Vous êtes sur la page 1sur 315

ISSN – 1676-2800

ARGUMENTA
REVISTA DO

PROGRAMA DE

MESTRADO EM

CIÊNCIA JURÍDICA

DA FUNDINOPI
DIRETOR
Nassif Miguel
VICE-DIRETOR
Sérgio Vaz
EDITOR RESPONSÁVEL
Eduardo Augusto Salomão Cambi - UENP
CONSELHO EDITORIAL
Gilberto Giacoia - UENP
Vladimir Brega Filho - UENP
Samia Saad Gallotti Bonavides - UENP
Mario Frota - Universidade de Paris XII
Osvaldo Giacoia Junior - Unicamp
Zulmar Fachin - UEL
Celso Ludwig - UFPR
Fernando de Brito Alves - UENP
LINHA EDITORIAL
Estado e Responsabilidade: Questões críticas
Função Política do Direito
COORDENAÇÃO DO PROGRAMA DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA
Vladimir Brega Filho
ASSESSORIA TÉCNICA
Maria Natalina Costa
CTP e IMPRESSÃO
Fotolaser Gráfica e Editora Ltda.

FICHA CATALOGRÁFICA
Argumenta: Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica,
da FUNDINOPI / Centro de Pesquisa e Pós-Graduação (CPEPG),
Conselho de Pesquisa e Pós-Graduação (CONPESQ), Faculdade
Estadual de Direito do Norte Pioneiro. n. 8 (janeiro-junho) –
Jacarezinho, 2008.
Periodicidade: semestral
ISSN 1676-2800
1. Direito – Periódicos. 1. Faculdade Estadual de Direito do Norte
Pioneiro (FUNDINOPI)
CDU 34(05)
CDDir 340
As idéias emitidas nos artigos são de inteira responsabilidade de seus autores.
É permitida a reprodução dos artigos desde que seja citada a fonte.
Pede-se permuta. Exchange is solicited. Piedese canje. Si prega l’ intercambio.
IMPRESSA EM 2008
ARGUMENTA
Número 8 Janeiro/Junho, 2008

REVISTA DO

PROGRAMA DE

MESTRADO EM

CIÊNCIA JURÍDICA

DA FUNDINOPI

JACAREZINHO – PARANÁ
Faculdade Estadual de Direito do Norte
Pioneiro

CENTRO DE PESQUISA, EXTESÃO E PÓS-GRADUAÇÃO - CPEPG


Assessor: Maurício Gonçalves Saliba

CONSELHO DE PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO - CONPESQ


Coordenadora: Samia Saad Gallotti Bonavides

DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO


Chefe: Carlos Alberto Pini

DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO


Chefe: Sérgio Vaz

DEPARTAMENTO DE ESTUDOS CORRELATOS


Chefe: Paulo Ribeiro

DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL


Chefe: Gilberto Giacoia

DEPARTAMENTO DE ESTÁGIO
Chefe: Samia Saad Gallotti Bonavides

PROGRAMA DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA

Coordenador: Vladimir Brega Filho

Vice-coordenadora: Samia Saad Gallotti Bonavides

Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro


Avenida Manoel Ribas, 711 – Centro – Caixa postal103
Jacarezinho – PR – CEP 86400-000 – Tel.: (43) 3525-0862
Site: http:www.fundinop.br – e-mail: fundinop@fundinop.br
www.mestrado.fundinop.br – e-mail: mestrado@fundinop.br
SUMÁRIO
PODER CONSTITUINTE E PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL ........ 9
Álvaro Ricardo de Souza CRUZ

A ATUAÇÃO DOS ADVOGADOS E O DOMÍNIO DA LEI NOS


CONFLITOS AGRÁRIOS ..................................................................... 57
Luciana Cristina Caetano de Morais SILVA

PODER JUDICIÁRIO E JUDICIALIZAÇÃO: PROPOSIÇÕES PARA


UMA PESQUISA. ................................................................................. 81
Paulo Alves
Aline Cristina ALVES

O NEOLIBERALISMO COMO CONTRA-ESTÍMULO À


REALIZAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA ............................................ 91
Danilo OLIVEIRA

FIDELIDADE PARTIDÁRIA: ASPECTO INDISPENSÁVEL AO


FORTALECIMENTO DAS INSTITUIÇÕES POLÍTICAS
BRASILEIRAS. .................................................................................... 103
Diego Freitas RIBEIRO

DA EDUCAÇÃO À CIDADANIA ............................................................ 125


Fabiana Polican CIENA

JUSTIÇA PENAL RESTAURATIVA: PERSPECTIVAS E CRÍTICAS ... 151


Luiz Flávio GOMES

O SISTEMA DA RESPONSABILIDADE CIVIL E OS DANOS


PROCESSUAIS NAS AÇÕES COLETIVAS ........................................ 155
Luiz Manoel Gomes JUNIOR
Ricardo Alves de OLIVEIRA

