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1re
qui me sont nécessaires 2019
1re édition 2019-2020
2020
Le contenu du livre le sommaire

COURS DE Droit commercial


Le droit commercial est une branche du droit privé • Les actes de commerce
qui régit les commerçants et les activités commerciales. – Notion et régime des
L’ouvrage, qui présente les notions fondamentales du droit
des affaires, a pour objet de présenter les règles essentielles
actes de commerce
• Les professionnels
de la vie des affaires
COURS DE
qui encadrent l’activité commerciale.

Droit
– Le commerçant
Tout y est : les actes de commerce, les professionnels de – Les professionnels non
la vie des affaires, le statut du commerçant, le fonds de commerçants
commerce et les contrats portant sur le fonds de commerce • Le statut du commerçant
et le bail commercial.
Cet ouvrage, conforme au cours magistral de Droit
– Le statut personnel et
professionnel du commerçant
• Le fonds de commerce
commercial
commercial dispensé en Licence 2 et 3 intégre les – Les éléments et la nature
dispositions de la loi PACTE du 22 mai 2019. juridique du fonds de commerce
• Les contrats portant sur
le fonds de commerce
– La cession
Le public – La location-gérance
– Étudiants en Licence et Master Droit – Les opérations de crédit LICENCE 2 et 3
– Étudiants en Licence et Master AES et Sciences économiques garanties par le fonds
de commerce
– Étudiants en Licence et Master Sciences de gestion
Iony Randrianirina

Iony Randrianirina
– Étudiants des IUT et des écoles de commerce et • Le bail commercial
de management – Le domaine d’application du bail
commercial
L’AUTEUR – Les effets du bail commercial
– Les règles applicables à
Iony Randrianirina est Maître de conférences en droit l’expiration du bail commercial
privé à l’Université de Lorraine et membre de l’Institut • Les institutions de régulation

1re édition 2019-2020


François Gény. – Les institutions administratives
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Iony Randrianirina
est Maître de conférences en droit privé à l’Université de Lorraine et
membre de l’Institut François Gény.

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Contactez-nous gualino@lextenso.fr

© 2019, Gualino, Lextenso


70, rue du Gouverneur Général Éboué
92131 Issy-les-Moulineaux cedex
ISBN 978 - 2 - 297 - 07634 - 0
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LMD

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COURS DE
Droit
commercial

Iony Randrianirina

1re édition 2019-2020


Intègre les dispositions de la loi PACTE du 22 mai 2019
Amphi

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Sommaire

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Partie 1 : Premières vues sur le droit
commercial
Chapitre 1 : Introduction au droit commercial 23
Section 1 : L’objet du droit commercial ...................................................... 23
I - Définition du droit commercial ........................................................... 23
II - La place du droit commercial au sein du droit privé ......................... 25
Section 2 : Les caractères du droit commercial ........................................... 28
I - La conception subjective du droit commercial..................................... 28
II - La conception objective du droit commercial ..................................... 29
III - La conception mixte consacrée par le droit positif ........................... 30
Section 3 : Distinction avec les notions voisines ......................................... 31
I - Distinction avec le droit de l’entreprise ............................................... 31
II - Distinction avec le droit des affaires................................................... 32
III - Distinction avec le droit économique ................................................ 33

Chapitre 2 : L’évolution historique du droit commercial 35


Section 1 : Le droit commercial avant le Code de commerce ..................... 35
I - La période de l’Antiquité au Moyen Âge ............................................. 35
II - La période du Moyen Âge à la Révolution ......................................... 36
Section 2 : Le droit commercial depuis le Code de commerce ................... 38
I - La période du libéralisme ..................................................................... 38
II - La période contemporaine................................................................... 39

Chapitre 3 : Les sources du droit commercial 43


Section 1 : Les sources nationales ................................................................ 43
I - Les sources écrites ................................................................................. 43
A - La Constitution du 4 octobre 1958 ....................................................... 43
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Sommaire B - La loi, le règlement et les sources inférieures ................................. 44

II - Les sources non écrites ................................................................ 45


A - Les usages ................................................................................... 45
B - La jurisprudence .......................................................................... 48
C - Le contrat ................................................................................... 49
D - La doctrine ................................................................................. 51

Section 2 : Les sources supranationales ................................................ 52


I - Les sources internationales ........................................................... 52
A - Les traités internationaux ............................................................ 52
B - Les usages internationaux ............................................................ 52

II - Les sources européennes.............................................................. 53


A - Les textes de droit européen ......................................................... 53
B - La jurisprudence européenne ........................................................ 55

Partie 2 : Les actes de commerce


Chapitre 1 : La notion d’acte de commerce 61
Section 1 : Les actes de commerce par nature ...................................... 63
I - Les actes de commerce accomplis à titre isolé.............................. 63
A - L’achat de biens meubles dans le but de les revendre ...................... 63
B - L’achat de biens immeubles dans le but de les revendre .................. 64
C - Les opérations d’intermédiaire ..................................................... 65
1 - Les actes accomplis par les intermédiaires dans l’immobilier ............... 65
2 - Les actes accomplis par les courtiers ................................................ 66
D - Les opérations financières ............................................................ 66
1 - Les opérations de banque ............................................................... 66
2 - Les opérations d’assurance ............................................................. 67
3 - Les opérations sur les marchés financiers ......................................... 68

II - Les actes de commerce accomplis en entreprise ......................... 68


A - L’entreprise de location de biens meubles ...................................... 68
B - L’entreprise de manufacture ......................................................... 69
C - L’entreprise de commission, l’agence et les bureaux d’affaires ......... 70
1 - L’entreprise de commission ............................................................ 70
2 - L’agence et les bureaux d’affaires ..................................................... 70
D - L’entreprise de fourniture ............................................................ 71
E - L’entreprise de transport .............................................................. 71
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F - Les entreprises de vente à l’encan .............................................. 72
G - L’entreprise de spectacles publics .............................................. 72
Section 2 : Les actes de commerce par la forme ............................... 73
I - La lettre de change .................................................................... 73
II - Les sociétés commerciales par leur forme ............................... 78
Section 3 : Les actes de commerce par accessoire ............................ 81
I - Les actes de commerce par accessoire subjectif ........................ 81
A - Les conditions de la commercialité par accessoire ...................... 81
1 - La qualité de commerçant .......................................................... 81
2 - Le rattachement de l’acte à la profession commerciale .................... 82
B - Le domaine de la qualité par accessoire ..................................... 82
1 - Le domaine contractuel .............................................................. 82
2 - Le domaine extracontractuel ....................................................... 83

II - Les actes de commerce par accessoire objectif ........................ 84


A - La cession d’une entreprise commerciale ................................... 85
1 - La cession d’un fonds de commerce ............................................ 85
2 - La cession de blocs de contrôle d’une société ................................ 85
B - Le cautionnement .................................................................... 86

Section 4 : La recherche de critères généraux de la commercialité .. 88


I - La spéculation ........................................................................... 89
II - La circulation........................................................................... 89
III - L’entreprise ............................................................................ 90

Chapitre 2 : Le régime des actes de commerce


Section 1 : Le régime des actes de commerce entre commerçants ...
93
93
Sommaire
I - La formation des actes de commerce ....................................... 93
A - Les conditions de fond ............................................................. 93
1 - La capacité commerciale ............................................................ 94
2 - Le consentement ....................................................................... 95
B - Les règles de forme .................................................................. 96

II - L’exécution des actes de commerce ......................................... 96


A - La solidarité commerciale ........................................................ 97
B - Les règles de preuve ................................................................. 98
C - Les sanctions de la mauvaise exécution ...................................... 99

III - L’extinction des actes de commerce ....................................... 100


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Sommaire A - Le paiement ................................................................................ 101
B - La prescription ............................................................................ 102
Section 2 : Le régime des actes mixtes ................................................. 102
I - La règle de principe : un régime dualiste ..................................... 103
II - La règle d’exception : un régime unitaire.................................... 103

Partie 3 : Les professionnels de la vie


des affaires
Chapitre 1 : Le commerçant 107
Section 1 : Les professionnels du commerce ........................................ 107
I - Le commerçant personne physique .............................................. 107
A - L’exercice d’actes de commerce ..................................................... 108
B - L’exercice d’actes de commerce à titre de profession habituelle ........ 108
C - L’exercice d’actes de commerce à titre de profession habituelle
indépendante .............................................................................. 109

II - Le commerçant personne morale ................................................ 110


A - La création d’une société .............................................................. 110
B - La forme d’une société commerciale .............................................. 111

III - Les auxiliaires du commerçant .................................................. 117


A - Les auxiliaires n’ayant pas la qualité de commerçant ...................... 117
1 - L’agent commercial ....................................................................... 118
2 - Le gérant de succursale .................................................................. 118
3 - Le gérant-mandataire .................................................................... 118
B - Les auxiliaires ayant la qualité de commerçant ............................... 119
1 - Les intermédiaires commerçants ..................................................... 119
2 - Les commerçants de la distribution intégrée ..................................... 120
Section 2 : Le régime juridique applicable au commerçant ................. 121
I - Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie............... 122
A - La valeur juridique du principe .................................................... 122
B - Les effets du principe ................................................................... 123

II - Les restrictions à l’exercice de la profession commerciale .......... 123


A - Les restrictions liées aux personnes ............................................... 123
1 - Les restrictions liées à la capacité juridique ....................................... 123
2 - Les restrictions liées à la nationalité ................................................. 126
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3 - Les restrictions liées aux déchéances et interdictions professionnelles 127
B - Les restrictions liées aux activités .............................................. 128
1 - Les restrictions légales ............................................................... 128
2 - Les restrictions conventionnelles ................................................. 130
III - Les obligations du commerçant ............................................. 132
A - Les mesures de publicité légale ................................................. 132
1 - L’organisation du registre du commerce et des sociétés .................. 132
2 - Les modalités d’immatriculation au registre du commerce
et des sociétés ........................................................................... 133
3 - Les effets de l’immatriculation .................................................... 134
B - Les obligations comptables ....................................................... 135
1 - La tenue de documents obligatoires ............................................. 135
2 - Les sanctions des irrégularités de tenue des documents obligatoires 137
C - Les obligations financières ....................................................... 138
1 - L’obligation d’établir des factures ................................................ 138
2 - L’obligation de tenir un compte bancaire ..................................... 138

Chapitre 2 : Les professionnels non commerçants 139


Section 1 : L’artisan .......................................................................... 139
I - Les critères de la qualité d’artisan ............................................ 139
II - Le régime juridique applicable à l’artisan ............................... 141
Section 2 : L’agriculteur .................................................................... 142

Sommaire
I - Les critères de la qualité d’agriculteur...................................... 142
II - Le régime juridique applicable à l’agriculteur ........................ 143
Section 3 : Le professionnel libéral ................................................... 144
I - Les critères de la qualité de professionnel libéral..................... 144
II - Le régime juridique applicable au professionnel libéral ......... 145

Partie 4 : Le statut du commerçant


Chapitre 1 : Le statut personnel du commerçant 149
Section 1 : Le statut du conjoint exerçant seul son activité
commerciale .................................................................... 149
I - L’incidence du régime matrimonial ......................................... 149
A - L’incidence du régime de la communauté des biens réduite
aux acquêts ............................................................................. 150
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Sommaire B - L’incidence du régime de la communauté universelle ...................... 151
C - L’incidence du régime de la séparation des biens ........................... 152

II - L’incidence du régime patrimonial ............................................. 152


A - L’incidence du régime de la séparation des patrimoines .................. 153
B - L’incidence du régime de l’indivision des biens .............................. 153

III - L’incidence du concubinage ....................................................... 153


Section 2 : Le statut du conjoint qui participe à l’activité commerciale 155
I - Le conjoint associé ........................................................................ 155
II - Le conjoint collaborateur ............................................................ 156
III - Le conjoint salarié ...................................................................... 157
IV - L’absence de statut ..................................................................... 158

Chapitre 2 : Le statut professionnel du commerçant 171


Section 1 : L’exercice de l’activité commerciale en tant que personne
physique .............................................................................. 171
I - Le principe de l’unité du patrimoine ........................................... 171
II - Les exceptions au principe de l’unité du patrimoine .................. 173
A - L’insaisissabilité des biens immobiliers personnels ......................... 173
B - L’exercice de l’activité commerciale en tant qu’EIRL ....................... 175
Section 2 : L’exercice de l’activité commerciale en tant que personne
morale ................................................................................. 176
I - L’EURL .......................................................................................... 176
A - La personnalité morale de l’EURL ................................................. 176
B - La commercialité de l’EURL ......................................................... 177

II - La SASU....................................................................................... 177
A - La personnalité morale de la SASU ............................................... 177
B - La commercialité de la SASU ........................................................ 178

Partie 5 : Le fonds de commerce


Chapitre 1 : Les éléments composant le fonds
de commerce 183
Section 1 : La clientèle, élément fondamental du fonds de commerce 183
I - La clientèle doit exister ................................................................. 184
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A - Le rôle de la clientèle dans le fonds de commerce ....................... 184
B - Le statut patrimonial de la clientèle .......................................... 185

II - La clientèle doit être personnelle au commerçant .................. 185


A - Le caractère personnel de la clientèle ........................................ 185
B - L’évolution de la jurisprudence ................................................. 186
Section 2 : Les éléments d’attraction de la clientèle ......................... 193
I - Les signes distinctifs qui ne font l’objet d’aucun droit
de propriété intellectuelle ......................................................... 193
A - Le nom commercial ................................................................. 193
B - L’enseigne ............................................................................... 194
C - Le nom de domaine ................................................................. 195

II - Les droits de propriété industrielle ......................................... 195


A - Le brevet d’invention ............................................................... 196
1 - Les conditions d’obtention du brevet d’invention .......................... 196
2 - La procédure de délivrance du brevet d’invention .......................... 197
3 - Les droits et obligations du breveté .............................................. 197
4 - La protection du brevet d’invention ............................................. 198
B - La marque .............................................................................. 198
1 - Les conditions d’enregistrement de la marque ............................... 199
2 - La procédure d’enregistrement de la marque ................................. 200
3 - Les droits et obligations du titulaire de la marque ......................... 200
4 - La protection de la marque ........................................................ 200

Sommaire
C - Les dessins et modèles .............................................................. 201
1 - Les formes protégeables par les dessins et modèles ........................ 201
2 - La procédure d’enregistrement des dessins et modèles .................... 203
3 - Les droits et obligations du titulaire du dessin ou du modèle .......... 203
4 - La protection des dessins et modèles ............................................ 203
Section 3 : Les éléments d’exploitation du fonds de commerce ....... 203
I - Le droit au bail commercial ..................................................... 204
II - Les licences et autorisations .................................................... 204
III - Le matériel et les marchandises ............................................. 204

Chapitre 2 : La nature juridique du fonds


de commerce 217
Section 1 : Section préliminaire. Évolution historique de la notion
de fonds de commerce .................................................... 217
Section 2 : Le fonds de commerce est un bien meuble .................... 220
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Section 3 : Le fonds de commerce est un meuble incorporel .............. 220
Sommaire
Section 4 : Le fonds de commerce est une universalité de fait ............ 221

Partie 6 : Les contrats portant sur le fonds


de commerce
Chapitre 1 : La vente du fonds de commerce 227
Section 1 : Les conditions de la vente .................................................. 227
I - Les conditions de fond.................................................................. 227
A - Les conditions communes à tout contrat de vente .......................... 227
B - Les conditions propres à la vente du fonds de commerce ................ 228

II - Les conditions de forme .............................................................. 228


A - Les mentions obligatoires ............................................................. 228
B - Les formalités de publicité ............................................................ 229
Section 2 : Les effets de la vente ........................................................... 229
I - Les effets de droit ......................................................................... 229
A - Les obligations du vendeur ........................................................... 230
B - Les obligations de l’acquéreur ....................................................... 231
C - Les droits des créanciers du vendeur ............................................. 232

II - La protection des intérêts des tiers ............................................. 232


A - La protection de l’intérêt général .................................................. 232
B - La protection des salariés ............................................................. 233

III - La nature juridique de la vente du fonds de commerce ............ 233

Chapitre 2 : L’apport en société du fonds de commerce 237


Section 1 : Les différents types d’apports en société du fonds
de commerce ....................................................................... 237
I - L’apport en propriété.................................................................... 238
II - L’apport en jouissance ................................................................. 238
Section 2 : Les conditions de validité de l’apport en société du fonds
de commerce ....................................................................... 239
I - Les règles communes à la vente du fonds de commerce
et à l’apport en société du fonds de commerce ............................ 239
II - Les conditions propres au droit des sociétés .............................. 240
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A - L’exigence d’un écrit ................................................................ 240
B - Les mentions obligatoires ......................................................... 241
Section 3 : Les effets de l’apport en société du fonds de commerce 241
I - L’obligation de délivrance du fonds de commerce apporté
en société................................................................................... 241
II - L’obligation de garantie .......................................................... 242
Section 4 : Les spécificités du droit des sociétés .............................. 243
I - Les incidences des formalités de constitution de la société...... 243
II - Les incidences du terme de la société...................................... 244

Chapitre 3 : La location-gérance du fonds


de commerce 247
Section 1 : Les conditions de la location-gérance ............................. 247
I - Les conditions de fond.............................................................. 247
A - Les conditions relatives au loueur ............................................. 248
B - Les conditions relatives au locataire-gérant ................................ 248

II - Les conditions de forme .......................................................... 248


A - La publicité ............................................................................. 248
B - Les intérêts de la publicité ........................................................ 249
Section 2 : Les effets de la location-gérance ..................................... 249

Sommaire
I - Les effets entre les parties ......................................................... 250
II - Les effets à l’égard des tiers ..................................................... 250
Section 3 : L’extinction du contrat de location-gérance .................. 251

Chapitre 4 : Les garanties prises sur le fonds


de commerce 253
Section 1 : Le nantissement du fonds de commerce ........................ 253
I - Le nantissement conventionnel ................................................ 254
II - Le nantissement judiciaire ...................................................... 255
Section 2 : Le nantissement ou le gage d’un élément du fonds
de commerce ................................................................... 255
I - Le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement.... 256
II - Le gage des stocks .................................................................... 256
Section 3 : Le crédit-bail sur fonds de commerce ............................ 257
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Sommaire I - Le mécanisme du crédit-bail ......................................................... 258
II - Le régime juridique du crédit-bail .............................................. 258

Partie 7 : Le bail commercial


Chapitre 1 : Le domaine d’application du bail
commercial 261
Section 1 : Les conditions d’application du statut des baux
commerciaux ....................................................................... 261
I - Les conditions relatives aux parties .............................................. 261
A - Les conditions relatives au bailleur ............................................... 261
B - Les conditions relatives au preneur à bail ...................................... 262
II - Les conditions relatives au bien loué .......................................... 262
A - Un local commercial .................................................................... 263
B - Exclusion des terrains nus ............................................................ 263
III - Les conditions relatives au fonds de commerce ........................ 263
Section 2 : La durée du bail commercial .............................................. 264
I - La durée légale du bail commercial .............................................. 264
II - Exclusion des baux de courte durée ............................................ 264
III - Exclusion des baux de longue durée .......................................... 265
Chapitre 2 : Les effets du bail commercial 267
Section 1 : Les obligations du preneur commerçant ............................ 267
I - L’obligation d’exploiter le fonds de commerce ............................ 267
II - L’obligation de payer les loyers ................................................... 267
Section 2 : Les droits du preneur commerçant .................................... 269
I - La modification de l’affectation des lieux loués ........................... 269
A - La déspécialisation simple ou partielle .......................................... 269
B - La déspécialisation totale ou plénière ............................................ 269
II - La sous-location et la cession du bail commercial ...................... 270
A - La sous-location du bail commercial ............................................. 270
B - La cession du bail commercial ...................................................... 271
III - Le droit de préemption .............................................................. 271
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Chapitre 3 : Les règles applicables à l’expiration du bail
commercial 273
Section 1 : Le droit au renouvellement du bail commercial ............ 273
I - Les conditions du renouvellement ............................................ 273
II - La procédure du renouvellement ............................................ 274
Section 2 : Le refus du renouvellement du bail commercial ............ 274
I - Les justifications légales du refus ............................................. 274
II - Les conséquences du refus injustifié ....................................... 275

Partie 8 : Les institutions de régulation


Chapitre 1 : Les institutions administratives
et professionnelles 281
Section 1 : Les institutions administratives ...................................... 281
I - Les institutions nationales et régionales................................... 281
A - Les institutions nationales ........................................................ 281
1 - Les institutions placées sous la tutelle du Premier ministre ............. 282
2 - Les autres institutions ministérielles ............................................. 283
B - Les institutions régionales ou locales ......................................... 283

Sommaire
II - Les institutions spécialisées du commerce .............................. 284
A - Les institutions dotées de fonctions quasi juridictionnelles ......... 284
B - Les autres institutions spécialisées ............................................. 285
Section 2 : Les institutions professionnelles ..................................... 285
I - Les chambres de commerce et d’industrie................................ 286
II - Les autres organismes professionnels ..................................... 287

Chapitre 2 : Les institutions de règlement des conflits 289


Section 1 : Le règlement judiciaire des litiges commerciaux ........... 289
I - L’organisation des tribunaux de commerce ............................. 289
A - Les juges consulaires ................................................................ 290
B - Les greffiers des tribunaux de commerce ................................... 290
C - Le ministère public .................................................................. 291
D - Les auxiliaires de justice .......................................................... 291

II - La compétence des tribunaux de commerce ........................... 291


international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889464800:88874710:196.200.176.177:1580228453
Sommaire A - La compétence matérielle des tribunaux de commerce .................... 291
B - La compétence territoriale des tribunaux de commerce ................... 292
C - Les aménagements conventionnels ................................................ 294

III - La procédure devant les tribunaux de commerce ...................... 295


A - La procédure de conciliation ........................................................ 295
B - La procédure en première instance ................................................ 295
C - Les voies de recours ..................................................................... 296
Section 2 : Le règlement arbitral des litiges commerciaux .................. 297
I - Le recours à l’arbitrage ................................................................. 297
A - La clause compromissoire ............................................................ 297
B - Le compromis d’arbitrage ............................................................ 298

II - La procédure d’arbitrage ............................................................. 299


A - L’instance arbitrale ...................................................................... 299
B - La sentence arbitrale et l’exequatur ............................................... 300
C - Les voies de recours ..................................................................... 301
Section 3 : Les autres modes alternatifs de règlement des conflits ...... 301
I - La conciliation .............................................................................. 301
II - La médiation................................................................................ 302
III - La transaction ............................................................................ 303

Bibliographie 309
Index 311
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Liste des abréviations

ACPR Autorité de contrôle prudentiel et de résolution


AFECEI Association française des établissements de crédit et des
entreprises d’investissement
AFNIC Association française pour le nommage Internet en coopéra-
tion
AFNOR Association française de normalisation
AMF Autorité des marchés financiers
ANC Autorité des normes comptables
Ann. dr. com. Annales de droit commercial
Ann. loyers Annales des loyers (Les)
ARPP Autorité de régulation professionnelle de la publicité
BEP Brevet d’études professionnelles
BJS Bulletin Joly Sociétés
BODACC Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales
BOPI Bulletin officiel de la propriété industrielle
BRDA Bulletin rapide de droit des affaires
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)
Bull. RCS Bulletin du registre du commerce et des sociétés
BVP Bureau de vérification de la publicité
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce
C. rur. Code rural et de la pêche maritime
C. urb. Code de l’urbanisme
CA Cour d’appel
CAE Conseil d’analyse économique
Cah. just. Cahiers de la justice (Les)
CAP Certificat d’aptitude professionnelle
Cass. 1re civ. Cour de cassation, première chambre civile
Cass. 2e civ. Cour de cassation, deuxième chambre civile
Cass. 3e civ. Cour de cassation, troisième chambre civile
Cass. ass. plén. Cour de cassation, assemblée plénière
Cass. civ. Cour de cassation, chambre civile
Cass. com. Cour de cassation, chambre commerciale
Cass. crim. Cour de cassation, chambre criminelle
Cass. req. Cour de cassation, chambre des requêtes
Cass. soc. Cour de cassation, chambre sociale

Liste des abréviations 17


18 Liste des abréviations

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889464800:88874710:196.200.176.177:1580228453
CCA Commission des clauses abusives
CCI Chambre de commerce internationale
CCRCS Comité de coordination du registre du commerce et des
sociétés
CDAC Commission départementale d’aménagement commercial
CDE Cahiers de droit de l’entreprise
CEE Communauté économique européenne
CEPC Commission d’examen des pratiques commerciales
CESE Conseil économique, social et environnemental
CGET Commissariat général à l’égalité des territoires
CGI Commissariat général à l’investissement
CGI Code général des impôts
CGSP Commissariat général à la stratégie et à la prospective
CIRI Comité interministériel de restructuration industrielle
CJCE Cour de justice des Communautés européennes
CJUE Cour de justice de l’Union européenne
CMA Chambre de métiers et de l’artisanat
CNAC Commission nationale d’aménagement commercial
CNC Conseil national de la consommation
CNGTC Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce
CNI Comité national de l’industrie
CNUDCI Commission des Nations unies pour le droit commercial inter-
national
COB Commission des opérations de Bourse
CODEFI Comité départemental d’examen des problèmes de finance-
ment des entreprises
COJ Code de l’organisation judiciaire
Comm. com. électr. Communication – Commerce électronique
Contrats, conc. Contrats, concurrence, consommation
consom.
CPC Code de procédure civile
CPME Confédération des petites et moyennes entreprises
CSC Commission de la sécurité des consommateurs
D. Recueil Dalloz
D. Décret
DATAR Délégation à l’aménagement du territoire et à l’action régio-
nale
Defrénois Répertoire du notariat Defrénois
DG Trésor Direction générale du Trésor
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889464800:88874710:196.200.176.177:1580228453
DGCCRF Direction générale de la concurrence, de la consommation et
de la répression des fraudes
DGDDI Direction générale des douanes et droits indirects
DGFiP Direction générale des Finances publiques
DH Dalloz hebdomadaire
DP Dalloz périodique
Dr. et procéd. Droit et procédures
Dr. famille Droit de la famille
EARL Exploitation agricole à responsabilité limitée
EIRL Entrepreneur individuel à responsabilité limitée
EPIC Établissement public à caractère industriel et commercial
EURL Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée
FDES Fonds de développement économique et social
FOB Free on board
GAEC Groupement agricole d’exploitation en commun
Gaz. Pal. Gazette du Palais
GIE Groupement d’intérêt économique
IAE Institut d’administration des entreprises
Incoterms International commercial terms
INPI Institut national de la propriété industrielle
INSEE Institut national de la statistique et des études économiques
IUT Institut universitaire de technologie
JAL Journal d’annonces légales
JCP Semaine Juridique (La)
JCP E Semaine Juridique (La) – Édition Entreprise et affaires
JCP G Semaine Juridique (La) – Édition générale
JO Journal officiel de la République française
JOAN Journal officiel de la République française – Informations par-
lementaires, Assemblée nationale
Journ. sociétés Journal spécial des sociétés
L. Loi
LPA Les Petites Affiches
MEDEF Mouvement des entreprises de France
OEB Office européen des brevets
OMPI Organisation mondiale de la propriété intellectuelle
PACS Pacte civil de solidarité
PACTE Plan d’action pour la croissance et la transformation des
entreprises (loi nº 2019-486 du 22 mai 2019)
PIA Programme d’investissements d’avenir
RCS Registre du commerce et des sociétés

Liste des abréviations 19


20 Liste des abréviations

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889464800:88874710:196.200.176.177:1580228453
Rép. civ. Dalloz Répertoire de droit civil Dalloz
Rev. loyers Revues des loyers
RGPD Règlement général sur la protection des données (règlement
[UE] nº 2016/679 du 27 avril 2016)
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
RLDA Revue Lamy Droit des Affaires
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
S. Recueil Sirey
SA Société anonyme
SARL Société à responsabilité limitée
SAS Société par actions simplifiée
SASU Société par actions simplifiée unipersonnelle
SCA Société en commandite par actions
SCM Société civile de moyens
SCP Société civile professionnelle
SCS Société en commandite simple
SDR Société de développement régional
SEL Société d’exercice libéral
SELARL Société d’exercice libéral à responsabilité limitée
SIREN Système d’identification du répertoire des entreprises
SMIC Salaire minimum interprofessionnel de croissance
SNC Société en nom collectif
T. civ. Tribunal civil
TFUE Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
TGI Tribunal de grande instance
TRACFIN Traitement du renseignement et action contre les circuits
financiers clandestins
TVA Taxe sur la valeur ajoutée
UE Union européenne
UNIDROIT Institut international pour l’unification du droit privé
PARTIE 1

sur le droit
commercial
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889464800:88874710:196.200.176.177:1580228453
Premières vues
22 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

1 — Droit d’une économie de marché. Le droit commercial est le reflet

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de l’économie d’un pays donné. En France, celle-ci est marquée par un
libéralisme empreint d’un interventionnisme étatique fort. Le droit com-
mercial français en fait ressortir les traits saillants en consacrant d’abord le
principe de la liberté du commerce et de l’industrie, mais en le limitant
aussitôt par des règles dérogatoires qui innervent la matière jusqu’à deve-
nir aujourd’hui majoritaires. Ainsi, toute personne est en principe libre
d’exercer le commerce, sans avoir à justifier de compétences ni de qualités
particulières, encore moins d’une autorisation administrative. En revan-
che, tout commerçant se doit de respecter un certain nombre de disposi-
tions légales et réglementaires tenant, d’une part, aux obligations adminis-
tratives et comptables et, d’autre part, à la nationalité, aux déchéances et
interdictions, aux incompatibilités professionnelles, ainsi qu’à la nature de
l’activité commerciale. Certaines activités sont en effet réservées à l’État,
d’autres encore nécessitent une autorisation administrative. Par ailleurs,
tous les contrats commerciaux tels que le bail commercial, la location-
gérance, la cession du fonds de commerce ou les opérations de crédit
garanties par le fonds de commerce ou ses éléments, s’ils obéissent par
principe à la liberté contractuelle, sont néanmoins soumis à des règles
impératives strictes. L’existence de mentions obligatoires ainsi que les for-
malités de publicité prescrites pour certains contrats sont autant de
contraintes qui s’imposent en droit commercial et qui n’existent pas en
droit civil.
2 — Plan de l’introduction générale. La complexité de la matière
nécessite de prime abord de délimiter les contours du droit commercial.
Ce sera l’objet de l’introduction générale (chapitre 1). Cette matière est le
résultat d’une longue et lente évolution historique qui a commencé tôt
dans la période antique. Les règles appliquées entre commerçants se sont
transmises de génération en génération, se sont adaptées aux époques et se
sont affinées. Il est donc important de rappeler cette évolution historique
(chapitre 2). Enfin, il faut savoir que les commerçants ont initialement éla-
boré et développé leur propre corpus de règles – lex mercatoria – au sein
d’un droit coutumier qui est loin d’avoir disparu. Cependant, ces usages et
pratiques sont aujourd’hui complétés par des règles de droit écrit, des
règles jurisprudentielles et des traités internationaux. Il convient dès lors
de connaître les sources du droit commercial (chapitre 3).
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CHAPITRE 1

Introduction au droit
commercial

3 — Délimitation. Définir le droit commercial revient avant tout à s’inté-


resser à son objet : le commerce. Le droit commercial est un droit qui se
rapporte au commerce. À ce titre, étant un corps de règles qui ne s’ap-
plique pas aux relations civiles, il revêt nécessairement des caractères qui
ne se retrouvent pas dans le droit civil. Enfin, d’autres notions coexistent
avec le droit commercial, qui traitent de sujets périphériques, voire simi-
laires. Il importe donc de faire la différence entre le droit commercial et
ces autres matières proches. Une première approche du droit commercial
consiste ainsi à en identifier l’objet (section 1), en déceler les caractères
(section 2) et le distinguer des notions voisines (section 3).

SECTION 1 L’objet du droit commercial


4 — Présentation. L’étude de l’objet du droit commercial passe par sa
définition : droit du commerce ou droit des commerçants, ou les deux ?
Étant un droit distinct du droit civil, il faudra ensuite le situer dans les
différentes branches du droit privé. Nous tenterons donc d’abord de
rechercher la définition du droit commercial (I), puis de déterminer sa
place au sein du droit privé (II).

I Définition du droit commercial


5 — Droit qui régit le commerce. Qu’est-ce que le droit commercial ?
C’est la première question que se pose tout étudiant qui découvre la
matière pour la première fois. Un premier élément de réponse consiste à
dire que c’est le droit qui s’applique au commerce. Cette affirmation spon-
tanée soulève dès lors une autre question : qu’est-ce que le commerce ?
24 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

6 — Il y a commerce et commerce. Tout étudiant en droit a appris dès

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sa première année d’études que le mot « commerce » est parfois utilisé
dans un sens singulier en droit civil. Il a entendu dire que certaines choses,
comme les éléments du corps humain, sont « hors du commerce juri-
dique ». Pourtant, le même mot sera usité différemment par le droit com-
mercial. Il s’agira essentiellement de l’échange de biens ou de services en
contrepartie d’une somme d’argent. À ce stade, il apparaît important de
rappeler cette distinction fondamentale.
7 — Distinction avec le commerce au sens civiliste. L’ancien arti-
cle 1128 du Code civil disposait : « Il n’y a que les choses qui sont dans le
commerce qui puissent être l’objet des conventions ». Cet article a depuis
été abrogé. En droit civil, le « commerce juridique » est une notion qui
semble donc avoir disparu avec l’abrogation de l’article 1128 du Code
civil. Le concept de commerce juridique a progressivement été remplacé
par la notion d’extrapatrimonialité. Une chose, ou plus fréquemment un
droit, est extrapatrimoniale lorsqu’il ne peut faire l’objet d’aucun contrat :
il ne peut être ni vendu, ni prêté, ni loué, ni cédé d’une quelconque
manière. Le « commerce juridique » peut dès lors s’entendre comme le
domaine des choses pouvant faire l’objet de conventions.
PAUL F., Les choses qui sont dans le commerce au sens de l’article 1128 du Code
civil, 2002, LGDJ, préf. GHESTIN J.
COUTURIER I., « Remarques sur quelques choses hors du commerce », LPA 6 sept.
1993, nº 107, p. 7, et 13 sept. 1993, nº 110, p. 7.

8 — Le commerce au sens du droit commercial. Le mot « commerce »


tel qu’entendu par le droit commercial est une notion beaucoup plus res-
treinte que celle utilisée par le droit civil. Le mot « commerce » vient du latin
commercium, lui-même étant une contraction de cum et merx, signifiant litté-
ralement « avec des marchandises ». Au Moyen Âge, la notion de commerce
désignait l’échange ou la vente de marchandises. À partir du XIXe siècle, le mot
indique le négoce ou le lieu sur lequel les marchandises étaient négociées. Si le
commerce est dès lors traditionnellement entendu comme l’échange de mar-
chandises, le droit commercial s’entend alors comme l’ensemble des règles
juridiques qui régissent le monde des échanges économiques.
PARDESSUS M., Cours de droit commercial, 1814, Garnery, nº 1 : le commerce
consiste « dans les diverses négociations qui ont pour objet d’opérer ou de facili-
ter les échanges de produits de la nature ou de l’industrie, dans la vue d’en tirer
quelque profit. Le droit commercial se compose de toutes les règles relatives à
ces transactions et à la manière de juger les contestations qui en résultent ».

9 — Le droit commercial, un droit du commerce et des commer-


çants. Le commerce implique des échanges économiques entre des com-
merçants. Par conséquent, le droit commercial s’applique à la fois aux
commerçants – qu’ils exercent seuls ou en société – et aux activités com-

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merciales. Or, les activités commerciales sont tellement nombreuses et
variées que le droit ne peut qu’être complexe, d’autant que les échanges
économiques, loin de se limiter à l’intérieur des frontières d’un pays, se
font au contraire de plus en plus sur le marché mondial. Dès lors, le légis-
lateur, en dépit de ses efforts de codification, ne peut embrasser toute la
matière. Les usages, les coutumes, les réglementations professionnelles
prennent souvent le dessus spontanément, tantôt pour pallier les silences
de la loi, tantôt pour déroger aux règles légales. Le juge en tient générale-
ment compte pour les intégrer pleinement au droit positif. Ainsi en est-il
du « pas-de-porte » dans le bail commercial : c’est une somme d’argent que
réclame le bailleur, en plus du loyer, à tout locataire commerçant qui
prend possession des locaux pour la première fois. La pratique du « pas-
de-porte » résulte d’un usage qui n’a jamais été interdit par la loi et qui a
été pris en compte par les juges. Ainsi en est-il encore de l’observation
spontanée, mais rendue obligatoire par les usages, de certaines normes
(AFNOR, ISO) ou de certaines clauses (Incoterms). Le droit commercial
est donc aussi un droit utilitariste qui se soucie des besoins de la pratique
– liés notamment à la rapidité et à la sécurité des échanges –, sans pour
autant délaisser une certaine éthique qui doit présider les relations com-
merciales. Par exemple, le commerçant n’a pas le droit d’exercer simulta-
nément une autre profession dont la déontologie interdit toute activité de
spéculation. Par ailleurs, des déchéances et interdictions temporaires figu-
rent parmi les sanctions pénales encourues par un commerçant qui com-
met des délits en matière commerciale.
DEUMIER P., « Les sources de l’éthique des affaires : codes de bonne conduite,
chartes et autres règles éthiques », in Mél. Le Tourneau, 2008, Dalloz, p. 337.
AUBRY H., « Réflexions sur l’évolution récente de la déontologie en droit des affai-
res », D. 2009, p. 2504.

Les commerçants étant majoritairement des personnes privées et les acti-


vités commerciales naissant en principe sans autorisation étatique préa-
lable, sauf cas exceptionnels, le droit commercial ressortit naturellement
de la branche du droit privé. Il reste à déterminer sa place au sein de
cette catégorie.

II La place du droit commercial au sein


du droit privé
10 — Le droit commercial, un droit utilitariste. De par la complexité
des échanges économiques, le droit commercial est un droit composite
dans lequel se mêlent dispositions législatives, décisions de jurisprudence,

Chapitre 1 - Introduction au droit commercial 25


26 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

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directives et règlements européens, usages, coutumes, réglementations
professionnelles, etc. Droit capricieux et imprévisible, il est presque péril-
leux de le façonner selon le moule des exigences du Code civil. Très tôt, le
droit commercial s’est construit hors des murs civilistes. La rigueur du
droit civil s’adapte en effet difficilement aux relations commerciales.
Ainsi, les règles de preuve ont dû être réaménagées pour répondre aux
impératifs de rapidité des échanges commerciaux. En droit commercial,
par dérogation à la règle de la preuve littérale des actes juridiques, les com-
merçants peuvent utiliser tous moyens aux fins de prouver les actes com-
merciaux passés entre eux. Pour répondre au même souci de rapidité et
d’efficacité, les règles relatives aux cessions de créances ont été assouplies.
Des instruments de crédit spécifiques ont été créés, comme la lettre de
change, le billet à ordre, le bordereau de cession de créances professionnel-
les Dailly, ou encore la technique de l’affacturage. Ces instruments permet-
tent de céder des créances professionnelles de façon simple et rapide, sans
avoir à subir la lourdeur du formalisme de droit commun. Certains d’entre
eux, comme la lettre de change et le bordereau Dailly, peuvent même ser-
vir simultanément de moyens de paiement entre commerçants. Certains
contrats cependant, à l’instar du bail commercial ou de la cession de
fonds de commerce, ont reçu un formalisme plus strict. L’exigence de
mentions obligatoires et les formalités de publicité en sont les manifesta-
tions.
Par ailleurs, le droit commercial a dû s’adapter aux évolutions économi-
ques. C’est ainsi que sont apparus des mécanismes inconnus du droit civil,
comme :
– le crédit-bail, contrat tripartite permettant à un commerçant de louer
son matériel auprès d’un établissement de crédit qui en fait l’acquisition,
avec une option d’achat à la fin du contrat ;
– la location-gérance, contrat permettant au propriétaire d’un fonds de
commerce de le louer à un tiers qui l’exploite à ses risques et périls ;
– la garantie à première demande, contrat par lequel une banque s’engage
à effectuer, sur la demande d’un donneur d’ordre, le paiement d’une
somme à concurrence d’un montant convenu, sans que l’établissement
bancaire puisse différer le paiement ou soulever une contestation pour
quelque motif que ce soit.
En dépit des nombreuses spécificités que révèle le droit commercial, et
dont nous avons donné un bref aperçu, cette matière puise néanmoins
son inspiration dans son giron qu’est le droit civil.
11 — Le droit commercial, un droit d’inspiration civiliste. Le droit
commercial ne s’est pas complètement affranchi du droit civil, qui conti-
nue de lui fournir des solutions de droit commun en l’absence de
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dispositions spéciales. Ainsi en est-il des conditions de fond imposées pour
tous les contrats commerciaux. Qu’il s’agisse du bail commercial, du
contrat de location-gérance, de la cession d’un fonds de commerce ou
encore du contrat de société, il est exigé de chaque partie qu’elle remplisse
les conditions de fond édictées par le Code civil, notamment la capacité
juridique, un consentement libre et éclairé et un contenu certain de l’obli-
gation. Les sanctions de l’absence d’une de ces conditions sont celles du
droit civil. De même, le régime juridique des artisans, des agriculteurs et
des professionnels libéraux, dont les actes, bien que relevant de leurs acti-
vités professionnelles, demeurent régis par le Code civil.
12 — Le droit commercial, un droit d’exception. Si le droit commercial
s’inspire du droit civil – lequel prévoit notamment les règles de droit com-
mun s’appliquant aux sociétés en général –, il demeure, du fait de la singu-
larité de ses règles, un droit d’exception développant toujours plus de règles
spéciales. Le droit commercial, qui est à l’origine un droit coutumier, puise
également de plus en plus ses sources dans la loi et la jurisprudence ; en cela,
il s’oppose au droit savant qu’est le droit civil.
GERMAIN M., « Le Code civil et le droit commercial », in 1804-2004 Le Code civil,
2004, Dalloz, p. 639.

Le développement de règles dérogatoires du droit civil


donne naissance au droit commercial

Règles de preuve
des actes juridiques

Naissance de règles Droit


Droit civil dérogatoires commercial

Règles Règles
de solidarité entre de cession
co-débiteurs de créances

Chapitre 1 - Introduction au droit commercial 27


28 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

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La place du droit commercial dans la branche du droit privé

Branches du droit objectif


Droit privé Droit public
Principales disciplines de Droit civil Droit constitutionnel
chaque branche du droit Droit commercial Droit administratif
objectif Droit du travail Droit des finances
Droit des sociétés publiques
Droit fiscal

SECTION 2 Les caractères du droit commercial


13 — Une construction historique. Cette section révèle une fois de plus
toute la complexité et la singularité du droit commercial français comparé
aux autres branches du droit privé. En effet, définir ses caractères revient à
se demander si le droit commercial est un droit du commerce ou un droit
des commerçants. La question est intéressante quand on sait que le Code
de commerce de 1807 s’ouvrait sur une définition légale du commerçant,
tandis que le Code de commerce de 2000 commence par établir une liste
des actes de commerce. La première rédaction adoptait une conception
subjective du droit commercial (I), tandis que la seconde opte pour une
conception objective (II). Nous verrons qu’en droit positif, le législateur
et le juge consacrent souvent une conception mixte du droit commer-
cial (III).

La conception subjective du droit


I
commercial
14 — Le droit commercial comme droit des commerçants. D’un
point de vue historique, le droit commercial est né spontanément des rap-
ports entre commerçants et des usages commerciaux. Le droit commercial
était alors un droit des marchands ou des négociants, avant de devenir un
droit des commerçants. Il s’agit là d’une conception essentiellement sub-
jective du droit commercial, car elle s’attache à la personne du commer-
çant. La qualité commerciale des parties déclenche l’application de règles
juridiques particulières : aux citoyens, le droit civil ; aux commerçants, le
droit commercial. Sous l’Ancien Régime, le droit commercial était
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889464800:88874710:196.200.176.177:1580228453
d’ailleurs un droit « corporatiste », élaboré par les commerçants pour les
commerçants.
DECOCQ G. et BALLOT-LÉNA A., Droit commercial, 8e éd., 2017, Dalloz, HyperCours,
p. 7.

La conception subjective du droit commercial

Le commerçant
Le commerçant

de commerce
• Élaboration de règles
• La conclusion d’actes • Le commerçant est propres aux négociants
de commerce à titre de • Naissance du droit
profession habituelle actes de commerce des marchands
à titre de profession • Naissance du jus
habituelle mercatorum
confère à son auteur
la qualité de commerçant Conception subjective
du droit commercial

La conception objective du droit


II commercial
15 — Le droit commercial comme droit des opérations commercia-
les. Progressivement, le droit commercial se structure et les règles juridi-
ques se fixent. La discipline apparaît en tant que telle et le commerce
devient un objet d’étude de la science juridique. Le droit des commerçants
est qualifié peu à peu de droit du commerce ou, plus précisément, de droit
des actes de commerce. Il s’agit là d’une conception objective du droit
commercial qui s’attache non plus à la personne des cocontractants, mais
aux opérations effectuées.

Chapitre 1 - Introduction au droit commercial 29


30 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

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La conception objective du droit commercial

Le commerçant

de commerce

• La conclusion d’actes • Élaboration de règles


• Le commerçant est propres aux opérations
de commerce à titre de
commerciales
profession habituelle
actes de commerce • Naissance du jus
à titre de profession mercatorum
habituelle
confère à son auteur
la qualité de commerçant Conception objective
du droit commercial

La conception mixte consacrée par


III le droit positif
16 — Le droit commercial français, un droit du commerce et des
commerçants. Le législateur, en commençant la rédaction du Code de
commerce actuel par une liste des actes de commerce, adopte expressé-
ment une conception objective du droit commercial, d’autant qu’il définit
ensuite le commerçant comme étant celui qui exerce des actes de com-
merce et qui en fait sa profession habituelle (C. com., art. L. 121-1). Dès
lors que l’acte est commercial, il est régi par le Code de commerce. Ainsi
en est-il des lettres de change (C. com., art. L. 721-3, 3º).
Cependant, la loi et la jurisprudence consacrent également une conception
subjective du droit commercial en soumettant de jure le commerçant à un
régime juridique dérogatoire au droit civil, tel le principe de la liberté de la
preuve (C. com., art. L. 110-3) destiné à faciliter la rapidité des échanges
commerciaux dans la confiance et à favoriser ainsi la fluidité du com-
merce. Les commerçants personnes morales ne sont pas en reste, puis-
qu’ils sont de plein droit soumis aux règles du Code de commerce nonobs-
tant la nature civile de leur activité (C. com., art. L. 210-1). Ainsi les
sociétés commerciales sont-elles justiciables devant les juridictions com-
merciales (C. com., art. L. 721-3, 2º), même si leur objet social consiste
dans l’exercice d’une activité libérale.
Cass. com., 29 sept. 2009, nº 08-18192 : BJS 2010, p. 32, note GODON.
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La conception mixte du droit commercial

Le commerçant

de commerce
• Établissement d’une
• La conclusion d’actes • Le commerçant est liste des actes de
de commerce à titre de commerce pouvant
profession habituelle actes de commerce conférer la qualité de
à titre de profession commerçant
habituelle • Élaboration de règles
spéciales s’imposant
aux commerçants
confère à son auteur
la qualité de commerçant Conception mixte
du droit commercial

SECTION 3 Distinction avec les notions voisines


17 — Pluralité des notions voisines. Les juristes ne sont pas les seuls à
s’intéresser au droit commercial. De plus en plus, d’autres professionnels
– économistes, gestionnaires – se sont mis à l’étudier, adoptant des voca-
bles proches. De nombreux ouvrages traitent ainsi plus ou moins de thè-
mes similaires à ceux abordés en droit commercial. Il apparaît dès lors
important que le droit commercial soit distingué, d’ores et déjà, du droit
de l’entreprise (I), du droit des affaires (II) et du droit économique (III).

I Distinction avec le droit de l’entreprise


18 — Le droit de l’entreprise, droit de la gestion d’un fonds de com-
merce. Le « droit de l’entreprise » est l’appellation fréquemment utilisée
par les auteurs qui s’adressent à un public de non-juristes, spécialement
aux étudiants d’écoles de commerce. L’entreprise est une notion utilisée
davantage en économie et en gestion qu’en droit. Elle désigne le fonds de
commerce mais aussi, plus largement, toute structure à la disposition de
tout professionnel qui désire exploiter une activité. Dans les formations
non juridiques, l’EIRL est par exemple traitée comparativement à l’EURL
et à la SASU, du fait de l’unicité de l’exploitant, alors qu’en droit, si l’EIRL
est une personne physique, l’EURL et la SASU sont des personnes morales.
De même, les juristes distinguent le fonds de commerce, envisagé comme

Chapitre 1 - Introduction au droit commercial 31


32 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889464800:88874710:196.200.176.177:1580228453
un bien meuble incorporel objet de droit, de la société personne morale,
sujet de droit. Au contraire, les non-juristes envisagent ces deux notions
indistinctement sous le même vocable « entreprise ». L’entreprise est
donc au centre des études de sciences de gestion. Les ouvrages consacrés
au droit de l’entreprise s’attachent moins au commerce et au commerçant
qu’aux activités économiquement viables, qu’elles soient commerciales ou
civiles. On comprend mieux pourquoi le juriste qui lit un manuel de droit
de l’entreprise a l’impression que la notion d’entreprise y est considérée à
la fois comme synonyme de société et de fonds de commerce, ce que les
auteurs de droit commercial se gardent bien de faire.
ARCELIN L., « La conquête du droit du marché par la notion d’entreprise », RTD
com. 2018, p. 575.
MENJUCQ M., « L’Europe et le droit de l’entreprise », JCP E 2007, nº 14-15, p. 34.
ROBÉ J.-P., « L’entreprise au cœur du droit », Cah. just. 3/2010, p. 11.
SCHMIDT D., « La société et l’entreprise », D. 2017, p. 2380.

II Distinction avec le droit des affaires


19 — Le droit des affaires, ensemble de plusieurs matières. Dans les
facultés de droit, le droit des affaires désigne un ensemble de matières
enseignées sur plusieurs années, et dont le droit commercial n’est qu’une
partie. Le droit des affaires embrasse donc le droit commercial, mais aussi
le droit des sociétés, le droit pénal des affaires, le droit cambiaire, le droit
bancaire, le droit des entreprises en difficulté, le droit des marchés finan-
ciers, le droit fiscal appliqué aux sociétés, le droit comptable et le droit de
la concurrence. Dans les formations universitaires non juridiques, en
revanche, telles que les instituts universitaires de technologie (IUT) et les
instituts d’administration des entreprises (IAE), le droit des affaires est
généralement enseigné comme une seule et même matière. La terminolo-
gie est utilisée sciemment de façon floue pour englober aussi bien des
règles du droit commercial et du droit des sociétés que des règles du
droit des entreprises en difficulté, du droit bancaire et du droit cambiaire.
Dans des filières plus spécialisées comme la finance, le droit des affaires
comprend aussi le droit comptable, la fiscalité des sociétés et le droit des
marchés financiers. Le vocable « droit des affaires » apparaît très rarement
dans les intitulés des matières enseignées dans les facultés de droit, mais
davantage dans l’intitulé des formations. On peut citer notamment les
masters en droit des affaires, en droit international des affaires ou encore
en droit des affaires et fiscalité.
MARAIS (DU) B., « À la recherche du paradis du droit des affaires », D. 2006,
p. 1110.
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III Distinction avec le droit économique
20 — Le droit économique, droit de l’intervention étatique dans
l’économie privée. Le droit économique, une discipline plus connue du
droit public que du droit privé, envisage l’organisation collective de l’éco-
nomie. Il peut être défini comme le droit de l’intervention de la puissance
publique ou de l’État dans l’économie privée. Il est aussi un ensemble plus
vaste qui englobe le droit de la concurrence, le droit de la consommation,
le droit de la distribution et le droit de l’arbitrage. Toutefois, les formations
de master en droit économique dispensées par les facultés de droit propo-
sent plusieurs matières de droit privé, comme le droit des contrats, le droit
des sociétés ou encore le droit des assurances. Elles sont d’ailleurs ouvertes
aussi bien aux étudiants privatistes qu’aux étudiants publicistes.
MARTIN G. J., « Le droit économique aujourd’hui », D. 2010, p. 1436.

21 — Le droit commercial, exégèse du Code de commerce. Le droit


commercial est une forme d’enseignement exégétique des règles du Code
de commerce et de la jurisprudence commerciale. D’une manière générale,
les professeurs de droit commercial enseignent les règles de principe qui
s’appliquent aux actes de commerce et aux commerçants, et qui découlent
du Code de commerce, des directives européennes et de la jurisprudence
commerciale, ainsi que les règles d’exception dégagées par la loi, la juris-
prudence et les usages commerciaux.

Le droit commercial et les notions voisines

Droit Droit de Droit des Droit


commercial l’entreprise affaires économique
Public Juristes Non-juristes • Juristes • Juristes
utilisant privatistes • Non-juristes publicistes
l’appella- • Certains
tion juristes
privatistes
Type de Notion Notion plus Notion à la fois Notion
notion juridique de économique juridique et juridique de
droit privé que juridique économique droit public
Définition Ensemble des Droit des Ensemble de Ensemble des
règles régissant activités matières règles régissant
les actes de économiques juridiques liées l’intervention
commerce et les à la vie des étatique dans
rapports entre affaires l’économie
commerçants privée

Chapitre 1 - Introduction au droit commercial 33


34 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889464800:88874710:196.200.176.177:1580228453
Mais le droit commercial ne saurait se borner à une définition purement
technique, car il est le fruit d’une longue évolution historique dont les acci-
dents expliquent ses caractères actuels. En effet, l’originalité du droit com-
mercial découle de la combinaison de divers facteurs.

Pour aller plus loin


TAURAN T., « Les distinctions en droit commercial », LPA 12 sept. 2000, nº 182, p. 5.
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CHAPITRE 2

L’évolution historique
du droit commercial

22 — Plan chronologique. Si les échanges de marchandises se prati-


quent depuis l’Antiquité, les règles observées par les marchands d’alors
ne constituaient pas pour autant un corpus structuré. Le droit commercial
s’est en effet lentement construit au travers des siècles. Dans l’étude histo-
rique de l’évolution du droit commercial, une approche chronologique
s’avère appropriée. Le droit commercial apparaît différent tel qu’il était
appliqué avant la création du Code de commerce (section 1), de celui qui
est en vigueur depuis la rédaction du Code de commerce (section 2).

SECTION 1 Le droit commercial avant le Code


de commerce
23 — Présentation. L’Histoire du droit commercial peut se découper
schématiquement en deux périodes distinctes : la période qui s’étend de
l’Antiquité jusqu’au Moyen Âge (I) et celle qui va du Moyen Âge à la
Révolution française (II).

I La période de l’Antiquité au Moyen Âge


24 — Le commerce, une pratique antique. Le droit commercial, dans
son contenu primitif, est apparu en même temps que le concept de com-
merce. Or, les civilisations marchandes existent depuis l’Antiquité. Au
début du IIe millénaire avant notre ère, l’ensemble de la société mésopota-
mienne s’adonnait au commerce. Les Mésopotamiens développaient en
effet des relations commerciales avec les cités de l’Asie Mineure, exportant
de l’étain et des étoffes, et important de l’or et de l’argent. Des milliers de
tablettes d’argile en portent aujourd’hui encore la trace, en écritures cunéi-
formes : consignation de contrats, reconnaissances de dettes, procès-
36 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889464800:88874710:196.200.176.177:1580228453
verbaux, jugements, etc. Les plus anciens documents qui attestent de l’exis-
tence d’un ensemble de règles régissant le commerce sont les tablettes
de Warka (qui datent de 2000 ans avant notre ère) et le Code d’Hammou-
rabi (–1700). On trouve dans ces documents des éléments de droit ban-
caire – comme le prêt à intérêt ou le dépôt d’espèces –, ainsi qu’une préfi-
guration du droit des sociétés.
25 — Particularités du droit commercial de la Grèce antique. Le
droit commercial de la Grèce antique est beaucoup moins connu, les
Grecs étant alors davantage passionnés par le droit constitutionnel et la
science politique. Par ailleurs, la Grèce était divisée en une multitude de
petites cités dont chacune avait ses institutions et son droit. Cela n’empê-
chait pas l’installation des Métèques, marchands qui s’établissaient dans
des cités dont ils n’étaient pas originaires. Cette situation particulière les
amènera à utiliser un droit international composé de bribes de droits
appliqués dans diverses cités, et à créer des juridictions spéciales qu’ils
géraient eux-mêmes. Ce sont là, déjà, les très lointains ancêtres de nos tri-
bunaux de commerce.
26 — Inspiration romaniste du droit commercial. Le droit romain,
quant à lui, a beaucoup inspiré le droit commercial. La technique juridique
de la vente, ou encore les procédures collectives d’apurement du passif y
puisent leurs racines. D’ailleurs, les fondements mêmes du droit français se
trouvent dans le droit romain. Que l’on pense simplement au droit des
obligations ou au droit des biens. Ce n’est qu’au Moyen Âge que le droit
commercial commencera à se structurer.

II La période du Moyen Âge


à la Révolution
27 — Modernisation du droit commercial médiéval. Plusieurs facteurs
contribuent à la construction d’un droit commercial plus élaboré. D’abord,
le développement des villes, associé à une sécurisation des voies de circu-
lation terrestres, fait naître les institutions et les mécanismes qui consti-
tuent aujourd’hui encore les fondements du droit commercial : la compta-
bilité en partie double, la société, les lettres de change, la compensation des
comptes en banque, la faillite, etc. Les historiens s’accordent à dater l’ap-
parition du droit commercial moderne aux XIIe et XIIIe siècles dans les villes
italiennes (Gênes, Milan, Venise), en Flandres (Bruges, Anvers), en Alle-
magne (Francfort, Brême, Lübeck) et dans les foires de Champagne
(Troyes, Provins). Les règles appliquées se caractérisent souvent par leur
absence de formalisme, due aux besoins de la vie des affaires – laquelle
est essentiellement mue par la recherche du profit, la spéculation, la
circulation des richesses – et, partant, de la garantie de rapidité des tran-

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sactions, grâce notamment au crédit. Une nouvelle catégorie de profes-
sionnels s’est ensuite créée, celle des marchands qui, regroupés dans des
corporations et des jurandes, se sont insérés dans une société jusqu’alors
divisée en trois ordres : les travailleurs et les paysans, les gens de guerre
associés à la noblesse, et les religieux. À l’heure où chaque catégorie sociale
était cloisonnée et régie par des règles propres, l’apparition des marchands
est venue quelque peu bouleverser le paysage, et cela malgré le poids de
l’Église interdisant strictement l’usure, mais aussi tout prêt à intérêt. Il
est dès lors apparu logique pour les marchands de revendiquer eux aussi
des règles juridiques propres, d’autant que les échanges se faisaient sur des
lieux spécifiques : les marchés et les foires. Ils ont obtenu du pouvoir royal
de nombreux privilèges et monopoles ; l’édit de Charles IX de 1563 créa
ainsi les juridictions consulaires, qui étaient alors échevinales, c’est-à-dire
qu’elles comprenaient un juge et quatre « consuls » élus. Les croisades puis
la découverte du Nouveau Monde ont représenté autant d’occasions de
tisser des relations commerciales entre l’Orient et l’Occident. Le « droit
des foires », vite assimilé à un « droit des marchands », est devenu un véri-
table jus mercatorum commun à toute la chrétienté, avec pour particularité
de se détacher des coutumes ordinaires et des juridictions royales non
rompues aux exigences du commerce.
L’origine du mot « marchand », de l’ancien français marceant, lui-même prove-
nant du latin populaire mercatans et mercantis, remonte à l’appellation du dieu
romain Mercure, patron des trafiquants internationaux de l’époque antique et
des voleurs. Les Romains appelaient « marchands » les peuples phéniciens et
puniques.

28 — Vers une codification du droit commercial. À partir des et XVI


e
e
XVII siècles, le droit commercial, qui avait jusqu’alors évolué en fonction
des besoins du commerce dans une relative liberté, a été systématisé par
le pouvoir royal, avec le développement progressif d’une première forme
d’étatisation de l’économie. Une sorte de secteur public est en effet appa-
rue avec les manufactures royales, et notamment celle des Gobelins, entiè-
rement placée sous l’autorité de l’État, qui réglait l’ensemble de ses dépen-
ses. Ce secteur s’est davantage développé avec les compagnies royales
(compagnies du Levant, des Indes orientales, etc.). Ainsi, en 1673, Colbert,
contrôleur général des finances sous Louis XIV, fit préparer par un négo-
ciant de Paris, Savary, une codification des usages commerciaux. Le code
fut appelé Édit pour le commerce des marchands en gros et en détail, dit
aussi Ordonnance sur le commerce de terre, ou encore, plus simplement,
Code Savary. Ce Code est important en ce qu’il a fixé la forme définitive

Chapitre 2 - L’évolution historique du droit commercial 37


38 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889464800:88874710:196.200.176.177:1580228453
du droit commercial ; pour la première fois, les règles de ce dernier étaient
en effet rassemblées et exposées dans une perspective logique.
L’influence de Colbert et de Louis XIV a également donné naissance à deux mou-
vements qui marqueront de façon indélébile les mentalités commerciales et
industrielles :
– le premier découlait de la doctrine du colbertisme, selon laquelle le pouvoir
politique devait impulser l’économie, la diriger et la contrôler ;
– le second résultait de la révocation de l’édit de Nantes : à la différence de
l’Église catholique, les Églises réformées appréhendaient de manière positive
profit et enrichissement, perçus comme la récompense divine de l’effort
humain. Les persécutions, qui chassaient les protestants hors de France, ont
fait migrer à l’étranger des commerçants et industriels habiles et dynamiques.
C’est l’une des raisons de l’avance commerciale et technologique prise par l’An-
gleterre ou les Pays-Bas sur la France à partir du XVIIe siècle.

29 — Privatisation du commerce et naissance du Code de com-


merce. Le XVIIIe siècle a été marqué par le bouillonnement des idées éco-
nomiques, les prémices de l’industrialisation, l’expansion du commerce
colonial et la première expérience de la monnaie papier. Le Code Savary
s’est très vite avéré inadapté. La Révolution française, sans toutefois tou-
cher aux lois commerciales, aboutit à l’adoption de deux textes : le décret
d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 proclamant la liberté du commerce et de
l’industrie, toujours en vigueur, et la loi Le Chapelier des 14 et 15 juin 1791
abolissant les corporations, maîtrises et jurandes. En raison d’un certain
nombre de facteurs, notamment de plusieurs faillites, Napoléon exigea
l’élaboration d’un Code de commerce. Le corps législatif vota, le 15 sep-
tembre 1807, cinq lois distinctes réunies en un seul Code.

SECTION 2 Le droit commercial depuis le Code


de commerce
30 — Présentation. Le Code de commerce, dans la forme qu’on lui
connaît aujourd’hui, a connu deux périodes distinctes : la période du libé-
ralisme (I) et la période contemporaine (II).

I La période du libéralisme
31 — Le contenu initial du Code de commerce. Le Code de commerce
de 1807 comportait 648 articles. Son livre Ier était consacré au commerce
en général, son livre II au commerce maritime, son livre III à la faillite et
à la banqueroute, et son livre IV à la juridiction commerciale. À ce stade de
son développement, le Code de commerce ne traitait pas encore des
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889464800:88874710:196.200.176.177:1580228453
banques et des sociétés ; et pour cause : il fut écrit et promulgué à la hâte
afin de réprimer certains scandales financiers et de répondre à des crises
économiques. Plus qu’une œuvre d’ambition, il fut davantage une œuvre
de circonstance. Les auteurs ont d’ailleurs notamment regretté qu’il n’ait
jamais eu le prestige du Code civil. Dans son contenu lacunaire, il lui a
notamment été reproché d’avoir simplement recopié un « droit du passé »
et de ne pas avoir prévu la révolution industrielle qui grondait.
32 — Le développement du droit commercial hors du Code de com-
merce. C’est donc hors du Code de commerce de 1807 que s’est construit
le droit de l’économie libérale. De nouveaux instruments juridiques sont
apparus afin de satisfaire de nouveaux besoins. Mais plutôt que de s’atta-
quer à un travail de recodification, qui représente un travail d’ampleur, le
législateur a multiplié les normes et les lois spéciales couvrant plusieurs
secteurs de l’économie : le droit bancaire, le droit des sociétés, la propriété
industrielle, le transport et les assurances. On a ainsi assisté à la promul-
gation d’une kyrielle de lois :
– loi du 25 juin 1841 réglementant la vente aux enchères des marchan-
dises ;
– loi du 5 juillet 1844 sur la protection des brevets d’invention ;
– loi du 23 juin 1857 sur les marques de fabrique ;
– loi du 28 mai 1858 sur les warrants ;
– loi du 24 juin 1865 sur le chèque ;
– loi du 13 juin 1866 sur les usages commerciaux ;
– loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés ;
– loi du 17 mars 1909 sur la vente et le nantissement du fonds de com-
merce.
Le pullulement des textes a donc contribué à vider peu à peu le Code de
1807 de sa maigre substance. Avant sa recodification, il ne subsistait ainsi
que 33 articles dans leur rédaction originaire.

II La période contemporaine
33 — Les nécessités d’une recodification. Devant l’éparpillement des
règles du droit commercial, la question d’une recodification du Code de
commerce s’est de plus en plus imposée comme une évidence, d’autant
plus que la fin du XIXe siècle fut marquée par des pénuries, l’inflation, des
crises économiques et le développement des idées socialistes et keynésien-
nes. L’interventionnisme étatique a ainsi innervé une bonne partie du
e
XX siècle, au nom d’un ordre public de protection. Le législateur a res-
treint la liberté contractuelle pour protéger le contractant le plus faible
dans tous les domaines juridiques : en droit du travail, en droit de la

Chapitre 2 - L’évolution historique du droit commercial 39


40 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889464800:88874710:196.200.176.177:1580228453
consommation, dans les contrats de transport terrestre, d’assurance, de
vente de fonds de commerce, de bail commercial ou de société. L’inter-
ventionnisme étatique s’est également manifesté par un ordre public de
direction : contrôle du crédit, des changes, des prix, des salaires, mise
sous tutelle de certaines entreprises (de banque et d’assurances), planifica-
tion, nationalisation... C’est ainsi que se sont développés le droit public de
l’économie, le droit pénal des affaires, le droit fiscal et le droit social. L’on
comprend mieux, dès lors, comment le commerçant a perdu de son aura
au profit du commerce, et comment la vision objective du droit commer-
cial a peu à peu supplanté la vision subjective. Grâce, en partie, à la cons-
truction européenne par l’instauration du traité de Rome du 25 mars 1957,
le droit commercial a retrouvé son libéralisme originaire et son caractère
international. L’État a désormais garanti le jeu de la concurrence saine en
rétablissant la liberté des prix, des changes et du crédit, en renonçant à
certaines tutelles, en privatisant un certain nombre de secteurs d’activité
et en modernisant certaines institutions commerciales.
34 — Une recodification à droit constant. L’idée d’une recodification
du Code de commerce remonte à 1947, avec la constitution d’une com-
mission de réforme. Mais la refonte indispensable de la matière s’est fait
attendre jusqu’à la codification à droit constant – la tâche étant assuré-
ment ardue – par une ordonnance du 18 septembre 2000. Aucune modifi-
cation au fond n’a donc été apportée aux textes préexistants. Les rares
améliorations ont consisté à codifier les arrêts de principe de la Cour de
cassation.
Pour rappel, la codification à droit constant implique une simple transcription,
dans un corpus unique, de textes jusque-là épars, rassemblés et ordonnés
autour d’un plan. Ce type de codification ne modifie pas le fond des règles du
droit commercial, elle les organise.

Il est regrettable de ne pas avoir saisi, dans le travail de codification, l’oc-


casion de moderniser la terminologie devenue obsolète, en remplaçant par
exemple la « vente à l’encan » par « vente aux enchères ».
35 — Le droit commercial, un droit en perpétuel mouvement. Depuis
la codification de 2000, les interventions législatives n’ont cessé de se mul-
tiplier :
– le Code monétaire et financier régissant la monnaie et les activités ban-
caires et financières ;
– la loi Lagarde du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consom-
mation ;
– la loi Warsmann II du 22 mars 2012 tendant à simplifier le droit et allé-
ger les démarches administratives ;
– la loi du 26 juillet 2013 séparant et régulant les activités bancaires ;
– la loi du 18 juin 2014 réformant l’artisanat, le commerce et les très peti-

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tes entreprises ;
– la loi du 31 juillet 2014 créant la notion d’économie sociale et solidaire ;
– la loi Macron du 6 août 2015 promouvant la croissance, l’activité et l’éga-
lité des chances économiques ;
– la loi dite « justice du XXIe siècle » (J21) du 18 novembre 2016 étendant la
compétence des tribunaux de commerce aux litiges relatifs aux artisans ;
– la loi PACTE (plan d’action pour la croissance et la transformation des
entreprises) du 22 mai 2019, enfin, avec pour ambition de donner aux
entreprises les moyens d’innover, de se transformer, de grandir et de
créer des emplois.
ARRIGHI DE CASANOVA C. et DOUVRELEUR O., « La codification par ordonnances. À pro-
pos du Code de commerce », JCP 2001, I, 285.
BUREAU D. et MOLFESSIS N., « Le nouveau Code de commerce ? Une mystification »,
D. 2001, p. 361.
DAIGRE J.-J., « De l’existence et de l’avenir du droit commercial », in Mél. Paillus-
seau, 2003, Dalloz, p. 265.
HILAIRE J., « La codification du droit commercial », D. 2007, p. 928.
PÉTEL P., « Décodification et recodification : un si mauvais code ? », in 1807-2007,
Bicentenaire du Code de commerce : la transformation du droit commercial sous
l’impulsion de la jurisprudence, 2008, Dalloz, p. 23.

Pour aller plus loin


DESCAMPS O. et SZRAMKIEWICZ R., Histoire du droit des affaires, 2e éd., 2013, LGDJ-
Lextenso, Domat.
HILAIRE J., Introduction historique au droit commercial, 1986, PUF.
HUVELIN P., L’histoire du droit commercial, 1904, Paris, Léopold Cerf.
SIMON V., « Le récit des origines du droit commercial : la doctrine commercialiste et
l’argument historique », RTD com. 2018, p. 293.

Chapitre 2 - L’évolution historique du droit commercial 41


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CHAPITRE 3

Les sources du droit


commercial

36 — Diversité des sources. Les sources du droit commercial se carac-


térisent par leur importante diversité : nationales, internationales, publi-
ques, privées, écrites, coutumières. Ainsi, étudier les sources du droit com-
mercial permet de comprendre comment se créent ses règles. Il convient
donc d’ordonner celles-ci en sources nationales (section 1) et en sources
supranationales (section 2).

SECTION 1 Les sources nationales


37 — Hiérarchie des normes. Comme dans toutes les branches du droit
privé, les sources nationales du droit commercial se subdivisent hiérarchi-
quement en sources écrites (I) et en sources non écrites (II).

I Les sources écrites


38 — Présentation. Les sources écrites sont traditionnellement compo-
sées de la Constitution du 4 octobre 1958 (A), d’une part, et de la loi, du
règlement et des sources inférieures (B), d’autre part.

A La Constitution du 4 octobre 1958


39 — Le bloc de constitutionnalité, socle des principes fondamen-
taux du droit commercial. Il s’agit de la plus importante source du
droit interne, située au sommet de la pyramide des normes. Plus exacte-
ment, il faudrait parler de bloc de constitutionnalité car la Constitution de
1958 consacre des principes établis dans d’autres textes, en particulier le
Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. Le bloc de
44 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

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constitutionnalité contient en effet des principes fondamentaux qui inté-
ressent le droit commercial et parmi lesquels on peut citer la propriété
individuelle, droit inviolable et sacré.
Le Conseil constitutionnel a affirmé la valeur constitutionnelle du droit de pro-
priété, et considéré que la liberté d’entreprendre était un principe général du
droit. Il a également érigé le principe de la liberté du commerce et de l’industrie
comme principe à valeur constitutionnelle.

La Constitution détermine par ailleurs les domaines de la loi et des règle-


ments.

La loi, le règlement et les sources


B inférieures
40 — La loi. En vertu de la Constitution, tout ce qui ne relève pas de la
loi relève du domaine du règlement. Or, l’article 34 de la Constitution énu-
mère de manière limitative les matières relevant de la loi et donc du Par-
lement. Ainsi, sont réservés à la loi, en matière commerciale, les principes
fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations
civiles et commerciales.
41 — Le décret. Dans les domaines déterminés par l’article 34 de la
Constitution, le décret intervient pour compléter la loi. Des lois ont été
adoptées en abondance dans des domaines commerciaux spécifiques
depuis la promulgation du Code de commerce. Les règles en matière com-
merciale ont souvent un caractère réglementaire, la loi ne portant que sur
les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales. Tous
les éléments qui ne relèvent pas de la loi relèvent du règlement. La régle-
mentation de la matière commerciale par la voie des décrets est donc par-
ticulièrement importante. On peut citer par exemple le décret du 30 sep-
tembre 1953 régissant les baux commerciaux ou le décret du 29 mars 1967
complétant la loi du 24 juillet 1966 relative aux sociétés commerciales.
42 — L’ordonnance. L’ordonnance constitue une catégorie intermé-
diaire entre le règlement et la loi. Le pouvoir exécutif utilise en effet la
voie réglementaire pour déterminer et conduire la politique en droit com-
mercial. Ainsi, le gouvernement peut demander au Parlement l’autorisa-
tion de prendre par voie d’ordonnance des mesures qui relèvent en prin-
cipe de la loi. Le Parlement vote alors une loi d’habilitation à cette fin,
pour une durée limitée. Les mesures sont ensuite soumises à la ratification
du Parlement pour acquérir valeur législative. Ainsi en est-il de l’ordon-
nance du 1er décembre 1986 sur la liberté de la concurrence et des prix,
de celle du 6 mai 2005 relative aux incapacités en matière commerciale et
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à la publicité du régime matrimonial, ou de celle du 25 mars 2004 sur la
simplification du droit et des formalités des entreprises.
43 — Le règlement. D’autres textes constituent également des sources
réglementaires. Les arrêtés ministériels, préfectoraux et municipaux régle-
mentent la vie commerciale à un niveau national ou à un niveau local. Ces
textes administratifs ont une portée générale et permanente. Par exemple,
l’article L. 410-2 du Code de commerce prévoit la possibilité de réglemen-
ter certains prix par voie d’arrêtés. La circulaire, quant à elle, constitue une
mesure administrative par laquelle un ministre adresse à ses subordonnés
le sens ou la position à adopter s’agissant d’un texte. Elle est donc unique-
ment destinée aux fonctionnaires concernés et n’a à ce titre, d’un point de
vue juridique, aucune force obligatoire à l’égard des tribunaux et des tiers.
Néanmoins, la circulaire a une certaine autorité en ce qu’elle représente la
doctrine de l’Administration sur une question juridique donnée. Des cir-
culaires émanant de l’Administration indiquent souvent l’interprétation à
retenir d’une disposition en matière fiscale ou encore en droit de la
concurrence.
44 — Les textes sans valeur contraignante. Certains textes n’ont pas
réellement de valeur normative. Les réponses ministérielles aux questions
écrites des parlementaires représentent l’avis d’un ministre quant au sens
et à la portée à reconnaître à un texte. Ces réponses n’ont pas de valeur
juridique contraignante et sont données sous réserve de l’appréciation sou-
veraine des tribunaux. Les recommandations et avis, enfin, émanent d’or-
ganismes administratifs, semi-publics, voire professionnels, tels les avis de
l’Autorité de la concurrence ou les règles déontologiques édictées par des
organismes professionnels.

II Les sources non écrites


45 — Présentation. Les sources non écrites comprennent, en droit fran-
çais, les usages (A), la jurisprudence (B), les contrats (C) et la doctrine (D).

A Les usages
46 — Deux sortes d’usages. À l’origine, le droit commercial s’est fondé
exclusivement sur les usages, lesquels n’ont pas été abrogés par le Code de
commerce de 1807. L’intérêt des usages se trouve dans leur adaptation
constante à l’évolution des besoins dans la vie des affaires, ce que les autres
sources écrites ne pourraient pas satisfaire. Le rôle des usages est aujour-
d’hui à relativiser, compte tenu de l’inflation législative que connaît le droit

Chapitre 3 - Les sources du droit commercial 45


46 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

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commercial. Des usages, il faut rapprocher les principes généraux du droit,
comme l’adage fraus omnia corrumpit.
ESCARRA J., « Valeur de l’usage en droit commercial », Annales de droit commer-
cial 1910, p. 97.
KASSIS A., Théorie générale des usages du commerce, 1984, LGDJ.
TANAKA K., « Fonction de la coutume en droit commercial », in Mél. F. Gény, t. 3,
1934, Sirey, p. 247.

