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Procédure des
difficultés de
l’entreprise
Dr. CHEBLAOUI Mounia
Introduction
1
Introduction
- Sauver l’entreprise
- Sauvegarder l’emploi
- Apurer le passif et désintéresser les créanciers
III- Définition - le droit des procédures des difficultés en difficulté est une
branche de droit privé et plus particulièrement du droit des affaires, il
regroupe ainsi les règles ayant vocation à s’appliquer lorsqu’une entreprise
rencontre des difficultés2.
Le droit des difficultés des entreprises est dérogatoire aux règles de droit
commun, il propose à l’entreprise, des procédures selon la gravité des
difficultés :
- La prévention interne,
- La prévention externe,
- La procédure de sauvegarde,
- Le redressement judiciaire
- La liquidation judiciaire
1
Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires, Sirey, LMD, 24ème édition, 2018, p 550.
2
Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires, Sirey, LMD, 24ème édition, 2018, p 550.
2
- Définition de la cessation de paiement
Les procédures collectives sont apparues pour la première fois au Moyen Âge
dans les villes d’Italie du Nord (Gênes en 1498 réformé en 1588 et ceux de
Florence et Milan). Ces procédures avaient un caractère répressif et corporatiste.
Ces mesures étaient aggravées contre les banqueroutiers « banca rotta » (c’est
une infraction pénal commise par un débiteur malhonnête en état de cessation de
paiement) 3.
En France, la faillite a fait l’objet des ordonnances royales dès le XVIème siècle.
L’ordonnance de 1673 sur le commerce de terre comporte des sanctions
répressives contre les banqueroutiers. Qui seront ensuite largement reprises par
le Code de commerce de 1807. Ce code consacrait le Livre III aux « faillite et
banqueroutes ». Les règles étaient marquées par une très grande sévérité, le
débiteur - assimilé à un véritable délinquant - était emprisonné pendant toute la
procédure (procédure d’exécution des biens du débiteur dans l’intérêt de
l’ensemble de ses créanciers placés sur un pied d’égalité).
3
Philippe Pétel, Procédures collectives, Cours Dalloz, 9ème édition, 2017, p 3.
3
La matière a évolué avec les lois du 28 mai 1838 et 4 mars 1889 vers une
moindre sévérité (l’on différencie le débiteur malheureux du débiteur
frauduleux, qui peut bénéficier d’une procédure allégée). Cette évolution se
poursuit, parmi les très nombreux textes qui ne cessent de succéder, on cite :
4
Brigitte Hess-fallon, Anne-Marie Simon, Droit des Affaires, aide-mémoire, Sirey, 20ème édition,
2017, p 425.
4
- L’ordonnance du 12 mars 2014, qui met en place une procédure de
sauvegarde accélérée (SA)5,
- La loi du 6 aout 2015 a modifié certaines dispositions relatives à la
compétence des tribunaux de commerce et aux aspects sociaux d’une
procédure collective6,
- La loi du 22 mai 2019 pour la croissance et la transformation des
entreprises (loi PACTE) qui comporte une partie sur le droit des
entreprises en difficulté,
- Enfin, l’ordonnance du 27 mars 2020 qui a mis en place des règles
d’adaptation relatives aux difficultés des entreprises dans l’état d’urgence
sanitaire (Covid-19)
5
Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires, Sirey, LMD, 24ème édition, 2018, p 533.
6
Jochen Bauerreis, Viviane, Ebersold, Focus atelier Avocat, 19 février, La réforme du droit des
entreprises en difficulté financières, impact procéduraux et sociaux, https://www.alister-
avocats.eu/IMG/pdf/2017.04.21-focus_re_forme_du_droit_des_entreprises_en_difficulte_-
alister_aarpi-f.pdf
7
Bakr ANAS BENNANI, Les procédures de traitement de l’entreprise en difficulté en droit marocain,
imp. Maarif Al Jadida – Rabat 2008, p 25.
5
liquidation ; la faillite réservé aux commerçants de mauvaise foi, et la
liquidation pour les commerçants consciencieux mais malchanceux en affaires.
V- Champ d’application
Le chef d’entreprise visé par l’article 546 est le commerçant personne physique
débitrice ou le représentant légal de la personne morale débitrice ».
