ABORTO Y DERECHOS HUMANOS

Margarita María Díaz Picasso1

El aborto, entendido como la interrupción del embarazo, puede ser producido voluntaria
o involuntariamiente.

Entendemos como las causas involuntarias, aquellas que no dependen de la decisión

de ninguna persona, éste sería el caso del aborto natural, mientras que en las
voluntarias interviene la decisión humana.

Cuando se trata del aborto, se suele hacer una relación directa hacia aquellos causados
voluntariamente por la mujer embarazada o por un tercero; dejándose de lado al aborto
natural, aquel que puede ocurrir en contra y sin la voluntad de la gestante, y cuya
consecuencia en términos prácticos sigue siendo la misma, esto es la interrupción del
embarazo.

El código penal clasifica siete tipos de aborto:

a) Autoaborto: Se refiere a aquel causado voluntariamente por la mujer, o con su

consentimiento para que otro lo practique.
b) Aborto Consentido: Es el causado por otra persona con consentimiento de la
mujer.
c) Aborto No Consentido: Es el causado por una persona sin el consentimiento de
la mujer.
d) Aborto Agravado por la Calidad del Agente: Es el causado por el médico,
obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia
o arte para causar el aborto.
e) Aborto Preterintencional: Es el aborto causado por violencia, pero sin haber
tenido el propósito de causarlo. Para ello debe constarle el embarazo o éste ha
de ser notorio.
f) Aborto Terapéutico: Es el único caso de aborto “no punible”: se refiere al
practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su
representante legal; especificando que el aborto es en este caso el único medio
para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y
permanente.
g) Aborto Sentimental Eugenésico: a. Cuando el embarazo ha sido consecuencia
de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y
ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados
o investigados, cuando menos policialmente. b. Cuando es probable que el ser

1
Abogada y Conciliadora. Candidata a Maestra en Política Social. Especialista en Género, Población y Desarrollo.
Ha realizado sus estudios en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos y participado en el Programa de Investigadores visitantes del Centro de Política Social para América Latina
de la Universidad de Texas/USA. Trabaja como consultora y coordinadora de proyectos en su país natal, Perú.

1
 en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre
que exista diagnóstico médico.

Esta descripción penal de los distintos tipos de aborto (7), genera diversas reflexiones.

Revisando detenidamente cada tipo legal, encontramos que la violación del derecho a
la vida del concebido, no es protegido de forma idéntica en todos los supuestos que
enuncia el Código Penal, pues en el caso del autoaborto, la pena es no mayor de dos
años, y en el caso del aborto sentimental es no mayor de tres meses.

Así ocurre con cada uno de los tipos de abortos punibles en el Código Penal, lo cual
resulta sumamente interesante, pues si sumamos además el derecho a la vida del
concebido en un aborto terapéutico, encontramos que la vida de la madre se asume
como un bien jurídico superior a la vida del concebido, y por ello no se penaliza.

También observamos que una mujer que es violada por su cónyuge dentro del
matrimonio, no podría invocar el aborto sentimental sino probablemente caería dentro
del autoaborto, aborto consentido u otros similares, cuyas penas son mayores.

En este caso, la interrupción voluntaria de un embarazo no deseado, consecuencia de

una violación sexual, es penalizado de forma distinta, dependiendo de quién es el
violador. Este hecho resulta relevante, pues siendo un caso de aborto voluntario con
una pena mínima, la calidad del padre (esposo violador o violador no esposo),
determina que este aborto sea considerado o no sentimental.

Estas apreciaciones nos pueden generar más dudas que certezas, y es que podríamos
añadir más, por ejemplo en el caso de un aborto causado con violencia, llamado aborto
preterintencional. Si una mujer está embarazada y es golpeada, el agresor podría decir
que no fue su intención provocar el aborto, pese a que le constaba el embarazo de la
mujer o que éste era notorio. Aquí la pena es no mayor de dos años para el agresor,
idéntica a la de la mujer en el autoaborto, con una pequeña gran diferencia, en este
caso, la mujer no quería abortar, sino que abortó como consecuencia de sufrir violencia,
por lo que debiéramos partir del supuesto que aquel que golpea a una mujer
embarazada no tiene ni idea que la golpiza le puede ocasionar un aborto contra su
voluntad.

Ahora bien, el denominado aborto clandestino es el aborto ilegal, cualquiera sea su

tipología, esto es cualquier aborto voluntario es clandestino, excepto el terapéutico.

Diversos estudios coinciden en señalar que el aborto es un problema de salud pública y

de derechos humanos.

Según el Dr. Aníbal Faundes, “es un falso dilema considerar que existen personas a
favor y personas en contra del aborto. La diferencia está en considerar cuál es la
solución al problema del aborto. Algunos consideran que es condenando a la mujer que
aborta y otros creen que hacerlo tiene un costo muy alto.”2

2
Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología y Flora Tristán. Seminario Taller Nacional 6-7 de agosto de 2004.
2
Para este especialista, el número de abortos de un país no depende de la legalidad sino
más bien de la existencia del acceso a la anticoncepción, la equidad de género, y el
respeto a los derechos.

