L’activité bancaire est aujourd’hui encadrée et fait l’objet de sources particulièrement variées
ayant entraîné un développement international des établissements de crédit. Le droit bancaire
est un droit des activités parce que les textes déterminent précisément les activités exercées
par ces établissements mais c’est aussi un droit des acteurs car pour exercer une activité
bancaire seuls les établissements agrées pourront les exercer.
I) LES SOURCES
Il a fallu attendre l’après 2nd GM, loi du 2 décembre 1945, pour voir apparaître des textes sur
la nationalisation de certaines banques, avant il y avait aucune réglementation bancaire
particulière.
Ainsi nationalisation du crédit lyonnais, de la BNP et du crédit agricole pour financer la
reconstruction.
Mais dans les années 80, on assiste a une période de déréglementation, ou dérégulation =
allègement des contraintes dans le domaine commercial.
CONSEQUENCES :
Toute cette déréglementation est intervenue à la suite d’une construction européenne qui pose
3 grandes libertés au profit des banques :
c est les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, du public au sens large sous forme de
dépôt avec le droit d’en disposer sur son propre compte, mais a charge pour elle de les
restituer.
Sont concernés : les établissements accomplissant les opérations de banque a titre habituel.
Ainsi seront exclus les entreprises qui proposent a leurs salariés de l’épargne salariale,
entreprise dont l’objet est totalement différent et qui ne fait que rendre un service a ces
collaborateurs.
il s’agit d’un acte par lequel une personne agissant a titre onéreux met ou promet de mettre
des fonds a la disposition d’une autre personne.
Moyens de paiement = tous les instruments qui permettent a toute personne de transférer les
fonds.
Si agrément est délivré alors l’établissement de crédit pourra exercer sous forme
monopolistique les opérations de banque déterminées dans III, sans cet agrément il sera
totalement interdit a l’entreprise de démarrer l’exploitation d’un établissement de crédit.
Certaines opérations effectuées par les établissements de crédits ne se situent pas dans ujne
activité monopolistique (peuvent etre exercées par des entreprises privées) ex : location de
coffre ou change.
Présentation d’un dossier qui précise la forme juridique de l’entreprise et les dirigeants et
associés, car CEC accorde une grande importance a la qualité des associés surtout en terme de
garantie financière.
Une totale harmonisation c’est réalisée au niveau des pays de l’union : en effet, pour pouvoir
s’implanter dans un autre pays de l’union, la demande doit être faite auprès du CEC du pays
d’origine et si cet agrément est délivré le CEC d’origine informera le CEC du pays d’accueil
qu’une banque va s’implanter.
Le pays d’accueil ne peut rien dire.
Une fois délivré cet agrément l’établissement de crédit bénéficiera d’un délais de 12 mois
pour démarrer son activité, faut de quoi l’agrément ne serait plus valable.
En aucun cas l’établissement ne peut commencer son activité avant obtention de l’agrément.
V] LA COMISSION BANCAIRE :
Elle a un pouvoir disciplinaire : elle peut mener des contrôles sur pièces ou sur place.
Elle peut a tout moment interroger les organes sociaux de l’entreprise.
Son contrôle ne se limite pas qu’au seul aspect comptable et financier, il porte aussi sur le
système d’information et les risques qui y sont liés mais aussi sur l’ensemble des services
opérationnels de l’entreprise.
Pour cela elle va imposer a ses établissements de crédits de se doter d’un audit interne ( =
contrôle interne, général…) ces auditeurs sont chargés d’intervenir potentiellement dans tous
les domaines d’établissement de crédit et les rapports réalisés devront faire l’objet d’une
déclaration auprès de la commission bancaire. Cette déclaration doit mettre en avant les
principaux constats ou recommandations.
Les sanctions :
- La mise en garde : simple alerte de la commission, qui ne nécessite
pas de réponse.
Le devoir de secret :
Il a des limites, ce n’est pas un secret absolu puisque le banquier a l’obligation de ne pas
opposer devant les autorités judiciaires, fiscales, et devant le président du tribunal du
commerce en cas de redressement judiciaire, et devant la commission bancaire.
Le devoir d’information :
Il est lié au fait que l’établissement de crédits est le professionnel, il est donc la partie la plus
expérimentée.
Ainsi le banquier doit informer chaque année les cautions de prêts sur le déroulement de ce
dernier.
Le devoir de vigilance :
Le banquier n’a pas à se substituer a son client dans la conduite de ses affaires.
