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1. Introdução
1
Como ressalta ANTONIO CAVALCANTI MAIA3 , professor de Filosofia do
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e da Pontifícia Universidade
Católica do Rio de Janeiro, é a partir desse marco histórico ocidental, com relação ao
poder judiciário e suas decisões, verifica-se a necessidade de um esforço de justificação
racional para legitimar o Estado de Direito e essa preocupação dos operadores do direito
é latente e atual como assevera:
3
A importância da dimensão argumentativa à compreensão da práxis jurídica contemporânea, p. 281.
2
retórico de Theodor Viehweg, o método do “logos de lo razonable” ou
“de lo humano”, de Luis Recaséns Siches, a nova retórica de Chaim
Perelman, o circulo hermenêutico de Karl Larenz, o método
transcendental dialético de tipo critico-histórico, de Miguel Reale, que
culmina numa hermenêutica jurídica estrutural ou globalizante etc.4
4
CHRISTIANO JOSÉ DE ANDRADE. O problema dos métodos da interpretação jurídica, p. 22.
5
SAVIGNY (Los fundamentos de la ciência jurídica), por exemplo, sugere a obtenção de uma
inteligência segura e comp leta do conteúdo da lei e, assim, alcançar o seu fim. Isso é realizado através de
um dos quatros elementos de interpretação: gramatical, lógico, histórico e sistemático. La Ciência Del
Derecho, p. 83.
6
Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do direito, p. 2.
7
Nessa corrente encontram-se Paulo Dourado de Gusmão, Paulo Nader, Ronaldo Poleti, Maria Helena
Diniz, Miguel Reale, Tércio Sampaio Ferraz, Rubens Limongi França, Carlos Maximiliano e Alípio
Silveira, consoante Hermenêutica e Argumentação, p. 3.
3
Nesse sentido, em inovadora linhagem teórica, MARGARIDA MARIA
LACOMBE CAMARGO atende os reclamos na literatura nacional para uma abordagem
que envolve o Estado moderno, já que este hoje é responsável pelos encargos jurídicos
perante os cidadãos, vez que possibilita rever a importância da retórica e da
argumentação, com base em uma metodologia jurídica distinta do enfoque positivista
até agora exposto 8 , cujo destaque é justamente não desprezar o sistema dogmático
vigente. 910
8
A importância da dimensão argumentativa..., p. 285.
9
CAMARGO comunga da mesma metodologia de visão sobre a tópica e a essência dogmática de
TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR. (Hermenêutica e Argumentação..., p.12).
10
“A tarefa do jurista, que se torna então tipicamente dogmática, a partir daí circunscreve-se cada vez
mais à teorização e sistematização da experiência jurídica, em termos de uma unificação construtiva dos
juízos normativos e do esclarecimento de seus fundamentos, descambando por fim, já ao final do século
XIX, para o positivismo legal, com uma autodelimitação do pensamento jurídico ao estudo da lei positiva
e ao estabelecimento da tese da estatalidade do direito. Esse desenvolvimento redunda na configuração
de um modo típico de pensar o direito e que se transformou naquilo que ainda hoje conhecemos como
dogmática jurídica”, cfe. SAMPAIO FERRAZ JR., Introdução ao estudo do direito..., p. 80.
11
O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito, p. 26.
4
Destarte, com intuito de conferirmos o viés cientifico que ora se instaura na
doutrina pátria, sob as novas visões da hermenêutica ligadas à argumentação, é o intento
que ora se persegue, mormente no tocante à aplicabilidade da lei nas decisões judiciais,
entretanto, sem transformar o juiz num mero robô em razão da equivocada tradição
mecanicista erigida do sistema positivista.
12
Interpretação e ideologias, p. 25.
13
Verdade e método, p. 386.
14
Op. cit., p. 21.