Les usages conventionnels sont appelés « usages de fait », contrairement


aux autres usages appelés « usages de droit ».
47 — Les usages conventionnels, ou usages de fait. Les usages
conventionnels (ou usages de fait) constituent des pratiques habituelle-
ment suivies et considérées comme normales dans un milieu profession-
nel. Les cocontractants s’y réfèrent de manière implicite. C’est par la pra-
tique et la répétition que se forment ces usages. À l’origine, il s’agissait de
clauses habituellement insérées dans les contrats et qui étaient régulière-
ment reproduites. Dans la vie des affaires, il est fréquent d’avoir des rela-
tions commerciales suivies entre professionnels. Les parties s’étant habi-
tuées à leur application, leur insertion dans le contrat est devenue inutile.
Ainsi, l’insertion systématique de la clause n’est plus jugée utile et l’appli-
cation de cette disposition devient alors tacite pour les parties. Parce que la
volonté des parties est traditionnellement présumée pour l’application de
ces pratiques, on qualifie ces usages de conventionnels. De nombreux usa-
ges existent. Ils varient selon les professions et les lieux.
48 — Exemples d’usages de fait. Par exemple, dans le commerce du
bois, l’usage veut que l’acheteur supporte le risque de défauts découverts
au sciage pour des billes non découpées ; dans le secteur de la grande dis-
tribution, l’usage veut que le preneur prenne en charge la taxe foncière.
49 — Régime juridique des usages de fait. Pour ce qui est du régime
juridique des usages conventionnels ou usages de fait, en raison de leur
nature contractuelle, ces derniers doivent être prouvés par celui qui les
invoque. Il s’agit donc là d’une exception à la règle processuelle selon
laquelle les parties à un procès n’ont à prouver que les faits et non les
règles de droit. La preuve de l’usage est libre et peut être rapportée par
tout mode de preuve, conformément au principe de la liberté de la preuve
en matière commerciale. Parmi les moyens de preuve, il en est un qui est
particulièrement utile : il s’agit du parère, qui est une attestation écrite
délivrée par des autorités. L’usage conventionnel est opposable aux profes-
sionnels qui travaillent dans le même secteur d’activité et dans la même
localité ou région. Ces professionnels peuvent choisir de les écarter par
convention. En effet, les usages conventionnels ont un caractère supplétif,
et les parties peuvent manifester leur opposition à leur application. L’usage
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cesse alors de s’appliquer. En revanche, l’usage conventionnel qui n’a pas
été accepté expressément est inopposable aux professionnels relevant d’un
autre secteur d’activité ou d’une autre localité. Enfin, l’usage conventionnel
n’est pas non plus opposable aux non-commerçants qui ne peuvent pas en
avoir pris connaissance. Il est important de souligner qu’un usage conven-
tionnel ne peut déroger à une loi supplétive, et donc a fortiori à une loi
impérative.
50 — Les usages de droit. Les usages de droit, quant à eux, sont parfois
qualifiés de coutumes, et se forment de la même manière que les usages
conventionnels, à savoir qu’ils naissent d’une pratique répétée lors de la
formation ou de l’exécution d’un contrat. La différence par rapport aux
usages conventionnels tient au fait que l’usage a ici été consacré par une
décision de justice. Cette consécration jurisprudentielle conduit à lui
reconnaître la valeur d’une véritable règle de droit. L’usage de droit devient
alors une règle juridique autonome dont la force est détachée de la volonté
des parties. Il en résulte une force contraignante importante : l’usage de
droit est obligatoire.
51 — Exemple d’usage de droit. Un exemple d’usage de droit est
donné par l’usage selon lequel la solidarité se présume en matière com-
merciale. Il s’agit de la solidarité passive qui conduit les débiteurs d’une
même dette à être tenus solidairement du remboursement de leur dette.
Ainsi, l’usage de droit peut être contraire à la loi et édicter une pratique
contraire à une disposition légale (on parle d’usage contra legem). La soli-
darité passive est en effet contraire à l’article 1202 du Code civil, qui pré-
voit que la solidarité doit être expressément stipulée.
52 — Champ d’application de l’usage de droit. Par ailleurs, l’usage de
droit peut s’appliquer en vertu d’un renvoi exprès de la loi. On parle alors
d’usage secundum legem. L’usage de droit peut aussi s’appliquer dans le
silence de la loi ou de la volonté des parties : on parle d’usage praeter
legem. Ainsi, alors qu’il n’existe aucun texte, l’exigence d’usages loyaux
du commerce permet de sanctionner une pratique jugée déloyale par
application du droit de la concurrence déloyale fondé sur l’article 1240
du Code civil.
53 — Régime juridique des usages de droit. Pour ce qui est du régime
juridique des usages de droit, ces derniers sont des normes objectives et
n’ont donc pas à être prouvés par les parties au cours d’un procès. Le
juge est censé les connaître de la même manière que la loi. Les usages de
droit ont un caractère général et abstrait à l’image de la loi, et leur oppo-
sabilité est automatique, même en cas de silence des personnes intéressées.
Si le droit positif considère l’usage de droit comme pouvant déroger à une
règle supplétive, il ne pourrait en revanche déroger à une règle impérative.

Chapitre 3 - Les sources du droit commercial 47


48 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

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Pour aller plus loin
DEUMIER P., « Coutume et usages », Rép. civ. Dalloz, mars 2014.

Récapitulatif sur les usages en droit commercial

Usages de fait ou usages Usages de droit ou coutumes


conventionnels
Définition Pratiques habituellement suivies Usages consacrés par une
et considérées comme normales décision de justice
dans un milieu professionnel
Régime Leur existence doit être prouvée Leur existence n’a pas à être
juridique par celui qui les invoque (preuve prouvée par les parties : le juge est
de la preuve libre, parère) censé les connaître
Force Caractère supplétif : Caractère obligatoire :
obligatoire – ils sont inopposables aux – ils sont opposables à tous les
professionnels relevant d’un professionnels, même en cas de
autre secteur ou d’une autre silence des intéressés
localité s’ils n’ont pas été – ils ne peuvent être écartés par
expressément acceptés par ces convention
derniers
– ils peuvent être écartés par
convention
Exemples Usages sur la charge des risques Présomption de solidarité passive
dans un secteur d’activité ou entre codébiteurs commerçants
dans une localité

B La jurisprudence
54 — Rôle de la jurisprudence. Le rôle de la jurisprudence est éminem-
ment important, car à l’occasion de l’application des règles de droit dans
les litiges, les tribunaux interprètent les textes juridiques, voire les complè-
tent et les adaptent aux nécessités de la vie des affaires. La jurisprudence
est parfois créatrice de droit, comme ce fut le cas pour le compte courant,
la concurrence déloyale ou encore l’abus de majorité en droit des sociétés.
Elle répond en effet à la nécessité d’une intervention rapide des juridic-
tions dans les relations commerciales. La spécificité de la jurisprudence
tient pour beaucoup aux privilèges particuliers des tribunaux de com-
merce : contrairement aux juges civils, les juges consulaires sont habilités
à se servir d’un usage dont ils ont une connaissance personnelle.
Cass. req., 22 déc. 1903 : DP 1903, 1, p. 149.
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La jurisprudence résulte aussi de décisions émanant des juridictions admi-
nistratives, de l’Autorité de la concurrence et de la Cour de justice de
l’Union européenne (CJUE), notamment en droit fiscal des affaires ou
lorsque l’État intervient dans le domaine économique.
SCHMIDT D., « À propos de la jurisprudence source du droit des affaires », D. 2004,
p. 2130.

C Le contrat
55 — Force obligatoire du contrat. Chaque étudiant en droit a appris
en première année que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à
ceux qui les ont faits (C. civ., art. 1103). C’est ce que l’on appelle en doc-
trine la force obligatoire du contrat. Il s’agit de la force attachée par la loi
aux conventions légalement formées, en vertu de laquelle ce que les parties
ont voulu dans la convention s’impose à elles, dans les conditions où elles
l’ont voulu. En somme, le contrat fait la loi des parties. Pour renforcer
cette règle, l’article 1104 du Code civil, qui est d’ordre public, dispose que
« les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ».
Enfin, l’article 1194 ajoute que les contrats obligent « à ce qui y est
exprimé » et « à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la
loi ». Au vu de ces différentes dispositions, comment ne pas interpréter le
contrat comme une source du droit à part entière ? En effet, la force obli-
gatoire du contrat implique que les parties soient liées jusqu’à complète
exécution du contrat, qui est dit irrévocable. L’article 1101 du Code civil
définit d’ailleurs le contrat comme « un accord de volontés entre deux ou
plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des
obligations ». Précisant cette définition, l’article 1163 énonce que « l’obliga-
tion a pour objet une prestation présente ou future » et qu’elle « doit être
possible et déterminée ou déterminable ».
56 — Le contrat comme source de droit, même pour le juge. Le juge
lui-même, à l’occasion d’un litige, est tenu de rechercher la volonté des
parties dans leur contrat. Bien qu’il ne soit pas lié par les qualifications
juridiques adoptées par les parties et qui se révéleraient inadéquates eu
égard aux circonstances de la cause, le magistrat n’a aucun pouvoir de
modification des termes du contrat, à moins que ces derniers contrevien-
nent à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Le contrat étant la chose des
parties, l’immixtion du juge dans la sphère contractuelle doit donc être
limitée au strict minimum, sinon elle serait porteuse d’insécurité juridique.
57 — Création de droits et d’obligations. L’accord des parties peut
avoir pour effet de créer des droits réels et des obligations légales. Il en
va ainsi de l’apport en société d’un fonds de commerce, qui entraîne un

Chapitre 3 - Les sources du droit commercial 49


50 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

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transfert de propriété de l’apporteur vers la société. Par l’acte d’apport,
l’apporteur perd la propriété de son fonds de commerce au profit de la
société qui en devient le nouveau propriétaire. De même, les parties qui
décident de s’engager dans un contrat de bail commercial acceptent taci-
tement d’exécuter les obligations qui découlent du statut des baux com-
merciaux tels qu’ils sont imposés par le Code de commerce. Elles doivent
par exemple stipuler que la durée du contrat est de 9 ans, et que le preneur
à bail dispose d’un droit au renouvellement de son bail, droit qui fait partie
intégrante des éléments du fonds de commerce. Enfin, le fait de signer une
lettre de change engage le signataire à en payer, au bénéficiaire, le montant
indiqué, à l’échéance stipulée sur la traite elle-même, quelles que soient les
exceptions qui pourraient être soulevées des rapports fondamentaux entre
le signataire et son débiteur initial.
58 — Illustrations. Le droit commercial regorge de contrats créateurs de
droits et d’obligations. Ainsi, la fixation du prix est généralement laissée à
la libre appréciation des parties, sauf dans les cas prévus par la loi. Un
autre exemple est fourni par les statuts des sociétés qui stipulent les règles
destinées à régir les relations des associés entre eux, ainsi que les relations
des associés avec le mandataire social. Par ailleurs, le contrat de location-
gérance détermine librement les modalités d’exécution des obligations des
parties, notamment concernant le loyer : il peut être fixé forfaitairement
comme il peut être indexé au chiffre d’affaires réalisé par le locataire-
gérant. Enfin, en droit commercial, les parties sont libres de soumettre
leur litige à une justice étatique ou à une justice privée. En effet, la clause
compromissoire insérée dans un contrat commercial permet aux parties de
désigner d’un commun accord un arbitre ou un tribunal arbitral en vue de
trancher tout litige éventuel qui surviendrait entre elles. En présence d’une
telle clause, le juge qui serait saisi par l’une des parties en violation de la
clause compromissoire a l’obligation de se dessaisir au profit de l’arbitre
ou du tribunal arbitral contractuellement désigné.
59 — Effet relatif du contrat. En vertu de l’article 1203 du Code civil,
« on ne peut s’engager en son propre nom que pour soi-même ». Ainsi,
les obligations créées par le contrat ne peuvent peser que sur les seules
parties, à l’exclusion des tiers. Nul ne peut devenir créancier ou débiteur
en vertu d’un contrat auquel il n’a pas été partie. Dès lors, les tiers ne peu-
vent ni demander l’exécution du contrat ni se voir contraints de l’exécuter.
60 — Exceptions à l’effet relatif des contrats. Ce principe souffre,
comme tous les principes, de quelques exceptions. Il est inutile de revenir
sur les deux principales exceptions étudiées en première année, à savoir la
stipulation pour autrui et la promesse de porte-fort.
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61 — Tempéraments à l’effet relatif des contrats. Certains tiers sont
également liés aux contractants. C’est le cas de l’« ayant cause à titre parti-
culier », c’est-à-dire de la personne qui a reçu d’une autre un droit parti-
culier. Par exemple, l’acheteur est l’ayant cause à titre particulier du ven-
deur puisqu’il a reçu de celui-ci le droit de propriété sur la chose, objet du
contrat de vente.

Pour aller plus loin


NICOLAS É., « Le modèle type de contrat, source de droit ? », LPA 23 oct. 2012, p. 3.
NORMAND P.-É., « La loi, le contrat et l’acte authentique », JCP N 5 oct. 1990, nº 40,
101185.

D La doctrine
62 — Rôle de la doctrine. Pour rappel, la doctrine est formée par les
opinions des auteurs – en majorité des universitaires professeurs de droit –
qui sont publiées dans des ouvrages, des thèses ou des articles de revues
spécialisées. Le rôle de la doctrine est très souvent prospectif : les auteurs
tentent d’apporter des propositions de solutions à des problèmes de droit
présents et à venir. Leur travail consiste également à analyser les lois et les
décisions de justice afin d’en expliquer les fondements, les enjeux et la
portée.
63 — La doctrine commercialiste. En droit commercial, la doctrine
spécialisée a commencé à se développer sous l’Ancien Régime. Les exégè-
tes ont très tôt commenté le Code de commerce de 1807. En 1810, la pre-
mière chaire de droit commercial a été créée à la faculté de droit de Paris,
et occupée par Jean-Marie Pardessus. Ce dernier est considéré comme le
père de la doctrine commercialiste contemporaine, grâce à la publication
de son Traité du contrat et des lettres de change, de ses Éléments de juris-
prudence commerciale, et de son Cours de droit commercial, entre 1814
et 1816. Au XXe siècle, d’autres éminents universitaires ont pris le relais,
notamment Edmond Thaller, Georges Ripert, Jean Escarra et Joseph
Hamel.

Chapitre 3 - Les sources du droit commercial 51


52 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

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SECTION 2 Les sources supranationales
64 — Présentation. Le rôle des règles internationales est essentiel en
droit commercial, car depuis toujours le monde des affaires s’affranchit
des frontières des États. Parmi les sources supranationales, il convient
d’envisager les sources internationales (I) puis les sources européennes (II).

I Les sources internationales


65 — Présentation. Les sources internationales, en matière commer-
ciale, connaissent également les catégories de sources écrites et sources
non écrites. C’est ainsi qu’à côté des traités internationaux (A) coexistent
les usages internationaux (B).

A Les traités internationaux


66 — L’objectif des traités. L’objectif de ces textes est en général d’uni-
formiser les règles juridiques applicables sur le territoire des États signatai-
res. On peut citer à titre d’exemples la Convention de Vienne du 11 avril
1980 sur la vente internationale de marchandises ou la Convention
de Berne du 9 mai 1980 sur les transports ferroviaires. Dès leur ratification,
ces conventions régissent les rapports internationaux dans leur domaine
respectif.

B Les usages internationaux


67 — Rôle praeter legem des usages internationaux. Les normes
internationales sont souvent incomplètes, car les textes ne peuvent pas
traiter l’ensemble des aspects d’une question. Dans ce cas, les usages peu-
vent compléter utilement des points non abordés par des traités. Ils peu-
vent aussi régir des relations entre des États qui ne sont pas signataires de
certains traités internationaux. Enfin, les usages internationaux peuvent
constituer des normes de référence utilisées pour régler des litiges en
droit international. Les usages internationaux se sont développés notam-
ment grâce à des regroupements internationaux de commerçants. Ainsi en
est-il en France de la Chambre de commerce internationale (CCI). Ces
organismes sont actifs dans le développement de normes privées qui sont
susceptibles de devenir des usages internationaux. C’est le cas de l’Institut
international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT), dont l’un des
principaux objectifs est d’élaborer des instruments de droit uniforme.
Ainsi, en matière de contrats du commerce international, ont été dégagés
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les Principes d’UNIDROIT 2010, qui contiennent des dispositions sur les
conditions, l’illicéité ou encore l’annulation du contrat, et qui peuvent être
utilisés en cas de litige.
68 — Exemples d’usages internationaux. La forme des usages interna-
tionaux est très variée. Les Incoterms (International Commercial Terms)
sont les plus connus. Dès 1936, la Chambre de commerce internationale
a élaboré des documents sous la forme d’un dictionnaire. La référence à un
terme composé de trois lettres renvoie automatiquement à des obligations
très précises incombant à l’acheteur et au vendeur. Par exemple, dans le
cas d’une vente FOB (free on board), le vendeur remplit son obligation
de livraison quand la marchandise arrive sur le navire du port d’embar-
quement désigné. De là, les frais et risques de perte courus par la marchan-
dise sont à la charge de l’acheteur.
69 — Valeur normative des usages internationaux. Quid de la valeur
normative des usages internationaux ? La valeur normative des usages
internationaux est très discutée en doctrine, où les auteurs sont divisés
sur la question. Certains auteurs admettent que ces usages constituent la
lex mercatoria, c’est-à-dire la loi des marchands, qui s’applique de manière
autonome et automatique en cas de silence des traités internationaux.
Pour d’autres auteurs, ces usages ne constituent pas de véritables normes
juridiques et ne s’appliquent qu’en cas de silence des parties.

II Les sources européennes


70 — Présentation. Le droit commercial français est considérablement
influencé par le droit européen, que ce soit au travers des différents textes
émanant de l’Union européenne (A) ou de la jurisprudence livrée par la
Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) (B).

A Les textes de droit européen


71 — Les textes fondateurs. Les traités fondateurs ont eu pour but de
créer une Union européenne, et d’assurer sur le territoire européen un
développement harmonieux de l’activité économique. Le traité de Rome
du 25 mars 1957 a créé la Communauté économique européenne (CEE).
Il fut complété notamment par le traité de Maastricht du 7 février 1992 qui
a établi l’Union européenne. L’importance considérable du droit européen
résulte à la fois de sa primauté en droit interne, ainsi que de l’application
directe des dispositions des traités en droit interne, ce que l’on qualifie de
« droit originaire ». Cette importance découle également du pouvoir nor-
matif détenu par les autorités européennes qui peuvent édicter une

Chapitre 3 - Les sources du droit commercial 53


54 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

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législation européenne parfois directement applicable en droit interne et
qualifiée de « droit dérivé ». Les relations commerciales dans l’Union euro-
péenne ont été métamorphosées par l’établissement du marché intérieur,
fondé sur les quatre libertés fondamentales de l’Union, afin de réaliser le
marché commun et de décloisonner les marchés nationaux. Il s’agit des
principes de libre circulation des marchandises, libre circulation des per-
sonnes, libre circulation des services et libre circulation des capitaux.
72 — Les autres traités. Parmi les textes importants figurent la
Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles, destinée à unifier les règles de conflit au sein des États
membres, et la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales, communément appelée « Conven-
tion européenne des droits de l’homme ». Les normes européennes éma-
nent des organes de l’Union qui adoptent des règlements et des directives,
et prennent toutes les décisions nécessaires pour la réalisation des objectifs
définis par les traités constitutifs. Par l’unification et l’harmonisation du
droit des États membres, le droit européen a d’importantes implications
sur le droit commercial, et notamment sur les pratiques commerciales,
les droits de propriété industrielle et les relations concurrentielles.
73 — Les textes de droit dérivé. Le droit dérivé résulte des règlements
et des directives :
– le règlement est un texte de portée générale qui s’impose de façon auto-
matique et obligatoire dans les différents États membres, sans que ceux-
ci aient besoin de le transposer dans leur droit interne. Le règlement
(UE) no 2016/679 du 27 avril 2016, dit « règlement général sur la protec-
tion des données » ou RGPD, texte de référence en matière de protection
des données à caractère personnel, est un exemple de corps de règles
s’imposant à toutes les entreprises implantées sur le territoire des États
membres ;
– la directive quant à elle est un acte qui fixe des objectifs à atteindre pour
les États membres, mais leur laisse le choix des moyens et de la forme
pour les atteindre dans les délais fixés par elle. Pour que la directive
puisse s’appliquer sur leur territoire, les États doivent donc la transposer
dans leur droit national. La transposition consiste, pour le législateur, à
rédiger ou à modifier ses lois afin de permettre la réalisation de l’objectif
fixé par la directive et à abroger les textes qui pourraient être en contra-
diction avec cet objectif. Par exemple, l’ordonnance du 15 juillet 2009
relative aux conditions régissant la fourniture de services et de paiement
a transposé dans notre système juridique la directive nº 2007/64/CE du
13 novembre 2007 concernant les services de paiement dans le marché
intérieur. La non-transposition d’une directive, outre le fait qu’elle peut
faire l’objet d’une procédure de manquement devant la Cour de justice
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de l’Union européenne, entraîne quand même son application indirecte
sur le territoire de l’État défaillant, les juges nationaux étant tenus
d’interpréter leur droit interne à la lumière de la jurisprudence de la
CJUE. Une directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015 est venue
harmoniser le droit national des marques sur tout le territoire de l’Union
européenne, et les États avaient jusqu’au 14 janvier 2019 pour transposer
la directive dans son ensemble. Mais la transposition française a pris du
retard dans l’opération. Le législateur a alors saisi l’occasion de l’adop-
tion de la loi PACTE pour habiliter le gouvernement à prendre, dans un
délai de 6 mois à compter de sa publication, les mesures nécessaires à la
transposition et à l’adaptation de la directive. D’autres textes ont une
portée moins générale : les décisions, les avis et les recommandations.
74 — Les autres textes. Les décisions, actes juridiques pris par le
Conseil de l’Union européenne ou la Commission européenne à l’encontre
de particuliers, de personnes morales ou d’États membres, sont obligatoi-
res dans toutes leurs dispositions et applicables directement, sans transpo-
sition, à l’égard de leurs destinataires. Les avis expriment une opinion
d’une institution ou d’un organe de l’Union européenne ou une intention
politique. Ainsi, la Banque centrale européenne peut, dans les domaines
relevant de sa compétence, soumettre des avis aux institutions, organes
ou organismes de l’Union appropriés ou aux autorités nationales. Les
recommandations sont des actes émis par la Commission européenne ou
le Conseil de l’Union européenne. Ils constituent une incitation pour les
États membres à adopter un comportement particulier. Par exemple, dans
le domaine de la politique économique et monétaire, la Commission peut
recommander certaines mesures à un État membre qui connaît des diffi-
cultés dans sa balance des paiements.

B La jurisprudence européenne
75 — Rôle prépondérant de la CJUE. L’influence de la CJUE sur le
droit commercial ne cesse de croître. Souvent saisie de questions préjudi-
cielles, elle est chargée d’assurer l’interprétation et l’application des textes
européens. Les juridictions internes sont d’ailleurs tenues d’interroger la
CJUE avant de statuer sur la difficulté résultant de l’interprétation du
droit de l’UE, dès lors que leurs décisions ne sont pas susceptibles de
recours, comme c’est le cas des arrêts de la Cour de cassation et du Conseil
d’État. L’interprétation donnée par le juge européen s’impose alors. La
CJUE examine également les recours formés contre les condamnations
prononcées par une autorité communautaire.

Chapitre 3 - Les sources du droit commercial 55


56 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

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Pour aller plus loin
Collectif, Loi Pacte – Sociétés, commercial, social : ce qu’il faut savoir !, 2019, Éd.
Législatives.
CABRILLAC R., « Un code européen des affaires, une chance pour la construction euro-
péenne », D. 2019, p. 1191.
COURET A. et DONDERO B., Loi PACTE et droit des affaires, 2019, Francis Lefebvre,
Dossiers pratiques.
GOLTZBERG S., Les sources du droit, 2e éd., 2018, PUF, Que sais-je ?

Les sources du droit commercial

Sources nationales Sources supranationales


Sources écrites Sources non écrites Sources Sources
internationales européennes
• Constitution du • Usages • Traités • Traité de Rome
4 octobre 1958 conventionnels ou • Usages du 25 mars 1957
• Préambule de la usages de fait internationaux • Traité
Constitution du • Usages de droit de Maastricht du
27 octobre 1946 • Jurisprudence 7 février 1992
• Déclaration des • Contrats • Convention
droits de l’homme de Rome du 19 juin
et du citoyen du 1980
26 août 1789 • Convention
• Lois européenne des
• Décrets droits de l’homme
• Ordonnances • Règlements
• Règlements • Directives

Jurisprudence
L’usage ne peut être retenu que si les parties ont entendu expressément l’adopter
– Cass. com., 8 oct. 1991, nº 89-15193
Sur le second moyen, pris en ses trois branches :
Vu l’article 1134 du nouveau Code de procédure civile et l’article 283 du Code géné-
ral des impôts ;
Attendu qu’il résulte de la combinaison de ces textes, qu’en l’absence de preuve d’un
accord des parties à un contrat quant à la charge définitive de la taxe sur la valeur ajoutée
(TVA), il convient de la faire supporter à celle d’entre elles qui en était redevable selon la
loi fiscale, d’où il suit que lorsque la convention mentionne un prix sans indication de la
TVA, ce prix est présumé comprendre le montant de la taxe due sur l’opération en cause ;
Attendu que, pour condamner la société Chovet à payer en sus de l’indemnité forfai-
taire convenue la TVA afférente à cette somme, l’arrêt retient que le débiteur « ne
conteste pas le fait qu’entre commerçants, les prix s’entendent hors taxes et ne produit
aucun texte dérogatoire à l’application de la TVA pour les prestations fournies » ;
Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la
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stipulation d’un prix forfaitaire n’interdisait pas de se référer à un usage, qui, au
surplus, ne peut être retenu que lorsque les parties ont entendu expressément
l’adopter, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;
Par ces motifs :
Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 3 mars 1989, entre les
parties, par la cour d’appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties
dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie
devant la cour d’appel de Grenoble
Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : Deux sociétés commerciales sont engagées dans un contrat de fourni-
ture stipulant un prix forfaitaire. Le créancier, pour le montant de son paiement,
invoque l’application d’un usage prévoyant que les prix sont indiqués hors taxes et
que le débiteur doit donc payer un prix majoré de la TVA.
LE PROBLÈME DE DROIT : L’usage, qui est en l’espèce un usage de fait, s’impose-t-il
aux deux parties commerçantes alors même qu’il n’a pas été mentionné dans le contrat ?
DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel tire profit de ce que le débi-
teur ne conteste pas l’existence de l’usage, pour le condamner à payer la TVA en
plus du prix stipulé, conformément à l’usage invoqué par le créancier.
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : La Cour de cassation casse l’ar-
rêt de la cour d’appel sur la base de deux motifs :
1er motif de cassation : Selon elle, la cour d’appel aurait dû rechercher si la stipula-
tion du prix dans le contrat n’interdisait pas aux parties de se référer à un usage.
2e motif de cassation : En tout état de cause, l’usage ne peut être retenu que lorsque
les parties ont entendu expressément l’adopter, ce que la cour d’appel se garde de
rapporter dans ses constatations.

Jurisprudence
L’usage ne peut être retenu contre un non-professionnel du secteur qui ne l’a pas
formellement accepté – Cass. com., 8 oct. 1956, nº 56-10721
Sur le moyen unique pris en ses deux branches :
Attendu que, selon les qualités et les motifs de l’arrêt attaqué, la société des Établisse-
ments de Boussac n’a pas livré, dans les délais fixés par les conventions intervenues
entre eux et X... les quantités de « son gros » que celui-ci leur avait achetées en août-
septembre 1952 ; que la cour d’appel, confirmant la décision du tribunal a fait droit à
la demande formée par X... aux fins d’obtenir la résiliation desdites conventions ;
Attendu qu’il est fait grief à la cour d’appel d’avoir, pour statuer ainsi, considéré ;
1º Que X... n’ayant pas la qualité de commerçant, il n’y avait lieu de tenir compte de
la clause insérée dans les lettres contenant l’adhésion de la société aux propositions
d’achat du susnommé, et suivant laquelle les conventions des parties devaient rece-
voir exécution en conformité des règles et usages habituellement applicables au
commerce de grains et produits du sol ;
2º Que si X... n’avait pas adhéré formellement à la clause susvisée, il ne l’avait pas
davantage acceptée tacitement, alors cependant qu’il s’était abstenu de s’opposer à
l’insertion de la clause dans les conventions et avait réclamé l’exécution de celles-ci ;
Mais attendu d’une part, que l’arrêt attaqué relève que les usages invoqués par la

Chapitre 3 - Les sources du droit commercial 57


58 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial

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société, ainsi qu’il ressort de la brochure « Règles et usages pour le commerce des
grains » s’appliquent uniquement aux membres de cinq associations y énumérées,
dont X... ne fait pas partie puisqu’il n’exerce pas la profession de commerçant en
grains ; qu’ils ne sauraient donc s’imposer à lui, à défaut d’acceptation formelle de
sa part ; qu’il ajoute que le silence observé par X..., lors de l’insertion de la clause
litigieuse dans les lettres à lui adressées par la société, n’équivalait en aucune façon
à un accord tacite, du fait que les usages de la profession de commerçant en grains
lui étaient étrangers, eu égard à sa qualité d’industriel en alimentation pour le bétail,
effectuant ses achats de marchandises en vue de la fabrication de ces produits ;
Attendu que de ces constatations et appréciations souveraines, la cour d’appel a pu
déduire qu’il n’y avait pas lieu, en l’absence d’acceptation formelle ou tacite de l’acheteur,
de faire application en l’espèce d’usages spécialement applicables au commerce de grains ;
Que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;
D’où il suit que l’arrêt attaqué qui est motivé et n’a pas violé les dispositions visées
au pourvoi, est légalement justifié ;
Par ces motifs :
Rejette le pourvoi formé contre l’arrêt rendu le 23 février 1954, par la cour d’appel
de Toulouse.
Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : Deux professionnels n’exerçant pas dans le même secteur d’activité
sont engagés dans divers contrats de vente de grains en gros. Le fournisseur en
grains, commerçant, n’ayant pas livré son gros dans les délais convenus, l’acheteur
non-commerçant agit en résiliation des contrats litigieux. Mais le fournisseur com-
merçant entend faire appliquer à l’encontre de l’acheteur non-commerçant les usa-
ges de la profession de commerçant en grains.
LE PROBLÈME DE DROIT : L’usage commercial, qui est en l’espèce un usage de
fait, s’impose-t-il aux deux parties dont l’une seule d’entre elles est commerçante ?
DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel constate que les usages invo-
qués par le commerçant, ainsi qu’il ressort de la brochure « Règles et usages pour le
commerce des grains » s’appliquent uniquement aux membres de cinq associations
y énumérées, dont l’acheteur ne fait pas partie. De ces constatations, la cour d’appel
tire la conséquence suivant laquelle ces usages ne sauraient donc s’imposer à l’ache-
teur qui est étranger auxdites professions énumérées, à défaut d’acceptation formelle
de sa part. Enfin, le silence observé par l’acheteur non-commerçant lors de l’inser-
tion de la clause litigieuse dans les lettres à lui adressées par le commerçant n’équi-
valait en aucune façon à un accord tacite, du fait que les usages de la profession de
commerçant en grains lui étaient étrangers.
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : La Cour de cassation rejette le
pourvoi formé par le fournisseur commerçant au motif que c’est à bon droit que la
cour d’appel a retenu qu’en l’absence d’acceptation formelle ou tacite de l’acheteur,
il n’y avait pas lieu de faire application en l’espèce d’usages spécialement applicables
au commerce de grains. Elle se garde ainsi, conformément à sa mission de juge du
droit, d’empiéter sur l’appréciation souveraine des juges du fond qui ont valable-
ment constaté que l’acheteur non-commerçant n’avait ni formellement, ni tacite-
ment accepté l’application des usages commerciaux litigieux.
PARTIE 2
Les actes

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de commerce
60 Partie 2 - Les actes de commerce

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76 — Introduction. Ainsi qu’il a été expliqué en introduction, le droit
français consacre une conception mixte du droit commercial fondée à la
fois sur le droit des actes de commerce et sur le droit des commerçants. Le
Code de commerce adopte en effet une conception objective (par l’impor-
tance reconnue aux actes de commerce) et une conception subjective
(basée sur la personne du commerçant) du droit commercial. Il en résulte
que l’activité commerciale est déterminée tant par la prise en compte des
actes de commerce que par la personne des commerçants. Le plan du
cours suivra dès lors celui du Code de commerce, en commençant par
traiter des actes de commerce.
77 — Plan. La notion d’acte de commerce recouvre un certain nombre
d’opérations diverses et variées. Il est d’ailleurs curieux que le législateur
et le juge adoptent la terminologie d’« acte » alors que beaucoup d’élé-
ments entrant dans la catégorie des actes de commerce sont en réalité
moins des actes juridiques que des activités professionnelles. Après avoir
tenté de définir cette notion (chapitre 1), nous expliquerons le régime juri-
dique qui lui est applicable (chapitre 2).
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CHAPITRE 1

La notion d’acte
de commerce

78 — Absence de définition légale. La notion d’acte de commerce n’est


pas définie par le législateur. Le Code de commerce se borne à énumérer
une liste des actes entrant dans cette catégorie. Cette liste est aujourd’hui
fournie aux articles L. 110-1 et L. 110-2. Elle était présentée autrefois à
l’ancien article 632, disposition introduite dès la version initiale du Code
de commerce, en 1807. Cet article n’a été profondément remanié qu’au
début du siècle, par une ordonnance nº 2000-912 du 18 septembre 2000.
79 — Liste non exhaustive. La liste légale des actes de commerce est-elle
limitative ou non ? Pendant tout le XIXe siècle, le texte avait été considéré
comme exhaustif. Le droit commercial étant un droit spécial, un droit
d’exception, son champ d’application ne pouvait dépasser les limites fixées
par le législateur. Mais au XXe siècle, la jurisprudence a dû faire preuve
d’imagination afin de qualifier d’actes de commerce de nouvelles activités
modernes. En adoptant un raisonnement par analogie, elle a étendu les
catégories légales pour y inclure des éléments entièrement nouveaux. La
doctrine contemporaine franchit le pas, notamment sous la plume d’au-
teurs tels que Jean Hamel, Georges Ripert, René Roblot et Louis Vogel,
en déniant tout caractère exhaustif à la liste légale des actes de commerce.
Il faut sans doute leur donner raison car on ne peut contester le fait que,
depuis 1807, les activités commerciales ne cessent de se renouveler. Il est
par ailleurs finalement heureux que ni le législateur de l’article 632 ni celui
des articles L. 110-1 et L. 110-2 n’aient jugé bon de définir l’acte de com-
merce. Une définition restrictive aurait eu pour effet de restreindre le
domaine des actes de commerce sans aucune ouverture sur les nouvelles
activités générées par l’évolution des modes de vie.
CALAIS-AULOY J., « Grandeur et décadence de l’article 632 du Code de com-
merce », in Études à la mémoire d’Henri Cabrillac, p. 37.
RICHELME G., « Il faut redéfinir ce qu’est l’acte de commerce », propos recueillis
par Bauer D., LPA 4 févr. 2019, nº 025, p. 5.
62 Partie 2 - Les actes de commerce

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80 — Deux listes. Les articles L. 110-1 et L. 110-2 distinguent, d’une part,
les actes accomplis dans le commerce de terre et, d’autre part, ceux
accomplis dans le commerce maritime. Cette classification légale apparaît
désuète à l’heure de la digitalisation et de l’ubérisation de l’économie. Cela
est d’autant plus vrai au regard des nouveaux actes de commerce intro-
duits par la jurisprudence.

Législation
Les actes de commerce accomplis dans le commerce de terre – C. com., art.
L. 110-1
La loi répute actes de commerce :
1º Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir
travaillés et mis en œuvre ;
2º Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur
n’ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par
locaux ;
3º Toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’im-
meubles, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières ;
4º Toute entreprise de location de meubles ;
5º Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par
eau ;
6º Toute entreprise de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de
ventes à l’encan, de spectacles publics ;
7º Toute opération de change, banque, courtage, activité d’émission et de gestion de
monnaie électronique et tout service de paiement ;
8º Toutes les opérations de banques publiques ;
9º Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;
10º Entre toutes personnes, les lettres de change.
Les actes de commerce accomplis dans le commerce maritime – C. com., art.
L. 110-2
La loi répute pareillement actes de commerce :
1º Toute entreprise de construction, et tous achats, ventes et reventes de bâtiments
pour la navigation intérieure et extérieure ;
2º Toutes expéditions maritimes ;
3º Tout achat et vente d’agrès, apparaux et avitaillements ;
4º Tout affrètement ou nolisement, emprunt ou prêt à la grosse ;
5º Toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de mer ;
6º Tous accords et conventions pour salaires et loyers d’équipages ;
7º Tous engagements de gens de mer pour le service de bâtiments de commerce.

81 — Classification doctrinale. La liste est loin d’être homogène. Aussi,


par souci de pédagogie, il est d’usage, parmi les auteurs de doctrine, de
classer les actes de commerce selon leur nature (section 1), selon leur
forme (section 2) et selon leur caractère accessoire (section 3).
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SECTION 1 Les actes de commerce par nature
82 — Présentation. Les actes de commerce par nature sont appelés ainsi
parce qu’ils sont commerciaux par essence, peu important la qualité de
leur auteur. Ils peuvent dès lors être accomplis à titre isolé (I) ou en entre-
prise (II).

Les actes de commerce accomplis à titre


I
isolé
83 — Hétérogénéité. L’article L. 110-1 du Code de commerce énumère
successivement l’achat de biens meubles dans le but de les revendre (A),
l’achat de biens immeubles aux fins de les revendre (B), les opérations
d’intermédiaire (C) et les opérations financières (D).

L’achat de biens meubles dans le but


A de les revendre
84 — Critère de l’intention spéculative. L’achat de biens meubles dans
le but de les revendre est le premier acte de commerce cité par le légis-
lateur.
C. com., art. L. 110-1, 1º : « tout achat de biens meubles pour les revendre, soit
en nature, soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ».

L’achat suppose toute acquisition à titre onéreux ; ainsi en est-il du phar-


macien qui achète des médicaments dans le but de les revendre.
Cass. crim., 25 mai 1905 : DP 1905, 1, p. 399.

La finalité lucrative exigée de l’opération exclut la vente de produits qui


n’ont pas été préalablement achetés. L’agriculteur qui vend ses récoltes,
par exemple, effectue un acte civil.
Cass. civ., 30 nov. 1931 : DH 1932, p. 83.
Cass. 1re civ., 21 avr. 1976 : JCP 1977, II, 18605, note Chaput ; D. 1976, Somm.,
p. 58 ; RTD com. 1976, p. 484, obs. Jauffret.
Cass. com., 11 avr. 1995 : D. 1995, IR, p. 151 ; Defrénois 1995, p. 1296, obs. HONO-
RAT J.

Attention : L’objectif de revente implique en effet une certaine intention


spéculative, une volonté de réaliser un profit. Dès lors, un consommateur
qui revend plusieurs jours plus tard un bien acheté au préalable – devenu
un bien d’occasion – ne réalise pas un acte de commerce, mais un acte

Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 63


64 Partie 2 - Les actes de commerce

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civil, contrairement à celui qui achète pour revendre, à titre habituel, des
biens meubles par l’intermédiaire d’un site Internet de vente aux enchères.
TGI Mulhouse, 12 janv. 2006 : Comm. com. électr. 2006, nº 112, obs. GRYNBAUM.

Définition
L’achat de biens meubles dans le but de les revendre, constitutif d’un acte de com-
merce, consiste à acheter un bien meuble pour le revendre immédiatement, sans y
apporter aucune transformation.

L’achat de biens immeubles dans le but


B de les revendre
85 — Principe : la commercialité de l’achat de biens immeubles
dans le but de les revendre. Le Code de commerce vise également, en
son article L. 110-1, 2º, « tout achat de biens immeubles aux fins de les
revendre ». L’acte est commercial, à moins, dit la même disposition in
fine, « que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments
et de les vendre en bloc ou par locaux ». Le commerce des immeubles peut
prendre des formes variées. Ainsi en est-il de l’achat de biens immobiliers
dans le but de les revendre, mais aussi de l’achat d’un terrain en vue de le
diviser en parcelles vendues ultérieurement après la réalisation d’équipe-
ments de voirie et d’assainissement.
CA Rouen, 22 nov. 1996 : JCP E 1996, pan. 461.

86 — Exception : le caractère civil des opérations de promotion


immobilière. Par exception, l’achat d’un immeuble aux fins de revente
ne constitue pas un acte de commerce si la revente fait suite à l’édification
de bâtiments. Par exemple, le promoteur immobilier (acheteur-bâtisseur)
qui achète un terrain pour y construire un ou plusieurs bâtiments bénéficie
de l’exception et est écarté du domaine de la commercialité.
Cass. com., 10 avr. 1975 : JurisData nº 1975-097090 ; Gaz. Pal. 1975, 2, p. 436.
Cass. com., 13 nov. 2007, nº 06-17823.

Définition
L’achat de biens immeubles dans le but de les revendre, constitutif d’un acte de
commerce, consiste à acheter un bien immeuble pour le revendre immédiatement,
sans y apporter aucune transformation ni amélioration significative.
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C Les opérations d’intermédiaire
87 — Définition. Une opération d’intermédiaire vise les activités dont
l’objet est de représenter et/ou de rapprocher des personnes. Il s’agit des
actes accomplis par les intermédiaires dans l’immobilier (1) et ceux
accomplis par les courtiers (2).

1 Les actes accomplis par les intermédiaires dans


l’immobilier
88 — Principe : la commercialité des actes de mise en relation. L’ar-
ticle L. 110-1, 3º répute actes de commerce « toutes opérations d’intermé-
diaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de
commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières ». Les opérations
visées concernent notamment les activités des agences immobilières qui
mettent en relations des acquéreurs et des vendeurs de biens immobiliers.
Cass. civ., 21 oct. 1968 : JurisData nº 1968-700240 ; D. 1969, p. 82

89 — Exception : le caractère civil de la location immobilière.


Cependant, une agence de location immobilière réalise une activité civile
et non commerciale.
Cass. civ., 30 avr. 1940 : Gaz. Pal. 1940, 2, p. 25.

90 — Exception à l’exception : la commercialité de la location de


chambres d’hôtes. En revanche, l’activité de location de chambres d’hô-
tes, qui consiste dans la mise à disposition de chambres meublées, assortie
de prestations de services liées à un hébergement temporaire, entre dans le
champ des actes de commerce comme entreprise de fourniture de services.
Ainsi, le loueur de chambres d’hôtes est qualifié de commerçant lorsqu’il
exerce de façon régulière, soit de manière saisonnière, soit tout au long de
l’année, dans l’intention de réaliser des profits subvenant aux besoins de
son existence.

Définition
L’acte d’entremise dans l’immobilier, constitutif d’un acte de commerce, consiste,
pour l’intermédiaire appelé l’agent immobilier, à mettre en relation des vendeurs et
des acheteurs de biens immobiliers.

Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 65


66 Partie 2 - Les actes de commerce

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2 Les actes accomplis par les courtiers
91 — Définition. Le courtage est une activité ancienne qui consiste à rap-
procher des personnes en vue de favoriser la conclusion d’un contrat.
L’objectif est la mise en relation sans représentation des parties. Ainsi, le
courtier, à la différence du mandataire et du commissionnaire, n’intervient
pas dans la conclusion du contrat. On retrouve des courtiers en assurance,
en matière de transport ou dans le commerce des vins. La nature de l’acte
de courtage est commerciale de droit, quel que soit le secteur d’activité, y
compris en matière de courtage matrimonial.
Cass. com., 11 oct. 1982, nº 80-14900.
Cass. com., 3 avr. 1984, nº 82-16115.

Définition
Le courtage est une activité qui consiste, pour une personne appelée le courtier, à
mettre en relation, sans les représenter, des personnes afin qu’elles puissent conclure
un contrat entre elles.

D Les opérations financières


92 — Opérations visées. Les opérations financières visées par l’arti-
cle L. 110-1 sont les opérations de change, banque, courtage, activité
d’émission et de gestion de monnaie électronique et tout service de paie-
ment, toutes les opérations de banques publiques, ainsi que toutes obliga-
tions entre négociants, marchands et banquiers.
C. com., art. L. 110-1, 1º : « La loi répute actes de commerce : [...]
7º Toute opération de change, banque, courtage, activité d’émission et de ges-
tion de monnaie électronique et tout service de paiement ;
8º Toutes les opérations de banques publiques ;
9º Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers [...] »

93 — Classification. Les opérations financières peuvent donc être clas-


sées en trois catégories : les opérations de banque (1), les opérations d’as-
surance, assimilées aux opérations financières par la jurisprudence (2) et
les opérations sur les marchés financiers (3).

1 Les opérations de banque


94 — Définition. Les opérations de banque sont définies à l’article L. 311-1
du Code monétaire et financier. Elles comprennent « la réception de fonds
du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de
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paiement ». Ces activités visent donc les opérations de dépôt, les opéra-
tions de crédit et l’ensemble des services bancaires de paiement que sont
les opérations réalisées par retrait ou versement d’espèces, cartes de paie-
ment, virements ou prélèvements. Une opération de banque est un acte de
commerce par nature, quel que soit son auteur, lequel peut être un établis-
sement de crédit ou une mutuelle.
95 — Non-commercialité des actes dépourvus d’intention spécula-
tive. L’intention spéculative étant toujours au centre de l’acte de com-
merce, les opérations de banque restent civiles lorsqu’elles en sont dépour-
vues. Ainsi en est-il du service public des chèques postaux.
Cass. com., 20 oct. 1981, nº 80-10482.

Définition
L’opération de banque est le contrat qui consiste, pour une personne appelée le
banquier, à proposer des services de réception de fonds du public, dans le but de
les rembourser, ainsi que des services de crédit et de paiement.

2 Les opérations d’assurance


96 — Principe : la commercialité des opérations d’assurance. Les
opérations d’assurance ne sont, à l’origine, pas prévues par le Code de
commerce. C’est la jurisprudence qui les a qualifiées d’actes de commerce,
complétant ainsi la liste non exhaustive de l’article L. 110-1. D’une manière
générale, l’opération d’assurance consiste à obtenir des primes versées par
les clients assurés, et à leur verser une indemnité en cas de réalisation du
risque couvert (incendie, vol, etc.). Ces opérations revêtent un caractère
commercial en raison du caractère fixe des primes et du but lucratif pour-
suivi.
Cass. civ., 5 févr. 1884 : DP 1894, 1, p. 134.

97 — Exception : le caractère civil des opérations réalisées par les


mutuelles. Mais les compagnies d’assurances mutuelles, accomplissant
des opérations de caractère civil dénuées de toute intention spéculative,
sont en principe des sociétés civiles. Les opérations qu’elles effectuent
n’ont donc pas le caractère commercial.
Cass. civ., 3 août 1921 : DP 1925, 1, p. 75.

Elles ne concluent des actes de commerce à ce titre que si leurs statuts


prévoient la possibilité d’effectuer des opérations commerciales qui n’ont
rien d’accessoire.
Cass. com., 5 mai 2009, nº 08-17599 P.

Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 67


68 Partie 2 - Les actes de commerce

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Définition
L’opération d’assurance est le contrat par lequel une personne, appelée l’assureur,
perçoit de la part de son client qui désire faire couvrir un risque, appelé l’assuré, des
primes en contrepartie du versement d’une indemnité en cas de réalisation du risque
couvert par le contrat.

3 Les opérations sur les marchés financiers


98 — Commercialité des actes réalisés à titre professionnel. Les
opérations de bourse ne sont pas non plus prévues dans la liste de l’arti-
cle L. 110-1, mais elles sont qualifiées de commerciales par la jurispru-
dence. En principe, les opérations d’achat et de revente d’actions en bourse
effectuées par des particuliers ne sont pas considérées comme des actes de
commerce. Les opérations visées ne revêtent le caractère commercial que
lorsqu’elles sont le fait de personnes qui, agissant pour le compte d’autrui,
en font leur profession habituelle.
Cass. com., 20 sept. 2017, nº 16-15856.

Définition
L’opération de bourse consiste à acheter et vendre des titres (actions ou obligations)
émis sur un marché financier réglementé (plus communément appelé « bourse »)
pour le compte d’autrui.

II Les actes de commerce accomplis


en entreprise
99 — Hétérogénéité des activités exploitées en entreprise. Il est
possible d’identifier une catégorie d’actes qui, prévus par l’article L. 110-1,
sont accomplis en entreprise : la location de meubles (A), la manufac-
ture (B), la commission, l’agence et les bureaux d’affaires (C), la fourni-
ture (D), le transport (E), la vente à l’encan (F) et les spectacles publics (G).

A L’entreprise de location de biens meubles


100 — Principe : la commercialité des opérations de location de
meubles. Le Code de commerce, en son article L. 110-1, 4º, répute acte
de commerce « toute entreprise de location de meubles ». La location de
meubles comprend notamment la location de véhicules, de machines, de
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matériel, etc. Ainsi, l’exploitation d’un terrain de camping est une activité
commerciale.
Cass. soc., 13 nov. 1980, nº 79-14787.

101 — Exception : le caractère civil des opérations de location


d’immeubles. Alors que l’entreprise de location de meubles est de nature
commerciale, l’activité de location d’immeubles, au contraire, est de nature
civile, même lorsque les locaux sont destinés à une activité commerciale.
C’est ainsi que la compétence juridictionnelle en cas de litige relatif aux
baux commerciaux revient exclusivement aux tribunaux de grande ins-
tance. Le fait que l’immeuble loué soit meublé ne change pas la nature
civile du bail. La location reste un acte civil, qu’elle soit en « meublé » ou
en « garni ».
Cass. civ., 30 avr. 1862 : DP 1862, 1, p. 351

Définition
La location de biens meubles est un contrat de louage de choses accompli à titre
professionnel. Le louage de choses est le contrat par lequel une personne, appelée
« loueur » ou « bailleur », s’oblige à faire jouir une autre, appelée « locataire » ou
« preneur à bail », d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un cer-
tain prix.

B L’entreprise de manufacture
102 — Définition. L’article L. 110-1, 5º consacre « toute entreprise de
manufactures », laquelle fait référence à l’activité industrielle consistant à
acheter des matières premières pour les transformer et aboutir à un pro-
duit fini ou semi-fini. Il en est ainsi de l’entreprise de confection de vête-
ments, de l’industrie automobile, de l’entreprise d’informatique, etc. La
jurisprudence retient d’ailleurs une conception large de l’entreprise de
manufacture puisqu’elle vise plus généralement toute entreprise de trans-
formation d’un produit, sans référence à l’achat préalable de matières pre-
mières, telles l’activité de sidérurgie, la métallurgie, l’entreprise de travaux
publics, etc.
Cass. req., 20 oct. 1908 : DP 1909, 1, p. 246.

Définition
L’entreprise de manufacture, encore appelée « activité industrielle », consiste à ache-
ter des produits dans le but de les transformer en produits finis et de les vendre en
grande quantité.

Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 69


70 Partie 2 - Les actes de commerce

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L’entreprise de commission, l’agence
C et les bureaux d’affaires
103 — Activités d’entremise. Les activités visées entrent dans la catégo-
rie de l’article L. 110-1, 6º. Elles consistent à gérer les affaires d’autrui et
faciliter la conclusion de contrats. Il s’agit de l’entreprise de commission
d’une part (1), et de l’agence et des bureaux d’affaires d’autre part (2).

1 L’entreprise de commission
104 — Distinction avec le mandataire et le courtier. Le commission-
naire conclut un contrat pour le compte de l’une des parties et s’engage en
son nom propre, sans révéler aux tiers l’identité du commettant. Il signe
alors le contrat à titre personnel et non au nom de son client. Le commis-
sionnaire se distingue ainsi du mandataire, qui agit à la fois au nom et
pour le compte d’autrui. Il se distingue également du courtier, qui rappro-
che les parties sans participer à la conclusion du contrat. On peut citer des
exemples en matière de transports, de douane ou encore d’achat et vente
d’actions et d’obligations pour le compte d’un client donneur d’ordre.
Cass. com., 2 nov. 1954 : Gaz. Pal. 1955, 1, p. 5 ; JCP 1974, II, 4706, note HÉMARD.

Définition
L’entreprise de commission est l’activité qui consiste, pour une personne appelée le
commissionnaire, à conclure un contrat en son nom mais pour le compte d’une
autre personne appelée le commettant.

2 L’agence et les bureaux d’affaires


105 — Définition. Il s’agit d’une catégorie « fourre-tout » comprenant
aussi bien les agences de publicité ou de voyages que les agences de recou-
vrement de créances, ainsi que les agents artistiques, les généalogistes et les
gestionnaires de patrimoine. D’une façon générale, lorsque les activités de
conseil impliquent une organisation mettant en œuvre, sous la direction
d’un entrepreneur, des moyens humains et/ou matériels sur lesquels il est
essentiellement spéculé pour la réalisation d’une entreprise de fourniture
de services, celles-ci doivent être qualifiées d’actes de commerce accomplis
à titre de profession habituelle et impliquent l’immatriculation de l’entre-
preneur au registre du commerce et des sociétés (RCS).
CCRCS, avis nº 2017-006, 30 mai 2017 : JCP 2017, nº 892.
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Malgré son objet, l’agence matrimoniale est une activité commerciale.
Cass. com., 3 avr. 1984, nº 82-16115.
Cass. com., 11 oct. 1982, nº 80-14900.

De même, sont commerciales les prestations réalisées par une association


tenant à la délivrance d’agréments et au contrôle du respect de la viande
halal, moyennant le paiement de redevances par ses agréés.
CA Versailles, 8 janv. 2013, nº 11/09344.

D L’entreprise de fourniture
106 — Définition. L’entreprise de fournitures est classée par le législateur
dans la même catégorie de l’article L. 110-1, 6º. Elle assure les livraisons de
marchandises ou des services auprès de ses clients, par une opération qui
s’apparente à de l’achat pour revendre. Elle fournit pendant un certain
temps des marchandises, du matériel ou des services qu’elle se procure
au fur et à mesure des livraisons. On en trouve des illustrations dans la
fourniture en eau, en gaz, en électricité, mais aussi dans la fourniture de
journaux, de pompes funèbres, de bureaux d’expertise, etc.

Définition
L’entreprise de fourniture consiste à livrer des marchandises ou des services pour le
compte du vendeur et de l’acheteur.

E L’entreprise de transport
107 — Transport de personnes ou de biens exercé sous la forme
d’entreprise. Il s’agit aussi bien de transport de personnes que de biens.
La catégorie a été étendue par la jurisprudence au transport ferroviaire,
aérien, spatial, au déménagement et au remorquage. Toutefois, seule l’ac-
tivité de transport exercée sous la forme d’entreprise est concernée, à l’ex-
clusion de l’activité de transport exercée à titre professionnel par une per-
sonne physique. Dans ce dernier cas, elle est de nature civile, à l’instar de
celle, artisanale, exercée par les chauffeurs de taxi dont l’activité est limitée
à un véhicule objet de propriété du chauffeur.
Cass. com., 4 déc. 1968 : Bull. civ. IV, nº 345.

Définition
L’entreprise de transport consiste à acheminer des personnes ou des marchandises
d’un point à un autre.

Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 71


72 Partie 2 - Les actes de commerce

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F Les entreprises de vente à l’encan
108 — Appellation désuète de la vente publique aux enchères.
Citées à l’article L. 110-1, 6º, elles sont des entreprises de ventes publiques
aux enchères. Le Code de commerce vise spécialement les ventes volontai-
res de biens meubles neufs ou d’occasion, par opposition aux ventes réali-
sées après saisies. Une loi du 10 juillet 2000 ayant mis fin au monopole des
commissaires-priseurs concernant les ventes volontaires, ne leur subsistent
à titre exclusif que les ventes ordonnées en justice. Dès lors, les ventes
volontaires de biens meubles aux enchères publiques peuvent désormais
être confiées à des sociétés commerciales agréées. Il en va de même des
ventes aux enchères « électroniques ».

Définition
L’entreprise de vente à l’encan consiste à organiser des ventes volontaires de biens
meubles aux enchères publiques.

G L’entreprise de spectacles publics


109 — Une catégorie « fourre-tout ». Enfin, la même disposition
répute acte de commerce « toute entreprise de spectacles publics ». Était
concernée à l’origine l’exploitation de théâtres, de music-hall, de spectacles
forains ; la catégorie s’étend aujourd’hui à l’exploitation de salles de
cinéma, de grottes aménagées dans un but touristique, aux concerts, casi-
nos, cirques, mais aussi plus généralement aux salles de spectacles et de
conférences. Toutefois, une association à but non lucratif n’accomplit pas
des actes de commerce en organisant, de manière occasionnelle, des mani-
festations publiques payantes.
Cass. com., 13 mai 1970 : JurisData nº 1970-097158 ; D. 1970, p. 644.

110 — Récapitulatif. Dans les actes de commerce par nature, on distin-


gue les actes de commerce accomplis à titre isolé et les actes de commerce
accomplis en entreprise.
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Récapitulatif des actes de commerce par nature

Actes de commerce accomplis Actes de commerce accomplis


à titre isolé en entreprise
• Achat de biens meubles dans le but de • Entreprise de location de meubles
les revendre • Entreprise de manufacture
• Achat de biens immeubles dans le but • Entreprise de commission, l’agence, les
de les revendre bureaux d’affaires
• Opérations d’intermédiaire (dans • Entreprise de fourniture
l’immobilier, par les courtiers) • Entreprise de transport
• Opérations financières (banque, • Entreprise de vente à l’encan
assurance, bourse) • Entreprise de spectacles publics

SECTION 2 Les actes de commerce par la forme


111 — Catégorie légale. Les actes de commerce par la forme sont tou-
jours de nature commerciale, quelle que soit la qualité de la personne qui
les accomplit. Ils sont intrinsèquement commerciaux en raison de leur
forme et ne peuvent jamais revêtir un caractère civil. Il existe deux catégo-
ries d’actes de commerce par la forme : la lettre de change (I) et les sociétés
commerciales par la forme (II).

I La lettre de change
112 — Définition. Il s’agit d’une opération juridique conclue entre trois
personnes : tireur, tiré et porteur.

Définition
La lettre de change (ou « traite ») est un titre par lequel une personne, appelée le
tireur, donne mandat à une autre, appelée le tiré, qui est son débiteur, de payer à un
tiers, appelé le bénéficiaire ou le porteur, ou à son ordre, une somme d’argent défi-
nie, à une date déterminée.

113 — Historique. La lettre de change, du latin cambio signifiant


« change » est apparue dans les foires d’Italie au Moyen Âge. C’était un
instrument de change de devises fort pratique, car elle évitait aux commer-
çants de transporter des pièces d’argent en quantité lors des expéditions.
Par là même, l’utilisation des lettres de change contribuait à sécuriser les
transactions. La technique permettait à un commerçant de confier son
argent à un banquier en échange d’une lettre rédigée par ce dernier à l’in-
tention de son correspondant situé dans une localité, éventuellement dans

Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 73


74 Partie 2 - Les actes de commerce

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un pays étranger, et lui donnant ordre de verser une somme dans la mon-
naie locale à son client à son arrivée. À partir du XVIe siècle, la lettre de
change devient transmissible par voie d’endossement, ce qui permettait
aux commerçants de la faire circuler. Grâce aux endossements successifs,
la lettre de change devient ce qu’elle est aujourd’hui, à savoir un instru-
ment de paiement et de crédit. Cette nouvelle utilisation donne naissance
à l’opération d’escompte : sans attendre l’échéance mentionnée sur la
traite, le porteur peut mobiliser la même créance représentée en la trans-
mettant à une autre personne qui la lui achète. À la fin du XVIIIe siècle, les
banquiers font un usage professionnel de l’escompte en utilisant les fonds
laissés en dépôt par leurs clients : ils revendent les lettres de change à des
commerçants qui ont besoin d’effectuer des paiements à l’étranger. Un
véritable marché des lettres de change s’installe dans les grandes villes
entre banquiers et agents de change. On peut alors établir un cours des
devises étrangères. La notion d’effet de commerce, qui a fait, à l’occasion,
son apparition en droit commercial, a donné lieu à l’élaboration d’un droit
cambiaire, ou littéralement « droit du change », qui régit les effets de com-
merce.

Définition
Le droit cambiaire, discipline du droit privé, est l’ensemble des règles juridiques
applicables aux effets de commerce.

114 — La notion d’effet de commerce. La lettre de change fait aujour-


d’hui partie de ce qu’on appelle les « effets de commerce ». Un effet de
commerce est un titre négociable qui constate l’existence, au profit du por-
teur, d’une créance à court terme, et qui sert à son paiement. Dès lors, tout
instrument qui sert à la fois de moyen de paiement et de crédit entre dans
la catégorie des effets de commerce. Ainsi en est-il de la lettre de change,
mais aussi du billet à ordre, du chèque et du warrant. Caractérisés par leur
négociabilité et leur formalisme, les effets de commerce se distinguent en
cela de la cession de créances de droit commun. De plus, ils obéissent à
une règle d’inopposabilité des exceptions. Chaque signataire de l’effet de
commerce se reconnaît débiteur du titre à l’échéance, indépendamment
des exceptions qu’il pourrait soulever à l’encontre de l’un des créanciers,
tirées de leurs rapports fondamentaux. C’est comme si la création et la
circulation de l’effet de commerce faisaient disparaître les rapports prée-
xistants entre le créancier et le débiteur. Cette indépendance des signatures
garantit le paiement du titre à l’échéance, à plus forte raison s’il existe plu-
sieurs signataires.
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Définition
Un effet de commerce est un titre négociable qui constate l’existence, au profit du
porteur, d’une créance à court terme, et qui sert à son paiement.

115 — Négociabilité des effets de commerce. Les effets de commerce


sont des titres négociables, c’est-à-dire qu’ils sont librement transmissibles
entre un débiteur et son créancier. Leur cession ne s’opère pas selon les
règles du droit civil. L’article 1324 du Code civil dispose que la cession
n’est opposable au débiteur, s’il n’y a déjà consenti, que si elle lui a été
notifiée ou s’il en a pris acte. Au contraire, la circulation de l’effet de com-
merce s’effectue par tradition ou, plus fréquemment, par endossement. La
tradition consiste dans la remise du titre de la main à la main. L’endo-
ssement, quant à lui, consiste dans l’apposition, au dos du titre, d’une
signature par le porteur qui l’endosse – et qu’on appelle alors l’endosseur –
avant de le transmettre à son propre débiteur appelé l’endossataire.

Définition
Un titre est dit négociable quand il peut librement être cédé entre deux personnes.

116 — Indépendance des signatures et inopposabilité des excep-


tions. La cession de créance au moyen d’un effet de commerce produit
des conséquences juridiques plus importantes que celles produites par une
cession de créance de droit commun. En effet, l’endosseur, conformément à
la règle de l’indépendance des signatures et à celle de l’inopposabilité des
exceptions, ne se contente pas de garantir l’existence de la créance, mais il
en garantit aussi le paiement de façon solidaire. Le porteur doit pouvoir se
fier à la valeur monétaire figurant sur le titre et être certain de recevoir son
paiement à l’échéance. Il n’a donc pas à subir les effets des exceptions qui
pourraient être invoquées à l’encontre de son endosseur. C’est ce que l’on
appelle la purge des exceptions. La règle de l’inopposabilité des exceptions
explique l’importance du formalisme ad validitatem en droit cambiaire.
117 — Le formalisme du droit cambiaire. Jouant le rôle d’instrument
de paiement, l’effet de commerce représente une monnaie dont la valeur
en argent est libellée sur le titre même. Il importe que tout bénéficiaire
d’un effet de commerce puisse se fier à cette valeur économique du seul
fait de la remise ou de l’endossement. Pour cela, certaines mentions doi-
vent, à peine de nullité, apparaître sur le titre. Or, tous les effets de com-
merce n’obéissent pas aux mêmes règles de forme. L’objet du paragraphe
portant uniquement sur la lettre de change, seul le formalisme de cette
dernière sera étudié ici.

Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 75


76 Partie 2 - Les actes de commerce

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118 — Formalisme de la lettre de change. Comme pour tout effet de
commerce, le formalisme de la lettre de change est source de sécurité juri-
dique des transactions entre commerçants. La lettre de change est un acte
sous seing privé qui peut néanmoins être tiré par acte authentique. Si, à
l’origine, elle était entièrement manuscrite, elle est fournie de nos jours
sur un formulaire préétabli disponible dans des carnets à souches. L’arti-
cle L. 511-1 du Code de commerce énumère les différentes mentions obli-
gatoires devant figurer sur la traite et sans lesquelles le titre ne peut valoir
comme lettre de change :
– la dénomination de lettre de change insérée dans le texte même du titre
et exprimée dans la langue employée pour la rédaction ;
– le mandat pur et simple de payer une somme déterminée ;
– le nom de celui qui doit payer (le tiré) ;
– l’indication de l’échéance ;
– la mention du lieu où le paiement doit s’effectuer ;
– le nom de celui auquel ou à l’ordre duquel le paiement doit être fait ;
– l’indication de la date et du lieu où la lettre est créée (tirée) ;
– la signature de celui qui émet la lettre (le tireur). Cette signature est
apposée à la main ou par tout procédé non manuscrit.
119 — Caractère commercial. Selon l’article L. 110-1, 10º du Code de
commerce, la lettre de change est réputée commerciale entre toutes per-
sonnes. Tout signataire d’une lettre de change accomplit donc un acte de
commerce par la forme, quelle que soit sa qualité.
Cass. civ., 12 mai 1909 : S. 1910, p. 24.

Ainsi, tous les signataires de la lettre de change – tiré accepteur, endosseur,


avaliseur – effectuent un acte de commerce même s’ils ne sont pas com-
merçants, et ce quelle que soit la cause de leur engagement.
120 — Les lettres de change relevé. Le support papier des lettres de
change suscite un travail de traitement fastidieux pour les banquiers. Aussi
ont-ils eu recours à l’informatisation : depuis une loi du 2 juillet 1973
consacrant la pratique de la lettre de change relevé, la présentation de la
lettre de change au débiteur est effectuée au moyen d’un relevé et non plus
de l’effet lui-même. Une lettre de change relevé est avant tout une lettre de
change échangée sous forme d’enregistrements informatiques. Il existe
deux types de lettres de change relevés : la lettre de change relevé-papier
et la lettre de change relevé-magnétique.
121 — La lettre de change relevé-papier. L’utilisation d’un support
papier est combinée avec des documents informatiques. L’objectif est de
transférer les informations relatives à la lettre de change et non le titre
lui-même. Du fait du traitement informatique des lettres de change, les
coordonnées bancaires du tiré, que celui-ci avait communiquées au tireur
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par la remise d’un relevé d’identité bancaire, doivent être mentionnées sur
la traite, de même qu’une domiciliation du tireur chez un banquier. Toutes
les données sont reproduites par le banquier sur une bande magnétique.
Le paiement de la lettre de change s’effectuera alors sans présentation du
support papier, mais de banque à banque : c’est le système de la compen-
sation. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, en l’absence de
convention contraire, le tireur qui émet une lettre de change est censé
avoir adhéré au règlement de la chambre de compensation.
122 — La lettre de change relevé-magnétique. Ici, le support papier
fait entièrement défaut. La lettre de change relevé est créée par un logiciel
de gestion du tireur, sous forme d’un enregistrement automatique. Le
tireur se contente ainsi de transmettre un fichier informatique à son ban-
quier qui procédera à l’encaissement. L’exigence des mentions obligatoires
nécessitant le tirage sur un support papier, la lettre de change relevé-
magnétique n’est pas considérée comme un effet de commerce. Elle consti-
tue un simple procédé de recouvrement de créance.
123 — Avenir de la lettre de change. Si la lettre de change présente
beaucoup d’intérêt pratique, elle est aujourd’hui délaissée au profit d’autres
instruments plus commodes comme le chèque, le virement et la carte de
crédit. En effet, les nombreuses manipulations qu’implique le traitement
bancaire des lettres de change sont très coûteuses pour les banques.

Exemples de lettres de change

Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 77


78 Partie 2 - Les actes de commerce

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Pour aller plus loin
ANDREU L., BINCTIN N. et DELEBECQUE P., Effets de commerce et entreprises en difficulté,
t. 4, 18e éd., 2018, LGDJ-Lextenso, Traités.
BONHOMME R., Instruments de crédit et de paiement, 12e éd., 2017, LGDJ-Lextenso,
Manuel.
PIÉDELIÈVRE S., Instruments de paiement et de crédit, 10e éd., 2018, Dalloz, Cours.

II Les sociétés commerciales par leur forme


124 — Énumération légale exhaustive. En principe, la qualification
d’une société dépend de la nature de l’activité, civile ou commerciale,
qu’elle exerce. Par exception, certaines sociétés sont commerciales indé-
pendamment de leur objet social : ce sont les sociétés commerciales par
la forme. Ainsi, selon l’article L. 210-1, alinéa 2 du Code de commerce,
« sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les
sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à
responsabilité limitée et les sociétés par actions ». Ces personnes morales
sont commerciales en raison de leur forme, quel que soit leur objet social,
même si ce dernier ne comprend aucun acte de commerce.
Cass. com., 29 sept. 2009, nº 08-17205.

Définition
Une société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes, appelées les asso-
ciés, conviennent de mettre en commun des biens, une somme d’argent ou leur
industrie, affectés à la gestion d’une entreprise commune, dans le but d’en partager
les résultats d’exploitation.
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Le contrat de société, s’il remplit les conditions requises par la loi, peut être immatri-
culé au registre du commerce et des sociétés et donner ainsi naissance à une personne
morale appelée aussi « société ». Le contrat social prend alors la désignation de statuts.
Les statuts déterminent librement la forme sociale de la société : SCI, SNC, SARL,
SA, etc.

125 — La société en nom collectif (SNC). La société en nom collectif


n’est pas définie par le Code de commerce, mais on peut déduire de son
régime juridique qu’elle est une société dans laquelle les associés ont « tous
la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des det-
tes sociales » (C. com., art. L. 221-1, al. 1). Cette obligation indéfinie et soli-
daire aux dettes sociales est l’unique critère distinctif de la société en nom
collectif. L’associé en nom collectif présente la caractéristique d’avoir la qualité
personnelle de commerçant. Il en résulte que nul ne peut faire partie d’une
SNC, s’il n’a pas la capacité spéciale requise pour faire le commerce. Corréla-
tivement, l’adhésion à une telle société en qualité d’associé confère de plein
droit la qualité de commerçant. En tant que société de personnes, la société
en nom collectif comporte des associés, en général peu nombreux, qui se
connaissent et se font mutuellement confiance, étant donné la responsabilité
qui pèse sur eux. Elle est fondée sur l’intuitus personae, élément psychologique
et contractuel déterminant un choix personnel et mutuel des associés entre
eux. C’est dire que la personnalité de chaque associé joue un rôle déterminant
dans la constitution, le fonctionnement et la dissolution de la société.
126 — La société en commandite simple (SCS). C’est une société
composée de deux catégories d’associés :
– d’un côté les associés commanditaires, assimilés à de simples investis-
seurs responsables des dettes sociales à concurrence de leurs apports ;
– de l’autre les associés commandités, solidairement et indéfiniment res-
ponsables des dettes sociales comme des associés de SNC.
Aux termes de l’article L. 222-6 du Code de commerce, l’associé comman-
ditaire ne peut faire aucun acte de gestion externe, même en vertu d’une
procuration. En cas de contravention à cette prohibition, l’associé com-
manditaire est tenu, solidairement avec les associés commandités, des det-
tes et engagements de la société qui résultent des actes prohibés.
127 — La société à responsabilité limitée (SARL). Forme sociale la
plus répandue en France, en particulier dans les petites et moyennes entre-
prises, la SARL compte parmi les rares sociétés qui peuvent n’avoir qu’un
seul associé : elle est alors dénommée entreprise unipersonnelle à respon-
sabilité limitée (EURL). La SARL est l’une des rares sociétés à comporter
un plafond quant au nombre de ses associés. Elle ne peut ainsi être com-
posée de plus de 100 associés, sous peine de dissolution. La qualité de

Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 79


80 Partie 2 - Les actes de commerce

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commerçant n’est pas exigée pour être associé de SARL. Il en résulte qu’un
mineur, même non émancipé, peut valablement s’associer dans une telle
société. Faut-il encore pour cela qu’il soit dûment représenté. Si tel n’est
pas le cas, la souscription au capital est nulle. Les associés ne répondent
des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports respectifs. Ils ont
donc une responsabilité limitée.
128 — La société anonyme (SA). La société anonyme est une société
dans laquelle les apports en numéraire comptent plus que la personne
des associés. L’intuitus personae n’entre pas en ligne de compte dans la
constitution du capital. Les apports en industrie sont d’ailleurs strictement
interdits. C’est la raison pour laquelle la SA est appelée société de capitaux
et que les associés, qui possèdent des actions et non des parts sociales, ont
la qualité d’actionnaires. La responsabilité des actionnaires dans la dette
sociale est limitée à leurs apports. La SA est l’une des rares sociétés à pou-
voir émettre des titres sur un marché financier réglementé. Lorsqu’elle le
fait, elle est cotée en bourse.
129 — La société par actions simplifiée (SAS). La société par actions
simplifiée est une société par actions, au même titre que la société ano-
nyme et la société en commandite par actions. Elle se caractérise par la
très grande liberté laissée aux associés dans l’organisation et le fonctionne-
ment de la société. De la même manière que la SARL, la SAS peut être
instituée par un associé unique. On parle alors de société par actions sim-
plifiée unipersonnelle (SASU). La SAS est une société de capitaux dont le
capital est divisé en actions, mais dont les actionnaires sont constitués sur
la base d’un fort intuitus personae.
130 — La société en commandite par actions (SCA). La société en
commandite par actions est constituée sur le même modèle que la SCS, à
la différence qu’elle peut émettre des titres sur un marché réglementé. Elle
est donc composée de deux groupes d’associés : les actionnaires comman-
ditaires et les associés commandités.
131 — Les personnes morales de droit public. Elles peuvent partici-
per à la vie des affaires. Mais si ni l’État ni les collectivités territoriales ne
peuvent acquérir la qualité de commerçant, les établissements publics
industriels et commerciaux (EPIC), en revanche, le peuvent et doivent à
ce titre être immatriculés au registre du commerce et des sociétés.

Pour aller plus loin


GERMAIN M. et MAGNIER V., Les sociétés commerciales, t. 2, 22e éd., 2017, LGDJ-
Lextenso, Traités.
MERLE P. et FAUCHON A., Droit commercial : sociétés commerciales 2019-2020, 23e éd.,
2019, Dalloz, Précis.
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SECTION 3 Les actes de commerce par accessoire
132 — Définition et présentation. Ce sont des actes qui ne sont com-
merciaux ni par nature ni par leur forme. Ils ne sont pas non plus visés par
le Code de commerce. S’ils sont commerciaux, c’est parce qu’ils sont effec-
tués par un commerçant pour les besoins de son activité commerciale, ou
parce qu’ils sont accessoires à une opération commerciale. Ces actes sont
donc commerciaux du fait de la qualité commerciale de leur auteur, ou en
raison de l’objet commercial qu’ils poursuivent. Cette commercialité par
accessoire est tirée de l’adage selon lequel « l’accessoire suit le principal »,
si l’on se réfère à l’article L. 110-1, 9º qui répute actes de commerce « toutes
obligations entre négociants, marchands et banquiers ». La théorie de l’ac-
cessoire permet de distinguer deux catégories d’actes de commerce par
accessoire : les actes de commerce par accessoire subjectif (I) et les actes
de commerce par accessoire objectif (II).

Les actes de commerce par accessoire


I
subjectif
133 — Présentation. Certains actes, à l’origine civils par nature, devien-
nent commerciaux lorsqu’ils sont accomplis par un commerçant pour les
besoins de son activité commerciale. Ainsi, le caractère subjectif de l’acte
de commerce par accessoire procède de la qualité de commerçant du sujet
qui le réalise. Il convient dès lors d’énoncer d’abord les conditions de la
commercialité par accessoire (A) avant d’en examiner le domaine (B).

Les conditions de la commercialité par


A accessoire
134 — Conditions cumulatives. Deux conditions sont nécessaires à la
qualification d’acte de commerce par accessoire subjectif : la qualité de
commerçant (1) et le rattachement de l’acte à l’exercice d’une activité com-
merciale (2).