PRISÃO CAUTELAR: O SUPLÍCIO PÓS-MODERNO! ........................ 179


Maurício Gonçalves SALIBA
Marcelo Gonçalves SALIBA

DA GREVE AO BOICOTE: OS VÁRIOS SIGNIFICADOS E AS


NOVAS POSSIBILIDADES DAS LUTAS OPERÁRIAS ....................... 191
Márcio Túlio VIANA
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, CRIMINALIDADE E
VIOLÊNCIA: O DESRESPEITO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
E O PAPEL DA EDUCAÇÃO ................................................................ 215
Adriano ARANÃO

COLABORAÇÃO ESPECIAL

LA INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN JUDICIAL EN LA


DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ......................... 235
Rogelio López SÁNCHEZ

A IGUALDADE COMO PRINCÍPIO DA JUSTIÇA: REFLEXÕES


FILOSÓFICAS EM TEMPOS DE GLOBALIZAÇÃO .......................... 267
Otfried Höffe*

ARTIGO DE GRADUANDO

A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES


ENTRE PARTICULARES ..................................................................... 285
Jairo Néia LIMA

NORMAS PARA APRESENTAÇÃO DE ORIGINAIS ........................... 313

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


PREFÁCIO
Em 2001, como Diretor da FUNDINOPI e Vice-Coordenador do Programa
de Mestrado em Ciência Jurídica, eu prefaciei a 1ª. Edição da Revista Argumenta
que nascia como nova tribuna para disseminação do conhecimento jurídico
fermentado no cerne de importantes questões sociais.
Desejava naquela ocasião, que a revista tivesse longa e fecunda existência,
que fosse conhecida, lida e respeitada no meio acadêmico e em toda a coletividade.
Hoje, 8 anos depois da criação da Revista Argumenta e nos 40 anos de
instalação do curso de Direito da FUNDINOPI, tive a honra de ser convidado pelo
Conselho Editorial para novamente abrir uma edição. É com humildade que aceitei
o encargo, aproveitando para voltar e analisar o que ocorreu com os meus desejos
de então.
Os primeiro e segundo desejos eram, na ocasião, que a Argumenta fosse
conhecida e lida, e, de acordo com o CCN do IBICT, esta revista encontra-se no
acervo de importantes bibliotecas de instituições das mais diversas regiões da
nação, como por exemplo, no Senado Federal, na UNIFOR, UFMG, ULBRA, UEL,
UNIVALI, FUMEC, FIEO e PUC – Campinas, entre outras. Ela também está disponível
em Bibliotecas do exterior, principalmente naquelas de nossos colaboradores
internacionais, com a biblioteca da University of Central Lancashire, da Università
di Pavia (Milão) e das Universidades de Lisboa e de Coimbra. Portanto, pode-se
concluir com boa dose de acerto que ela é uma revista conhecida no meio acadêmico,
lugar onde as pessoas lêem muito porque pesquisam e têm muito apreço pelo que
é novo e que sempre se renova.
O meu terceiro desejo era de que a Argumenta fosse respeitada pela
comunidade acadêmica e pela coletividade. Como não há critérios muito seguros
para auferir a respeitabilidade de um periódico, pode-se dizer que é um indício
consistente a qualidade de seus colaboradores e os respectivos trabalhos. Nos 8
volumes houve participação de autores renomados e com relevante produção
acadêmica, como: Luiz Edson Fachin, Leonardo Greco, Paulo Márcio Cruz, Gilberto
Giacoia, José Miguel Garcia Medina, Alexandre de Moraes, René Ariel Dotti, Teresa
Arruda Alvim Wambier, Martonio Mont’Alverne Barreto Lima, Daniel Francisco
Mitidiero, Lênio Streck, além de: Michele Taruffo (Universidade de Pavia), Mario
Frota (Universidade de Paris XII e Universidade de Coimbra) e Barbara Hudson
(Universidade Central de Lancashire), entre outros, cujas colaborações foram de
grande valia para construir a identidade da Argumenta e do próprio programa de
mestrado.
Isso me faz crer que a Argumenta conseguiu alcançar respeitabilidade,
tanto pela Instituição que a edita, quanto pela qualidade dos artigos que tem
recebido, justificando plenamente todo o trabalho quando de sua criação,
satisfazendo aqueles que foram responsáveis por esse feito, dentre eles
principalmente a Profa. Samia Saad Gallotti Bonavides, minha estimada Vice-
Diretora, à época, que propôs o nome do periódico (o qual acabou sendo o