En países como el nuestro, en el que las brechas de género atentan contra los
derechos reproductivos de las personas, y su capacidad a decidir libremente, a recibir la
información y servicios adecuados, además de la mayoría de la población debajo de la
línea de pobreza, la penalización del aborto trae como consecuencia directa que las
mujeres pobres expongan su salud acudiendo a realizarse abortos clandestinos o
realizándoselos ellas mismas sin ningún tipo de protección a su salud ni a su integridad
física.

A propósito de las estadísticas que relacionan el número de abortos con su carácter

legal o no, “en Suiza, en el año 2001, se legalizó el aborto y no variaron las cifras luego
de la legalidad, en una sociedad donde la mujer se respeta, hay equidad de género y no
es mirada como un ser de segunda clase”.3

La Dra. Rocío Villanueva, indica que si bien la Constitución señala que toda persona
tiene derecho a la vida, hay distinción entre la persona y el concebido, y el proyecto del
Código Penal de 1990 tenía previsto despenalizar los casos de aborto terapéutico, por
violación, eugenésico y por inseminación artificial no consentida. Si además
constatamos el rango de las penas, observamos que en estos casos las mismas son
simbólicas y que en la práctica no se cumplen. El aborto no es sancionado como un
homicidio, es un hecho y tipo legal distinto, es decir, la ley hace por sí misma una
distinción. Otro hecho importante es que en los centros penitenciarios no se encuentran
internadas mujeres por aborto, pues debido a que la pena es mínima, no hay privación
de la libertad.

Desde una perspectiva de política criminal, la sanción de una conducta persigue su

prevención, es decir que no se cometa la conducta sancionada, sin embargo, en el caso
del aborto, esta dimensión de utilidad que sustenta la pena, no se cumple.

Por otro lado, la maternidad segura, saludable y voluntaria, es parte de los derechos
humanos. “La mayoría de mujeres, busca realizar su sueño de procrear (aunque
algunas deciden no tener descendencia) y celebran cuando esto ocurre. Pero no todas
lo hacen. Miles de mujeres por distintos motivos y circunstancias, conciben sin haberlo
planeado y, si bien algunas aceptan el hecho y tienen un hijo al que quieren, otras
sufren ante la disyuntiva de tener un hijo no deseado o de interrumpir la gestación sin
importarles que sea ilegal, ni las condiciones en que lo hacen, a pesar de lo difícil que
puede ser este proceso. De lo que se trata entonces, es que las mujeres reduzcan al
mínimo la alternativa de interrumpir el embarazo, lo que implica abordar con seriedad
las condiciones y causas que llevan a las mujeres a tomar esta decisión.”4

“La falta de accesibilidad geográfica, económica o cultural a los servicios de salud, las
actitudes personales, los patrones culturales y la desinformación sobre el uso correcto
de los métodos y sus efectos secundarios determinan que el 56% de las mujeres
peruanas en edad fértil y el 31% de mujeres unidas no usen ningún método de
planificación familiar o no lo hagan correctamente. Estos obstáculos técnicos y
3
Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología y Flora Tristán. Seminario Taller Nacional 6-7 de agosto de 2004
4
Flora Tristán. Pathfinder International. El aborto clandestine en el Perú. Hechos y Cifras. Marzo 2002.
3
humanos se conjugan en lo que se denomina protección insuficiente que es un
concepto más amplio que el de necesidad insatisfecha de planificación familiar porque
incluye en el grupo de alto riesgo de embarazo no deseado a mujeres sexualmente
activas –unidas o no- que no desean más hijos o no los desean en los próximos dos
añor pero: no usan método anticonceptivo alguno, están embarazadas por falla de
método, o usan la abstinencia periódica pero no conocen su periodo fértil.”5

Un componente adicional que ayuda a clarificar esta temática son los datos sobre
mortalidad maternal y aborto. “La Tasa de Mortalidad Materna estimada por la Endes
2000, de 185 por cien mil nacidos vivos para alrededor de 1997, y que el MINSA ha
aceptado como válida, no parece ser una cifra real, porque, entre otras cosas, se basa
en una técnica indirecta que descansa en la memoria de las informantes para un
periodo pasado bastante largo y con la existencia de muy pocos casos; combinando
datos del INEI sobre estimaciones de muertes de mujeres en edad reproductiva con
datos del Ministerio de Salud sobre muertes maternas

En función de lo expresado en los párrafos precedentes, podemos advertir que este

tema va más allá de un asunto meramente médico. La interrupción del embarazo y las
consecuencias que la sociedad y específicamente la normativa de nuestro país le
asigna, podría dar lugar a un tratado sobre derechos humanos, que recopile desde la
interpretación de las sexualidades masculinas y femeninas; hasta la asignación de
consecuencias y postulados jurídicos, influídos en su génesis por los significados
corporales y juicios de valor asignados a la condición de hombre o mujer.