Il n’a pas a réclamer des justificatifs a son client, il doit simplement s’interroger lorsque des
opérations peuvent paraître disproportionnées.
I] LE CHEQUE :
En effet : d’un point de vue juridique, c’est au moment de la création du chèque que la
provision (= le montant) est transférée au bénéficiaire indépendamment de l’encaissement.
C’est pourquoi il n’est possible de faire opposition a un cheque que dans 2 cas : le vol et la
perte.
Pour pouvoir émettre un chèque il faut être capable (pas mineurs, pas sous tutelle…).
Il est tout a fait possible de créer un cheque soit même sur du papier A4, dans la mesure ou les
conditions de validité du cheque sont présentes : nom banque, bénéficiaire, n°compte…
( en droit valable, dans la réalité ne marche pas. :p )
C’est pourquoi lorsqu’on accepte plusieurs chèque a déposer a des dates différentes il
convient de dater les chèques a même date afin de pouvoir les encaisser même si l’incapacité
atteint le tireur.
Le compte bancaire
En ce qui concerne les personnes physiques : le représentant légal ainsi que la banque
estiment que l’intéressé (le mineur) est suffisamment mature pour tenir son compte. En ce qui
concerne les incapables majeurs, les comptes doivent être sous le contrôle soit du tuteur soit
du curateur. En ce qui concerne le majeur sous sauvegarde de justice, conserve la totale liberté
de faire fonctionner son contrôle bancaire, le contrôle se fait a postériori. Les établissements
de crédit ont toute liberté pour accepter ou refuser l’ouverture d’un compte. Cette liberté
s’oppose à un grand principe qui est le droit en France d’avoir un compte bancaire. En cas de
refus d’ouverture de compte, l’intéressé pourra s’adresser directement à la banque de France
qui va désigner un établissement de crédit qui aura l’obligation d’ouvrir un compte, ce compte
peut être ouvert sans moyen de paiement (juste un RIB)
En cas de refus d’ouverture de compte, l’intéressé (la personne physique) pourra s’adresser
directement à la banque de France qui va désigner un Etablissement de crédit qui aura
l’obligation d’ouvrir un compte bancaire. Ce compte bancaire peut tout à fait être ouvert mais
sans moyen de paiement.
Concernant les personnes morales le principe est que pour pvoir prétendre un compte bancaire
ils doivent être immatriculés. Toutefois il existe une exception quand la sté est en cours
d’immatriculation et qu’elle n’a pas la personnalité morale il est possible d’ouvrir un compte
bancaire qui ne fonctionnera que sur la base du crédit pour que ces comptes ne puissent pas
être débités tant que la sté n’est pas immatriculée. Il existe aussi 2 exceptions :
- lorsque la sté est mis en redressement judiciaire : alors le compte ne peut
fonctionner qu’avec et sous le contrôle du mandataire de justice. Toute
société n’ayant pas la personnalité morale telle que la sté en participation
ne peut prétendre, ni ouvrir un compte.
D’un point de vue matériel, la banque devra vérifier un certain nombre de conditions pour
pouvoir ouvrir :
s’assurer d’un contrôle d’identité : documents avec photos
elle devra s’assurer d’un contrôle d’adresse, et la jurisprudence impose un
double contrôle d’adresse :
- contrôle d’adresse sur documents (facture EDF…)
- la banque adresse un courrier au client et en profite pour remplir une
seconde obligation qui va être d’insérer l’ensemble des obligations
- la banque consultera le fichier des interdits bancaire (FIB) tenu par la BDF
et cette consultation a pour objectif ou non de délivrer des moyens de
paiement (carte, chèque).
- La banque a pour obligation de déclarer aux services fiscaux l’ouverture de
compte.
- La banque recueil un spécimen de signature du titulaire du compte
Quand il s’agit d’une personne morale la banque réclamera un extrait de Kbis. Elle exigera
aussi pour les entreprises des signatures de compétence.