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


escolhido) e outros aspectos atinentes à linha editorial (que vem sendo seguida).
O volume ora apresentado vem pontuar a trajetória de consolidação da
Revista Argumenta, não como meio exclusivo de divulgação da produção do
Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da FUNDINOPI, mas como instrumento
de coletivização da produção científica da área do Direito, e das Ciências Humanas
de um modo geral, fato que decorre da afiliação institucional dos autores.
Este volume, de qualidade invulgar, traz texto ainda inédito em português
do filósofo político contemporâneo alemão Otfried Höffe, o que enriquece
significativamente o acervo das obras do filósofo traduzidas para o português.
Além disso conta com artigo do Dr. Rogelio López Sánches da Universidade de
Nuevo Leon do México, além de colaborações de Álvaro Ricardo de Souza Cruz,
Paulo Alves e Márcio Túlio Viana.
A minha alegria é redobrada ainda porque faço a apresentação da revista,
novamente, mas agora no ano em que a Faculdade Estadual de Direito do Norte
Pioneiro completa 40 anos de instalação, eis que o curso de direito foi criado em
julho de 1967, tendo suas atividades iniciadas em abril de 1968, com a matrícula da
1ª. Turma.
Ao longo dos 40 anos de sua história, a FUNDINOPI conseguiu conquistar
um patamar de excelência e se projetar no cenário nacional como um dos melhores
cursos de graduação em Direito do país, recebendo nota máxima em todas as
edições do Provão do MEC, a nota máxima no ENADE, o selo de qualidade OAB
recomenda, bem como o reconhecimento de todos.
O Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da FUNDINOPI e a Revista
Argumenta, coordenados agora pelo Prof. Dr. Vladimir Brega Filho, a quem rendo
agradecimentos, são recentes em face da história institucional, contudo, já
prefiguram como das mais importantes conquistas de sua história auspiciosa.

Prof. Nassif Miguel


Diretor

8 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


PODER CONSTITUINTE E PATRIOTISMO
CONSTITUCIONAL
Álvaro Ricardo de Souza Cruz*

Sumário: Introdução; 1. Poder Constituinte: visão clássica; 2. Poder Constituinte:


visão moderna; 3. Poder Constituinte: visão contemporânea; 3.1 Introdução e limites
para seu exercício no âmbito da teoria discursiva; 3.2 Titularidade; 3.3 Execução e
natureza; Conclusão; Bibliografia

Resumo: O texto aborda algumas perplexidades da teoria do Poder Constituinte a


partir do conceito de patriotismo constitucional. Faz uma breve evolução da mesma,
partindo de concepções clássicas até chegar à posição doutrinária moderna e
dominante sobre a construção e a alteração de textos constitucionais. Finaliza
estabelecendo uma visão da teoria discursiva sobre o tema, tecendo críticas, a
partir das quais se pretende construir uma perspectiva contemporânea do tema.

Abstract: The text addresses some concerns of the theory of the Constituent
Power from the concept of constitutional patriotism. It makes a brief evolution of it,
from classic designs to reach the theory modern and dominant on the construction
and alteration of constitutional texts. Terminate establishing a vision of the theory
discourse on the subject, creating criticism, from which aims to build a contemporary
perspective of the subject.

Palavras-chave: Teoria do Poder Constituinte; Teoria Discursiva; Patriotismo


Constitucional.

Key words: Constituent Power Theory; Discourse Theory; Constitutional Patriotism

(**)
Procurador da República em Minas Gerais – Mestre em Direito Econômico e Doutor em Direito Constitucional.
Professor da Graduação e da Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. (Autor
convidado)

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 9


Introdução
Em conversa recente com colegas professores na Faculdade Mineira de
Direito ouvimos uma observação que ficou gravada na memória: os avanços da
hermenêutica têm sido tão grandes que a maior parte da dogmática jurídica necessita
ser urgentemente revista. Essa preocupação, especialmente para aqueles que, como
nós, adotam como marco teórico a teoria discursiva de Jürgen Habermas, tem sido
uma companheira permanente.
A dificuldade didática de trabalhar com obras desconectadas das exigências
do pós-positivismo tem sido cada vez maior. Sendo assim o presente texto pretende
constatar algumas perplexidades da teoria do Poder Constituinte, seja Originário
ou de Reforma em face do conceito de patriotismo constitucional de forma a
rascunhar algumas alternativas teóricas para a questão.
Nesse sentido, far-se-á uma breve evolução da mesma, partindo das
concepções clássicas de Sieyès e chegando até o que se considera como posição
doutrinária moderna e dominante sobre a construção e a alteração de textos
constitucionais. Serão abordados temas clássicos da teoria do Poder Constituinte,
tais como sua natureza, seus limites, sua titularidade e sua execução.
Em seguida, estabelecer-se-á a visão da teoria discursiva sobre o tema, na
qual a noção de uma abertura discursiva desse projeto constitucional. Para encerrar,
serão encetadas algumas críticas a partir das quais se pretende um rascunho para
uma perspectiva contemporânea do tema.

1. Poder Constituinte: visão clássica.


O Poder constituinte tem sido compreendido classicamente1 como a
capacidade de criação ou de modificação de um texto constitucional. O conceito
permite sua subdivisão em três espécies: o Poder Constituinte Originário, o Poder
Constituinte Derivado de Reforma e o Poder Constituinte Derivado Decorrente.

1
Por corrente clássica do pensamento jurídico a respeito da teoria do Poder Constituinte entendemos o conjunto
da obra de Sieyès, Burdeau, Duguit, somada às outras obra, dentro as quais as que se seguem: a) Malberg, Carré de.
Contribution a la théorie générale de L’État., 2v. b) Esmein, A. Élements de droit constitutionnel français et
compare, 2v.