1 La qualité de commerçant
135 — Acquisition de la qualité de commerçant. La qualité de com-
merçant s’acquiert, pour les personnes physiques, soit en se faisant imma-
triculer au registre du commerce et des sociétés, soit en accomplissant, à
titre de profession habituelle, des actes de commerce par nature. Sont en

Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 81


82 Partie 2 - Les actes de commerce

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effet commerçants, selon l’article L. 121-1, « ceux qui exercent des actes de
commerce et en font leur profession habituelle ». De plus, d’après l’arti-
cle L. 123-7, « l’immatriculation d’une personne physique emporte pré-
somption de la qualité de commerçant ». Pour les personnes morales, la
qualité de commerçant résulte du choix de sa forme, en vertu de l’arti-
cle L. 210-1, alinéa 2, qui répute commerciales, quel que soit leur objet,
les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les socié-
tés à responsabilité limitée et les sociétés par actions.

2 Le rattachement de l’acte à la profession


commerciale
136 — Distinction des actes passés par le commerçant. Pour être
commercial par accessoire, l’acte doit avoir été accompli par le commer-
çant pour les besoins de son activité commerciale, et non pour son usage
particulier. L’article L. 721-6 précise que « ne sont pas de la compétence
des tribunaux de commerce [...] les actions intentées contre un commer-
çant, pour paiement de denrées et marchandises achetées pour son usage
particulier ».

B Le domaine de la qualité par accessoire


137 — Présentation. La commercialité par accessoire subjectif s’ap-
plique aussi bien dans le champ contractuel (1) que dans le champ extra-
contractuel (2).

1 Le domaine contractuel
138 — Tout acte destiné à une activité commerciale. Par application
de la théorie de l’accessoire subjectif, tout contrat, même non prévu par le
Code de commerce, peut recevoir la qualification d’acte de commerce. Il
en est ainsi, lorsqu’il est effectué par un commerçant, du contrat de vente,
de l’achat d’un matériel destiné à une activité commerciale, du contrat de
dépôt, du contrat d’assurance, de la location de machines, du transport ou
du prêt. De même, un acte accompli par un non-commerçant devient un
acte de commerce lorsqu’il est passé dans le but d’exercer le commerce et
qu’il est indispensable à l’exercice de celui-ci.
Cass. com., 13 mai 1997, nº 95-10879.

En revanche, les actes accomplis par des sociétés commerciales par leur
forme, et quel que soit leur objet, même civil, ont le caractère commercial
lorsqu’ils sont accomplis à l’occasion et pour les besoins du commerce.
Cass. com., 26 oct. 1983, nº 82-13752.
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Tel est le cas de la constitution d’un gage, des emprunts contractés par une
société anonyme pour les besoins de son industrie, des dettes contractées
par une société anonyme à l’occasion de son activité, du bail conclu par
une société anonyme pour loger un de ses dirigeants, du mandat donné
par une SARL à son gérant, du contrat conclu par une société anonyme
d’expertise comptable.

2 Le domaine extracontractuel
139 — Tout délit civil commis à l’occasion d’une activité commer-
ciale. La théorie de l’accessoire subjectif s’applique également aux obliga-
tions extracontractuelles que sont les quasi-contrats, les délits et les quasi-
délits.
Cass. req., 11 juill. 1900 : DP 1900, 1, p. 508.

En outre, le délit civil commis par un commerçant génère une obligation


de réparation qui relève du droit commercial, telle celle résultant d’une
action en concurrence déloyale. La commercialité s’applique aussi aux
obligations nées de la responsabilité du fait des choses que le commerçant
a sous sa garde, de même qu’aux obligations nées de la responsabilité des
commettants du fait de leurs préposés lorsqu’ils ont agi dans l’exercice de
fonctions commerciales. Est également commerciale la faute commise
contre un commerçant si elle se rattache par un lien direct et immédiat à
l’exercice de son commerce.
140 — Exceptions. Quelques actes et faits juridiques sont toutefois
exclus de la commercialité par accessoire : l’achat ou la vente d’un
immeuble conclu par un commerçant à titre isolé, les accidents de la cir-
culation causés par un commerçant, ou encore les actes de contrefaçon de
droits de propriété intellectuelle, qui relèvent de la compétence exclusive
du tribunal de grande instance.

Définition
Un acte de commerce par accessoire subjectif est un acte qui, à l’origine civil par
nature, devient commercial lorsqu’il est accompli par un commerçant pour les
besoins de son activité commerciale.

Selon une formule célèbre de Thaller, « la commercialité de l’acte frappe la


personne, puis, en vertu d’un choc en retour, elle retombe sur les actes afin
d’en saisir un plus grand nombre ».
THALLER E., Traité élémentaire de droit commercial, 1898, Librairie nouvelle de
droit et de jurisprudence.

Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 83


84 Partie 2 - Les actes de commerce

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Schéma de la formule de Thaller sur la théorie de l’accessoire

La qualité
de commerçant confère
aux actes conclus
la commercialité
• La conclusion d’actes • Tous les actes de nature
• Le commerçant est civile deviennent com -
de commerce à titre de
profession habituelle merciaux dès lors qu’ils
actes de commerce sont conclus
à titre de profession pour les besoins de
habituelle l’activité commerciale

confère à son auteur Application de la théorie


la qualité de commerçant de l’accessoire

Les actes de commerce par accessoire


II
objectif
141 — Définition et présentation. Également appelés « actes de com-
merce » par détermination de la jurisprudence, ces actes sont devenus
commerciaux en raison de l’intervention de la jurisprudence. C’est le but
poursuivi par l’auteur de l’acte qui permet à cette théorie d’atteindre des
contrats liés à l’activité commerciale. Ainsi, bien qu’il soit accompli par un
non-commerçant, l’acte a été réalisé pour l’exercice d’une activité com-
merciale. Par la qualification commerciale de ces actes, la jurisprudence
consacre une extension de la commercialité qui n’était pas prévue par le
Code de commerce et qui permet de compléter les dispositions légales.
Avec l’accessoire objectif, la qualité de l’auteur n’est plus un élément préa-
lable et déterminant. Si l’acte devient commercial, c’est en raison de l’ob-
jectif – d’essence commerciale – que poursuit l’auteur de l’acte, ou encore
de la cause de l’acte. Il existe deux cas importants de commercialité par
accessoire objectif : la cession d’entreprise commerciale (A) et le caution-
nement (B).
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A La cession d’une entreprise commerciale
142 — Classification. L’entreprise étant une notion plus économique
que juridique, la cession d’une entreprise commerciale vise en réalité
deux types de cession : la cession d’un fonds de commerce (1) et la cession
de la majorité des titres du capital social d’une société (2).

1 La cession d’un fonds de commerce


143 — Acte destiné à une activité commerciale. Cette cession ne fait
pas partie des actes visés par le Code de commerce, ni au titre des actes de
commerce par nature, ni au titre des actes de commerce par la forme. La
catégorie des actes de commerce par accessoire subjectif ne peut non plus
accueillir la cession d’un fonds de commerce, pour deux raisons :
– la première tient à ce que la qualité de commerçant fait défaut à l’acqué-
reur qui entend procéder à son exploitation ;
– la seconde tient également au défaut de qualité de commerçant en la
personne du vendeur, soit parce qu’il a cessé d’exploiter le fonds, soit
parce qu’il n’a jamais eu cette qualité, ayant par exemple hérité de la
propriété du fonds. C’est ainsi que, depuis bientôt un siècle, faisant
œuvre créatrice de droit, la jurisprudence considère la cession d’un
fonds de commerce comme un acte de commerce par accessoire objec-
tif, quelle que soit la cause de la cession.
Cass. com., 13 juin 1989, nº 87-12651.
Cass. com., 17 mars 1992, nº 90-10694.

Il s’agit en effet d’un acte passé dans le but d’exercer un commerce et


indispensable à l’exercice de celui-ci. Par extension, tout acte rattaché à
la cession du fonds de commerce revêt également la commercialité : la
promesse synallagmatique de vente, la promesse d’achat, le contrat de
location-gérance, le nantissement du fonds de commerce.

2 La cession de blocs de contrôle d’une société


144 — Assimilation des blocs de contrôle à des fonds de com-
merce. En droit des affaires, on entend par « bloc de contrôle » un
ensemble de titres de capital d’une société qui confère à l’acquéreur le
contrôle de la société, ce qui suppose en règle générale que l’acquéreur
détienne plus de la moitié des parts sociales ou des actions. Or, une cession
de titres conclue entre des associés qui n’ont en principe pas la qualité de
commerçant constitue un acte de nature civile. C’est donc par exception
que la jurisprudence qualifie la cession de contrôle d’acte de commerce.
Elle fait ainsi application de la théorie de l’accessoire objectif et considère

Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 85


86 Partie 2 - Les actes de commerce

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que cette cession de la majorité des parts ou des actions revient en quelque
sorte à vendre la société commerciale elle-même.
Cass. com., 28 déc. 1978 : D. 1980, p. 316, note BOUSQUET.
Cass. com., 28 nov. 2006, nº 05-14827.

145 — Extension de la qualification aux actes accessoires. De


même, la convention qui a pour objet l’organisation de la société commer-
ciale, en transférant son contrôle ou en garantissant le maintien de son
titulaire, est un acte commercial et relève de la compétence des tribunaux
de commerce.
Cass. com., 26 mars 1996, nº 94-14051 P.
Cass. 1re civ., 3 juill. 2013 : JCP E 2014, nº 1189, spéc. nº 6, obs. BUCHBERGER.

146 — Extension au pacte d’actionnaires portant sur le contrôle


d’une société commerciale. Notons enfin cette décision isolée d’une
juridiction du fond qui a considéré comme un acte de commerce par
nature un pacte d’actionnaires portant sur le contrôle d’une société com-
merciale.
TGI Lyon, 10 avr. 1992 : RTD com. 1992, p. 642, obs. REINHARD.

B Le cautionnement
147 — Acte accessoire à une activité commerciale. Le cautionne-
ment est défini comme le contrat par lequel une personne, la caution, s’en-
gage envers un créancier à payer la dette du débiteur principal en cas de
défaillance de ce dernier. Cette sûreté personnelle a en principe un carac-
tère civil, mais il devient commercial dans plusieurs hypothèses :
– le cautionnement peut devenir commercial par nature s’il est consenti
par un établissement bancaire au profit d’un client. En effet, ce caution-
nement constitue alors une opération de crédit et donc une opération de
banque telle que visée par l’article L. 110-1, 7º : « toute opération de
change, banque, courtage, activité d’émission et de gestion de monnaie
électronique et tout service de paiement » ;
– le cautionnement peut également constituer un acte de commerce par la
forme lorsqu’il est consenti sur une lettre de change : il est alors appelé
l’aval de la lettre de change ;
– le cautionnement peut encore être commercial par accessoire subjectif
lorsqu’il est consenti par un commerçant dans l’exercice de son activité
commerciale ;
– le cautionnement peut enfin être commercial par accessoire objectif s’il
est donné par une personne non-commerçante en garantie des dettes
d’une société commerciale. Il s’agit d’une situation dans laquelle la
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société souscrit auprès d’un établissement de crédit un financement qui
résulte d’un contrat commercial. La personne qui consent le cautionne-
ment auprès de l’établissement de crédit est souvent un dirigeant de la
société ou l’un des principaux associés qui, par cet acte, engage son
patrimoine personnel. Ni le dirigeant social ni l’associé n’ont la qualité
de commerçant, mais tous deux ont un intérêt patrimonial personnel à
ce que la société obtienne l’emprunt pour lequel ils donnent leur cau-
tionnement. C’est pourquoi la jurisprudence reconnaît un caractère
commercial à ce cautionnement dès lors qu’est caractérisé le critère de
l’intérêt patrimonial personnel de la caution à l’opération cautionnée. Le
cautionnement est donc commercial par l’objectif qu’il poursuit, à savoir
permettre la réalisation d’une opération commerciale par la société.
Cass. com., 7 juill. 1969 : D. 1970, p. 14.

Schéma de la théorie de l’accessoire objectif

Le but poursuivi par


l’auteur de l’acte est
l’exercice d’une activité
commerciale
• La conclusion d’actes Les actes qui poursuivent
• Le commerçant est
de commerce à titre de un objectif commercial
profession habituelle deviennent commer -
actes de commerce
ciaux, peu important la
à titre de profession
qualité de leurs auteurs
habituelle

confère à son auteur Ces actes sont consacrés


la qualité de commerçant par la jurisprudence

Définition
Un acte de commerce par accessoire objectif est un acte qui, bien qu’il soit accompli
par un non-commerçant, devient commercial en raison de la cause de l’acte ou de
l’objectif commercial poursuivi par l’auteur de l’acte.

Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 87


88 Partie 2 - Les actes de commerce

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Les différents actes de commerce

Actes de commerce Actes de commerce Actes de commerce


par nature par leur forme par accessoire
Source Articles L. 110-1 Articles L. 110-1, Jurisprudence
(sauf la lettre de 10º et L. 210-1,
change) et L. 110-2 alinéa 2
du Code de
commerce, et
complétés par la
jurisprudence
Exemples • Actes de • Lettre de change • Actes de
commerce • Sociétés commerce par
accomplis à titre commerciales par accessoire
isolé leur forme • Actes de
• Actes de commerce par
commerce accessoire objectif
accomplis en
entreprise
Pouvoir Confèrent la qualité Ne confèrent jamais Ne confèrent jamais
de commerçant à la qualité de la qualité de
leur auteur qui les commerçant à leur commerçant à leur
accomplit à titre de auteur auteur
profession habituelle

SECTION 4 La recherche de critères généraux


de la commercialité
148 — Critères doctrinaux. Ainsi que nous l’avons vu, un acte est qua-
lifié d’acte de commerce lorsqu’il répond à l’un des critères énumérés par
le Code de commerce et par la jurisprudence. Or, les critères énoncés sont
d’une part non exhaustifs, et d’autre part très diversifiés. L’acte de com-
merce ne répond à aucune définition légale ni jurisprudentielle. Il revient
alors à la doctrine d’en dégager les critères généraux communs. De tous les
actes de commerce, il est permis de dire qu’ils contiennent intrinsèque-
ment à la fois un objectif de spéculation (I), une idée de circulation (II) et
une activité menée dans le cadre d’une entreprise (II).

Définition
Un acte de commerce est un acte par lequel son auteur met en circulation des biens
ou des services dans un but spéculatif. L’acte de commerce peut être accompli en
entreprise.
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I La spéculation
149 — Explication du critère de la spéculation. Ce premier critère
n’est pas nouveau. Les auteurs Lyon-Caen et Renault l’avaient déjà iden-
tifié :
LYON-CAEN C. et RENAULT L., Droit commercial, t. 1, 1921, nº 103 : « Ce qui caracté-
rise les actes de commerce est la spéculation, c’est-à-dire la recherche d’un
bénéfice ».

Ce critère de la recherche de profit fait, depuis, l’unanimité de la doctrine


commerciale. Il est vrai qu’une personne qui achète dans le but de reven-
dre propose généralement un prix de revente plus élevé que le coût de
l’achat, prélevant ainsi une rémunération au passage. Cela est d’autant
plus vrai que les activités à but non lucratif échappent aux règles du
droit commercial. D’une façon plus générale, l’acte de commerce est un
acte d’entremise entre la production et la distribution. Ce qui n’est pas le
cas des activités civiles professionnelles comme celles :
– des professionnels libéraux, qui vivent essentiellement de leurs compé-
tences intellectuelles ;
– des artisans, qui vivent de leur travail manuel ;
– des agriculteurs, qui vivent de l’exploitation de leurs terres.
Le seul critère de la spéculation ne suffit pas pour caractériser un acte de
commerce. Les vendeurs salariés et les banquiers spéculent sans pour
autant recevoir la qualité de commerçant.

II La circulation
150 — Entremise entre production et consommation. Selon ce critère,
tout bien circule pour arriver finalement entre les mains du consomma-
teur, à partir d’une production initiale.
Pour THALLER, le droit commercial serait caractérisé par une activité de circula-
tion : THALLER E. et PERCEROU J., Traité de droit commercial, t. 1, 1907, Rousseau,
nº 5.

Le droit commercial recouvre ainsi tous les stades intermédiaires qui cor-
respondent à la circulation. Serait donc commercial l’acte d’entremise dans
la circulation des richesses accompli dans un but spéculatif. Mais cette
théorie présente l’inconvénient de délaisser les activités de service, ainsi
que la lettre de change et les industries de transformation.

Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 89


90 Partie 2 - Les actes de commerce

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III L’entreprise
151 — Explication du critère de l’entreprise. Ce second critère n’est
pas non plus nouveau, en témoigne la proposition d’Escarra :
ESCARRA J., avec la collaboration de RAULT J. et ESCARRA É., Principes de droit com-
mercial, 1934, Librairie du recueil Sirey, nº 102 et s. : « La notion d’entreprise
permettrait de dégager une idée commune à toutes les opérations commercia-
les [...] et donnerait un caractère unitaire à l’énumération des actes de
commerce ».

Faisant écho à la condition d’exercice à titre indépendant, le critère de


l’entreprise se dégage du fait que la plupart des actes de commerce
accomplis à titre de profession habituelle sont réalisés au sein d’une struc-
ture organisée. Il se combine nécessairement avec celui de la spéculation,
ce qui permet d’écarter les activités artisanales, agricoles et libérales, même
effectuées en entreprise. L’acte de commerce réalisé en entreprise est donc
accompli à titre habituel et indépendant.

Pour aller plus loin


BRIGNON B., « Conséquences de la commercialité des actes », RTD com. 2015, p. 671.
RICHELME G., « Il faut redéfinir ce qu’est l’acte de commerce », propos recueillis par
Bauer D., LPA 4 févr. 2019, nº 025, p. 5.

Jurisprudence
L’activité professionnelle de courtage matrimonial est un acte de commerce –
Cass. com., 3 avr. 1984, nº 82-16115
Donne défaut contre la société Entreprise de courtage matrimonial Inter-Alliance et
contre M. Y... ;
Sur le premier moyen :
Vu l’article 632 du Code de commerce ;
Attendu que, selon ce texte, la loi répute acte de commerce toute opération de courtage ;
Attendu, selon l’arrêt confirmatif attaqué que, suivant acte sous seing privé intitulé
– « Vente d’une concession d’agence matrimoniale », Mme X... a cédé le 12 février
1979 à Mme Z... « son exclusivité d’exploitation d’agence matrimoniale, concession-
naire de la marque Inter-Alliance » ;
Attendu que, pour rejeter le contredit formé par Mme Z... contre un jugement par
lequel le tribunal de commerce s’est déclaré incompétent pour statuer sur la nullité
de cette cession, la cour d’appel énonce que l’activité qui consiste à rapprocher des
personnes en vue du mariage est de nature civile et classée dans la catégorie des
professions libérales ;
Attendu qu’en statuant ainsi la cour d’appel a violé le texte susvisé ;
Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le second moyen, casse et annule,
en son entier, l’arrêt rendu entre les parties par la cour d’appel d’Angers, le
4 février 1982 ;
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Remet, en conséquence la cause et les parties au même et semblable état où elles
étaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel
de Limoges, à ce désignée par délibération spéciale prise en la chambre du conseil ;
Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : Une personne exerçant une activité de courtage matrimonial sous une
concession de marque a cédé, par un contrat de vente, son exploitation à une autre
personne. Le tribunal de commerce s’est déclaré incompétent pour trancher le litige
survenu entre les deux cocontractants, au motif que l’activité litigieuse est civile et
non commerciale.
LE PROBLÈME DE DROIT : L’activité de courtage matrimonial est-elle une acti-
vité civile excluant la compétence du tribunal de commerce, ou au contraire un acte
de commerce justifiant sa compétence ?
DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel énonce que l’activité qui
consiste à rapprocher des personnes en vue du mariage est de nature civile et classée
dans la catégorie des professions libérales.
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : Au visa de l’ancien article 632,
devenu article L. 110-1 du Code de commerce, la Cour de cassation casse l’arrêt de la
cour d’appel au motif que l’activité de courtage, quel que soit son objet, est une
activité commerciale. L’activité de courtage est en effet aujourd’hui énoncée à l’arti-
cle L. 110-1, 7º du Code de commerce.

Une association religieuse à but non lucratif, régie par la loi du 1er juillet 1901,
qui fait de façon habituelle des actes de commerce, est soumise aux règles du
droit commercial – Cass. com., 17 mars 1981, nº 79-14117
Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :
Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué (CA Paris, 9 mai 1979) que
l’Institut musulman de la Mosquée de Paris (l’Institut musulman), créé sous la
forme d’une association régie par la loi du 1er juillet 1901, dispose d’un magasin
qui permet aux musulmans de se procurer de la viande préparée conformément
aux préceptes de la loi coranique ; que pour son approvisionnement l’Institut s’est
adressé à Lahoucine qui exerce la profession de boucher ; que ce dernier, se disant
créancier d’une somme importante pour livraisons effectuées du 10 octobre 1970 au
23 novembre 1971, fit assigner l’Institut musulman et Boubakeur, recteur de cet Ins-
titut en paiement de cette somme ;
Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré une association débitrice de son
fournisseur en se fondant sur les livres de commerce produits par ce dernier, alors
que, selon le pourvoi, d’une part, faute d’avoir recherché si l’association tirait un
profit quelconque de ses opérations, la cour d’appel n’a pas légalement caractérisé
une activité commerciale et n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer
son contrôle, et alors que, d’autre part, le bénéfice de l’article 1329 du Code civil
ne saurait être opposé qu’aux personnes physiques ou morales ayant le statut de
commerçant et non aux personnes civiles faisant accessoirement des actes de com-
merce ;
Mais attendu que la cour d’appel ayant constaté que l’Institut musulman et son rec-
teur ont exploité directement un établissement à but lucratif et fait ainsi de façon
habituelle des actes de commerce, a pu en déduire qu’en raison de cette activité
l’Institut musulman et son recteur pouvaient se voir opposer les livres de commerce
de Lahoucine ; que le moyen n’est pas fondé ;

Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 91


92 Partie 2 - Les actes de commerce

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Par ces motifs :
Rejette le pourvoi formé contre l’arrêt rendu le 9 mai 1979 par la cour d’appel
de Paris.
Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : Une association cultuelle, l’Institut musulman de la Mosquée de Paris,
régie par la loi du 1er juillet 1901, a créé et gère un magasin de vente de viande halal.
Elle se fournit auprès d’un artisan-boucher – non-commerçant – qui réclame le
règlement de livraisons effectuées et non payées. Le boucher créancier fournit
comme preuve du contrat de commande, à l’encontre de l’association débitrice, ses
propres livres de commerce, conformément à la règle de la preuve libre régissant les
commerçants.
LE PROBLÈME DE DROIT : Une association à but non lucratif qui exploite à titre
accessoire un établissement à but lucratif (un magasin de vente de viande halal) est-
elle assujettie aux règles du droit commercial ?
DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel accueille les moyens de
preuve libre fournis par le créancier non-commerçant à l’encontre de l’association
débitrice et condamne cette dernière au paiement de sa dette.
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : La Cour de cassation rejette le
pourvoi formé par l’association en appliquant les critères de définition de l’acte de
commerce, à savoir en l’occurrence l’exploitation directe d’un établissement à but
lucratif. Ce faisant, l’association, même constituée à but non lucratif, accomplit
ainsi des actes de commerce de façon habituelle. À ce titre, elle est assujettie aux
règles du droit commercial, ce qui justifie d’une part la compétence du tribunal de
commerce, et d’autre part l’application à son encontre des règles de la liberté de la
preuve.
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CHAPITRE 2

Le régime des actes


de commerce

152 — Droit d’exception. Le régime des actes de commerce est un


régime dérogatoire du droit civil. Mais c’est un régime qui s’applique uni-
quement dans les relations entre commerçants, c’est-à-dire aux actes com-
merciaux à l’égard des deux parties (section 1). Une difficulté surgit
lorsque l’acte est commercial à l’égard d’une partie et civil à l’égard de
l’autre. Il s’agit alors d’un acte mixte passé entre deux commerçants ou
entre un commerçant et une personne civile. Le régime juridique de
l’acte mixte diffère de celui d’un acte de commerce conclu par deux com-
merçants (section 2).

SECTION 1 Le régime des actes de commerce entre


commerçants
153 — Présentation. La formation des actes de commerce répond à des
conditions précises (I), tout comme leur exécution (II) et leur extinc-
tion (III).

I La formation des actes de commerce


154 — Présentation. Pour être valable, la formation des actes de com-
merce doit obéir à des conditions de fond (A) et de forme (B).

A Les conditions de fond


155 — Présentation. L’acte de commerce n’échappe pas aux conditions
générales de validité imposées par l’article 1128 du Code civil. C’est en
matière de capacité (1) et de consentement (2) que le droit commercial se
singularise.
94 Partie 2 - Les actes de commerce

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1 La capacité commerciale
156 — Les mineurs. Le mineur non émancipé ne pouvant, seul, conclure
valablement des actes juridiques, il ne peut non plus accéder au statut de
commerçant. Le mineur émancipé peut cependant être commerçant sur
autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation,
ou du président du tribunal de grande instance s’il formule cette demande
après avoir été émancipé (C. com., art. L. 121-2). Sous réserve de l’obten-
tion de cette autorisation, le mineur émancipé peut accomplir tous les
actes nécessaires à l’exercice d’une activité commerciale, dont l’exploita-
tion d’un fonds de commerce. Le mineur non émancipé, quant à lui, ne
peut ni effectuer des actes de commerce, ni devenir commerçant. L’arti-
cle L. 511-5, alinéa 1 du Code de commerce dispose expressément que les
lettres de change souscrites par des mineurs sont nulles à leur égard. Outre
ces traites, les actes accomplis par un mineur non émancipé sont annula-
bles sur le fondement de l’article 1147 du Code civil, dans un délai de 5 ans
à compter du jour de la majorité ou de l’émancipation (C. civ., art. 1152,
1º et art. 2224). Le montant des restitutions dues au mineur non émancipé
s’élève à celui du profit qu’il a retiré de l’acte annulé (C. civ., art. 1352-4).
Toutefois, par exception, le mineur âgé de 16 ans révolus peut être auto-
risé, par son ou ses administrateurs légaux, à accomplir seul les actes d’ad-
ministration nécessaires à la création et à la gestion d’une entreprise indi-
viduelle à responsabilité limitée ou d’une société unipersonnelle.
L’autorisation est donnée sous la forme d’un acte sous seing privé ou
d’un acte notarié, et doit indiquer les actes d’administration pouvant être
accomplis seuls par le mineur. Les actes de disposition, quant à eux, ne
peuvent être effectués que par son ou ses administrateurs légaux.
157 — Le représentant légal du mineur non émancipé. Le mineur
non émancipé ne peut accomplir d’actes de commerce ni devenir commer-
çant, même en étant représenté. C’est là la spécificité du droit commercial,
car l’article 388-1-1 du Code civil autorise au contraire l’administrateur
légal à représenter le mineur dans tous les actes civils. L’incapacité com-
merciale affectant le mineur non émancipé est en effet une incapacité de
jouissance et non seulement d’exercice.
158 — Les majeurs protégés. La capacité commerciale des majeurs
protégés n’est pas spécifiquement prévue par le Code de commerce. Il
faut donc appliquer par défaut les règles du Code civil encadrant les diffé-
rents régimes de protection. Les majeurs protégés sont ceux qui sont pla-
cés sous tutelle, sous curatelle ou sous sauvegarde de justice :
– le majeur placé sous tutelle est frappé d’une incapacité d’exercice : il doit
être représenté en permanence pour tous les actes juridiques qu’il est
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amené à conclure. Il ne peut acquérir la qualité de commerçant, même
par l’intermédiaire de son tuteur ;
– le majeur placé sous curatelle est assisté temporairement : s’il peut
accomplir seul les actes d’administration et de gestion courante, il ne
peut en revanche effectuer aucun acte important sans l’assistance de
son curateur, qui doit l’autoriser pour chaque acte de disposition. Il
peut devenir commerçant sur décision du juge des tutelles publiée au
registre du commerce et des sociétés ;
– le majeur placé sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses
droits, mais peut faire annuler, résoudre ou rescinder des actes passés
sous le coup d’un trouble mental. Comme le jugement de placement
sous sauvegarde de justice ne fait l’objet d’aucune publication obliga-
toire, encore moins au registre du commerce et des sociétés, le majeur
placé sous cette protection peut devenir commerçant, mais les actes qu’il
conclut peuvent être remis en cause, ce qui est loin de sécuriser les tran-
sactions vis-à-vis des tiers.

Les mesures de protection judiciaire des majeurs et leur incidence


sur la capacité commerciale

Tutelle Curatelle Sauvegarde de justice


Régime • Incapacité • Régime d’assistance • Régime de protection
d’exercice partielle limité
• Régime de
représentation
complète
Capacité • Interdiction • Acquisition de la • Acquisition de la capacité
d’acquérir la capacité commerciale commerciale mais
capacité sur décision du juge possibilité d’annulation de
commerciale des tutelles certains actes

2 Le consentement
159 — Le silence peut valoir acceptation dans certains cas. En
application de l’ordonnance nº 2016-131 du 10 février 2016, l’article 1120
du Code civil dispose désormais que « le silence ne vaut pas acceptation, à
moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’af-
faires ou de circonstances particulières ». Cette nouvelle solution ne fait
que consacrer les solutions jurisprudentielles traditionnelles du droit com-
mercial.
Cass. civ., 25 mai 1870 : DP 1870, I, 257.
Cass. 1re civ., 16 avr. 1996, nº 94-16528.

Chapitre 2 - Le régime des actes de commerce 95


96 Partie 2 - Les actes de commerce

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Ainsi, dans un contexte où des commerçants entretiennent des relations
d’affaires suivies, leurs pratiques habituelles priment sur le silence gardé
par l’une des parties, ce qui peut faire présumer l’acceptation de l’autre
partie. Par exemple, si un acheteur reçoit une livraison accompagnée
d’une facture, son silence l’oblige à payer le prix s’il est déjà engagé dans
un ou des contrats d’affaires envers le vendeur. Le contrat est souvent
considéré par les juges consulaires comme étant valablement formé en
l’absence d’acceptation expresse. Ainsi en est-il du bail commercial tacite-
ment reconduit à son expiration en l’absence de manifestation contraire de
la part du bailleur et du preneur.

B Les règles de forme


160 — Principe : le consensualisme. À l’instar du contrat de droit
civil, le contrat en matière commerciale est consensuel : aucun écrit n’est
en principe exigé. Ainsi en est-il des actes de gestion courante (achats,
ventes) qui ne sont subordonnés à aucun écrit. L’exigence d’écrit irait en
effet à l’encontre de l’objectif recherché dans la vie des affaires, à savoir la
rapidité des échanges commerciaux et l’efficacité de la circulation des
richesses. Cette absence de formalisme se retrouve dans le droit de la
preuve, qui prévoit que les actes de commerce conclus entre commerçants
se prouvent par tous moyens (C. com., art. L. 110-3).
161 — Exception : un formalisme strict lié à l’exigence de rapidité
du commerce. Dans certains cas cependant, le droit commercial peut
s’avérer plus formaliste que le droit civil. Ainsi en est-il :
– du contrat de location-gérance, qui doit faire l’objet d’une publication ;
– de la lettre de change, qui doit comporter des mentions obligatoires ;
– du nantissement de fonds de commerce, qui doit être constaté par acte
authentique ou par acte sous seing privé dûment enregistré.
Le formalisme des actes de commerce doit à la fois obéir aux impératifs de
rapidité des transactions et aux exigences de sécurité juridique.

II L’exécution des actes de commerce


162 — Présentation. L’exécution des actes de commerce entre commer-
çants entraîne l’application d’un ensemble de règles relatives à la solidarité
commerciale (A), à la preuve des obligations commerciales (B) et aux
sanctions de la mauvaise exécution (C).
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A La solidarité commerciale
163 — Une solidarité passive. La solidarité commerciale, issue d’une
règle d’usage, est une des règles majeures répondant au besoin de sécurité
juridique des transactions commerciales. Cette règle favorise l’exécution
des obligations commerciales. Elle consiste en une solidarité passive per-
mettant à un créancier ayant plusieurs débiteurs de réclamer le paiement
de l’intégralité de la dette à l’un seul d’entre eux, à charge pour celui qui a
payé (appelé alors le solvens), d’exercer une action récursoire contre ses
coobligés. En s’adressant à un seul débiteur pour la totalité de la dette, le
créancier n’a pas à diviser ses poursuites sur le modèle de l’obligation
conjointe observée en matière civile. L’insolvabilité d’un ou de plusieurs
codébiteurs solidaires sera donc, le cas échéant, supportée par le solvens.
La solidarité est présumée en matière commerciale, entre codébiteurs com-
merçants d’une même dette. Il s’agit toutefois d’une présomption simple :
les commerçants peuvent l’écarter par une stipulation contraire expresse.
En revanche, la solidarité active ne se présume pas.
Cass. civ., 15 juin 1914 : DP 1916, 1, p. 88, confirmé par Cass. com., 26 sept.
2018, nº 16-28133.

Cela signifie qu’en cas de pluralité de créanciers envers un seul débiteur,


l’action de l’un d’entre eux n’interrompt pas la prescription de celle des
autres.

Définition
La solidarité passive est une règle juridique qui permet à un créancier ayant deux ou
plusieurs codébiteurs d’une même dette de réclamer le paiement de l’intégralité de
sa créance à l’un seul d’entre eux, à charge pour celui qui a payé (appelé alors le
solvens), d’exercer une action récursoire contre ses coobligés.
La solidarité active est une règle juridique qui permet à chacun des créanciers, titu-
laires d’une créance commune à l’encontre d’un même débiteur, d’en réclamer d’in-
tégralité du paiement à ce dernier.

Pour aller plus loin


DONDERO B., « La présomption de solidarité en matière commerciale : une rigueur à
modérer », D. 2009, p. 1097.

Chapitre 2 - Le régime des actes de commerce 97


98 Partie 2 - Les actes de commerce

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B Les règles de preuve
164 — Principe : la liberté de la preuve des actes de commerce.
Contrairement aux règles du droit civil, le droit commercial ne connaît
pas de formalisme ad probationem (à titre de preuve). Le principe appli-
cable est donc celui de la liberté de la preuve. Il s’explique par le souci de
faciliter la rapidité et la fluidité des échanges commerciaux dans la
confiance. Ainsi, les règles de preuve en matière commerciale dérogent
aux dispositions du Code civil. En effet, la liberté de la preuve dispense
les parties de préconstituer une preuve écrite, alors même que le montant
de l’opération dépasserait la somme de 1 500 €. Par dérogation à la règle
selon laquelle nul ne peut se créer de preuve à soi-même, le droit commer-
cial admet dans une certaine mesure que le commerçant puisse se consti-
tuer une preuve à son propre profit.

Législation
C. com., art. L. 110-3
« À l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous
moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi. »
C. com., art. L. 123-23
« La comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice pour faire preuve
entre commerçants pour faits de commerce.
Si elle a été irrégulièrement tenue, elle ne peut être invoquée par son auteur à son
profit. »

Les documents concernés sont les comptes annuels et les livres compta-
bles. Grâce aux garanties conférées par le dispositif très strict existant en
matière de tenue des livres de commerce, les documents comptables tenus
par le commerçant sont revêtus d’une présomption d’exactitude, pré-
somption simple qui cède en cas de tenue irrégulière de la comptabilité.
165 — Application de la règle de la distributivité des règles civiles
et commerciales. Selon cette règle de la distributivité, les commerçants
sont soumis aux règles du droit commercial, et les non-commerçants aux
règles du droit civil. Or, ces deux corps de règles édictent des principes
divergents en matière de preuve. Là où le droit civil exige une preuve lit-
térale des actes juridiques, le droit commercial se contentera d’une preuve
imparfaite. Quid de la solution à adopter en présence d’un acte mixte,
c’est-à-dire d’un acte conclu entre un commerçant et un non-commer-
çant ? En application de la règle de la distributivité des règles civiles et
commerciales, le commerçant qui cherche à prouver un acte contre un
non-commerçant se verra appliquer les règles de preuve du droit civil : il
devra rapporter un écrit. Quant au non-commerçant qui veut prouver le
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même acte contre le commerçant, il pourra, conformément aux règles de
preuve du droit commercial, simplement faire témoigner des tiers ou
avancer un commencement de preuve par écrit.
Cass. 1re civ., 8 févr. 2000, nº 98-10107.

166 — Cantonnement de la règle aux actes accomplis à l’occasion


de l’activité professionnelle. Seuls les actes accomplis à l’occasion de
l’activité professionnelle obéissent à la règle de preuve par tous moyens.
Il s’agit d’une solution jurisprudentielle.
Cass. com., 19 janv. 1993 : Defrénois 1993, p. 1374, obs. AUBERT J.-L.

Si, au contraire, l’engagement est étranger au commerce, le retour aux


règles de droit civil s’impose.
Cass. 1re civ., 23 mai 1977 : Bull. civ. I, nº 246.

167 — Les moyens de preuve libre. Les moyens de preuve admis en


justice sont très variés et il n’existe aucune hiérarchie entre eux. Leur nom-
bre s’accroît avec l’essor des nouvelles technologies. L’informatique offre
en effet de nouvelles perspectives pour la preuve. Ainsi, la jurisprudence
admet désormais la preuve rapportée par SMS.
Cass. soc., 23 mai 2007, nº 06-43209.

Encore faut-il que la personne à qui incombe la charge de la preuve puisse


convaincre le juge. Des juges du fond n’ont pas été convaincus par la seule
production d’une facture ni de notes d’honoraires produites par un agent
commercial lui-même sans éléments corroborant ces notes.
168 — Exceptions : les actes prévus par la loi. À titre exceptionnel, la
loi peut imposer un formalisme ad probationem. Ainsi en est-il du contrat
de nantissement qui n’est valable que s’il est constaté par un acte authen-
tique ou par un acte sous seing privé dûment enregistré. Le formalisme
probatoire reste toutefois exceptionnel.

C Les sanctions de la mauvaise exécution


169 — Application des règles du droit commun des contrats. Le
droit commercial ne contient aucune règle spécifique permettant de sanc-
tionner l’inexécution d’un contrat. On appliquera donc les règles du droit
commun des contrats, à savoir les sanctions prévues à l’article 1217 du
Code civil.
170 — Réfaction du contrat. La réfaction, issue d’un usage, est la possi-
bilité pour le juge de diminuer le prix proportionnellement à l’inexécution
partielle du contrat, sans modifier les autres obligations contractuelles. Elle

Chapitre 2 - Le régime des actes de commerce 99


100 Partie 2 - Les actes de commerce

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442878605:88874710:196.200.176.177:1580231796
est appliquée notamment en matière de cession de fonds de commerce. La
réduction du prix est aujourd’hui possible pour tous les contrats. La loi
nº 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance nº 2016-131 du
10 février 2016 portant réforme du droit des contrats permet de solliciter
une réduction du prix sans intervention du juge.

Législation
C. civ., art. 1223
« En cas d’exécution imparfaite de la prestation, le créancier peut, après mise en
demeure et s’il n’a pas encore payé tout ou partie de la prestation, notifier dans les
meilleurs délais au débiteur sa décision d’en réduire de manière proportionnelle le
prix. L’acceptation par le débiteur de la décision de réduction de prix du créancier
doit être rédigée par écrit.
Si le créancier a déjà payé, à défaut d’accord entre les parties, il peut demander au
juge la réduction de prix. »

171 — Faculté de remplacement. La faculté de remplacement consiste,


pour un acheteur qui n’a pas reçu dans les délais convenus la marchandise
commandée, à se la procurer auprès d’un autre vendeur aux frais du
cocontractant défaillant. En la matière également, la solution dérogatoire
du droit commercial a été étendue en droit commun des contrats. Le
régime de l’exécution forcée en nature a en effet été modifié par l’ordon-
nance nº 2016-131 du 10 février 2016.

Législation
C. civ., art. 1222
« Après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raison-
nables, faire exécuter lui-même l’obligation ou, sur autorisation préalable du juge,
détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci. Il peut demander au débiteur le
remboursement des sommes engagées à cette fin.
Il peut aussi demander en justice que le débiteur avance les sommes nécessaires à
cette exécution ou à cette destruction. »

La faculté de remplacement joue donc sans que le créancier ait à obtenir


une autorisation judiciaire préalable. Ce n’est qu’en cas de refus de paie-
ment par le débiteur que le juge aura à intervenir.

III L’extinction des actes de commerce


172 — Deux modes d’extinction. En matière commerciale, l’extinction
de l’obligation se produit par le paiement de l’obligation contractuelle (A)
ou par la prescription (B).
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442926498:88874710:196.200.176.177:1580396856
A Le paiement
173 — Inexistence de principe de délais de grâce. Il est important
que chaque commerçant puisse compter sur le paiement régulier et ponc-
tuel de ses partenaires économiques. En effet, un retard ou un défaut de
paiement peut mettre un autre commerçant en difficulté financière et
entraîner sa cessation des paiements. C’est pourquoi le respect de
l’échéance est impératif, surtout en matière d’effets de commerce. Les
délais de grâce ne sont en principe pas admis.
174 — Exceptions. La jurisprudence commerciale semble permettre au
juge d’accorder des délais de paiement, sur le fondement de l’arti-
cle 1357-5 du Code civil, pour le règlement de factures non constatées
dans un effet de commerce.
Cass. com., 14 nov. 1970 : Bull. civ. IV, 445.

De même, en matière de baux commerciaux, l’article L. 145-41 du Code de


commerce permet de demander au juge des délais de paiement et d’écarter
les effets des clauses résolutoires.
175 — Capitalisation des intérêts : l’anatocisme. Lorsque se produit
un retard dans le paiement, les intérêts dus à partir de l’échéance sont cal-
culés de manière spécifique : il est procédé à la capitalisation des intérêts,
qui consiste à intégrer au capital les intérêts produits par une dette en
capital afin qu’ils produisent de nouveaux intérêts. Cette technique, prévue
à l’article 1343-2 du Code civil, et qui permet d’intégrer les intérêts au
capital avant de procéder au nouveau calcul des intérêts de retard, s’ap-
pelle l’anatocisme. Elle autorise les parties à prévoir que les intérêts
échus d’une somme d’argent seront capitalisés de sorte qu’ils produisent
à leur tour des intérêts.

Définition
L’anatocisme est l’opération consistant dans la capitalisation des intérêts échus
d’une dette de somme d’argent, de manière que les intérêts capitalisés produisent à
leur tour des intérêts.

176 — Obligation de déclaration de la cessation des paiements. Un


commerçant qui ne peut plus faire face à son passif exigible à l’aide de son
actif disponible est dit en « cessation des paiements ». Il doit alors impéra-
tivement déclarer sa cessation des paiements auprès du tribunal de com-
merce dans les 45 jours qui suivent cet incident, sous peine d’engager sa
responsabilité (C. com., art. L. 631-4). Les créanciers informés de la situa-
tion de leur débiteur ont alors la possibilité de lui accorder des moratoires,

Chapitre 2 - Le régime des actes de commerce 101


102 Partie 2 - Les actes de commerce

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442926498:88874710:196.200.176.177:1580396856
voire des remises de dettes. Sinon, une procédure collective de paiement
des créanciers sera organisée par le juge.

Définition
La cessation des paiements est la situation dans laquelle un débiteur se trouve dans
l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible (C. com.,
art. L. 631-1).

B La prescription
177 — Principe : la prescription quinquennale. Une prescription est
dite extinctive lorsqu’elle met fin à un droit par l’inaction de son titulaire
pendant un certain laps de temps (C. civ., art. 2219). La prescription
extinctive en droit commercial est de 5 ans, à l’instar de celle des obliga-
tions civiles (C. com., art. L. 110-4, I). La prescription quinquennale s’ap-
plique entre commerçants, ainsi qu’entre commerçants et non-commer-
çants. Elle concerne toutes les obligations du commerçant, qu’elles soient
légales, contractuelles ou délictuelles, dès lors que le commerçant a agi à
l’occasion de son activité commerciale.
178 — Exception. La prescription quinquennale ne s’applique qu’à
défaut de prescription spéciale plus courte. En matière de transport, par
exemple, les actions en réparation des avaries, pertes ou retard, se prescri-
vent par un an (C. com., art. L. 133-6). En matière de lettre de change,
l’action contre le tiré accepteur se prescrit par 3 ans (C. com., art. L. 511-
78, al. 1).

SECTION 2 Le régime des actes mixtes


179 — Présentation. Un acte juridique est dit « mixte » lorsqu’il est
conclu entre un commerçant et un non-commerçant. L’acte mixte a donc
la particularité d’être à la fois un acte de commerce à l’égard du cocontrac-
tant commerçant et un acte civil à l’égard du cocontractant non-commer-
çant. Dès lors, quelles règles, civiles ou commerciales, appliquer ? Le prin-
cipe en la matière est l’application d’un régime dualiste (I), la règle
d’exception étant l’application d’un régime unitaire (II).

Définition
Un acte mixte, en droit commercial, est un acte de nature commerciale à l’égard de
l’une des parties, mais de nature civile à l’égard de l’autre.
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I La règle de principe : un régime dualiste
180 — La règle de la distributivité. Le régime dualiste fait appel à une
application distributive des règles civiles et commerciales : le cocontrac-
tant non-commerçant se voit appliquer les règles du droit civil et le cocon-
tractant commerçant les règles du droit commercial. La partie non-com-
merçante dispose néanmoins d’une option entre les règles civiles et
commerciales. Ainsi, si le commerçant bénéficie de la liberté de la preuve
à son égard, il doit en revanche respecter le formalisme de la preuve litté-
rale à l’égard de son cocontractant non-commerçant. De même, il est jus-
ticiable des tribunaux de commerce mais doit assigner son cocontractant
civil devant les juridictions civiles.
181 — Protection du consommateur. Les actes conclus entre un com-
merçant et un consommateur sont également qualifiés d’actes mixtes. Le
consommateur est en effet une personne civile. La règle de la distributivité
lui profite donc pleinement, car les règles plus strictes du droit civil sont
plus protectrices des droits de la partie la plus faible. Le droit de la
consommation ne fait qu’accentuer cette protection. Mais le consomma-
teur n’est pas protégé uniquement contre le commerçant. Il l’est plus géné-
ralement contre tout professionnel, qu’il s’agisse d’un auxiliaire du com-
merce ou d’un professionnel libéral. À la règle de principe qu’est le régime
dualiste existe une règle d’exception qu’est le régime unitaire.

II La règle d’exception : un régime unitaire


182 — Une règle arbitraire. Le régime unitaire fait appel à une applica-
tion unitaire de règles identiques aux deux parties à l’acte mixte. Le légis-
lateur ne crée pas une nouvelle règle ad hoc mais se contente de faire pré-
valoir, pour une situation donnée, soit les règles du droit civil, soit celles
du droit commercial. Ainsi en est-il des clauses compromissoires, clauses
par lesquelles les cocontractants conviennent de soumettre leurs litiges
éventuels à l’arbitrage et non aux juridictions étatiques. De telles clauses
sont valables dès lors qu’elles sont stipulées « dans le cadre de [leur] acti-
vité professionnelle » (C. civ., art. 2061, al. 2). Il en est de même des clauses
attributives de compétence territoriale : en application de l’article 48 du
Code de procédure civile, elles ne peuvent être conclues qu’entre des per-
sonnes « ayant toutes contracté en qualité de commerçant ». Elles sont
donc interdites dans les actes mixtes.

Chapitre 2 - Le régime des actes de commerce 103


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PARTIE 3

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Les professionnels
de la vie des affaires
106 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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183 — Introduction. La vie des affaires est un concept large, faisant par-
ticiper les commerçants, mais également d’autres professionnels non com-
merçants. Le commerçant peut s’approvisionner en marchandises auprès
d’un artisan ou d’un agriculteur. De même, il peut conclure un contrat
d’abonnement auprès d’un professionnel libéral, tel un avocat. Toutes ces
personnes sont appelées les « professionnels de la vie des affaires ». Il est
aujourd’hui devenu inévitable de connaître le régime applicable à ces dif-
férents professionnels non-commerçants. En dépit du fait qu’ils ne soient
pas soumis aux règles édictées par le Code de commerce, ils concluent des
contrats avec les commerçants et des litiges surviennent souvent entre eux.
Le droit commercial a donc dû trouver des solutions applicables aux rela-
tions entre commerçants et non-commerçants.
184 — Plan. La vie des affaires ne concerne pas que les commerçants,
bien que ces derniers en soient les principaux acteurs (chapitre 1). Elle
intègre également les professionnels non-commerçants (chapitre 2).
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CHAPITRE 1

Le commerçant

185 — Présentation. Le régime juridique applicable au commerçant


(section 2) ne peut se comprendre qu’après avoir identifié les profession-
nels du commerce (section 1).

SECTION 1 Les professionnels du commerce


186 — Énumération. Les professionnels du commerce sont le commer-
çant personne physique (I), le commerçant personne morale (II), mais
aussi les auxiliaires du commerçant (III).

I Le commerçant personne physique


187 — Définition. En vertu de la conception mixte du droit commercial
français, une personne physique acquiert le statut de commerçant :
– d’une part, par la réalisation d’actes de commerce à titre de profession
habituelle (il devient alors commerçant de fait) ;
– d’autre part, par son inscription au registre du commerce et des sociétés
(il devient alors commerçant de droit).

Législation
C. com., art. L. 121-1
« Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur pro-
fession habituelle. »

Selon cette disposition, la qualité de commerçant s’acquiert par l’obéis-


sance à trois critères cumulatifs : la réalisation d’actes de commerce (A) à
titre de profession habituelle (B) et à titre personnel et indépendant (C). Il
s’agit de la première manière de devenir commerçant.
108 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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A L’exercice d’actes de commerce
188 — Les actes de commerce conférant la qualité de commer-
çant. C’est aux fruits que l’on reconnaît l’arbre, dit-on. C’est donc à la
nature des actes qu’il accomplit que l’on reconnaît le commerçant. Mais
tous les actes de commerce ne confèrent pas systématiquement la qualité
de commerçant, loin de là. Ainsi, le fait de signer des lettres de change,
même de façon régulière, ne rend pas commerçant.
Cass. com., 11 mai 1993, nº 91-14734.

De même, la création d’une société commerciale ne confère en aucun cas


la qualité de commerçant aux associés, à l’exception des associés des socié-
tés en nom collectif et des associés commandités des sociétés en comman-
dite. Seuls les actes de commerce par nature, à l’exclusion des actes de
commerce par la forme et par accessoire, confèrent à ceux qui les
accomplissent la qualité de commerçant.

L’exercice d’actes de commerce à titre


B
de profession habituelle
189 — Une question de pur fait. Il ne suffit pas de réaliser des actes de
commerce pour recevoir la qualité de commerçant ; encore faut-il les
accomplir à titre de profession habituelle. Ainsi, celui qui, à titre occasion-
nel, achète des marchandises dans le but de les revendre, ne se voit pas
conférer ipso facto le statut de commerçant. Le moment à partir duquel
la réalisation d’actes de commerce devient une source principale de reve-
nus pour leur auteur est une question de pur fait laissée à l’appréciation
souveraine des juges du fond. Les magistrats examinent les situations au
cas par cas, en fonction de la proportion des revenus, bien entendu, mais
aussi des circonstances de l’espèce et de la finalité des actes. L’exercice
d’une autre activité, notamment civile, n’est pas un obstacle à la qualifica-
tion de commerçant. Il n’est pas interdit à un artisan-pâtissier de vendre
dans son local des bonbons industriels. Il cumule alors le statut d’artisan et
de commerçant. L’immatriculation au répertoire des métiers ne dispense
pas de l’inscription au registre du commerce et des sociétés.
L. nº 96-603, 5 juill. 1996, art. 19.
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L’exercice d’actes de commerce à titre
C de profession habituelle indépendante
190 — Exercice en son nom et pour son compte. Pour accéder au sta-
tut de commerçant, il faut agir en son nom personnel, pour son propre
compte et à ses risques et périls, en engageant ses biens propres. Cette exi-
gence d’indépendance exclut les salariés, quelles que soient les fonctions
occupées. Les VRP (voyageurs, représentants et placiers), par exemple, ne
sont pas des commerçants. L’article L. 8221-6 du Code du travail dispose
d’ailleurs que les « personnes physiques immatriculées au registre du com-
merce et des sociétés » « sont présumés ne pas être liés avec le donneur
d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant
lieu à immatriculation ou inscription ». Certaines personnes agissent
aussi pour le compte d’autrui sans pour autant être salariées, elles ne
sont pas non plus commerçantes : ce sont les gérants-mandataires et les
agents commerciaux. Enfin, les dirigeants de sociétés (gérants, présidents,
directeurs généraux, administrateurs...) n’ont pas non plus la qualité de
commerçants. En tant que mandataires sociaux, ils représentent légale-
ment les personnes morales qu’ils dirigent. Sont en revanche commerçants
les distributeurs liés à des entreprises concédantes par des contrats de
concession ou de franchise. Leur dépendance n’est en effet qu’écono-
mique : ils conservent leur indépendance juridique.
191 — Exercice en tant qu’entrepreneur. La loi nº 2008-776 du 4 août
2008 portant modernisation de l’économie a mis en place le statut d’auto-
entrepreneur, devenu « micro-entrepreneur » au 1er janvier 2016, afin de
réduire les obligations sociales, fiscales et comptables par rapport à celles
d’un commerçant « de plein exercice ». Le micro-entrepreneur, personne
physique, est donc une version allégée du statut de commerçant. Mais
tout professionnel, même non-commerçant, peut bénéficier du statut de
micro-entrepreneur. Pour cela, il faut réaliser un chiffre d’affaires annuel
inférieur ou égal à 170 000 € si l’activité principale est la vente de mar-
chandises, objets, fournitures ou denrées à emporter ou à consommer sur
place, ou des prestations d’hébergement, ou à 70 000 € s’il s’agit de presta-
tions de services. Le micro-entrepreneur exerçant une activité commer-
ciale doit s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés.

Définition
Un commerçant est une personne qui accomplit des actes de commerce à titre de
profession habituelle (C. com., art. L. 121-1).

Chapitre 1 - Le commerçant 109


110 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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Pour aller plus loin
MAUPAS L., « Les nouvelles habitudes des particuliers et le statut de commerçant »,
JCP E 2018, nº 1530.

II Le commerçant personne morale


192 — Présentation. La qualité commerciale peut s’acquérir par une
personne physique, mais aussi par une personne morale. Pour cela, il
faut constituer une société (A). Seules certaines formes de sociétés revêtent
le caractère commercial (B).

A La création d’une société


193 — Définition. La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs
personnes, appelées « associés », conviennent d’affecter à une entreprise
commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou
de profiter de l’économie qui pourra en résulter (C. civ., art. 1832, al. 1).
La société ne devient une personne morale qu’au jour de son immatricu-
lation au registre du commerce et des sociétés. C’est alors la société qui
acquiert la qualité commerciale, et non les associés.

Définition
Une société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes, appelées les asso-
ciés, conviennent de mettre en commun des biens, une somme d’argent ou leur
industrie, affectés à la gestion d’une entreprise commune, dans le but d’en partager
les résultats d’exploitation.
Le contrat de société, s’il remplit les conditions requises par la loi, peut être imma-
triculé au registre du commerce et des sociétés et donner ainsi naissance à une per-
sonne morale appelée aussi « société ». Le contrat social prend alors la désignation
de statuts.
Les statuts déterminent librement la forme sociale de la société : SCI, SNC, SARL,
SA, etc.

194 — Les sociétés unipersonnelles. Selon l’alinéa 2 de l’article 1832


du Code civil, la société peut être instituée, dans les cas prévus par la loi,
par l’acte de volonté d’une seule personne. De ce fait, la forme sociétaire
est un moyen pour tout professionnel de protéger son patrimoine person-
nel contre les actions en paiement intentées par les créanciers profession-
nels qui viennent en concurrence avec les créanciers personnels. La société
étant une personne juridique à part entière, elle dispose de son propre
patrimoine, assiette du gage général des créanciers sociaux.
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195 — Exclusion des associations. Selon l’article 1er de la loi du 1er juil-
let 1901, « l’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs
personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connais-
sances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices ».
Si l’association se distingue de la société par son but non lucratif, en réa-
lité, aucun texte n’interdit à une association de réaliser des bénéfices. Elle
ne doit simplement pas être constituée spécialement dans le but de les par-
tager entre ses membres. La jurisprudence autorise l’association à
accomplir des actes de commerce, mais pas à revendiquer la qualité de
commerçant. L’association ne peut donc demander son immatriculation
au registre du commerce et des sociétés. La loi ne peut lui appliquer que
les règles relatives au commerçant de fait.
La Convention européenne des droits de l’homme ne peut pas être invoquée par
une association pour réclamer son inscription au RCS, qui lui a été justement
refusée au motif qu’elle n’entrait dans aucune des catégories de personnes
morales dont le texte prévoit qu’elles peuvent y être inscrites.
Cass. com., 15 nov. 1994, nº 93-10193.
Mais une association, constituée et déclarée conformément aux dispositions de
la loi du 1er juillet 1901, doit être immatriculée au RCS si elle devient « gérante-
mandataire » d’un fonds de commerce, au sens de la législation en vigueur
(C. com., art. L. 146-1).
CCRCS, avis nº 2018-010, 18 juill. 2018 : BJS 2018, p. 665, obs. GOURLAOUEN.

Définition
L’association est le contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en com-
mun leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que celui de partager des
bénéfices.

B La forme d’une société commerciale


196 — Les sociétés commerciales par leur objet. Une société est
commerciale si son objet est commercial, à savoir la réalisation d’actes de
commerce à titre principal (les actes de commerce par nature). C’est par
exemple le cas du groupement d’intérêt économique (GIE), qui est une
personne morale permettant à ses membres de s’unir afin de développer
leur propre activité, en donnant naissance à une structure distincte. Il a
généralement pour finalité de permettre une collaboration entre entrepri-
ses. Sa nature, civile ou commerciale, dépend de son activité. Ainsi, un GIE
exerçant une activité commerciale sera de nature commerciale.
197 — Les sociétés commerciales par leur forme. Elles sont énumé-
rées à l’article L. 210-1 du Code de commerce : ce sont les sociétés en nom
collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité

Chapitre 1 - Le commerçant 111


112 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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limitée et les sociétés par actions. Ces personnes morales sont commercia-
les en raison de leur forme, quel que soit leur objet social, même si ce
dernier ne comprend aucun acte de commerce.
Cass. com., 29 sept. 2009, nº 08-17205.

198 — La société en nom collectif (SNC). La société en nom collectif


n’est pas définie par le Code de commerce, mais on peut déduire de son
régime juridique qu’elle est une société dans laquelle les associés ont « tous
la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des
dettes sociales » (C. com., art. L. 221-1, al. 1). Cette obligation indéfinie et
solidaire aux dettes sociales est l’unique critère distinctif de la société en
nom collectif. L’associé en nom collectif présente la caractéristique d’avoir
la qualité personnelle de commerçant. Il en résulte que nul ne peut faire
partie d’une SNC s’il n’a pas la capacité spéciale requise pour faire le com-
merce. Corrélativement, l’adhésion à une telle société en qualité d’associé
confère de plein droit la qualité de commerçant. En tant que société de
personnes, la société en nom collectif comporte des associés, en général
peu nombreux, qui se connaissent et se font mutuellement confiance,
étant donné la responsabilité qui pèse sur eux. Elle est fondée sur l’intuitus
personae, élément psychologique et contractuel déterminant un choix per-
sonnel et mutuel des associés entre eux. C’est dire que la personnalité de
chaque associé joue un rôle déterminant dans la constitution, le fonction-
nement et la dissolution de la société.
199 — La société en commandite simple (SCS). Cette société est com-
posée de deux catégories d’associés :
– d’un côté les associés commanditaires, assimilés à de simples investis-
seurs responsables des dettes sociales à concurrence de leurs apports ;
– de l’autre les associés commandités, solidairement et indéfiniment res-
ponsables des dettes sociales comme des associés de SNC. Aux termes de
l’article L. 222-6 du Code de commerce, l’associé commanditaire ne peut
faire aucun acte de gestion externe, même en vertu d’une procuration.
En cas de contravention à cette prohibition, l’associé commanditaire est
tenu, solidairement avec les associés commandités, des dettes et engage-
ments de la société qui résultent des actes prohibés.
200 — La société à responsabilité limitée (SARL). Forme sociale la
plus répandue en France, en particulier dans les petites et moyennes entre-
prises, la SARL compte parmi les rares sociétés qui peuvent n’avoir qu’un
seul associé : elle est alors dénommée « entreprise unipersonnelle à respon-
sabilité limitée » (EURL). La SARL est l’une des rares sociétés à comporter
un plafond quant au nombre de ses associés. Elle ne peut ainsi être com-
posée de plus de 100 associés, sous peine de dissolution. La qualité de
commerçant n’est pas exigée pour être associé de SARL. Il en résulte
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qu’un mineur, même non émancipé, peut valablement s’associer dans une
telle société. Faut-il encore pour cela qu’il soit dûment représenté. Si tel
n’est pas le cas, la souscription au capital est nulle. Les associés ne répon-
dent des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports respectifs. Ils
ont donc une responsabilité limitée.
201 — La société anonyme (SA). La société anonyme est une société
dans laquelle les apports en numéraire comptent plus que la personne
des associés. L’intuitus personae n’entre pas en ligne de compte dans la
constitution du capital. Les apports en industrie sont d’ailleurs strictement
interdits. C’est la raison pour laquelle la SA est appelée « société de capi-
taux » et que les associés, qui possèdent des actions et non des parts socia-
les, ont la qualité d’actionnaires. La responsabilité des actionnaires dans la
dette sociale est limitée à leurs apports. La SA est l’une des rares sociétés à
pouvoir émettre des titres sur un marché financier réglementé. Lorsqu’elle
le fait, elle est cotée en bourse.
202 — La société par actions simplifiée (SAS). La société par actions
simplifiée est une société par actions, au même titre que la société ano-
nyme et la société en commandite par actions. Elle se caractérise par la
très grande liberté laissée aux associés dans l’organisation et le fonctionne-
ment de la société. De la même manière que la SARL, la SAS peut être
instituée par un associé unique. On parle alors de société par actions sim-
plifiée unipersonnelle (SASU). La SAS est une société de capitaux dont le
capital est divisé en actions, mais dont les actionnaires sont constitués sur
la base d’un fort intuitus personae.
203 — La société en commandite par actions (SCA). La société en
commandite par actions est constituée sur le même modèle que la SCS, à
la différence qu’elle peut émettre des titres sur un marché réglementé. Elle
est donc composée de deux groupes d’associés : les actionnaires comman-
ditaires et les associés commandités.
204 — Les personnes morales de droit public. Elles peuvent partici-
per à la vie des affaires. Mais si ni l’État ni les collectivités territoriales ne
peuvent acquérir la qualité de commerçant, les établissements publics
industriels et commerciaux (EPIC), en revanche, le peuvent et doivent à
ce titre être immatriculés au registre du commerce et des sociétés.

Définitions
• On parle d’associés dans les sociétés de personnes. Les associés possèdent des parts
sociales dont l’ensemble forme le capital social.
• On parle d’actionnaires dans les sociétés de capitaux. Les actionnaires possèdent
des actions dont l’ensemble forme le capital social.

Chapitre 1 - Le commerçant 113


114 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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205 — Le classement des sociétés en fonction de différents critè-
res. Il est possible de classifier les sociétés en différentes catégories, en
fonction de plusieurs critères :
– le choix de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ;
– la nature de l’activité ;
– le choix des associés entre eux ;
– le degré de responsabilité des associés dans la dette sociale ;
– le choix d’émission des titres.

Classification des sociétés en fonction du choix de l’immatriculation au


registre du commerce et des sociétés

Type Statut juridique Caractéristiques


Sociétés non • Sociétés créées de fait • Elles n’ont pas la
immatriculées • Sociétés en participation personnalité morale
• Sociétés en formation • Elles conservent
• Sociétés de fait uniquement leur nature
contractuelle
• Les associés s’engagent
personnellement et
indéfiniment à l’égard des
tiers
Sociétés Elles sont immatriculées • Elles disposent de la
immatriculées obligatoirement sous une personnalité morale dès la
forme sociale : date de leur immatriculation
– sociétés civiles au RCS
(ex : SCI, SCP, SCM, EARL, • Elles ont leurs propres
SEL, SELARL, etc.) droits et obligations, leur
– sociétés commerciales patrimoine, leur
(ex : SARL, SA, SNC, SAS, domiciliation, le droit d’agir
SCS, etc.) en justice

Classification des sociétés en fonction de la nature de l’activité

Type Statut juridique Caractéristiques


Sociétés civiles • Sociétés créées pour la • Elles ont pour objet social
gestion d’un patrimoine une activité civile et/ou une
immobilier (ex. : SCI) forme civile
• Sociétés créées pour • Elles sont régies par le
exercer une profession en Code civil
commun (ex. : SCM, SEL,
EARL, SELARL, etc.)
Sociétés • SNC • Elles ont pour objet social
commerciales • SCS une activité commerciale et/
• SARL ou une forme civile
——————————————————————————————————
------------------------------------------------------------
—————————————————————————————————
-- --- --- --- --- --- --- --- --- ---- --- --- --- --- --- --- --- --- --- --- --- --- ---

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• SA • Elles sont régies par le
• SAS Code de commerce
• SCA

Classification des sociétés en fonction du choix des associés entre eux

Type Statut juridique Caractéristiques


Sociétés de • Sociétés en participation Elles sont formées intuitu
personnes • Sociétés civiles personae, c’est-à-dire par des
• Certaines sociétés associés qui se choisissent
commerciales (SNC, SCS, entre eux
SARL, SAS)
Sociétés de capitaux • SA • Elles sont formées par les
• SCA capitaux (apports en
• SAS numéraire et en nature)
apportés par les actionnaires
• L’intuitus personae y est
interdit, sauf pour la SAS

Classification des sociétés en fonction du degré de responsabilité des


associés dans la dette sociale

Type Statut juridique Caractéristiques


Sociétés à risque • SARL Les associés ou actionnaires
limité • SA ne supportent les pertes qu’à
• SAS concurrence du montant de
leurs apports
Sociétés à risque • Sociétés créées de fait Les associés sont
illimité • Sociétés civiles indéfiniment tenus des
• Certaines sociétés dettes sociales et contribuent
commerciales : SNC aux pertes

Classification des sociétés en fonction du choix d’émission des titres

Type Statut juridique Caractéristiques


Sociétés non cotées • Sociétés non immatriculées Elles n’émettent pas leurs
en bourse • Sociétés civiles titres sur un marché
• Certaines sociétés financier réglementé
commerciales (ex : SNC,
SCS, SARL, SAS)
Sociétés cotées en • SA Elles offrent leurs titres
bourse • SCA (actions ou obligations) aux
négociations sur un marché
réglementé de titres
financiers

Chapitre 1 - Le commerçant 115


116 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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Pour aller plus loin
BELLARGENT G., « L’unification des sociétés civiles et des sociétés commerciales : les
règles de constitution des sociétés civiles et des sociétés commerciales », RTD com.
1983, p. 189.
GUIGOU H., « L’unification des règles civiles et commerciales, vers un droit com-
mun ? », RTD com. 1983, p. 525.
JEANDIDIER W., « L’imparfaite commercialité des sociétés à objet civil et à forme com-
merciale », D. 1979, Chron. 7.
MERCADAL B., « Le critère de distinction des sociétés civiles et commerciales », RTD
com. 1982, p. 511.

Jurisprudence
Une société ayant une forme commerciale est assujettie au droit commercial
quand bien même son objet social est l’exercice d’une profession libérale –
Cass. com., 29 sept. 2009, nº 08-17205
Attendu, selon l’arrêt attaqué (CA Dijon, 8 avril 2008), qu’après la mise en liquida-
tion judiciaire des sociétés anonymes Gauthier et Select Invest, le liquidateur a
assigné diverses personnes, dont la société Exentys, commissaire aux comptes de la
société Gauthier, devant le juge des référés du tribunal de commerce de Chalon-sur-
Saône afin de voir ordonner une expertise sur le fondement de l’article 145 du Code
de procédure civile ; que la SARL Exentys a soulevé l’incompétence de la juridiction
saisie et soutenu que la demande la concernant devait être portée devant le juge des
référés du tribunal de grande instance de Paris ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Exentys fait grief à l’arrêt d’avoir dit que le juge des référés du
tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône était compétent pour statuer sur la
demande du liquidateur, alors, selon le moyen, qu’eu égard à la mission légale de
contrôle qui leur est conférée et à l’exigence d’indépendance à l’égard des personnes
qu’ils contrôlent, les commissaires aux comptes, même exerçant sous forme de
société commerciale, ne peuvent relever de la compétence des tribunaux de com-
merce ; qu’ainsi, la cour d’appel, en relevant, pour retenir la compétence du tribunal
de commerce, que l’article L. 721-3 du Code de commerce donne compétence aux
tribunaux de commerce pour connaître des contestations relatives aux sociétés com-
merciales, et qu’aucune disposition légale n’exclut de l’application de ce texte les
sociétés d’expertise comptable constituées sous forme de SARL, a violé le texte pré-
cité et les articles L. 211 1 du Code de l’organisation judiciaire et 6 1 de la Conven-
tion européenne des droits de l’homme ;
Mais attendu qu’ayant relevé que la société Exentys avait été constituée sous la
forme d’une société à responsabilité limitée, ce dont il résulte que cette société
n’avait pas été constituée sous la forme d’une société d’exercice libéral régie par les
dispositions de la loi nº 90-1258 du 31 décembre 1990 et n’avait pas modifié ses sta-
tuts pour le devenir, la cour d’appel a fait l’exacte application des dispositions de
l’article L. 721-3 du Code de commerce en retenant que le tribunal de commerce
était compétent pour connaître de la demande dirigée contre cette société par le
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liquidateur des sociétés Gauthier et Select Invest ; d’où il suit que le moyen n’est pas
fondé ;
Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : Deux sociétés anonymes ont été placées en liquidation judiciaire. Le
commissaire aux comptes de l’une d’elles, une société à responsabilité limitée, est
assigné en justice par le liquidateur devant le juge des référés du tribunal de com-
merce aux fins de voir ordonner une expertise sur le fondement de l’article 145 du
Code de procédure civile. La SARL soulève alors l’incompétence de la juridiction
commerciale saisie, au profit du tribunal de grande instance, en invoquant son
objet social consistant dans l’exercice d’une profession libérale de commissaire aux
comptes.
LE PROBLÈME DE DROIT : Une société commerciale en la forme (en l’espèce une
SARL) exerçant une profession libérale est-elle justiciable des juridictions civiles ou
commerciales ?
DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel retient la compétence du
tribunal de commerce, sur le fondement de l’article L. 721-3 du Code de commerce
qui donne expressément compétence aux tribunaux de commerce pour connaître
des contestations relatives aux sociétés commerciales. Elle ajoute qu’aucune disposi-
tion légale n’exclut de l’application de ce texte les sociétés d’expertise comptable
constituées sous forme de SARL.
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : La Cour de cassation rejette le
pourvoi formé par la SARL en se fondant sur deux motifs :
1er motif de rejet : La défenderesse est une SARL, donc une société commerciale par
sa forme, justiciable de droit des tribunaux de commerce, en application de l’arti-
cle L. 721-3 du Code de commerce.
2e motif de rejet : Si la défenderesse avait souhaité se voir appliquer les règles de droit
et de procédure civile, elle n’avait qu’à modifier ses statuts aux fins d’exercer sous la
forme d’une société civile professionnelle, notamment une société d’exercice libéral.

III Les auxiliaires du commerçant


206 — Auxiliaires non commerçants et auxiliaires commerçants.
Les auxiliaires du commerçant peuvent être regroupés en deux catégories :
les auxiliaires n’ayant pas la qualité de commerçant (A) et les auxiliaires
ayant la qualité de commerçant (B).

Les auxiliaires n’ayant pas la qualité


A de commerçant
207 — Qualité de mandataires. Il s’agit des différents mandataires du
commerçant. Ils représentent leur mandant, ce qui est une activité purement
civile, et de ce fait n’ont pas la qualité de commerçant. Il s’agit de l’agent
commercial (1), du gérant de succursale (2) et du gérant-mandataire (3).

Chapitre 1 - Le commerçant 117


118 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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1 L’agent commercial
208 — Définition. Selon l’article L. 134-1 du Code de commerce, l’agent
commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante,
sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon per-
manente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de
vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour
le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres
agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne
morale. L’agent commercial tire ses revenus d’une commission qui, fixée
contractuellement ou par les usages, comprend tout élément de rémunéra-
tion variant avec le nombre ou la valeur des affaires.

2 Le gérant de succursale
209 — Définition. Le gérant succursaliste est un statut créé pour les
gérants de magasins d’alimentation de détail ou de coopératives de
consommation. Selon l’article L. 7322-2 du Code du travail, est gérant
non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises propor-
tionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail
alimentaires ou des coopératives de consommation lorsque le contrat
intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude
d’embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son
entière responsabilité. Ces gérants ne sont pas personnellement commer-
çants. À l’égard des tiers, ils sont considérés comme mandataires de la
société de grande distribution, qui est propriétaire du fonds de commerce
et qui assure leur approvisionnement. Toutefois, en cas de litige avec un
client, ils peuvent être assignés devant un tribunal de commerce. À l’égard
de leur mandant, ils sont considérés comme des salariés et bénéficient
ainsi des droits acquis à tout salarié (droit aux congés payés, rémunération
au moins égale au SMIC, etc.). Les litiges relèvent dans ce cas du conseil
des prud’hommes et toute clause attributive de juridiction est nulle.

3 Le gérant-mandataire
210 — Définition. Le gérant-mandataire n’est ni un commerçant ni un
salarié. Selon l’article L. 146-1 du Code de commerce, les personnes physi-
ques ou morales qui gèrent un fonds de commerce ou un fonds artisanal,
moyennant le versement d’une commission proportionnelle au chiffre
d’affaires, sont qualifiées de « gérants-mandataires » lorsque le contrat
conclu avec le mandant – pour le compte duquel, le cas échéant dans le
cadre d’un réseau, elles gèrent ce fonds, qui en reste propriétaire et sup-
porte les risques liés à son exploitation – leur fixe une mission, en leur
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laissant toute latitude, dans le cadre ainsi tracé, de déterminer leurs condi-
tions de travail, d’embaucher du personnel et de se substituer des rempla-
çants dans leur activité à leurs frais et sous leur entière responsabilité. Le
gérant-mandataire est immatriculé au registre du commerce et des sociétés
et, le cas échéant, au répertoire des métiers.

Les auxiliaires ayant la qualité


B de commerçant
211 — Qualité de commerçants indépendants. Ce sont des commer-
çants juridiquement indépendants intervenant dans une chaîne de produc-
tion/consommation, de deux façons : certains sont des intermédiaires
commerçants non subordonnés (1), d’autres s’insèrent dans un ensemble
destiné à ordonner de façon rationnelle et efficace le circuit économique
d’un produit, de sa fabrication à sa distribution (2).

1 Les intermédiaires commerçants


212 — Présentation. C’est une catégorie regroupant les courtiers (a), les
commissionnaires (b), les vendeurs à domicile indépendants (c) et les
exploitants de centrales d’achats et de référencement (d).

a Les courtiers
213 — Définition. Le courtier est un commerçant indépendant qui met
en relation deux personnes désireuses de contracter, sans être le manda-
taire ni de l’une ni de l’autre. Il prospecte la clientèle et apporte l’offre de
donneur d’ordre aux éventuels clients, mais n’a pas de pouvoir de repré-
sentation.

b Les commissionnaires
214 — Définition. Selon l’article L. 132-1 du Code de commerce, le com-
missionnaire est celui qui agit en son nom propre ou sous un nom social
pour le compte d’un commettant. Le commissionnaire ne met pas deux
personnes en relation, il s’engage en son propre nom mais pour le compte
d’autrui. Les cocontractants n’ont pas connaissance de la personne pour le
compte de laquelle il agit. Ils n’ont donc aucune action directe contre le
commettant. Les règles du mandat s’appliquent en revanche dans les rela-
tions entre le commissionnaire et son commettant.

Chapitre 1 - Le commerçant 119


120 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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c Les vendeurs à domicile indépendants
215 — Définition. Aux termes de l’article L. 135-1 du Code de com-
merce, le vendeur à domicile indépendant est celui qui effectue la vente
de produits ou de services dans les conditions prévues par la section III
du chapitre Ier du titre II du livre Ier du Code de la consommation, à l’ex-
clusion du démarchage par téléphone ou par tout moyen technique assi-
milable, dans le cadre d’une convention écrite de mandataire, de commis-
sionnaire, de revendeur ou de courtier, le liant à l’entreprise qui lui confie
la vente de ses produits ou services. Le vendeur à domicile indépendant a
la qualité de mandataire ou de commerçant. Il doit être inscrit au registre
du commerce et des sociétés.

