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 relative à
l’entrée en vigueur du nouveau code pénal et à la
modification de certaines dispositions de droit pénal et
de procédure pénale rendue nécessaire par cette entrée
en vigueur, JO du 23 décembre 1993.
37. Crim. 14 décembre 1994 BC, n° 415. La chambre
criminelle, en application de l’article 339, s’est
prononcée sur la matière en relevant qu’une cour
d’appel a justifié sa décision de culpabilité du chef de
publicité trompeuse dès lors que l’annonceur « n’a pas
vérifié la sincérité et la véracité du message publici-
taire avant d’en assurer la diffusion » ; ce qui à notre
avis tend à réduire la portée de l’article 339. En bref,
l’infraction est ici une imprudence de professionnels,
donc facilement constatable.
38. Voir par exemple la jurisprudence sur l’escro-
© Victoires éditions | Téléchargé le 14/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 105.159.69.187)
querie à la boule de neige, avant l’intervention du
législateur par la loi du 5 novembre 1953 modifiée par
la loi n° 89-421 du 23 juin 1989. Crim., 07 mai 1951,
D. 1951, 489.
39. Crim. 11 juin 1974 BC, n° 211 (2e espèce).
40. Crim. 4 janvier 1974 JCP 1974, G, II, 17731. Note
R. Lindon.
41. M. Bibent et M. Vivant, op. cit., p.7.
42. F. Desportes et F. Le Gunehec, Le Nouveau Droit
pénal, Economica, 1994., nos 436 à 463.
43. F. Desportes et F. Le Gunehec, op. cit., n° 442.
44. G. Stéfani, G. Levasseur et B. Bouloc, Droit pénal
général, 15e éd., Dalloz, 1994, n° 217 p. 187 ;
A. Decocq, Droit pénal général, 1971, A. Collin,
coll. U, p. 163 ; M.-L. Rassat, Droit pénal général,
1987, P.U.F., n° 228, p. 329 ; Contra : D. Mayer,
Plaidoyer pour la réhabilitation de la notion
d’infraction permanente, D., 1979, Chron. 23.
45. J.-H. Robert, op. cit., p. 103 sqq. : le délit de
publicité trompeuse est permanent non pas en raison
de ses effets psychologiques, mais en raison de la
durée de la réception du message.