10 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Atribui-se ao professor Manoel Gonçalves a autoria do conceito de Poder
Constituinte Derivado Decorrente. O mesmo somente se manifesta em Estados
organizados sob a forma federativa, nos quais a característica essencial é a existência
de uma pluralidade de centros de poder político. Como regra, o ente central – a
União – é organizado diretamente pela Constituição Federal. Logo, o Poder
Decorrente se manifesta tão somente em relação à auto-organização dos entes
periféricos, materializando-se tanto pelas normas centrais da Constituição Federal
que balizam a criação/modificação dos entes periféricos quanto propriamente pela
Constituição Estadual, pela Lei Orgânica Distrital e pela Lei Orgânica Municipal. O
tema, contudo, foge das pretensões do artigo, fazendo com que o foco do artigo se
dirija para os demais.
O Poder Constituinte Originário vai ser aquele que criará um novo texto
constitucional. Sem estabelecer confusão entre o Poder Constituinte e sua
teorização, é importante frisar2 que, no período clássico do paradigma liberal, sua
titularidade era concebida como algo pertencente à Nação, tal como se depreende
da obra do Abade Sièyes O que é o terceiro Estado?. Essa perspectiva supõe
haver uma identidade entre mandante e mandatários, ou seja, entre o povo e seus
representantes reunidos em Assembléia Constituinte, tida como uma convenção
que se reuniria exclusivamente para a redação de um novo texto constitucional3.
O conceito de Nação4 envolve certamente as clássicas noções relativas à
homogeneidade cultural, lingüística, econômica, política, na qual um passado
comum de tradições e eventos históricos une os cidadãos em torno de um projeto
comum5: a ruptura integral com as bases do ordenamento jurídico anterior e a
constituição das bases de um novo. O paradigma dessa ruptura total é exemplificado,
no caso da Revolução Francesa de 1789, com a destruição do edifício jurídico do
Antigo Regime do absolutismo real e, na hipótese da Revolução Bolchevique de

2
Esse poder novo, oposto ao poder decadente e absoluto das monarquias de direito divino, invoca a razão
humana ao mesmo passo que substitui Deus pela Nação como titular da soberania. Nasce assim a teoria do
poder constituinte, legitimando uma nova titularidade do poder soberano e conferindo expressão jurídica aos
conceitos de soberania nacional e soberania popular. Cumpre todavia não confundir o poder constituinte com
a sua teoria.. Poder constituinte sempre houve em toda sociedade política. Uma teorização desse poder para
legitimá-lo, numa de suas formas ou variantes, só veio a existir desde o século XVIII, por obra da sua reflexão
iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-historicista e anti-autoritário do
racionalismo francês, com sua concepção de sociedade (Bonavides. Curso de Direito Constitucional, p.120).
3
Ils sont mis à la place de la nation elle-même ayant à regler la Constitution. Ils en sont independants comme
elle. Il leur suffit de vouloir comme veulent des individus dans l’état de nature (Sieyès, Qu’est-ce que le tiers
État?, p.71).
4
Com efeito, surgido no século XVIII com a pretensão de ser a expressão do povo como unidade homogênea, o
termo nação adquiriu grande prestígio durante a Revolução Francesa, sendo utilizado para externar tudo
quanto se referisse ao povo. Assim, por exemplo, é que se falava em governo da nação ou soberania nacional.
E foi por esse meio que se introduziu na terminologia jurídica o termo nacionalidade, indicando o membro de
uma nação, mas tomando esta com o sentido de Estado. O termo nação ganhou prestígio e se tornou quase
sagrado por influência do romantismo político do século XIX. A unidade nacional foi a bandeira de MAZZINI
e de CAVOUR para sustentar a idéia da edificação do Estado Italiano, e serviu a BISMARCK para apoiar todas
as iniciativas tendentes à reconstrução do Império Germânico (Dallari, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria
Geral do Estado. 14ª ed. São Paulo: Saraiva,1989, p.81/82).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 11


novembro de 1917, com o aniquilamento do aparato czarista que se compunha de
algumas garantias burguesas, mas que ainda continha traços claramente medievais.
Dessa forma, o Poder Constituinte Originário era entendido como um poder
de fato, ou seja, extrajurídico. Visto como um poder revolucionário, oriundo das
ruas e da força das armas vitoriosas, mesmo que por espúrios “golpes de Estado”6,
ele seria originário, vez que não derivaria de qualquer outra norma jurídica. Desse
modo, não cabia por parte dessa visão clássica qualquer questionamento referente
a sua legitimidade.
Pela mesma razão, o Poder Constituinte Originário seria ilimitado/
incondicionado, o que lhe permitiria traçar livremente as bases do novo ordenamento
jurídico. É pertinente aqui a metáfora que afirma que o mesmo “poderia fazer do
círculo um quadrado!”7.
Curioso observar que a visão clássica surge nos primórdios do
constitucionalismo do século XVIII, estudando, por conseguinte, tão somente
pactos fundadores datados, como a Assembléia Nacional na França ou a Convenção
de Filadélfia nos Estados Unidos. Logo, constituições predominantemente
costumeiras ou as cartas não codificadas (inorgânicas) não se encaixavam nos
parâmetros dessa perspectiva, a despeito de, tal como a inglesa, serem anteriores
ao movimento do contratualismo iluminista8.
Apesar dessa visão encontrar-se superada pelo estágio atual do
constitucionalismo, é curioso observar como algumas provas/certames de concurso
público ainda insistem em cobrar tais características...
No tocante ao Poder Constituinte Derivado de Reforma, a titularidade era
atribuída exclusivamente ao titular do Poder Constituinte Originário, a Nação, vez
que valia a máxima: quem pode o mais, pode o menos. Em outras palavras, aquele
que pode criar a Carta será o único capaz de modificá-la parcialmente. Não havia
por enquanto qualquer refinamento no sentido de examinar as espécies da Revisão
ou da Reforma propriamente dita. No Brasil, Pontes de Miranda pode ser citado
como exemplo dos adeptos da uniconceitualidade.