Les exploitants de centrales d’achats


d
et de référencement
216 — Définition. Les personnes qui exploitent les centrales d’achats et
de référencement sont des commissionnaires chargés d’acheter des mar-
chandises pour le compte d’un certain nombre de commettants. Les cen-
trales d’achats négocient avec leurs fournisseurs des conditions de vente et
de prix, et indiquent ensuite à leurs adhérents la liste des fournisseurs et
des produits. Les adhérents passent alors eux-mêmes les commandes et
demeurent seuls responsables du paiement vis-à-vis du vendeur. Plusieurs
centrales peuvent se regrouper dans une « supercentrale ». Le contrat se
rapproche davantage du courtage que de la commission.

2 Les commerçants de la distribution intégrée


217 — Trois catégories. Ils sont de trois ordres : les commerçants de la
concession exclusive (a), les commerçants de la distribution sélective ou
agréée (b) et les commerçants franchisés (c).

a Les commerçants de la concession exclusive


218 — Définition. Le contrat de concession exclusive est un contrat sti-
pulant qu’une personne, appelée le concédant, confie à une autre per-
sonne, appelée le concessionnaire, un secteur géographique dans lequel le
premier s’interdit de distribuer son produit par un autre moyen. L’exclu-
sivité est réciproque : le concessionnaire s’engage à ne vendre que les pro-
duits provenant du concédant.
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b Les commerçants de la distribution sélective
219 — Définition. Par ce type de contrat, un fabricant choisit de faire
commercialiser ses produits par des commerçants sélectionnés en fonction
de critères divers mais objectifs, de nature qualitative et/ou quantitative.
Elle n’implique aucune exclusivité ni de la part du fabricant, ni de celle
du distributeur. Le choix des modalités de distribution appartient au
fabricant.

c Les commerçants franchisés


220 — Définition. La franchise est un type de distribution importé des
pays anglo-saxons (franchising). Elle recouvre des contrats assez différents,
dans la mesure où l’objet de la franchise est très variable. Il existe en effet
des franchises portant sur la distribution d’un produit, mais aussi des fran-
chises concernant des services, et enfin des franchises industrielles concer-
nant la fabrication d’un produit, voire des franchises « artisanales ». Il
n’existe pas de législation française sur la franchise. Elle est simplement
soumise aux accords verticaux. Le contrat de franchise est un contrat
synallagmatique à exécution successive par lequel une entreprise confère
à une autre ou plusieurs autres entreprises le droit de réitérer, sous l’en-
seigne du franchiseur, à l’aide de ses signes de ralliement de la clientèle et
de son assistance continue, le système de gestion préalablement expéri-
menté par le franchiseur et devant, grâce à l’avantage concurrentiel qu’il
procure, raisonnablement permettre à un franchisé diligent de faire des
affaires profitables. Le contrat est conclu intuitu personae, il ne peut être
transmis sans l’accord du cocontractant, franchisé ou franchiseur. Il ne
peut donc pas être transmis par l’effet d’un apport partiel d’actif sans l’ac-
cord du franchisé. Enfin, le franchisé est un commerçant indépendant
inscrit au registre du commerce et des sociétés.

SECTION 2 Le régime juridique applicable


au commerçant
221 — Présentation. Tout commerçant bénéficie de la liberté d’exercice
et d’installation de son activité commerciale, c’est le principe de la liberté
du commerce et de l’industrie (I). Cette liberté est cependant res-
treinte (II). Enfin, le commerçant est soumis à un certain nombre d’obli-
gations professionnelles (III).

Chapitre 1 - Le commerçant 121


122 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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Le principe de la liberté du commerce
I
et de l’industrie
222 — Présentation. Il importe de mesurer la valeur juridique du prin-
cipe (A) avant d’en examiner les effets (B).

A La valeur juridique du principe


223 — Valeur constitutionnelle. L’exercice du commerce ne fut pas
toujours libre. Sous l’Ancien Régime et jusqu’à la Révolution française, le
commerce était organisé selon un système de corporations : les activités
économiques étaient très réglementées et le système était fondé sur une
importante hiérarchie. Il fallut attendre la Révolution française pour voir
émerger le principe de la liberté commerciale.

Législation
L., 2 et 17 mars 1791, dite « décret d’Allarde », art. 7
« Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, tel art
ou tel métier qu’elle trouvera bons. »

La loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 interdit désormais les groupe-


ments et les corporations de métiers.

Législation
L., 27 déc. 1973, dite « loi Royer », art. 1er
« La liberté et la volonté d’entreprendre sont le fondement des activités commercia-
les et artisanales. »

Par deux fois, le Conseil d’État a affirmé que la liberté du commerce est un
principe général du droit et une liberté publique au sens de l’article 34 de
la Constitution. Seul le législateur peut donc la limiter. Le Conseil consti-
tutionnel a également rappelé que la liberté du commerce a une valeur
constitutionnelle et constitue l’une des libertés garanties sur le fondement
de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Cette
valeur constitutionnelle place la liberté commerciale au sommet de la hié-
rarchie des normes : aucune atteinte ne peut lui être portée ni par le légis-
lateur ni par le pouvoir réglementaire, sous réserve cependant des mesures
d’intérêt général justifiées par l’intérêt général ou la sauvegarde de l’ordre
public.
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B Les effets du principe
224 — Liberté d’établissement et liberté du choix d’activité. Les
effets qui découlent du principe de la liberté du commerce et de l’industrie
sont multiples. D’abord, les activités commerciales autorisées ne sont pas
quantitativement limitées. Ensuite, aucune condition ne peut être édictée
pour empêcher le commerçant de choisir librement la structure de son
entreprise, son type d’activité ou le lieu de son exercice. Par ailleurs,
aucun diplôme n’est requis, contrairement aux autres professions, à l’ex-
ception de quelques rares activités commerciales telles que la pharmacie
ou l’entretien et la réparation de véhicules. En outre, l’installation du com-
merçant n’est soumise à aucune autorisation administrative, sauf pour
exercer certaines activités comme l’agence de voyages ou les activités pré-
sentant des risques pour la sécurité ou la santé des personnes. Enfin, il
n’existe pas de numerus clausus : le nombre de personnes admises à exer-
cer le commerce ne peut être limité, et l’accès à une profession commer-
ciale ne peut être subordonné à un quota de commerçants.

Les restrictions à l’exercice


II de la profession commerciale
225 — Présentation. Ces restrictions sont liées aux personnes (A) et aux
activités (B).

A Les restrictions liées aux personnes


226 — Présentation. Les restrictions liées aux personnes sont celles rela-
tives à la capacité juridique (1), à la nationalité (2) et aux déchéances et
interdictions professionnelles (3).

1 Les restrictions liées à la capacité juridique


227 — Présentation. L’exigence de la capacité commerciale a pour but
d’écarter les personnes fragiles et inexpérimentées de l’activité commer-
ciale, jugée dans ces cas risquée. Sont ainsi exclus de la profession com-
merciale les mineurs (a) et les majeurs protégés (b).

Chapitre 1 - Le commerçant 123


124 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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a Les restrictions liées aux mineurs
228 — Le commerçant doit être majeur ou mineur émancipé. Il
s’agit d’une incapacité de jouissance et non seulement d’exercice : ni le
mineur ni le mineur émancipé non autorisé ne peuvent exercer le com-
merce, même par l’intermédiaire d’un représentant.

Législation
C. com., art. L. 121-2
« Le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au
moment de la décision d’émancipation et du président du tribunal de grande ins-
tance s’il formule cette demande après avoir été émancipé. »

L’incapacité d’exercer le commerce doit cependant être distinguée de l’in-


capacité de conclure des actes de commerce.
229 — L’accomplissement d’actes de commerce. Le mineur non
émancipé ne peut être commerçant : il ne peut donc effectuer d’actes de
commerce, même à titre isolé (il ne peut par exemple tirer ou accepter
une lettre de change), à peine de nullité de l’acte. Au contraire, le mineur
émancipé peut passer des actes de commerce de manière isolée, sous
réserve de ceux qui lui sont expressément interdits par la loi (par exemple
la lettre de change).
230 — L’exercice du commerce. Muni de l’autorisation de ses parents
ou de son administrateur légal sous contrôle judiciaire, avec approbation
du juge des tutelles, un mineur de 16 ans révolus peut accomplir seul les
actes d’administration nécessaires pour les besoins de la création et de la
gestion d’une EIRL ou d’une société unipersonnelle (EURL ou SASU).
231 — La transmission d’un fonds de commerce à un mineur. Le
mineur ne peut exploiter un fonds qui lui a été transmis que s’il est éman-
cipé et autorisé à acquérir la capacité commerciale. Des solutions permet-
tent de pallier les inconvénients liés à l’exploitation du fonds transmis :
faire exploiter le fonds par un tiers, confier le fonds en location-gérance,
apporter le fonds au capital d’une société dont la forme permet au mineur
d’acquérir la qualité d’associé. Le droit commercial ne s’applique en
aucune de ses règles au mineur non émancipé :
– il ne peut s’inscrire au registre du commerce et des sociétés ;
– il ne peut recevoir la qualification de commerçant de fait ;
– il ne peut faire l’objet d’aucune procédure collective ;
– il ne peut enfin être assigné devant les tribunaux de commerce.
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Pour aller plus loin
ESCHYLLE J.-F., « Capacité commerciale du mineur émancipé », RTD com. 2013,
p. 203.
JULIENNE F., « L’entrée d’un mineur dans une société civile ou commerciale », JCP N
2014, nº 1004.

b Les restrictions liées aux majeurs protégés


232 — Le majeur placé sous tutelle. Il est frappé d’une incapacité
d’exercice : il doit être représenté en permanence pour tous les actes juri-
diques qu’il est amené à conclure. Il ne peut acquérir la qualité de com-
merçant, même par l’intermédiaire de son tuteur.

Définition
La tutelle est le régime de protection judiciaire applicable à une personne majeure
qui, en raison de l’altération soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés physi-
ques empêchant l’expression de sa volonté, a besoin d’être représentée de manière
continue dans les actes de la vie civile.

233 — Le majeur placé sous curatelle. Il est assisté temporairement :


s’il peut accomplir seul les actes d’administration et de gestion courante, il
ne peut en revanche effectuer aucun acte important sans l’assistance de
son curateur, qui doit l’autoriser pour chaque acte de disposition. Il peut
devenir commerçant sur décision du juge des tutelles publiée au registre
du commerce et des sociétés.

Définition
La curatelle est le régime de protection judiciaire applicable à une personne majeure
qui, en raison de l’altération soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés physi-
ques empêchant l’expression de sa volonté, a besoin d’être assistée ou contrôlée de
manière continue dans les actes de la vie civile.

234 — Le majeur placé sous sauvegarde de justice. Il conserve


l’exercice de ses droits, mais peut faire annuler, résoudre ou rescinder des
actes passés sous le coup d’un trouble mental. Comme le jugement de pla-
cement sous sauvegarde de justice ne fait l’objet d’aucune publication obli-
gatoire, encore moins au registre du commerce et des sociétés, le majeur
placé sous cette protection peut devenir commerçant, mais les actes qu’il
conclut peuvent être remis en cause, ce qui est loin de sécuriser les tran-
sactions vis-à-vis des tiers.

Chapitre 1 - Le commerçant 125


126 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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Définition
La sauvegarde de justice est la mesure de protection judiciaire applicable à une per-
sonne majeure qui, en raison de l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts du
fait de l’altération de ses facultés mentales ou physiques, a besoin d’une protection
juridique temporaire ou d’être représentée pour l’accomplissement de certains actes
déterminés.

Rappel des mesures de protection judiciaire des majeurs et leur incidence


sur la capacité commerciale

Tutelle Curatelle Sauvegarde de


justice
Régime • Incapacité • Régime • Régime de
d’exercice d’assistance protection limité
• Régime de partielle
représentation
complète
Capacité • Interdiction • Acquisition de la • Acquisition de la
d’acquérir la capacité capacité
capacité commerciale sur commerciale mais
commerciale décision du juge des possibilité
tutelles d’annulation de
certains actes

2 Les restrictions liées à la nationalité


235 — Distinction entre commerçants français, ressortissants
européens et étrangers hors Union européenne. Les règles du droit
commercial s’appliquent principalement au commerçant de nationalité
française et à certains commerçants de nationalité étrangère. Le droit com-
mercial français distingue en effet plusieurs catégories d’étrangers :
– les personnes physiques ou morales ayant la nationalité d’un pays mem-
bre de l’Union européenne sont assimilées aux nationaux. Ils acquièrent
la commercialité dans les mêmes conditions ;
– les autres étrangers, ressortissant de pays autres que ceux de l’Union
européenne, ne peuvent devenir commerçants qu’à la condition de déte-
nir la carte de résident ;
– certains étrangers, enfin, peuvent se prévaloir de l’existence d’une
convention bilatérale signée entre leur pays d’origine et la France.
C’est le cas des Monégasques et des Algériens.
Toutefois, le commerçant non ressortissant de l’Union européenne ne
bénéficie pas des mêmes droits qu’un commerçant français ou un
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commerçant issu de l’Union européenne : certaines activités lui sont en
effet interdites (activités de surveillance, de transport de fonds, de protec-
tion des personnes, de gardiennage, débit de boissons).

3 Les restrictions liées aux déchéances


et interdictions professionnelles
236 — Présentation. Lorsqu’un commerçant fait l’objet d’une condam-
nation, cette dernière peut être assortie d’une déchéance (a) ou d’une
interdiction (b).

a Les restrictions liées aux déchéances


237 — Définition de la déchéance. La déchéance est spécialement des-
tinée à empêcher une personne condamnée pour crime ou délit d’exercer
des professions déterminées (ex. : la profession de conseiller en investisse-
ments financiers). Les déchéances sont liées à la condamnation pénale
dont elles constituent une peine accessoire et s’appliquent automati-
quement.

b Les restrictions liées aux interdictions


238 — Définition de l’interdiction. L’objectif de l’interdiction est de
protéger l’intérêt général, et plus précisément de protéger les tiers contre
la personne condamnée. L’interdiction d’exercer une profession commer-
ciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à
un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre
compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou indus-
trielle ou une société commerciale est soit définitive, soit temporaire. Dans
ce dernier cas, elle ne peut excéder une durée de 15 ans. Désormais, la
déchéance du droit d’exercer une profession commerciale présente la
caractéristique d’être une peine complémentaire. Précisément, il s’agit
d’une peine simplement facultative pour le juge, alors qu’auparavant, il
s’agissait d’une peine automatique.
239 — Interdiction de gérer. Les dirigeants d’entreprise qui auraient
accompli un certain nombre d’actes énumérés par la loi peuvent être
condamnés à la faillite personnelle ou à une interdiction de gérer. Sur ce
point, le débiteur ayant revendiqué la qualité de commerçant en vue d’ob-
tenir l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire ne peut plus la
contester afin de se soustraire au prononcé d’une faillite personnelle. Pour
l’essentiel sont visés les comportements qui ont conduit à la cessation des
paiements ou qui ont aggravé la situation financière de l’entreprise, ainsi

Chapitre 1 - Le commerçant 127


128 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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que les fautes de gestion et les comportements frauduleux. Le défaut de
déclaration de la cessation des paiements est constitutif d’une faute de ges-
tion et peut conduire au prononcé d’une interdiction de gérer.

Les trois grandes catégories d’interdictions

Interdictions en Interdiction de Interdiction liée à la


matière gérer liée à la fraude fiscale
d’assainissement des faillite personnelle
professions
commerciales
Sanction • Peine • Sanction d’une • Peine
complémentaire faute de gestion complémentaire
prononcée au cas par ayant contribué à la
cas pour certaines cessation des
infractions paiements
Exemples • Vol • Poursuite abusive • Non-déclaration
• Escroquerie d’une exploitation de bénéfice
• Abus de confiance déficitaire • Déduction de
• Blanchiment • Détournement ou charges non
• Corruption dissimulation déductibles
• Abus de biens d’actif
sociaux • Augmentation
• Travail dissimulé frauduleuse de son
• Démarchage passif
irrégulier

B Les restrictions liées aux activités


240 — Présentation. Si le commerçant est en principe libre d’exercer
l’activité commerciale qu’il veut, c’est sous réserve de respecter certaines
restrictions légales (1) et conventionnelles (2).

1 Les restrictions légales


241 — Présentation. Elles sont de trois ordres : les incompatibilités pro-
fessionnelles (a), les monopoles publics (b) et les activités soumises à auto-
risation administrative (c).
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a Les incompatibilités professionnelles
242 — Définition. Il est en principe possible d’accomplir simultanément
plusieurs activités professionnelles. Toutefois, l’exercice de certaines pro-
fessions ou fonctions est difficilement compatible avec une activité com-
merciale :
– tantôt, l’intention spéculative est interdite lorsque cumulée avec une cer-
taine profession ;
– tantôt le cumul entraîne un conflit d’intérêts répréhensible ;
– tantôt encore il s’agit simplement de préserver l’éthique de certaines pro-
fessions. Il en va ainsi :
• des fonctionnaires (dont l’activité est guidée par le souci de l’intérêt
général),
• des officiers ministériels (huissiers, notaires),
• des professions libérales réglementées (avocats, architectes, experts-
comptables).
Le cumul interdit entraîne des sanctions disciplinaires telles que la radia-
tion, l’interdiction temporaire ou la révocation, ainsi que des sanctions
pénales. Au civil, aucune nullité n’est encourue, mais la personne sera trai-
tée comme un commerçant de fait.
243 — Fonctionnaires. Les fonctionnaires peuvent exercer une activité
commerciale seulement si elle est accessoire à leur activité principale. En
effet, la règle de principe est que « les fonctionnaires consacrent l’intégra-
lité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées, qu’ils
ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de
quelque nature que ce soit ».
Cass. 3e civ., 16 févr. 2011, nº 09-71158.

244 — Notaires. Il est interdit aux notaires de se livrer à aucune spécu-


lation de bourse, ou opération de commerce, banque, escompte ou cour-
tage et de s’immiscer dans l’administration d’aucune société ou entreprise
de commerce ou d’industrie. Toutefois, la Charte du notaire consultant en
gestion du patrimoine élaborée par le Conseil supérieur du notariat admet
des exceptions à cette interdiction de principe. Il est ainsi possible aux
notaires de réaliser des opérations commerciales, à condition qu’elles
soient accessoires à leur mission de conseil. Récemment, la Cour de cassa-
tion a néanmoins condamné le notaire qui avait cédé son activité de ges-
tion du patrimoine à une société commerciale en dépit de l’avis défavo-
rable rendu par la chambre départementale des notaires.
Cass. 1re civ., 30 mars 2005, nº 01-17437.

Chapitre 1 - Le commerçant 129


130 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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245 — Commissaires-priseurs. Il leur est interdit de se livrer à tout
commerce en leur nom, pour le compte d’autrui ou sous le nom d’autrui.
246 — Avocats. Les avocats sont également soumis à une interdiction
d’exercer une activité commerciale, soit à titre individuel, soit dans le
cadre d’une société.

b Les monopoles publics


247 — Définition. Certaines activités commerciales sont réservées à
l’État. Ainsi, pour des raisons tenant à l’ordre public, la distribution
d’énergie, les transports ferroviaires et l’acheminement du courrier ne peu-
vent être exercés que par l’État. Les monopoles publics ont cependant été
considérablement réduits, car le droit de l’Union européenne exige qu’ils
soient justifiés par une raison « impérieuse d’intérêt général ».

c Les activités soumises à autorisation administrative


248 — Liste non exhaustive. Certaines activités commerciales, sans être
réservées à l’État, sont soumises à une obligation de déclaration, à l’obten-
tion d’une licence, à un agrément ou à une autorisation administrative.
Pour citer quelques exemples, l’ouverture d’une officine de pharmacie est
conditionnée par l’obtention du diplôme de pharmacien et d’une licence
délivrée par le directeur général de l’agence régionale de santé. Les usines
et unités de fabrication de produits dangereux doivent être déclarées en
préfecture ou faire l’objet d’une autorisation préfectorale. L’implantation
de grandes surfaces commerciales, en nombre limité, doit également être
autorisée, dans un souci de protection du commerce de détail de
proximité.

2 Les restrictions conventionnelles


249 — Présentation. Après avoir identifié ces restrictions convention-
nelles (a), il importe d’en examiner les conditions de validité (b).

a Les conventions et les clauses de non-concurrence


250 — Définition. Les conventions de non-concurrence ne peuvent res-
treindre que la liberté d’exercice. Elles sont le plus souvent insérées dans
des contrats préexistants. La clause de non-concurrence crée une obliga-
tion à la charge d’une personne, le débiteur, qui s’engage à ne pas exercer
d’activité professionnelle susceptible de concurrencer celle du créancier.
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251 — Régime de la convention de non-concurrence. La créance de
non-concurrence se transmet avec le fonds de commerce. En cas de non-
respect de la clause, le créancier peut alors solliciter une réparation en
nature ou par équivalent. Mais il peut également demander l’exécution
forcée, et en particulier la fermeture du fonds concurrent.

b Les conditions de validité des conventions


et des clauses de non-concurrence
252 — Quatre conditions jurisprudentielles. Les conditions de validité
ont été précisées par la jurisprudence.
253 — Protection d’un intérêt légitime du créancier. Une clause de
non-concurrence ne peut être valable que si elle vise à protéger un intérêt
légitime du créancier. L’intérêt légitime suppose que le créancier et le débi-
teur de non-concurrence soient en situation de concurrence. L’intérêt légi-
time se trouve en la personne du créancier et s’apprécie en tenant compte
de son activité réelle et de la fonction effectivement exercée par le débiteur.
Le créancier peut, par exemple, avoir un intérêt légitime à protéger son
savoir-faire ou des informations confidentielles, à se protéger contre un
risque de détournement de sa clientèle ou, dans le cas particulier de la
franchise, à protéger l’identité commune et la réputation du réseau. La
protection d’un savoir-faire ou d’informations confidentielles justifiera
l’obligation post-contractuelle de non-concurrence insérée dans un contrat
de franchise.
254 — Proportionnalité de la clause à l’objet du contrat. La clause
doit en outre être proportionnée à l’objet du contrat. En effet, la clause
de non-concurrence doit être proportionnée à l’atteinte portée au jeu de
la concurrence sur un marché. Les effets de l’obligation de non-concur-
rence doivent être ajustés à l’atteinte portée à la liberté d’entreprendre et
à la liberté du travail ; c’est ce que réalise l’exigence de proportionnalité.
Ainsi, la clause de non-concurrence n’est valable que si elle n’empêche
pas le débiteur d’exercer normalement une activité professionnelle. Dès
lors, une clause stipulant une interdiction générale d’activité commerciale
ou professionnelle n’est pas valable. Est également nulle la clause qui inter-
dit au débiteur toute activité professionnelle dans son domaine de compé-
tence, c’est-à-dire conforme à sa formation et à son expérience profession-
nelles.
255 — Limitation dans le temps et dans l’espace. Il est traditionnel-
lement exigé que la clause comporte une limitation quant au lieu et au
temps et quant à l’activité prohibée. L’appréciation de la limitation dans
l’espace s’opère in concreto, en tenant compte de l’activité et des intérêts

Chapitre 1 - Le commerçant 131


132 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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en cause. La clause doit dès lors être limitée au secteur géographique dans
lequel l’exercice d’une activité professionnelle par le débiteur est de nature
à faire concurrence au créancier. Il importe ainsi de tenir compte de l’im-
plantation du créancier et de son rayon d’activité. Dès lors, une clause
s’étendant sur l’ensemble du territoire de la France métropolitaine peut
être jugée valable dans certains cas, mais illicite dans d’autres. La question
de la limitation de la durée temporelle est plus délicate. Le juge se réfère
souvent aux usages de la profession afin d’apprécier la durée de l’inter-
diction de concurrence convenue par les parties.
256 — Exigence de contrepartie financière au profit du débiteur
anciennement salarié. Enfin, une contrepartie financière est exigée si la
clause de non-concurrence est stipulée dans un contrat de travail. La
contrepartie financière est une somme d’argent qui représente le prix de
l’engagement du débiteur de non-concurrence. Pour l’évaluation de son
montant, il est tenu compte des limitations qu’elle impose au salarié dans
ses possibilités d’exercer un autre emploi eu égard à son étendue. La
contrepartie financière est due au jour où la clause de non-concurrence
entre en vigueur, ce qui correspond, en principe, à la date d’expiration
du contrat de travail.

III Les obligations du commerçant


257 — Obligations légales. L’activité commerciale est incontestable-
ment publique car elle s’adresse avant tout à une clientèle. Le commerçant
est par ailleurs en contact permanent avec des créanciers et des débiteurs.
Par conséquent, l’information des tiers est une obligation capitale. Ainsi,
outre les mesures de publicité légale (A), des obligations comptables (B) et
financières (C) s’imposent au commerçant.

A Les mesures de publicité légale


258 — Présentation. La première publicité légale s’effectue auprès du
registre du commerce et des sociétés, ce qui implique d’en expliquer l’or-
ganisation (1), les modalités d’immatriculation (2) et les effets de l’imma-
triculation (3).

1 L’organisation du registre du commerce


et des sociétés
259 — Deux types de RCS. Le registre du commerce et des sociétés a été
institué par une loi du 18 mars 1919. Loin d’être un simple livre public
d’enregistrement permettant de recenser les commerçants personnes
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physiques et morales, il est un moyen de vérifier si les conditions d’accès à
la commercialité sont respectées, ce qui garantit la protection de l’intérêt
général. Par ailleurs, l’immatriculation d’un groupement au RCS entraîne
la naissance de sa personnalité juridique. L’organisation et le fonctionne-
ment du RCS sont régis par le Code de commerce. Il existe deux types
de RCS : un RCS local et un RCS national.
260 — Le RCS local. Il est tenu par les greffes des tribunaux de com-
merce ou, à défaut, par les greffes des tribunaux de grande instance sta-
tuant commercialement. Ce registre comprend un fichier alphabétique
des personnes immatriculées, un dossier individuel et un dossier annexe
où figurent les actes et les pièces requis.
261 — Le RCS national. Il est tenu par l’Institut national de la propriété
industrielle (INPI). Il regroupe les doubles de toutes les déclarations faites
auprès greffes locaux. Il appartient donc à chaque greffe de transmettre un
document valant version originale des immatriculations et des actes et piè-
ces requis.

2 Les modalités d’immatriculation au registre


du commerce et des sociétés
262 — Les personnes tenues de s’immatriculer au RCS. L’arti-
cle L. 123-1 du Code de commerce donne la liste des personnes tenues de
s’inscrire au registre du commerce et des sociétés :

Législation
C. com., art. L. 123-1
« 1º Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, même si elles sont
tenues à immatriculation au répertoire des métiers ;
2º Les sociétés et groupements d’intérêt économique ayant leur siège dans un dépar-
tement français et jouissant de la personnalité morale conformément à l’article 1842
du Code civil ou à l’article L. 251-4 ;
3º Les sociétés commerciales dont le siège est situé hors d’un département français et
qui ont un établissement dans l’un de ces départements ;
4º Les établissements publics français à caractère industriel ou commercial ;
5º Les autres personnes morales dont l’immatriculation est prévue par les disposi-
tions législatives ou réglementaires ;
6º Les représentations commerciales ou agences commerciales des États, collectivités
ou établissements publics étrangers établis dans un département français. »

263 — La procédure d’immatriculation. La demande d’immatricula-


tion est présentée au greffe du tribunal dans le ressort duquel est situé
soit le principal établissement, soit le local d’habitation, soit la commune

Chapitre 1 - Le commerçant 133


134 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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de rattachement, soit encore le siège social. Le greffier peut, à tout
moment, vérifier la régularité de la demande et des pièces requises.
Concrètement, un guichet unique électronique a été créé par la loi
nº 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation
des entreprises – dite « loi PACTE » (plan d’action pour la croissance et
la transformation des entreprises) – pour constituer l’interface entre les
organismes actuellement destinataires des informations collectées par les
CFE (centre de formalités des entreprises) et les entreprises, quels que
soient l’activité, le lieu d’implantation et la forme juridique de ces derniè-
res. Les déclarations faites par les commerçants sont ensuite transmises au
greffe et aux différentes administrations concernées.
264 — La publicité de l’immatriculation. Une fois l’immatriculation
effectuée, l’intéressé se voit attribuer un numéro par l’Institut national de
la statistique et des études économiques (INSEE). Ce numéro, dit SIREN
(Système d’identification du répertoire des entreprises), est composé de
neuf chiffres. Il doit obligatoirement être indiqué sur les factures, notes
de commandes, tarifs et documents publicitaires, ainsi que sur toutes les
correspondances.
265 — L’insertion d’un avis au BODACC. Toute immatriculation
donne lieu à l’insertion d’un avis au Bulletin officiel des annonces civiles
et commerciales (BODACC), à la diligence du greffier. Les documents
émanant du commerçant doivent faire figurer la mention du RCS ainsi
que la ville dans le greffe de laquelle a eu lieu l’immatriculation.
266 — Publication de toute radiation éventuelle. Le commerçant qui
cesse son activité commerciale doit demander sa radiation du registre du
commerce et des sociétés un mois avant la cessation totale. Sinon, il
conserve à l’égard des tiers sa qualité de commerçant, ce qui n’est pas
sans entraîner tous les inconvénients de ce statut.

3 Les effets de l’immatriculation


267 — Présomption de la qualité de commerçant. S’agissant des per-
sonnes physiques, l’immatriculation emporte présomption de la qualité de
commerçant (C. com., art. L. 123-7). Cette présomption est simple car,
selon le législateur, elle n’est pas opposable aux tiers et administrations
qui apportent la preuve contraire, lesquels ne peuvent pas non plus se pré-
valoir de la présomption s’ils savaient que la personne immatriculée n’était
pas commerçante (C. com., art. L. 123-7).
268 — Naissance de la personnalité morale. L’inscription d’une per-
sonne morale au registre du commerce et des sociétés sert également de
point de départ de la personnalité morale (C. civ., art. 1842, al. 1 pour les
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sociétés civiles et C. com., art. L. 210-6, al. 2 pour les sociétés commercia-
les). L’immatriculation n’a aucune incidence sur la commercialité de la
société. Seuls la forme et l’objet social influent sur le caractère commercial
de la personne morale. Les sociétés civiles doivent également être imma-
triculées au RCS alors même qu’elles ne sont pas commerciales.
269 — Sanction de la non-immatriculation et de la fausse déclara-
tion. L’omission de l’immatriculation dans les situations où elle est obliga-
toire dans le délai prescrit accorde au juge commis à la surveillance du
RCS, soit d’office, soit sur requête du procureur de la République ou de
toute personne y ayant intérêt, le droit de rendre une ordonnance d’in-
jonction, le cas échéant sous astreinte. Par ailleurs, toute déclaration
inexacte ou incomplète lors de la procédure d’immatriculation, lorsqu’elle
est faite de mauvaise foi, est punie d’une amende de 4 500 € et d’un empri-
sonnement de 6 mois.

B Les obligations comptables


270 — Présentation. Dans un but de protection juridique, le commer-
çant est amené à enregistrer tout mouvement de valeurs économiques. La
tenue de certains documents comptables est donc obligatoire (1), sous
peine de sanctions (2).

1 La tenue de documents obligatoires


271 — Identification des documents comptables obligatoires. Il
existe deux catégories de documents comptables obligatoires : les livres
(le livre-journal, le grand-livre et le livre d’inventaire) et les comptes
annuels (le bilan, le compte de résultat et l’annexe). Le livre-journal, le
grand-livre et le livre d’inventaire sont établis et tenus sans blanc ni alté-
ration d’aucune sorte (C. com., art. L. 123-22, al. 3). Les livres peuvent être
écrits à la main ou dactylographiés. En cas d’erreur matérielle, il est inter-
dit d’effacer soit par rature rendant l’inscription d’origine illisible, soit par
un procédé chimique. Le crayon ne peut être utilisé comme procédé d’im-
pression.
L’utilisation du crayon enlève à l’écrit la force probante qu’il tire précisément de
sa permanence et de son inaltérabilité.
CE, 22 déc. 1959, nº 43886.

La tenue des livres dans une langue étrangère n’est pas possible, la
comptabilité doit être tenue en français (C. com., art. L. 123-22, al. 1). La
comptabilité est tenue en monnaie nationale, donc en euros. En revanche,
aucun texte n’oblige à ce que la comptabilité soit tenue en France. Il paraît
donc possible de la tenir à l’étranger.

Chapitre 1 - Le commerçant 135


136 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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272 — Le livre-journal. Les mouvements affectant le patrimoine du
commerçant sont enregistrés sur le livre-journal :
– soit jour par jour et opération par opération (par exception, les opéra-
tions de même nature réalisées en un même lieu et au cours d’une même
journée peuvent être récapitulées sur une pièce justificative unique) ;
– soit par récapitulation au moins mensuelle des totaux des opérations, à
la condition de conserver tous les documents permettant de vérifier ces
opérations jour par jour, opération par opération.
273 — Le grand-livre. Les écritures du livre-journal sont portées direc-
tement sur le grand-livre, ventilées selon le plan de comptes du commer-
çant. Les écritures sont passées selon le système dit « en partie double ».
Dans ce système, tout mouvement ou toute variation enregistrée dans la
comptabilité est représenté par une écriture qui établit une équivalence
entre ce qui est porté au débit et ce qui est porté au crédit des différents
comptes affectés par cette écriture.
274 — Le livre d’inventaire. Tout commerçant doit obligatoirement
tenir un livre d’inventaire. Il s’agit d’une sorte de relevé de tous les élé-
ments d’actif et de passif, quantifiés et valorisés, à la date de clôture de
l’exercice. Ce relevé devra, par ailleurs, permettre de justifier le contenu
de chacun des postes du bilan. La quantification et la valorisation des élé-
ments d’actif et de passif conduiront à la saisie de données de base appe-
lées « données d’inventaire ». Suivant que le commerçant a ou non l’obli-
gation de déposer ses comptes annuels au greffe, les comptes annuels sont
ou non transmis sur ce livre. Les comptes annuels sont transcrits chaque
année sur le livre d’inventaire, sauf lorsqu’ils doivent être publiés en
annexe au registre du commerce et des sociétés. Tout commerçant
contrôle au moins une fois tous les 12 mois les données d’inventaire. Ce
contrôle a pour but de rectifier les comptes d’actif et de passif en fonction
d’une réalité observée ou estimée.
275 — Le bilan. Toute personne physique ou morale ayant la qualité de
commerçant doit établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice au
vu des enregistrements comptables et de l’inventaire. Le bilan décrit sépa-
rément les éléments d’actif et de passif du commerçant et fait apparaître de
façon distincte les capitaux propres et, le cas échéant, les autres fonds pro-
pres. Les éléments d’actif et de passif sont évalués séparément. Aucune
compensation ne peut être opérée entre les postes d’actif et de passif
(C. com., art. L. 123-19). Il s’agit d’une application du principe de non-
compensation.
276 — Le compte de résultat. Le compte de résultat récapitule les char-
ges et les produits de l’exercice, sans qu’il soit tenu compte de leur date de
paiement ou d’encaissement. Selon le régime juridique du commerçant, le
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solde des charges et des produits constitue le bénéfice ou la perte de l’exer-
cice, l’excédent ou l’insuffisance de ressources. Tout comme pour le bilan,
aucune compensation ne peut être opérée, mais cette fois-ci entre les pos-
tes de charges et de produits (C. com., art. L. 123-19).
277 — L’annexe. L’annexe complète et commente l’information donnée
par le bilan et le compte de résultat. Son rôle étant de compléter et de
commenter, cela signifie qu’une inscription dans l’annexe ne peut pas se
substituer à une inscription dans le bilan et le compte de résultat. Cela
signifie également que les éléments chiffrés qui figurent déjà au bilan ou
au compte de résultat peuvent être omis dans l’annexe. Cela signifie encore
que les éléments d’information chiffrés de l’annexe sont établis selon les
mêmes principes et dans les mêmes conditions que ceux du bilan et du
compte de résultat.

Les documents comptables obligatoires

Livres comptables Comptes annuels


Livre-journal : enregistre Bilan : récapitule la situation globale de
chronologiquement, jour par jour, l’entreprise, actif et passif étant séparés
toutes les opérations commerciales et présentés en vis-à-vis
Grand-livre : regroupe l’ensemble des Compte de résultat : enregistre les
comptes en répartissant les différentes produits et les charges de l’exercice ; de
écritures du livre-journal entre les leur confrontation se déduit le résultat
différents comptes de l’exercice : bénéfice ou perte
Livre d’inventaire : regroupe les Annexe : explique et commente sous
données de l’inventaire (un état forme de document rédigé les deux
descriptif et estimatif de l’ensemble des comptes annuels
divers éléments de l’actif et du passif)

Les livres comptables sont les véritables outils de gestion de l’entreprise. Ils
servent de base aux impositions fiscales et jouent un rôle prépondérant en
matière de preuve ; ils doivent ainsi être conservés pendant 10 ans.

2 Les sanctions des irrégularités de tenue


des documents obligatoires
278 — Nature des sanctions. Les sanctions sont de nature pénale, com-
merciale et civile.

Chapitre 1 - Le commerçant 137


138 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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La nature des sanctions des irrégularités
de tenue des documents obligatoires

Sanctions pénales Sanctions commerciales Sanctions civiles


L’altération frauduleuse Sanctions de la faillite Responsabilité civile de
des écritures comptables personnelle droit commun si la
est qualifiée de faux et mauvaise tenue des
punie de 3 ans comptes a engendré un
d’emprisonnement et de préjudice pour les tiers ou
45 000 € d’amende les associés

C Les obligations financières


279 — Plan. Les obligations financières du commerçant sont, d’une part,
l’obligation d’établir des factures (1) et, d’autre part, celle de tenir un
compte bancaire (2).

1 L’obligation d’établir des factures


280 — Définition de la facture. La facture est un écrit par lequel un
commerçant rappelle à son client l’opération qu’il a effectuée avec lui,
détaille le montant des prestations qu’il lui a fournies et lui en demande
le règlement. Elle constitue un moyen de preuve à la disposition du com-
merçant : son acceptation par le client, le plus souvent tacite, équivaut à
une reconnaissance de dette. Elle est également utilisée comme instrument
de crédit, car elle permet de tirer une lettre de change sur un client-com-
merçant et de la faire accepter par lui. Enfin, elle joue un rôle de recouvre-
ment de la TVA en permettant la surveillance des prix.

2 L’obligation de tenir un compte bancaire


281 — Incidence du montant. Tous les règlements dépassant un mon-
tant de 1 100 € ainsi que les salaires dépassant 1 500 € par mois doivent
faire l’objet de règlement par chèque barré, virement bancaire ou carte de
crédit. L’obligation de payer par chèque les sommes dépassant 1 000 € ne
s’applique pas aux paiements faits par des particuliers, lesquels ne sont
assujettis à cette obligation que pour les sommes dépassant 3 000 €.
Cependant, le commerçant qui accepte un paiement en espèces au-delà
de 3 000 € encourt une amende au même titre que le particulier. L’amende
incombe par moitié au particulier et au vendeur, chacun étant tenu soli-
dairement. Corrélativement, les commerçants ne sont pas tenus d’accepter
le paiement par chèque pour de petites sommes. Enfin, la personne qui
souhaite payer par chèque doit justifier de son identité.
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CHAPITRE 2

Les professionnels non


commerçants

282 — Plan. Les professionnels autres que le commerçant ne peuvent


être exclus de la vie des affaires. Au contraire, ils jouent un rôle des plus
importants dans leurs rapports avec les commerçants. Cependant, n’effec-
tuant pas des actes de commerce à titre de profession habituelle, ces pro-
fessionnels non commerçants sont des personnes civiles : l’artisan (sec-
tion 1), l’agriculteur (section 2) et le professionnel libéral (section 3).

SECTION 1 L’artisan
283 — Présentation. La qualité d’artisan s’acquiert en remplissant cer-
tains critères légaux (I). Un régime spécial s’applique aux artisans (II).

I Les critères de la qualité d’artisan


284 — Construction jurisprudentielle. Une première ébauche de la
notion d’artisan est fournie par la Cour de cassation : « L’artisan se distin-
gue du commerçant en ce que ses revenus professionnels proviennent
essentiellement de son travail manuel et qu’il ne spécule ni sur les matières
premières ni sur le travail d’autrui ». La jurisprudence utilise donc le cri-
tère de la spéculation pour déterminer la frontière entre la profession com-
merciale et la profession artisanale.
Cass. req., 22 avr. 1909 : DP 1909, 1, 344.

285 — Interprétation. D’après cette décision de la chambre des requêtes


de la Cour de cassation, une définition de l’artisan peut être déduite : l’ar-
tisan est alors celui qui réalise un travail personnel et manuel, sans faire
de spéculation. En effet, le commerçant recherche le profit par le biais
d’une spéculation, notamment sur les marchandises (achat pour revente).
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À l’inverse, l’artisan se contente de facturer la valeur ajoutée procurée
grâce à son travail manuel.
286 — Définition légale. Une seconde définition peut être tirée d’une
lecture combinée de deux décrets du 2 avril 1998 et de l’article 19 de la
loi du 5 juillet 1996 : l’artisan est celui qui exerce à titre principal ou secon-
daire une activité professionnelle indépendante, et qui n’emploie pas plus
de dix salariés (ce nombre ne comprend ni les membres de la famille du
professionnel, ni les apprentis, ni les personnes handicapées).
287 — Critère prépondérant. Ainsi, le critère prépondérant qui guide la
qualification de l’artisan est le fait de tirer la majeure partie de ses revenus
de son activité manuelle. Un artisan qui réalise pour moitié des actes de
commerce relève d’une double qualification, il doit alors se faire immatri-
culer dans les deux registres : le répertoire des métiers et le registre du
commerce et des sociétés. C’est le cas de l’artisan commerçant : le boulan-
ger-pâtissier qui vend des confiseries artisanales, le coiffeur qui vend des
produits de soins capillaires, etc.
288 — Prépondérance de la qualité de commerçant. Si la spéculation
permet de réaliser un chiffre d’affaires supérieur à celui de son travail per-
sonnel ou si la spéculation s’est substituée à son travail manuel, la qualité
de commerçant et non pas celle d’artisan sera retenue par les juges.
Tel est le cas d’un fabricant de pâtes alimentaires qui n’emploie pas un nombre
important de salariés, mais qui utilise beaucoup de machines.
Cass. com., 2 mai 1972 : Bull. civ. IV, nº 128.
Tel est encore le cas d’une entreprise de chaudronnerie disposant d’un person-
nel nombreux et réalisant des achats considérables de produits ouvrés et bruts.
Cass. com., 19 nov. 1975 : JCP 1976, IV, 6588, note J. A.

Définition
Un artisan est une personne qui exerce, pour son propre compte, une activité prin-
cipalement manuelle pour laquelle il justifie d’une qualification professionnelle.
Pour se prévaloir des droits liés à cette qualité, il doit être immatriculé au répertoire
des métiers.
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II Le régime juridique applicable à l’artisan
289 — Immatriculation au répertoire des métiers. Le professionnel
qui remplit tous les critères de la définition administrative de l’artisan
doit être immatriculé au répertoire des métiers, sous peine de se voir sanc-
tionné pour travail dissimulé.
Cass. crim., 28 mai 2013, nº 12-84246.

290 — Valeur de l’immatriculation. L’inscription au répertoire des


métiers n’a qu’une valeur administrative. D’une part, elle ne pose qu’une
présomption simple d’une absence de qualité de commerçant, qu’il est
possible de renverser. Ainsi, les juges, qui doivent s’appuyer sur les critères
de la qualité de commerçant, ne sont absolument pas liés par les titres
d’artisan ou de maître artisan.
Cass. com., 21 nov. 1983 : Bull. civ. IV, nº 319.

D’autre part, l’inscription au répertoire des métiers n’exclut pas la qualité


de commerçant de telle sorte qu’une personne peut être inscrite au réper-
toire des métiers et être par ailleurs immatriculée au registre du commerce
et des sociétés.
291 — Conditions de délivrance du titre. Le titre d’artisan est délivré
après l’obtention d’un certificat d’aptitude professionnelle (CAP), d’un
brevet d’études professionnelles (BEP) ou d’un titre équivalent homologué,
ou encore d’une expérience professionnelle de 3 ans au moins.
292 — Les secteurs de l’artisanat. Les métiers de l’artisanat peuvent
être classés en quatre grands secteurs d’activité :
– les métiers de service (coiffeur, fleuriste, photographe...) ;
– les métiers de fabrication (couturier, modiste, tailleur...) ;
– les métiers du bâtiment (maçon, terrassier, plombier, chauffagiste...) ;
– les métiers de l’alimentation (charcutier, boucher, boulanger...).
293 — Le caractère civil de l’activité artisanale. L’artisan est une per-
sonne civile à qui s’appliquent les règles de droit civil. Il est donc justi-
ciable des juridictions civiles. L’artisan peut cependant choisir d’exercer
son activité sous la forme sociétaire. D’ailleurs, beaucoup d’activités artisa-
nales sont accomplies par des sociétés à responsabilité limitée. Or, ces der-
nières sont des sociétés commerciales par leur forme. Il en résulte que,
bien que la qualité d’artisan soit détenue par la personne physique associée
et/ou gérant, la société est bel est bien commerciale, à qui s’appliquent les
règles du droit commercial. Enfin, l’artisan qui exploite un fonds artisanal
bénéficie du statut des baux commerciaux au même titre que le commer-
çant qui exploite un fonds de commerce.

Chapitre 2 - Les professionnels non commerçants 141


142 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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Pour aller plus loin
LEBEL C., « Du commerçant et de l’artisan à l’activité commerciale et artisanale »,
RLDA févr. 2011, p. 60.

SECTION 2 L’agriculteur
294 — Présentation. Traditionnellement, l’activité agricole est une acti-
vité civile : celui qui vend sa production agricole n’est pas un commerçant,
faute de l’avoir préalablement achetée. Il convient dès lors d’examiner les
critères de la qualité d’agriculteur (I) avant d’étudier le régime juridique
applicable (II).

I Les critères de la qualité d’agriculteur


295 — Définition légale. Selon l’article L. 311-1, alinéa 1 du Code rural
et de la pêche maritime, « sont réputées agricoles toutes les activités cor-
respondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de carac-
tère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au
déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un exploitant
agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont
pour support l’exploitation. Les activités de cultures marines sont réputées
agricoles, nonobstant le statut social dont relèvent ceux qui les pratiquent.
Il en est de même des activités de préparation et d’entraînement des équi-
dés domestiques en vue de leur exploitation, à l’exclusion des activités de
spectacle. Il en est de même de la production et, le cas échéant, de la com-
mercialisation, par un ou plusieurs exploitants agricoles, de biogaz, d’élec-
tricité et de chaleur par la méthanisation, lorsque cette production est issue
pour au moins 50 % de matières provenant d’exploitations agricoles. Les
revenus tirés de la commercialisation sont considérés comme des revenus
agricoles, au prorata de la participation de l’exploitant agricole dans la
structure exploitant et commercialisant l’énergie produite. Les modalités
d’application du présent article sont déterminées par décret ». Le critère
essentiel requis pour acquérir le statut d’agriculteur est donc la maîtrise
d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal.

Définition
Un agriculteur est une personne qui, à titre de profession habituelle, exerce des
activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de
caractère végétal ou animal, et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au
déroulement de ce cycle.
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Le régime juridique applicable
II
à l’agriculteur
296 — Le caractère civil de l’activité agricole. Selon l’article L. 311-1,
alinéa 2 du Code rural et de la pêche maritime, les activités agricoles ainsi
définies ont un caractère civil. L’activité agricole peut être exercée en
société, généralement une société civile (EARL, GAEC). Les agriculteurs
ont l’obligation de s’inscrire au répertoire de l’agriculture et ils exploitent
un fonds agricole. En précisant distinctement le caractère civil des activités
agricoles, le législateur a clarifié la question de la qualification des activités
agricoles par rapport aux activités commerciales liées à la jurisprudence
antérieure. En effet, traditionnellement l’activité agricole est distincte de
l’activité commerciale puisqu’il y a non pas achat pour revendre, mais pro-
duction en vue de la vente. Ainsi, la qualification agricole ne soulevait
aucune difficulté pour le viticulteur, l’agriculteur ou le forestier, qui ven-
dent les produits de leur exploitation.
297 — Jurisprudence des bons grains. Cependant, la jurisprudence
avait rapidement admis que l’activité de l’agriculteur pouvait être qualifiée
de commerciale si elle répondait à l’article L. 110-1 du Code de commerce,
notamment l’achat pour revendre, et si cette activité était la principale
source de ses revenus. Utilisant le critère de la spéculation, notamment
dans le domaine de l’élevage, les juges distinguaient selon que les animaux
étaient nourris avec des aliments produits par l’exploitation ou achetés à
l’extérieur pour retenir une activité agricole dans le premier cas et une
activité commerciale dans le second. La jurisprudence considérait que
l’achat des aliments nécessaires était une réalisation d’actes de commerce
exclusive de l’activité agricole. Il fallait toutefois que la proportion repré-
sentée par ces achats soit importante et qu’elle n’ait pas un caractère acces-
soire ou complémentaire par rapport aux aliments produits par l’exploi-
tation.
Cass. com., 8 mai 1978 : Bull. civ. IV, nº 133.
Cass. com., 23 mars 1981 : Bull. civ. IV, nº 153.

298 — Difficultés. Cette jurisprudence dite « des bons grains » était dif-
ficile à appliquer puisque c’est l’origine de la nourriture qui était détermi-
nante. Si elle était pour l’essentiel produite par l’exploitation, il y avait acti-
vité agricole. Au contraire, si elle provenait principalement de l’extérieur, il
y avait élevage industriel et activité commerciale.
Cass. com., 10 janv. 1961 : Bull. civ. IV, nº 22.
Cass. com., 3 mars 1969 : D. 1969, jur. p. 439.

Chapitre 2 - Les professionnels non commerçants 143


144 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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Cass. com., 27 mai 1975 : Bull. civ. IV, nº 139.
Cass. com., 8 mai 1978 : RTD com. 1979, p. 88, obs. DERRUPPÉ J.

299 — Prépondérance de l’activité commerciale. Un agriculteur peut


cependant toujours avoir une activité commerciale et échapper au droit
civil. L’activité commerciale n’est en effet pas exclusive de toute autre acti-
vité. Un agriculteur peut donc avoir une activité commerciale parallèle-
ment à une activité agricole, tels l’éleveur qui serait en outre marchand
de bestiaux ou l’horticulteur qui aurait une activité de fleuriste. Par ail-
leurs, un agriculteur peut toujours être disqualifié en commerçant s’il n’en-
tre pas dans les critères de l’article L. 311-1 du Code rural et de la pêche
maritime et s’il remplit les critères de la qualité de commerçant. Ainsi,
l’activité agricole est requalifiée en entreprise de manufacture lorsque l’ac-
tivité de l’agriculteur consiste à transformer les productions d’autres
exploitants. Il en va de même lorsque la personne prête ses services dans
le domaine agricole contre rémunération. Le critère du temps sera large-
ment utilisé pour la qualification de commerçant, car si un végétal ou un
animal ne séjourne pas suffisamment longtemps sur l’exploitation du pro-
fessionnel, il ne peut être considéré comme un produit du sol et l’activité
ne participe pas à l’exploitation d’un cycle biologique.

SECTION 3 Le professionnel libéral


300 — Présentation. C’est la dernière catégorie de professionnels de la
vie des affaires. Elle obéit également à des critères spécifiques (I) et à un
régime distinct de celui des commerçants (II).

Les critères de la qualité de professionnel


I
libéral
301 — Définition légale. La profession libérale est définie à l’article 29, I
de la loi du 22 mars 2012 : « Les professions libérales groupent les person-
nes exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous leur respon-
sabilité, une activité de nature généralement civile ayant pour objet d’assu-
rer, dans l’intérêt du client ou du public, des prestations principalement
intellectuelles, techniques ou de soins mises en œuvre au moyen de quali-
fications professionnelles appropriées et dans le respect de principes éthi-
ques ou d’une déontologie professionnelle, sans préjudice des dispositions
législatives applicables aux autres formes de travail indépendant ». L’acti-
vité libérale se distingue donc par :
– l’indépendance de la personne qui l’exerce ;
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– son objet, qui est une prestation principalement intellectuelle ;
– des compétences intellectuelles particulières ;
– sa soumission à des principes d’éthique généralement mis en œuvre par
un « ordre » professionnel.

Définition
Un professionnel libéral est une personne qui exerce une activité indépendante de
prestation de services à caractère intellectuel marqué, caractérisée par l’importance
des relations avec la clientèle, le respect du secret professionnel et des règles déon-
tologiques.
Les professions libérales peuvent être réglementées ou non.

Le régime juridique applicable


II
au professionnel libéral
302 — Le caractère civil de l’activité libérale. Le professionnel libéral
est une personne civile qui obéit aux règles de droit civil et qui, au même
titre que l’artisan et l’agriculteur, est assignée devant les juridictions civiles.
Les professionnels libéraux peuvent faire le choix d’exercer sous forme
sociétaire, notamment par le biais d’une société d’exercice libéral (SEL),
commerciale par la forme, mais dont l’objet est civil. Enfin, le profession-
nel libéral exploite un fonds libéral.
303 — Prépondérance de l’activité commerciale. L’exercice de certai-
nes professions libérales est cumulable avec une activité commerciale sans
que le professionnel perde son statut civil, à moins que la réalisation des
actes de commerce se fasse à titre personnel et professionnel. Ainsi, le den-
tiste dont l’activité principale est de commercialiser de la pâte dentifrice
est disqualifié en commerçant, tout comme le commissaire-priseur qui se
livre régulièrement à des opérations d’achat pour revendre ou l’architecte
qualifié de commerçant en matériaux. Les juges n’ont, par ailleurs, pas
hésité à qualifier de commerçant le notaire qui se livrait habituellement à
des opérations bancaires avec les fonds de ses clients.
Cass. com., 2 févr. 1970 : Bull. civ. IV, nº 36.

Pour aller plus loin


VAN STEENLANDT P., « Définition des professions libérales », Defrénois 2012, p. 368.

Chapitre 2 - Les professionnels non commerçants 145


146 Partie 3 - Les professionnels de la vie des affaires

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Les professionnels de la vie des affaires

Commerçant Artisan Agriculteur Professionnel


libéral
Source de la C. com., art. • Cass. req., C. rur., art. L., 22 mars
définition L. 121-1 22 avr. 1909 L. 311-1 2012, art. 29, I
et des • D., 2 avr. 1998
critères • L., 5 juill. 1996,
art. 19

Activité Personne qui Personne qui Personne Personne qui


profession- réalise des actes réalise un travail qui exploite accomplit des
nelle de commerce à personnel et un cycle prestations
titre de manuel, sans biologique principalement
profession faire de de caractère intellectuelles,
habituelle spéculation végétal ou techniques ou
animal de soins mises
en œuvre au
moyen de
qualifications
profession-
nelles
appropriées et
dans le respect
de principes
éthiques ou
d’une
déontologie
professionnelle
Règles Droit Droit civil Droit civil Droit civil
auxquelles commercial
le
profession-
nel est
soumis

Pour aller plus loin


HICHRI G., « Le statut libéral-commerçant du pharmacien : pivot de la compétitivité
du monopole officinal », LPA 24 oct. 2013, nº 213, p. 6.
PARTIE 4
Le statut

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du commerçant
148 Partie 4 - Le statut du commerçant

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304 — Introduction. Le commerçant n’est pas un professionnel qui
exerce son activité de manière isolée sur l’île de la vie des affaires. Son
activité commerciale entraîne nécessairement des incidences sur sa vie
familiale, en fonction de son statut personnel, qu’il soit marié, pacsé ou
concubin. Tantôt, il entraînera son conjoint dans les liens contractuels
qui le lient à des tiers, tantôt il le laissera à l’écart ou à l’abri de ses créan-
ciers et de ses débiteurs professionnels. Le choix de son statut profession-
nel influence également les règles applicables selon qu’il décide d’exercer
seul ou en société. En fonction du choix de la structure proposée par la
législation en vigueur, le commerçant ne sera pas soumis aux mêmes obli-
gations légales.
305 — Vie privée et vie professionnelle. Deux statuts sont à distin-
guer : le statut personnel (chapitre 1) et le statut professionnel (chapitre 2).
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CHAPITRE 1

Le statut personnel
du commerçant

306 — Présentation. Le statut personnel du commerçant est fortement


influencé par sa vie conjugale. Ainsi, il faut distinguer le statut du com-
merçant exerçant seul son activité commerciale (section 1) de celui du
conjoint qui participe à l’activité commerciale du commerçant (section 2).

SECTION 1 Le statut du conjoint exerçant seul


son activité commerciale
307 — Présentation. Même si le commerçant exerce son activité com-
merciale seul sans l’aide de son conjoint, le régime applicable aux biens
des conjoints influe sur son statut personnel. Ainsi, il convient de voir suc-
cessivement l’incidence du régime matrimonial (I), l’incidence du régime
patrimonial (II), puis l’incidence du concubinage (III).

I L’incidence du régime matrimonial


308 — Présentation. Le conjoint du commerçant a beau demeurer
étranger à l’activité de ce dernier, il reste que, selon le régime matrimonial
choisi par les époux, il sera ou non affecté par l’action des créanciers pro-
fessionnels. En effet, la principale question est la suivante : les créanciers
du commerçant récalcitrant ou insolvable disposent-ils d’un recours
contre son conjoint ? La solution sera guidée par le droit des régimes
matrimoniaux, selon que les époux soient mariés sous le régime de la com-
munauté des biens réduite aux acquêts (A), de la communauté univer-
selle (B) ou de la séparation des biens (C).
150 Partie 4 - Le statut du commerçant

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L’incidence du régime de la communauté
A des biens réduite aux acquêts
309 — Régime légal. Le régime de la communauté des biens réduite
aux acquêts est aussi appelé le régime de la communauté légale. C’est
celui qui s’applique de plein droit en l’absence de conclusion d’un contrat
de mariage devant notaire avant la célébration civile du mariage devant
l’officier d’état civil. Sous ce régime, les biens des époux sont répartis en
trois masses :
– une masse de biens communs aux deux époux : ceux acquis depuis la
date du mariage, appelés les acquêts. Les acquêts sont les biens acquis,
à titre onéreux, par les époux, l’un ou l’autre, ensemble, au moyen des
revenus provenant de leur industrie personnelle ou des économies faites
des fruits et revenus de leurs biens propres. En principe, les biens, meu-
bles ou immeubles, que les époux acquièrent pendant le mariage sont
communs. L’article 1402 du Code civil énonce une présomption géné-
rale de communauté à propos de toutes sortes de biens que possèdent
les époux. Mais il s’agit d’une présomption simple, chaque époux pou-
vant rapporter la preuve du caractère propre du bien qu’il revendique.
Les revenus professionnels des deux époux acquis depuis le mariage
tombent dans cette communauté. Aux acquêts proprement dits doivent
être ajoutés comme biens communs, les biens créés par les époux pen-
dant le mariage, en tant que produits par leur industrie personnelle.
L’activité commerciale de l’un d’eux peut être productive de biens nou-
veaux qui sont donc communs, par exemple un fonds de commerce
constitué par le commerçant ;
– deux masses de biens propres à chaque époux : ceux possédés avant le
mariage et ceux reçus par donation et succession pendant le mariage. La
communauté ne se constitue qu’à partir du mariage. Ainsi, les biens,
meubles ou immeubles, que les époux ont acquis avant leur union leur
demeurent propres. Constituent des biens propres les instruments de
travail nécessaires à la profession de l’un des époux, sauf s’ils sont l’ac-
cessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation dépendant de la
communauté. Les bénéfices d’exploitation doivent légalement être consi-
dérés comme la rémunération du travail de l’époux qui procède à la
mise en valeur du fonds de commerce, que ce dernier dépende de la
communauté ou appartienne en propre à l’un des époux. Les biens
acquis par l’un des époux à titre gratuit – par succession ou donation –
pendant le mariage sont également des biens propres.
310 — Sort du fonds de commerce. Le fonds de commerce acquis ou
créé par l’un des époux pendant le mariage constitue un bien commun,
sauf preuve que l’acquisition a été faite avec ses deniers propres. Lorsque
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les époux ont adopté un régime communautaire, les bénéfices de l’exploi-
tation d’un fonds de commerce, qu’il soit commun ou propre, sont des
biens communs. En revanche, le fonds de commerce créé ou acquis
avant le mariage est un bien propre à l’époux qui l’a créé ou acquis.
311 — Les droits des créanciers du commerçant. Les dettes antérieu-
res à la célébration du mariage, résultant de l’exploitation d’un fonds de
commerce propre, demeurent des dettes personnelles (C. civ., art. 1410).
Les créanciers ne peuvent poursuivre, pour le paiement de ces dettes, que
les biens propres et les revenus de l’époux considéré. En revanche, les dettes
de l’exploitant, que ce soit d’un fonds propre ou d’un fonds commun, enga-
gent non seulement les biens propres, mais également la communauté. Les
droits des créanciers du commerçant portent, outre sur ses biens propres,
sur les biens communs, à l’exclusion des biens propres de l’époux du com-
merçant. Par ailleurs, en application de l’article 1414 du Code civil, les gains
et salaires du conjoint non débiteur ne sont pas saisissables par les créan-
ciers de l’autre, notamment s’il est commerçant. Concernant les emprunts et
cautionnements contractés par un seul époux, celui-ci n’engage que ses
biens propres et ses revenus. Cependant, si le conjoint a expressément
consenti à ces opérations, la communauté se retrouve engagée.

L’incidence du régime de la communauté


B universelle
312 — Régime contractuel. Les époux peuvent établir par contrat de
mariage une communauté universelle de leurs biens tant meubles qu’im-
meubles, présents et à venir. Ce régime est choisi par les époux devant un
notaire, sous lequel tous les biens sont considérés comme communs, y
compris ceux acquis avant la date du mariage.
313 — Sort du fonds de commerce. Le fonds est assimilé à un bien
meuble, présent ou futur, qui peut entrer en communauté. La seule limite
est la volonté du disposant dans le cas d’une acquisition à titre gratuit. En
effet, celui-ci peut exclure de la communauté de meubles et acquêts le
fonds, en disposant de manière non équivoque que le bien dont il gratifie
l’un des époux doit rester un bien propre (sur l’estimation du patrimoine
final le jour de la dissolution du régime matrimonial dans le cas d’un fonds
exploité par l’un des époux).
314 — Les droits des créanciers du commerçant. Tous les biens
étant communs, les droits des créanciers du commerçant portent sur
tous les biens appartenant aux deux époux. En cas d’adoption du régime
de la communauté universelle, la communauté supporte les dettes présen-
tes et futures.

Chapitre 1 - Le statut personnel du commerçant 151


152 Partie 4 - Le statut du commerçant

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L’incidence du régime de la séparation
C des biens
315 — Régime contractuel. Sous ce régime, également choisi par les
deux époux devant un notaire, les biens sont répartis en deux masses cor-
respondant aux biens personnels à chaque époux. Chaque bien appartient
soit à l’un soit à l’autre des deux époux.
316 — Sort du fonds de commerce. Chaque époux conserve son patri-
moine qui ne se confond pas avec celui de l’autre (C. civ., art. 1536). En
principe, le fonds de commerce est donc un bien propre à l’un des époux
– que celui-ci possède le fonds avant la célébration du mariage ou qu’il le
crée après leur union. Dans les régimes séparatistes, étant donné qu’il
s’agit de biens propres, les bénéfices sont attribués à l’époux exploitant le
fonds de commerce.
317 — Les droits des créanciers du commerçant. Chaque époux
ayant ses propres biens, les créanciers de l’un n’ont aucune action contre
l’autre des deux époux. Les créanciers du commerçant n’ont donc aucune
action à faire valoir contre son époux(se). Ainsi, les dettes contractées par
l’époux exploitant un fonds de commerce propre n’engagent que ses biens
propres.

II L’incidence du régime patrimonial


318 — Présentation. Le pacte civil de solidarité (PACS) est un contrat
conclu entre deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de
même sexe, pour organiser leur vie commune. On parle de régime patri-
monial pour les biens appartenant à des partenaires d’un PACS. Selon l’ar-
ticle 515-4, alinéa 2 du Code civil, « Les partenaires sont tenus solidaire-
ment à l’égard des tiers des dettes contractées par l’un d’eux pour les
besoins de la vie courante ». Ici encore se pose la question du droit des
créanciers du commerçant récalcitrant ou insolvable de poursuivre en
paiement son partenaire pacsé. En principe, le partenaire non-commer-
çant n’a pas à craindre d’être actionné en paiement par les créanciers pro-
fessionnels de son conjoint commerçant sur ses biens personnels, si les
partenaires sont soumis au régime légal de la séparation des patrimoi-
nes (A), sauf à choisir le régime de l’indivision des biens (B).
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L’incidence du régime de la séparation
A des patrimoines
319 — Régime légal. Pour la gestion de leurs biens, et à défaut de stipu-
lations contraires, les partenaires du PACS sont soumis au régime légal de
la séparation des patrimoines. Leur situation patrimoniale, sur le plan actif
et passif, est très proche, pour ne pas dire identique, à celle des époux qui
ont choisi la séparation de biens par contrat de mariage. Chacun d’entre
eux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses
biens propres. Chaque partenaire reste donc seul tenu des dettes nées
avant ou après la conclusion du PACS. La solidarité qui les lie à l’égard
des tiers ne concerne que les dettes relatives aux besoins de la vie courante.
320 — Les droits des créanciers du commerçant. Les dettes profes-
sionnelles échappent à la solidarité. Comme les biens, les dettes sont per-
sonnelles à chacun des partenaires. Il en est ainsi des dettes contractées
avant la signature du pacte et celles qui le sont pendant son cours. Par
conséquent, le partenaire commerçant supporte seul les risques financiers
liés à l’exploitation de son fonds de commerce.

L’incidence du régime de l’indivision


B
des biens
321 — Régime contractuel. Les partenaires du PACS peuvent choisir
de soumettre leurs patrimoines au régime de l’indivision des biens qu’ils
acquièrent ensemble ou séparément. Ces biens sont en principe réputés
indivis par moitié, sans possibilité de recours de l’un des partenaires contre
l’autre au titre d’une contribution inégale.
322 — Les droits des créanciers du commerçant. Le régime de l’in-
division ne permet pas au partenaire commerçant de vendre seul le fonds
de commerce indivis. Chaque partenaire a un droit sur une quote-part des
bénéfices et supporte les pertes proportionnellement à ses droits dans l’in-
division. Chaque partenaire étant gérant de l’indivision, les deux conjoints
sont tenus chacun pour moitié envers les créanciers professionnels concer-
nant les dettes nées à l’occasion de l’exploitation du fonds de commerce.

III L’incidence du concubinage


323 — Définition. Le concubinage est une union de fait qui ne suppose
aucun formalisme et ne produit en principe aucun effet juridique.

Chapitre 1 - Le statut personnel du commerçant 153


154 Partie 4 - Le statut du commerçant

324 — Absence de régime légal spécifique. L’esprit du concubinage

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reposant sur la liberté des deux concubins, aucun régime juridique com-
mun régissant leurs biens n’est prévu par la loi. Il s’agit d’une volonté du
législateur de préserver leur liberté. Chacun des concubins conserve la pro-
priété et la gestion de ses propres biens. Le concubinage ne produit aucun
des effets attachés au mariage sur le plan patrimonial. Il n’existe aucun
régime matrimonial entre concubins. Les biens acquis ou créés par un
concubin seul au cours de la vie commune demeurent sa propriété exclu-
sive. Il en est de même des biens qu’il possède avant le concubinage et de
ceux qu’il reçoit par donation ou succession au cours de l’union de fait. Le
concubinage ne produit donc aucun effet sur l’exercice de l’activité com-
merciale de l’un des concubins. Ainsi, les biens du concubin non commer-
çant ne peuvent être atteints par les créanciers – professionnels ou non –
de l’autre.
325 — Sort du fonds de commerce. En revanche, dans le cas où les
concubins achètent un bien en commun, celui-ci sera présumé indivis
entre eux pour moitié, à défaut de stipulation contraire dans l’acte d’acqui-
sition. Il est également possible pour les concubins d’acquérir un bien en
concluant une convention d’indivision et prévoir ainsi une répartition iné-
galitaire de la propriété.
326 — Société créée de fait. La société créée de fait peut être invoquée
lorsque les deux concubins ont participé aux profits nés de l’exploitation
d’un fonds de commerce, même si celui-ci n’appartient qu’à l’un d’eux.
Encore faut-il, pour que la société créée de fait soit reconnue, que les
trois conditions du contrat de société soient remplies et établies séparé-
ment :
– l’existence d’apports de chacun des concubins ;
– l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet
commun ;
– la vocation de chacun à participer aux résultats de la société.
Après apurement du passif et reprise des apports, la liquidation de la
société créée de fait consiste à attribuer à chacun des concubins, associés
de fait, la moitié de l’actif résiduel.
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SECTION 2 Le statut du conjoint qui participe
à l’activité commerciale
327 — Présentation. En principe, le conjoint d’un commerçant n’est
réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale
séparée de celle de son époux (C. com., art. L. 121-3). Mais qu’en est-il
du conjoint qui participe à l’activité de son époux commerçant ? Selon
les cas, le conjoint peut apporter son aide au commerçant soit en se
contentant d’exécuter ses directives, soit en co-exploitant avec lui le
fonds de commerce.
Le législateur propose ainsi plusieurs statuts pour le conjoint du commer-
çant – marié ou pacsé, à l’exclusion du concubin –, en fonction de la situa-
tion dans laquelle il se trouve. Selon l’article L. 121-4, I du Code de com-
merce, le conjoint du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou
libérale qui y exerce de manière régulière une activité professionnelle
opte pour l’un des statuts suivants : conjoint associé (I), conjoint collabo-
rateur (II) et conjoint salarié (III). Le Code de commerce prévoit une pré-
somption dans le cas où le conjoint n’opte pour aucun statut légal (IV).

I Le conjoint associé
328 — Statut de copropriétaire du fonds de commerce. Si le conjoint
est mentionné au RCS comme étant associé, il est lié au commerçant par
un contrat de société. Le contrat de société est une convention par laquelle
deux ou plusieurs personnes appelées « associés » conviennent d’affecter à
une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le
bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter (C. civ.,
art. 1832, al. 1). Ils sont alors copropriétaires du fonds de commerce. À
ce titre, l’un comme l’autre des deux conjoints dispose du pouvoir de ges-
tion, d’administration et de représentation. Le contrat de société se carac-
térise par :
– des apports respectifs (en nature, en numéraire ou en industrie) ;
– le partage des bénéfices et la contribution aux pertes ;
– une volonté commune de travailler ensemble sur un pied d’égalité (c’est
l’affectio societatis).
Dans ce cas, le conjoint du commerçant ne devient pas commerçant, sauf
dans les cas où les associés décident de fonder une société en nom collectif
ou une société en commandite. Le conjoint qui participe à l’activité com-
merciale du commerçant est affilié au régime d’assurance maladie et

Chapitre 1 - Le statut personnel du commerçant 155


156 Partie 4 - Le statut du commerçant

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maternité, ainsi qu’au régime d’assurance vieillesse des travailleurs indé-
pendants.
Il arrive fréquemment que les époux exploitent ensemble, sur un pied
d’égalité, un même fonds de commerce, sans avoir conscience d’être dans
un contrat de société. Cette situation est appelée société créée de fait.
329 — Société créée de fait. La société créée de fait résulte du compor-
tement de personnes qui ont participé ensemble à une entreprise com-
mune, notamment une activité économique, dont elles ont partagé les
bénéfices et supporté les pertes, et se sont en définitive conduites comme
des associés sans en avoir pleine conscience et, par conséquent, sans avoir
entrepris les démarches nécessaires à la constitution d’une société. Depuis
la loi PACTE nº 2019-486 du 22 mai 2019, il ne semble plus possible, pour
l’un des conjoints marié ou pacsé, de démontrer en justice l’existence
d’une société créée de fait, quand bien même tous les éléments constitutifs
de la société – apports, participation aux résultats, affectio societatis – sont
réunis. En effet, désormais, en l’absence de déclaration de statut, le
conjoint du commerçant qui a travaillé continuellement à ses côtés est
réputé avoir opté pour le statut de salarié. La question se pose alors de
savoir s’il s’agit d’une présomption simple ou irréfragable. Le conjoint du
commerçant conserve-t-il la possibilité de prouver l’existence d’une société
créée de fait et combattre ainsi la présomption de salariat ? Si ce statut
apparaît protecteur pour le conjoint, du fait des droits qui découlent du
droit du travail – salaire minimal garanti, droits sociaux, congés payés,
etc. –, certains conjoints peuvent au contraire trouver plus intéressant, du
fait de la prospérité du fonds de commerce exploité en commun, de récla-
mer une part des bénéfices réalisés par l’entreprise. Il faudra sans doute
attendre que les juges soient saisis d’un litige sur la question pour avoir
une réponse à ce problème juridique.

II Le conjoint collaborateur
330 — Statut de mandataire. Ce statut se situe à mi-chemin entre celui
d’associé et celui de salarié. Selon l’article R. 121-1 du Code de commerce,
« est considéré comme conjoint collaborateur le conjoint du chef d’une
entreprise commerciale, artisanale ou libérale qui exerce une activité pro-
fessionnelle régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et
sans avoir la qualité d’associé au sens de l’article 1832 du Code civil ». Le
conjoint mentionné comme collaborateur du commerçant au registre du
commerce et des sociétés est censé avoir reçu du commerçant mandat
légal d’accomplir en son nom les actes d’administration – c’est-à-dire les
actes de gestion courante – concernant les besoins de l’entreprise. Le
conjoint collaborateur ne s’engage donc jamais personnellement. Il agit
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comme un gérant dans l’exploitation du fonds de commerce. À ce titre, les
actes de disposition, non visés par le mandat, sont interdits au conjoint
collaborateur. L’inscription comme conjoint collaborateur ne confère pas
la qualité de commerçant. Aucune rémunération du conjoint collaborateur
n’est imposée par la loi, mais rien n’empêche les conjoints d’en prévoir
une. Le conjoint collaborateur bénéficie de l’assurance vieillesse des tra-
vailleurs non-salariés.
331 — Définition du conjoint. La question se pose de savoir si le statut
de conjoint collaborateur peut bénéficier non seulement au conjoint marié,
mais aussi au partenaire pacsé et au concubin. Pendant longtemps, le sta-
tut de conjoint collaborateur ne pouvait être adopté que par un couple
marié, à l’exclusion du concubin et du partenaire pacsé. C’était la position
du Comité de coordination du registre du commerce et des sociétés
(CCRCS).
CCRCS, avis nº 05-81 : Bull. RCS 2005, nº 30-32, p. 51.

Évoquée l’année suivante lors des débats parlementaires, la question de


l’ouverture du statut de conjoint collaborateur aux titulaires d’un PACS
n’a toujours pas été retenue.
Rép. min. nº 102528 : JOAN Q, 16 janv. 2006, p. 610.

Mais le législateur a fini par intégrer les partenaires du PACS dans la caté-
gorie des conjoints, par une loi nº 2008-776 du 4 août 2008. En effet, la
section II du chapitre premier du titre II du livre Ier de la partie législative
du Code de commerce s’intitule désormais « Du conjoint du chef d’entre-
prise ou du partenaire lié au chef d’entreprise par un pacte civil de solida-
rité travaillant dans l’entreprise familiale ». Ainsi donc, le statut de
conjoint collaborateur bénéficie non seulement aux conjoints mariés,
mais également aux conjoints pacsés, à l’exclusion des concubins. L’inté-
gration des partenaires pacsés dans la catégorie des conjoints est d’ailleurs
prise en compte pour les deux autres statuts, à savoir le statut de conjoint
associé et de conjoint salarié.

III Le conjoint salarié


332 — Application des règles du droit du travail. Le conjoint déclaré
comme salarié du commerçant bénéficie de tous les avantages accordés par
le droit du travail. En principe, la relation de travail se caractérise par une
subordination du salarié vis-à-vis de son conjoint employeur, lequel lui
doit en contrepartie une rémunération horaire au moins égale au salaire
minimum interprofessionnel de croissance (SMIC). Le conjoint salarié ne
dispose, sauf délégation expresse spéciale, d’aucun droit particulier de

Chapitre 1 - Le statut personnel du commerçant 157


158 Partie 4 - Le statut du commerçant

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gestion. Seul le conjoint commerçant peut passer les actes d’administration
et de disposition nécessaires à l’exploitation du fonds de commerce. Sur le
plan social, le conjoint salarié bénéficie du régime général de Sécurité
sociale, de la retraite et des indemnités de chômage en cas de licenciement.