5
Assim, no ensaio de DOMINGUES DE ANDRADE, lente da Faculdade de
15 16
Direito de Coimbra, sobre a retidão - comparando à tarefa de interpretação, in
verbis:
15
Consoante se conclui das lições de LÉVY-BRUHL – di+rectum que deu origem à expressão direito
(português), diritto (italiano), right (inglês ), derecho (espanhol), droit (francês) – di+rectum que deu
origem à expressão direito (português), diritto (italiano), right (inglês ), derecho (espanhol), droit
(francês). Sociologia do Direito, p. 3.
16
Expressões das concepções gregas -romanas, que manifestam sobre a retidão do direito, como em De
República de CICERO: “Há uma lei verdadeira, reta razão, conforme à natureza, difusa em nós,
constante, eterna, que conclama ao que devemos fazer, ordenando-o, que desvia do mal e o proíbe; que
todavia, se não ordena nem proíbe em vãos aos bons, não muda nem por suas ordens nem por suas
proibições os maus. É de instituição divina que não se pode ab-rogar essa lei e que não é permitido
derroga-la... Não se procure um Élio Sexto como seu comentador ou intérprete; ela não é uma em Roma
e outra em Atenas, não é uma hoje e outra amanhã, mas sim uma lei uma, eterna e imutável, a mesma
para todas as nações e em todos os tempos...” ou ainda para CELSO “o direito é a arte do bom e do justo
(ars boni et aequi). ULPIANO: “honeste vivere, alterum non laedere et suum cuique tribuere” (“viver
honestamente, não prejudicar o próximo e dar a cada o que lhe é devido”). Op. cit., p. 7.
17
Ensaio sobre a teoria da interpretação das leis, p. 54-5.
6
2.1. A hermenêutica e a argumentação em acordo.
18
Mitologia Grega. Petropolis: Vozes, 1987, vol. II, p. 191 apud CAMARGO, Hermenêutica e
Argumentação..., p. 14.
19
O Direito como experiência, p. 237.
7
opiniões amplamente aceitas. Com a argumentação temos condições de “visualizar” a
compreensão, na medida em que esta se traduz em algo de concreto”20
20
Hermenêutica e Argumentação..., p. 21-2.
21
Ser e Tempo, p. 206.
22
Conf. GADAMER “...os pré-juízos de um individuo são muito mais que seus juízos; a realidade
historica do seu ser” (Verdad e método, p. 336).
23
Topos expressa um lugar comum. Conforme SAMPAIO FERRAZ JR., “topoi da argumentação”
consistem em “conceitos e proposições básicas do pensamento jurídico”. (VIEHWEG, Theodor.
Prefácio de Tópica e Jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Ministério da Justiça,
UnB, 1979, p. 4).
24
Conforme VIEHWEG “tópica é uma técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica.. ..
A tópica é encontrada no ius civile, no mos italicus bem como na civilistíca atual e presumivelmente em
outros campos. ... Para compreender exatamente o que é a tópica, voltemo=nos primeiramente para
Aristóteles, que foi quem lhe atribuiu este nome. (1) O famoso texto da Tópica é uma seis obras
aristotélicas que mais tarde foram incluídas no Organon.” (Op. cit., p. 23).
25
O problema da consciência histórica, p. 17 apud CAMARGO, op. cit., p. 37.
26
Op. cit., p. 57 apud CAMARGO, op. cit., p. 39.
8
intérprete 27 , gerando um acordo (tal qual na eleição de catálogos do pensamento tópico)
o que faz coincidir com a Nova Retórica de CHAIM PERELMAN e LUCIE
OLBRECHTS-TYTECA no que diz respeito aos acordos de certos auditórios ou de
cada discussão 28 .
28
Tratado da Argumentação. A Nova Retórica. S. Paulo: Martins Fontes, 1996., p. 112.