5
Cf. Maritain, El hombre y el Estado, p.17; Cf. Tbém Reale, Teoria do Direito e do Estado, p.158.
6
Historicamente, o poder constituinte originário representa a irrupção de fato anormal no funcionamento das
instituições estatais. Esse aparecimento está associado a um processo mais violento, de natureza revolucionária,
ou a uma decisão do alto, geralmente materializada no “Golpe de Estado” (Horta, Direito Constitucional,
p.28).
7
O poder constituinte pode tudo. Ele não está submetido a uma determinada Constituição. A Nação que exerce
o maior e o mais importante dos poderes deve ficar, no exercício dessa função, livre de qualquer constrangimento
e de outra qualquer outra forma, salvo a que lhe aprouver adotar (Burdeau, Traité de science politique, v.1,
p.581).
8
A sucessão de Constituições e de Constituintes, desde os fins do século XVIII até os nossos dias, demonstra que
a criação da Constituição nova não se desgarrou ainda, pelo menos no constitucionalismo ocidental, da
prestigiosa idéia do pacto ou contrato social, que coloca na origem da Constituição nova a manifestação
constituinte, quase sempre turbulenta, da vontade popular (Horta, Direito Constitucional, p.31).

12 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


A doutrina dominante desse período via o Poder Constituinte Derivado de
Reforma como um poder jurídico e, por conseguinte, derivado/condicionado pelo
Poder Constituinte Originário9. Georges Burdeau desenvolve no período clássico
uma perspectiva axiomática pela qual o poder de reforma é concebido como um
poder instituído pela Constituição e, como tal, a ela submetida. Dessa forma, a
reforma não poderá jamais processar uma mudança total do texto constitucional
pois, o fazendo, estaria usurpando competência do Poder Originário10.
Nesse sentido o mesmo era visto como um poder limitado, a despeito da
postura vencida de Duguit que, originalmente, sustentava que o mesmo seria
ilimitado, vez que o Poder Constituinte seria permanente11. Contudo, predominava
a concepção de que, a despeito de permanentes, tanto um quanto o outro se
exerciam de forma pontual/episódica.
Dessa forma, a teoria clássica12 admite que tal limitação se procedesse por
condicionantes temporais, circunstanciais, formais e materiais. Imperioso observar
que nosso texto constitucional vigente é ainda tributário de concepções ligadas ao
constitucionalismo clássico. Por conseguinte, será possível exemplificar as diversas
formas de limitação tendo em vista nosso ordenamento constitucional.
A limitação temporal implica a suspensão temporária do Poder Constituinte
Derivado de Reforma como forma de aperfeiçoar o novo regime constitucional,
permitindo a estabilização das relações jurídicas durante um determinado período
de tempo. Tem-se como bons exemplos as Constituições Francesas do ano I e do
ano III. O período de efervescência revolucionária fez com que constituintes da
Assembléia Nacional defendessem a idéia de que qualquer proposta de alteração
no texto constitucional feita nos dez anos subseqüentes a sua promulgação levasse
seu autor ao cadafalso. Tanto o ardor jacobino quanto a burguesia no golpe de 18
de Brumário, em 1795, desfizeram o sonho daqueles constituintes e se tornaram
parâmetros para a tese de que o Poder Constituinte Originário era realmente um
“poder de fato” 13.