IV L’absence de statut
333 — Présomption du statut de conjoint salarié. Le conjoint du
commerçant – époux ou partenaire d’un PACS – qui prend part à l’activité
commerciale doit adopter l’un des précédents statuts légaux. L’absence de
déclaration du conjoint sous l’un de ces statuts est sanctionnée par la loi
PACTE nº 2019-486 du 22 mai 2019, venue amender l’article L. 121-4 du
Code de commerce. Désormais, à défaut de déclaration d’activité profes-
sionnelle, le conjoint ayant exercé une activité professionnelle de manière
régulière dans l’entreprise est réputé l’avoir fait sous le statut de conjoint
salarié. De même, à défaut de déclaration du statut choisi, le chef d’entre-
prise est réputé avoir déclaré que ce statut est celui de conjoint salarié.
Cette solution résout un certain nombre de problèmes juridiques, notam-
ment celui de la protection financière du conjoint du commerçant. Ce der-
nier bénéficie en effet de tous les droits qui lui sont légalement octroyés
par le droit du travail. Si les dispositions de l’article L. 121-4 du Code de
commerce profitent aux conjoints qui sont mariés et pacsés, quid de la
situation du concubin ? Quel est son statut en l’absence de déclaration ?
334 — Situation du concubin. L’intitulé de la section II du chapi-
tre 1er du titre II du livre Ier de la partie législative du Code de commerce,
« Du conjoint du chef d’entreprise ou du partenaire lié au chef d’entreprise
par un pacte civil de solidarité travaillant dans l’entreprise familiale »,
laisse entendre une exclusion expresse du concubin. Cette mise à l’écart
volontaire peut s’expliquer par la volonté historique du législateur de res-
pecter la liberté sciemment choisie par les concubins. Dès lors, le concubin
échappe à la présomption de salariat imposée par l’article L. 121-4 du
Code de commerce. En l’absence de déclaration de l’un des trois statuts
légalement proposés, il pourra continuer de prouver la réalité de l’un de
ces statuts. La situation se présentera à l’occasion de la séparation du cou-
ple : le concubin qui n’exerçait pas de profession distincte et séparée de
celle du commerçant propriétaire de son fonds de commerce tentera d’ob-
tenir de ce dernier le versement d’une somme d’argent destinée à compen-
ser sa nouvelle situation de précarité financière créée à la suite de la rup-
ture. La fin de la collaboration entre concubins peut en effet donner lieu à
une action en justice, lorsque l’un des concubins n’a pas été rémunéré
pour sa participation ou a été privé de ses droits. À cette fin, plusieurs
voies s’offrent à lui : il peut se prévaloir d’un contrat de travail, d’un
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contrat de mandat, de la gestion d’affaires, d’une société créée de fait ou
d’un enrichissement injustifié.
335 — Preuve par le concubin du statut de salarié. Le concubin qui
saisit le juge aux fins de voir qualifier sa relation professionnelle de contrat
de travail doit prouver qu’au regard des conditions d’exécution de cette
relation, un lien de subordination l’a uni à l’autre, à celui qu’il prétend
avoir été son employeur. Par dérogation au principe de la preuve littérale
des actes juridiques, le contrat de travail peut se prouver par tous moyens.
Il en résulte concrètement que des indices, des présomptions de fait ou des
témoignages, dont la pertinence ou la crédibilité est laissée à l’appréciation
souveraine des juges, peuvent prouver l’existence du contrat de travail et
les conditions d’emploi du concubin demandeur à l’instance. En pratique,
comme en témoigne le contentieux en la matière, la preuve de l’existence
et du contenu du contrat de travail est généralement rapportée par des
présomptions déduites d’un faisceau d’indices graves, précis et concor-
dants, qui portent, à titre principal et déterminant, sur les conditions de
fait dans lesquelles le travail en cause a été fourni pour le compte du don-
neur d’ouvrage.
Cass. soc., 23 janv. 1997, nº 94-40099.
Cass. soc., 19 déc. 2000, nº 98-40572.
Cass. soc., 9 mai 2001, nº 98-46158.
Cass. soc., 20 sept. 2006, nº 04-47433.
Cass. soc., 5 juin 2008, nº 07-41803.
Cass. soc., 30 nov. 2010, nº 10-30086.

Les critères cumulatifs qui caractérisent la relation de travail, et que le


concubin doit réunir afin d’obtenir gain de cause sont :
– une prestation de travail ;
– une prestation effectuée pour le compte et sous l’autorité d’une autre
personne ;
– une prestation effectuée en contrepartie d’une rémunération.
Ainsi, une concubine ayant travaillé bénévolement dans un bar-restaurant
exploité par son concubin avait saisi la juridiction prud’homale afin, d’une
part, de faire reconnaître l’existence d’un contrat de travail et, d’autre part,
d’obtenir le paiement à la fois de rappels de salaires et des indemnités affé-
rentes à la rupture du contrat de travail. Elle fut cependant déboutée de sa
requête, au motif que la fin de la relation de travail ne serait que la consé-
quence de la rupture d’une relation personnelle. Ce raisonnement a été
censuré par la Cour de cassation qui, au visa de l’article 12 du Code de
procédure civile, précise que « le juge qui constate la rupture du contrat

Chapitre 1 - Le statut personnel du commerçant 159


160 Partie 4 - Le statut du commerçant

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de travail doit dire à qui cette rupture est imputable et en tirer les consé-
quences juridiques à l’égard du salarié qui s’en prévaut ».
Cass. soc., 8 févr. 2005, nº 03-40385.

Cette décision prouve que le contrat de travail peut constituer un fonde-


ment permettant à la concubine de se faire rémunérer de manière rétroac-
tive pour le travail effectué. Pourtant, il semblerait que certaines juridic-
tions du fond refusent de condamner le concubin défendeur à verser à
l’autre, demandeur, une rémunération rétroactive, car l’aide bénévole à
l’exploitation du fonds de commerce de son concubin est considérée
comme naturelle.
CA Caen, 15 mai 2007 : Juris-Data nº 2007-340142.

336 — Preuve par le concubin du statut de collaborateur. Pour rap-


pel, ce statut fait intervenir la notion de mandat : le concubin lésé a, en
théorie, la possibilité de prouver qu’il a reçu délégation, de la part de l’au-
tre, d’accomplir tous actes d’administration et de gestion courante. Cette
faculté n’est que théorique car la loi ne prévoyant aucune rémunération
obligatoire du mandataire, on voit mal pourquoi le concubin agirait sur
ce terrain. Historiquement, en effet, le mandat est un service gratuit. L’ar-
ticle 1986 du Code civil dispose que la gratuité est présumée. Cependant,
avec la professionnalisation du mandat – que l’on songe seulement aux
mandats sociaux des dirigeants de sociétés –, nombreux sont les mandats
rémunérés. Au surplus, selon la Cour de cassation, dans le cadre d’un
mandat professionnel, la présomption est inversée et il appartient à celui
qui prétend avoir conclu un mandat à titre gratuit d’en rapporter la
preuve.
Cass. 1re civ., 10 févr. 1981, nº 79-15853.

337 — Preuve par le concubin de la gestion d’affaires. La gestion


d’affaires se manifeste dans des circonstances proches de celles du mandat.
C’est une situation dans laquelle une personne, le gérant d’affaires,
accomplit un acte pour le compte d’un tiers, le maître de l’affaire, encore
appelé le « géré », en dehors de tout mandat donné par celui-ci. La gestion
souvent commune des biens des concubins ou encore l’intimité de leur
relation permettent une telle intrusion. Aussi la gestion d’affaires a-t-elle
pu être invoquée entre concubins.
CA Pau, 17 déc. 2001 : RTD civ. 2002, p. 786, obs. HAUSER J.

Elle est consacrée par la jurisprudence. Ainsi, les travaux d’entretien et


d’investissement exercés par une concubine au profit de son concubin et
avec le consentement de ce dernier sont constitutifs de la gestion d’affaires.
CA Paris, 14 oct. 1997 : Dr. famille 1998, nº 19, note LÉCUYER H.
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De même en est-il du remboursement des dettes du concubin.
Cass. 1re civ., 12 janv. 2012, nº 10-24512.

Les critères d’appréciation de la gestion d’affaires reposent sur :


– l’intention de gérer, c’est-à-dire l’intention d’agir pour le compte d’au-
trui ;
– l’utilité de la gestion.
La théorie de la gestion d’affaires a pu permettre le remboursement des
dépenses et de tous les frais réalisés par le concubin.
CA Paris, 14 oct. 1997 : Dr. famille 1998, nº 19, note LÉCUYER H.

Le fondement de la gestion d’affaires a également pu permettre l’extinction


de ses dettes en évitant la saisie de ses biens immobiliers.
Cass. 1re civ., 12 janv. 2012, nº 10-24512.

Définition
La gestion d’affaires est un quasi-contrat par lequel une personne, appelée le gérant
d’affaires, accomplit un acte pour le compte d’une autre, appelée le maître de l’af-
faire ou le géré, en l’absence de tout mandat donné par ce dernier.

338 — Preuve par le conjoint du statut d’associé de fait. La société


créée de fait résulte du comportement de personnes qui ont participé
ensemble à une entreprise commune, notamment une activité écono-
mique, dont elles ont partagé les bénéfices et supporté les pertes, et se
sont en définitive conduites comme des associés sans en avoir pleine cons-
cience et, par conséquent, sans avoir entrepris les démarches nécessaires à
la constitution d’une société.

Définition
La société créée de fait est la situation de fait dans laquelle se trouvent deux ou
plusieurs personnes qui se comportent comme des associés sans en avoir conscience.

339 — Distinction entre société créée de fait et société de fait. Il


faut distinguer la société créée de fait de la société de fait, qui est une
société conclue, voulue et immatriculée par les parties, mais qui se trouve
entachée d’un vice de constitution et a dû être annulée. Par dérogation au
droit commun des nullités qui prévoit l’anéantissement rétroactif des effets
juridiques, la société de fait est considérée comme ayant existé avant son
annulation, afin d’éviter les inconvénients normalement attachés à la
rétroactivité de la nullité. La société créée de fait et la société de fait sont
donc deux concepts totalement différents. C’est pourquoi il est à déplorer

Chapitre 1 - Le statut personnel du commerçant 161


162 Partie 4 - Le statut du commerçant

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715618305:88874710:196.200.176.177:1580396952
que dans certaines décisions de justice, les juges utilisent la terminologie
« société de fait » pour désigner la société créée de fait.

Définition
La société de fait est une société qui a été immatriculée au registre du commerce et
des sociétés, mais qui se trouve entachée d’un vice de constitution et a dû être annu-
lée. L’annulation de la société n’entraîne aucun effet rétroactif.

340 — Distinction entre société créée de fait et société en partici-


pation. En revanche, la société créée de fait doit être dissociée d’une
notion réellement voisine, celle de la société en participation. Cette der-
nière est un contrat par lequel les associés ont exprimé leur volonté de
créer un groupement, mais ont décidé de ne pas lui octroyer la personna-
lité morale en s’abstenant intentionnellement de l’immatriculer. Comme la
société en participation, la société créée de fait, issue d’un fait juridique,
n’est pas dotée de la personnalité juridique. L’existence d’une société
créée de fait est souvent invoquée a posteriori, à l’occasion de la rupture
d’un couple, par un concubin qui n’est protégé ni par un régime matrimo-
nial ni par un régime patrimonial. La relation à démontrer résultant d’un
fait juridique, la preuve d’une société créée de fait est libre et est donc rap-
portée par tous moyens. Le concubin demandeur doit prouver que tous les
éléments constitutifs du contrat de société sont réunis, autrement dit que
des apports ont été réalisés et que les concubins ont eu la volonté de s’as-
socier pour exercer une activité commune sur un pied d’égalité, et de
contribuer aux bénéfices et aux pertes. Ces éléments cumulatifs doivent
être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres.
Cass. com., 23 juin 2004, nº 00-18974.

Les tribunaux se montrent particulièrement exigeants en ce qui concerne


la preuve de l’affectio societatis. En effet, en particulier dans les rapports
entre concubins, la volonté de travailler sur un pied d’égalité ne saurait
être déduite d’une simple cohabitation, même prolongée.
Cass. 1re civ., 12 mai 2004, nº 01-03909.
Cass. 1re civ., 20 janv. 2010, nº 08-13200.

Définition
La société en participation est un contrat de société par lequel les associés convien-
nent de ne pas conférer la personnalité juridique à la société.

341 — Preuve par le concubin d’un enrichissement injustifié. La théo-


rie de l’enrichissement injuste, anciennement dénommée « théorie de l’enri-
chissement sans cause », est une règle prétorienne très ancienne. Elle n’a été
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légalement consacrée qu’en 2016, avec la réforme du droit des obligations
opérée par la loi nº 2016-131 du 10 février 2016. La règle jurisprudentielle
prescrivait que nul ne peut s’enrichir sans cause aux dépens d’autrui.
Cass. 1re civ., 25 févr. 2003, nº 00-18572.

Désormais, l’article 1303 du Code civil dispose qu’« en dehors des cas de
gestion d’affaires et de paiement de l’indu, celui qui bénéficie d’un enrichis-
sement injustifié au détriment d’autrui doit, à celui qui s’en trouve appauvri,
une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de l’enrichissement et de
l’appauvrissement ». La plus classique de ces situations se présente lorsque
l’un des concubins a travaillé au profit de l’autre sans en être rémunéré.

Définition
L’enrichissement injustifié désigne la situation dans laquelle une personne a bénéfi-
cié d’un enrichissement injustifié au détriment d’autrui et qui doit, à celui qui s’en
trouve appauvri, une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de l’enrichisse-
ment et de l’appauvrissement.
L’action en restitution intentée par l’appauvri contre l’enrichi s’appelle l’action de in
rem verso.

342 — Caractère subsidiaire de l’action de in rem verso. L’action en


restitution est appelée « action de in rem verso ». Elle revêt un caractère
subsidiaire en ce que l’appauvri n’a pas d’action sur ce fondement lors-
qu’une autre action lui est ouverte ou se heurte à un obstacle de droit, tel
que la prescription (C. civ., art. 1303-3). L’action de in rem verso ne doit
donc pas être intentée comme une technique pour contourner ou « sup-
pléer une autre action que le demandeur ne peut intenter par suite d’une
prescription, d’une déchéance ou forclusion ou par l’effet de l’autorité de la
chose jugée ou parce qu’il ne peut apporter les preuves qu’elle exige ou par
suite de tout autre obstacle de droit ».
Cass. 3e civ., 29 avr. 1971, nº 70-10415.

Par exemple, si l’action du concubin ne peut aboutir sur le fondement de


l’établissement d’une société créée de fait, il ne peut exercer l’action de in
rem verso. De façon corollaire, s’il peut démontrer l’existence d’une société
créée de fait ou d’un contrat de travail, son action de in rem verso ne sau-
rait être accueillie.
343 — Revirement de jurisprudence. Ces dernières années, cependant,
la position de la Cour de cassation s’est assouplie, car elle a admis la rece-
vabilité de l’action de in rem verso, quand bien même l’action sur l’exis-
tence d’une société créée de fait échouerait.
Cass. 1re civ., 6 mai 2009, nº 08-14469.

Chapitre 1 - Le statut personnel du commerçant 163


164 Partie 4 - Le statut du commerçant

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Il en va de même en cas de rejet de l’action fondée sur l’existence d’un
contrat de mandat de gestion.
Cass. 1re civ., 25 juin 2008, nº 06-19556.

Il revient au concubin qui invoque la théorie de l’enrichissement injustifié


de rapporter, d’une part, l’existence de son appauvrissement et, d’autre
part, l’enrichissement de l’autre concubin. À cela, il doit être démontré
une corrélation entre l’appauvrissement et l’enrichissement. Il faut enten-
dre par « appauvrissement » toute forme de perte, un manque à gagner
– peu importe la nature de cette perte.
344 — Exemples d’appauvrissement. La perte subie par un concubin
corrélativement à l’enrichissement de l’autre peut être d’ordre matériel
avec une diminution du patrimoine, comme la perte d’un bien. La perte
peut également être d’ordre intellectuel, lorsque c’est le temps qui est
consacré à l’autre, ou lorsque c’est un sacrifice réalisé pour l’autre. Ainsi,
une concubine s’est appauvrie « puisqu’elle aurait pu elle-même utiliser
son temps pour des activités lucratives et n’en a rien fait ».
CA Paris, 16 nov. 1999 : Dr. famille 2000, nº 56, note LÉCUYER H.

Mais une simple assistance sur le plan administratif pour la bonne marche
de l’entreprise artisanale de maçonnerie constituée avec le concubin ne
constitue qu’une simple entraide, insuffisante pour caractériser une
indemnisation sur le fondement de la théorie de l’enrichissement sans
cause.
Cass. 1re civ., 20 janv. 2010, nº 08-16105.

De même, il n’y a pas appauvrissement lorsqu’un concubin collabore


ponctuellement à l’exploitation de son compagnon.
Cass. 1re civ., 8 oct. 2014, nº 13-18563.

345 — Exemples d’enrichissement injustifié. Il faut entendre par enri-


chissement tout profit, tout avantage, tout bénéfice ayant procuré son uti-
lité à autrui. L’enrichissement de l’autre concubin se présente lorsque la
somme investie par l’autre est importante, ou encore lorsqu’elle revêt une
nature exceptionnelle, si bien qu’elle ne pourrait être assimilée aux dépen-
ses et aux charges de la vie courante.
CA Paris, 24 oct. 2003 : Gaz. Pal. 30 oct. 2004, p. 11, note KESSLER G.
CA Bordeaux, 17 juin 1998 : Dr. famille 1999, nº 1, note LÉCUYER H.

Le caractère excessif et disproportionné de l’investissement financier ou


matériel est apprécié souverainement par le juge. Il en est ainsi lorsqu’une
concubine a favorisé l’activité lucrative d’un centre équestre de son concu-
bin en le codirigeant, en organisant les réservations des séjours et en
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réalisant des animations, des formations, en préparant les repas, mais
encore en s’occupant des chevaux.
CA Nîmes, 15 juin 2000 : Dr. famille 2001, nº 54, note LÉCUYER H.

346 — Corrélation entre l’appauvrissement de l’un et l’enrichisse-


ment de l’autre. Entre l’appauvrissement et l’enrichissement, il doit exis-
ter un lien de corrélation, c’est-à-dire un transfert de valeur entre deux
patrimoines créant un déséquilibre. Nécessairement, pour pouvoir se pré-
valoir de ce déséquilibre, il est nécessaire d’évaluer le montant de l’appau-
vrissement ou de l’enrichissement lors de l’introduction de l’instance.
Cass. 1re civ., 13 févr. 2013, nº 09-16741.

Pour aller plus loin


Renforcement de la protection du conjoint du chef d’entreprise par la loi PACTE du
22 mai 2019 : BRDA 2019, nº 10, p. 49.

Les pouvoirs du conjoint du commerçant


en fonction du statut légal choisi
Le conjoint salarié Le conjoint collaborateur Le conjoint associé

C’est le statut présumé en Il est lié à son conjoint Il est lié à son conjoint
l’absence de déclaration. commerçant par un commerçant par un
contrat de mandat. contrat de société.
Il est soumis à son
conjoint commerçant par Il ne peut accomplir Il peut accomplir tous les
un lien de subordination que des actes actes d’administration
hiérarchique. d’administration et de disposition.
Il ne peut accomplir que et de gestion courante. Il co-exploite le fonds
de commerce avec
les actes autorisés par
le commerçant.
son conjoint employeur.

Chapitre 1 - Le statut personnel du commerçant 165


166 Partie 4 - Le statut du commerçant

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Les trois statuts possibles dont peut se prévaloir le conjoint du commerçant
(conjoint marié ou pacsé uniquement)

Conjoint salarié Conjoint collaborateur Conjoint associé

Jurisprudence
L’intention de s’associer caractérisant l’existence d’une société créée de fait est
distincte de la mise en commun d’intérêts inhérents au concubinage et ne peut
se déduire de la participation financière des concubins au financement de l’im-
meuble destiné à assurer leur logement – Cass. 1re civ., 20 janv. 2010, nº 08-13200
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l’article 1832 du Code civil ;
Attendu que l’existence d’une société créée de fait entre concubins, qui exige la réu-
nion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’ap-
ports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet com-
mun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes
éventuelles pouvant en résulter ; que ces éléments cumulatifs doivent être établis
séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres ;
Attendu que M. X... et Mme Y... ont vécu en concubinage et ont eu ensemble un
enfant né en 1977 ; que le 13 novembre 1990, M. X... a acquis un terrain situé à
Schœlcher ; qu’ils ont, en qualité de co-emprunteurs, souscrit un emprunt pour
financer la construction d’un pavillon sur ce terrain ; que M. X... a vendu ce bien
en 1999 ; que le 12 octobre 1999, Mme Y..., invoquant l’existence d’une société créée
de fait, a assigné M. X... en paiement de la moitié du produit de la vente du pavillon ;
Attendu que pour dire qu’il a existé une société de fait entre M. X... et Mme Y... et que
celle-ci devait supporter la moitié des charges et recevoir la moitié des produits de la
vente de la maison, l’arrêt retient que la construction a été financée par un emprunt
de 756 000 F souscrit par les concubins en qualité de co-emprunteurs, remboursé à
concurrence de 4 379,64 F par mois par Mme Y... et 4 500 F par mois par M. X... ; que
ceux-ci, en prenant la décision d’effectuer un emprunt pour financer un projet com-
mun de construction d’une maison ont témoigné d’une affectio societatis, leur but
étant de partager une vie de famille stable puisqu’ils avaient un enfant commun ;
qu’il n’est pas contesté que Mme Y... a assuré l’entretien et les charges de l’immeuble
ainsi que les impôts et taxes et que ces éléments établissent la volonté des concubins
de participer aux bénéfices et avantages tirés de la jouissance du bien et aux pertes ;
Qu’en se déterminant ainsi alors que l’intention de s’associer en vue d’une entreprise
commune ne peut se déduire de la participation financière à la réalisation d’un pro-
jet immobilier et est distincte de la mise en commun d’intérêts inhérents au concu-
binage, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;
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Par ces motifs et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
Casse et annule, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu entre les parties le 16 août
2007 et rectifié le 25 janvier 2008, par la cour d’appel de Fort-de-France ; remet en
conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt
et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Fort-de-France, autre-
ment composée ;
Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : Deux personnes ont vécu en concubinage. Ils ont donné naissance à un
enfant, acquis ensemble un terrain et co-emprunté une somme d’argent aux fins de
faire construire une maison sur le terrain. À la suite de leur rupture, le concubin
vend le bien et la concubine réclame le versement de la moitié de la somme corres-
pondant au produit de cette vente. À l’appui de sa demande, elle invoque l’existence
d’une société créée de fait.
DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel accueille la demande de la
concubine en reconnaissant l’existence d’une société créée de fait entre les deux par-
ties. Pour cela, elle constate que les concubins ont chacun fait l’apport d’une somme
d’argent dans le but de financer la construction d’une maison, ce dont il résulte
qu’ils avaient entendu collaborer sur un pied d’égalité en partageant une vie de
famille stable et en élevant ensemble un enfant né de leur union.
LE PROBLÈME DE DROIT : Le problème qui se pose à la Cour de cassation est de
savoir si la preuve de l’affectio societatis – la volonté de collaborer à la gestion d’une
entreprise commune sur un pied d’égalité – peut se déduire de l’existence des
apports respectifs réalisés par les deux concubins.
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : Au visa de la définition légale du
contrat de société fournie par l’article 1832 du Code civil, la Cour de cassation casse
l’arrêt de la cour d’appel.
Pour indiquer qu’il s’agit d’un arrêt de principe, elle apporte une nouvelle règle de
droit au moyen d’un « chapeau » placé en tête de la décision : la preuve d’une société
créée de fait entre concubins exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat
de société, à savoir :
– l’existence d’apports ;
– la volonté de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun ;
– l’intention de participer aux résultats de l’exploitation de ce projet commun.
Ces trois éléments étant cumulatifs, ils doivent être établis séparément et ne peuvent
donc se déduire les uns des autres.

Chapitre 1 - Le statut personnel du commerçant 167


168 Partie 4 - Le statut du commerçant

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Jurisprudence
L’action fondée sur l’enrichissement sans cause ne peut être admise qu’à défaut
de toute autre action ouverte au demandeur – Cass. 3e civ., 29 avr. 1971, nº 70-
10415
Sur le second moyen, pris en sa première branche :
Vu l’article 1371 du Code civil et les principes régissant l’enrichissement sans cause ;
Attendu que l’action fondée sur l’enrichissement sans cause ne peut être admise qu’à
défaut de toute autre action ouverte au demandeur ;
Qu’elle ne peut l’être, notamment, pour suppléer à une autre action que le deman-
deur ne peut intenter par suite d’une prescription, d’une déchéance ou forclusion ou
par l’effet de l’autorité de la chose jugée ou parce qu’il ne peut apporter les preuves
qu’elle exige ou par suite de tout autre obstacle de droit ;
Attendu que, pour condamner Dame X... à régler à son ex-concubin, l’entrepreneur
Decaens, le coût de travaux effectués par ce dernier dans des immeubles dont elle est
propriétaire, la cour d’appel énonce qu’en raison de ces travaux, le patrimoine
de Dame X... s’est trouvé enrichi sans cause légitime au détriment de celui
de Decaens ;
Attendu qu’en statuant ainsi, alors que, saisie de la demande de Decaens qui préten-
dait avoir exécuté lesdits travaux, dans le cadre de son activité professionnelle, « sui-
vant un prix forfaitaire », elle avait constaté que l’entrepreneur n’administrait pas la
preuve d’un contrat de louage d’ouvrage, bien qu’il ne lui eut pas été impossible,
malgré sa liaison avec Dame X..., de s’en réserver une preuve écrite, la cour d’appel
n’a pas justifié légalement sa décision ;
Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur l’autre branche du second
moyen, non plus que sur le troisième moyen :
Casse et annule l’arrêt rendu le 5 novembre 1969 entre les parties, par la cour d’ap-
pel de Caen ;
Remet, en conséquence, la cause et les parties au même et semblable état où elles
étaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel
de Reims.
Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : Deux personnes ont vécu en concubinage. La concubine est proprié-
taire d’immeubles dans lesquels le concubin, entrepreneur, a effectué des travaux
dans le cadre de son activité professionnelle. À la rupture de leur union, le concubin
réclame le versement du prix correspondant aux travaux réalisés, en se fondant sur
l’existence d’un contrat de louage d’ouvrage. N’ayant pas réussi à prouver le contenu
de ce contrat, le concubin intente alors à l’encontre de son ex-concubine une action
de in rem verso aux fins de se voir indemniser un enrichissement injustifié, ancien-
nement dénommé « enrichissement sans cause ».
LE PROBLÈME DE DROIT : La demande tendant à l’indemnisation de l’enrichis-
sement injustifié d’un concubin au détriment de l’autre est-elle recevable à l’issue de
l’échec d’une action en responsabilité contractuelle de droit commun ?
DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel accueille la demande du
concubin et condamne la concubine à lui régler le coût des travaux effectués dans
ses immeubles, au motif que le patrimoine de la concubine débitrice s’est trouvé
enrichi sans cause légitime au détriment de celui du concubin créancier.
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : Au visa de l’ancien article 1371
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du Code civil et des principes jurisprudentiels régissant l’enrichissement sans cause
– aujourd’hui dénommé « enrichissement injustifié » –, la Cour de cassation casse
l’arrêt de la cour d’appel.
Pour indiquer qu’il s’agit d’un arrêt de principe, elle apporte une nouvelle règle de
droit au moyen d’un « chapeau » placé en tête de la décision : l’action fondée sur
l’enrichissement sans cause – aujourd’hui enrichissement injustifié – ne peut être
admise qu’à défaut de toute autre action ouverte au demandeur.
L’action de in rem verso ne peut donc être intentée, notamment, pour suppléer à une
autre action – en l’espèce une action en responsabilité contractuelle aux fins de se
voir verser le prix correspondant à un contrat de louage d’ouvrage – que le deman-
deur ne peut intenter par suite d’une prescription, d’une déchéance ou d’une forclu-
sion, ou par l’effet de l’autorité de la chose jugée, ou parce qu’il ne peut apporter les
preuves qu’elle exige, ou par suite de tout autre obstacle de droit.
L’action en paiement du concubin sur le terrain du contrat de louage d’ouvrage
n’ayant pas abouti, il ne peut plus exercer l’action de in rem verso aux mêmes fins.

Jurisprudence
Revirement : le rejet de la demande fondée sur l’existence d’un contrat de société
rend recevable celle, subsidiaire, fondée sur l’enrichissement sans cause –
Cass. 1re civ., 6 mai 2009, nº 08-14469
Sur le premier moyen :
Vu l’article 1371 du Code civil ;
Attendu que M. X... et Mme Y... ont vécu en concubinage jusqu’en 2003, date à
laquelle ils se sont séparés ; que se prévalant, à titre principal, de l’existence d’une
société de fait entre les concubins, M. X... a sollicité la condamnation de Mme Y... au
remboursement de diverses sommes ; qu’il a été débouté de ses demandes ;
Attendu que pour écarter la demande subsidiaire de M. X..., fondée sur l’enrichisse-
ment sans cause, l’arrêt énonce que la subsidiarité de cette action ne peut permettre
à un concubin de tourner les règles du contrat invoqué à titre principal, soit l’exis-
tence d’une société de fait avec sa concubine ;
Qu’en statuant ainsi, alors que le rejet de la demande fondée sur l’existence d’un
contrat de société rendait recevable celle, subsidiaire, fondée sur l’enrichissement
sans cause, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;
Par ces motifs, et sans qu’il soit besoin de statuer sur le second moyen :
Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 19 novembre 2007,
entre les parties, par la cour d’appel de Nancy ; remet, en conséquence, la cause et
les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les
renvoie devant la cour d’appel de Nancy, autrement composée ;
Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : À la suite de la rupture d’une union de concubinage, le concubin
intente à l’encontre de son ex-concubine deux actions tendant au remboursement
de diverses sommes :
– une action exercée à titre principal aux fins de faire reconnaître l’existence d’une
société créée de fait ;

Chapitre 1 - Le statut personnel du commerçant 169


170 Partie 4 - Le statut du commerçant

– une action à titre subsidiaire tendant à faire indemniser un enrichissement injus-

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tifié.
LE PROBLÈME DE DROIT : Une action subsidiaire en remboursement fondée sur
la théorie de l’enrichissement injustifié d’un concubin au détriment de l’autre est-
elle recevable à l’issue de l’échec d’une action au principal fondée sur l’existence
d’une société créée de fait ?
DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel accueille la demande du
concubin et condamne la concubine à lui régler le coût des travaux effectués dans
ses immeubles, au motif que le patrimoine de la concubine débitrice s’est trouvé
enrichi sans cause légitime au détriment de celui du concubin créancier.
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : Au visa de l’ancien article 1371
du Code civil, la Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel au motif que le
rejet de la demande au principal fondée sur l’existence d’un contrat de société rend
recevable celle, subsidiaire, fondée sur l’enrichissement sans cause.
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CHAPITRE 2

Le statut professionnel
du commerçant

347 — Plan. Le commerçant peut choisir d’exercer son activité commer-


ciale en tant que personne physique (section 1) ou en tant que personne
morale (section 2).

SECTION 1 L’exercice de l’activité commerciale


en tant que personne physique
348 — Présentation. Le droit civil nous enseigne comme principe
qu’une personne physique n’a qu’un seul patrimoine. C’est le principe de
l’unité du patrimoine (I). Cependant, en droit commercial, il existe des
exceptions à ce principe (II).

I Le principe de l’unité du patrimoine


349 — Présentation du principe. Le patrimoine est défini comme l’en-
semble des biens et des obligations d’une personne. Dans cette universa-
lité, l’actif répond du passif. C’est la théorie classique de l’unité du patri-
moine, développée par Aubry et Rau, qui considère qu’une personne ne
peut avoir qu’un seul patrimoine. En vertu de cette théorie, le patrimoine
est conçu comme une émanation de la personne, et il ne peut donc être
qu’unique : il n’est pas envisageable qu’une personne puisse avoir plusieurs
patrimoines distincts.
AUBRY C., RAU C., Cours de droit civil français d’après l’ouvrage allemand
de C.-S. Zachariae, t. V, 3e éd., 1857, Cosse.

350 — Signification du principe. Dans leur Cours de droit civil français,


édité en 1857, Aubry et Rau expliquent que le patrimoine comprend tous
les biens d’une personne, et qu’il est une pure abstraction. Ils affirment
172 Partie 4 - Le statut du commerçant

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715618305:88874710:196.200.176.177:1580396952
également que « la même personne ne peut, en règle générale, posséder
plus d’un patrimoine ». Par cette théorie, les deux auteurs reprennent la
doctrine de l’auteur allemand Zachariae, qui écrivait : « une même per-
sonne ne peut posséder plus d’un patrimoine, à moins que les lois n’aient
attribué à un seul et même individu une qualité personnelle multiple ou
qu’elles ne permettent, soit au propriétaire du patrimoine, au moyen du
bénéfice d’inventaire, ou à des tiers, au moyen de la séparation du patri-
moine, article 878, de séparer du patrimoine d’une personne certains
biens, comme pour en former un patrimoine à part ».
ZACHARIAE K. S., Le droit civil français, t. II, 1855, Durand, trad. Massé G., Vergé C.,
p. 38, § 264.

Chez Zachariae comme chez Aubry et Rau, l’indivisibilité est liée à la pro-
priété du patrimoine. Là où Aubrey et Rau affirment que « la propriété du
patrimoine est indivisible comme la personnalité même de celui auquel il
appartient », Zachariae soutient que « quoique le patrimoine, considéré en
lui-même et abstraction faite de la personne de son propriétaire, soit divi-
sible en parties aliquotes, partibus quotis, ce patrimoine, ou du moins la
propriété de ce patrimoine forme, relativement à son propriétaire, un
objet indivisible, comme la personne du propriétaire lui-même ». L’indivi-
sibilité permet au créancier de saisir un bien du patrimoine du débiteur,
alors même que ce bien ne s’y trouvait pas lors de la naissance de l’obliga-
tion.

Définition
Le principe de l’unité du patrimoine, défendu par Zachariae et repris par Aubry et
Rau, postule qu’une personne n’a qu’un seul patrimoine.

Pour aller plus loin


DENIZOT A., « L’étonnant destin de la théorie du patrimoine », RTD civ. 2014, p. 547.

351 — Les problèmes juridiques soulevés par le principe de l’unité


du patrimoine. Un inconvénient majeur de la théorie de l’unité du patri-
moine est que les créanciers professionnels du commerçant ont pour gage
l’ensemble des biens de ce commerçant. Ils peuvent donc se payer sur tout
élément de l’actif, y compris sur les biens familiaux et les biens communs.
Elle interdit en effet au commerçant de soustraire une partie de sa fortune
aux risques du commerce, mettant parfois en péril les biens de son
conjoint pour peu qu’il se soit marié sous un régime de communauté des
biens. Par ailleurs, les créanciers professionnels sont en concours avec les
créanciers personnels du commerçant sur le même patrimoine et la même
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715618305:88874710:196.200.176.177:1580396952
masse de biens. Ils ne disposent par conséquent d’aucune préférence sur
les biens mis en œuvre dans le cadre de l’activité. Bref, d’une façon géné-
rale, la théorie de l’unité du patrimoine est parfois perçue comme une
entrave au développement de l’entreprise. C’est pourquoi le droit commer-
cial a créé des exceptions à ce principe.

Les exceptions au principe de l’unité


II du patrimoine
352 — Présentation. Ces exceptions sont de deux ordres : celle liée à
l’insaisissabilité des biens immobiliers personnels (A) et celle liée à l’exer-
cice de l’activité commerciale en tant qu’EIRL (B).

L’insaisissabilité des biens immobiliers


A personnels
353 — Contenu du principe. Depuis la loi nº 2015-990 du 6 août 2015
– dite « loi Macron » –, il est interdit aux créanciers professionnels de saisir
l’immeuble appartenant à un entrepreneur et qui lui sert de résidence
principale. De plus, la loi de modernisation de l’économie – dite « loi
LME » – nº 2008-476 du 4 août 2008 permet à tout professionnel de faire
une déclaration complémentaire d’insaisissabilité pour ses autres biens
immobiliers non professionnels. La disposition est codifiée aux arti-
cles L. 526 et suivants du Code de commerce. Désormais, la loi prévoit l’in-
saisissabilité de plein droit de la résidence principale de l’entrepreneur
individuel à l’égard de ses seuls créanciers professionnels. Les autres
biens fonciers non affectés à un usage professionnel appartenant à l’entre-
preneur individuel peuvent également être rendus insaisissables, mais
moyennant l’établissement d’une déclaration faite devant notaire.
354 — Biens visés. L’insaisissabilité peut porter :
– sur l’immeuble où est fixée la résidence principale du chef d’entreprise ;
– sur tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à un usage profes-
sionnel.
Lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage profes-
sionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est également de
droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire. De
même, la domiciliation de la personne dans son local d’habitation ne fait
pas obstacle à ce que ce local soit de droit insaisissable, sans qu’un état
descriptif de division soit nécessaire. En revanche, ses biens fonciers,
bâtis ou non, utilisés pour l’exercice de l’activité professionnelle (comme

Chapitre 2 - Le statut professionnel du commerçant 173


174 Partie 4 - Le statut du commerçant

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le local commercial, par exemple) demeurent saisissables. Il en est de
même de ses biens de nature mobilière, même ceux non affectés à l’exer-
cice de son activité. L’insaisissabilité de droit ne vaut pas pour les biens
fonciers appartenant à l’entrepreneur individuel autres que la résidence
principale non affectés à un usage professionnel, notamment pour son
éventuelle résidence secondaire. Pour ces biens, l’insaisissabilité reste
subordonnée à l’établissement et à la publication d’une déclaration. L’en-
trepreneur doit être propriétaire du bien foncier directement, seul ou en
indivision. S’il est marié, est éligible au dispositif tout bien foncier extra-
professionnel propre ou faisant partie de la communauté. La déclaration
d’insaisissabilité prend, à peine de nullité, la forme d’un acte notarié qui
doit :
– soit figurer dans le registre de publicité légale à caractère professionnel
dans lequel l’entrepreneur est immatriculé (le RCS pour le commer-
çant) ;
– soit faire l’objet d’une publicité dans un journal d’annonces légales si
l’entrepreneur n’est pas soumis à immatriculation.
Elle doit également être publiée au service de la publicité foncière.
355 — Bénéficiaires du dispositif. Ce dispositif est ouvert à toute « per-
sonne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère
professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépen-
dante » (C. com., art. L. 526-1, al. 1). Sont éligibles :
– les commerçants immatriculés au registre du commerce et des sociétés ;
– les artisans inscrits au répertoire des métiers ;
– les agents commerciaux inscrits au registre national des agents commer-
ciaux ;
– les exploitants agricoles, même non immatriculés au registre de l’agri-
culture ;
– tous les autres professionnels indépendants, notamment libéraux ;
– les entrepreneurs ayant adopté le régime de l’EIRL.
356 — Effets de l’insaisissabilité. L’insaisissabilité, qu’elle soit de droit
ou qu’elle procède d’une déclaration notariée, n’a d’effet qu’à l’égard des
créanciers professionnels dont les droits naissent à l’occasion de l’activité
professionnelle de l’entrepreneur. S’agissant de l’insaisissabilité sur décla-
ration, elle n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers postérieurs à la publica-
tion de la déclaration notariée. Par conséquent, si un créancier profession-
nel se prévaut, à l’égard d’un entrepreneur individuel, d’une créance née
antérieurement à la publication, la déclaration d’insaisissabilité lui sera
inopposable, peu importe qu’elle soit échue ou non postérieurement à
celle-ci. S’agissant des créanciers extraprofessionnels impayés, quelle que
soit la date de naissance de leur créance, l’insaisissabilité ne peut jamais
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:715618305:88874710:196.200.176.177:1580396952
leur être opposée. L’inopposabilité est également inopposable à l’adminis-
tration fiscale en cas de fraude fiscale ou d’inobservation grave et répétée
des obligations fiscales.
357 — Faculté de renonciation. L’entrepreneur individuel auteur de la
déclaration a la possibilité de procéder à une renonciation totale ou par-
tielle de l’insaisissabilité, c’est-à-dire au bénéfice de l’un ou de plusieurs
des créanciers, dont la créance est née à l’occasion de son activité profes-
sionnelle. Le choix d’une telle renonciation peut paraître insensé à pre-
mière vue, car elle augmente les risques pris par le conjoint de l’entrepre-
neur. Mais à l’égard des investisseurs, c’est un choix qui peut aussi
augmenter les chances d’obtenir un crédit car il accroît la capacité d’endet-
tement. La renonciation doit faire l’objet, dans un délai d’un mois, d’une
demande d’inscription modificative dans le registre de publicité légale.
358 — Expiration de l’insaisissabilité. Le Code de commerce ne fixe
pas de terme à l’insaisissabilité. Il est dès lors permis d’en conclure qu’elle
dure tant que l’entrepreneur n’y renonce pas. Elle cesse en revanche au
décès de l’entrepreneur. En effet, l’insaisissabilité ne se transmet pas aux
héritiers. Néanmoins, l’insaisissabilité subsiste jusqu’à la liquidation de la
succession.

L’exercice de l’activité commerciale en tant


B qu’EIRL
359 — Déclaration d’un patrimoine affecté à l’activité profession-
nelle. En s’immatriculant comme entrepreneur individuel à responsabi-
lité limitée (EIRL), une personne physique peut rendre ses biens person-
nels insaisissables par ses créanciers professionnels. Au moment de
l’immatriculation, l’entrepreneur déclare, au registre du commerce et des
sociétés, au répertoire des métiers ou à un registre spécial de publicité
légale tenu par le tribunal de commerce du lieu de l’établissement, la liste
des biens qu’il décide d’affecter à son activité professionnelle. Le dispositif
est applicable à tous les entrepreneurs individuels, qu’ils soient commer-
çants, artisans ou professionnels libéraux. L’article L. 526-6, alinéa 1 du
Code de commerce dispose en effet que « tout entrepreneur individuel
peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son
patrimoine personnel, sans création d’une personne morale ». Le statut
d’EIRL permet ainsi à toute personne physique de créer un patrimoine
d’affectation sans pour autant constituer une société. L’entrepreneur
affecte à son activité professionnelle des biens déterminés identifiés dans
une déclaration d’affectation. En cas d’insolvabilité de l’EIRL débiteur, les
droits et poursuites des créanciers professionnels ne porteront que sur les

Chapitre 2 - Le statut professionnel du commerçant 175


176 Partie 4 - Le statut du commerçant

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biens constituant le patrimoine affecté, à l’exclusion de tout autre bien.
Dans ce cas, la procédure de traitement des créances professionnelles
relève des dispositions du Code de commerce relatives au traitement des
difficultés des entreprises, c’est-à-dire des procédures collectives. Ce qui
n’empêche pas l’introduction simultanée d’une procédure de surendette-
ment des particuliers visant le patrimoine non affecté.
Cass. 2e civ., 27 sept. 2018, nº 17-22013.

360 — Possibilité de déclarer plusieurs patrimoines d’affectation.


Depuis le 1er janvier 2013, un EIRL peut même créer d’autres patrimoines
d’affectation. Une personne physique peut donc être titulaire de plusieurs
patrimoines affectés. Selon l’article L. 526-6, alinéa 2 du Code de com-
merce, le patrimoine affecté est composé de « l’ensemble des biens, droits,
obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessai-
res à l’exercice de son activité professionnelle ». Il peut comprendre égale-
ment « les biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur indivi-
duel est titulaire, utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle et
qu’il décide d’y affecter. Un même bien, droit, obligation ou sûreté ne peut
entrer dans la composition que d’un seul patrimoine affecté ».

SECTION 2 L’exercice de l’activité commerciale


en tant que personne morale
361 — Présentation. Le commerçant peut exercer seul son activité tout
en protégeant plus largement son patrimoine personnel. L’un des meil-
leurs moyens d’y parvenir est de créer une société unipersonnelle. Deux
formes de société unipersonnelle sont aujourd’hui reconnues par la loi :
l’EURL (I) et la SASU (II).

I L’EURL
362 — Présentation. Nous verrons comment se forme la personnalité
morale de l’EURL (A) avant d’examiner son caractère commercial (B).

A La personnalité morale de l’EURL


363 — Une personnalité distincte de celle de l’associé unique. L’en-
treprise unipersonnelle à responsabilité limitée n’est autre qu’une société à
responsabilité limitée (SARL) composée d’un seul associé. Elle se trans-
forme automatiquement en SARL si l’associé unique décide de s’associer
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avec d’autres personnes grâce à une augmentation de capital. À l’inverse,
une SARL dont toutes les parts sociales se retrouvent entre les mains d’un
seul associé devient une EURL. En fondant une telle société uniperson-
nelle, l’associé unique peut affecter à la personne morale créée les biens
nécessaires à son activité professionnelle. De façon corollaire, le passif
engendré par l’activité est isolé au sein de la société et ne peut en théorie
affecter le patrimoine personnel de l’associé unique.
364 — Particularités de l’EURL. C’est ni plus ni moins que le régime de
la SARL qui est adapté à l’EURL. L’associé unique peut se désigner lui-
même gérant et cumuler ainsi les deux fonctions, tout comme il peut dési-
gner un tiers comme gérant. La particularité de l’EURL est que l’associé
unique peut être une personne morale, sans pour autant être lui-même
une autre EURL. En revanche, une même personne physique peut être
l’associé unique de plusieurs EURL.

B La commercialité de l’EURL
365 — Commercialité par la forme. L’entrepreneur doit toutefois bien
réfléchir avant de choisir cette forme de société qui est commerciale.
L’EURL étant une « SARL unipersonnelle », la SARL est une société com-
merciale par sa forme (C. com., art. L. 210-1). À ce titre, elle est soumise
aux règles du droit commercial quel que soit son objet social. Un profes-
sionnel qui tient à rester sous le régime du droit civil parce qu’il exerce une
activité artisanale, agricole ou libérale doit choisir une forme de société
civile (entreprise agricole à responsabilité limitée, société unipersonnelle
d’exercice libéral, etc.).

II La SASU
366 — Plan. Comme l’EURL, la SASU est une société commerciale (B)
dotée de la personnalité morale (A).

A La personnalité morale de la SASU


367 — Société de capitaux unipersonnelle. Comme l’EURL, la SASU
est la forme unipersonnelle de la société par actions simplifiée, c’est-à-dire
une SAS à associé unique. La SASU peut donc aussi être créée par la réu-
nion de toutes les actions de la SAS entre les mains d’un seul actionnaire.
Avec l’EURL et la SASU, le commerçant qui désire créer une personne
morale pour protéger son patrimoine personnel a donc le choix entre
deux formules. Comme l’EURL, la SASU crée un écran de la personnalité

Chapitre 2 - Le statut professionnel du commerçant 177


178 Partie 4 - Le statut du commerçant

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juridique entre les deux personnes : entre la personne physique de l’associé
unique et la personne morale de sa société.
368 — Particularités de la SASU. Comme dans l’EURL, l’associé
unique de la SASU peut se désigner lui-même comme président ou dési-
gner un tiers. Le dirigeant de la SASU – appelé « président » – est assimilé
à un salarié. L’associé unique peut être une personne morale, même sous la
forme d’une autre SASU.

B La commercialité de la SASU
369 — Commercialité par la forme. Aux termes de l’article L. 210-1 du
Code de commerce, les sociétés par actions sont des sociétés commercia-
les. Les sociétés par actions simplifiées font partie de cette catégorie de
sociétés de capitaux dont le capital social est formé d’actions. La SASU
est donc une société commerciale par sa forme, quel que soit son objet
social. Un professionnel exerçant une activité civile sous la forme d’une
SASU accepte à l’avance de soumettre tous ses actes au régime du droit
commercial.

La protection du patrimoine personnel du commerçant

Commerçant personne physique Commerçant personne morale


Micro-entrepreneur EIRL EURL SASU
• Seul l’immeuble Le commerçant dispose • La personnalité morale de la
servant de résidence de deux patrimoines : société crée un écran de
principale est de droit – un patrimoine protection entre la société et le
insaisissable par les personnel non commerçant associé unique
créanciers saisissable par les • Seul le patrimoine de la
professionnels créanciers société est saisissable par les
• Les autres biens professionnels créanciers professionnels
immobiliers peuvent – un patrimoine affecté • Le patrimoine personnel du
être déclarés à l’exercice de l’activité commerçant associé unique est
insaisissables s’ils ne professionnelle, assiette intégralement protégé à
servent pas l’activité du gage général des condition qu’il ne se porte pas
professionnelle du créanciers caution de sa société
commerçant professionnels
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Jurisprudence
Le patrimoine affecté ne contenant aucun bien justifie la réunion des patrimoi-
nes de l’EIRL – Cass. com., 7 févr. 2018, nº 16-24481
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 526-6, L. 526-7, L. 526-8 et L. 526-12 du Code de commerce,
ensemble l’article L. 621-2, alinéa 3, du même Code ;
Attendu qu’il résulte de la combinaison de ces textes qu’un entrepreneur individuel
à responsabilité limitée doit affecter à son activité professionnelle un patrimoine
séparé de son patrimoine personnel et que la constitution du patrimoine affecté
résulte du dépôt d’une déclaration devant comporter un état descriptif des biens,
droits, obligations ou sûretés affectés à l’activité professionnelle, en nature, qualité,
quantité et valeur ; que le dépôt d’une déclaration d’affectation ne mentionnant
aucun de ces éléments constitue en conséquence un manquement grave, de nature
à justifier la réunion des patrimoines ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. Z... a déposé une déclaration d’affectation de
patrimoine afin d’exercer, en qualité d’entrepreneur individuel à responsabilité limi-
tée, une activité de vente ambulante de boissons ; que, le 1er juillet 2014, il a été mis
en liquidation judiciaire, en application de l’article L. 680-1 du Code de commerce, à
raison de son activité professionnelle, M. Y... étant désigné liquidateur ; qu’invo-
quant l’absence, dans cette déclaration, de toute mention des éléments affectés par
l’entrepreneur à cette activité, le liquidateur a demandé la réunion de ses patrimoi-
nes ;
Attendu que pour rejeter la demande, l’arrêt énonce que la déclaration d’affectation
a pour principal objet de rendre opposable aux créanciers de l’entrepreneur la déci-
sion de celui-ci d’affecter à son activité professionnelle une partie de son patrimoine,
et non celui de dénoncer l’existence de biens par nature nécessaires à cet exercice
qui, ne figureraient-ils pas sur la déclaration, n’en constituent pas moins le gage des
créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’exercice de cette activité profes-
sionnelle, et en déduit que l’absence de mention dans la déclaration d’affectation des
biens nécessaires à l’activité professionnelle ou une déclaration complémentaire ne
caractérise en soi ni une confusion des patrimoines professionnel et personnel, ni un
manquement grave aux règles de l’alinéa 2 de l’article L. 526-6 du Code de com-
merce ; qu’ayant constaté que la déclaration d’affectation déposée au greffe par
M. Z..., qui ne comportait aucune précision relative aux biens affectés, n’en avait
pas moins été acceptée par le greffe et relevé que le débiteur avait intentionnellement
utilisé le sigle EIRL pour ouvrir un compte bancaire dédié à son activité profession-
nelle et immatriculer le véhicule destiné à l’exercice de l’activité, lequel figure à l’actif
de son bilan simplifié, l’arrêt en déduit que le liquidateur ne caractérise pas un man-
quement grave aux règles prévues au deuxième alinéa de l’article L. 526-6 du Code
de commerce ;
Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;
Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
Casse et annule, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 5 juillet 2016, entre les
parties, par la cour d’appel d’Angers ; remet, en conséquence, la cause et les parties
dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie
devant la cour d’appel d’Orléans ;

Chapitre 2 - Le statut professionnel du commerçant 179


180 Partie 4 - Le statut du commerçant

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Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : Un entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) a déposé
une déclaration d’affectation de patrimoine afin d’exercer une activité commerciale.
Il a par la suite été placé en liquidation judiciaire. Le liquidateur, constatant l’ab-
sence, dans cette déclaration, de toute mention des éléments affectés par l’entrepre-
neur à cette activité, demande la réunion de ses patrimoines.
LE PROBLÈME DE DROIT : La déclaration d’affectation de patrimoine doit-elle
obligatoirement comporter des éléments d’actif affectés à l’activité professionnelle ?
Si oui, quelle est la sanction de l’absence de tels éléments ?
DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel rejette la demande du liqui-
dateur tendant à la réunion des patrimoines aux motifs suivants :
– l’absence de mention dans la déclaration d’affectation des biens nécessaires à l’ac-
tivité professionnelle ou une déclaration complémentaire ne caractérise en soi ni une
confusion des patrimoines professionnel et personnel, ni un manquement grave aux
règles de l’alinéa 2 de l’article L. 526-6 du Code de commerce ;
– la déclaration d’affectation qui ne comportait aucune précision relative aux biens
affectés, n’en avait pas moins été acceptée par le greffe.
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : Au visa des articles L. 526-6,
L. 526-7, L. 526-8, L. 526-12 et L. 621-2, alinéa 3 du Code de commerce, la Cour de
cassation casse l’arrêt de la cour d’appel aux motifs, indiqués en « chapeau » :
– qu’un entrepreneur ayant opté pour le statut d’EIRL a l’obligation d’affecter à son
activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel ;
– que par conséquent, le dépôt d’une déclaration d’affectation ne mentionnant
aucun élément constitue un manquement grave de nature à justifier la réunion des
patrimoines.
PARTIE 5
Le fonds

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de commerce
182 Partie 5 - Le fonds de commerce

370 — Introduction. Le commerçant a besoin de certains biens pour

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exploiter correctement son commerce. En fonction de l’activité, ces biens
sont plus ou moins différents : des marchandises, du matériel, un nom
commercial, une marque, un droit au bail, une clientèle. L’ensemble de
ces biens forme ce qu’on appelle le fonds de commerce. La notion de
fonds de commerce a émergé seulement au cours du XIXe siècle. Le droit
fiscal fut le premier, dès 1872, à prendre en considération cette nouvelle
approche des biens de l’entreprise, en permettant de ne réaliser qu’une
seule opération de transmission. Aucune définition légale ni jurispruden-
tielle n’existant sur le fonds de commerce, il est revenu à la doctrine de
procéder à ce travail.
JULIEN J. et MENDOZA-CAMINADE A., Droit commercial, 2015, LGDJ, Cours, p. 196,
no 383 : le fonds de commerce est « l’ensemble des éléments, affectés à l’entre-
prise, permettant d’attirer et de conserver la clientèle ».

371 — Absence de définition légale. Le Code de commerce ne définit


pas le fonds de commerce. Cette tâche est donc revenue à la jurisprudence
et à la doctrine.

Définition
Le fonds de commerce désigne l’ensemble des éléments mobiliers corporels (maté-
riel, outillage, marchandises) et incorporels (droit au bail, nom commercial,
enseigne, droits de propriété industrielle, etc.) qu’un commerçant constitue et orga-
nise en vue de la recherche et de l’exploitation d’une clientèle.
Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel constituant une universalité de
fait, c’est-à-dire une entité juridique distincte des éléments qui la composent.

372 — Plan. Afin d’exercer son activité commerciale, le commerçant a


besoin d’un certain nombre de biens : un stock de marchandises, une
enseigne, un lieu d’exploitation, du matériel, etc. L’ensemble de ces élé-
ments disparates forme le fonds de commerce. Il s’agit d’une notion essen-
tielle du droit commercial, car les éléments qui composent le fonds de
commerce sont régis par des règles exorbitantes du droit civil. Il importe
donc de déterminer la nature juridique du fonds de commerce (chapitre 1)
après avoir identifié les éléments qui le composent (chapitre 2).
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CHAPITRE 1

Les éléments composant


le fonds de commerce

373 — Présentation. Le fonds de commerce est composé d’éléments qui


peuvent être classés en trois catégories : la clientèle, qui en constitue l’élé-
ment fondamental (section 1), les éléments d’attraction de la clientèle (sec-
tion 2) et les éléments d’exploitation (section 3).

SECTION 1 La clientèle, élément fondamental


du fonds de commerce
374 — Absence de définition légale. La clientèle n’est pas non plus
définie par la loi. Toutefois, plusieurs définitions sont proposées en doc-
trine.

Définitions
La clientèle peut se définir comme :
– « l’ensemble des relations d’affaires habituelles ou occasionnelles qui existent et
seront susceptibles d’exister entre le public et un poste professionnel dont ils consti-
tuent l’élément essentiel et qui généralement trouvent leurs sources dans des fac-
teurs personnels et matériels conjugués » (Cornu G., Vocabulaire juridique, Associa-
tion Henri Capitant, 10e éd., 2014, PUF, Quadrige) ;
– « l’ensemble des acheteurs ou utilisateurs potentiels d’un bien ou d’un service »
(Canivet G., « Exposé introductif général – Questions sans valeur ni portée à propos
de la clientèle en droit de la concurrence... et ailleurs », Gaz. Pal. nov.-déc. 2001,
p. 1650).

375 — Présentation. Sans clientèle, pas de fonds de commerce. La pre-


mière règle est donc que pour qu’un fonds de commerce puisse être iden-
tifié, il doit exister une clientèle (I). La seconde règle est que la clientèle
doit être personnelle au commerçant (II).
184 Partie 5 - Le fonds de commerce

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I La clientèle doit exister
376 — Présentation. C’est en comprenant le rôle de la clientèle dans le
fonds de commerce (A) qu’il est possible de saisir le statut patrimonial de
la clientèle (B).

Le rôle de la clientèle dans le fonds


A de commerce
377 — Clientèle et achalandage. La loi du 17 mars 1909, première loi à
fixer le contenu définitif du fonds de commerce, a usé de l’expression « la
clientèle et l’achalandage ».
L., 17 mars 1909, art. 1er, al. 2, et art. 9, al. 1 et 3, devenus C. com., art. L. 141-5,
al. 2 et art. L. 141-2, al. 1 et 3.

Le législateur contemporain ne distingue pas les notions de clientèle et


d’achalandage, mais les discussions doctrinales sont nombreuses. Certains
auteurs considèrent que les deux termes sont synonymes :
RIPERT G. et ROBLOT R., Traité de droit commercial, t. 1, par Germain M., 7e éd.,
1972, LGDJ, nº 539, p. 436.

D’autres auteurs établissent une distinction :


– l’achalandage est l’ensemble de personnes attirées par la situation géo-
graphique du fonds, lorsque celui-ci est situé par exemple sur leur trajet
habituel ou dans une artère notoirement commerçante ;
– la clientèle est l’ensemble des personnes attirées par la personnalité pro-
pre du commerçant, par exemple ses qualités d’accueil, de compétence
ou de probité, ou son renom. L’achalandage serait donc lié aux facteurs
objectifs de la localisation du fonds de commerce, et la clientèle aux fac-
teurs subjectifs de l’activité du commerçant.
LYON-CAEN C. et RENAULT L., Traité de droit commercial, t. III, 15e éd., 1928, LGDJ,
nº 239.
ESCARRA J., Cours de droit commercial, 1952, Sirey.

Enfin, pour d’autres auteurs, les nuances sont beaucoup plus complexes.
La clientèle est une réalité et l’achalandage ne constitue qu’une potentia-
lité. L’achalandage est une aptitude à attirer et à retenir les clients avant
même d’avoir traité avec eux ; c’est donc un courant d’affaires possibles,
une potentialité de maintien ou de développement du fonds. La clientèle,
quant à elle, est l’ensemble des personnes déjà en relation d’affaires avec le
commerçant.
ROTONDI M., « La nature juridique de l’achalandage », Ann. dr. com. 1930, p. 137.
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Toutefois, l’intérêt de la discussion demeure purement théorique, car en
pratique on considère que les deux termes sont synonymes.
378 — Élément essentiel du fonds de commerce. La clientèle est l’élé-
ment en l’absence duquel il ne peut y avoir de fonds de commerce.
Cass. req., 23 oct. 1934 : S. 1934, 1, 392 – Cass. req., 15 févr. 1937 : D.P. 1938, 1,
13, note Cordonnier.

Selon la jurisprudence, le fonds de commerce ne saurait survivre à la dis-


parition de la clientèle. Cependant, l’existence d’une clientèle suffit à iden-
tifier un fonds de commerce, même dénué de ses autres éléments. Elle est
présumée exister depuis le jour où le commerçant commence à exercer son
activité. Sa disparition entraîne la disparition du fonds de commerce.
Ainsi, une cession d’éléments ne comprenant pas la clientèle ne s’analyse
pas en une vente de fonds de commerce.

B Le statut patrimonial de la clientèle


379 — Élément composant le fonds de commerce. La clientèle étant
par définition un ensemble de personnes – les clients présents et futurs du
commerçant –, elle ne peut faire l’objet d’un droit de propriété. Pourtant,
elle est la raison d’être du fonds de commerce : les autres éléments du
fonds ne concourent qu’à la conquérir, et c’est elle qui fonde l’espérance
de réaliser des bénéfices. Plus la clientèle est importante, plus le fonds de
commerce prend de la valeur. La clientèle, qui fait donc bel et bien partie
des éléments qui composent le fonds de commerce, est par conséquent un
élément d’actif du patrimoine du commerçant. À ce titre, elle peut être
évaluée en argent.

II La clientèle doit être personnelle


au commerçant
380 — Plan. Après avoir expliqué le sens de ce principe (A), nous ver-
rons que sa signification évolue avec la jurisprudence (B).

A Le caractère personnel de la clientèle


381 — Décision de principe : l’arrêt Bayait. La question du caractère
personnel de la clientèle s’est posée à l’occasion de l’affaire Bayait, qui a
donné lieu à un célèbre arrêt de la Cour de cassation du même nom. Un
commerçant, Monsieur Bayait, exploitait des buffets-buvettes qu’il louait
dans l’enceinte d’un champ de courses. Or, les buffets-buvettes n’étaient
ouverts au public que les jours d’ouverture des courses hippiques. Au

Chapitre 1 - Les éléments composant le fonds de commerce 185


186 Partie 5 - Le fonds de commerce

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moment du renouvellement du bail, la question s’était posée de savoir si la
clientèle qui venait s’approvisionner chez Monsieur Bayait lui appartenait
ou appartenait à la société des courses bailleresse. En réponse, l’assemblée
plénière de la Cour de cassation a considéré que le preneur à bail ne faisait
que profiter de la clientèle d’autrui, celle du bailleur. En l’espèce, la clien-
tèle appartenait donc à celui qui avait la maîtrise des horaires d’ouverture
au public des lieux de commercialité.
Cass. ass. plén., 24 avr. 1970, nº 68-10914.

Pendant un certain temps, la jurisprudence est restée constante en déniant


aux établissements inclus la possession d’une clientèle autonome et, par-
tant, la propriété d’un fonds de commerce.
Cass. 3e civ., 1er déc. 1976 : Bull. civ. III, nº 436.
Cass. 3e civ., 8 janv. 1997, nº 95-14125.

La Cour de cassation avait ainsi jugé que le locataire qui exerce une activité
commerciale dans le hall d’un hôtel ne peut prétendre au bénéfice du sta-
tut des baux commerciaux que si sa clientèle personnelle est prédominante
par rapport à celle de l’hôtel.
Cass. 3e civ., 4 nov. 1992 : Rev. loyers 1993, p. 35.

B L’évolution de la jurisprudence
382 — Indépendance des clientèles du franchiseur et du franchisé :
l’arrêt Trévisan. La question du caractère personnel de la clientèle s’était
posée dans le cadre des réseaux de franchise. Lorsque l’activité du com-
merçant s’inscrit dans un réseau de concession ou de franchise, la clientèle
est-elle attachée à la personne du franchisé ou celle du franchiseur ?
La réponse a été donnée par l’arrêt Trévisan. Le bailleur – les consorts Tré-
visan – contestait l’existence d’une clientèle propre rattachable à l’activité
du distributeur – les époux Basquet –, qui avait souscrit un contrat de
franchise avec la société Conforama. Comme souvent, le bailleur cherchait
à éviter le versement d’une indemnité d’éviction, consécutive à la notifica-
tion d’un congé avec refus de renouvellement. La cour d’appel avait, au
contraire, conclu que le franchisé disposait d’un fonds de commerce auto-
nome, de sorte qu’il était en droit de réclamer paiement de l’indemnité. La
troisième chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé
par le bailleur : « Mais attendu qu’ayant relevé, à bon droit, d’une part, que
si une clientèle est au plan national attachée à la notoriété de la marque du
franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en
œuvre par le franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds
de commerce, matériel et stock, et l’élément incorporel que constitue le
bail, que cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du
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franchisé puisque, même si celui-ci n’est pas le propriétaire de la marque
et de l’enseigne mises à sa disposition pendant l’exécution du contrat de
franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant
à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en
œuvre à ses risques et périls [...] ».
Cass. 3e civ., 27 mars 2002, nº 00-20732.

383 — Possibilité de prouver le caractère personnel de la clientèle.


La solution dégagée par l’arrêt Bayait s’applique aux boutiques exploitées à
l’intérieur d’une galerie marchande : si les heures d’ouverture des bouti-
ques sont conditionnées par celles du centre commercial, la clientèle
appartient en principe à l’exploitant de ce dernier. La règle a cependant
été assouplie par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, qui
autorise le commerçant preneur à bail à rapporter la preuve qu’il attire
personnellement une clientèle malgré les contraintes imposées par ailleurs.
Il n’est désormais plus exigé que le commerçant apporte la preuve de
l’existence d’une clientèle propre, le seul critère prépondérant étant sa
liberté d’organisation et de gestion.
Dans un arrêt phare rendu le 19 mars 2003, la haute juridiction a aban-
donné le critère de la prépondérance de la clientèle du commerçant inté-
gré. En l’espèce, deux dames avaient exploité dans un chalet faisant partie
du domaine public d’une commune, un commerce de vente de « casse-
croûtes » et de boissons. À cet effet, elles avaient conclu avec la régie des
remontées mécaniques plusieurs contrats successifs intitulés « location sai-
sonnière », puis « gérance libre de fonds de commerce », et enfin de « bail
précaire à caractère saisonnier » pour une durée de moins d’un an. Ce
contrat stipulait clairement que la « location est faite à titre précaire et à
durée limitée. En aucun cas, la société locataire ne pourra prétendre à un
quelconque droit de propriété commerciale ». À l’issue du contrat, le bail-
leur en a refusé le renouvellement et exigé la remise de clés. Les locataires
ont alors invoqué le bénéfice du statut des baux commerciaux. La Cour de
cassation approuve la cour d’appel d’avoir décidé que les exploitantes
« possédaient, en dehors de la clientèle de la régie des remontées mécani-
ques, une clientèle propre constituée par les amateurs de ski de fond, les
randonneurs, les promeneurs en raquettes et les amateurs d’équitation ».
Elle ajoute que « la cour d’appel, qui n’était pas tenue de rechercher si
cette clientèle personnelle dont elle constatait l’existence était prépondé-
rante par rapport à celle de la régie, en a exactement déduit, sans inverser
la charge de la preuve, que les preneuses bénéficiaient du statut des baux
commerciaux ».
Cass. 3e civ., 19 mars 2003, nº 01-17679.

Chapitre 1 - Les éléments composant le fonds de commerce 187


188 Partie 5 - Le fonds de commerce

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La jurisprudence du 19 mars 2003 est importante en ce qu’elle décide
d’abandonner l’exigence d’une clientèle prépondérante. Désormais, l’exis-
tence d’une clientèle propre rend inutile toute recherche supplémentaire
sur la prépondérance de cette clientèle.
384 — Critère de l’autonomie de gestion. Le critère aujourd’hui retenu
par les juges pour apprécier le caractère personnel de la clientèle est, de
jurisprudence constante, l’autonomie de gestion du commerçant. Deux
arrêts de 2003 sont très révélateurs de cette évolution jurisprudentielle.
Dans la première affaire, la Cour de cassation approuve la cour d’appel
d’avoir considéré que « le statut des baux commerciaux est applicable,
nonobstant la qualification que les parties ont donnée au contrat, à tout
local stable et permanent, disposant d’une clientèle personnelle et régulière
et jouissant d’une autonomie de gestion ». En l’espèce, aucune autonomie
n’avait été reconnue à la société locataire. Certes, cette dernière assurait
seule la gestion de ses stocks et de ses ventes, et réglait directement son
abonnement et ses consommations d’électricité. Mais elle était soumise
aux horaires d’ouverture du centre commercial, lequel assurait le paiement
des charges. De plus, celui-ci prenait en charge l’organisation de la publi-
cité et fixait la politique des prix.
Cass. 3e civ., 5 févr. 2003, nº 01-16672.

Le second arrêt participe de la même idée, à propos d’un stand de crêpes


installé sur la terrasse d’un café. L’exploitant du stand n’avait aucune auto-
nomie dans sa gestion, étant donné que l’eau, l’électricité, les instruments
de cuisine et les ingrédients nécessaires à la confection des crêpes étaient
fournis par le café, en dépit de ce qu’il lui était possible de vendre à des
passants.
Cass. 3e civ., 1er oct. 2003, nº 02-11239.

La reconnaissance d’une clientèle personnelle et prépondérante suppose


donc la preuve de circonstances particulières démontrant une pleine auto-
nomie de gestion. Récemment encore, la Cour de cassation a rejeté le
pourvoi formé et a considéré que la cour d’appel avait légalement justifié
sa décision lorsqu’elle avait retenu que l’exploitant d’une location de
bateaux dans le jardin de Luxembourg ne justifiait pas d’une clientèle pro-
pre étant donné qu’il était soumis au règlement intérieur dudit jardin, qu’il
ne pouvait exercer son activité que pendant les horaires d’ouverture du
jardin, qu’il bénéficiait de l’attractivité exercée par le site du jardin et ne
démontrait aucune fidélisation de clients qui résulterait de ses qualités de
commerçant. Dans ces conditions, l’exploitation était privée d’autonomie
et l’exploitant n’était pas titulaire d’un fonds de commerce.
Cass. 3e civ., 5 avr. 2018, nº 17-10466.
385 — Constance du critère de la clientèle propre. Quelles que soient

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les variations jurisprudentielles sur les critères d’appréciation de l’apparte-
nance de la clientèle, la condition constante, depuis l’arrêt Bayait,
demeure : le fonds de commerce n’existe, et n’appartient au commerçant
qui en revendique la propriété, que si la clientèle lui est propre ou person-
nelle.
Cass. com., 28 mai 2013, nº 12-14049.

Jurisprudence
La clientèle doit être personnelle au commerçant – Cass. ass. plén., 24 avr. 1970,
nº 68-10914 (arrêt Bayait)
Sur le moyen unique pris en ses deux branches :
Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt confirmatif attaqué que, par acte
sous seing privé du 20 mars 1961, la Société des courses rouennaises a donné à
Bayait, pour une durée de 3 années, la concession exclusive de l’installation et de
l’exploitation des buffets-buvettes et comptoirs sur le champ de courses de Rouen ;
que Bayait, ayant reçu congé à l’expiration de la période fixée, a demandé le renou-
vellement de son « bail », par application du décret du 30 septembre 1953 ;
Attendu qu’il est fait grief à la cour d’appel de l’avoir débouté de cette demande, au
motif qu’il n’établissait pas qu’il avait une clientèle personnelle, élément essentiel de
tout fonds de commerce, alors que, d’une part, dès lors que les termes du bail impli-
quaient la possibilité d’une clientèle et que, selon l’arrêt attaqué, le preneur avait une
clientèle les jours de courses, il était fondé à invoquer le bénéfice du droit au renou-
vellement de son bail, et alors que, d’autre part, et surabondamment, dès lors que la
société lui avait, par une lettre de 1962, reconnu le droit de traiter des clients en
dehors des jours de courses, moyennant redevance et avis préalable, la cour, qui
constatait que des banquets avaient été effectivement organisés en dehors des jours
de courses, n’était pas fondée à écarter cette lettre au seul motif que ces conditions
n’avaient pas été acceptées, sans préciser par qui et dans quelles conditions, le revi-
rement postérieur de la société des courses ne pouvant être retenu après l’accord
formel donné en 1962 ;
Mais attendu que la cour d’appel, appréciant souverainement le sens et la portée tant
de la convention du 20 mars 1961 que de la lettre du 5 octobre 1962, par laquelle la
société autorisait Bayait à servir des banquets, mais sous condition de l’en aviser
chaque fois et de lui verser une redevance, relève que, ces conditions n’ayant pas
été acceptées, l’activité de Bayait devait être limitée, conformément à l’accord origi-
naire, à l’enceinte du champ de courses et réduite aux seules journées de réunions
hippiques ; qu’ayant constaté, d’une part, que le nombre des réunions prévu au
contrat était de 6 à 7 par an et, d’autre part, que le public, qui était venu sur l’hippo-
drome et avait fréquenté les buffets-buvettes de Bayait, s’était rendu avant tout sur
les lieux pour assister aux courses de chevaux, qu’ainsi Bayait ne s’était pas constitué
une clientèle personnelle distincte de celle de la société des courses, la cour d’appel a
pu en déduire qu’il ne remplissait pas les conditions exigées par l’article 1er du décret
30 septembre 1953 ;
Par ces motifs :
Rejette le pourvoi formé contre l’arrêt rendu, le 18 décembre 1967, par la cour d’ap-
pel d’Amiens.

Chapitre 1 - Les éléments composant le fonds de commerce 189


190 Partie 5 - Le fonds de commerce

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Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : Un contrat de concession exclusive a été conclu entre une société
exploitant un champ de courses et un commerçant, M. Bayait, en vue de l’exploita-
tion de buffets-buvettes et de comptoirs, pour une durée de 3 ans. À l’expiration du
contrat, le locataire, M. Bayait, demande le renouvellement de son bail sur le fonde-
ment des dispositions régissant les baux commerciaux. À la suite d’une longue série
de procédures au cours desquelles on assiste à une résistance des juges du fond face
à la solution proposée par la Cour de cassation, cette dernière se réunit en assemblée
plénière afin de trancher une bonne fois pour toutes sur un problème de droit nou-
veau relatif à la clientèle venant s’approvisionner auprès d’un commerçant inclus, le
locataire.
LE PROBLÈME DE DROIT : La question posée portait sur la propriété de la clien-
tèle venant s’approvisionner auprès du locataire : ce dernier n’étant pas maître des
jours d’ouverture de son commerce au public, la clientèle appartient-elle au locataire
ou au bailleur ?
DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel rejette la demande de renou-
vellement formulée par M. Bayait au motif qu’il n’établissait pas qu’il avait une
clientèle personnelle, élément essentiel de tout fonds de commerce.
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : La Cour de cassation rejette le
pourvoi en tirant les conséquences des constatations faites par la cour d’appel, à
savoir que :
– l’activité de M. Bayait devait être limitée, conformément à l’accord originaire, à
l’enceinte du champ de courses et réduite aux seules journées de réunions hippi-
ques ;
– le public, qui était venu sur l’hippodrome et avait fréquenté les buffets-buvettes
de M. Bayait, s’était rendu avant tout sur les lieux pour assister aux courses de che-
vaux ;
– M. Bayait ne s’était donc pas constitué une clientèle personnelle distincte de celle
de la société des courses.
Par conséquent, il ne pouvait prétendre au bénéfice du statut des baux commer-
ciaux. Pas de clientèle, pas de fonds de commerce. Pas de fonds de commerce, pas
de statut des baux commerciaux.