6
Partie I – Les procédures préventive
« Guérir c’est bien, prévenir c’est mieux »8, la défaillance d’une entreprise ne
résulte que très rarement d’un seul facteur et n’arrive en général pas d’un seul
coup. Elle est souvent précédée de mini alertes, sous-estimées ou ignorées par
les chefs d’entreprise. Plus ces difficultés sont détecter en amont et plus les
chances de sauver l’entreprise sont élevées.
Section I - L’alerte
- Le chef d’entreprise
- Le commissaire aux comptes9
- Les associés
8
Mounia SENHAJI, le mot d’ordre : guérir c’est bien, prévenir c’est mieux, Le Matin.ma, parue le
17 mai 2015.
7
portent sur les conflits sociaux, des difficultés d’approvisionnement et des
problèmes de gestion10.
Des exemples :
- D’ordre commercial : la perte d’un marché important, des difficultés
d’approvisionnement des matières premières
- D’ordre financier : le défaut de paiement ou la défaillance du débiteur le
plus important, ce qui peut conduire l’entreprise à l’état de cessation de
paiement,
- D’ordre social : conflit social ou grève qui se répète et cause un arrêt
répétitive de la production, la démission ou la retraite d’un gérant ou d’un
cadre séniors…
9
Chapitre II- La prévention externe
10
Section II – Le mandataire spécial
II- La procédure
Le président du tribunal peut désigner un mandataire spécial sur
proposition du chef d’entreprise, dont il détermine la mission (art
549, al 4). Il lui fixe les honoraires qui doivent être versé immédiatement
par le chef d’entreprise à la caisse du tribunal.
11
Jean-Pierre Le Gall, Caroline Ruellan, Droit commercial, Notions générales, Les mémentos Dalloz,
LMD, 17ème édition, p 322 ; Dominique Legeais, op, cit, p 568.
11
Section III – La conciliation
I- Conditions d’ouverture :
A- Les Difficultés (fait générateur)
III- L’accord
Lorsque les négociations aboutissent, les parties concluent un accord qui obéit
aux règles contractuelles de droit commun et peut être homologué par le
tribunal.
A- L’homologation
L’article 557 dispose que : « L’accord entre le chef d’entreprise et les créanciers
est constaté dans un écrit signé par les parties et le conciliateur. Ce document est
déposé au greffe… ».
Lorsqu’il est conclu avec tous les créanciers, il est homologué par le président
du tribunal et déposé au greffer.
Néanmoins, s’il est conclu avec les principaux créanciers, le président peut
l’homologuer et accorder des délais de paiements pour les créances non
incluses dans l’accord.
Les créanciers non inclus dans l’accord doivent être informés par les nouveaux
délais (art. 556).
13
L’accord crée des droits et des obligations vis-à-vis des signataires (le débiteur
et les créanciers), chaque partie doit respecter ses engagements fixés par
l’accord. Il s’agit d’un accord à un caractère synallagmatique :
Les créanciers consentent des délais de paiements ou des remises… selon les
cas, le débiteur doit, de son côté, prendre des engagements nécessaire au
redressement de son entreprise (par exemple : vente d’actif improductifs,
réduction des charges, augmentation de capital…).
Les créanciers qui ont accordé des délais ne peuvent plus exercer de
poursuites contre le débiteur.
En principe les créanciers non inclus dans l’accord conservent leur droit de
poursuite car la conciliation leur est inopposable. L’accord non homologué
produit effet entre les signataires (le débiteur et les principaux créanciers) et eux
seuls en raison du principe de l’effet relatif des conventions. Cependant, cet
effet relatif disparaît si le président du tribunal homologue l’accord12.
12
Yves Guyon, p 98.
14
Chapitre III- La procédure de sauvegarde
I- Conditions de fond
- La procédure est applicable aux commerçant personne physique et les
sociétés commerciales13.
- L’entreprise ne doit pas être en cessation de paiement.
- Existence des difficultés insurmontable et qui pourraient entraîner
dans un proche délai la cessation de paiement (art. 561).
13
Voir nos développements page 19.
15
Il décide l’ouverture de la procédure après avoir entendu le chef d’entreprise en
chambre de conseil dans les 15 jours du dépôt de la demande (art. 563).
- La publication du jugement
14
Voir nos développements page : 26-27
16
de sauvegarde, ou sa modification, soit l’ouverture d’un redressement ou
de liquidation.