29
Cfe. PERELMAN em sua A teoria pura do direito e argumentação: “Se uma ciência do direito
pressupõe tomadas de posição, elas não serão consideradas irracionais quando podem ser justificadas
de uma forma razoável, graças a uma argumentação de que se reconheça a força e a pertinência. É
verdade que as conclusões de tal argumentação não são nunca evidentes, e que elas não podem, como a
evidência, constranger a vontade de todo ser racional. Elas só podem incliná-la na direção da decisão
melhor justificada, aquela que se apóia na argumentação mais convincente, ainda que não se possa
afirmar que ela exclui toda possibilidade de escolha. É por isso que a argumentação apela à liberdade
espiritual, embora seu exercício não seja arbitrário. Graças a ela, podemos conceber um uso racional
da liberdade, ideal que a razão prática se propõe em moral e em política, mas também em direito.”.
9
Em primeiro lugar, no topo da teoria juspositivista, desponta HANS KELSEN30
com sua Teoria Pura do Direito, onde o jurista vienense destaca dois modelos para os
ordenamentos normatizados, ou seja, um de caráter material que verifica a relação entre
as normas, cuja norma fundamental figura no ápice da pirâmide e a formal que
estabelece a autoridade competente, independente do conteúdo normativo.
MICHEL VILLEY indaga sobre a falta de interesse dos juristas em saber a que
servem ou à quem devem obedecer, pela neutralidade e objetividade impostas pelo
sistema positivista 31 .
30
“A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo – do Direito positivo geral, não de uma
ordem juridica especial. ... Contudo, fornece uma teoria da interpretação.” Teoria Pura do Direito, p.
17.
31
Cfe. Laurent ao comentar o Código Francês ditava: “Os códigos nada deixam ao arbítrio do intérprete;
este já não tem a missão de fazer o direito, o direito está feito. Não há mais incerteza, o direito está
escrito nos textos autênticos. Mas, para que os códigos apresentem esta vantagem, é preciso que os
autores e os magistrados aceitem esta nova posição. Diria mesmo que se devem resignar a ela... fazendo
o direito, os juristas e os magistrados usurpariam o poder que dessa atribuição investiu-se a nação
soberna.” Introduction à l´étude du droit, p. 108.
32
O poder dos juízes, p. 82-3..
33
O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito, p. 227.
10
A interpretação da lei permite alcançar a purificação do direito, numa linguagem
cientifica em torno do ordenamento jurídico, distinguindo o dever-ser e ser:
Por outro lado, como defendida por KELSEN acerca da relatividade quanto à
norma a ser decidida em um caso, é através de HART36 que se apresenta com uma
interpretação mais abrangente e ampla, mesmo partindo de uma análise consuetudinária
do sistema anglo-saxão, para definir que:
34
Teoria do ordenamento jurídico, p. 67.
35
Introdução ao estudo do direito, p. 236.
36
Conceito de direito, p. 138.
11
Uma nova corrente, como alertara FRANCO MONTORO37 , faz jus ao
ressurgimento aristotélico na questão da interpretação:
37
MONTORO a denominou de corrente das LÓGICAS DO CONCRETO. Direito – ensaio sobre lógica,
interpretação...- cidadania e justiça, p. 20.
38
Op. cit., p. 20.
12
Entretanto, como aditivo aos clássicos acima, a tópica aristotélica também tem
seu retorno com a contribuição de CASTANHEIRA NEVES que aliás “O autor
acompanha, com maestria, o debate da vanguarda do pensamento jusfilosófico
contemporâneo: enfrenta o problema da metodologia jurídica e acaba propondo um
modelo para realização do direito, baseado na analogia.” 39
39
Hermenêutica e Argumentação..., p. 182.
40
Metodologia jurídica, p. 9-10.
41
Op. cit., idem.
42
Experiência jurídica, naturaleza de la cosa y lógica “razonable”, p. 419.