Jurisprudence
Indépendance des clientèles du franchiseur et du franchisé – Cass. 3e civ.,
27 mars 2002, nº 00-20732 (arrêt Trévisan)
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Agen, 12 juillet 2000), que les consorts Trévisan, pro-
priétaires de locaux à usage commercial donnés à bail à la société Climatex, ont
renouvelé le contrat de location le 19 août 1979 au profit de la société Confort Ser-
vice qui, le 16 septembre 1986, a souscrit un contrat de franchise avec la société
Conforama ; que le 29 mai 1987, les consorts Trévisan ont notifié à la société
Confort service, aux droits de laquelle viennent désormais les époux Basquet, un
congé avec refus de renouvellement et offre d’une indemnité d’éviction ; que les
locataires ont assigné leur bailleur pour avoir paiement de l’indemnité d’éviction ;
[...]
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Sur le deuxième moyen :
Attendu que les consorts Trévisan font grief à l’arrêt de faire droit à la demande
d’indemnité d’éviction des époux Basquet, alors, selon le moyen :
1º que, pour qu’un locataire franchisé ait un fonds de commerce en propre, il faut
qu’il justifie soit qu’il a une clientèle liée à son activité personnelle indépendamment
de son attrait en raison de la marque du franchiseur, soit que l’élément du fonds
qu’il apporte, le droit au bail, attire la clientèle de manière telle qu’il prévaut sur la
marque ; qu’en se bornant à retenir de manière générale que la société franchisée,
aux droits de laquelle viennent aujourd’hui les époux Basquet, disposait sur les élé-
ments constitutifs de son fonds de l’« abusus », ce même si l’intuitu personae néces-
saire à l’exécution du contrat de franchise avait conduit les parties à stipuler au pro-
fit du franchiseur un droit d’agrément ou de péremption en cas de cession de
capitaux de nature à modifier le poids des associés sans rechercher ni apprécier en
quoi le franchisé avait une clientèle liée à son activité personnelle, indépendamment
de son attrait en raison de la marque du franchiseur, ou en quoi l’élément du fonds
qu’il avait apporté, le droit au bail, attirait la clientèle de manière telle qu’il prévalait
sur la marque, la cour d’appel a violé l’article 1er du décret du 30 septembre 1953 ;
Mais attendu qu’ayant relevé, à bon droit, d’une part, que si une clientèle est au plan
national attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale
n’existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels
les éléments corporels de son fonds de commerce, matériel et stock, et l’élément
incorporel que constitue le bail, que cette clientèle fait elle-même partie du fonds
de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n’est pas le propriétaire de la
marque et de l’enseigne mises à sa disposition pendant l’exécution du contrat de
franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre
personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques
et périls, d’autre part, que le franchiseur reconnaissait aux époux Basquet le droit de
disposer des éléments constitutifs de leur fonds, la cour d’appel en a déduit exacte-
ment que les preneurs étaient en droit de réclamer le paiement d’une indemnité
d’éviction et a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce chef ;
Par ces motifs :
Rejette le pourvoi.
Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : Les consorts Trévisan sont propriétaires de locaux à usage commercial
donnés à bail à des preneurs qui ont souscrit un contrat de franchise avec la société
Conforama. Par la suite, les consorts Trévisan ont notifié aux preneurs un congé
avec refus de renouvellement et offre d’une indemnité d’éviction. Les locataires
mécontents assignent leur bailleur pour recevoir le paiement de l’indemnité d’évic-
tion.
DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel fait droit à la demande des
preneurs et condamne les consorts Trévisan à leur payer l’indemnité d’éviction.
LE PROBLÈME DE DROIT : Un franchisé dispose-t-il d’une clientèle propre ou
exploite-t-il la clientèle appartenant au franchiseur ?
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : La Cour de cassation rejette le
pourvoi en s’alignant sur le raisonnement opéré par la cour d’appel : si une clientèle
est au plan national attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle
locale n’existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi les-
quels les éléments corporels de son fonds de commerce, matériel et stock, et

Chapitre 1 - Les éléments composant le fonds de commerce 191


192 Partie 5 - Le fonds de commerce

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l’élément incorporel que constitue le bail. Cette clientèle locale fait elle-même partie
du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n’est pas le proprié-
taire de la marque et de l’enseigne mises à sa disposition pendant l’exécution du
contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant
à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses
risques et périls. La cour d’appel en a déduit exactement que les preneurs étaient en
droit de réclamer le paiement d’une indemnité d’éviction.

Jurisprudence
La clientèle est personnelle au commerçant s’il dispose d’une autonomie de ges-
tion – Cass. 3e civ., 5 avr. 2018, nº 17-10466
Attendu, selon l’arrêt attaqué (CA Paris, 7 octobre 2016), que, par un arrêté du
7 mars 2002, M. X... a été autorisé à exploiter une activité de location de bateaux
dans le bassin du jardin du Luxembourg ; qu’après avoir informé, le 30 mai 2011,
la questure du Sénat de sa décision de vendre sa flotte de voiliers à M. Y... et de
cesser de travailler en qualité de concessionnaire, M. X... a, par lettre du 20 juin
2011, certifié vendre à M. Y... une « concession constituée de quarante-six voiliers
et d’une charrette de transport, un aval et l’autorisation du Sénat pour que le repre-
neur puisse travailler en exclusivité sur le jardin du Luxembourg » ; qu’autorisé par
arrêté du 22 juin 2011 à exploiter la location de bateaux pour une durée de 5 ans à
compter du 1er août 2011, M. Y... a refusé de verser le prix indiqué par M. X... qui,
après mise en demeure, l’a assigné en régularisation et paiement de la vente d’un
fonds de commerce et, subsidiairement, en paiement d’un droit de présentation ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté sa demande principale ;
Mais attendu qu’ayant retenu souverainement que M. X... ne justifiait pas d’une
clientèle propre dès lors que, soumis au règlement intérieur du jardin du Luxem-
bourg, il ne pouvait exercer son activité que pendant les horaires d’ouverture du
jardin et s’en trouvait privé en cas de fermeture, que ses clients ne constituaient
pas une clientèle autonome indépendante de la situation de son exploitation, qu’il
bénéficiait de l’attractivité exercée par le site du jardin et ne démontrait aucune fidé-
lisation de clients qui résulterait de ses qualités de commerçant et que, de surcroît, la
questure du Sénat fixait les prix de location des bateaux, privant ainsi l’exploitant de
son autonomie, la cour d’appel en a exactement déduit que M. X... n’était pas titu-
laire d’un fonds de commerce et a légalement justifié sa décision ;
[...]
Par ces motifs :
Rejette le pourvoi ;
Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : Un commerçant a obtenu l’autorisation d’exploiter une activité de
location de bateaux dans le bassin du jardin du Luxembourg. Ce commerçant a,
par la suite, vendu son exploitation à un acquéreur qui refuse d’en payer le prix.
Le cédant l’assigne alors en paiement sur le fondement du contrat de vente de
fonds de commerce.
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DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel rejette la demande formulée
par le cédant au motif que le fonds de commerce étant inexistant, les dispositions
régissant la vente de fonds de commerce ne peuvent s’appliquer en l’espèce.
LE PROBLÈME DE DROIT : L’exploitant d’une activité exercée dans un jardin
public, dont les jours et horaires d’ouverture lui sont imposés, dispose-t-il d’une
clientèle et partant, d’un fonds de commerce ?
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : La Cour de cassation rejette le
pourvoi en s’alignant sur le raisonnement opéré par la cour d’appel : cette dernière
constate que le cédant ne pouvait exercer son activité que pendant les horaires d’ou-
verture du jardin et s’en trouvait privé en cas de fermeture. Par conséquent, ses
clients ne constituaient pas une clientèle autonome indépendante de la situation de
son exploitation, car il ne bénéficiait que de l’attractivité exercée par le site du jardin
et ne démontrait aucune fidélisation de clients qui résulterait de ses qualités de com-
merçant. La cour d’appel en a exactement déduit que le cédant n’était pas titulaire
d’un fonds de commerce. Les règles qui doivent régir le contrat entre les parties ne
sont pas celles qui régissent la vente de fonds de commerce.

SECTION 2 Les éléments d’attraction de la clientèle


386 — Présentation. Ce sont les éléments qui ont pour vocation d’atti-
rer une clientèle. Ils se distinguent en deux catégories : les signes distinctifs
qui ne font l’objet d’aucun droit de propriété intellectuelle (I), et les droits
de propriété industrielle (II).

Les signes distinctifs qui ne font l’objet


I
d’aucun droit de propriété intellectuelle
387 — Présentation. Il s’agit du nom commercial (A), de l’enseigne (B)
et du nom de domaine (C).

A Le nom commercial
388 — L’acquisition du droit sur le nom commercial. Le nom com-
mercial est un signe distinctif destiné à identifier un fonds de commerce.
Il désigne donc l’entreprise en tant que bien et non en tant que personne
morale. Il s’acquiert par le premier usage personnel, public et continu.
Aucun système d’enregistrement ne permet de s’approprier le nom com-
mercial au titre du droit de propriété. En effet, l’article 8 de la Convention
d’Union de Paris interdit de conditionner une quelconque propriété du
nom commercial à une formalité d’enregistrement. La publication du
nom commercial au registre du commerce et des sociétés au moment de

Chapitre 1 - Les éléments composant le fonds de commerce 193


194 Partie 5 - Le fonds de commerce

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l’immatriculation du commerçant, purement déclarative et facultative, ne
confère aucun droit privatif exclusif sur le signe choisi.

Définition
Le nom commercial est la dénomination sous laquelle une personne physique ou
morale exploite son fonds de commerce et dont il constitue un élément.

389 — Distinction avec la dénomination sociale. Il ne faut pas


confondre le nom commercial avec la dénomination sociale, qui est un
signe verbal désignant une personne morale : la société. Le droit sur la
dénomination sociale s’acquiert par son insertion dans les statuts. Elle ne
constitue pas un élément du fonds de commerce.

Définition
La dénomination sociale est le nom attribué à une société, tel qu’il figure dans les
statuts, et qui permet d’identifier celle-ci.

390 — Protection du nom commercial. Le droit portant sur le nom


commercial n’étant pas un droit de propriété, la seule façon de le protéger
est d’agir en concurrence déloyale sur le fondement de l’article 1240 du
Code civil. Celui qui, même n’étant pas concurrent du commerçant vic-
time, fait usage d’un signe identique ou similaire créant un risque de
confusion avec le nom commercial antérieur, se verra condamner à cesser
l’utilisation du signe litigieux et à indemniser le préjudice causé.

B L’enseigne
391 — Acquisition et protection de l’enseigne. L’article L. 581-3, 2º du
Code de l’environnement définit l’enseigne comme « toute inscription,
forme ou image apposée sur un immeuble et relative à une activité qui
s’y exerce ». L’enseigne est un signe distinctif destiné à identifier un éta-
blissement. C’est donc un signe physique et visuel, généralement apposé
à l’extérieur, au-dessus de la devanture, et qui permet aux clients d’identi-
fier et de localiser l’établissement dans lequel est exploité le fonds de com-
merce. Un même signe peut servir à la fois de nom commercial et d’en-
seigne. L’enseigne suit le même régime d’acquisition et de protection que
le nom commercial. Tous les signes (signe de fantaisie, nom de famille du
commerçant) peuvent être adoptés comme nom commercial et enseigne, à
condition qu’ils ne soient contraires ni à l’ordre public ni aux bonnes
mœurs, et qu’ils ne portent atteinte à aucun droit antérieur (marque
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déposée, nom commercial antérieur ou dénomination sociale précédente,
nom de famille d’autrui, droit d’auteur, etc.).

Définition
L’enseigne est un signe apposé sur ou à proximité d’un établissement commercial, et
qui le distingue des autres établissements.

C Le nom de domaine
392 — Acquisition et protection du nom de domaine. Le nom de
domaine est un signe distinctif destiné à identifier un site Internet. Il
s’agit de la racine comprise entre le préfixe « www » et l’extension « . fr ».
Le droit portant sur le nom de domaine n’est pas non plus un droit de
propriété. Il s’agit d’un droit d’usage ou droit d’occupation. Le nom de
domaine s’acquiert :
– par sa réservation en ligne auprès de l’Association française pour le
nommage Internet en coopération (AFNIC) pour les noms de domaine
à extension en « .fr » ;
– auprès de bureaux spécialisés ou offices d’enregistrement – les regis-
trars – pour les autres extensions.
La réservation ne s’analysant pas comme une appropriation, le droit sur le
nom de domaine est protégé par l’action en concurrence déloyale intentée
sur le fondement de l’article 1240 du Code civil.

Définition
Le nom de domaine est la dénomination qui permet de localiser un site Internet et
qui indique la méthode pour y accéder, le nom du serveur et le chemin à l’intérieur
de ce serveur.

II Les droits de propriété industrielle


393 — Présentation. Les droits de propriété industrielle font partie d’un
ensemble plus vaste : les droits de propriété intellectuelle. Ils se caractéri-
sent par leur mode d’acquisition, puisqu’ils nécessitent une procédure
d’enregistrement suivie de la délivrance d’un titre de propriété industrielle
moyennant le versement d’une redevance, et qui peut se renouveler ou
non selon les objets faisant l’objet de l’appropriation. Les droits de pro-
priété industrielle qui peuvent composer le fonds de commerce – car ils

Chapitre 1 - Les éléments composant le fonds de commerce 195


196 Partie 5 - Le fonds de commerce

n’y figurent pas obligatoirement – sont le brevet d’invention (A), la

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marque (B) et les dessins et modèles (C).

A Le brevet d’invention
394 — Présentation. Il convient d’étudier les conditions d’obtention du
brevet d’invention (1), la procédure de délivrance du brevet d’inven-
tion (2), les droits et obligations du breveté (3) et enfin la protection du
brevet d’invention (4).

Définition
Le brevet d’invention est un titre de propriété industrielle délivré par l’Institut
national de la propriété industrielle, et qui confère à son titulaire un droit exclusif
d’exploitation d’une durée maximale de 20 ans sur une invention industrielle.

1 Les conditions d’obtention du brevet d’invention


395 — Définition et critères de l’invention brevetable. Le brevet est
un titre de propriété industrielle qui porte sur une invention. L’invention
n’est pas définie par le Code de la propriété intellectuelle, mais il est
devenu d’usage, dans la doctrine, de la définir comme une solution tech-
nique apportée à un problème technique.
VIVANT M., « La privatisation de l’information par la propriété intellectuelle », RID
éco. 2006/4 (t. XX, 4), p. 373 et 374 : « Il y a invention dès lors qu’un processus
intellectuel, quel qu’il soit, permet d’aboutir à une innovation prenant appui
sur des connaissances issues des sciences dures, et ce quelle que soit la nature
de l’effet produit ».

Définition
Une invention est brevetable lorsqu’elle apporte une nouvelle solution technique à
un problème technique et qu’elle est susceptible d’application industrielle.

Pour être brevetable, une invention doit remplir les critères cumulatifs sui-
vants :
– être nouvelle : l’invention est nouvelle toutes les fois qu’elle n’est pas
comprise dans l’état de la technique. L’invention peut prendre la forme
d’un produit, d’un procédé ou de l’application d’un procédé ;
– résulter d’une activité inventive : l’invention est le résultat d’une activité
inventive toutes les fois qu’elle ne découle pas de manière évidente pour
l’homme du métier, c’est-à-dire le technicien normalement formé et
compétent dans le domaine technique concerné ;
– être susceptible d’application industrielle : l’invention ne doit pas rester

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purement abstraite, elle doit pouvoir être fabriquée ou utilisée dans tout
type d’industrie ;
– ne pas être légalement exclue de la brevetabilité : le Code de la propriété
intellectuelle exclut expressément de la brevetabilité les inventions
contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

2 La procédure de délivrance du brevet d’invention


396 — La demande de brevet. La demande d’un brevet français doit
être faite auprès de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI).
Elle doit comporter une description détaillée de l’invention, accompagnée
le cas échéant de dessins et/ou de schémas explicatifs, ainsi que les reven-
dications. C’est dans ces dernières que le déposant revendique les produits,
procédés ou applications revêtant le caractère de nouveauté. L’auteur de la
demande de brevet n’est pas nécessairement l’inventeur. Souvent, c’est une
personne morale à l’initiative de projets de recherche et développement
menés par un groupe de chercheurs.
397 — La délivrance du brevet. Le brevet d’invention est délivré par le
directeur de l’INPI. La délivrance est publiée au Bulletin officiel de la pro-
priété industrielle (BOPI) avec la description de l’invention brevetée.

3 Les droits et obligations du breveté


398 — Les droits du breveté. Le titulaire du brevet d’invention – appelé
le breveté – dispose d’un droit exclusif d’exploitation sur son invention
pendant une durée qui peut aller jusqu’à 20 ans au maximum. Ce droit
prend effet à compter du dépôt de la demande de brevet. Après la période
de 20 ans, l’invention tombe dans le domaine public. Elle pourra alors être
utilisée librement par toute personne intéressée. Le brevet délivré par
l’INPI est national. Le monopole du breveté est donc territorialement
limité. Il existe cependant des procédures qui permettent de déposer une
demande unique auprès de l’Office européen des brevets (OEB) afin de
détenir plusieurs brevets nationaux valables sur le territoire des États
membres de l’Union européenne. Une demande unique peut également
être formulée auprès de l’Organisation mondiale de la propriété intellec-
tuelle (OMPI) afin de se voir octroyer plusieurs brevets nationaux dans les
pays membres. Le corollaire du droit exclusif d’exploitation est le droit
d’interdire tout acte d’exploitation et de commercialisation de l’invention
sans l’autorisation du breveté. Le titulaire du brevet peut concéder des
licences d’exploitation en contrepartie de redevances.

Chapitre 1 - Les éléments composant le fonds de commerce 197


198 Partie 5 - Le fonds de commerce

399 — Les obligations du breveté. Pour maintenir la validité du brevet,

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son titulaire doit s’acquitter d’une redevance annuelle sous peine de
déchéance de ses droits. La loi exige également qu’il assure l’exploitation
effective de l’invention brevetée dans les 3 ans après la délivrance du bre-
vet. L’absence d’exploitation ou d’actes préparatifs sérieux, sans excuse
légitime, donne droit à toute personne intéressée de demander l’obtention
d’une licence obligatoire.

4 La protection du brevet d’invention


400 — Le délit de contrefaçon de brevet. Toute atteinte aux droits
exclusifs du breveté constitue un délit de contrefaçon. Les articles L. 613-3
et suivants du Code de la propriété intellectuelle visent notamment la
fabrication, l’offre, la mise dans le commerce, l’utilisation, l’importation,
l’exportation, le transbordement ou la détention à de telles fins, de l’inven-
tion brevetée, sans le consentement du titulaire. La contrefaçon engage la
responsabilité civile et pénale du contrefacteur.
401 — L’action civile en contrefaçon. Elle relève de la compétence
exclusive de certains tribunaux de grande instance limitativement énumé-
rés. Elle doit être intentée dans les 5 ans à compter des faits à l’origine du
dommage. Le contrefacteur s’expose à une condamnation à la cessation de
tous les agissements fautifs, à la destruction ou à la confiscation des pro-
duits, matériaux et instruments ayant servi aux actes de contrefaçon, et à
des dommages et intérêts en réparation des préjudices causés. Le breveté
peut également saisir, en référé, le président du tribunal de grande instance
afin qu’il ordonne toute mesure – notamment urgente – destinée à préve-
nir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher
la poursuite d’actes argués de contrefaçon.
402 — L’action pénale en contrefaçon. Le délit de contrefaçon est
puni d’un emprisonnement de 3 ans et d’une amende de 300 000 €.
Conformément au droit commun, en cas de récidive, la peine est doublée.
Lorsque les faits portent sur des marchandises dangereuses pour la santé,
la sécurité de l’homme ou de l’animal, les peines sont portées à 7 ans d’em-
prisonnement et à 750 000 € d’amende.

B La marque
403 — Présentation. Le droit de marque est un des droits de propriété
industrielle qui peuvent composer le fonds de commerce. Certaines condi-
tions doivent être remplies pour que la marque puisse être enregistrée (1).
Une procédure d’enregistrement doit ensuite être suivie (2), ce qui
entraîne des droits et des obligations pour le titulaire de la marque (3).
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La protection de la marque obéit à un régime similaire à celui des brevets
d’invention (4).

1 Les conditions d’enregistrement de la marque


404 — Définition de la marque. Selon l’article L. 711-1 du Code de la
propriété intellectuelle, la marque est un signe susceptible de représenta-
tion graphique et servant à distinguer les produits ou les services d’une
personne, de ceux de ses concurrents. Mais la directive (UE) 2015/2436
du 16 décembre 2015 modifiant la marque de l’Union européenne est
venue changer la définition française. La référence à la condition de repré-
sentation graphique disparaît, ce qui induit que la marque est désormais
un signe devant être présenté d’une manière qui permette de déterminer
précisément et clairement l’objet du droit. Cette nouvelle définition est
destinée à accueillir dans le champ de protection les marques sonores, les
marques multimédias, les marques en mouvement, mais aussi les marques
olfactives et gustatives. La marque a pour fonction essentielle de garantir
l’origine industrielle ou commerciale d’un produit ou d’un service.

Définition
La marque est un signe qui permet de distinguer les produits ou les services d’une
entreprise, de ceux d’une autre.

405 — Critères d’enregistrement de la marque. Pour être enregistrée,


une marque doit remplir les critères cumulatifs suivants :
– être distinctive : le signe doit revêtir un caractère arbitraire. Le Code de
la propriété intellectuelle ne donne aucune définition du critère de dis-
tinctivité, mais précise les signes qui en sont dépourvus. Ce sont ceux
qui, dans le langage courant ou professionnel, constituent exclusivement
la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service
désigné ;
– être licite : la marque ne doit pas être contraire à l’ordre public ou aux
bonnes mœurs. Elle ne doit pas non plus reproduire des signes officiels
tels que les emblèmes, armoiries, poinçons, etc. ;
– ne pas être déceptive : la marque ne doit pas être trompeuse sur l’origine
ou la qualité ou les caractéristiques essentielles du produit ou du service ;
– être disponible : la marque ne doit porter atteinte à aucun droit anté-
rieur (marque, nom commercial, dénomination sociale, nom de
domaine, droit d’auteur, nom de famille, pseudonyme, etc.).

Chapitre 1 - Les éléments composant le fonds de commerce 199


200 Partie 5 - Le fonds de commerce

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2 La procédure d’enregistrement de la marque
406 — La demande d’enregistrement. Pour être protégée, la marque
doit être enregistrée au registre des marques tenu par l’INPI. La demande
doit énumérer les produits et/ou les services pour lesquels la marque sera
exploitée. Elle est ensuite examinée par le directeur de l’INPI. Elle fait l’ob-
jet d’une première publication au BOPI afin que les tiers puissent, dans un
délai de 2 mois, se prévaloir d’un droit antérieur pour faire opposition à
l’enregistrement de la marque.
407 — La délivrance du titre. Le titre de propriété industrielle est déli-
vré par le directeur de l’INPI. Ses décisions sont susceptibles de recours en
appel.

3 Les droits et obligations du titulaire de la marque


408 — Les droits du titulaire de la marque. L’enregistrement confère
au titulaire de la marque un droit exclusif d’exploitation pendant une
période de 10 ans. L’enregistrement peut être renouvelé indéfiniment
pour une nouvelle période de 10 ans. Comme pour le brevet d’invention,
le droit de marque conféré par l’INPI est un titre national. Pour bénéficier
d’un monopole au-delà du territoire français, le titulaire de la marque peut
demander un enregistrement auprès de l’Union européenne pour la pro-
priété intellectuelle (EUIPO, pour European Union Intellectual Property
Office), qui a pour effet de lui conférer une protection sur l’ensemble du
territoire de l’Union européenne. Il existe également une procédure de
demande d’enregistrement international auprès de l’OMPI afin de confé-
rer plusieurs marques nationales dans les États membres.
409 — Les obligations du titulaire de la marque. Pour conserver son
monopole légal, le titulaire de la marque doit payer une redevance
annuelle. Mais en plus du versement de cette taxe, le titulaire a une obli-
gation d’exploitation effective de la marque. L’absence d’usage sérieux du
signe enregistré pendant une période ininterrompue de 5 ans ouvre droit à
tout intéressé de demander au juge la déchéance des droits du titulaire.

4 La protection de la marque
410 — L’action en contrefaçon. Toute atteinte portée au droit de
marque constitue le délit civil et pénal de contrefaçon. Il s’agit générale-
ment d’une usurpation ou d’une imitation du signe enregistré, sans l’auto-
risation de son titulaire. La contrefaçon de marque est punie d’un empri-
sonnement de 4 ans et d’une amende de 400 000 € pour les faits les plus
graves, et de 3 ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende dans les
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autres cas. Si le délit est commis en bande organisée, les peines sont por-
tées à 7 ans d’emprisonnement et à 750 000 € d’amende. Au civil, l’action,
portée devant le TGI, peut permettre à la victime d’obtenir des dommages
et intérêts et la saisie des objets contrefaisants. L’action peut être précédée
d’une saisie-contrefaçon ou d’un référé-contrefaçon afin de constituer une
preuve des agissements de contrefaçon.

C Les dessins et modèles


411 — Présentation. Les dessins et les modèles, enfin, constituent égale-
ment des droits de propriété industrielle qui composent le fonds de com-
merce. Ils permettent de protéger certaines formes (1) à la suite d’une pro-
cédure d’enregistrement (2). L’enregistrement confère au titulaire des
droits et des obligations (3), ainsi qu’une protection contre la contre-
façon (4).

1 Les formes protégeables par les dessins et modèles


412 — Définition et critères des dessins et modèles. Le dessin ou le
modèle s’entend de l’apparence d’un produit ou d’une partie du produit
caractérisée par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa forme, sa texture
ou ses matériaux. Alors que le dessin est une forme bidimensionnelle, le
modèle est une forme tridimensionnelle.

Définitions
• Le dessin industriel est une forme, à deux dimensions, de l’apparence d’un produit
ou d’une partie du produit, caractérisée par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa
forme, sa texture ou ses matériaux.
• Le modèle industriel est une forme, à trois dimensions, de l’apparence d’un pro-
duit ou d’une partie du produit, caractérisée par ses lignes, ses contours, ses cou-
leurs, sa forme, sa texture ou ses matériaux.

413 — Conditions d’enregistrement. Pour être enregistré, le dessin ou


le modèle doit remplir les critères cumulatifs suivants :
– être nouveau : le dessin ou le modèle est nouveau si, à la date de la
demande d’enregistrement, aucun dessin ou modèle identique ou simi-
laire n’a été préalablement divulgué, c’est-à-dire rendu accessible au
public. C’est l’état de l’art antérieur qui détermine la nouveauté ;
– avoir un caractère propre : le dessin ou le modèle a un caractère propre
lorsque l’impression visuelle d’ensemble qu’il suscite chez l’observateur
averti diffère de celle produite par tout dessin ou modèle divulgué avant
la date de la demande d’enregistrement ;

Chapitre 1 - Les éléments composant le fonds de commerce 201


202 Partie 5 - Le fonds de commerce

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– ne pas être exclusivement imposé par la fonction technique du produit :
la forme à protéger doit être essentiellement esthétique et non dictée par
les aspects techniques du produit. La technique est éventuellement pro-
tégeable par le brevet d’invention, sachant que le cumul des protections
par les dessins et modèles et le brevet d’invention est tout à fait admis.

Exemple de modèle déposé


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2 La procédure d’enregistrement des dessins
et modèles
414 — La demande d’enregistrement. La demande, faite auprès de
l’INPI, doit comporter des reproductions graphiques et photographiques
de l’objet de la protection. La demande est ensuite publiée au BOPI.
415 — La délivrance du titre. Le titre de propriété industrielle est déli-
vré par le directeur de l’INPI. Ses décisions sont susceptibles de recours en
appel.

3 Les droits et obligations du titulaire du dessin ou


du modèle
416 — Les droits du titulaire. L’enregistrement confère au titulaire un
droit exclusif d’exploitation sur le dessin ou le modèle pour une durée
de 5 ans. Le titulaire peut demander le renouvellement de l’enregistrement
quatre fois pour une même durée. Les dessins et modèles sont donc pro-
tégeables pour une durée maximale de 25 ans. Le titre de propriété indus-
trielle délivré par l’INPI est valable uniquement sur le territoire français.
Mais un enregistrement auprès de l’EUIPO offre une protection pour l’en-
semble du territoire de l’Union européenne. Une procédure de dépôt
unique auprès de l’OMPI permet également une protection nationale
dans chacun des pays membres.
417 — Les obligations du titulaire. Comme pour tout autre droit de
propriété industrielle, le titulaire d’un dessin ou d’un modèle a l’obligation
de payer des redevances et d’exploiter son dessin ou son modèle.

4 La protection des dessins et modèles


418 — L’action en contrefaçon. Les dessins et modèles enregistrés
bénéficient d’une protection contre le délit de contrefaçon, identique à
celle des marques. Le délit est donc à la fois civil et pénal. Il consiste
dans la fabrication, l’offre, la mise sur le marché, l’importation, l’exporta-
tion ou la détention à ces fins.

SECTION 3 Les éléments d’exploitation du fonds


de commerce
419 — Présentation. Ces éléments sont le droit au bail commercial (I),
les licences et autorisations (II) et le matériel et les marchandises (III).

Chapitre 1 - Les éléments composant le fonds de commerce 203


204 Partie 5 - Le fonds de commerce

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I Le droit au bail commercial
420 — Définition. Le bail commercial est un contrat de location d’un
immeuble ou d’un local dans lequel est exploité un fonds de commerce
ou un fonds artisanal. Ce contrat confère au preneur à bail un droit au
bail opposable au bailleur, et dont les prérogatives sont proches de celles
conférées par un droit réel. Parce que la clientèle est un élément essentiel
du fonds de commerce, elle doit pouvoir retrouver l’emplacement com-
mercial. En effet, l’ensemble des clients de passage, appelé achalandage,
entre dans la composition de la clientèle. C’est ainsi que la pérennité de
l’entreprise doit être assurée. Or, le commerçant n’est pas nécessairement
propriétaire des locaux dans lesquels il exploite son fonds de commerce. Il
arrive souvent qu’il loue les « murs ». Ainsi, seul le droit au bail commer-
cial permet de garantir le maintien du fonds de commerce dans les lieux
loués. Les immeubles ou locaux appartenant au commerçant ne font tou-
tefois pas partie du fonds de commerce. Le local ne pourra pas être cédé en
même temps que les autres éléments du fonds de commerce. Seul le droit
au bail constitue un élément du fonds de commerce. Si le commerçant est
propriétaire des murs, il n’a donc pas de droit au bail.

Définition
Le droit au bail commercial, encore appelé « propriété commerciale », est le droit au
renouvellement du bail commercial portant sur l’immeuble dans lequel est exploité
un fonds de commerce.

II Les licences et autorisations


421 — Distinctions. Certaines activités commerciales ne peuvent être
exercées qu’après obtention d’une licence ou d’une autorisation. Il
convient de distinguer si la licence ou l’autorisation est attachée à l’activité
elle-même ou à la personne du commerçant :
– si la licence ou l’autorisation est attachée à l’activité elle-même, elle fait
partie du fonds de commerce ;
– si la licence ou l’autorisation est au contraire attachée à la personne du
commerçant, elle ne fait pas partie du fonds de commerce.

III Le matériel et les marchandises


422 — Le matériel. Le matériel est composé des objets meubles corpo-
rels durablement affectés à l’exploitation du fonds. Il comprend les outils,
les machines et les équipements. Si le commerçant exploite le fonds de
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commerce dans un immeuble lui appartenant, les objets qu’il y a placés
pour le service et l’exploitation de ce fonds (machines non démontables,
grands réfrigérateurs, etc.) sont immeubles par destination, donc exclus du
fonds de commerce.
423 — Les marchandises. Les marchandises constituent le stock de
biens à vendre. Elles peuvent faire l’objet d’une sûreté spéciale séparée de
celle portant sur l’ensemble du fonds de commerce : c’est le gage des
stocks, régi par le Code de commerce.

Pour aller plus loin


AZÉMA J. et GALLOUX J.-C., Droit de la propriété industrielle, 8e éd., 2017, Dalloz,
Précis.
GAUMONT-PRAT H., Droit de la propriété industrielle, 4e éd., 2017, LexisNexis, Objec-
tif droit.
PY E., RAYNARD J. et TREFFIGNY P., Droit de la propriété industrielle, 5e éd., 2016, Lexis-
Nexis, Manuels.

Jurisprudence
(Évolution de la jurisprudence sur l’utilisation du nom de famille comme signe dis-
tinctif)
Par son insertion dans les statuts, le nom de famille devient un signe distinctif
objet de propriété incorporelle – Cass. com., 12 mars 1985, nº 84-17163 (arrêt
Bordas) (Arrêt de principe sur la théorie du détachement)
Sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches :
Vu l’article 1134 du Code civil, ensemble l’article 1er de la loi du 28 juillet 1824 ;
Attendu que le principe de l’inaliénabilité et de l’imprescriptibilité du nom patrony-
mique, qui empêche son titulaire d’en disposer librement pour identifier au même
titre une autre personne physique, ne s’oppose pas à la conclusion d’un accord por-
tant sur l’utilisation de ce nom comme dénomination sociale ou nom commercial ;
Attendu que M. Pierre Bordas a demandé qu’il soit ordonné sous astreinte à la
société anonyme « Éditions Bordas » de cesser toute utilisation du nom Bordas
dans sa dénomination sociale et à cette société et à la société à responsabilité limitée
Société Générale de diffusion de cesser toute utilisation de ce nom dans leurs
« dénominations commerciales » ;
Attendu qu’après avoir constaté que M. Pierre Bordas et son frère Henri avaient
licitement choisi la dénomination « Éditions Bordas » par acte sous seing privé du
23 janvier 1946 pour une société à responsabilité limitée dont ils étaient les fonda-
teurs, ultérieurement transformée en société anonyme, la cour d’appel, pour accueil-
lir la demande de M. Pierre Bordas, énonce qu’il n’y a eu aucune convention sur
l’usage du nom Bordas par la société ou sur l’inclusion de ce nom dans la dénomi-
nation sociale et que le patronyme étant inaliénable et imprescriptible, l’incorpora-
tion du nom Bordas dans la dénomination sociale ne peut s’analyser que comme
une simple tolérance à laquelle M. Pierre Bordas pouvait mettre fin sans pour autant

Chapitre 1 - Les éléments composant le fonds de commerce 205


206 Partie 5 - Le fonds de commerce

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commettre un abus dès lors qu’il justifiait de justes motifs ;
Attendu qu’en se déterminant par ces motifs, alors que ce patronyme est devenu, en
raison de son insertion le 23 janvier 1946 dans les statuts de la société signés
de M. Pierre Bordas, un signe distinctif qui s’est détaché de la personne physique
qui le porte, pour s’appliquer à la personne morale qu’il distingue, et devenir ainsi
objet de propriété incorporelle, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;
Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la quatrième branche du premier
moyen ni sur le second moyen ;
Casse et annule l’arrêt rendu le 8 novembre 1984, entre les parties, par la cour d’ap-
pel de Paris ;
Remet, en conséquence, la cause et les parties au même et semblable état où elles
étaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel
d’Orléans [...] ;
Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : Deux frères, Pierre Bordas et Henri Bordas, ont créé ensemble une
société d’édition à laquelle ils ont donné la dénomination sociale « Éditions Bor-
das ». M. Henri Bordas s’étant retiré de la société, son frère Pierre entend lui faire
interdire de continuer d’utiliser le mot « Bordas » dans tout nom commercial et dans
toute dénomination sociale.
LE PROBLÈME DE DROIT : Le titulaire d’un nom de famille qui a consenti à son
usage comme nom commercial et comme dénomination sociale peut-il interdire à
ses anciens associés, dont l’un d’entre eux porte le même nom, de poursuivre l’usage
de ce nom au même titre ?
DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel accueille la demande
de M. Pierre Bordas, au motif qu’il n’y a eu aucune convention sur l’usage du nom
Bordas par la société ou sur l’inclusion de ce nom dans la dénomination sociale et
que le patronyme – aujourd’hui appelé « nom de famille » – étant inaliénable et
imprescriptible, l’incorporation du nom Bordas dans la dénomination sociale ne
peut s’analyser que comme une simple tolérance à laquelle M. Pierre Bordas pouvait
mettre fin sans pour autant commettre un abus dès lors qu’il justifiait de justes
motifs.
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : Au visa de l’ancien article 1134
du Code civil et de l’article 1er de la loi du 28 juillet 1824, la Cour de cassation casse
l’arrêt de la cour d’appel au moyen d’une nouvelle règle de droit énoncée en « cha-
peau » : le principe de l’inaliénabilité et de l’imprescriptibilité du nom patronymique,
qui empêche son titulaire d’en disposer librement pour identifier au même titre une
autre personne physique, ne s’oppose pas à la conclusion d’un accord portant sur
l’utilisation de ce nom comme dénomination sociale ou nom commercial.
Dès lors, le nom de famille – anciennement patronyme ou nom patronymique – est
devenu, en raison de son insertion dans les statuts de la société, un signe distinctif
qui s’est détaché de la personne physique qui le porte, pour s’appliquer à la personne
morale qu’il distingue, et devenir ainsi objet de propriété incorporelle.
Cette nouvelle théorie s’appelle en doctrine la théorie du détachement.
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Jurisprudence
L’adoption du nom de famille dans les statuts d’une société ne vaut pas consen-
tement tacite de son titulaire à l’enregistrement du même nom comme marque –
Cass. com., 6 mai 2003, nº 00-18192 (arrêt Ducasse)
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Vu l’article 1134 du Code civil, ensemble l’article L. 711-4 du Code de la propriété
intellectuelle ;
Attendu que le consentement donné par un associé fondateur, dont le nom est
notoirement connu, à l’insertion de son patronyme dans la dénomination d’une
société exerçant son activité dans le même domaine, ne saurait, sans accord de sa
part et en l’absence de renonciation expresse ou tacite à ses droits patrimoniaux,
autoriser la société à déposer ce patronyme à titre de marque pour désigner les
mêmes produits ou services ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. Alain Ducasse, chef cuisinier d’un restaurant
auquel un guide gastronomique avait accordé un an auparavant « trois étoiles », a
constitué avec deux autres associés la société Alain Ducasse diffusion (société
ADD) en vue notamment de la « commercialisation de la ligne Alain Ducasse » ;
qu’après constitution de cette société il a déposé la marque « Alain Ducasse » puis
a racheté une marque comportant son nom et son prénom, déposée en 1988 par une
tierce personne ; qu’ayant appris que la société ADD avait déposé deux marques
comportant son patronyme, il a assigné celle-ci en nullité de ces dépôts effectués
en fraude de ses droits ;
Attendu que pour rejeter la demande de M. Ducasse, l’arrêt relève que celui-ci, en sa
qualité d’associé fondateur de la société ADD, lui a donné ipso facto l’autorisation de
faire un usage commercial de son patronyme, qu’il a ainsi perdu l’usage de celui-ci
qui est devenu par l’insertion dans les statuts de la société un signe distinctif qui s’est
détaché de la personne physique qui le porte pour s’appliquer à la personne morale
qu’il distingue et devenir un objet de propriété incorporelle, et que c’est dans le libre
exercice de son droit de propriété sur le signe litigieux que la société ADD a déposé
les marques ;
Attendu, qu’en statuant ainsi, alors qu’il n’était ni établi, ni même allégué que
M. Ducasse aurait renoncé à ses droits de propriété incorporelle sur son patronyme,
la cour d’appel a violé les textes susvisés ;
Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 27 avril 2000, entre les
parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et
les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les
renvoie devant la cour d’appel de Lyon ;
Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : M. Alain Ducasse, illustre chef cuisinier, a constitué avec deux autres
associés la société Alain Ducasse diffusion. Après s’être retiré de la société, il
apprend que la société Alain Ducasse diffusion avait déposé deux marques compor-
tant son nom de famille. Il assigne alors cette dernière en nullité de ces dépôts effec-
tués en fraude de ses droits.
DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel rejette la demande
de M. Ducasse, au motif que celui-ci, en sa qualité d’associé fondateur de la société
Alain Ducasse diffusion, lui a donné ipso facto l’autorisation de faire un usage

Chapitre 1 - Les éléments composant le fonds de commerce 207


208 Partie 5 - Le fonds de commerce

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commercial de son nom de famille, qu’il a ainsi perdu l’usage de celui-ci qui est
devenu par l’insertion dans les statuts de la société un signe distinctif qui s’est déta-
ché de la personne physique qui le porte pour s’appliquer à la personne morale qu’il
distingue et devenir un objet de propriété incorporelle. C’est donc dans le libre exer-
cice de son droit de propriété sur le signe litigieux que la société Alain Ducasse dif-
fusion a déposé les marques contestées.
LE PROBLÈME DE DROIT : Le titulaire d’un nom de famille qui a consenti à son
usage comme dénomination sociale peut-il s’opposer au dépôt, par ses anciens asso-
ciés, d’une marque représentant son nom ?
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : Au visa de l’ancien article 1134
du Code civil et de l’article L. 711-4 du Code de la propriété intellectuelle, la Cour de
cassation casse l’arrêt de la cour d’appel au moyen d’une nouvelle règle de droit
énoncée en « chapeau » : le consentement donné par un associé fondateur, dont le
nom est notoirement connu, à l’insertion de son patronyme – aujourd’hui nom de
famille – dans la dénomination d’une société exerçant son activité dans le même
domaine, ne saurait, sans accord de sa part et en l’absence de renonciation expresse
ou tacite à ses droits patrimoniaux, autoriser la société à déposer ce patronyme à
titre de marque pour désigner les mêmes produits ou services.
L’arrêt Ducasse s’inscrit pleinement dans la lignée de la jurisprudence Bordas sur la
théorie du détachement, en étendant sa portée sur la marque.

Jurisprudence
La cession de son nom de famille comme marque ne donne droit à son titulaire à
aucune action en déchéance de marque, quand bien même il aurait un intérêt
légitime à agir – Cass. com., 31 janv. 2006, nº 05-10116 (arrêt Inès de La Fres-
sange)
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Vu l’article 1628 du Code civil ;
Attendu, selon l’arrêt partiellement confirmatif attaqué, que Mme Seignard de La
Fressange épouse d’Urso (Mme de La Fressange), a déposé diverses marques utili-
sant les éléments de son nom de famille, qu’elle a, par acte du 6 septembre 1991
cédées, ainsi que ses droits de marques existants ou futurs portant sur son nom, à
la société Inès de La Fressange (la société), qui s’engageait notamment à lui consen-
tir un contrat de travail ; qu’après que son licenciement par la société, survenu en
1999, eut été jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, Mme de La Fressange a pour-
suivi l’annulation de l’ensemble des accords passés à l’occasion de la cession, et à
titre subsidiaire, la déchéance des droits attachés, tant aux marques cédées, qu’à
celles ensuite déposées par la société et déclinant son nom ; que la société ayant
elle-même agi en contrefaçon de ces marques à l’encontre de Mme de La Fressange
et des sociétés GH Mumm et compagnie et Ballantine’s Mumm distribution (les
sociétés Mumm), pour avoir mis dans le commerce des bouteilles décorées par
Mme de La Fressange, la cour d’appel, après jonction des instances, a déclaré irrece-
vable l’action en nullité de contrats, accueilli l’action en déchéance, et confirmé le
jugement déclarant sans objet l’action en contrefaçon ;
Attendu que l’arrêt déclare Mme de La Fressange recevable en son action en
déchéance des droits sur les marques, au motif qu’elle a un intérêt légitime à voir
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prononcer la déchéance de marques dont les signes sont composés de son nom ;
Attendu qu’en statuant ainsi, alors que Mme de La Fressange, cédante, n’était pas
recevable en une action tendant à l’éviction de l’acquéreur, la cour d’appel a violé
le texte susvisé ;
Attendu qu’il y a lieu de faire application de l’article 627, alinéa 2, du nouveau Code
de procédure civile ;
Et attendu que le chef de dispositif déclarant l’action en contrefaçon « sans objet »
n’étant plus susceptible, en l’absence de renvoi, d’être remis en cause, le pourvoi
incident est sans objet ;
Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi prin-
cipal, ni sur le pourvoi incident, devenu sans objet :
Casse et annule
Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : Mme Inès de La Fressange a déposé diverses marques utilisant les élé-
ments de son nom de famille, qu’elle a ensuite cédées, ainsi que ses droits de marques
existants ou futurs portant sur son nom, à la société Inès de La Fressange, qui s’enga-
geait notamment à lui consentir un contrat de travail. À la suite de son licenciement
par la société, jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, Mme de La Fressange a pour-
suivi l’annulation de l’ensemble des accords passés à l’occasion de la cession, et à titre
subsidiaire, la déchéance des droits attachés, tant aux marques cédées, qu’à celles
ensuite déposées par la société et déclinant son nom. La société a elle-même agi en
contrefaçon de ces marques à l’encontre de Mme de La Fressange, pour avoir mis dans
le commerce des bouteilles décorées par Mme de La Fressange.
LE PROBLÈME DE DROIT : Le titulaire d’un nom de famille qui a consenti à son
usage comme marque peut-il agir en déchéance de marque contre le nouveau titulaire
des droits de propriété industrielle ?
DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel accueille l’action en déchéance
des droits sur les marques, intentée par Mme Inès de La Fressange, au motif qu’elle a
un intérêt légitime à voir prononcer la déchéance de marques dont les signes sont
composés de son nom.
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : Au visa de l’ancien article 1628 du
Code civil, la Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel au motif que Mme Inès
de La Fressange, qui a cédé ses droits de marque, n’est plus recevable à intenter une
action tendant à l’éviction de l’acquéreur.
L’arrêt Inès de La Fressange s’inscrit dans la lignée des jurisprudences Bordas et
Ducasse sur la théorie du détachement, en précisant sa portée en droit des marques.

Jurisprudence
Le titulaire d’un nom de famille qui a consenti à son usage comme marque ne
peut plus, une fois la notoriété acquise par la marque, réutiliser la même
marque, même par l’adjonction de son prénom – Cass. com., 13 juin 1995,
nº 93-14785 (arrêt Petrossian)
Sur le moyen unique pris en ses neuf branches :
Attendu, selon les énonciations de l’arrêt attaqué (CA Paris, 13 janvier 1993), que les
frères Mouchegh et Melkroum Petrossian, créateurs de deux entreprises concernant

Chapitre 1 - Les éléments composant le fonds de commerce 209


210 Partie 5 - Le fonds de commerce

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l’une la commercialisation du caviar, l’autre celle du saumon, les ont apportées, ainsi
que le nom commercial et l’enseigne, aux deux sociétés Caviar Petrossian et Saumon
Petrossian constituées le 1er juin 1965 ;
Que les associés étaient leur sœur et leurs enfants, en particulier, Christian, fils
de Melkroum ;
Que la société Saumon Petrossian, « holding », possède la majorité des parts de la
société Caviar Petrossian dans laquelle Christian Petrossian détient mille trois cent
dix actions sur sept mille cinq cents ;
[...]
Que le conseil d’administration a, le 6 décembre 1989, révoqué Christian Petrossian ;
Que ce dernier avait, le 1er décembre 1989, déposé la marque Christian Petrossian
pour désigner les produits et les services dans les classes 8, 21, 29 à 33 et 42, notam-
ment le poisson et le caviar ;
Que les sociétés Caviar Petrossian et Saumon Petrossian ont assigné Christian
Petrossian pour faire constater qu’elles possèdent un droit de propriété incorporelle
irrévocable sur le patronyme Petrossian, que la société Caviar Petrossian est proprié-
taire des marques Petrossian, [...] que M. Christian Petrossian avait commis des
actes de contrefaçon et obtenir l’interdiction faite à ce dernier d’utiliser son nom
patronymique, notamment à titre de marque ;
Attendu que M. Christian Petrossian fait grief à l’arrêt de l’avoir déclaré irrecevable
à invoquer les dispositions de l’article 2 de la loi du 31 décembre 1964, d’avoir
accueilli la demande en contrefaçon de la société Caviar Petrossian et de lui avoir
interdit de faire usage de son nom patronymique à des fins commerciales, alors,
selon le pourvoi de première part, qu’un même patronyme ne pouvant distinguer
deux sociétés différentes, un même patronyme intégré dans la dénomination sociale,
complexe de deux sociétés lors de leur constitution à la même date par les porteurs
du nom ne peut constituer, pris isolément, le signe grâce auquel le public les identi-
fie et ainsi devenir objet de propriété incorporelle pour chacune d’elles ;
Qu’en se déterminant ainsi qu’elle a fait tout en constatant que les deux frères Mel-
kroum et Mouchegh Petrossian étaient les créateurs de deux entreprises qu’ils ont
respectivement apportées aux sociétés qu’ils ont constituées avec leur sœur et leurs
enfants dont Christian Petrossian, fils de Melkroum, et qui ont été dénommées
« Caviar Petrossian » et « Saumon Petrossian », la cour d’appel n’a pas tiré les consé-
quences légales de ses constatations dont il résultait que Christian Petrossian, en
participant à la constitution de ces deux sociétés avait accepté, comme les autres
associés, d’autoriser chaque société à utiliser respectivement comme dénomination
sociale uniquement l’ensemble indissociable de « Caviar Petrossian » et de « Saumon
Petrossian » à l’exclusion du patronyme Petrossian pris isolément qui ne pouvait
être appelé à les distinguer, ni davantage à identifier les produits qu’elles distri-
buaient, et a ainsi violé l’article 1134 du Code civil ;
Alors, de deuxième part, que la dénomination sociale et la marque constituant des
signes distinctifs différents ayant des fonctions différentes, l’acceptation par le por-
teur d’un nom patronymique que ce nom soit intégré dans la dénomination sociale
de deux sociétés n’emporte pas l’acceptation qu’il devienne, pris isolément, l’élément
distinctif de leurs marques ;
Qu’en décidant qu’en acceptant que son patronyme soit intégré dans la dénomination
des deux sociétés « Caviar Petrossian » et « Saumon Petrossian », Christian Petrossian
a, de plus, accepté que son patronyme devienne l’élément du signe distinctif grâce
auquel le public identifie les produits qu’elles distribuent sans indiquer de quelle
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disposition des statuts résulterait une telle acceptation supplémentaire, la cour d’appel
n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article 1134 du Code civil ;
Alors, de troisième part, que, comme le faisait valoir Christian Petrossian dans ses
écritures à la date de la constitution des deux sociétés, soit au 1er juin 1965, la loi du
25 juin 1857 étant applicable, un nom patronymique pris isolément ne pouvait consti-
tuer une marque protégeable ;
Qu’en décidant qu’en participant à la constitution des deux sociétés « Caviar Petros-
sian » et « Saumon Petrossian », Christian Petrossian avait accepté que son nom
devienne le signe distinctif grâce auquel le public identifiait les produits que ces
deux sociétés distribuent, la cour d’appel a violé l’article 1134 du Code civil et la loi
du 28 juin 1857 ;
Alors, de quatrième part, et en tout état de cause, que la renonciation à un droit ne se
présume pas, qu’elle ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la
volonté d’y renoncer ;
Qu’en décidant que l’acceptation du fait de sa participation à leur constitution, du
porteur d’un nom patronymique que ce nom soit intégré dans la dénomination
sociale de deux sociétés distinctes lui fera perdre le droit d’utiliser ce patronyme
dans l’exercice du commerce pour les activités prévues dans l’objet social de ces
deux sociétés et d’invoquer les dispositions de l’article 2 de la loi du 31 décembre
1964, la cour d’appel a violé les articles 1134 du Code civil, 2 de la loi du 31 décembre
1964 et 1er de la loi du 28 juillet 1824 ;
Alors, de cinquième part, que l’article 2 de la loi du 31 décembre 1964 ne bénéficie
qu’aux seules personnes physiques titulaires du nom patronymique, que la cour d’ap-
pel, qui, faisant droit à la demande des sociétés Caviar Petrossian et Saumon Petros-
sian, a, par application de l’article 2 de cette loi, interdit à Christian Petrossian l’utili-
sation de son patronyme à des fins commerciales pour des activités prévues dans
l’objet social de ces deux sociétés, a violé par fausse application l’article 2 de la loi du
31 décembre 1964 ;
Alors, de sixième part, qu’en retenant tout à la fois que le patronyme Petrossian
constituait le signe distinctif permettant d’identifier deux sociétés ayant des objets
similaires et les produits qu’elles distribuaient, dont le caviar, et que ce même patro-
nyme, avec l’adjonction du prénom Christian, ne pouvait être employé par deux
entreprises concurrentes commercialisant l’une et l’autre le caviar, la cour d’appel a
entaché sa décision d’une contradiction de motifs et a ainsi violé l’article 455 du nou-
veau Code de procédure civile ;
Alors, de septième part, qu’un commerçant ne peut se servir d’un nom commercial
différent de son patronyme et qu’aux termes de l’article 1er de la loi du 28 juillet 1824,
quiconque aura soit apposé, soit fait apparaître... le nom d’un fabricant autre que celui
qui en est l’auteur, ou la raison commerciale d’une fabrique autre que celle où lesdits
objets auront été fabriqués, sera puni des peines prévues par l’article 422 du Code
pénal sans préjudice des dommages-intérêts ;
Qu’en retenant que Christian Petrossian pouvait fort bien vendre du caviar sans uti-
liser son patronyme, la cour d’appel a violé l’article 1er de la loi du 28 juillet 1824 ;
Alors, de huitième part, qu’en retenant, tout à la fois, par des motifs adoptés que
Christian Petrossian n’a jamais vendu du caviar sous le nom Petrossian et qu’il s’obs-
tine à vendre du caviar sous ce nom, la cour d’appel a violé l’article 455 du nouveau
Code de procédure civile ;
Et alors, enfin, que Christian Petrossian n’a pas soutenu dans ses écritures devant la
cour d’appel que l’action conduite par lui au sein des sociétés du groupe Petrossian lui

Chapitre 1 - Les éléments composant le fonds de commerce 211


212 Partie 5 - Le fonds de commerce

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mériterait le droit d’emporter avec lui leur haute réputation pour en revêtir ses entre-
prises personnelles ;
Qu’en affirmant que Christian Petrossian a soutenu une telle argumentation, la cour
d’appel a dénaturé ses conclusions d’appel et ainsi violé l’article 1134 du Code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que la cour d’appel qui relève que M. Christian Petros-
sian a participé à la constitution des sociétés Caviar Petrossian et Saumon Petrossian,
a pu en déduire, sans avoir à rechercher si une disposition spéciale de leurs statuts le
prévoyait, qu’il avait ainsi accepté de leur donner le droit de se servir, à titre de déno-
mination sociale, de son patronyme qui s’était, de ce fait, détaché de sa personne phy-
sique ;
Attendu, en second lieu, que c’est par une appréciation souveraine, hors toute contra-
diction et dénaturation que la cour d’appel a décidé à la fois, que le terme Petrossian,
en raison de la notoriété acquise avec le temps, ne perdait pas son caractère distinctif
dans chacune des dénominations sociales des sociétés Caviar Petrossian et Saumon
Petrossian et conservait un pouvoir distinctif propre, ce dont il ne résultait pas qu’à
lui seul ce terme constituait la dénomination sociale desdites sociétés, et, que, même
avec l’adjonction du prénom Christian, la marque Christian Petrossian, employé par
des entreprises concurrentes commercialisant du caviar, créait un risque de confusion
permettant au titulaire de ladite marque de bénéficier de l’attrait d’un signe distinctif
ne lui appartenant pas ;
D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;
Par ces motifs :
Rejette le pourvoi ;
Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : Deux frères, Mouchegh et Melkroum Petrossian, ont créé respective-
ment deux entreprises concernant l’une la commercialisation du caviar, l’autre celle
du saumon. Ils les ont ensuite apportées, ainsi que le nom commercial et l’enseigne,
aux deux sociétés Caviar Petrossian et Saumon Petrossian. Par la suite, Christian
Petrossian, fils de Melkroum et associé des deux sociétés, a déposé la marque
« Christian Petrossian » pour désigner les produits et les services dans les classes 8,
21, 29 à 33 et 42, notamment le poisson et le caviar. Les sociétés Caviar Petrossian et
Saumon Petrossian assignent Christian Petrossian en contrefaçon de la marque
« Petrossian » déposée par la société Caviar Petrossian.
LE PROBLÈME DE DROIT : Le titulaire d’une marque composé de son nom de
famille peut-il faire interdire à un autre titulaire du même nom le dépôt de la
même marque à laquelle il adjoint son prénom ?
DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel accueille l’action en contre-
façon de la société Caviar Petrossian.
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : La Cour de cassation rejette le
pourvoi formé par Christian Petrossian qui, en tant qu’associé, a accepté que son
patronyme soit intégré dans la dénomination des deux sociétés « Caviar Petrossian »
et « Saumon Petrossian ». Par ailleurs, il a accepté que son patronyme devienne l’élé-
ment d’une marque grâce à laquelle le public identifie les produits qu’elles distri-
buent.
En cela, la Cour de cassation rappelle le principe du détachement en affirmant que
Christian Petrossian avait ainsi accepté de donner à ses associés le droit de se servir,
à titre de dénomination sociale, de son patronyme qui s’était, de ce fait, détaché de
sa personne physique.
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Enfin, la Cour de cassation approuve l’interprétation que la cour d’appel fait de la
situation en constatant que le terme « Petrossian », en raison de la notoriété acquise
avec le temps, ne perdait pas son caractère distinctif dans chacune des dénomina-
tions sociales des sociétés Caviar Petrossian et Saumon Petrossian, et conservait un
pouvoir distinctif propre, ce dont il résultait que, même avec l’adjonction du pré-
nom « Christian », la marque « Christian Petrossian », employée par des entreprises
concurrentes commercialisant du caviar, créait un risque de confusion permettant
au titulaire de ladite marque de bénéficier de l’attrait d’un signe distinctif ne lui
appartenant pas.
Christian Petrossian, par le dépôt et l’usage de sa marque « Christian Petrossian »,
est donc bel et bien déclaré coupable de contrefaçon de la marque « Petrossian ».

Jurisprudence
Confirmation des jurisprudences Bordas, Ducasse, Inès de La Fressange et Petros-
sian – Cass. com., 8 févr. 2017, nº 14-28232 (arrêt Christian Lacroix)
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Christian Lacroix, avec laquelle
M. Lacroix a collaboré de sa constitution jusqu’au 7 septembre 2009 en qualité de
créateur et de directeur artistique, directement puis par l’intermédiaire de la société
Christian Lacroix, est titulaire de la marque verbale française « Christian Lacroix »
nº 1 399 703, déposée le 23 février 1987 pour désigner, en classes 3, 9, 14, 18, 24 et
25, notamment, les tissus et produits textiles non compris dans d’autres classes, cou-
vertures de lit et de table, linge de maison, et de la marque verbale communautaire
« Christian Lacroix » nº 7 237 761, déposée le 17 septembre 2008 auprès de l’Office
de l’harmonisation dans le marché intérieur, devenu l’Office de l’Union européenne
pour la propriété intellectuelle, pour désigner des produits en classes 18, 25 et 27 ;
qu’ayant découvert, en février 2011, que la société Sicis SRL avait conçu une collec-
tion de meubles sous la dénomination « Designed by Mr Christian Lacroix », dont la
commercialisation et la distribution en France étaient assurées par la société Sicis
France, la société Christian Lacroix l’a mise en demeure de cesser toute communi-
cation sous cette expression ; qu’après avoir déposé, le 1er juin 2011, la marque ver-
bale communautaire « Christian Lacroix » nº 10 014 471 pour désigner des produits
en classes 4, 11 et 20, elle a assigné les sociétés Sicis SRL et Sicis France (les sociétés
Sicis) en contrefaçon des marques « Christian Lacroix » et pour atteinte à leur
renommée ; que M. Lacroix et la société Christian Lacroix, qui avaient conclu un
accord de partenariat avec les sociétés Sicis, sont intervenus volontairement à l’ins-
tance et ont soulevé la nullité des marques communautaires ;
Sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches, en tant qu’il concerne la
marque nº 10 014 471 :
Attendu que la société Christian Lacroix fait grief à l’arrêt de prononcer la nullité de
la marque communautaire « Christian Lacroix » nº 10 014 471, pour l’ensemble des
produits visés, et de déclarer en conséquence irrecevables ses demandes fondées sur
cette marque alors, selon le moyen :
1º que la prohibition des engagements perpétuels prévue par les dispositions de l’ar-
ticle 1780 du Code civil ne concerne que les contrats à exécution successive et non
ceux à exécution instantanée ; que l’autorisation donnée par le porteur d’un patro-
nyme que celui-ci soit utilisé par des tiers à des fins commerciales qui opère cession

Chapitre 1 - Les éléments composant le fonds de commerce 213


214 Partie 5 - Le fonds de commerce

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de ce patronyme, celui-ci se séparant alors de la personne qui le porte pour devenir
un signe distinctif objet de propriété incorporelle, constitue un contrat à exécution
instantanée ; qu’en retenant en l’espèce que, ne comportant aucun terme, les stipu-
lations de la convention de 1987, selon lesquelles, ainsi qu’elle l’a constaté,
M. Lacroix avait nécessairement autorisé la société Christian Lacroix à utiliser l’at-
tribut de sa personnalité que constitue son nom patronymique afin d’exercer des
activités commerciales, et notamment de le déposer à titre de marque, se heurtaient
à la prohibition des engagements perpétuels et que cet engagement était donc nul
quand l’exécution de l’engagement ainsi pris par M. Lacroix était instantané, la cour
d’appel a violé ensemble les articles 1134 et 1780 du Code civil ;
2º que le contrat à exécution successive dans lequel aucun terme n’est prévu est un
contrat à durée indéterminée qui n’est pas nul, mais auquel chaque partie peut met-
tre fin à tout moment par une résiliation unilatérale ; qu’en retenant en l’espèce que
les stipulations de la convention de 1987 se heurtaient à la prohibition des engage-
ments perpétuels dès lors qu’elles « ne comportent aucun terme » et en en déduisant
la nullité de l’engagement par lequel M. Christian Lacroix a autorisé la société Chris-
tian Lacroix à utiliser son nom patronymique afin d’exercer des activités commer-
ciales, et notamment de le déposer à titre de marque, la cour d’appel a violé encore
ensemble les articles 1134 et 1780 du Code civil ;
3º que la mauvaise foi du demandeur à l’enregistrement d’une marque communau-
taire doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs perti-
nents du cas d’espèce ; que la connaissance par le demandeur de l’utilisation par
un tiers d’un signe identique ou similaire prêtant à confusion avec le signe dont
l’enregistrement est demandé ne suffit pas, à elle seule, à établir cette mauvaise foi ;
que l’intention du demandeur d’empêcher un tiers d’utiliser le signe ne peut permet-
tre de caractériser cette mauvaise foi que dans certaines circonstances ; que ces cir-
constances peuvent tenir au fait qu’il s’avère ultérieurement que le demandeur a fait
enregistrer le signe en tant que marque communautaire sans intention de l’utiliser,
uniquement en vue d’empêcher l’entrée d’un tiers sur le marché ; que doit notam-
ment être pris en compte dans l’appréciation de la mauvaise foi du déposant le degré
de protection juridique dont jouissent le signe du tiers et le signe dont l’enregistre-
ment est demandé ; qu’en retenant en l’espèce qu’en procédant le 1er juin 2011 au
dépôt de la marque communautaire « Christian Lacroix » nº 10 014 471, la société
Christian Lacroix aurait agi de mauvaise foi, aux seuls motifs qu’elle aurait ainsi
agi, détournant le droit de marque de sa finalité, aux fins d’opposer la marque en
classe 20 dans le cadre de l’action en contrefaçon qu’elle a introduite après qu’en
réponse à la mise en demeure de cesser son exploitation du signe Christian Lacroix
adressée par elle à la société Sicis, le 22 février 2011, celle-ci lui avait objecté le
1er mars 2011 qu’elle n’était titulaire d’aucune marque en classe 20 qui concerne le
mobilier, sans prendre en compte, comme l’y invitaient pourtant les conclusions de
la société Christian Lacroix, ou ses propres constatations, ni le fait que la société
Christian Lacroix avait procédé à la demande d’enregistrement litigieuse pour faire
respecter les droits qu’elle détenait sur le signe « Christian Lacroix » « en vertu du
contrat de 1987 aux termes duquel M. Lacroix s’était interdit de se servir de son
patronyme pour quelqu’usage professionnel ou commercial que ce soit si ce n’est
dans l’intérêt de la SNC Christian Lacroix », ni le fait que la société Christian
Lacroix avait donné en 2009 une licence d’exploitation du signe « Christian
Lacroix » pour des produits d’ameublement et qu’une ligne de produits d’ameuble-
ment avait effectivement été lancée au début de l’année 2011 par le licencié sous le
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signe « Christian Lacroix », ni enfin le degré de notoriété de la marque « Christian
Lacroix », la cour d’appel, qui n’a pas ainsi pris en compte tous les facteurs perti-
nents propres au cas d’espèce existant au moment du dépôt de la demande d’enre-
gistrement, a méconnu le principe d’appréciation globale de la mauvaise foi du
demandeur à l’enregistrement d’une marque communautaire, cause de nullité de
celle-ci, et a ainsi violé l’article 52, paragraphe 1, sous b) du règlement nº 207/2009
du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire ;
Mais attendu, en premier lieu, que l’arrêt relève qu’après qu’il lui eut été objecté le
1er mars 2011, en réponse à sa mise en demeure de cesser son exploitation adressée à
la société Sicis le 22 février 2011, qu’elle n’était titulaire d’aucune marque désignant
en classe 20 le mobilier, la société Christian Lacroix a procédé au dépôt de la marque
litigieuse, le 1er juin 2011, pour des produits d’ameublement relevant des classes 4,
11 et 20, qu’elle s’est prévalue de ce dépôt, le 14 juin suivant, pour se voir autoriser à
faire pratiquer une saisie-contrefaçon, puis le 15 juillet, au soutien de son assigna-
tion en contrefaçon et qu’elle n’a notifié la demande d’enregistrement de ladite
marque que le 14 novembre 2011, à l’occasion d’une communication de pièces ;
que l’arrêt retient, en outre, que la production du contrat de licence consenti en
2009 à un designer, qui ne concerne que des papiers muraux, coussins et couvertu-
res, et la lettre de la licenciée, datée du 31 juillet 2014, qui évoque le souhait d’une
exclusivité exprimé au mois de janvier 2011, ne suffisent pas à démontrer la bonne
foi dont la société Christian Lacroix se prévaut et n’expliquent pas sa carence depuis
2009 dans l’obtention d’un titre protégeant par un droit de marque les produits réa-
lisés par sa licenciée ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, dont elle a
déduit que le dépôt de marque avait été effectué, non pas pour distinguer les pro-
duits en identifiant leur origine, mais pour permettre à la société Christian Lacroix
de l’opposer dans le cadre de l’action en contrefaçon introduite contre les sociétés
Sicis, la cour d’appel, qui a pris en considération l’ensemble des circonstances pro-
pres au cas d’espèce, a pu retenir que ce dépôt avait été opéré de mauvaise foi, pour
détourner le droit de marque de sa finalité essentielle ;
[...]
D’où il suit que le moyen, pour partie inopérant, n’est pas fondé pour le surplus ;
[...]
Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche, en tant qu’il concerne la
marque nº 7 237 761 :
Vu les articles 1134, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du
10 février 2016, et 1780 du Code civil ;
Attendu que le contrat à exécution successive dans lequel aucun terme n’est prévu
n’est pas nul, mais constitue une convention à durée indéterminée que chaque partie
peut résilier unilatéralement, à condition de respecter un juste préavis ;
Attendu que, pour prononcer la nullité de la marque communautaire « Christian
Lacroix » nº 7 237 761, pour l’ensemble des produits visés, et déclarer la société
Christian Lacroix irrecevable en ses demandes fondées sur cette marque, l’arrêt,
après avoir retenu qu’en intervenant au côté de la société LPA à la convention inti-
tulée « cession de marque », signée le 3 avril 1987 entre celle-ci et la société Christian
Lacroix, M. Lacroix avait autorisé la cessionnaire à utiliser l’attribut de sa personna-
lité, que constitue son nom patronymique, afin d’exercer des activités commerciales
et que ladite convention comportait des stipulations permettant à la société Chris-
tian Lacroix de se dispenser de l’autorisation de M. Lacroix pour tout usage de son
nom patronymique lors du dépôt d’une nouvelle marque ou pour étendre la masse

Chapitre 1 - Les éléments composant le fonds de commerce 215


216 Partie 5 - Le fonds de commerce

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des produits et services que la marque « Christian Lacroix » cédée était susceptible
de couvrir, relève que ces stipulations, en ce qu’elles ne comportent aucun terme, se
heurtent à la prohibition des engagements perpétuels résultant des dispositions de
l’article 1780 du Code civil et en déduit que, les engagements pris par M. Lacroix
étant nuls, celui-ci est fondé à faire grief à la société Christian Lacroix d’avoir déposé
la marque communautaire « Christian Lacroix » sans son consentement préalable ;
Qu’en statuant ainsi, alors que les engagements pris par M. Lacroix étaient à exécu-
tion successive, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;
Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : La société Christian Lacroix, avec laquelle le célèbre créateur
M. Christian Lacroix a collaboré en qualité de créateur et de directeur artistique,
est titulaire de la marque verbale française « Christian Lacroix », ainsi que de la
marque communautaire « Christian Lacroix ». Ayant découvert que les sociétés
Sicis avaient conçu et commercialisé une collection de meubles sous la dénomina-
tion « Designed by Mr Christian Lacroix », la société Christian Lacroix les a mises en
demeure de cesser toute communication sous cette expression, et les a assignées en
contrefaçon des marques « Christian Lacroix » et pour atteinte à leur renommée.
M. Christian Lacroix est intervenu volontairement à l’instance. Les sociétés Sicis
demandent l’annulation des marques déposées « Christian Lacroix ».
DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel prononce la nullité des mar-
ques « Christian Lacroix » déposées par la société Christian Lacroix.
LE PROBLÈME DE DROIT : Le titulaire d’un nom de famille qui a consenti à son
usage comme marque peut-il agir en déchéance de marque contre le nouveau titu-
laire des droits de propriété industrielle ?
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : La Cour de cassation rejette le
pourvoi formé par la société Christian Lacroix au motif que le dépôt de marque, qui
avait été effectué, non pas pour distinguer les produits en identifiant leur origine,
mais pour permettre à la société Christian Lacroix de l’opposer dans le cadre de
l’action en contrefaçon introduite contre les sociétés Sicis, avait été opéré de mau-
vaise foi, pour détourner le droit de marque de sa finalité essentielle.

Pour aller plus loin


PIOTRAUT J.-L., « Les pratiques et usages honnêtes en droit des marques », Comm.
com. électr. 2019, nº 7-8, étude 14.
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CHAPITRE 2

La nature juridique du fonds


de commerce

424 — Présentation. La notion de fonds de commerce a fait l’objet


d’une lente évolution historique dont il importe de rappeler les différentes
étapes (section préliminaire). Depuis lors, il est unanimement admis que le
fonds de commerce est un bien meuble (section 1) incorporel (section 2)
qui constitue une universalité de fait (section 3).

SECTION 1 Section préliminaire. Évolution


historique de la notion de fonds
de commerce
425 — Apparition du fonds de commerce au début du siècle. Le e
XIX
« fonds de commerce », du point de vue terminologique, n’apparaît qu’à
l’extrême fin du XVIIIe siècle, plus précisément dans la période intermé-
diaire entre 1790, qui marque l’avènement de la liberté du commerce et
de l’industrie – avec le fameux décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 – et
la promulgation des grands codes. Cependant, dès le XVIIe siècle, on parlait
déjà de « fonds ». Les praticiens désignaient par « fonds » le capital d’un
marchand en employant indifféremment les vocables « fonds de marchan-
dises » ou « boutique », ces terminologies pouvant comprendre deniers,
machines, métiers ou ustensiles. Mais à cette époque, ni les praticiens ni
les auteurs de doctrine n’envisageaient d’utiliser le « fonds » comme garan-
tie de remboursement d’un crédit. Les manuels pratiques conseillaient au
commerçant à la recherche de capitaux soit de s’associer, soit de vendre ou
d’engager ses immeubles. C’est dire qu’en dehors des marchandises, on
n’accordait pas de valeur particulière aux autres éléments de l’exploitation.
À partir de la période révolutionnaire, commerçants et praticiens ont
découvert la valeur du « fonds » et de tout ce qui s’y rattache, notamment
218 Partie 5 - Le fonds de commerce

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la « propriété morale que sont l’achalandage et la possession de la
confiance publique », selon la formule d’avant-garde d’un arrêt.
CA Paris, 29 thermidor an IX : S. 1791, 1er vol., an XII, 2e partie, p. 36.

Un embryon de fonds de commerce était en train de naître, mais ses bases


juridiques restaient très incertaines et le concept était trop nouveau pour
être perçu par des codificateurs restés traditionalistes. C’est le pragmatisme
des praticiens qui a su assurer le développement du fonds de commerce
durant le XIXe siècle.
426 — Construction du fonds de commerce au siècle. Les notai- XIX
e

res, notamment, ont largement contribué à la construction progressive par


la pratique de la notion de fonds de commerce dans les premières années
du XIXe siècle. Dès 1807, l’année de l’élaboration du Code de commerce, un
formulaire publié envisageait le fonds de manière complète, en ce sens que
tous les éléments que l’on y reconnaît actuellement y étaient déjà dénom-
brés. Mais la notion de fonds restait encore floue et équivoque. On prit peu
à peu l’habitude de faire coexister dans les actes l’achalandage avec les élé-
ments corporels de l’ancien « fonds de boutique ». On y ajoutait quelque-
fois les créances et l’on parlait d’« établissement commercial » ou de « mai-
son de commerce », qui aurait pu conduire vers ce qui est la conception
moderne de l’entreprise. Mais à côté de cette notion large d’« établissement
commercial », on trouve mentionné le « fonds » proprement dit, ramené
aux limites de l’achalandage et présenté comme une « valeur purement
d’opinion ».
427 — Tournant décisif grâce à l’intervention du droit fiscal. La
législation fiscale, qui remonte au « tarif d’enregistrement » de 1791, par
la loi du 26 février 1872, taxe pour la première fois et expressément les
mutations de fonds de commerce ou de clientèle. À ce titre, ce texte peut
être considéré comme le premier à consacrer juridiquement le fonds de
commerce. Il distingue en effet, par le régime et par le taux, les marchan-
dises neuves des autres éléments. Cette distinction a sans doute contribué
à renforcer le particularisme du régime des éléments incorporels au sein
du fonds. En effet, les marchandises neuves sont assujetties à la TVA aux
taux les concernant selon leur nature, alors que les autres éléments sont
soumis aux droits de mutation.
428 — Apparition de la notion de nantissement de fonds de com-
merce. Le fonds de commerce, considéré désormais comme une valeur
économique à part entière et un objet de propriété, tendait à faire l’objet
de transactions en tant que bien. Son entrée dans le commerce juridique
commençait par sa mise en exploitation par un tiers, le propriétaire se
bornant à tirer une rente de son capital : il s’agissait du contrat de gérance,
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qui évolua de la gérance salariée à la gérance libre, du mandat au bail. En
tant que support de crédit, les tentatives de nantissement passaient, pour
respecter le droit commun du gage, par une dépossession symbolique. Les
juridictions consulaires exigeaient, pour des raisons de sécurité tenant à
l’absence de toute publicité de l’opération, la dépossession effective du
débiteur. Par ailleurs, devenu un capital, le fonds de commerce a fait l’ob-
jet de transactions plus fréquentes, voire spéculatives, faites à crédit. Le
vendeur impayé disposait désormais des recours du droit commun : droit
de rétention, privilège, action en résolution. Mais la revente du fonds de
commerce devint une source d’incertitude pour le sous-acquéreur. La pra-
tique introduisit alors spontanément des clauses dans les contrats de vente,
imposant une publicité pour informer les créanciers du vendeur, le prix
étant consigné entre-temps. L’usage a été consacré par la jurisprudence
en 1868.
T. civ. Seine, 31 mars 1868 : DP 1868, III, p. 96.

429 — Évolutions législatives du e


siècle. La loi du 28 février 1872
XX
sur les droits d’enregistrement – le premier texte à faire mention du
« fonds de commerce » – brillait déjà par l’absence de définition de la
notion. Elle se contentait d’une simple énumération regroupant éléments
corporels et incorporels. Mais les négociants en vins de Bercy cherchaient
à asseoir, sur une assiette certaine, le financement qu’ils consentaient aux
marchands de vin pour accroître la distribution de leur marchandise. La
loi du 1er mars 1898 amenda alors l’ancien article 2075 du Code civil : il
était disposé que la validité du nantissement du fonds de commerce serait
soumise à une publicité sur un registre tenu au greffe du tribunal de com-
merce. La dépossession du débiteur pouvait enfin être acceptée. Mais le
texte fut immédiatement critiqué comme n’apportant pas de solution au
problème de la sécurité du crédit : le fonds de commerce n’étant pas défini,
des fraudes étaient possibles sur le matériel et surtout sur les marchandises
gagées. Après une succession de multiples projets de loi, la loi du 17 mars
1909 vint préciser le contenu du fonds de commerce et en donna les
contours décisifs. La refonte du Code de commerce intervenue en 2000
ne fit qu’affiner le régime juridique encadrant les contrats portant sur le
fonds de commerce, sans donner de définition légale à la notion.

Chapitre 2 - La nature juridique du fonds de commerce 219


220 Partie 5 - Le fonds de commerce

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SECTION 2 Le fonds de commerce est un bien
meuble
430 — Exclusion des biens immeubles. Le Code de commerce ne défi-
nit pas ce qu’est le fonds de commerce. Tout au plus sait-on qu’il est un
ensemble de biens (clientèle, nom commercial, droit au bail, matériel et
outillage, stock de marchandises) qui a pour objectif de développer une
activité commerciale. Or, un ensemble de biens est un bien lui-même. De
par sa composition, il a une nature mobilière. Cette nature mobilière est
posée comme un postulat, mais elle se déduit aussi de la composition
majoritaire du fonds de commerce. Cela signifie que le fonds de commerce
ne peut contenir aucun bien immeuble. Si le commerçant possède par ail-
leurs un immeuble, ce dernier n’entre jamais dans les éléments du fonds
de commerce. Le fonds de commerce est cédé sans l’immeuble, lequel fait
l’objet d’une cession distincte. La nature mobilière du fonds s’explique par
le fait que la majorité des éléments qui le composent est mobilière, que ces
éléments soient corporels (matériel, stock de marchandises) ou incorporels
(clientèle, nom commercial, enseigne, droits de propriété industrielle, droit
au bail). La jurisprudence est constante sur ce point.
Cass. req., 13 mars 1888 : DP 1888, 1, p. 35.
Cass. civ., 26 janv. 1914 : DP 1914, 1, p. 112.
Cass. com., 16 févr. 1993 : JCP E 1993, pan. 319.