- Ces propositions doivent être remises au juge-commissaire dans un délai
de 4 mois après le jugement d’ouverture. Ce délai peut être renouvelé une
seule fois par le tribunal à la demande du syndic (la période
d’observation : 4 mois renouvelé une seule fois donc 8 mois maximum).
- Le chef d’entreprise n’est pas dessaisi, il assure toujours la gestion de
son entreprise. Cependant, il est soumis pour les actes de disposition et
l’exécution du plan au contrôle du syndic qui en adresse un rapport au
juge commissaire (art. 566).
- Il doit dresser un inventaire du patrimoine de l’entreprise.
17
Une exception pour les créanciers titulaire d’une sûreté mobilière qui pourront
demander au juge-commissaire la vente des biens de cette sûreté dans le cas où
ce dernier est périssable, ou dans la conservation requiert des frais exorbitants.
Les instances en cours son suspendu jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait
procédé à la déclaration de sa créance, une fois la créance déclarée, l’instance
pourra être reprise, mais seulement pour constater la créance et fixer son
montant. Mais aucun paiement ne peut être effectué (art. 687).
18
Section IV- Le sort de l’entreprise
19
Partie II – Les procédures curatives
I- Conditions de fond
A- Conditions relatives aux caractéristiques juridiques de
l’entreprise
20
1- Cas des associés
Selon les dispositions de l’article 738, le tribunal peut, en cas de faute de gestion
ayant contribué à une insuffisance d’actif d’une société en redressement ou de
liquidation, décider que cette insuffisance sera supportée, en tout ou en
partie, par tous ses dirigeants ou seulement certains d’entre eux.
15 ème
Yves Guyon, Droit des Affaires, Tome 2, Entreprise en difficultés, redressement judiciaire – Faillite, 6
édition, Economica, p 117.
21
- Avoir fait des biens ou du crédit de la société un usage contraire à l’intérêt
de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre entreprise
dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;
- Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation
déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la
société ;
- Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents
comptables de la société ou s’être abstenu de tenir toute comptabilité
conforme aux règles légales ;
- Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif où frauduleusement
augmenté le passif de la société ;
- Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière (art.
740).
22
En revanche, les sociétés en participation n’ont pas la personnalité morale. Et
par conséquent, la procédure de redressement leur sont inapplicables, mais
doivent être ouvertes directement contre les associés16.
Le constat de l’état de cessation des paiements, crée une obligation pour le chef
d’entreprise de demander l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire
dans un délai de 30 jours qui suivent ce constat de cessation de paiement (art.
576).
Caractéristiques de la dette :
16
Yves Guyon, p 123.
23
- La saisine d’office : le tribunal peut se saisir d’office ou sur requête du
ministère public ou du président du tribunal dans la limite de ses
attributions en matière de prévention externe (art. 578).
b- Compétence
Il peut également entendre toute personne dont l’audition lui paraît utile…
24
Le tribunal peut reporter la date de cessation une ou plusieurs fois à la demande
du syndic(713).
Cette période qui s’étend entre la cessation des paiements et le jugement qui la
constate est appelée en droit « la période suspecte » (art. 712).
B- Le rôle du syndic
- Le syndic est chargé de contrôler l’exécution du plan de sauvegarde ;
25
- Et de mener les opérations de redressement et de liquidation judiciaire à
partir du jugement d’ouverture jusqu’à la clôture de la procédure.
- Il surveille l’exécution du plan de continuation ou de cession.
- Il procède à la vérification des créances sous le contrôle du juge-
commissaire.
- Il doit établir un bilan économique financière et social de l’entreprise et
un projet de solution (qui propose au tribunal soit un plan de redressement
ou de liquidation)
- Il a qualité pour agir au nom et dans l’intérêt des créanciers (art. 675).
- Il informe le juge commissaire du déroulement de la procédure
17
André Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, op, cité, p 159.
26
C- Les contrôleurs
Ils sont consultés ou amenés à donner leur avis avant un certain nombre de
décisions importantes (ex : l’adoption du plan de redressement…).
Les contrôleurs peuvent être révoqués par le tribunal sur proposition du juge-
commissaire ou du syndic. Ils sont tenus au secret professionnel (art. 678).