A. Le chèque
Il est tout à fait possible de créer n’importe quel chèque sur n’importe quel support dans la
mesure ou les conditions de validité sont respectées. Il faut bien distinguer la création du
chèque de l’émission. En effet d’un point de vue juridique le tireur qui crée le chèque sans
pour autant le transmettre va avoir l’obligation de le créer dans la mesure ou il doit exister la
provision sur le compte. Dès qu’on crée un chèque la provision est transférée au bénéficiaire
indépendamment de l’encaissement. C’est la raison d’ailleurs pour laquelle il est impossible
en France de faire une opposition sur chèque en dehors des cas de vol ou de perte. Par ailleurs
la banque n’a pas l’obligation de rejeter un chèque pour défaut de provision. Elle peut tout a
fait prendre ses responsabilité ou accepter le paiement. Mais par contre elle a l’obligation de
payer les chèques d’un montant jusqu’à 15€. Le chèque post daté n’empêche pas
l’encaissement immédiat du chèque. Car le chèque n’est pas un instrument de crédit. Par
contre post daté un chèque peut être dangereux. Il existe différent type de chèque :
- le chèque certifié (gratuit) et c’est un cachet à poser au verso ou la banque
certifie que la provision du chèque sera bloquée pour une durée de 8 jours à
compter de la date de certification.
- Le chèque de banque : émis par la banque : il a un encaissement certain
puisque la banque prélève simultanément sur le compte bancaire de son
client la provision du chèque qu’elle émet.
- Il existe aussi le VISA : c’est un numéro de garantie à poser sur une carte
délivrée par la banque que le client (titulaire) va apposer (ce numéro) au
dos du chèque et qui certifie que le chèque sera payé dans une limite
préalablement donnée par la banque. Le VISA est peu utilisé.
A ce jr le chèque est non endossable, cad que l’endossement translative de propriété est
interdit (inscrit sur le chèque). Par contre il existe un cas d’endossement utilisé appelé
« l’endossement de procuration », le bénéficiaire du chèque va endosser au profit de sa
banque en lui confiant un mandat de recouvrement lui donnant mission de rechercher les
fonds sur le compte du tireur.
Au moment de l’encaissement du chèque la banque qui doit le payer peut tout à fait refuser de
payer le chèque pour défaut de provision sur le compte bancaire. Ce rejet va entraîner la mise
en œuvre d’une procédure :
- le banquier va etre tenu de constater l’incident (le paiement) dans les deux
jours ouvrés qui suivent ce rejet. La banque du tiré (celui qui émet) va
émettre une lettre d’injonction=> pls conséquences :
B. Le virement
C’est une technique très utilisée qui permet de transférer sur simple ordre des fonds d’un
compte bancaire à un autre. C’est la technique la moins coûteuse aujourd’hui et l’ordre de
virement ne doit pas faire l’objet d’un formalisme particulier. L’ordre peut etre donné par
oral, mail si la banque accepte. Le virement posait un pb qui est celui du délai qui s’opère
entre le débit du compte (de celui qui a donné l’ordre) et le crédit du compte du bénéficiaire.
En effet il peut se passer 2 à 3 jours voir plus et la question qui se pose est de savoir dans ce
délai à qui appartient les fonds.
Sur le plan juridique :
Si les 2 comptes bancaires sont dans la meme banque, dès que l’ordre de virement est
donné, les fonds appartient au bénéficiaire du virement.
Si les deux comptes n’appartiennent pas a la meme banque : les fonds continuent a
appartenir au donneur d’ordre meme si son compte est déjà débité, cad il peut annuler son
ordre de virement tant que les fonds ne sont pas créditeur sur les comptes du bénéficiaire.
C. Les cartes
Il existe plusieurs catégories de carte :
Le crédit revolving rentre dans le cadre des crédits à la consommation qui font l’objet d’une
réglementation très spécifique, très encadré par un loi qui date du 10/01/78 : la loi Scrivener.
Cette loi va encadrer un certain nbre de crédit à la consommation dans la limite de 22 500€
elle vise tous les crédits amortissables, crédits revolving, leasing (location avec option
d’achat), mais encore les crédits gratuit > 3 mois, découvert bancaire.
Sont exclus de la loi scrivener les frais notariés (hypothécaire), les prêts > 22 500€, et tous les
prêts immobiliers.
Le crédit non affecté de son côté ne prévoit pas dans le contrat, l’objet qu’il va financer ; ainsi
si le bien en question n’est pas livré, ce crédit peut etre reporté sur un autre objet.
Le crédit est dit non lié par contre lorsque le contrat de vente et le contrat de crédit lorsque ces
deux contrats sont commercialisés par 2 personne morale différentes (Auchan=> contrat de
vente et la banque => contrat de crédit).
Le crédit revolving est un crédit non affecté mais qui peut être lié ou non lié selon les modes
de commercialisation. Ce CR est le plus souvent adossé a une carte de crédit cad que lorsque
l’on règle avec une carte de crédit c’est sur le compte revolving que les débits s’effectueront.