La preocupación por la salud de las mujeres y de los hombres, es de carácter nacional

e internacional, máxime porque nuestro país ha suscrito diversos instrumentos jurídicos,
algunos de carácter vinculante y otros de carácter no vinculante, pero que en síntesis
unos y otros se pronuncian frente al derecho a la salud como un derecho humano
fundamental; y además exhortan al Estado del Perú a tomar las acciones necesarias
para la protección de este derecho.

Así, la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (CIPD) celebrada en el

Cairo en 1994 manifiesta sobre el aborto clandestino e inseguro que:

“Los gobiernos deberían tomar medidas oportunas para ayudar a las mujeres
a evitar el aborto, que en ningún caso debería promoverse como método de
planificación de la familia, y proporcionar en todos los casos un trato
humanitario y orientación a las mujeres que han recurrido al aborto.”6

Insta “a los gobiernos y organizaciones intergubernamentales y no

gubernamentales … a ocuparse de los efectos que en la salud tienen los
abortos realizados en condiciones no adecuadas … y a reducir el recurso al
aborto mediante la prestación de más amplios y mejores servicios de
planificación de la familia. …En los casos en que el aborto no es contrario a
la ley, debe realizarse en condiciones adecuadas. En todos los casos, las
mujeres deberían tener acceso a servicios de calidad para tratar las
complicaciones por aborto”.7

5
Flora Tristán. Pathfinder International. El Aborto clandestine en el Perú. Hechos y Cifras. Lima, marzo 2002.
6
Capítulo VII. Derechos Reproductivos y Salud Reproductiva. Medidas 7.24.
4
 La Recomendación General 24 del Comité para la Eliminación de la
Discriminación Contra la Mujer de la CEDAW, ha recomendado al Estado
peruano:

“Dar prioridad a la prevención del embarazo no deseado mediante la

planificación de la familia y la educación sexual… En la medida de lo
possible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de
abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a
abortos”.8

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su

quincuagésimo octavo periodo de sesiones expresa su preocupación para el
caso peruano:

“… le preocupa que el aborto esté sujeto a sanciones penales, aún en el caso

que el embarazo sea producto de una violación y que el aborto clandestino
sea la mayor causa de mortalidad maternal. Estas disposiciones traen como
resultado someter a las mujeres a un tratamiento inhumano y pudieran ser
incompatibles con los artículos 3, 6, y 7 del Pacto”.9

El Comité de Derechos Humanos, en su septuagésimo periodo de sesiones,

reitera su preocupación respecto del Estado peruano, señalando que:

“Es signo de inquietud que el aborto continúa sujeto a sanciones penales,

aún cuando el embarazo sea producto de una violación. El aborto clandestino
continua siendo la mayor causa de mortalidad maternal en el Perú. El Comité
reitera que estas disposiciones son incompatibles con los artículos 3, 6 y 7
del Pacto y recomienda que se revise la ley para establecer excepciones a la
prohibición y sanción del aborto”.

Así, nos encontramos frente a un panorama nacional e internacional de

carácter normativo, que no necesariamente poseen un encuentro feliz. Sin
embargo, las posibilidades de encuentro entre el sistema internacional de
protección a los derechos humanos, y en este caso específico del derecho a
la salud de las mujeres, dependerá de la capacidad de otorgar valores a los
hechos sociales desde una perspectiva que integre los derechos humanos, y
que diferencie claramente entre moral, derecho y religión.

En este modesto artículo, solo pretendemos encender luces, propiciar

preguntas, y cosechar muchas dudas, porque son ellas las motivadoras del
constante aprendizaje, y de las posibilidades de construir un mundo en el que
hombres y mujeres tengamos igualdad de oportunidades; y en el que el
sistema jurídico nacional sea fruto de un consenso intergénero; entre muchos
7
Capítulo VIII. Salud, Morbilidad y Mortalidad. Sección C: Salud de la Mujer y Maternidad sin riesgo. Medidas
8.25.
8
Recomendación General 24, párrafo 1, sección c.
9
Naciones Unidas. Comité de Derechos Humanos. Quincuagésimo octavo periodo de sesiones. Examen de los
informes presentados por los Estados parte en virtud del artículo 40 del Pacto. Observaciones finales del Comité de
Derechos Humanos, Perú. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos CCPR/C/79/Add. 72,8 de noviembre
de 1996.
5
otros consensos, porque si algo nos hace falta es decodificar nuestro propio
sistema para poder influir en él.

Bibliografía

1. OMS. Aborto sin Riesgos. Guía técnica y de políticas para Sistemas de

Salud. Ginebra 2003.
2. Flora Tristán. El aborto Clandestino en el Perú. Hechos y Cifras. Marzo
2002.
3. Flora Tristán. Demus. Seis acciones urgentes para reducir la mortalidad
materna y el aborto inseguro. 2002.
4. Flora Tristán. El aborto Clandestino en el Perú. Una aproximación desde
los derechos humanos. 2002.
5. Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología. Seminario taller Nacional
6-7 de agosto de 2004.
6. Código Penal peruano.
7. Conferencia Internacional de Población y Desarrollo. Cairo 1994.
8. Constitución Política del Perú.
9. Recomendación General N. 24 NNUU.