27
La convocation est faite par avis inséré dans un journal d’annonces légales,
judiciaires et administratives et affiché au panneau réservé à cet effet au
tribunal. Elle peut également être faite par lettre adressée aux créanciers à leurs
domiciles élus ou par voie électronique.
Le dite avis indique le lieu, la date et l’heure de la réunion et son ordre du jour.
Avec la mention du droit des créanciers de consulter les documents …
III- Publicité
28
Section III- La période d’observation
Le plus important est que le bilan donne une image fidèle de la situation de
l’entreprise.
29
Ces propositions doivent être remises au juge-commissaire dans un délai
maximum de quatre mois renouvelable une seule fois.
30
Les modalités du redressement sont fixées par le tribunal seul et
uniquement lui. Il peut imposer des délais de paiement, mais il ne peut pas
imposer des remises de dettes. Les remises supposent un accord individuel des
créanciers18.
18
Yves Guyon, p 210.
31
Section IV- La situation des partenaires au cours de la période
d’observation
I- La situation de l’entreprise
A- Les mesures conservatoires
Pour être efficace, les mesures conservatoires doivent être prises rapidement et
ne pas se limiter au patrimoine du seul débiteur. Lorsque ce dernier est une
personne morale. La loi a également prévu des mesures propres à éviter la
disparition des biens des dirigeants, car ceux-ci peut être condamnés à payer les
créanciers sociaux avec leurs biens personnels.
32
b- Mesures atteignant les associés et les dirigeants de la personne morale
B- La gestion de l’entreprise
1- Les actes positifs
- Le principe de la continuation des contrats en cours d’exécution
19
Yves Guyon, op, cit, p 222.
20
Yves Guyon, op, cit, p 222.
33
Si le syndic décide de continuer le contrat, il doit exécuter tout le contrat et
fournir la prestation promise au cocontractant du débiteur. Si cette prestation est
pécuniaire, le syndic doit payer, à moins que ce cocontractant lui accorde un
délai. Dans ce cas le paiement est garanti par le droit de priorité accordé aux
créanciers postérieurs (art. ).
21
Com. 2 mars 1993. Recueil Dalloz Sirey. 93 jurispr. p.573.
34
redressement, elle a également pour but de faire respecter le principe
de l’égalité entre les créanciers.
Sont interdits les actes de dispositions étrangers à la gestion courante (ex : vente
des actifs immobilisés, des immeubles ou de fonds de commerce). En revanche
les actes de gestion courant sont les ventes des marchandises …
Sont également interdits les constitutions des sûretés sur les biens du débiteur
(art. 699).
35
II- La situation des créanciers
Pour les créanciers antérieurs, la période d’observation est une période d’attente
au cours de laquelle les poursuites sont suspendues, cependant, de nouveaux
créanciers viennent s’ajouter aux créanciers antérieurs, puisque, l’activité de
l’entreprise est poursuivie.
Sont tenus de déclarer leurs créances, les créanciers titulaires d’une créance
postérieure au jugement d’ouverture de la procédure de la sauvegarde (art. 573).
Les créanciers qui déclarent hors délai sont forclos, c’est-à-dire écartés de la
procédure de répartition (art. 723). On parle de l’extinction de la créance. Cette
extinction a un caractère définitif. Saut relevé de forclusion.
36
Cependant, la forclusion n’est pas opposable aux créanciers titulaires de sûretés
réelles ou d’un crédit-bail lorsqu’ils n’ont pas été avertis personnellement de
l’ouverture de la procédure. Et par conséquent, ces créanciers peuvent déclarer
leur créance sans avoir besoin d’un relevé de forclusion jusqu’au jugement
définitif.
- Les créanciers dont les noms figurent, sur la liste fournie par le chef
d’entreprise au syndic sont avertis par ce dernier.
- Et les créanciers privilégiés sont avertis personnellement à leur domicile
élu par le syndic,
2- Relevé de la forclusion
Cette action ne peut être exercée que dans le délai d’un an à compter du
jugement d’ouverture de la procédure.
L’action peut donner lieu soit à l’acceptation soit au rejet qui dépend du
pouvoir discrétionnaire du juge-commissaire.
37
B- Les créances nées postérieurement au jugement d’ouverture
Elles sont payées à leur date échue. A défaut, elles sont payées par priorité à
toutes autres créances assorties ou non de privilèges, à l’exception de la
préférence prévue à l’article 558 (dans le cadre de la prévention externe) (art.