431 — Conséquences. Il résulte du caractère mobilier du fonds de com-


merce :
– qu’il ne peut faire l’objet d’une hypothèque, mais d’un nantissement ;
– qu’il est un bien élément de l’actif du patrimoine de son propriétaire ;
– qu’il constitue un bien propre, commun ou indivis, en fonction du
régime qui régit les biens appartenant au couple.

SECTION 3 Le fonds de commerce est un meuble


incorporel
432 — Nature résultant du caractère incorporel de la clientèle.
L’élément essentiel du fonds de commerce, en l’absence duquel le fonds
ne peut exister, est la clientèle. Or, la clientèle est un bien incorporel.
C’est ce qui confère au fonds de commerce sa nature incorporelle. Cette
nature se déduit également de la composition du fonds. Les principaux
éléments sont des biens meubles incorporels : la clientèle, le nom
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commercial, l’enseigne, le nom de domaine, la marque, le droit au bail, les
licences et autorisations, etc. L’incorporalité du fonds de commerce exclut
enfin les immeubles de sa composition. La sûreté qui porte sur un fonds de
commerce n’est donc pas le gage mais le nantissement, régi par le Code de
commerce.
433 — Conséquences. Il résulte du caractère incorporel du fonds de
commerce :
– que la règle énoncée par l’ancien article 2276 du Code civil – « en fait de
meubles, la possession vaut titre » – est inapplicable à un fonds de com-
merce (Cass. 1re civ., 2 mars 1960 : Bull. civ. I, nº 141) ; en effet, la règle
ne s’applique qu’aux meubles corporels (Cass. soc., 3 juill. 1953 :
Bull. civ. IV, nº 536) ;
– que le conflit entre deux acquéreurs d’un même fonds de commerce est
réglé d’après la date de leurs contrats respectifs (Cass. civ., 17 juill. 1930 :
S. 1931, 1, p. 297, note Hubert F.) ;
– que le fonds de commerce ne peut faire l’objet d’un don manuel ; en
effet, celui-ci n’est possible que pour des meubles corporels.

SECTION 4 Le fonds de commerce est


une universalité de fait
434 — Nature résultant de la composition hétérogène du fonds de
commerce. Le fonds de commerce est constitué d’éléments disparates :
certains sont corporels, d’autres incorporels ; certains sont de véritables
droits privatifs (comme les droits de propriété industrielle), d’autres s’ap-
parentent davantage à des droits de créance (comme le droit au bail). Les
éléments composant le fonds de commerce répondent chacun à des régi-
mes juridiques différents. La qualification d’universalité de fait traduit par-
faitement cette composition hétéroclite, par opposition à l’universalité de
droit que constitue le patrimoine. La Cour de cassation considère ainsi que
le fonds de commerce constitue une universalité mobilière insusceptible de
cession partielle.
Cass. com., 12 nov. 1992, nº 90-20845.
Cass. com., 26 oct. 1993, nº 91-15877.

435 — Les effets de la qualification d’universalité de fait. Le fonds de


commerce n’est pas un ensemble de biens distinct du patrimoine du com-
merçant. Il n’en est qu’un des éléments d’actif. En outre, le fonds de com-
merce ne comporte que des éléments d’actif. Les dettes du commerçant lui
sont donc personnelles, ce qui est conforme à la lettre du Code civil qui ne

Chapitre 2 - La nature juridique du fonds de commerce 221


222 Partie 5 - Le fonds de commerce

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connaît que la cession de créances, la cession de dette étant prohibée. Les
créances ne font pas non plus partie du fonds de commerce : elles restent
personnelles au commerçant. Par conséquent, seul le commerçant exploi-
tant est titulaire des créances et des dettes relatives à l’exploitation du
fonds. Les obligations contractées par le commerçant ne se transmettent
donc pas avec le fonds. Elles demeurent personnelles au commerçant,
sous réserve de certaines exceptions.
436 — Les exceptions à l’intransmissibilité des obligations. D’abord,
le Code du travail impose au cessionnaire de conserver les contrats de tra-
vail en cours à la date de la cession de l’entreprise. L’exploitation doit en
effet être continuée indépendamment de l’identité de la personne du com-
merçant. Il s’agit d’une protection des salariés offerte par le droit social en
cas de changement d’employeur. Ensuite, le Code des assurances exige que
les contrats d’assurance relatifs au fonds se transmettent avec les objets
assurés, sauf si l’acquéreur ou l’assureur souhaite la résiliation du contrat.
Enfin, les obligations de non-concurrence contractées par le cédant sont
également transmises à l’acquéreur tant que le délai de non-rétablissement
n’est pas écoulé.
437 — Définition du fonds de commerce. Le législateur ne donne
aucune définition légale du fonds de commerce. Cette tâche est donc reve-
nue à la doctrine. Selon Lyon-Caen et Renault, « sous le nom de fonds de
commerce, on désigne un ensemble de choses qui se rattachent à l’exercice
d’un commerce, principalement la clientèle, l’achalandage, l’enseigne,
l’installation matérielle, les marchandises en magasin, le droit au bail où
s’exerce le commerce, les marques de fabrique ou de commerce que le
commerçant appose sur les marchandises ».
LYON-CAEN C. et RENAULT L., Traité de droit commercial, t. III, 5e éd., 1923, LGDJ.

D’après M. Béraud, le fonds de commerce est « une universalité de fait,


sinon juridique, consistant en un ensemble d’éléments mobiliers corporels
ou incorporels, groupés par le commerçant, ou l’industriel, dans l’établis-
sement qu’il exploite et coordonnés en vue de réunir une certaine clientèle,
laquelle est source de bénéfices pour l’exploitant ».
BÉRAUD R., Ann. loyers nov. 1955, suppl.

438 — Distinction fonds de commerce et entreprise. Nous avons


souligné, en introduction de ce manuel, l’utilisation, par des professionnels
non-juristes, d’un terme considéré parfois comme synonyme de fonds de
commerce : c’est le concept d’entreprise. L’heure est venue de jeter toute la
lumière sur la distinction entre fonds de commerce et entreprise. Sur la
question, deux thèses s’affrontent : la thèse matérialiste et la thèse person-
naliste.
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439 — La thèse matérialiste de la notion d’entreprise. Les auteurs
qui prônent la thèse matérialiste insistent sur l’aspect purement patrimo-
nial de l’entreprise et n’y voient qu’un ensemble de biens affectés à une
production. Selon cette thèse, l’entreprise ne peut donc être qu’un bien
meuble incorporel inscrit à l’actif du patrimoine de son propriétaire, que
celui-ci soit une personne physique ou morale. Dès lors, tous les actes juri-
diques passés dans ce cadre ne peuvent être que ceux de l’entrepreneur.
440 — La thèse personnaliste de la notion d’entreprise. Les partisans
de la thèse personnaliste, au contraire, insistent sur le rassemblement des
moyens humains indispensables à l’exploitation, et sur la création de deux
groupes d’apporteurs du capital et d’apporteurs du travail. Cette collecti-
vité humaine est dotée d’intérêts propres, lui conférant la qualité de sujet
de droit. Dès lors, l’entreprise n’est pas envisagée comme un objet de droit,
mais comme un sujet de droit.
441 — Entretien de la confusion par les statuts d’EIRL et
d’EURL. Depuis longtemps, le simple statut de commerçant ne suffit
plus à l’entrepreneur désireux d’accroître l’importance de son exploitation,
de diversifier son activité et surtout de profiter des multiples avantages
fiscaux proposés par les gouvernements successifs dans le but d’encoura-
ger l’entrepreneuriat. Plusieurs structures sont ainsi disponibles pour le
commerçant qui projette de s’installer à son compte. Les statuts de
micro-entrepreneur, d’EIRL, d’EURL et de SASU. De par la proximité de
la terminologie, les statuts d’EIRL et d’EURL sont incontestablement ceux
qui sèment le plus la confusion dans l’esprit des entrepreneurs. Il s’agit
pourtant de deux structures situées à l’opposé l’une de l’autre : alors que
l’EIRL est une personne physique, l’EURL est une personne morale.
442 — Facilitation de la distinction par la transmission de l’entre-
prise. C’est sans doute au moment de la transmission de l’« entreprise »
que la distinction entre EIRL et EURL s’éclaircit. L’EIRL étant une per-
sonne physique, elle ne peut céder que le fonds de commerce envisagé
comme bien objet de propriété. Les règles régissant le contrat de vente de
fonds de commerce seront alors appliquées. L’EURL étant, quant à elle,
une personne morale, il existe deux manières de transmettre l’« entre-
prise » : par la cession du fonds de commerce exploité par l’EURL, et par
la cession des parts sociales que l’unique associé possède dans le capital de
la société unipersonnelle. La seconde option peut s’avérer plus commode
d’un point de vue pratique, car elle évite d’avoir à faire l’inventaire des
éléments corporels et incorporels composant le fonds de commerce au
jour de la conclusion de la cession.

Chapitre 2 - La nature juridique du fonds de commerce 223


224 Partie 5 - Le fonds de commerce

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Pour aller plus loin
DELPECH X., Fonds de commerce 2020-2021 – Composition, vente, intermédiaires, éva-
luation, exploitation, fiscalité, 19e éd., 2019, Delmas, Encyclopédie Delmas pour la
vie des affaires.
MONÉGER J., « Émergence et évolution de la notion de fonds de commerce »,
AJDI 2001 p. 1042.
REZEK S., « Vingt raisons de réformer la vente des fonds de commerce », JCP N 2002,
nº 51-52, p. 1785.
PARTIE 6

sur le fonds

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de commerce
Les contrats portant
226 Partie 6 - Les contrats portant sur le fonds de commerce

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443 — Introduction. Le fonds de commerce est un bien meuble incorpo-
rel. À ce titre, comme tout bien constituant un élément de l’actif du patri-
moine, il contribue à l’assiette du gage général des créanciers. Les prati-
ciens et les professionnels de la vie des affaires s’en sont rendu compte
bien tardivement, mais depuis lors, l’instrumentalisation du fonds de com-
merce génère des flux financiers sans précédent. Étant pleinement inclus
dans le commerce juridique, le fonds de commerce peut dès lors faire l’ob-
jet de transactions. Il peut être vendu, apporté en société, loué ou garantir
le paiement d’une dette. Il en est de même des différents éléments qui le
composent.
444 — Plan. Les contrats les plus utilisés sont la vente de fonds de com-
merce (chapitre 1), l’apport en société du fonds de commerce (chapitre 2),
la location-gérance du fonds de commerce (chapitre 3) et les opérations de
crédit garanties par le fonds de commerce (chapitre 4).
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CHAPITRE 1

La vente du fonds
de commerce

445 — Présentation. Le fonds de commerce n’étant pas un bien ordi-


naire, sa vente obéit à des règles dérogatoires du droit commun de la
vente. Ainsi, le contrat de cession n’est juridiquement valable qu’à certai-
nes conditions (section 1), afin d’entraîner des effets de droit (section 2).

SECTION 1 Les conditions de la vente


446 — Présentation. Comme tout contrat, la vente du fonds de com-
merce doit répondre à des conditions de fond (I) et à des conditions de
forme (II).

I Les conditions de fond


447 — Présentation. Outre les conditions communes à tout contrat (A),
des conditions propres à la vente du fonds de commerce doivent être rem-
plies (B).

Les conditions communes à tout contrat


A de vente
448 — Conditions prévues par le droit commun de la vente. Les par-
ties au contrat de vente doivent remplir les conditions de fond prévues par
les articles 1128 et suivants et 1591 du Code civil. Sont ainsi nécessaires à
la validité du contrat : le consentement des parties, leur capacité de
contracter et un contenu licite et certain. On retiendra que le législateur
a supprimé la référence à la notion de cause. Le prix de la vente doit éga-
lement être déterminé et désigné par les parties.
228 Partie 6 - Les contrats portant sur le fonds de commerce

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Les conditions propres à la vente du fonds
B de commerce
449 — Conditions tenant à la capacité et au consentement. La vente
du fonds de commerce obéit à des conditions de fond plus strictes que
celles régissant la vente immobilière de droit commun :
– la vente d’un fonds appartenant à un majeur protégé est soumise aux
mêmes autorisations que les cessions immobilières :
• pour le mineur sous administration légale, l’autorisation est donnée
par le juge des tutelles,
• pour le majeur sous tutelle, elle est accordée au tuteur par le conseil de
famille (ou à défaut le juge des tutelles) ;
– la vente d’un fonds de commerce appartenant en commun ou simple-
ment exploité en commun par deux époux nécessite le consentement de
chacun d’eux.

II Les conditions de forme


450 — Présentation. Certaines conditions sont destinées à protéger l’ac-
quéreur en lui fournissant toutes les informations importantes sur le fonds
de commerce (A). D’autres ont pour objectif d’informer les tiers (B).

A Les mentions obligatoires


451 — Mentions relatives à l’exploitation antérieure. L’article L. 141-1, I
du Code de commerce impose que tout acte de vente comporte les men-
tions suivantes :
– le nom du précédent vendeur, la date et la nature de l’acte, le prix de
vente ;
– l’état des privilèges et des nantissements grevant le fonds ;
– le chiffre d’affaires et les bénéfices réalisés au cours des 3 dernières
années d’exploitation ;
– la date et la durée du bail, ainsi que l’identité du bailleur.
452 — Mentions relatives aux qualités intrinsèques du fonds. L’arti-
cle L. 141-5 exige également l’indication et la ventilation du prix de chacun
des éléments incorporels, matériel et marchandises. Par ailleurs, le vendeur
doit remettre à l’acheteur les inventaires et les livres de commerce des
3 dernières années, conformément à son obligation de délivrance.
453 — Sanction de l’omission des mentions obligatoires. L’omission
de l’une des mentions obligatoires entraîne la nullité relative de l’acte de
vente : seul l’acheteur peut l’invoquer. Cependant, l’action en nullité est
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enfermée dans un délai de prescription d’un an à compter de la conclusion
du contrat (C. com., art. L. 141-1, al. 2).
454 — Sanctions de l’inexactitude des mentions obligatoires. L’ine-
xactitude des mentions figurant sur l’acte de cession est sanctionnée de
deux façons :
– en cas de manœuvre dolosive du cédant, le cessionnaire peut demander
la nullité pour dol dans un délai de 5 ans ;
– en l’absence de dol, les inexactitudes sont traitées comme des vices
cachés mettant en œuvre la garantie du vendeur, ce qui permet au ces-
sionnaire d’obtenir le remboursement partiel du prix versé dans un délai
d’un an à compter de l’entrée en possession du fonds.

B Les formalités de publicité


455 — Les obligations légales. Elles ont pour but d’informer les créan-
ciers du vendeur. À moins que la vente n’ait été rédigée en la forme
authentique, elle doit faire l’objet d’un enregistrement dans le délai d’un
mois à compter de sa conclusion. L’acquéreur doit ensuite procéder à la
publicité légale du transfert de propriété : outre les modifications des men-
tions portées au registre du commerce et des sociétés, une publication de la
cession doit être faite au Bulletin officiel des annonces civiles et commer-
ciales (BODACC) dans les 15 jours de la rédaction de l’acte.
456 — Sanctions. L’inaccomplissement des formalités de publicité est
sanctionné par l’inopposabilité aux créanciers du vendeur du paiement
du prix de la vente (C. com., art. L. 141-17). L’acquéreur devra alors les
désintéresser, c’est-à-dire payer deux fois le prix au cas où le montant
des créances serait supérieur ou égal au prix du fonds.

SECTION 2 Les effets de la vente


457 — Présentation. La vente du fonds de commerce entraîne certains
effets de droit (I). Par ailleurs, la protection des intérêts des tiers doit être
assurée (II). Enfin, il sera intéressant de s’interroger sur la nature juridique
de la vente du fonds de commerce (III).

I Les effets de droit


458 — Présentation. Les effets de la vente du fonds de commerce
concernent les obligations du vendeur (A), celles de l’acheteur (B), ainsi
que les droits des créanciers du vendeur (B).

Chapitre 1 - La vente du fonds de commerce 229


230 Partie 6 - Les contrats portant sur le fonds de commerce

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A Les obligations du vendeur
459 — Obligation de délivrance. Le vendeur a l’obligation de mettre
l’acquéreur en possession des éléments du fonds. La délivrance se concré-
tise par la remise des clés des bâtiments contenant le fonds, celle des titres,
inscrite sur les registres de l’INPI, et l’usage des éléments incorporels par
l’acquéreur. Le vendeur doit donc laisser la jouissance des lieux au cession-
naire.
460 — Obligation de garantie contre les vices cachés. Conformé-
ment au droit commun de la vente, l’article 1641 du Code civil impose
au vendeur de garantir les vices cachés qui peuvent rendre le fonds impro-
pre à l’usage auquel il est destiné. L’action en garantie des vices cachés
ouvre droit à l’acquéreur d’exercer, à son choix, une action rédhibitoire
– permettant la résolution de la vente et des restitutions réciproques de la
chose et du prix – ou une action estimatoire – permettant de conserver la
chose et de rendre une partie du prix. L’action est à intenter dans un délai
de 2 ans à compter de la découverte du vice.

Définition
L’action rédhibitoire est l’action en justice permettant à un acheteur qui invoque un
vice caché de demander la résolution du contrat de vente et, par conséquent, des
restitutions réciproques de la chose et du prix.

Définition
L’action estimatoire est l’action en justice permettant à l’acheteur qui invoque un
vice caché de conserver la chose vendue et de rendre une partie du prix au vendeur.

461 — Obligation de garantie d’éviction. Le vendeur doit, d’une part,


répondre des troubles causés par des tiers à la jouissance du fonds et, d’au-
tre part, garantir les droits transmis à l’acquéreur. En tout état de cause, il
doit lui garantir une jouissance paisible du fonds cédé.

Définition
La garantie d’éviction a pour objet d’assurer à l’acquéreur d’une chose la possession
paisible de la chose vendue après la délivrance de celle-ci. Elle constitue ainsi le pro-
longement naturel de l’obligation de délivrance dont elle assure la pérennité.

462 — Obligation de garantie du fait personnel. La garantie du fait


personnel comprend une obligation de non-concurrence dont l’objet est
de garantir l’acquéreur contre les manœuvres du vendeur tendant à
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récupérer son ancienne clientèle en créant un nouveau commerce à proxi-
mité du fonds de commerce de l’acheteur. La garantie d’éviction consiste à
empêcher le vendeur d’évincer du fonds de commerce le cessionnaire en le
privant de la clientèle qui y est attachée. Bien que l’obligation de non-
concurrence soit prévue par le législateur, il est préférable qu’elle soit
conclue dans le contrat afin d’en préciser les contours. La clause de non-
concurrence est souvent stipulée sous l’appellation de clause de non-réta-
blissement, car elle interdit au vendeur de se rétablir à proximité de l’ac-
quéreur pour exercer une activité concurrente.

Définition
La clause de non-rétablissement est une forme de clause de non-concurrence par
laquelle une personne s’engage, pendant un temps et dans un périmètre géogra-
phique déterminés, à ne pas s’installer à proximité du créancier de l’obligation de
non-concurrence.

B Les obligations de l’acquéreur


463 — Obligation de payer le prix. L’acheteur du fonds de commerce
doit payer le prix convenu au contrat en contrepartie de la délivrance du
fonds cédé. Souvent, le paiement se fait en plusieurs échéances.
464 — Privilège du vendeur. L’obligation principale de l’acheteur est de
payer le prix de vente du fonds de commerce. Mais, compte tenu de l’im-
portance de la somme correspondante, le prix est souvent versé en plu-
sieurs fois au moyen de billets à ordre ou grâce à l’obtention d’un crédit.
Afin de pallier les risques d’insolvabilité de l’acquéreur, le législateur a
prévu des garanties destinées à protéger le vendeur. Le privilège du ven-
deur, régi par l’article L. 141-5 du Code de commerce, consiste à accorder
au cédant du fonds de commerce qui le vend à crédit un droit de priorité
sur les éléments du fonds en affectant leur valeur au paiement du solde du
prix de vente. L’existence du privilège du vendeur est assujettie à une
double condition prévue par l’article L. 141-5, alinéa 1 du Code de com-
merce :
– 1re condition : la vente doit être constatée par un acte authentique ou
sous seing privé et dûment enregistrée auprès de l’administration fis-
cale ;
– 2de condition : le privilège doit être inscrit, dans les 30 jours de la vente,
sur un registre spécial tenu au greffe du tribunal de commerce du lieu
d’exploitation du fonds.

Chapitre 1 - La vente du fonds de commerce 231


232 Partie 6 - Les contrats portant sur le fonds de commerce

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En l’absence de stipulation contraire du contrat de vente, l’assiette du pri-
vilège du vendeur ne porte que sur les éléments considérés comme les plus
importants : l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail et la clientèle.
Le privilège crée au profit du vendeur un droit de préférence et un droit de
suite :
– le droit de préférence lui permet de se faire payer par priorité sur le prix
de revente du fonds ;
– le droit de suite lui permet de suivre le fonds en quelques mains qu’il se
trouve, notamment entre celles d’un sous-acquéreur qui peut être amené
à désintéresser les créanciers.

C Les droits des créanciers du vendeur


465 — Droit d’opposition. Bien que l’acheteur ait l’obligation de pren-
dre l’initiative de purger les inscriptions, les créanciers du vendeur, quels
qu’ils soient (privilégiés ou chirographaires), peuvent faire opposition sur
le prix de vente dû par l’acheteur ou déposé chez un intermédiaire. L’op-
position a pour effet de bloquer le prix de vente entre les mains de l’ache-
teur ou de l’intermédiaire, et d’empêcher que ce prix soit versé au vendeur.
La somme est alors répartie entre les créanciers, sans que les créanciers
opposants bénéficient d’un privilège sur ce prix, d’autres créanciers pou-
vant venir en concurrence.

II La protection des intérêts des tiers


466 — Présentation. Deux séries de règles protègent d’une part l’intérêt
général (A) et d’autre part les salariés du vendeur (B).

A La protection de l’intérêt général


467 — Droit de préemption des communes. La loi relative aux petites
et moyennes entreprises institue un droit de préemption au profit des
communes (C. urb., art. L. 214-1). Ce droit, qui peut être délégué à la
chambre de commerce et d’industrie, permet à un conseil municipal de
délimiter un périmètre de sauvegarde du commerce de proximité à l’inté-
rieur duquel les fonds de commerce cédés sont soumis au droit de
préemption. Dès lors, toute opération à titre onéreux est subordonnée,
sous peine de nullité, à une déclaration préalable faite par le vendeur à la
mairie. En cas de préemption d’un fonds de commerce, la commune doit,
dans le délai de 2 ans à compter du transfert de propriété, le céder à un
commerçant, un industriel ou un chef d’entreprise immatriculé au
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répertoire des métiers, en vue d’installer un fonds destiné à préserver la
diversité de l’activité commerciale dans le périmètre concerné.

Définition
Le droit de préemption est le droit permettant à une personne publique d’acquérir
en priorité un bien mis en vente par son propriétaire sur certaines zones de son
territoire.

B La protection des salariés


468 — Droit d’information. La loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie
sociale et solidaire a créé un droit nouveau pour les salariés des structures
dépourvues de comité d’entreprise. Selon cette loi, les salariés doivent être
informés de tout projet de cession du fonds de commerce dans un délai de
2 mois. Cette information leur permet de proposer une offre pour acquérir
le fonds. Tout manquement à l’obligation d’information est sanctionné par
une amende qui ne peut excéder 2 % du montant de la vente.

La nature juridique de la vente du fonds


III
de commerce
469 — Nature civile ou commerciale ? La vente d’un fonds de com-
merce constitue-t-elle un acte civil ou un acte de commerce ? Dans l’im-
mense majorité des cas, le contrat de vente sera l’œuvre de deux commer-
çants. Dès lors, la nature commerciale de l’acte ne fera aucun doute. Tant
la vente que l’achat d’un fonds constituent en principe un acte de com-
merce. Dans l’hypothèse la plus courante, en effet, la cession représente
pour le vendeur l’ultime opération effectuée dans le cadre de son com-
merce, et pour l’acquéreur la première manifestation de son activité.
470 — Acte de commerce par accessoire. La jurisprudence considère
alors qu’il s’agit d’un acte de commerce par accessoire pour chacune des
parties.
Cass. req., 22 déc. 1911 : DP 1913, I, p. 129.
Cass. civ., 19 nov. 1924 : DP 1926, I, p. 138.
Cass. civ., 3 févr. 1930 : DP 1932, I, p. 28.
Cass. civ., 7 janv. 1935 : DH 1935, p. 131.
Cass. com., 15 oct. 1968, nº 67-10109.

Chapitre 1 - La vente du fonds de commerce 233


234 Partie 6 - Les contrats portant sur le fonds de commerce

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471 — Acte de commerce par nature. Quelques auteurs, cependant,
appuyés en cela par la jurisprudence, considèrent que la vente ou l’acqui-
sition d’un fonds de commerce doit être tenue, en toute hypothèse, pour
un acte de commerce en raison de son objet.
CHARTIER Y., Droit des affaires, t. 1, L’entreprise commerciale, 4e éd., 1993, PUF,
Thémis.
ROBLOT R., Traité de droit commercial, t. 1, par GERMAIN M. et VOGEL L., 18e éd., 2001,
LGDJ.
TUNC A., note D. 1946, jur., p. 233.
Cass. com., 19 juin 1972, nº 71-12845.
Cass. com., 13 juin 1989, nº 87-12651.
Cass. com., 8 janv. 1991, nº 88-178227.
Contra : HAMEL J., LAGARDE G. et JAUFFRET A., Traité de droit commercial, t. 2, 1966,
Dalloz.

472 — Divergence d’interprétations. Il reste que certaines décisions


des juges du fond peuvent répugner à considérer comme un acte de com-
merce la vente d’un fonds de commerce conclue par un non-commerçant,
en particulier lorsqu’il lui est échu par voie de succession ou quand le
fonds est vendu par son propriétaire après qu’il l’a donné en location-
gérance.
Cf. notamment : CA Paris, 27 nov. 1962 : D. 1963, jur., p. 49.

Selon un principe général rappelé avec force dans un arrêt de censure de la


Cour de cassation, ce n’est qu’à condition qu’il soit passé dans le but
d’exercer un commerce et qu’il soit indispensable à l’exercice de celui-ci
que l’acte accompli par un non-commerçant devient un acte de commerce.
Cass. com., 13 mai 1997, nº 94-20772.
Cass. com., 15 nov. 2005, nº 97-20832.

473 — Les effets de la nature commerciale de la vente du fonds de


commerce. Du caractère commercial que revêt en principe la vente du
fonds de commerce résultent plusieurs conséquences de grande portée
pratique.
474 — Compétence matérielle des juridictions commerciales. En
premier lieu, les contestations relatives au contrat sont de la compétence
du tribunal de commerce.
Cass. req., 22 déc. 1911 : DP 1913, I, p. 129.
Cass. com., 8 janv. 1991, nº 88-17227.
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Dès lors, c’est aux juridictions commerciales qu’il reviendra de statuer
notamment :
– sur toute action en nullité, qu’elle soit fondée sur le non-respect de l’une
des conditions de fond de la vente (incapacité de l’une des parties,
consentement vicié, etc.) ou sur l’inobservation du formalisme requis ;
– sur une action en résolution pour défaut de paiement du prix sur toute
autre action résolutoire, action en réduction du prix ou demandes de
dommages et intérêts pour inexactitude des indications qui doivent obli-
gatoirement figurer dans l’acte de vente, pour vices cachés, pour éviction
partielle ou totale, pour non-délivrance ou délivrance tardive.
475 — Régime de la preuve des actes de commerce. La vente étant
en principe un acte de commerce, elle pourra être prouvée par tout mode
de preuve, du moins contre celle des parties – vendeur ou acheteur – qui a
la qualité de commerçant, et à l’égard de laquelle la vente est commerciale.
476 — Solidarité passive dans la dette commune. Lorsque plusieurs
vendeurs ou plusieurs acquéreurs sont parties au contrat, il faut les consi-
dérer comme solidairement obligés, puisque, contrairement au droit com-
mun (C. civ., art. 1310), la solidarité est présumée en matière commerciale.
Cass. civ., 7 janv. 1946 : Gaz. Pal. 1946, 1, jur., p. 92.
Cass. com., 8 juin 1993, nº 89-14658.

Pour aller plus loin


REZEK S., Achat et vente de fonds de commerce, 9e éd., 2018, LexisNexis, Pratique pro-
fessionnelle.

Chapitre 1 - La vente du fonds de commerce 235


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CHAPITRE 2

L’apport en société du fonds


de commerce

477 — Plan. L’apport en société d’un fonds de commerce peut représen-


ter pour son propriétaire le moyen le plus efficace de développer son
affaire ou, à l’inverse, de limiter sa responsabilité en dissociant l’entreprise
de sa personne. L’apport en société du fonds de commerce peut se faire
sous plusieurs formes (section 1). Par ailleurs, les conditions de validité
de l’apport en société diffèrent quelque peu de celles de la vente (sec-
tion 2). De plus, l’apport en société entraîne des effets qui dérogent au
droit de la vente de fonds de commerce (section 3). Enfin, il importera
d’examiner les spécificités du droit des sociétés relatives à ce type d’apport
(section 4).

Définition
Un apport en société est l’acte par lequel une personne met à la disposition d’une
société une somme d’argent, un bien ou ses services, en contrepartie de droits
sociaux, de parts sociales ou d’actions.
Il existe trois types d’apports en société : l’apport en numéraire (mise à disposition
d’une somme d’argent), l’apport en nature (mise à disposition d’un bien) et l’apport
en industrie (mise à disposition de ses services).

SECTION 1 Les différents types d’apports en société


du fonds de commerce
478 — Présentation. Le fonds de commerce peut être apporté en société
selon deux modalités différentes : l’apport en propriété (I) et l’apport en
jouissance (II).
238 Partie 6 - Les contrats portant sur le fonds de commerce

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I L’apport en propriété
479 — Distinction entre apport en nature et apport en numéraire.
L’apport en nature se distingue de l’apport en numéraire. Ce dernier se
caractérise en effet par le versement d’une somme d’argent en contrepartie
de l’acquisition de parts sociales – ou d’actions dans les sociétés de capi-
taux – et de l’octroi de la qualité d’associé ou d’actionnaire. L’apport en
nature, au contraire, se fait par un transfert de propriété d’un bien – cor-
porel ou incorporel, meuble ou immeuble – entre l’apporteur et la société.
Par l’apport en nature, la société devient le nouveau propriétaire du bien
apporté. Les rapports juridiques entre l’apporteur en nature et la société
seront alors ceux qui découlent des dispositions régissant le contrat de
vente, le prix étant représenté par l’attribution de parts sociales ou d’ac-
tions, l’octroi de la qualité d’associé ou d’actionnaire, et la rémunération
de l’apporteur prenant la forme d’une quote-part des bénéfices réalisés par
la société, appelée « dividende ». L’apport en nature se fait généralement
sous la forme d’un apport en pleine propriété : la société devient proprié-
taire du fonds de commerce au détriment de l’apporteur qui s’en dessaisit.
À ce titre, la société acquiert tous les attributs du droit de propriété : l’usus,
le fructus et l’abusus.

II L’apport en jouissance
480 — Définition. À la différence de l’apport en nature, l’apport en jouis-
sance consiste dans la mise à disposition d’un bien au profit de la société
pour un temps déterminé, égal généralement à la durée effective de la
société, sans que l’apporteur perde la qualité de propriétaire. À la dissolu-
tion de la société, l’apporteur récupère son bien qui ne sera pas compris
dans le partage et échappera à l’action éventuelle des créanciers sociaux.
Dès lors, l’apport en jouissance peut porter sur un fonds de commerce.
481 — Régime juridique de l’apport en jouissance du fonds de com-
merce. L’apport en jouissance du fonds de commerce se rapproche
davantage de la location-gérance que de la vente.
Pourtant, la jurisprudence ne paraît pas s’être prononcée avec netteté sur
ce point. Un arrêt de la Cour de cassation avait certes approuvé une cour
d’appel qui, pour refuser de considérer qu’un apport en jouissance d’un
fonds de commerce constituait une cession illicite du bail commercial jus-
tifiant un refus de renouvellement, avait affirmé « qu’un tel apport en
jouissance, rémunéré par un loyer consistant en l’attribution d’un droit
d’associé, s’apparente étroitement à la mise en gérance d’un fonds de com-
merce par son propriétaire et doit de ce fait être régi, en matière de baux
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commerciaux, par les dispositions réglementant le contrat de location-
gérance ».
Cass. 3e civ., 6 nov. 1962, nº 59-11802.

Toutefois, dans une décision ultérieure, la juridiction suprême semble


implicitement prendre un parti contraire en censurant, pour violation
des articles 1832 et 1843-3 du Code civil régissant respectivement le
contrat de société et l’apport en jouissance, un arrêt d’appel ayant décidé
qu’une convention d’apport en jouissance d’un fonds de commerce à une
société « s’analysait, du point de vue des relations réciproques des parties,
en un bail de ce fonds » et impliquait pour la société et son ayant cause – le
tiers cessionnaire – l’obligation d’exploiter.
Cass. com., 3 déc. 1991, nº 88-16695.

482 — Rareté de l’apport en jouissance du fonds de commerce. La


pratique révèle que les apports en jouissance de fonds de commerce sont
assez rares. Dès lors, l’étude de ce type d’apport apparaît d’un intérêt
limité : seul le problème de la protection des créanciers de l’apporteur
conduira à envisager la distinction entre apport fait en pleine propriété et
apport fait en jouissance.

SECTION 2 Les conditions de validité de l’apport


en société du fonds de commerce
483 — Présentation. Certaines règles sont communes à la vente de
fonds de commerce et à l’apport en société du fonds de commerce (I).
D’autres sont propres au droit des sociétés (II).

Les règles communes à la vente du fonds


I de commerce et à l’apport en société
du fonds de commerce
484 — Exclusion des créances et des dettes résultant de l’exploita-
tion du fonds. Que le fonds de commerce soit transmis par voie d’apport
en société ou par vente, la détermination de sa consistance se trouve gou-
vernée par les mêmes principes. Ainsi, le fonds ne constituant pas une
universalité juridique mais une universalité de fait, il ne comprend ni les
dettes ni les créances, et les contrats, à l’exception des contrats de travail,
d’assurance, d’édition et de bail, s’en trouvent exclus. L’inclusion des
contrats devra donc être prévue par les parties. Par exemple, la convention

Chapitre 2 - L’apport en société du fonds de commerce 239


240 Partie 6 - Les contrats portant sur le fonds de commerce

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passée entre l’apporteur en société d’un fonds et un tiers, mettant à la
charge de ce dernier une obligation de non-concurrence, ne saurait être
transmise dans le cadre de l’apport, dans la mesure où l’acte d’apport n’y
fait nullement référence et n’en prévoit aucune évaluation.
485 — Sanctions. Les sanctions prévues pour la vente du fonds de com-
merce concernent également l’apport en société du fonds : en cas d’omis-
sion des énonciations obligatoires imposées par le Code de commerce, la
nullité pourra être demandée en justice par la société bénéficiaire, à la
condition cependant que l’action en nullité soit intentée dans le délai
d’un an à compter de la constitution définitive de la société. Mais,
comme en matière de vente de fonds de commerce, la nullité est faculta-
tive pour le juge, qui pourra l’écarter si la société n’est pas en mesure de
prouver l’existence d’un préjudice.
Cass. civ., 30 oct. 1951 : DP 1952, I, p. 86.
Cass. com., 21 avr. 1958 : Gaz. Pal. 1958, 1, jur., p. 425.
Cass. com., 8 juin 1970, nº 60-10159.
Cass. com., 3 juin 1980, nº 78-15996.

En cas d’inexactitude des mentions, la société pourra agir en garantie


contre l’apporteur, comme en matière de vente du fonds de commerce.
La bonne foi de l’apporteur ne peut l’exonérer de son obligation. Elle
aura seulement pour conséquence d’empêcher qu’on lui demande des
dommages et intérêts en sus de son apport.

Les conditions propres au droit


II
des sociétés
486 — Présentation. L’apport en société doit, à peine de nullité de l’acte,
être constaté par un écrit (A). Il doit ensuite comporter des mentions obli-
gatoires (B).

A L’exigence d’un écrit


487 — Condition requise ad validitatem. L’apport en société d’un fonds
de commerce doit être constaté soit par un acte authentique, soit par un
acte sous seing privé. Cette formalité est requise, que la société soit en for-
mation ou qu’elle soit déjà constituée.
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B Les mentions obligatoires
488 — Énumération. Les différentes énonciations sont requises par l’ar-
ticle L. 141-1 du Code de commerce. Elles doivent figurer dans tout acte
qui constate l’apport en société du fonds de commerce. Une réserve, tou-
tefois, est introduite par la loi nº 2016-169 du 9 décembre 2016 – dite « loi
Sapin 2 » – à l’article L. 141-1 du Code de commerce, concernant l’apport
qui serait fait à une société détenue en totalité par le vendeur. Devront être
notamment mentionnés :
– le nom de la personne qui a vendu le fonds de commerce à l’apporteur ;
– la date et le prix de cette acquisition ;
– l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
– le chiffre d’affaires et les bénéfices réalisés au cours de chacune des 3 der-
nières années d’exploitation.
Dans la pratique, l’apporteur en société fournit les chiffres d’affaires et les
bénéfices des 3 années civiles précédant celle en cours lors de l’apport.
Pour l’année civile en cours lors de l’apport, l’apporteur fournit le chiffre
d’affaires des mois écoulés depuis le 1er janvier de l’année en cours et une
évaluation des bénéfices afférents à cette même période. Les bénéfices à
indiquer sont les bénéfices nets et non les bénéfices bruts.
Cass. com., 8 févr. 1971, nº 69-13281.

SECTION 3 Les effets de l’apport en société


du fonds de commerce
489 — Présentation. Les effets concernent les obligations légales qui
découlent de l’apport en société et qui incombent à l’apporteur. Il s’agit
d’abord de l’obligation de délivrance du fonds (I) puis de l’obligation de
garantie (II).

L’obligation de délivrance du fonds


I de commerce apporté en société
490 — Sanctions du défaut de délivrance : l’action en nullité du
contrat de société. Des difficultés sont susceptibles de se poser à la
société lorsque l’apporteur du fonds n’en est pas propriétaire ou n’est pro-
priétaire que de certains des éléments le composant.

Chapitre 2 - L’apport en société du fonds de commerce 241


242 Partie 6 - Les contrats portant sur le fonds de commerce

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491 — Cas où l’apporteur n’est pas propriétaire du fonds de com-
merce au moment de l’apport. Dans cette première hypothèse, il semble
qu’une action en nullité dirigée contre la société soit possible, la fictivité de
l’apport étant considérée comme une cause de nullité de la société. Mais
l’article L. 235-3 du Code de commerce dispose que « l’action en nullité est
éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d’exister le jour où le tribunal
statue sur le fond en première instance, sauf si cette nullité est fondée sur
l’illicéité de l’objet social ». Comme le tribunal peut, par ailleurs, accorder
un délai pour permettre à la société de couvrir la nullité et ne peut de toute
façon statuer dans les 2 premiers mois de l’exploit introductif d’instance,
on peut penser que l’apporteur du fonds de commerce en sera devenu
entre-temps propriétaire, faisant ainsi échec à la demande en nullité de la
société.
492 — Cas où l’apporteur n’est pas propriétaire de la totalité des
éléments composant le fonds de commerce. Dans cette seconde hypo-
thèse, la société pourrait courir le risque d’une action en revendication
émanant du véritable propriétaire. Mais l’exercice d’une telle action n’au-
rait pas pour effet de rendre l’apport nul.
493 — Prise de possession du fonds de commerce par la société.
Au même titre que le vendeur du fonds de commerce, l’apporteur a l’obli-
gation de le délivrer entre les mains de la société, cette obligation de déli-
vrance se réalisant par la prise de possession. La société devient pleine-
ment propriétaire du fonds de commerce et peut l’exploiter sans avoir à
rendre de comptes à l’apporteur.

II L’obligation de garantie
494 — Mêmes règles qu’en matière de vente de fonds de com-
merce. Une obligation de garantie similaire à celle du vendeur pèse sur
l’apporteur à la société d’un fonds de commerce.
495 — Garantie du fait personnel. C’est ainsi qu’il devra tout d’abord
la garantie du fait personnel. À ce titre, il ne pourra exercer une activité
directement concurrente de celle de la société. Il sera par exemple impos-
sible à un apporteur d’être engagé dans un autre établissement en qualité
de gérant ou de chef d’exploitation.
Cass. req., 3 mai 1899 : S. 1901, chr., p. 133.
Cass. 3e civ., 18 janv. 1966, nº 64-10988.

496 — Clause de non-rétablissement. De même, les clauses de non-


rétablissement qui seraient illimitées dans le temps et dans l’espace pour-
ront être annulées par les tribunaux. La Cour de cassation a ainsi estimé
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qu’une clause stipulée pour toute la durée de la société devait être consi-
dérée comme illimitée lorsque la société pouvait être prolongée indéfini-
ment, conformément aux statuts.
Cass. civ., 14 mars 1904 : DP 1904, I, p. 613.

Enfin, les conditions dans lesquelles une clause de non-rétablissement peut


donner lieu à une transmission sont les mêmes que celles qui s’imposent
en cas de vente.
497 — Garantie d’éviction. L’apporteur devra aussi la garantie d’éviction
comme le vendeur du fonds de commerce. Mais l’éviction ne pourra être
que partielle, puisqu’elle ne portera que sur l’un des apports de la société.
498 — Garantie des vices cachés. Enfin, l’apporteur sera tenu de la
garantie des vices cachés, qui connaît ici quelques aménagements en rai-
son de la nature particulière de l’opération d’apport. Les associés ne pour-
ront pas, en effet, demander la restitution du prix ou la réduction de celui-
ci, puisque l’apporteur doit être en principe exclusivement rémunéré par
des droits sociaux. Ainsi pourront-ils seulement demander la résolution du
pacte social ou des dommages et intérêts.

SECTION 4 Les spécificités du droit des sociétés


499 — Présentation. Les particularités du droit des sociétés qui ont des
incidences sur l’apport en société du fonds de commerce sont relatives aux
formalités de constitution de la société (I) et au terme de la société (II).

Les incidences des formalités


I
de constitution de la société
500 — Diversité de règles dérogatoires du droit commun. L’apport
en société d’un fonds de commerce se trouve soumis à un ensemble
épars de textes, ce qui n’est pas sans influence sur son régime juridique.
501 — Reprise, par la société immatriculée, des actes accomplis
pendant la période de formation. Si la société bénéficiaire de l’apport
en société est en cours de formation, le transfert de propriété ne pourra
être réalisé qu’au jour de l’immatriculation de la société au registre du
commerce et des sociétés, la société n’ayant pas avant cette date la person-
nalité morale. Mais l’apporteur du fonds de commerce devra continuer à
l’exploiter au cours de la période constitutive, sous sa responsabilité et
pour le compte de la société. Par application de l’article L. 210-6 du Code

Chapitre 2 - L’apport en société du fonds de commerce 243


244 Partie 6 - Les contrats portant sur le fonds de commerce

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de commerce, il incombera à la société de reprendre les engagements de
l’apporteur du fonds de commerce, après avoir été régulièrement consti-
tuée et immatriculée.
502 — Formalités de publicité. L’apport en société d’un fonds de com-
merce obéit tout d’abord aux règles édictées par le droit des sociétés pour
les apports en nature. Devront être ainsi applicables les formalités de
publicité au greffe et dans un journal d’annonces légales, de même que
les dispositions relatives à la garantie.
503 — Vente et nantissement du fonds de commerce. Par ailleurs, les
articles relatifs à la vente et au nantissement de fonds de commerce
(C. com., art. L. 141-21 et L. 141-22) comportent un certain nombre de
dispositions portant sur les formalités de publicité des apports ainsi que
sur la protection des créanciers de l’apporteur du fonds de commerce. En
effet, l’apport en pleine propriété du fonds de commerce à une société pré-
sente, pour les créanciers chirographaires du propriétaire du fonds, de gra-
ves dangers : l’apport pur et simple ne pouvant s’apparenter totalement à
une vente dans la mesure où le commerçant, en échange de son apport, ne
reçoit pas un prix en argent mais des droits sociaux, il en résulte que les
règles de la vente relatives au prix ne pourront s’appliquer ici. Les créan-
ciers de l’apporteur ne pourront alors faire opposition au paiement du prix
ou surenchère du dixième.

II Les incidences du terme de la société


504 — Expiration du contrat social. La dissolution de la société est le
terme de l’existence sociale. Les liens qui unissent les associés se dénouent
et la personnalité morale s’affaiblit puis disparaît. Par conséquent, le patri-
moine social n’a plus de titulaire. Il faut le liquider, payer les créanciers et
partager le solde entre les associés. Or, la dissolution de la société emporte
des conséquences importantes sur la destination du fonds de commerce.
La pratique révèle, en effet, que celui-ci pourra être soit repris par l’appor-
teur, soit partagé, soit attribué à l’un des associés, soit licité ou vendu, soit
apporté par le liquidateur dans une nouvelle société.
505 — Reprise du fonds par l’apporteur. L’apporteur d’un fonds de
commerce pourra le reprendre lors de la dissolution de la société, et en
pratique avant le partage, si les trois conditions suivantes sont réunies :
– le pacte social – les statuts – devra avoir prévu expressément la possibi-
lité pour l’associé de reprendre son apport ;
– les conditions de la reprise devront avoir été fixées par les parties dans les
statuts. Il leur appartiendra notamment de déterminer les modalités de cal-
cul de l’indemnité qui sera versée aux autres associés. Mais les parties
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pourront également prévoir le recours à l’expertise. Il a d’ailleurs été jugé que
si les parties ne peuvent se mettre d’accord sur le choix d’un expert, le tri-
bunal ne pourra en désigner que si ce droit lui a été conféré par la clause ;
– la reprise de l’apport que constitue le fonds de commerce sera subordon-
née au remboursement intégral du passif social.
506 — Partage du fonds de commerce. Dans l’hypothèse où le fonds
de commerce est partageable en nature, le partage pourra être effectué
entre les associés par application de l’article 826 du Code civil. Cet article,
qui dispose notamment que « chacun des cohéritiers peut demander sa
part en nature des meubles et immeubles de la succession [...] », a une
portée générale et ne doit plus être limité au cas particulier des succes-
sions. Aussi est-il admis qu’il vise le partage de la société comme celui de
la succession.
507 — Rareté du partage du fonds de commerce en pratique. Mais
le partage en nature du fonds de commerce est rare en pratique, car le plus
souvent irréalisable. Il nécessite par ailleurs l’accord de tous les associés,
dans la mesure où, entraînant la dispersion de tous les éléments du
fonds, il peut conduire à la diminution de valeur du fonds de commerce.
C’est pourquoi il est admis que les associés pourront décider, soit dans les
statuts, soit au moment de la dissolution, que le fonds sera attribué à l’un
des associés, à charge pour celui-ci de verser une soulte à ses coassociés.
Une clause du pacte social réservant au survivant la faculté de garder pour
lui la totalité des biens composant le patrimoine de la société, lors de sa
dissolution, est parfaitement licite.
Cass. civ., 26 oct. 1943 : JCP G 1944, II, nº 2582, note TOURNON E.
Cass. req., 3 mai 1944 : S. 1944, chr., p. 111.

Mais il incombera alors à l’associé survivant bénéficiaire de la clause de se


libérer par le versement d’une soulte aux héritiers de l’associé prédécédé.
C’est en qualité de copartageant que l’associé pourra effectuer son prélève-
ment. Il en résulte que la stipulation pouvant s’analyser en une convention
provisionnelle de partage entraînera à la charge de l’associé non attribu-
taire l’obligation de garantie entre copartageants prévue par les articles 884
et 1872 du Code civil.
Cass. civ., 28 juill. 1947 : D. 1948, jur., p. 374, note A. C. ; S. 1948, chr., p. 193, note
PLAISANT R.

Pour aller plus loin


THIOYE M., « Apport d’un fonds de commerce », Journ. sociétés 9/2013, p. 16.

Chapitre 2 - L’apport en société du fonds de commerce 245


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CHAPITRE 3

La location-gérance du fonds
de commerce

508 — Plan. Il arrive que le propriétaire du fonds de commerce, pour de


multiples raisons, ne soit pas en mesure de l’exploiter personnellement. Il
doit donc faire appel à un tiers pour gérer ses affaires pour son compte. La
location-gérance est un excellent moyen d’y parvenir. Il s’agit d’un contrat
par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce – qu’il est devenu
d’usage d’appeler le loueur, pour éviter la confusion avec le bailleur du
bail commercial – met son fonds en location au bénéfice d’un commerçant
qui l’exploite pour son compte et à ses risques et périls moyennant le ver-
sement d’un loyer ou d’une redevance. Comme tout contrat, la location-
gérance d’un fonds de commerce obéit à des conditions de formation (§ 1),
entraîne des effets de droit (§ 2) et s’éteint selon des modalités légales (§ 3).

Définition
La location-gérance est le contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de com-
merce, appelé le loueur, met son fonds en location au bénéfice d’un commerçant
qui l’exploite pour son compte et à ses risques et périls, moyennant le versement
d’un loyer ou d’une redevance.

SECTION 1 Les conditions de la location-gérance


509 — Présentation. Les conditions de formation tiennent au
loueur (A) et au locataire-gérant (B).

I Les conditions de fond


510 — Présentation. Les conditions de fond tiennent au propriétaire
loueur (A) et au locataire-gérant (B).
248 Partie 6 - Les contrats portant sur le fonds de commerce

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A Les conditions relatives au loueur
511 — Obligation d’exploitation préalable du fonds. Le loueur doit
avoir exploité le fonds de commerce depuis 2 ans. Par exception, cette
condition ne s’applique pas aux personnes suivantes :
– les majeurs protégés ;
– les héritiers et légataires d’un fonds de commerce ou d’un fonds arti-
sanal ;
– les bénéficiaires d’un partage d’ascendant ;
– le conjoint attributaire du fonds à la suite d’une dissolution de régime
matrimonial si le conjoint a participé à son exploitation dans les 2 ans
précédant la dissolution ;
– le loueur qui souhaite écouler des produits fabriqués ou distribués par
lui-même ou sous contrat d’exclusivité.
En dehors de ces exceptions, le délai de 2 ans peut être réduit ou supprimé
par ordonnance du président du tribunal de grande instance si le proprié-
taire-loueur justifie être dans l’impossibilité d’exploiter le fonds, person-
nellement ou par personne interposée. L’impossibilité est souvent due à
la minorité ou la maladie du propriétaire-loueur.

B Les conditions relatives au locataire-gérant


512 — Capacité commerciale. Le locataire-gérant doit avoir la capacité
commerciale. Il doit en effet se faire immatriculer au registre du commerce
et des sociétés pour pouvoir exploiter un fonds de commerce, même s’il ne
lui appartient pas.

II Les conditions de forme


513 — Présentation. Les conditions de forme intéressent essentielle-
ment les formalités de publicité (A), dont nous expliquerons les inté-
rêts (B).

A La publicité
514 — Absence d’écrit requis ad validitatem. Aucun texte n’impose la
rédaction d’un écrit à peine de nullité du contrat de location-gérance. Les
parties peuvent donc se contenter de rédiger un acte sous seing privé qui
servira des fins probatoires. En pratique, l’écrit s’avère nécessaire afin de
satisfaire aux exigences de publicité. Le contrat de location-gérance est en
effet soumis à une double publicité.
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515 — Publication dans un journal d’annonces légales (JAL). Le
contrat de location-gérance doit faire l’objet d’une publication sous
forme d’extrait ou d’avis dans un journal habilité à recevoir les annonces
légales dans les 15 jours de sa conclusion (C. com., art. R. 144-1). La tacite
reconduction du contrat ne donne lieu à aucune nouvelle publicité dès lors
qu’aucune modification n’est intervenue dans la nature de l’exploitation ni
dans la personne de l’exploitant depuis la publication initiale.
516 — Immatriculation du locataire-gérant au RCS. Le locataire-
gérant est tenu de s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés
en déclarant l’existence du contrat. Il doit préciser les nom, nom d’usage,
pseudonyme, prénoms et domicile ou domiciliation sociale du loueur ainsi
que son adresse et les dates du début et du terme du contrat avec, le cas
échéant, le renouvellement du contrat par tacite reconduction.

B Les intérêts de la publicité


517 — Intérêts de la publication au JAL. La publication dans un jour-
nal d’annonces légales n’est pas requise ad validitatem. À défaut d’accom-
plir cette formalité, le contrat n’est pas nul mais le propriétaire-loueur
n’est pas protégé contre les créanciers du locataire-gérant. En effet, selon
l’article L. 144-7 du Code de commerce, le loueur du fonds est, jusqu’à la
publication du contrat de location-gérance, solidairement responsable avec
le locataire-gérant des dettes contractées par ce dernier à l’occasion de l’ex-
ploitation du fonds. Ainsi, tant que la mesure de publicité n’est pas respec-
tée, le propriétaire demeure solidairement tenu des dettes contractées pen-
dant toute la durée du contrat.
518 — Intérêts de l’immatriculation du locataire-gérant au RCS. Le
contrat de location-gérance confère au locataire-gérant la qualité de com-
merçant, étant donné qu’il est amené à exploiter le fonds de commerce à
ses propres risques et périls. Le loueur, quant à lui, cesse toute exploitation
du fonds loué. Il doit dès lors se faire radier du RCS.

SECTION 2 Les effets de la location-gérance


519 — Présentation. Il faut distinguer les effets entre les parties (A) et
les effets à l’égard des tiers (B).

Chapitre 3 - La location-gérance du fonds de commerce 249


250 Partie 6 - Les contrats portant sur le fonds de commerce

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I Les effets entre les parties
520 — Obligations du propriétaire-loueur. Si le locataire-gérant
devient commerçant, le propriétaire-loueur, en revanche, cesse de l’être.
Le propriétaire-loueur doit respecter les obligations d’un bailleur : il doit
mettre le locataire-gérant en possession du fonds de commerce et ne pas
troubler sa jouissance. Une obligation de non-concurrence est donc liée à
cette mise en possession.
521 — Obligations du locataire-gérant. Le locataire-gérant, quant à
lui, a plusieurs obligations :
– payer les loyers ou redevances, qui sont dans la plupart des cas indexés
sur le chiffre d’affaires ;
– exploiter le fonds avec diligence, sans en modifier la destination ni
détourner la clientèle à son profit ;
– ne pas sous-louer le fonds sans l’autorisation du propriétaire, le contrat
de location-gérance étant un contrat intuitu personae ;
– restituer le fonds à la fin du contrat.

II Les effets à l’égard des tiers


522 — Protection des tiers. Si les créanciers du propriétaire-loueur esti-
ment que la mise en location-gérance du fonds de commerce met en péril
le recouvrement de leurs créances, ils peuvent, dans les 3 mois de l’inser-
tion dans le journal d’annonces légales, faire prononcer la déchéance du
terme et faire déclarer l’exigibilité de leurs créances. Par ailleurs, jusqu’à la
publication du contrat de location-gérance et pendant un délai de 6 mois à
compter de cette publication, le propriétaire-loueur est solidairement res-
ponsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par ce dernier à
l’occasion de l’exploitation du fonds. En outre, dans les rapports avec le
propriétaire de l’immeuble, le propriétaire-loueur du fonds de commerce
conserve sa qualité de preneur à bail. Le renouvellement du bail commer-
cial doit donc être demandé par le propriétaire-loueur et non par le loca-
taire-gérant. Enfin, en cas de cession du fonds de commerce mis en loca-
tion-gérance, le locataire-gérant ne dispose d’aucun droit opposable à
l’acquéreur, ni même à un créancier à qui le fonds serait attribué en nan-
tissement par le propriétaire. L’acquéreur peut donc décider de mettre
immédiatement un terme au contrat de location-gérance.
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SECTION 3 L’extinction du contrat
de location-gérance
523 — Arrivée du terme. Le contrat de location-gérance prend fin en
principe à l’arrivée du terme prévu.
524 — Renouvellement du contrat. Si aucun terme n’est précisé, cha-
cune des parties a le droit de résilier le contrat unilatéralement. La recon-
duction tacite ou expresse du contrat peut également être décidée. La tacite
reconduction ne nécessite pas de publication nouvelle si aucune modifica-
tion n’est apportée dans la nature de l’exploitation. La reconduction
expresse doit en revanche être publiée et la nouvelle publication fait courir
une période de 6 mois au cours de laquelle les dettes engagées sont solidai-
rement dues par le loueur et le locataire-gérant.
525 — Publicité. Une publication doit être faite dans les 15 jours de l’ex-
tinction du contrat de location-gérance. Le locataire-gérant qui perd sa
qualité de commerçant doit se faire radier du registre du commerce et
des sociétés. Il doit restituer le fonds à son propriétaire. Si le fonds a dimi-
nué de valeur en raison d’une faute commise par le locataire-gérant, le
loueur a le droit de demander une indemnité compensatrice. Si le fonds
a au contraire pris de la valeur, le propriétaire-loueur n’est pas tenu d’in-
demniser le locataire-gérant.
526 — Exigibilité des dettes. La fin de la location-gérance rend immé-
diatement exigibles les dettes afférentes à l’exploitation du fonds et
contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance.

Pour aller plus loin


FÉLIZOT C. et KABLA S., « Les risques encourus par le loueur d’un fonds mis en loca-
tion-gérance », Gaz. Pal. 23 févr. 2016, p. 61.
MONTIS (DE) M., « La location-gérance : une solution pour bien transmettre », Journ.
sociétés 9/2017, 51.
RAFFRAY J.-G., « Réflexions sur le bon usage de la location-gérance », JCP N 1997,
Prat. 3979.

Chapitre 3 - La location-gérance du fonds de commerce 251


international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:785839633:88874710:196.200.176.177:1580397179
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CHAPITRE 4

Les garanties prises


sur le fonds de commerce

527 — Utilité du crédit. Il est assez fréquent que le commerçant, pour


les besoins de son activité, ait besoin de fonds dont il ne dispose pas sous
forme liquide. Il va donc devoir les emprunter, le plus souvent auprès d’un
établissement de crédit.

Définition
Le crédit est l’opération ou le contrat par lequel une personne, le prêteur, met à
disposition d’une autre, l’emprunteur, une somme d’argent, à charge pour ce dernier
de la lui rembourser par des versements réguliers majorés d’intérêts.

528 — Plan. Plusieurs opérations de crédit peuvent être garanties par le


fonds de commerce ou ses éléments : le nantissement du fonds de com-
merce (section 1), le nantissement ou le gage d’un élément du fonds de
commerce (section 2) et le crédit-bail sur fonds de commerce (section 3).

SECTION 1 Le nantissement du fonds de commerce


529 — Notion de nantissement. Le nantissement est une forme de
sûreté qui porte sur un bien meuble incorporel.
254 Partie 6 - Les contrats portant sur le fonds de commerce

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Définition
Le nantissement est l’affectation, en garantie d’une obligation, d’un bien meuble
incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs
(C. civ., art. 2355).

530 — Présentation. Le législateur a créé, aux articles L. 142-1 et sui-


vants du Code de commerce, la constitution, sur le fonds de commerce,
d’un nantissement sans dépossession. À côté du nantissement convention-
nel (I) existe le nantissement judiciaire (II).

I Le nantissement conventionnel
531 — Modalités du contrat. Le nantissement porte obligatoirement sur
les éléments incorporels du fonds : clientèle, nom commercial, enseigne,
droit au bail. Sur mention expresse dans le contrat, il peut porter sur le
matériel et l’outillage, ainsi que sur les droits de propriété industrielle.
Dans ce dernier cas, une inscription spéciale est faite à l’Institut national
de la propriété industrielle. En revanche, il ne porte jamais sur les mar-
chandises, lesquelles sont destinées à la revente.
532 — Publicité. Le nantissement conventionnel doit faire l’objet d’un
écrit notarié ou sous seing privé, dûment enregistré. Dans les 15 jours à
peine de forclusion, il doit être inscrit au greffe du tribunal de commerce,
dans les mêmes formes que le privilège du vendeur de fonds de commerce.
Le nantissement est valable pendant une période de 10 ans renouvelable.
Le nantissement des droits de propriété industrielle doit être inscrit à
l’INPI.
533 — Distinction avec le privilège du vendeur de fonds de com-
merce. Contrairement au privilège du vendeur, le nantissement garantit
l’intégralité de la créance sur la totalité des éléments du fonds grevé. Tous
les créanciers sont traités de façon égale. En cas de cession du fonds, le
vendeur privilégié est payé en priorité avant les créanciers nantis, mais
sous cette seule réserve, ces derniers bénéficient d’un droit de préférence
sur le prix, ce qui leur permet d’être désintéressés avant les créanciers chi-
rographaires. Entre deux créanciers nantis, le premier inscrit est réglé en
priorité.
534 — Droit de suite. Les créanciers inscrits disposent aussi d’un droit
de suite leur permettant de faire vendre le fonds en quelques mains qu’il se
trouve. Pour éviter la vente forcée du fonds, le sous-acquéreur peut « pur-
ger les inscriptions » en offrant le prix de cession aux créanciers nantis aux
fins de les désintéresser des sommes qui leur restent dues.
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Définition
Le droit de suite est un droit attaché à une sûreté et qui permet au créancier nanti de
faire pratiquer une saisie-vente sur le bien mis en sûreté lorsque celui-ci se trouve
entre les mains d’un sous-acquéreur.

535 — Surenchère du dixième. S’ils estiment que le prix de vente est


insuffisant, les créanciers nantis peuvent également faire une surenchère
du dixième, ce qui provoque la remise en vente du fonds, sauf si le fonds
avait déjà fait l’objet d’une vente forcée aux enchères. La règle de la suren-
chère du dixième impose au créancier nanti qui requiert la revente du
fonds aux enchères d’offrir de payer le prix principal – matériel et mar-
chandises non compris – majoré d’un dixième. En l’absence d’enchère, le
créancier surenchérisseur est déclaré adjudicataire.

II Le nantissement judiciaire
536 — Sûreté à titre conservatoire. Le nantissement judiciaire est des-
tiné à protéger les créanciers contre l’insolvabilité du débiteur. Ainsi, tout
créancier d’un commerçant dont la créance paraît fondée en son principe,
et qui justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement,
peut solliciter du juge de l’exécution ou du président du tribunal de com-
merce l’autorisation de prendre une inscription provisoire de nantisse-
ment sur le fonds de commerce du débiteur. Cette inscription provisoire
peut être prise sans autorisation préalable si le créancier est muni d’un
titre exécutoire ou d’une décision de justice non encore revêtue de la
force exécutoire. Une inscription définitive doit être prise pour confirmer
l’inscription provisoire. Elle doit intervenir dans les 2 mois suivant l’obten-
tion du titre exécutoire. L’inscription définitive prend effet à la date de
l’inscription provisoire, dans la limite des sommes garanties. L’inscription
confère au créancier tous les droits d’un créancier nanti conventionnel-
lement.

SECTION 2 Le nantissement ou le gage


d’un élément du fonds de commerce
537 — Présentation. Le commerçant qui désire se procurer un crédit
dispose d’autres sûretés conventionnelles. Ainsi, il peut nantir son outil-
lage et son matériel d’équipement (I), comme il peut donner en gage son
stock de marchandises (II).

Chapitre 4 - Les garanties prises sur le fonds de commerce 255


256 Partie 6 - Les contrats portant sur le fonds de commerce

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Le nantissement de l’outillage
I
et du matériel d’équipement
538 — Conditions de fond. L’article L. 525-1 du Code de commerce
réserve ce type de nantissement aux opérations d’acquisition d’outillage
et de matériel, afin d’en garantir le paiement du prix. La garantie doit
être conclue au plus tard – et à peine de nullité du nantissement – dans
les 2 mois de la livraison de l’outillage ou du matériel.
539 — Conditions de forme. Le nantissement doit être constaté par un
acte écrit, dûment enregistré, comportant une description précise des biens
entrant dans l’assiette de la garantie. Il fait ensuite l’objet d’une double
publicité. D’abord, il doit, à peine de nullité, faire l’objet d’une inscription
au greffe du tribunal de commerce dans les 15 jours de sa conclusion. L’in-
scription est valable pendant 5 ans, et renouvelable deux fois. Ensuite, la
livraison du matériel et de l’outillage doit faire l’objet d’une mention en
marge de l’inscription, à l’initiative du créancier, dans les 15 jours de
l’avis lui notifiant la livraison ou de la connaissance qu’il a eue de cette
livraison. À défaut, la sûreté n’est pas opposable aux tiers.
540 — Effets. Si le nantissement est accordé au vendeur du matériel et de
l’outillage, le prêteur des sommes ayant servi à leur acquisition peut se
subroger dans les droits du cédant. Par le même mécanisme de subrogation,
le bénéfice du nantissement peut aussi être transmis à la caution du com-
merçant cessionnaire si elle a été actionnée pour désintéresser le créancier
nanti. Le créancier nanti bénéficie d’un droit de préférence sur le prix des
biens gagés. À ce titre, s’il a pris la précaution de leur signifier sa sûreté dans
les 2 mois de sa constitution, il prime le vendeur du fonds, même si ce der-
nier est inscrit antérieurement (C. com., art. L. 525-9, II et III). À défaut de
paiement par le débiteur, il peut également poursuivre la réalisation de son
gage en faisant procéder à la vente forcée du matériel grevé, ou encore
demander au juge l’attribution en nature des biens gagés en guise de paie-
ment. En revanche, il ne dispose pas d’un droit de suite sur le matériel grevé.

II Le gage des stocks


541 — Notion de gage. Le gage est une variété de sûreté qui porte sur un
bien meuble corporel.

Définition
Le gage est la convention par laquelle un débiteur, appelé le constituant, accorde à un
créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers, sur un bien mobi-
lier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs (C. civ., art. 2333).
542 — Conditions de fond. Le gage des stocks est une convention par

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laquelle une personne accorde à un établissement de crédit ou à une
société de financement qui lui a consenti un crédit pour l’exercice de son
activité professionnelle, le droit de se faire payer sur les stocks par préfé-
rence à ses autres créanciers.
Le gage porte sur :
– les stocks de matières premières et approvisionnements ;
– les produits intermédiaires (produits transformés destinés à être incor-
porés dans des produits finis) ;
– les produits résiduels (déchets et résidus provenant du processus de
fabrication) ;
– les produits finis (produits prêts à être commercialisés) ;
– toutes les marchandises appartenant au débiteur.
Sont exclus de l’assiette du gage les biens faisant l’objet d’une clause de
réserve de propriété. Pour évaluer le montant de la garantie, les biens
gagés doivent être estimés en nature et en valeur à la date du dernier
inventaire. Le gage peut être constitué avec ou sans dépossession.
543 — Conditions de forme. Le gage doit être constaté par un écrit à
peine de nullité et comporter la désignation des créances garanties, la
description précise des biens gagés et leur lieu de conservation, ainsi que
la durée de l’engagement. Le gage doit être inscrit sur un registre tenu au
greffe du tribunal de commerce du siège ou du domicile du débiteur.
544 — Effets. Les stocks de marchandises étant destinés à être utilisés,
transformés ou vendus, le créancier gagiste ne peut se voir reconnaître
aucun droit de suite. C’est ainsi que l’article L. 527-5 du Code de com-
merce prévoit qu’en cas d’aliénation des marchandises grevées, les droits
du créancier sont reportés de plein droit sur les biens qui leur sont substi-
tués, au fur et à mesure de la rotation des stocks. Il dispose en revanche
d’un droit de préférence en vertu duquel il peut faire ordonner en justice la
vente des biens grevés ou leur attribution en paiement.

SECTION 3 Le crédit-bail sur fonds de commerce


545 — Présentation. Le crédit-bail – encore appelé leasing – est une
opération financière par laquelle un établissement de crédit achète un
fonds de commerce en vue de le donner en location à un commerçant
– le crédit-preneur – qui, au terme du contrat, est destiné à en devenir le
propriétaire. Nous verrons successivement le mécanisme du crédit-bail (I),
puis son régime juridique (II).

Chapitre 4 - Les garanties prises sur le fonds de commerce 257


258 Partie 6 - Les contrats portant sur le fonds de commerce

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Définition
Le crédit-bail est l’opération de location de biens d’équipement ou de matériel d’ou-
tillage achetés en vue de cette location par une entreprise qui en demeure proprié-
taire et qui donne au locataire, en vertu d’une promesse unilatérale de vente, la pos-
sibilité d’acquérir tout ou partie des biens loués, moyennant un prix convenu
comprenant, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers.
Le crédit-bail ne doit pas être confondu avec le contrat de « location financière », qui
s’en distingue par le fait qu’il n’est pas assorti d’une promesse unilatérale de vente au
bénéfice du preneur.

I Le mécanisme du crédit-bail
546 — Description. C’est une sûreté d’un type particulier par laquelle le
commerçant finance l’acquisition de son fonds de commerce par un prêt
dont le remboursement est garanti par la propriété du fonds lui-même
pendant toute la durée du contrat. Le crédit-bailleur formule une pro-
messe unilatérale de vente dont la réalisation est subordonnée au paiement
de la totalité du prix convenu, lequel est versé sous forme de loyers et
d’une soulte finale. Le fonds, initialement acheté par le crédit-bailleur, est
donc loué pour une certaine durée au crédit-preneur, à l’issue de laquelle
le commerçant peut lever l’option d’achat en payant les sommes restant
dues et non couvertes par les loyers versés.

II Le régime juridique du crédit-bail


547 — Description. Le crédit-bail est une double opération de location
et de vente du fonds de commerce. Pendant toute la durée de la location, le
régime applicable est celui de la location-gérance. À l’issue du contrat, lors
de la levée de l’option d’achat, le commerçant peut choisir de devenir pro-
priétaire du fonds de commerce. Les loyers dus par le crédit-preneur
constituent alors une modalité de remboursement à prix fixe. À ce titre,
ils ne sont pas concernés par le mécanisme de révision des loyers en fonc-
tion de la valeur locative.
PARTIE 7

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Le bail commercial
260 Partie 7 - Le bail commercial

548 — Introduction. Il arrive le plus souvent que le commerçant ne soit

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pas propriétaire de l’immeuble dans lequel il exploite son fonds de com-
merce. Il loue alors les « murs » à un tiers. Or, le contrat de louage proposé
par le Code civil présente plusieurs inconvénients pour le commerçant.
Notamment, il prend fin par la libre décision des parties. Or, le commer-
çant a besoin de fidéliser sa clientèle par une localisation permanente et
constante. Les coûts représentés par un déménagement et un réaménage-
ment, ainsi que la perte de l’achalandage et la création d’une nouvelle
clientèle, risquent d’entraîner des conséquences désastreuses pour l’entre-
prise. Il est donc vite apparu nécessaire pour le législateur de créer un sta-
tut protecteur du commerçant : le bail commercial, dérogeant au bail de
droit commun. Le statut des baux commerciaux octroie au commerçant
un véritable droit au renouvellement de son bail, élément à part entière
du fonds de commerce et appelé pour cette raison « propriété commer-
ciale ».
549 — Absence de définition légale. Le bail commercial, bien que fai-
sant l’objet de règles dérogatoires du droit civil édictées par le Code de
commerce, n’est pourtant pas défini par le législateur.

Définition
Le bail commercial est un bail de locaux auxquels les parties donnent une destina-
tion commerciale, industrielle ou artisanale, soumis à un statut dérogatoire au droit
commun, et conférant au preneur à bail un droit au renouvellement appelé « pro-
priété commerciale ».

550 — Plan. Le bail commercial est un contrat par lequel le propriétaire


d’un immeuble ou d’un local, appelé le bailleur, loue son bien à un com-
merçant, appelé le preneur à bail ou preneur, afin que ce dernier y exploite
un fonds de commerce. Le bail commercial est un bail qui déroge aux
règles du Code civil. Les locataires commerçants bénéficient en effet
d’une protection plus accrue consacrée par les dispositions du Code de
commerce. Le domaine d’application du bail commercial est rigoureuse-
ment délimité (chapitre 1). Une fois le bail commercial conclu, ses effets
sont régis par le Code de commerce (chapitre 2). Les règles applicables à
l’expiration du bail commercial sont également fournies par le Code de
commerce (chapitre 3).
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CHAPITRE 1

Le domaine d’application
du bail commercial

551 — Présentation. Le statut des baux commerciaux ne s’applique que


si certaines conditions sont réunies (section 1). Par ailleurs, la durée du
bail commercial est strictement réglementée (section 2).

SECTION 1 Les conditions d’application du statut


des baux commerciaux
552 — Présentation. Les conditions d’application du statut des baux
commerciaux sont relatives aux parties (I), au bien loué (II) et au fonds
de commerce (III).

I Les conditions relatives aux parties


553 — Présentation. Le propriétaire de l’immeuble ou du local loué est
appelé le bailleur (A) et le locataire commerçant le preneur à bail ou pre-
neur (B).

A Les conditions relatives au bailleur


554 — Qualité de propriétaire du bien loué. Le bailleur n’a pas à avoir
la capacité commerciale. Seul le preneur à bail doit remplir cette condition.
Le bailleur doit simplement être le propriétaire de l’immeuble donné à
bail. S’il est mineur ou majeur protégé, le bail est conclu par son représen-
tant légal. Toutefois, dans l’hypothèse où le représentant légal a agi seul, le
bail commercial n’est pas nul, mais ne peut conférer aucun droit au renou-
vellement opposable à l’incapable devenu capable.
262 Partie 7 - Le bail commercial

555 — Cas de l’immeuble commun aux deux époux. Lorsque l’im-

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meuble fait partie d’une communauté de biens entre époux, les époux ne
peuvent, l’un sans l’autre, conclure de bail commercial. L’un d’entre eux
qui n’a pas consenti peut demander la nullité du bail dans un délai de
2 ans à compter du jour où il a eu connaissance de l’acte, et jusqu’à 2 ans
après la dissolution de la communauté. La nullité du bail peut aussi être
soulevée par le même époux qui s’oppose au renouvellement.
556 — Cas de l’immeuble faisant l’objet d’un usufruit. Si le local fait
l’objet d’un usufruit, l’usufruitier ne peut conclure de bail commercial sans
l’accord du nu-propriétaire, à peine de nullité de l’acte.
557 — Cas de l’immeuble indivis. Enfin, si le local est en indivision, le
consentement de tous les co-indivisaires est requis avant la conclusion
d’un bail commercial.

B Les conditions relatives au preneur à bail


558 — Capacité commerciale. Le preneur doit être un commerçant
inscrit au registre du commerce et des sociétés ou un artisan inscrit au
répertoire des métiers. Le défaut d’inscription à la date de la demande de
renouvellement du bail fait perdre la propriété commerciale au preneur. Le
propriétaire d’un fonds de commerce mis en location-gérance est toutefois
dispensé de l’immatriculation.
559 — Cas des preneurs personnes morales. La qualité de preneur à
bail peut être reconnue aux personnes morales telles que les sociétés com-
merciales, les sociétés coopératives dès lors qu’elles ont une forme ou un
objet commercial, les GIE, les EPIC et les entreprises publiques. Le légis-
lateur accepte également de soumettre au statut des baux commerciaux les
locaux des établissements d’enseignement et les ateliers d’artistes et de gra-
phistes. En revanche, les associations à but non lucratif ne peuvent béné-
ficier du régime des baux commerciaux, faute d’immatriculation au RCS,
et ce malgré l’exercice d’une activité commerciale.
560 — Cas des preneurs étrangers. Depuis la loi Pinel nº 2014-626 du
18 juin 2014, tout commerçant, quelle que soit sa nationalité, peut louer
un local commercial et bénéficier ainsi du statut des baux commerciaux.

II Les conditions relatives au bien loué


561 — Présentation. Le statut des baux commerciaux s’applique à tout
local commercial (A) à l’exclusion des terrains nus (B).
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A Un local commercial
562 — Un lieu clos et couvert. Selon la jurisprudence, le local donné à
bail doit être un lieu clos et couvert, donc un endroit stable et permanent.
Il doit par conséquent s’agir d’une construction constituée d’une surface
horizontale et verticale présentant un caractère fixe et solide. Le statut
des baux commerciaux ne s’applique ni aux emplacements concédés sur
les parkings de grande surface, ni aux comptoirs de vente, ni aux vitrines
d’exposition, ni aux murs d’affichage publicitaire.
Cass. 3e civ., 10 mai 1989, nº 87-16595.
Cass. 3e civ., 22 nov. 1991, nº 90-11678.
Cass. 3e civ., 4 janv. 1995, nº 92-21585.