9
Cf. Sampaio, O Poder de reforma constitucional., p.40; Baracho Teoria Geral do Poder Constituinte, p.40/41.
10
Cf. Burdeau, Traité de science politique, v. 4, p. 261.
11
Cf. Duguit, Traité de Droit Constitutionnel., v.3.
12
Continua válido, a nosso ver, considerar que a questão dos limites do Poder Constituinte se situa entre dois
aspectos: o fato de ser anterior à positividade constitucional faz dele uma faculdade incondicionada, mas a
circunstância de estar vinculado a uma finalidade jurídica prende-o a determinados condicionamentos
(Saldanha, O Poder Constituinte, p.94/95).
13
Haja vista a esse respeito a Constituição revolucionária de 1791 na França, que tolhia toda proposição
reformista durante as duas primeiras legislaturas, de modo que a iniciativa revisora deveria ainda repetir-se
no curso de três legislaturas. Só na última, com mais de 249 constituintes especialmente eleitos para esse
objetivo, poder-se-ia consumar a revisão, em 1801! É de assinalar que essa Constituição, sem embargo do
empenho dos constituintes em fazê-la intocável por tanto tempo, durou menos de um ano!(...) A Constituição
francesa do Ano III (...) produzia resultado semelhante (...). Os fatos porém não tinham a paciência da lei: o
resultado foi o 18 do Brumário, estancando mais cedo que se esperava a obra dos constituintes do Ano III,
capitaneados pelo Abade Sieyès (Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p.176).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 13


Ainda no Direito Comparado, a atual Constituição Portuguesa de 1976
contém no seu processo de mutação formal previsão de limitação temporal, vez que
o mesmo somente se viabiliza no intercurso de cinco anos contados de sua
publicação14.Tal exigência fez com que a primeira alteração de seu texto ocorresse
apenas em 1982.
No Brasil, a Carta Imperial de 1824 traz em seu processo uma limitação
temporal implícita, posto que determinava a ação combinada de legislaturas para
fins de sua implementação. O mecanismo ocorria da seguinte forma: uma Legislatura
autorizava por meio de ato normativo específico os termos (conteúdo) para que a
Legislatura subseqüente viesse a implementar de fato a alteração do texto
constitucional. Acrescente-se a isso o fato de que seu artigo 174 determinava que
somente decorridos quatros anos de sua promulgação seria admissível proposta
de reforma da mesma. Nesses termos, a primeira mudança só viria a ocorrer em 1834,
viabilizando à época uma maior autonomia em termos de competências para as
Assembléias Provinciais. Contudo, é sabido que tal mudança foi tímida demais
para impedir a eclosão de movimentos liberais – e até mesmo republicanos – como
a Revolução Farroupilha no Rio Grande do Sul.
Na Carta vigente não se deve considerar como limitação temporal o
regramento da Revisão Constitucional (artigo 3º do ADCT) determinando que sua
implementação se concretizasse decorridos cinco anos de sua promulgação. Isso
porque a limitação temporal deve ser compreendida como uma suspensão integral
de toda e qualquer mutação formal no texto constitucional. E, como é por demais
sabido, tal não ocorreu por aqui, vez que, já em 31 de março de 1992, foi aprovada
a primeira emenda constitucional que dispunha sobre a remuneração de deputados
estaduais e vereadores pela via ordinária de reforma, ou seja, pelo processo de
reforma ordinário contido no artigo 60 da CF/88.
Uma segunda espécie de limitação ao processo de reforma e já considerada
pela visão clássica é a circunstancial. Enquanto a temporal procura permitir uma
estabilização das novas práticas e rotinas da vida institucional e societária, a
circunstancial se legitima como mecanismo de garantia dos princípios estruturantes
da Carta em períodos de agitação política extrema provocada por fatores naturais –
grandes catástrofes – ou sociais, tais como golpes, guerra civil ou externa. Fiel a tal
concepção, nosso texto vigente abraça em seu corpo (artigo 60, parágrafo primeiro)
impedindo que haja qualquer alteração formal em seu texto na vigência de

14
Este limite costuma ser justificado pela necessidade de assegurar uma certa estabilidade às instituições
constitucionais. A Constituição de 1976 oferece um exemplo típico da necessidade de conciliação da flexibilidade
exigível a um texto constitucional com a solidificação da legalidade democrática. Assim: - estabeleceu-se, na
versão originária, um período inicial de quatro anos durante o qual não seriam admissíveis quaisquer alterações
(art. 284.º/1, conjugado com o art. 294.º/1, na redacção primitiva); - fixou-se o espaço temporal de 5 anos como
o lapso de tempo que deve mediar entre as revisões da Constituição (cfr. Art. 284.º/1); - aceitou-se a revisão
extraordinária em qualquer momento (art. 284.º/2), desde que se satisfaçam os restantes requisitos exigidos
(maioria qualificada de 4/5) (Canotilho, Direito Constitucional, p. 1132/1133).

14 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


intervenção federal15, de estado de sítio ou de estado de defesa16.
A terceira espécie de limitação é a formal. Toda alteração do texto
constitucional é regida por um procedimento que, em regra, a própria Carta traz em
seu bojo. A análise comparativa entre os meios de operação de tal mudança em face
dos procedimentos ordinários de criação de normas infraconstitucionais foi o que
levou Lorde Bryce a classificar as Constituições em rígidas, semi-rígidas e flexíveis17.
Na Carta atual, tal procedimento vem exposto no disposto no artigo 60, incisos I,II
e III, bem como nos parágrafos 2º, 3º e 5º do mesmo artigo. Desnecessários
comentários sobre os mesmos, certo de que qualquer manual de Direito
Constitucional se dispõe a fazê-los18.
Entretanto, não é possível esquecer que nosso modelo atual adotou ao
lado da via de reforma ordinária a revisão constitucional19. Esse processo foi previsto
para uma única incidência ocorrido em 1993, não sendo pois, possível, nova
realização. Previsto como instituto episódico, a revisão traduziu-se apenas em seis
emendas, apesar de prever um procedimento bem mais simplificado do que a via
ordinária20.