565).
L’article 622 dispose que : « Sur le rapport du syndic et après avoir entendu le
chef d’entreprise, les contrôleurs et les délégués du personnel, le tribunal décide
soit la continuation de l’entreprise, soit sa cession, soit sa liquidation… ». Le
tribunal décide seul sur le sort de l’entreprise. Certes, il dispose du rapport du
syndic, des propositions du débiteur (plan de continuation), des candidats
repreneurs (pour un plan de cession éventuelle), de l’avis des créanciers… mais
ce sont des informations et des propositions la décision appartient au tribunal.
I- Plan de continuation
38
Si l’entreprise exécute le plan de continuation, le tribunal prononce la clôture
de la procédure. En revanche, si elle n’exécute pas ses engagements, le tribunal
peut d’office ou à la demande d’un créancier et après avoir entendu le syndic et
appelé le chef d’entreprise, prononcer la résolution du plan et la liquidation
judiciaire (art. 634).
A- Le volet financier
a- Apurement du passif
Le jugement commence par donner acte aux créanciers des délais et des remises
qu’ils sont acceptés (art. 630).
Il peut ensuite, pour les autres créanciers, imposer des délais uniformes de
paiement. Ces délais peuvent excéder la durée du plan de continuation. Le
premier paiement doit intervenir dans le délai d’un an (art 630).
b- Financement ultérieur
Fonds propre
39
l’augmentation est facultative. Le projet peut prévoir la réduction du capital (art.
599).
Emprunt : l’entreprise peut bénéficier d’un prêt bancaire, ce prêt peut être
garanti par le chef d’entreprise, un associé ou même par des tiers.
B- Volet juridique :
1- Mesures applicable à la structure de l’entreprise
40
C- Le volet social
Cependant, cette résiliation n’a d’effet qu’après avis adressé par le syndic au
délégué provincial chargé du travail et au gouverneur de la préfecture ou de
la province concerné.
A- Conditions de fonds
L’offre de reprise :
Les offres de reprise peuvent être faites dès le jugement d’ouverture. Elles sont
adressées au syndic dans le délai qu’il fixe. Un délai de 15 jours doit s’écouler
entre la réception d’une offre par le syndic et le jour de l’audience.
Le tribunal retient l’offre qui permet dans les meilleures conditions d’assurer le
plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé et le paiement des
créanciers (art. 637).
42
1- Obligations du cédant : obligation négatif, il ne doit pas faire obstacle à
la délivrance des biens au cessionnaire.
2- Obligations du cessionnaire : il doit :
- Verser le prix d’acquisition, qui sera réparti par le syndic entre les
créanciers suivant leur rang ;
- Exécuter toutes les autres modalités du plan de cession arrêté par le
tribunal sur la base de son offre (le plan de cession comprend également
un volet économique financier et social).
43
Chapitre II- La liquidation judiciaire
44
principe de l’interdiction des poursuites individuelles et des paiements
s’applique, la nullité des actes gratuits de la période suspecte…).
Les ventes d’immeubles ont lieu suivant les formes prévues par le code de
procédure civile en matière de saisie immobilière. Toutefois, le juge-
46
commissaire fixe, après avoir recueilli les observations des contrôleurs, le chef
de l’entreprise et le syndic, la mise à prix et les conditions essentielles de la
vente et détermine les modalités de la publicité.
Deux procédés de réalisation sont envisageables :
Le syndic suscite des offres d’acquisition et fixe le délai pendant lequel elles
sont reçues. (Les offres doivent être écrites, comprendre les mêmes
indications que l’offre de cession)22.
Les biens isolés sont les immeubles, les meubles corporels, et les éléments
incorporels du fonds de commerce.
- Vente de gré à gré, aux prix et conditions fixées par le juge commissaire ;
- Vente adjudication amiable, généralement par l’intermédiaire d’un
notaire, les créanciers conservant leurs droits de surenchère23.
- Vente aux enchères publiques, il s’agit d’une vente ouverte au public, lors
de laquelle le bien vendu est adjugé au plus offrant de l’audience.
22
L’article 655 du C. Com, nous renvoie aux indications prévues aux 1 à 5 de l’article 636.
23
Droit des affaires, op, cité, p 446.
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