13
uma série de cálculos formais, que são logo aplicáveis a este ou àquele campo,
dotando-os de um ou outro preceito de interpretação.”43 . A técnica consiste em
nortear-se por problemas, pois, “toda questão que aparentemente permite mais
de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de
acordo com o qual toma o aspecto de questão que há que levar a sério e para a
qual há que buscar uma resposta” ao passo que a análise do sistema é deixado
de lado, vez que trata-se apenas de “conjunto de deduções previamente dado,
mais ou menos explicito e mais ou menos abrangentes, a partir do qual se infere
a resposta.”44
43
Tópica e Jurisprudência, p. 79.
44
Op. cit., p. 34.
45
O conceito de direito, p. 137.
46
Op. cit., p. 149.
14
- RONALD DWORKIN, como um dos combatentes às idéias de HART, que nega
a discricionariedade na atividade judicial, pois o juiz deve ter a resposta correta
mesmo para os casos difíceis. A tônica da teoria dworkiniana, através de
ALBERT CALSAMIGLIA 47 que traduziu para o espanhol a teoria do professor
de Oxford sugere que “Os juizes, nos casos difíceis, devem acudir aos
princípios. Porém, como não há uma hierarquia preestabelecida de princípios, é
possível que estes possam fundamentar decisões distintas. Dworkin sustenta que
os princípios são dinâmicos, modificam-se com grande rapidez, e que toda
tentativa de canonizá-los está condenada ao fracasso. Por esta razão, a
aplicação dos princípios não é automática, mas exige a argumentação judicial e
a integração da argumentação em uma teoria. O juiz ante um caso difícil deve
balancear os princípios e decidir-se pelo que tem mais peso.”. DWORKIN cria
o “juiz Hércules” em referência ao poder daquela figura mitológica que é capaz
de vencer todos os casos difíceis. Outro ponto destacada nas idéias desse
pensador, é que ele faz acirrada critica contra BENTHAN, defensor da teoria
utilitarista, pois os direitos são prioritários frente aos objetivos sociais, embora
os direitos morais possam superar os direitos jurídicos. O próprio DWORKIN
reconheceu, com relação ao ponto fulcral da interpretação, a necessidade de
aprofundar e “... estudar a idéia de interpretação como algo mais importante
para a teoria jurídica do que se havia considerado, e também a estudar a
filosofia política quando minha maior preocupação tem sido a idéia de
igualdade. Tentei desenvolver uma teoria da competência judicial que uma
esses campos com o estudo do processo legal.” 48
47
Ensaio sobre Dworkin.
48
Op. cit., idem.
15
ALEXY além de terminar a distinção entre regras e princípios, utiliza-se do
critério da generalidade das normas para explicar estes, enquanto aquelas possuem
menor intensidade 49 “de uma norma que dice que cada cual goza de libertad religiosa.
Em cambio, uma norma según la cual todo preso tiene el derecho a convertir a otros
presos tiene um grado relativamente bajo de generalidad.”.
O que para DWORKIN, uma das normas em conflitos não poderá ter validade,
sendo desprezada no momento da opção pela norma de maior validade: “la decisión
rspecto de cuál es válida y cuál debe ser abandonada o reformada, debe tomarse
apelando a consideraciones que trascienden las normas mismas.” 50
49
Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 83.
50
Los Derechos em serio, p. 78.
51
Teoria..., p. 89.
52
“los princípios son siempre razones prima facie; las reglas, a menos que haya establecido uma
excepción, razones definitivas”. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 101.
16
principio da proporcionalidade ganha o status de norma principiológica de caráter prima
facie.
A inovação pela adoção dos princípios com efeito normativo, faz destacar o
principio da proporcionalidade e razoabilidade no atual cenário jurídico, ocupando
agora destaque para aqueles que procuram entender e fundamentar as decisões judiciais.
53
Conceito de direito, p. 137.
54
O principio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade de leis restritivas de direitos
fundamentais, p. 72.
55
Conf. CANOTILHO o termo “rule of rasonableness” é o que influenciou o direito da Common Law.
Direito Constitucional e teoria da constituição, p. 261.