B Exclusion des terrains nus


563 — Exclusion des terrains nus. Un terrain nu ne peut non plus être
loué sous le statut des baux commerciaux, sauf si sur ce terrain ont été
édifiées – soit avant, soit après le bail – des constructions à usage commer-
cial, industriel ou artisanal, à condition que ces constructions aient été éle-
vées ou exploitées avec le consentement exprès du propriétaire (C. com.,
art. L. 145-1, I, 2º).
564 — Application aux locaux accessoires. Le statut des baux com-
merciaux s’applique également aux locaux ou immeubles accessoires à
l’exploitation d’un fonds de commerce quand leur privation est de nature
à compromettre l’exploitation du fonds et qu’ils appartiennent au proprié-
taire du local ou de l’immeuble où est situé l’établissement principal
(C. com., art. L. 145-1, I, 1º).
565 — Dépendance par rapport à un local principal. Pour que le
local accessoire puisse être soumis au statut des baux commerciaux, encore
faut-il qu’il dépende d’un local principal auquel se trouve attachée la clien-
tèle. Un local simplement « utile » à l’exploitation d’un fonds de commerce
n’est pas considéré comme un local accessoire.

Les conditions relatives au fonds


III
de commerce
566 — Existence d’une clientèle personnelle au propriétaire du
fonds de commerce. Le bénéfice du statut des baux commerciaux est
réservé aux seuls propriétaires d’un fonds de commerce ou d’un fonds
artisanal. Or, pour qu’il y ait un fonds de commerce, il faut qu’il puisse y

Chapitre 1 - Le domaine d’application du bail commercial 263


264 Partie 7 - Le bail commercial

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avoir une clientèle qui soit propre au commerçant. Si la clientèle n’appar-
tient pas au preneur, ce dernier ne peut prétendre ni au statut des baux
commerciaux, ni au renouvellement de son bail. Lorsque l’activité est exer-
cée dans un centre commercial, le preneur doit disposer d’une autonomie
de gestion pour pouvoir se prévaloir d’une clientèle personnelle. En revan-
che, il n’est pas exigé que le preneur exploite personnellement le fonds de
commerce. Il suffit qu’il soit exploité, fût-ce par un locataire-gérant.

SECTION 2 La durée du bail commercial


567 — Présentation. Le Code de commerce fixe la durée légale du bail
commercial (I). Ce régime exclut les baux de courte durée (II) ainsi que les
baux de longue durée (III).

I La durée légale du bail commercial


568 — Une durée initiale de 9 ans. L’article L. 145-4 du Code de com-
merce impose une durée de 9 ans pour les baux commerciaux : « La durée
du contrat de location ne peut être inférieure à 9 ans ». Cette durée ne peut
en principe être interrompue. Il en résulte que les contrats conclus pour
une durée plus courte ou plus longue ne sont pas soumis au statut des
baux commerciaux.

II Exclusion des baux de courte durée


569 — Bail dérogatoire. Par exception, la loi Pinel nº 2014-626 du
18 juin 2014 permet de réduire la durée du bail à condition que la durée
totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à 3 ans pour le
premier bail lors de l’entrée du preneur dans les lieux. Il s’agit alors d’un
bail dérogatoire. Il permet au preneur d’apprécier les qualités du local
avant de s’engager pour une durée plus longue. Il laisse également la pos-
sibilité au bailleur de rompre facilement le contrat sans avoir à verser d’in-
demnité. Le bail dérogatoire, cependant, échappe au statut des baux com-
merciaux. Il s’y soumet de plein droit si, à l’expiration des 3 ans et au plus
tard à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’échéance, le preneur est
resté en possession des lieux sans aucune réaction de la part du bailleur.
Dans ce cas, un nouveau bail, assujetti d’office au statut des baux commer-
ciaux, est tacitement conclu pour une durée de 9 ans. Il en est de même si
les parties renouvellent expressément le contrat. En revanche, elles ne peu-
vent pas conclure un nouveau bail dérogatoire pour le même fonds dans
les mêmes locaux.
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Définition
Le bail dérogatoire est le bail conventionnellement non soumis au statut du bail
commercial alors que les conditions de celui-ci sont réunies.

570 — Locations saisonnières. Une location est dite « saisonnière »


lorsque le loyer n’est pas annuel et que les clés du local sont remises par
le locataire au bailleur à la fin de chaque saison. Ces locations conclues
pour quelques mois échappent également au statut des baux commerciaux,
même si elles sont renouvelées tous les ans au profit des mêmes locataires,
comme c’est le cas des stations de sports d’hiver ou des stations balnéaires.
571 — Conventions d’occupation précaire. La convention d’occupa-
tion précaire est un contrat par lequel le propriétaire d’un local autorise
l’occupant à bénéficier d’un droit de jouissance précaire des lieux, quelle
qu’en soit la durée, à raison de circonstances particulières indépendantes
de la seule volonté des parties. Elle est expressément exclue du statut des
baux commerciaux par la loi Pinel du 18 juin 2014. Le caractère précaire
du bail doit être indiqué expressément dans l’acte. Les circonstances
exceptionnelles conférant cette précarité peuvent résulter de menaces d’ex-
propriation pour cause d’utilité publique, d’un litige en cours sur le titre de
propriété, de la démolition de l’immeuble en raison de sa vétusté, etc.

Définition
La convention d’occupation précaire est la convention aux termes de laquelle un
occupant est autorisé à occuper les lieux jusqu’à ce qu’un événement, indépendant
de la seule volonté des parties, se réalise.

III Exclusion des baux de longue durée


572 — Baux emphytéotiques. Le bail emphytéotique, ou « emphy-
téose », est un bail immobilier conclu pour une durée comprise entre
18 ans et 99 ans et conférant au preneur, appelé « emphytéote », un droit
réel sur le bien loué, à charge pour lui de l’améliorer moyennant un loyer
modique. Les améliorations appartiennent au bailleur à l’expiration du
bail, sans que ce dernier ait à indemniser l’emphytéote. Le bail emphytéo-
tique confère au preneur le droit d’hypothéquer l’immeuble. Ce bail est
exclu du champ d’application des baux commerciaux.

Définition
Le bail emphytéotique est le bail immobilier conclu pour une durée comprise entre
18 ans et 99 ans, et qui confère au preneur un droit réel appelé emphytéose.

Chapitre 1 - Le domaine d’application du bail commercial 265


266 Partie 7 - Le bail commercial

573 — Baux à construction. Le bail à construction est un contrat par

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lequel le preneur s’engage, à titre principal, à édifier des constructions
sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d’entretien pendant
toute la durée du bail. Comme dans le bail emphytéotique, le bailleur pro-
fite des améliorations réalisées par le preneur au cours du bail. Le bail à
construction, conclu également pour une durée comprise entre 18 ans et
99 ans, échappe au statut des baux commerciaux. Ici encore, le preneur
peut grever l’immeuble d’une hypothèque, céder ses droits ou les apporter
en société. Le bail à construction se distingue du bail emphytéotique par
l’obligation du preneur de construire un immeuble. Si la construction n’est
pas stipulée comme étant une obligation contractuelle, le bail est qualifié
d’emphytéose et non de bail à construction.

Définition
Le bail à construction est le contrat par lequel le preneur s’engage à édifier des
constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d’entretien
pendant toute la durée du bail.
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CHAPITRE 2

Les effets du bail commercial

574 — Présentation. La conclusion du bail commercial entraîne des


obligations (section 1) et des droits (section 2) pour le preneur.

SECTION 1 Les obligations du preneur


commerçant
575 — Présentation. Le preneur commerçant doit respecter deux obli-
gations essentielles : exploiter le fonds de commerce (I) et payer les
loyers (II).

L’obligation d’exploiter le fonds


I de commerce
576 — Existence d’une clientèle. Le preneur doit exploiter personnel-
lement ou faire exploiter le fonds de commerce de façon effective, c’est-à-
dire qu’il doit pouvoir démontrer l’existence d’une clientèle personnelle.
Même si le fonds est exploité par un tiers – un locataire-gérant dans le
cadre d’un contrat de location-gérance par exemple –, ce tiers a également
une obligation d’exploitation conforme.
577 — Sanction du défaut d’exploitation. Le défaut d’exploitation d’un
fonds de commerce dans les locaux loués peut être sanctionné par le non-
renouvellement du bail ou sa résiliation anticipée.

II L’obligation de payer les loyers


578 — Loyer et pas-de-porte. La seconde obligation du preneur est de
payer les loyers. Le loyer est librement fixé par les parties à la conclusion
du bail. À cette date, il est fréquent que le bailleur demande en outre le
268 Partie 7 - Le bail commercial

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versement d’un « pas-de-porte », une somme d’argent issue de la pratique
et correspondant à un droit d’entrée dans les locaux.

Définition
Le pas-de-porte, encore appelé « droit d’entrée », est une somme d’argent que le
propriétaire d’un local à usage industriel, commercial ou artisanal exige du preneur
à bail en sus du prix annuel du loyer.

579 — Révision triennale du loyer. Le loyer initialement fixé peut être


révisé à la demande de l’une des parties. Selon la loi, la demande ne peut
être formulée que 3 ans au moins après la date d’entrée dans les lieux ou
après le point de départ du bail renouvelé. De nouvelles demandes peuvent
être formulées tous les 3 ans.
580 — Valeur locative du bien loué. En cas de désaccord entre les par-
ties, le montant du loyer sera ajusté par le juge de façon à le faire corres-
pondre à la « valeur locative » de l’immeuble loué. La valeur locative est
déterminée en fonction des caractéristiques du local, de la destination des
lieux, des obligations respectives des parties, des facteurs locaux de com-
mercialité et des prix couramment pratiqués dans le voisinage (C. com.,
art. L. 145-33).
581 — Plafonnement du loyer. Pour éviter une trop forte variation du
loyer, le montant de la révision est plafonné par la loi. Selon l’arti-
cle L. 145-38 du Code de commerce, « par dérogation aux dispositions de
l’article L. 145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d’une modi-
fication matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par
elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majora-
tion ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut
excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de
l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires intervenue depuis la
dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer ».
582 — Clause d’indexation. Le bail peut contenir une clause d’indexa-
tion du loyer, appelée aussi clause d’échelle mobile, à condition que l’indice
choisi soit en relation directe avec l’objet du contrat ou l’activité de l’une
des parties. Une « clause recettes » est souvent stipulée, fixant le loyer en
fonction du chiffre d’affaires réalisé par le preneur. Dans ce dernier cas, la
disposition peut stipuler que le loyer d’un bail commercial est calculé sur
la base du chiffre d’affaires du preneur, sans pouvoir être inférieur à un
minimum équivalant à la valeur locative des lieux loués.
Cass. 3e civ., 29 nov. 2018.
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SECTION 2 Les droits du preneur commerçant
583 — Présentation. Le preneur commerçant dispose du droit de modi-
fier l’affectation des lieux loués (I), du droit de céder son bail commer-
cial (II) et du droit de préemption (III).

La modification de l’affectation des lieux


I
loués
584 — Deux types de déspécialisation. En principe, le preneur ne
peut, sans l’accord du bailleur, modifier la destination des lieux loués
telle qu’elle est fixée dans le contrat. La destination concerne la nature de
l’activité exercée. Si le preneur souhaite changer l’affectation des locaux, il
doit procéder à une déspécialisation du bail. Il existe deux types de dés-
pécialisation : la déspécialisation simple ou partielle (A) et la déspécialisa-
tion totale ou plénière (B).

A La déspécialisation simple ou partielle


585 — Régime. Selon l’article L. 145-47 du Code de commerce, il s’agit
d’adjoindre à l’activité prévue au bail une activité connexe ou complémen-
taire. Pour cela, le preneur doit faire connaître son intention au bailleur
avant toute extension effective de son activité, sous peine de se voir sanc-
tionné par une résolution judiciaire ou par le jeu d’une clause résolutoire.
L’information doit prendre la forme d’un acte extrajudiciaire ou d’une let-
tre recommandée avec demande d’avis de réception et indiquer les activi-
tés connexes ou complémentaires envisagées. Si les conditions de la déspé-
cialisation partielle sont remplies, le bailleur ne peut s’y opposer. En cas de
contestation, le tribunal de grande instance peut être saisi par l’une des
parties.

B La déspécialisation totale ou plénière


586 — Régime. En vertu de l’article L. 145-48 du Code de commerce,
elle consiste à changer complètement l’affectation de l’immeuble, c’est-à-
dire l’activité prévue par le bail. Pour cela, le preneur doit adresser une
demande au bailleur, sous la forme d’un acte extrajudiciaire ou d’une lettre
recommandée avec demande d’avis de réception. Le silence de ce dernier
pendant une période de 3 mois vaut autorisation. En cas de refus du bail-
leur, le preneur peut saisir le juge.

Chapitre 2 - Les effets du bail commercial 269


270 Partie 7 - Le bail commercial

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La sous-location et la cession du bail
II
commercial
587 — Présentation. Si la sous-location du bail commercial ne peut se
faire sans le consentement du bailleur (A), il en va différemment de la ces-
sion (B).

A La sous-location du bail commercial


588 — Conditions. En principe, le preneur est tenu d’exploiter person-
nellement le fonds de commerce hébergé par le local objet du bail. L’arti-
cle L. 145-31 du Code de commerce lui interdit expressément de sous-
louer l’immeuble. Mais le bailleur peut autoriser la sous-location par une
clause insérée dans le bail. Le preneur peut encore informer le bailleur de
son projet de sous-location, par acte d’huissier ou par lettre recommandée
avec demande d’accusé de réception. Le bailleur dispose alors d’un délai de
15 jours pour faire connaître sa décision. Passé ce délai, et en cas de silence
du bailleur, le preneur ne peut sous-louer le local que si la sous-location est
autorisée par le contrat initial. Dans le cas contraire, la sous-location sans
le consentement exprès du bailleur est interdite sous peine de résiliation
du bail. Un agrément tacite du bailleur est reconnu par la jurisprudence
lorsqu’il résulte d’un acte positif manifestant un accord non équivoque,
comme le renouvellement tacite du bail en ayant connaissance de la pré-
sence d’un sous-locataire.
589 — Soumission au statut des baux commerciaux. Sous réserve que
la sous-location ait été autorisée par le bailleur, le sous-locataire bénéficie
du statut des baux commerciaux. Selon l’article L. 145-32 du Code de com-
merce, le sous-locataire doit alors demander le renouvellement de son bail
auprès du locataire principal, mais dans la mesure des droits que ce der-
nier tient lui-même du bailleur. Le preneur principal peut ne pas renouve-
ler la sous-location car aucune disposition légale ne l’y oblige. Toutefois, à
l’expiration du bail principal, le bailleur est tenu de renouveler le bail s’il a
autorisé – expressément ou tacitement – la sous-location. Le sous-locataire
dispose alors d’un droit direct contre le bailleur puisque le preneur princi-
pal a perdu son droit au bail.
590 — Perte du droit au bail par le preneur principal. Le locataire
principal qui décide de sous-louer le local perd par là même son fonds
de commerce puisque le sous-locataire, par définition, exploite son propre
fonds de commerce. Le preneur principal perd alors, par la même occa-
sion, son droit au renouvellement du bail.
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B La cession du bail commercial
591 — Obligation d’information du bailleur. Le droit au bail étant un
élément du fonds de commerce, le preneur peut tout à fait céder son bail
en même temps que le fonds. Il peut aussi céder son bail à un tiers indé-
pendamment du fonds ou des autres éléments du fonds. Mais la cession
doit être signifiée au bailleur pour lui être opposable, à moins qu’il n’y ait
consenti, expressément ou tacitement. Néanmoins, les clauses interdisant
toute cession du bail sans le fonds de commerce n’en sont pas moins vala-
bles. Le bail peut aussi contenir une clause de préférence en cas de cession
de bail. Enfin, le bailleur peut subordonner la cession à son agrément.
592 — Obligations du cessionnaire. En cas de cession, le cessionnaire
répond envers le bailleur des dégradations causées par ses prédécesseurs. Il
doit également respecter la spécialisation du bail ainsi que, le cas échéant,
la clause de non-concurrence stipulée par le cédant.

III Le droit de préemption


593 — Conditions. Lorsque le bailleur envisage de vendre son immeuble
dans lequel est exploité un fonds de commerce, il doit en informer le pre-
neur par lettre recommandée avec avis de réception ou remise en mains
propres. Cette notification doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les
conditions de la vente envisagée. Elle vaut offre de vente faite au preneur.
Celui-ci dispose alors d’un délai d’un mois pour lever l’option d’achat. Si
l’offre n’est pas acceptée dans ce délai, elle devient caduque.

Chapitre 2 - Les effets du bail commercial 271


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CHAPITRE 3

Les règles applicables


à l’expiration du bail
commercial

594 — Plan. Le statut des baux commerciaux offre au preneur la possi-


bilité de renouveler son bail commercial (section 1). Le refus de renouvel-
lement est strictement encadré par la loi (section 2).

SECTION 1 Le droit au renouvellement du bail


commercial
595 — Présentation. Pour que le preneur puisse bénéficier du droit au
renouvellement de son bail commercial, il doit remplir certaines condi-
tions (I) et suivre une procédure (II).

I Les conditions du renouvellement


596 — Immatriculation au RCS. Le bénéfice du droit au renouvellement
est en pratique appelé la propriété commerciale. Toute clause ayant pour
effet d’y faire échec est réputée non écrite. Pour pouvoir exercer son droit
au renouvellement, le preneur doit être immatriculé au registre du com-
merce et des sociétés à la date d’expiration du bail.
597 — Existence du fonds de commerce. Pour bénéficier du droit au
renouvellement du bail, le preneur doit également exploiter un fonds de
commerce au moment de l’expiration du contrat. Or, pour pouvoir pré-
tendre exploiter un fonds de commerce, le preneur doit pouvoir justifier
d’une clientèle propre.
274 Partie 7 - Le bail commercial

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II La procédure du renouvellement
598 — Demande formulée par le propriétaire du fonds de com-
merce. L’article L. 145-8 du Code de commerce précise que le droit au
renouvellement ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui
est exploité dans les lieux. Ainsi, en cas de location-gérance, le locataire-
gérant, qui n’a d’ailleurs pas la qualité de preneur à bail, ne peut demander
le renouvellement à la place du propriétaire-loueur.
599 — Fixation d’un nouveau loyer par les parties. En principe, le bail
est renouvelé dans des conditions identiques à celles du précédent. Cepen-
dant, le bailleur propose généralement une augmentation du montant du
loyer. Mais l’augmentation est plafonnée à la valeur locative. Le preneur
qui conteste les conditions du nouveau loyer dispose d’un délai de 2 ans
pour saisir un tribunal. À l’issue d’une tentative de conciliation obligatoire
demeurée infructueuse, le TGI fixe le montant du loyer.

SECTION 2 Le refus du renouvellement du bail


commercial
600 — Présentation. Si le preneur respecte les conditions du droit au
renouvellement du bail commercial, le bailleur ne peut lui refuser ce
renouvellement, à moins de présenter des justifications légales (I). Le
refus injustifié entraîne des conséquences légales (II).

I Les justifications légales du refus


601 — Le bail commercial a une durée minimale de 9 ans qui, en
principe, ne peut être interrompue. Cette durée est d’ordre public. Le
contrat peut cependant comporter une clause résolutoire stipulant à
l’avance que l’inexécution d’une des obligations emportera résiliation de
plein droit. Dans les autres cas, le preneur qui souhaite résilier le bail
doit donner son congé au moins 6 mois à l’avance par lettre recommandée
avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire. Le bailleur,
quant à lui, ne peut donner un congé anticipé que dans des cas limitative-
ment énumérés par la loi :
– motifs graves et légitimes (C. com., art. L. 145-17) : ce cas résulte géné-
ralement d’un manquement contractuel du preneur (non-paiement des
loyers, abus de jouissance des lieux, défaut d’entretien, destruction de la
chose louée, déspécialisation sans autorisation, défaut d’exploitation,
cession ou sous-location du local sans le consentement du bailleur) ;
– reprise du local pour y habiter (C. com., art. L. 145-22) : le bailleur a le

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droit de reprendre le local pour son habitation personnelle ou celle de
ses proches parents (ascendants, descendants et leurs conjoints) ;
– reprise pour reconstruction ou surélévation (C. com., art. L. 145-17) : le
bailleur a également le droit de reconstruire le local déclaré insalubre ou
menaçant ruine. Même en l’absence d’insalubrité ou de ruine, le bailleur
a un droit de reprise pour reconstruire ou surélever son immeuble, mais
le preneur a alors un droit de priorité sur le local reconstruit ou surélevé.

II Les conséquences du refus injustifié


602 — Paiement d’une indemnité d’éviction. Si le bailleur refuse de
renouveler le bail, il doit donner congé pour le dernier jour du trimestre
civil et au moins 6 mois à l’avance. Le refus de renouvellement doit être
motivé (C. com., art. L. 145-9). Si le motif du refus n’est pas légitime, le
preneur a le droit de réclamer, devant le tribunal de grande instance, une
indemnité d’éviction. Le montant de cette indemnité est fixé de façon à
réparer le préjudice causé par le réaménagement forcé du fonds dans d’au-
tres locaux (C. com., art. L. 145-14). Selon la loi, ce préjudice est égal à la
valeur des éléments incorporels du fonds (clientèle, nom commercial,
enseigne, etc.). La jurisprudence y ajoute la valeur du droit au bail lui-
même, augmentée des frais de déménagement et de réinstallation ainsi
que des frais et droits de mutation à payer pour l’achat d’un fonds de
même valeur. L’indemnité d’éviction n’est pas due lorsque le bailleur
invoque une cause légitime de refus de renouvellement (motif grave et
légitime, reprise du local pour y habiter, pour reconstruction ou surélé-
vation).

Définition
L’indemnité d’éviction est une somme d’argent due par le bailleur à un preneur à
bail, et destinée à compenser le préjudice subi par le preneur du fait de la perte de
son droit au renouvellement.
Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce,
déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais
normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de
mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire
fait la preuve que le préjudice est moindre (C. com., art. L. 145-14).

603 — Intrication du bail commercial et de la location-gérance.


Lorsque le propriétaire du fonds de commerce, qui n’est pas propriétaire
des murs, met son fonds en location-gérance, il reste engagé dans les liens
contractuels avec le bailleur, même s’il est désinscrit du registre du

Chapitre 3 - Les règles applicables à l’expiration du bail commercial 275


276 Partie 7 - Le bail commercial

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commerce et des sociétés. Le locataire-gérant n’est donc pas subrogé dans
les droits du loueur envers le bailleur. Par conséquent, le propriétaire du
fonds de commerce continue de payer les loyers.

Intrication du bail commercial et de la location-gérance

Pour aller plus loin


BLATTER J.-P., Traité des baux commerciaux, 6e éd., 2017, Le Moniteur, Référence
juridique.
CERATI-GAUTHIER A. et DEBEAURAIN J., Guide des baux commerciaux, 18e éd., 2018,
Edilaix, Guides.

Jurisprudence
Le commerçant qui ne justifie pas d’exploiter une clientèle personnelle ne pos-
sède pas de fonds de commerce ; par conséquent, il ne peut bénéficier du statut
des baux commerciaux – Cass. ass. plén., 24 avr. 1970 nº 68-10914 (arrêt Bayait)
Sur le moyen unique pris en ses deux branches :
Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt confirmatif attaqué que, par acte
sous seing privé du 20 mars 1961, la Société des courses rouennaises a donné à
Bayait, pour une durée de 3 années, la concession exclusive de l’installation et de
l’exploitation des buffets-buvettes et comptoirs sur le champ de courses de Rouen ;
que Bayait, ayant reçu congé à l’expiration de la période fixée, a demandé le renou-
vellement de son « bail », par application du décret du 30 septembre 1953 ;
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Attendu qu’il est fait grief à la cour d’appel de l’avoir débouté de cette demande, au
motif qu’il n’établissait pas qu’il avait une clientèle personnelle, élément essentiel de
tout fonds de commerce, alors que, d’une part, dès lors que les termes du bail impli-
quaient la possibilité d’une clientèle et que, selon l’arrêt attaqué, le preneur avait une
clientèle les jours de courses, il était fondé à invoquer le bénéfice du droit au renou-
vellement de son bail, et alors que, d’autre part, et surabondamment, dès lors que la
société lui avait, par une lettre de 1962, reconnu le droit de traiter des clients en
dehors des jours de courses, moyennant redevance et avis préalable, la cour, qui
constatait que des banquets avaient été effectivement organisés en dehors des jours
de courses, n’était pas fondée à écarter cette lettre au seul motif que ces conditions
n’avaient pas été acceptées, sans préciser par qui et dans quelles conditions, le revi-
rement postérieur de la société des courses ne pouvant être retenu après l’accord
formel donné en 1962 ;
Mais attendu que la cour d’appel, appréciant souverainement le sens et la portée tant
de la convention du 20 mars 1961 que de la lettre du 5 octobre 1962, par laquelle la
société autorisait Bayait à servir des banquets, mais sous condition de l’en aviser
chaque fois et de lui verser une redevance, relève que, ces conditions n’ayant pas
été acceptées, l’activité de Bayait devait être limitée, conformément à l’accord origi-
naire, à l’enceinte du champ de courses et réduite aux seules journées de réunions
hippiques ; qu’ayant constaté, d’une part, que le nombre des réunions prévu au
contrat était de 6 à 7 par an et, d’autre part, que le public, qui était venu sur l’hippo-
drome et avait fréquenté les buffets-buvettes de Bayait, s’était rendu avant tout sur
les lieux pour assister aux courses de chevaux, qu’ainsi Bayait ne s’était pas constitué
une clientèle personnelle distincte de celle de la société des courses, la cour d’appel a
pu en déduire qu’il ne remplissait pas les conditions exigées par l’article 1er du décret
30 septembre 1953 ;
Par ces motifs :
Rejette le pourvoi formé contre l’arrêt rendu, le 18 décembre 1967, par la cour d’ap-
pel d’Amiens.
Fiche synthétique de l’arrêt
LES FAITS : Un contrat de concession exclusive a été conclu entre une société
exploitant un champ de courses et un commerçant, M. Bayait, en vue de l’exploita-
tion de buffets-buvettes et de comptoirs, pour une durée de 3 ans. À l’expiration du
contrat, le locataire, M. Bayait, demande le renouvellement de son bail sur le fonde-
ment des dispositions régissant les baux commerciaux. À la suite d’une longue série
de procédures au cours desquelles on assiste à une résistance des juges du fond face
à la solution proposée par la Cour de cassation, cette dernière se réunit en assemblée
plénière afin de trancher une bonne fois pour toutes sur un problème de droit nou-
veau relatif à la clientèle venant s’approvisionner auprès d’un commerçant inclus, le
locataire.
LE PROBLÈME DE DROIT : La question posée portait sur l’existence, au profit du
preneur à bail, d’un droit au renouvellement garanti par le statut des baux commer-
ciaux. La réponse à cette question dépend de l’existence ou non d’un fonds de com-
merce appartenant au preneur. Or, pour que le preneur puisse être propriétaire d’un
fonds de commerce, encore faut-il qu’il puisse démontrer l’existence d’une clientèle
personnelle. Dès lors, la clientèle venant s’approvisionner auprès du preneur lui
appartient-elle ou appartient-elle au bailleur ?

Chapitre 3 - Les règles applicables à l’expiration du bail commercial 277


278 Partie 7 - Le bail commercial

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DÉCISION DE LA COUR D’APPEL : La cour d’appel rejette la demande de renou-
vellement formulée par M. Bayait au motif qu’il n’établissait pas qu’il avait une
clientèle personnelle, élément essentiel de tout fonds de commerce.
LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION : La Cour de cassation rejette le
pourvoi en tirant les conséquences des constatations faites par la cour d’appel, à
savoir que :
– l’activité de M. Bayait devait être limitée, conformément à l’accord originaire, à
l’enceinte du champ de courses et réduite aux seules journées de réunions hippi-
ques ;
– le public, qui était venu sur l’hippodrome et avait fréquenté les buffets-buvettes
de M. Bayait, s’était rendu avant tout sur les lieux pour assister aux courses de che-
vaux ;
– M. Bayait ne s’était donc pas constitué une clientèle personnelle distincte de celle
de la société des courses.
Par conséquent, il ne pouvait prétendre au bénéfice du statut des baux commer-
ciaux. Pas de clientèle, pas de fonds de commerce. Pas de fonds de commerce, pas
de statut des baux commerciaux.
PARTIE 8

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de régulation
Les institutions
280 Partie 8 - Les institutions de régulation

604 — Introduction. De par l’importance des flux financiers engrangés,

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leur impact sur l’économie nationale, la nature des activités exercées, ainsi
que les enjeux concurrentiels, l’État ne peut ignorer les différentes profes-
sions commerciales. C’est ainsi que, malgré le principe de la liberté du
commerce et de l’industrie, il est apparu nécessaire de réguler les activités
économiques. Cette régulation est assurée par la mise en place d’institu-
tions administratives, professionnelles et judiciaires. Les litiges survenant
dans la vie des affaires présentent en effet de nombreuses particularités : ils
naissent entre deux commerçants, mais ils peuvent aussi se produire entre
un commerçant et un professionnel non commerçant. Dès lors, il faut
appliquer soit les règles dérogatoires du droit civil, soit un régime distri-
butif des règles de droit. Par ailleurs, les tribunaux de commerce, depuis
leur création, n’ont jamais été composés de magistrats de carrière, mais de
professionnels du commerce élus par leurs pairs. Enfin, le règlement des
litiges appelle souvent l’application des usages commerciaux ou profes-
sionnels que les juges civils ignorent en grande partie. Toutes ces spécifi-
cités contribuent au particularisme du règlement des litiges commerciaux.
605 — Plan. Les institutions ayant pour mission de réguler l’activité
commerciale sont de deux ordres : d’une part les institutions administrati-
ves et professionnelles (chapitre 1) et d’autre part les institutions de règle-
ment des conflits (chapitre 2).
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CHAPITRE 1

Les institutions
administratives
et professionnelles

606 — Présentation. Les institutions administratives et professionnelles


représentent l’héritage des corporations de l’Ancien Régime. Le droit com-
mercial français se singularise en effet par son importante structure admi-
nistrative et professionnelle. Il faut donc distinguer les institutions admi-
nistratives (section 1) et les institutions professionnelles (section 2).

SECTION 1 Les institutions administratives


607 — Présentation. Les institutions administratives sont de deux
ordres : les institutions nationales et régionales (I), d’une part, et les insti-
tutions spécialisées (II), d’autre part.

I Les institutions nationales et régionales


608 — Présentation. Certaines institutions encadrent les activités com-
merciales au niveau national (A), d’autres au niveau régional (B).

A Les institutions nationales


609 — Présentation. Certaines de ces institutions agissent sous la tutelle
du Premier ministre (1), d’autres sous la tutelle de ministères (2).
282 Partie 8 - Les institutions de régulation

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1 Les institutions placées sous la tutelle du Premier
ministre
610 — Les services économiques. Des services économiques sont pla-
cés directement sous la responsabilité du chef du gouvernement :
– le Comité national de l’industrie (CNI) : il a pour mission d’éclairer les
pouvoirs publics sur la situation de l’industrie en France, d’émettre des
avis et de formuler des propositions et recommandations au gouverne-
ment afin d’améliorer la compétitivité de l’industrie, renforcer les filières
et développer les emplois et compétences associés ;
– le Programme d’investissements d’avenir (PIA) : il permet de financer
des projets de recherche menés par les entreprises, spécialement dans la
santé, les biotechnologies, l’industrie, les transports, la formation profes-
sionnelle, la cohésion sociale, l’urbanisme, la transition énergétique et la
révolution numérique ;
– le Commissariat général à l’investissement (CGI) : il a en charge la mise
en œuvre du programme d’investissements d’avenir.
611 — Les services dédiés à la coordination du territoire. Les mis-
sions autrefois dévolues à la Délégation à l’aménagement du territoire et à
l’action régionale (DATAR), au Secrétariat général du comité interminis-
tériel des villes et à l’Agence nationale pour la cohésion sociale et l’égalité
des chances sont désormais, depuis un décret nº 2014-394 du 31 mars
2014, attribuées au Commissariat général à l’égalité des territoires
(CGET). Ce dernier conseille et appuie le gouvernement dans la concep-
tion et la mise en œuvre des politiques de lutte contre les inégalités terri-
toriales et le développement des capacités des territoires. Ce service est
chargé de promouvoir les instruments d’une expansion économique et
sociale équilibrée entre les différentes régions de France tout en favorisant
leur transition écologique et énergétique.
612 — Les services dédiés à la stratégie et à la prospective. Les
principaux services sont :
– le Commissariat général à la stratégie et à la prospective (CGSP) : éga-
lement dénommé « France Stratégie », il a pour but de concourir à la
détermination des grandes orientations pour l’avenir de la nation et
des objectifs à moyen et long terme de son développement économique,
social, culturel et environnemental ;
– le Conseil d’analyse économique (CAE) : composé d’économistes uni-
versitaires et de chercheurs connus, il est chargé de réaliser et rendre
publiques, en toute indépendance, des analyses économiques pour le
gouvernement ;
– le Fonds de développement économique et social (FDES) : il permet à
l’État de consentir des prêts à des entreprises à des taux inférieurs à
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ceux du marché afin de favoriser le développement économique et social
d’une aire géographique, dans le cadre de l’aménagement du territoire ;
– le Comité interministériel de restructuration industrielle (CIRI) : il a
pour mission d’aider les entreprises de plus de 400 salariés et rencon-
trant des difficultés à élaborer et mettre en œuvre des solutions permet-
tant d’assurer leur pérennité et leur développement.

2 Les autres institutions ministérielles


613 — Les services placés sous l’autorité du ministère de l’Écono-
mie et du ministère de l’Action et des Comptes publics. Ces institu-
tions sont au nombre de deux :
– la Direction générale des Finances publiques (DGFiP) : elle gère la fis-
calité de l’État et des collectivités territoriales applicable aux particuliers
et aux entreprises ;
– la Direction générale du Trésor (DG Trésor) : elle a pour mission l’ana-
lyse économique et le conseil au gouvernement dans l’élaboration et la
conduite de la politique économique, commerciale et financière.
614 — Les services placés sous l’autorité du ministère de l’Écono-
mie. On peut en recenser quatre :
– la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la
répression des fraudes (DGCCRF) : elle effectue de nombreux contrôles
de conformité dans les entreprises ;
– la Direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI) : elle est
chargée notamment de la lutte contre la contrefaçon ;
– le Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers
clandestins (TRACFIN) : ce service est destiné à la lutte contre le blan-
chiment d’argent et à la promotion d’une économie saine ;
– le Conseil économique, social et environnemental (CESE) : composé de
représentants du patronat et de salariés dans les différentes catégories
socioprofessionnelles, il rend des avis obligatoires sur tout projet de pro-
gramme à caractère économique ou social, et des avis facultatifs dans les
autres cas. Il est saisi pour avis par le gouvernement sur tous les projets
de lois, d’ordonnances, de décrets ou plus généralement sur tous les pro-
blèmes économiques et sociaux.

B Les institutions régionales ou locales


615 — Présentation. Les lois sur la décentralisation du 2 mars 1982 et
du 7 janvier 1983 ont conféré aux communes, aux départements et aux
régions des pouvoirs importants dans le domaine économique. Leurs

Chapitre 1 - Les institutions administratives et professionnelles 283


284 Partie 8 - Les institutions de régulation

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compétences sont réparties entre le préfet de région et le président du
conseil régional. Les services mis à leur disposition sont :
– les sociétés de développement régional (SDR) : elles jouent un rôle simi-
laire à celui du FDES au plan régional ;
– les comités départementaux d’examen des problèmes de financement
des entreprises (CODEFI) : regroupant notamment, sous la haute auto-
rité du préfet, des représentants du fisc, de l’URSSAF, du ministère
public et des banques, ils sont les relais locaux du CIRI ;
– la commission départementale d’aménagement commercial (CDAC) :
présidée par le préfet, elle délivre les autorisations administratives néces-
saires aux implantations commerciales de plus de 1 000 m2. Les recours
contre les décisions rendues par la CDAC sont portés devant la Com-
mission nationale d’aménagement commercial (CNAC).

Les institutions spécialisées


II du commerce
616 — Présentation. Ces institutions sont très variées : certaines sont
dotées de fonctions quasi juridictionnelles (A), d’autres non (B).

Les institutions dotées de fonctions quasi


A juridictionnelles
617 — L’Autorité des marchés financiers (AMF). Créée par la loi du
1er août 2003, dite « loi Sécurité financière », elle est le résultat d’une fusion
de la Commission des opérations de bourse (COB), du Conseil de disci-
pline de la gestion financière et du Conseil des marchés financiers. L’AMF
est une autorité publique indépendante dotée d’un pouvoir réglementaire.
Elle a pour mission de veiller à la protection des intérêts des investisseurs
et des épargnants en assurant le bon fonctionnement des marchés finan-
ciers et la bonne diffusion des informations à destination du public. Elle
édicte un règlement général homologué par arrêté ministériel et publié au
Journal officiel. Elle est habilitée à prendre des sanctions telles qu’un aver-
tissement, un blâme, une interdiction d’exercer une activité et des sanc-
tions pécuniaires.
618 — L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).
Cette institution est chargée de surveiller l’activité des établissements
financiers et des compagnies d’assurances. Elle est dotée des mêmes pou-
voirs de sanction que l’AMF lorsqu’elle constate une infraction.
619 — L’Autorité de la concurrence. Cette autorité administrative

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indépendante peut émettre des avis sur des questions générales ou sur
des cas particuliers. Chargée de veiller au bon déroulement d’une concur-
rence saine et loyale entre les entreprises, elle peut prononcer des sanc-
tions, notamment pécuniaires, en cas d’entente illicite ou d’abus de posi-
tion dominante.
620 — L’Institut national de la propriété industrielle (INPI). Il est
chargé d’enregistrer et de délivrer des titres de propriété industrielle sur
des inventions, des marques, des dessins ou des modèles. Il centralise éga-
lement le registre national du commerce et des sociétés, ainsi que le Bulle-
tin officiel des annonces civiles et commerciales.

B Les autres institutions spécialisées


621 — L’Autorité des normes comptables (ANC). Elle a pour mission
d’établir les prescriptions comptables générales et par secteur auxquelles
les entreprises doivent se soumettre.
622 — La Commission des clauses abusives (CCA). Elle donne des
avis sur les contrats types établis par les professionnels à destination des
consommateurs.
623 — Le Conseil national de la consommation (CNC). Il émet des
avis et des rapports sur tout ce qui a trait à la consommation.
624 — La Commission d’examen des pratiques commerciales
(CEPC). Cette instance facultative veille à l’équilibre des relations entre
les producteurs, les fournisseurs et les revendeurs.
625 — La Commission de la sécurité des consommateurs (CSC).
Elle émet des avis et des recommandations sur les produits ou les services
dangereux.

SECTION 2 Les institutions professionnelles


626 — Présentation. Les institutions professionnelles sont principale-
ment les chambres de commerce et d’industrie (I) et les autres organismes
professionnels (II).

Chapitre 1 - Les institutions administratives et professionnelles 285


286 Partie 8 - Les institutions de régulation

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Les chambres de commerce
I
et d’industrie
627 — Présentation. Les chambres de commerce et d’industrie (CCI),
aussi appelées chambres consulaires, sont des établissements publics éco-
nomiques institués par décret pour représenter, auprès des pouvoirs
publics, les intérêts des entreprises commerciales, industrielles et de service
implantées dans une circonscription déterminée. Régies par les arti-
cles L. 710-1 et suivants du Code de commerce, elles ont fait l’objet d’une
réforme par la loi nº 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la
transformation des entreprises (loi PACTE).
628 — Rôle des CCI. Les chambres consulaires concourent au dévelop-
pement économique et à la promotion des entreprises. Elles jouent un rôle
d’accompagnement des entreprises, mais aussi de représentation des inté-
rêts de l’industrie, du commerce et des services auprès des pouvoirs
publics.
629 — Organisation des CCI. À compter de l’entrée en vigueur de la loi
PACTE, le financement des CCI s’effectuera désormais en grande partie à
travers les prestations fournies aux usagers par le développement d’une
offre payante et numérique (C. com., art. L. 710-1, al. 2, 3 et 6º). En
outre, une optimisation de leurs ressources immobilières est envisagée
(C. com., art. L. 711-8, 11º). Enfin, les CCI ne recrutent plus que des agents
de droit privé.
630 — Modification de la carte du réseau consulaire. La loi PACTE a
modifié la carte du réseau consulaire en renforçant les prérogatives de CCI
France dans le but d’en faire l’« administrateur-gendarme » du réseau des
CCI. Par ailleurs, la répartition du produit de la taxe pour frais de chambre
ne revient plus aux CCI de région, mais à CCI France (C. com., art. L. 711-
16, 10º). De plus, la tutelle de l’État est renforcée, eu égard à la signature
d’un contrat d’objectifs et de performance avec CCI France (C. com., art.
L. 712-2) et à la possibilité d’imposer une transformation d’une CCI terri-
toriale en CCI locale directement par décret, et donc de diminuer le nom-
bre d’établissements publics présents sur le réseau (loi PACTE, art. 45).
Enfin, la loi PACTE vient consacrer la possibilité de mutualiser certaines
missions entre les CCI et les chambres de métiers et de l’artisanat (CMA)
(C. com., art. L. 711-8, 9º).
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II Les autres organismes professionnels
631 — Hétérogénéité. Les autres organismes professionnels sont consti-
tués par des organismes professionnels semi-publics, des syndicats, des
organismes interprofessionnels et des organismes internationaux.
632 — Les organismes professionnels semi-publics. Dans leur
grande majorité, ces institutions reçoivent des missions et des prérogatives
de puissance publique afin d’organiser et représenter certaines profes-
sions : l’Ordre des pharmaciens, l’Association française des établissements
de crédit et des entreprises d’investissement (AFECEI), le Conseil des
bourses en valeur (CBV). La particularité de ces organismes est d’agréer
les personnes désirant intégrer la profession, d’élaborer des règles déonto-
logiques et d’exercer un pouvoir disciplinaire. Ils sont financés par la per-
ception de cotisations de leurs membres.
633 — Les syndicats patronaux. Ils regroupent les entrepreneurs par
branches d’activités et par régions, et s’organisent en deux fédérations
nationales : le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) et la Confé-
dération des petites et moyennes entreprises (CPME). Ces syndicats déli-
vrent des parères d’usages, fournissent des renseignements juridiques à
leurs adhérents, proposent des formules de contrats-types, etc.
634 — Les organismes interprofessionnels. Ils ont pour objet de gérer
des services d’intérêt commun à plusieurs professions. Certains sont privés
– comme l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP),
d’autres sont sous le contrôle de l’État – comme l’Association française de
normalisation (AFNOR), qui édicte les normes.
635 — Les organismes professionnels internationaux. Les trois prin-
cipaux sont :
– la Chambre de commerce internationale (CCI), qui siège à Paris, a publié
plusieurs documents qui ont servi de référence dans le règlement des liti-
ges internationaux, notamment en matière d’arbitrage international ;
– la Commission des Nations unies pour le droit commercial international
(CNUDCI) a été créée par l’Assemblée générale des Nations unies le
7 décembre 1966 pour promouvoir l’harmonisation et l’unification pro-
gressives du droit commercial international ;
– l’Institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT) est
une organisation intergouvernementale indépendante dont l’objet est
d’étudier des moyens et méthodes en vue de moderniser, harmoniser et
coordonner le droit privé – en particulier le droit commercial – entre des
États ou des groupes d’États en élaborant des instruments de droit uni-
forme, des principes et des règles.

Chapitre 1 - Les institutions administratives et professionnelles 287


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CHAPITRE 2

Les institutions de règlement


des conflits

636 — Plan. Les litiges qui surviennent entre commerçants se résolvent


de plusieurs manières : soit en suivant une procédure de règlement judi-
ciaire (section 1), soit en suivant une procédure de règlement arbitral (sec-
tion 2), soit encore en suivant l’un des autres modes alternatifs de règle-
ment des conflits (section 3).

SECTION 1 Le règlement judiciaire des litiges


commerciaux
637 — Présentation. Les tribunaux de commerce sont organisés selon
un système dérogatoire du celui des tribunaux de droit commun (I). En
outre, leur compétence est exclusivement prévue par le Code de com-
merce (II). Enfin, la procédure judiciaire suivie devant les juridictions
commerciales déroge plus ou moins aux règles de procédure civile (III).

L’organisation des tribunaux


I
de commerce
638 — Les acteurs. Les tribunaux de commerce sont des juridictions
d’exception. Leur répartition par circonscription fait que certains départe-
ments en possèdent plusieurs quand d’autres en sont dépourvus. Dans les
zones géographiques où il n’existe pas de tribunal de commerce, il appar-
tient alors au tribunal de grande instance de connaître des matières attri-
buées aux tribunaux de commerce. On dit alors que le TGI statue en
matière commerciale. Les acteurs composant l’organisation des tribunaux
de commerce sont les juges consulaires (A), les greffiers des tribunaux de
commerce (B), le ministère public (C) et les auxiliaires de justice (D).
290 Partie 8 - Les institutions de régulation

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A Les juges consulaires
639 — Des juges élus. Dénommés encore aujourd’hui « juges consulai-
res », ces juges ont la particularité d’être des commerçants élus. Ils ne sont
pas des magistrats de carrière, mais des professionnels élus par leurs pairs.
Depuis une réforme apportée par la loi PACTE du 22 mai 2019, les juges
des tribunaux de commerce sont composés :
– de membres élus des chambres de commerce et d’industrie et des cham-
bres de métiers et de l’artisanat dans le ressort de la juridiction ;
– de juges du tribunal de commerce ainsi que des anciens membres du
tribunal.
La liste électorale pour les élections aux tribunaux de commerce est établie
par une commission présidée par le juge commis à la surveillance du regis-
tre du commerce et des sociétés.
Leur élection se déroule en deux étapes :
– 1re étape : l’élection des délégués consulaires : les délégués consulaires
sont élus pour 5 ans dans le ressort de chaque tribunal de commerce ;
– 2e étape : l’élection des nouveaux juges : les délégués consulaires élus dans
le ressort de leur juridiction, ainsi que les juges du tribunal de commerce
en exercice et les anciens membres du tribunal élisent les nouveaux juges
au scrutin plurinominal majoritaire à deux tours. Les juges sont élus pour
2 ans lors de leur première élection et sont rééligibles dans la limite de
4 mandats successifs dans un même tribunal de commerce. Le président
est désigné parmi les juges du tribunal qui ont exercé des fonctions dans
un tribunal de commerce pendant au moins 6 ans. Il est élu pour 4 ans.

B Les greffiers des tribunaux de commerce


640 — Des officiers publics et ministériels. À la différence de ceux des
autres juridictions, les greffiers ont la qualité d’« officier public et ministé-
riel ». Ils assurent deux fonctions :
– le secrétariat de la juridiction et des instances judiciaires (notamment, ils tien-
nent le répertoire général des affaires de la juridiction, veillent à la conservation
des jugements, délivrent des copies, assistent les juges lors des audiences) ;
– la tenue de registres obligatoires, comme le registre du commerce et des
sociétés, ou encore de registres spéciaux, tel celui sur lequel est porté le
nantissement du fonds de commerce.
Les greffiers des tribunaux de commerce sont représentés auprès des pou-
voirs publics par un Conseil national des greffiers des tribunaux de com-
merce (CNGTC). Ce dernier, doté de la personnalité morale, a pour mis-
sion d’assurer la défense et les intérêts collectifs de la profession.
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C Le ministère public
641 — Des magistrats du Parquet. Le ministère public est représenté
par le procureur de la République. Il peut agir :
– comme partie principale et d’office dans les cas prévus par la loi (par
exemple saisir le tribunal de commerce pour demander l’ouverture
d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire) ;
– comme partie jointe pour faire connaître son avis sur l’application de la
loi (par exemple lorsqu’un texte exige qu’il ait communication de l’af-
faire soumise au tribunal).
Enfin, il faut noter que tout juge peut d’office décider de communiquer une
affaire au ministère public. Le ministère public n’officie pas en permanence.

D Les auxiliaires de justice


642 — Liste. Les auxiliaires de justice exerçant spécialement dans les
juridictions commerciales sont les administrateurs judiciaires, les manda-
taires judiciaires, les liquidateurs judiciaires et les experts en diagnostic
d’entreprise. Ils sont désignés par le tribunal dans le cadre de procédures
de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires. Les huissiers
de justice, quant à eux, jouent le même rôle qu’en matière de procédure
civile : ils dressent notamment l’inventaire des biens appartenant à une
entreprise soumise à une procédure collective. Les avocats, enfin, peuvent
intervenir pour représenter ou assister leurs clients. Toutefois, devant le
tribunal de commerce, le ministère d’avocat n’est pas obligatoire.

La compétence des tribunaux


II
de commerce
643 — Présentation. La compétence matérielle (A) et la compétence terri-
toriale (B) des tribunaux de commerce sont délimitées par la loi. Les parties
sont toutefois libres de procéder à des aménagements conventionnels (C).

La compétence matérielle des tribunaux


A
de commerce
644 — Une compétence exclusive. Les tribunaux de commerce sont
des juridictions d’exception. Leur compétence matérielle, ou « compétence
ratione materiae » – compétence en fonction de la matière –, est donc
exclusive. Le Code de commerce prévoit les cas dans lesquels les tribunaux

Chapitre 2 - Les institutions de règlement des conflits 291


292 Partie 8 - Les institutions de régulation

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de commerce peuvent être saisis. Ces cas sont limitativement énumérés et
d’interprétation stricte.

Législation
C. com., art. L. 721-3
« Les tribunaux de commerce connaissent :
1º Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établisse-
ments de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;
2º De celles relatives aux sociétés commerciales ;
3º De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. »

645 — Compétence matérielle en cas de litige relatif à un acte mixte :


option de juridiction au profit du demandeur non-commerçant. Le
Code de commerce ne prévoit que les litiges survenus entre commerçants.
La jurisprudence a donc dû créer des règles supplétives en matière d’acte
mixte, pour régler les litiges entre un commerçant et un non-commerçant.
Selon une règle de jurisprudence constante, le demandeur non-commerçant
peut assigner le défendeur commerçant devant la juridiction de son choix. Il
peut ainsi saisir indifféremment les juridictions civiles ou commerciales. Il
dispose donc d’une option de juridiction. Cette solution s’explique par le
souci de protéger le non-commerçant considéré comme la partie faible
dans le contrat conclu avec le commerçant. En effet, il doit pouvoir bénéficier
des règles protectrices du procès civil, mais son adversaire défendeur étant un
commerçant, ce dernier est justiciable des juridictions commerciales. Les
juges siégeant dans les tribunaux de commerce étant des professionnels du
commerce, le demandeur non-commerçant peut légitimement craindre leur
sympathie à l’égard du défendeur commerçant, à son propre détriment.
646 — Absence d’option de juridiction au profit du demandeur
commerçant. En revanche, le commerçant demandeur, en vertu des
règles distributives, doit assigner le défendeur non-commerçant devant
les juridictions civiles exclusivement. Cette règle s’explique par le fait que
le commerçant qui a des griefs à formuler à l’encontre d’un non-commer-
çant ne peut, de par sa qualité, bénéficier des règles protectrices du droit
civil, contrairement au défendeur non-commerçant.

La compétence territoriale des tribunaux


B de commerce
647 — Droit commun de la procédure civile. Les règles de compétence
territoriale ou compétence ratione loci – compétence en fonction du lieu –
sont celles prévues par le Code de procédure civile : le tribunal de
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commerce territorialement compétent est « celui du lieu où demeure le
défendeur » (CPC, art. 42, al. 1).
648 — Interprétation du « lieu où demeure le défendeur ». Si le
défendeur est une personne physique, il s’agit du lieu de son domicile ou
de sa résidence. Si le défendeur est une personne morale, il s’agit du lieu où
elle est établie, c’est-à-dire de son siège social. Toutefois, en application de
la jurisprudence dite des « gares principales », il est possible au demandeur
de saisir le tribunal du lieu où se trouve une succursale, c’est-à-dire un
établissement doté du pouvoir de représentation.
649 — Cas d’extension prévus par le Code de procédure civile.
Outre ces règles de compétence générale, le droit commercial applique
également les cas d’extension de compétence prévus par le Code de procé-
dure civile :
– en matière contractuelle : le demandeur peut saisir, à son choix, outre la juri-
diction du lieu où demeure le défendeur, celle du lieu de la livraison effective
de la chose ou celle du lieu de l’exécution de la prestation de service ;
– en matière délictuelle : le demandeur peut saisir la juridiction du lieu où le
fait dommageable s’est produit ou celle du lieu où le dommage a été subi.

Les règles de compétence territoriale

CPC, art. 42, al. 1er


compétence du tribunal CPC, art. 46
du lieu où demeure le défendeur

Défendeur personne physique : En matière contractuelle :


- lieu du domicile ou résidence possibilité de saisir le tribunal
du lieu :
(CPC, art. 43)
- de livraison de la chose
- ou d’exécution de la prestation

Défendeur personne morale :


En matière délictuelle :
- lieu du siège social (CPC, possibilité de saisir le tribunal
du lieu :
- ou de la succursale (théorie des - du fait dommageable
gares principales)
- ou du dommage

Chapitre 2 - Les institutions de règlement des conflits 293


294 Partie 8 - Les institutions de régulation

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C Les aménagements conventionnels
650 — Clause attributive de compétence matérielle. C’est une clause
par laquelle les parties conviennent de se soustraire à la juridiction du tri-
bunal légalement compétent. L’article L. 132-1 du Code de la consomma-
tion répute non écrite toute clause qui a pour objet ou pour effet de créer,
au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties. Ainsi en est-il d’une
clause qui attribue compétence aux tribunaux de commerce là où les tri-
bunaux civils sont normalement compétents et où le défendeur est un
non-commerçant. Une telle clause est nulle. On peut en déduire qu’elle
est valable et produit pleinement ses effets lorsqu’elle est stipulée entre
professionnels.

Définition
La clause attributive de compétence matérielle est la clause par laquelle les parties à
un contrat conviennent de soustraire leur litige éventuel à la juridiction du tribunal
légalement compétent, au profit d’une autre juridiction.

651 — Clause attributive de compétence territoriale. Il est également


loisible aux parties de déroger aux règles de compétence territoriale issues
du Code de procédure civile. Elles peuvent ainsi convenir, par le biais de
clauses attributives de compétence territoriale, que leur litige sera soumis
à une juridiction consulaire de leur choix. Ces clauses ne sont cependant
pas toujours valables. En effet, le Code de procédure civile prévoit les
conditions dans lesquelles une telle clause est valable.

Définition
La clause attributive de compétence territoriale est la clause par laquelle les parties
à un contrat conviennent que leur litige éventuel sera soumis à une juridiction qui
relève d’un ressort territorial de leur choix.

652 — Conditions de validité d’une clause attributive de compétence


territoriale. Selon le Code de procédure civile, toute clause qui, directement
ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée
non écrite à l’égard d’une personne non-commerçante. La règle répond au
souci de protection du cocontractant non-commerçant. Ce dernier peut se
prévaloir de l’inopposabilité d’une telle clause à son égard. Le texte prévoit
en outre que la clause attributive de compétence territoriale, pour être
valable, doit être stipulée de façon très apparente dans le contrat, plus pré-
cisément dans la clause qui engage la partie à qui elle est opposée. La juris-
prudence veille au respect strict de cette disposition.
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Législation
CPC, art. 48
« Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence
territoriale est réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des per-
sonnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée
de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée ».

La procédure devant les tribunaux


III
de commerce
653 — Présentation. Une procédure de conciliation est prévue avant
toute procédure judiciaire (A). Le tribunal de commerce dispose de pou-
voirs plus ou moins équivalents à ceux des autres juridictions (B). Des
voies de recours existent contre les décisions rendues en première ins-
tance (C).

A La procédure de conciliation
654 — Déroulement. Depuis un décret nº 2015-282 du 11 mars 2015,
l’article L. 860-2 du Code de procédure civile met en place une procédure
de conciliation. Si la conciliation des parties apparaît envisageable, la for-
mation de jugement peut désigner un conciliateur de justice. En cas de
succès de la procédure, le contenu de l’accord est consigné dans un pro-
cès-verbal signé par les parties et le juge, ou dans un constat signé par les
parties et le conciliateur de justice. L’une des parties peut à tout moment
soumettre le constat d’accord à l’homologation du juge. En l’absence de
conciliation, le juge instruit l’affaire. Il peut aussi, à défaut de coopération
des parties, la renvoyer devant la formation de jugement du tribunal.

B La procédure en première instance


655 — Déroulement. Le tribunal de commerce statue en formation col-
légiale (avec au moins trois juges), sauf dans les cas où la loi prévoit un
juge unique. La procédure est en principe publique. Le ministère d’avocat
n’est pas obligatoire, chaque partie étant libre de se défendre elle-même ou
de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix.
Comme en matière civile, le président du tribunal de commerce est juge
des référés et dispose du pouvoir de rendre des ordonnances sur requête.
Enfin, il dispose de pouvoirs particuliers en droit des entreprises en diffi-
culté.

Chapitre 2 - Les institutions de règlement des conflits 295


296 Partie 8 - Les institutions de régulation

656 — Taux de compétence. Le taux de compétence détermine la com-

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pétence de certaines juridictions en fonction du montant de la demande.
Cette règle ne peut recevoir application que dans les cas où deux juridic-
tions ont compétence pour juger des affaires de même nature. C’est alors
le montant de la demande qui est le critère de répartition. La règle ne joue
pas lorsqu’un tribunal a compétence spéciale ou exclusive relativement à la
nature de l’affaire puisqu’il est alors compétent quel que soit le montant de
la demande. Le taux de compétence du tribunal d’instance est fixé à
10 000 € (COJ, art. L. 221-4). C’est donc au titre de sa compétence rési-
duelle de principe que le tribunal de grande instance est compétent pour
connaître à charge d’appel en matière civile des actions portant éventuel-
lement sur une valeur de litige supérieure à 10 000 €.

C Les voies de recours


657 — Taux de ressort. Le taux de ressort commande la compétence de
la cour d’appel. C’est le montant de la demande au-dessous duquel l’appel
n’est pas ouvert contre un jugement (CPC, art. 34). Lorsque la valeur du
litige est supérieure à ce seuil, on dit qu’un jugement est rendu en premier
ressort : l’appel est possible contre ce jugement. Lorsque, à l’inverse, la
valeur du litige est inférieure au taux de ressort, le jugement est qualifié
de rendu en dernier ressort : l’appel n’est pas ouvert. Un appel interjeté
contre un tel jugement serait déclaré irrecevable.
658 — Application aux tribunaux de commerce. Les taux de ressort
prévus par le Code de procédure civile s’appliquent pleinement aux procé-
dures engagées en matière commerciale. Le taux de ressort est en effet le
même pour l’ensemble des juridictions du premier degré, à l’exception
toutefois du conseil de prud’hommes, qui obéit à des règles spéciales. Le
tribunal de commerce connaît en dernier ressort des demandes dont la
valeur n’excède pas 4 000 € (C. com., art. R. 721-6). Dans ce cas, le seul
recours est le pourvoi en cassation. Au-delà du seuil de 4 000 €, appel
peut être interjeté dans le délai d’un mois à compter de la signification
de la décision. L’appel a un effet suspensif. L’arrêt rendu par la cour d’ap-
pel est susceptible d’un pourvoi en cassation formé devant la chambre
commerciale, financière et économique de la Cour de cassation. Le délai
pour former un pourvoi est de 2 mois à compter de la signification de la
décision. Le pourvoi en cassation n’est pas suspensif.

Définitions
• Le taux de compétence est un seuil déterminé par décret et servant de critère pour
départager la compétence entre deux juridictions du premier degré. Il constitue la
limite au-delà de laquelle une juridiction n’a plus compétence pour connaître de
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l’affaire. Ce taux correspond à la valeur maximale de l’intérêt du litige, qu’on appelle
encore le montant de la demande.
• Le taux de ressort est le seuil de recevabilité d’un recours en appel contre une
décision rendue par une juridiction du premier degré. Il constitue la limite au-delà
de laquelle une juridiction statue à charge d’appel.

SECTION 2 Le règlement arbitral des litiges


commerciaux
659 — Présentation. Les parties au litige peuvent, pour des raisons qui
tiennent à la durée et à la confidentialité de la procédure, décider de ne pas
soumettre leur différend aux juridictions étatiques, mais à une justice pri-
vée. Il sera envisagé les modalités du recours à l’arbitrage (I) et la procé-
dure arbitrale elle-même (II).

I Le recours à l’arbitrage
660 — Les deux formes de la convention d’arbitrage. Aux termes de
l’article L. 721-3, alinéa 2 du Code de commerce, les parties peuvent conve-
nir de soumettre à l’arbitrage les contestations relevant de la compétence
des tribunaux de commerce. Le Code de procédure civile, en son arti-
cle 1442, précise que la convention d’arbitrage peut prendre deux formes :
la clause compromissoire (A) et le compromis d’arbitrage (B).

A La clause compromissoire
661 — Définition. La définition de la clause compromissoire est fournie
par le Code de procédure civile.

Définition
La clause compromissoire est la clause par laquelle les parties à un contrat s’enga-
gent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce
contrat (CPC, art. 1442, al. 2).

662 — Conditions de validité. L’acte juridique conclu présente une


nature contractuelle et se trouve donc soumis aux conditions de droit
commun relatives à la validité des conventions. De surcroît, la clause com-
promissoire doit, à peine de nullité, avoir été acceptée par la partie à
laquelle on l’oppose. En outre, elle ne peut être opposée à la partie qui
n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle. La

Chapitre 2 - Les institutions de règlement des conflits 297


298 Partie 8 - Les institutions de régulation

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conclusion d’une clause compromissoire est valable, par principe, dans
tout contrat civil, à condition bien sûr que les parties aient consenti à
celle-ci. Mais, lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de
son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée (C. civ.,
art. 2061). La clause est donc admise entre commerçants, mais aussi à
l’égard des artisans, agriculteurs et professionnels libéraux. Elle ne peut
en revanche être opposée à un consommateur.
663 — Autonomie de la clause compromissoire. La clause compro-
missoire est dotée d’une autonomie certaine à l’égard de la convention
dans laquelle elle est incluse. Ainsi, lorsque la clause compromissoire est
frappée de nullité en raison de l’inobservation d’une condition de validité,
le contrat dans son ensemble ne s’en trouve pas affecté (CPC, art. 1447).
Cela implique aussi, a contrario, que la clause compromissoire puisse sur-
vivre à la nullité du contrat principal. Elle continue donc de lier les parties
relativement au traitement d’un litige né à l’occasion de ce contrat.

B Le compromis d’arbitrage
664 — Définition. Le Code de procédure civile donne également la défi-
nition légale du compromis d’arbitrage. Le compromis vise à résoudre un
litige présent. Les parties peuvent recourir à l’arbitrage à tout moment, y
compris au cours d’une instance déjà engagée devant une juridiction éta-
tique.

Définition
Le compromis d’arbitrage est la convention par laquelle les parties à un litige déjà
né soumettent celui-ci à l’arbitrage (CPC, art. 1442, al. 3).

665 — Effets. Le principal effet de la clause compromissoire et du com-


promis est d’emporter renonciation des parties à la compétence des juri-
dictions des tribunaux étatiques qui auraient dû connaître du litige en
application des règles classiques de compétence. La juridiction étatique se
déclarera, à la demande des parties uniquement, incompétente, sauf si le
tribunal arbitral n’est pas encore saisi ou si la convention d’arbitrage invo-
quée par l’une des parties est « manifestement nulle ou manifestement
inapplicable » (CPC, art. 1448). En raison de leur nature conventionnelle
et donc de l’effet relatif des contrats, le compromis et la clause compromis-
soire sont en principe inopposables aux tiers (C. civ., art. 1165). Un tiers
ne peut donc être appelé à comparaître devant une juridiction arbitrale ou
être forcé à intervenir devant elle.
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Différence entre la clause compromissoire et le compromis d’arbitrage

Possibilité de stipuler Date Possibilité de conclure


une clause compromissoire de survenance un compromis d’arbitrage
(le litige n’est pas encore né) du litige (le litige est déjà né)

Frise chronologique du temps

II La procédure d’arbitrage
666 — Présentation. La procédure d’arbitrage est régie par le Code de
procédure civile en ce qui concerne l’instance arbitrale (A), la sentence
arbitrale et l’exequatur (B), ainsi que les voies de recours (C).

A L’instance arbitrale
667 — Composition. Les arbitres, composés uniquement de personnes
physiques, doivent statuer en nombre impair. Un arbitre unique peut éga-
lement être désigné d’un commun accord par les parties. S’ils sont trois,
chaque partie en désigne un, le troisième étant coopté par les deux pre-
miers. Les arbitres peuvent aussi être désignés par un centre d’arbitrage
mis en place par certains organismes professionnels auquel renvoie la
clause compromissoire. Le président du TGI ou du tribunal de commerce,
si la clause compromissoire le prévoit, peut constituer ou compléter une
juridiction arbitrale en cas de difficulté.
668 — Respect des principes directeurs du procès. Quelle que soit
la convention d’arbitrage conclue entre les parties, et quelle que soit la
procédure librement fixée par les arbitres, les grands principes directeurs
du procès civil doivent être appliqués : respect du contradictoire, droits de
la défense, etc. L’arbitre peut se faire communiquer les éléments nécessai-
res à la recherche de la solution, ou ordonner aux parties, sous peine

Chapitre 2 - Les institutions de règlement des conflits 299


300 Partie 8 - Les institutions de régulation

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d’astreinte, toute mesure conservatoire ou provisoire. Il entend les parties
et peut auditionner des tiers.
669 — Mission de l’arbitre. Les arbitres choisis doivent accomplir leur
mission. Si l’arbitre ou le tribunal arbitral est censé appliquer les règles de
droit, il peut se voir confier par les parties la mission de statuer « en
amiable composition » : il se prononce alors en équité, sous réserve de res-
pecter les principes directeurs du procès civil.

B La sentence arbitrale et l’exequatur


670 — La sentence arbitrale. La sentence, après délibérations secrètes,
est rendue à la majorité des voix. Elle doit être motivée et signée de tous les
arbitres. À la date de la décision, la sentence a autorité de la chose jugée
relativement à la contestation qu’elle tranche. Elle peut être assortie de
l’exécution provisoire. En revanche, contrairement aux décisions de justice
étatiques, elle ne bénéficie pas de la force exécutoire. Si l’une des parties
refuse d’exécuter la sentence arbitrale, l’autre partie ne peut en obtenir
l’exécution forcée qu’après avoir saisi le juge de l’exécution du tribunal
de grande instance, afin qu’il rende une décision d’exequatur.

Définition
La sentence arbitrale est le nom de la décision rendue par un arbitre ou un tribunal
arbitral.

671 — L’exequatur. L’exequatur est une décision qui consiste à revêtir la


sentence arbitrale d’un caractère exécutoire. Il est rendu à l’issue d’une
procédure judiciaire au cours de laquelle le juge de l’exécution du TGI
vérifie la régularité formelle de la sentence. En matière d’arbitrage interna-
tional, l’exequatur est facilité notamment par la Convention de New York
du 10 juin 1958 et la Convention de Genève du 21 avril 1961.

Définitions
L’exequatur est :
– en droit commercial et en droit de l’arbitrage, la décision qui consiste à revêtir une
sentence arbitrale d’un caractère exécutoire. Il est rendu à l’issue d’une procédure
judiciaire au cours de laquelle le juge de l’exécution du TGI vérifie la régularité for-
melle de la sentence ;
– en droit international privé, la procédure par laquelle le bénéficiaire d’un jugement
étranger entend lui voir conférer force exécutoire sur le territoire français.
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Pour aller plus loin
MOUSSERON P., « Les usages de l’arbitrage », LPA 13 févr. 2013, nº 32, p. 27.

C Les voies de recours


672 — Retour à une procédure judiciaire. La sentence arbitrale a un
caractère définitif. Elle n’est pas susceptible d’appel, sauf volonté contraire
des parties exprimée dans une clause compromissoire ou un compromis
d’arbitrage. Dans ce cas, la cour d’appel statue en droit ou en amiable
composition. Mais si la voie de l’appel est fermée, les parties peuvent tou-
jours agir en nullité de la sentence devant la cour d’appel pour vice grave,
comme l’irrégularité de la saisine ou le non-respect des principes essentiels
du procès. Toute clause contraire est réputée non écrite. Les cas d’ouver-
ture du recours en annulation sont énoncés à l’article 1492 du Code de
procédure civile. La sentence arbitrale ne peut faire l’objet ni d’opposition
ni de pourvoi en cassation.

SECTION 3 Les autres modes alternatifs


de règlement des conflits
673 — Présentation. D’autres procédures permettent de résoudre des
litiges commerciaux sans passer devant les juridictions étatiques. Ce sont
la conciliation (I), la médiation (II) et la transaction (III).

I La conciliation
674 — Principe : caractère facultatif et volontaire de la procédure.
La conciliation est en principe une procédure facultative pour les parties.
Elle peut être enclenchée à l’initiative d’une seule partie, mais le défendeur
reste libre de se présenter ou non à la conciliation. Elle peut être mise en
œuvre par le juge lui-même. L’article 21 du Code de procédure civile pré-
voit qu’« il entre dans la mission du juge de concilier les parties ». La
conciliation est donc une procédure judiciaire. Mais le juge peut déléguer
sa mission à un conciliateur de justice. La conciliation est une procédure
gratuite pour les parties.

Chapitre 2 - Les institutions de règlement des conflits 301


302 Partie 8 - Les institutions de régulation

675 — Exception : les litiges inférieurs ou égaux à 4 000 € : obliga-

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tion de recourir à une tentative de résolution amiable du litige
avant toute action judiciaire pour les litiges. Par exception à la règle
du volontariat, le processus conciliatoire est désormais obligatoire pour
tous les litiges d’un montant inférieur ou égal à 4 000 €. Cette obligation
est posée par l’article 4 de la loi nº 2016-1547 du 18 novembre 2016 – dite
« loi J21 » –, applicable depuis le 19 novembre 2017. Dans ce dernier cas en
effet, la procédure conciliatoire – certes extrajudiciaire – est un préalable
avant toute saisine du tribunal d’instance, à peine d’irrecevabilité de la
demande que le juge peut prononcer d’office. La règle de la tentative de
conciliation obligatoire s’impose aux parties sauf motif légitime, ou si
l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord, ou encore
si les parties justifient d’autres diligences entreprises en vue de parvenir à
une résolution amiable de leur litige. Depuis le décret nº 2015-282 du
11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile, à la commu-
nication électronique et à la résolution amiable des différends, les parties,
avant toute introduction d’instance, doivent justifier, conformément aux
articles 56 et 58 du Code de procédure civile, des « diligences entreprises
en vue de parvenir à une résolution amiable du litige » ; le juge peut alors
proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation. Le juge
peut également « enjoindre aux parties de rencontrer un conciliateur de
justice qui les informera sur l’objet et le déroulement de la conciliation »
(CPC, art. 129, al. 2). Il n’est donc plus possible d’introduire une instance
(par requête, déclaration ou assignation) sans justifier, dans l’acte, d’une
tentative de résolution amiable. L’initiative du recours à la médiation ou
à la conciliation revient même au juge puisqu’à défaut de justification de
cette tentative, ce dernier pourra la proposer (CPC, art. 127), sauf à justi-
fier d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en
particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public.

II La médiation
676 — Définition. La médiation judiciaire est confiée à un médiateur, un
tiers extérieur à la juridiction. Le juge, saisi d’un litige, peut le désigner
avec l’accord des parties. À la différence de la conciliation, la médiation
est une prestation payante. Le recours à la médiation peut également être
favorisé par le juge du fond ainsi que le juge des référés qui, après accord
des parties, peut désigner un tiers (CPC, art. 131-1).
677 — Médiateurs professionnels. La loi J21 du 18 novembre impose
aux cours d’appel que soit établie, pour l’information des juges, une liste
des médiateurs et le décret nº 2017-1457 en a précisé les modalités.
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III La transaction
678 — Définition. La transaction est un accord signé entre les parties
destiné à mettre fin à une contestation ou à prévenir une contestation
future. Régie par les articles 2044 et suivants du Code civil, cet accord est
revêtu de l’autorité de la chose jugée. Mais l’écrit exigé est seulement
requis ad probationem. Il ne vaut que comme preuve de la transaction.
L’absence d’écrit ne rend pas nulle la transaction. Elle ne vaudra pas
preuve littérale mais pourra valoir commencement de preuve par écrit.
Cela étant, il ne peut y avoir de transaction tacite, sauf dans le cas d’une
exécution spontanée et volontaire de l’accord. On distingue les transac-
tions extrajudiciaires, qui interviennent avant toute instance, et les tran-
sactions judiciaires, qui interviennent en cours d’instance, mais avant
qu’une décision définitive n’ait été rendue.

Définition
La transaction est, en droit commercial, le contrat par lequel les parties, par des
concessions réciproques, mettent fin à une contestation née ou à naître. Elle parti-
cipe des modes alternatifs de règlement des conflits.

679 — Concessions réciproques. Les juges doivent contrôler que cha-


cune des parties renonce partiellement ou totalement à une prétention.
L’article 2048 du Code civil prévoit que la renonciation à tous droits,
actions et prétentions, « ne s’entend que de ce qui est relatif au différend
qui y a donné lieu ». Elles peuvent également s’engager à réaliser une pres-
tation extérieure au litige. L’existence de concessions réciproques doit s’ap-
précier « en fonction des prétentions des parties au moment de la signa-
ture de l’acte ». Celles-ci doivent être réelles et non dérisoires, mais
peuvent être indirectes.
680 — Force obligatoire de la transaction. Les règles sur la force obli-
gatoire du contrat s’appliquent à la transaction. Ainsi, la transaction tient
lieu de loi entre les parties qui doivent s’y conformer. En cas d’inexécution
ou de mauvaise exécution, la responsabilité contractuelle de la partie fau-
tive pourra être engagée, la résolution de la transaction pourra également
être demandée, ainsi que l’exécution forcée. L’action en rescision peut être
exercée contre une transaction, tout comme l’action sur le fondement du
vice du consentement.
681 — Effet relatif de la transaction. La transaction est opposable seu-
lement aux parties, conformément à l’effet relatif des contrats. Cependant,
l’effet relatif n’empêche pas la situation – le fait juridique créé par la tran-
saction – de produire des effets de droit à l’égard des tiers.

Chapitre 2 - Les institutions de règlement des conflits 303


304 Partie 8 - Les institutions de régulation

682 — Effets. La transaction met fin au litige par l’épuisement du droit

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d’action des parties. En effet, elle fait obstacle à l’introduction ou à la pour-
suite entre les parties d’une action en justice portant sur le même objet. La
transaction ne crée ni ne transfère aucun droit ; elle éteint seulement le
droit d’agir en justice qui existait. Les clauses contractuelles étrangères à
la transaction sont maintenues.

Pour aller plus loin


CADIET L. et CLAY T., Les modes alternatifs de règlement des conflits, 3e éd., 2019, Dal-
loz, Connaissance du droit.
Collectif, « Pour une justice commerciale rénovée et réhabilitée », JCP 2013, nº 853.
FADLALLAH I. et HASCHER D., Les grandes décisions du droit de l’arbitrage commercial,
2019, Dalloz, Grands arrêts.
HIRSCH L. et IMHOOS C., « Pour résoudre les conflits autrement », 1re éd., 2019, Schul-
thess.
MAIROT A., « Réflexions pour une réforme des tribunaux de commerce », LPA
18 févr. 2013.
MAUGAIN G., « Trente propositions pour une justice commerciale rénovée », Dr. et
procéd. 2013, p. 127.
PÉTEL-TEYSSIÉ I., « La compétence “prud’homale” du tribunal de commerce », in Le
Code de commerce 1807-2007, Livre du bicentenaire, 2007, Dalloz, p. 581.
REY P., « Schéma directeur de réforme de la carte judiciaire des tribunaux de com-
merce », RJ com. 2007, p. 378.
ROLLAND B., « Où va la justice commerciale ? », Procédures 2015, Dossier 5.
SCHILLER S., « Tribunaux de commerce et droit commercial », Procédures 2007,
Étude 23.
SCHILLER S., « Le ministère public devant la juridiction commerciale en matière de
contentieux général », CDE 2015, nº 5, p. 75.

Jurisprudence
Le commerçant peut être assigné, selon le choix du demandeur non-commerçant,
devant un tribunal civil ou un tribunal de commerce – Cass. civ., 8 mai 1907 :
D. 1907, 1, p. 222
[...] Attendu, d’autre part, que lorsqu’un débat judiciaire s’élève entre deux parties
dont l’une seulement est commerçante, ou au sujet d’un acte qui n’est commercial
que pour l’une d’elles, la partie qui n’est pas commerçante ou qui n’a pas fait acte de
com