15
Em 1997, deflagrou-se um dos mais sérios movimentos reivindicatórios no seio da Polícia Militar do Estado de
Minas Gerais. A gravidade da situação fez com que o Exército garantisse a segurança do Palácio da Liberdade e do
então Governador Eduardo Azeredo. A desordem era de tal ordem que um policial (Cabo Valério) viesse a falecer
ao tentar conter a balbúrdia que se instalava à frente da sede do Alto Comando da Polícia, em Belo Horizonte. Muito
se criticou a inércia do Governo Federal em decretar a intervenção federal no Estado. O fato de que simultaneamente
tramitava a proposta de emenda constitucional que instituía a reeleição presidencial foi entendido como causa de
tal omissão.
16
Exemplo de disposição nesse sentido era a do artigo 94 da Constituição francesa de 1946, que interditava
a revisão em caso de ocupação do território. Guardavam os franceses amarga lembrança do episódio político
de julho de 1940 quando, invadida a França pelos exércitos alemães, reformaram-se em Vichy as Leis
Constitucionais da III República, com parte do território nacional ocupado e debaixo da pressão militar
estrangeira (Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p.176/177).
17
Nunca é demais lembrar que rigidez não se confunde com permanência de um texto constitucional. Basta, para tanto,
lembrar de textos de índole constitucional ingleses, tais como a Magna Carta de 1215 e o Bill of Rigths de 1688, que
permanecem intocados até hoje, a despeito do fato do modelo inglês se adequar à classificação como flexível – passível
de alteração pelo Parlamento sem formalidades mais exigentes do que aquelas previstas para as leis ordinárias.
19
No prolongado ciclo constitucional de nosso País, com cento e setenta e oito anos de existência, o termo
indicativo da revisa constitucional aflorou na Constituição de 1934 (art. 178, §2º), de brevíssima duração,
podendo-se dizer que, na história constitucional brasileira, A Constituição de 1934 não ultrapassou a fugaz
permanência das rosas de Malherbe. É certo que a Constituição de 1934, com melhor percepção técnica do
processo de mudança constitucional, conferiu à revisão constitucional tratamento mais adequado, para dispor
sobre as matérias que poderiam constituir seu objeto, quando se cuidasse de modificação na estrutura política
do Estado, na organização ou na competência dos poderes de soberania e no processo reformador (art. 178),
disciplinando a formal e mais complexa tramitação do processo de revisão (art. 178, §2º). Acentuando a
autonomia dos procedimentos, o texto de 1934 previa que a revisão seria incorporada à Constituição e a
emenda, a ela anexada, com o respectivo número de ordem (art. 178, §3º) (Horta, Direito Constitucional, p. 83).
20
A legitimidade da revisão foi questionada por parte significativa de nossa doutrina que à época entendia que seu
adimplemento dependeria da aprovação de mudanças estruturais no texto (monarquia e/ou parlamentarismo) pelo
plebiscito de 1993.Veja: O artigo 59 da Constituição, que institui de forma permanente a produção normativa
das duas Casas do Congresso Nacional, ignora a revisão, qual se acha prevista no art. 3º do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, provida de um grau inferior de rigidez exatamente concebido para tornar mais
fácil a singular e extraordinária utilização desse mecanismo excepcional de reforma.Portanto,do ponto de
vista jurídico, afigura-se-nos – e temos inumeráveis vezes reiterado esse entendimento – só haverá revisão
constitucional, veículo da possível reforma estatuída no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, se a resposta plebiscitária for favorável à monarquia constitucional ou ao parlamentarismo
(Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p.186).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 15


Por último, as limitações substantivas ou materiais, também chamadas
costumeiramente de cláusulas pétreas da Constituição. Decorrem da idéia de
permanência dos elementos essenciais de um texto constitucional levando a que
alguns elementos estruturais da conformação do Estado – a identidade da
Constituição - ficassem acima da ação de qualquer Assembléia Revisora21.
A Carta brasileira atual traz esses elementos no §4º do artigo 60. Com isso
o Poder Constituinte Originário teria elegido como matérias absolutamente
intocáveis22 a Federação como forma de Estado, a Separação de Poderes, o voto
direto, secreto, universal e periódico, bem como os direitos individuais.
A noção de que o Poder de Reforma ficasse manietado frente a determinadas
matérias deriva da concepção da Constituição como norma jurídica. Apesar da
Suprema Corte americana concebê-la nesse sentido para fins de controle de
constitucionalidade desde o caso Madison v. Marbury (1803), a noção de rigidez
constitucional associada à perspectiva de que a Constituição não se encerra tão
somente no campo das declarações políticas é algo relativamente recente nos
países de tradição romano-germânica.
Assim, os conceitos de rigidez constitucional e de limitações ao Poder de
Reforma devem ser compreendidos dentro de uma postura positivista que pressupõe
o Direito dentro das exigências de segurança e previsibilidade das relações sociais
próprias do paradigma que tais idéias se inserem.