56
Conf. BARROSO, historicamente, a adesão americana ao termo razoabilidade é assim explicada: “O
princípio da razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento ligados à garantia do devido processo
legal, instituto ancestral do direito anglo-saxão. De fato, sua matriz remonta à cláusula law of the land,
inscrita na Magna Charta, de 1215, documento que é reconhecido como um dos grandes antecedentes do
constitucionalismo. Modernamente, sua consagração em texto positivo se deu através das emendas 5ª e
14ª à Constituição norte-americana(1). A cláusula do due process of law tornou-se uma das principais
fontes da expressiva jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos ao longo dos últimos dois
séculos. (2)
Antes de procurar delimitar com precisão os contornos do princípio da razoabilidade e suas
potencialidades no direito brasileiro, é de proveito percorrer brevemente sua trajetória no direito norte-
americano. O princípio do devido processo legal, nos Estados Unidos, é marcado por duas grandes
fases: a primeira, onde se revestiu de caráter estritamente processual (procedural due process), e uma
segunda, de cunho substantivo (substantive due process), que se tornou fundamento de um criativo
exercício de jurisdição constitucional. De fato, ao lado do princípio da igualdade perante a lei, esta
versão substantiva do devido processo legal tornou-se importante instrumento de defesa dos direitos
individuais, ensejando o controle do arbítrio do Legislativo e da discricionariedade governamental. É
por seu intermédio que se procede ao exame de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade
17
4. A concretização da atividade jurisdicional e o sistema jurídico.
Se o juiz “não decide nem ordena como individuo e sim na condição de agente
público, que tem uma parcela de poder discricionário, bem como de responsabilidade e
de poder de coação, para a consecução de certos objetivos sociais” 58 , então, a
concretização do próprio Estado Democrático de Direito.
(rationality) das normas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral.” Os princípios da
Raozabilidade e da proporcionalidade.
57
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional, p. 69.
58
O poder dos juizes, p. 88.
59
Hermenêutica jurídica e(m) crise., p. 45.
60
Aplicação do Direito e contexto social, p. 142.
18
honestamente os argumentos das duas partes e na sua capacidade mudar
de opinião sempre que a tal tenham sido convencidos.”
5. Conclusão.
Por derradeiro, com todos os desacertos que os homens produziram ao longo dos
tempos (distanciamento temporal anotado por GADAMER), não há como não observar
o fruto colhido pela sociedade contemporânea no sentido de avançar reflexivamente
sobre as ações humanas (ação ou omissão) e suas conseqüências jurídicas.
61
Para Carmen Lucia Rocha: “Os princípios constitucionais são conteúdos intelectivos dos valores
superiores adotados em dada sociedade política, materializados e formalizados juridicamente para
produzir uma regulação política no Estado.” Princípios constitucionais da administração pública, p. 23.
19
a tutela jurisdicional do Estado em favor de qualquer cidadão em face de outrem ou do
próprio Estado.
“O juiz como boca da lei, aquele que dirá, finalmente, “a verdade legal”(Seabra
Fagundes), deixa de ficar dependente de um modelo rígido de interpretação”, enfim,
como discorrido por VICENTE DE PAULO BARRETO 62 . É possível extrair diante de
um novo pensar e repensar jurídico que: “o direito pós-moderno aparece, então,
quando o lemos sob essa nova ótica, não como instrumento de conservação social, mas
sim como agente da mudança social” 63
62
Prefácio de Hermenêutica e Argumentação...,
63
Op. cit., idem.
64
WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO confirma que “ao desafio principal do Estado Democrático
de Direito, de atender as exigências sociais garantindo a participação e liberdade dos indivíduos, pois
não se impõe medidas somente sem antes estabelecer um espaço publico para a sua discussão, pela qual
os interessados deverão ser convencidos da conveniência de se perseguir certo objetivo e da adequação
dos meios a serem empregados para atingirem essa finalidade.” Processo Constitucional e Direitos
Fundamentais, p. 82-3.
20
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