2. Poder Constituinte: visão moderna.


O século XX traz consigo novidades para a concepção da teoria do Poder
Constituinte. Inicialmente confere a titularidade do mesmo ao povo, compreendido
originalmente como dimensão subjetiva do Estado, típico do pensamento do
constitucionalismo prussiano de Jellineck. Desse modo, a titularidade deixava de
se estabelecer sobre um conceito de Nação, inegavelmente associado a noções de
sociologia e antropologia – identidade de tradições, de etnia, de língua, de fé, etc.
Jellineck concebe quatro formas de relação entre o indivíduo e o Estado na qual se
destaca o status activus (Status der aktiven Zivität) pela qual se reconhece ao
indivíduo o direito de participar na formação na organização e na vontade política
do Estado23.
Com o decorrer do tempo, a perspectiva da titularidade do povo assumiu
nova justificação. A noção de que a complexidade do mundo atual não permite a
predominância de um único modo de vida ou projeto de vida boa fez com que o
constitucionalismo assumisse feições marcadamente pluralistas. Dessa forma, a

21
Cf. Campos, Direito Constitucional, v.2, p.80.
22
Maria Helena Diniz classifica tais limitações como normas constitucionais de eficácia absoluta, ou seja, intocáveis
pelo Poder de Reforma. Cf. Diniz, Norma constitucional e seus efeitos.
23
Cf. Jellineck Sistema dei Diritti Pubblici Subbiettivi., p. 97/98.

16 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


opção pelo povo permitia que a teoria do Poder Constituinte incorporasse
perspectivas ligadas à tolerância e ao direito à diferença.
Desse modo, superavam-se gargalos da teoria clássica, tais como a
existência de nações sem Estado, tais como a palestina, a curda, a armênia e, de
outro lado, a configuração de diversos Estados nos quais a diversidade lingüística,
religiosa, cultural e religiosa é predominante, tais como, por exemplo, a Índia, o
Brasil, o Canadá e os Estados Unidos.
Por conseguinte, segundo tal compreensão, só seria possível falar em
Constituição se a mesma fosse construída em cima de um determinado povo. Sem
povo não haveria que se falar em Constituição!
No que se refere à execução, o constitucionalismo moderno percebe a
fragilidade da concepção clássica ao ver o Poder Constituinte tão somente como
uma Assembléia, a configurar o ato de fundação do novo ordenamento jurídico.
Dessa forma, a visão clássica não percebia a possibilidade de que o Poder
Constituinte pudesse ser exercido pelos costumes e tradições de um povo (Cartas
consuetudinárias) ou por outros mecanismos, tais como tratados internacionais,
que ampliam o número de Constituições inorgânicas – não codificadas – no mundo.
O tratado “quatro-por-dois” que viabilizou a unificação da Alemanha com
a queda do muro de Berlim, a despeito de não se constituir formalmente como
norma constitucional, acaba cumprindo ao lado da Lei Fundamental de Bonn papel
inegavelmente similar. No Brasil, os tratados internacionais de direitos humanos
incorporaram-se ao texto constitucional como equivalentes a emendas nos termos
do artigo 5º, § 3º, nos termos da redação promovida pela emenda nº 45/2004 à CF/
88. Desse modo, por aqui a questão se cinge a modalidade nova de exercício de
Poder Constituinte Derivado de Reforma.
Ackerman24anota que o Poder Constituinte Originário pode se manifestar
em oportunidades distintas daquelas previstas pelo modelo clássico de uma
Convenção. Nesse sentido, entende haver óbice ao exercício de controle da
constitucionalidade das leis quando há manifestação soberana do povo, ou seja,
quando do exercício daquele Poder. Para ele, a Suprema Corte fica manietada no
instante em que decisões políticas são tomadas pelo o que denomina de “cidadania
fortemente mobilizada”. Em casos que tais, mesmo em se tratando de normas que
cuidem de direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, todo o texto
constitucional pode ser modificado.
Na história americana, Ackerman relata a ocorrência de três oportunidades
em que houve exercício de tal Poder: a fundação dos Estados Unidos, ocasião em
que uma Convenção de representantes dos treze Estados se transformou em

24
Ackerman, We, the people. Foundations, p.192.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 17


Assembléia Constituinte; no período da Reconstrução, em que o modelo de
federalismo dual cedeu espaço para um federalismo cooperativo com uma ampliação
significativa das competências federais25; e, por último, com a implantação do
Estado Social, ali implementado sem qualquer alteração na Constituição, mas por
via infraconstitucional, em especial pelo conjunto de normas ordinárias que deram
forma à política intervencionista de Franklin Delano Roosevelt (New Deal).26
Com relação à Assembléia Constituinte, o constitucionalismo moderno
classifica seu exercício em democrático e não democrático. A via não democrática
se daria toda vez que houvesse usurpação da vontade popular, seja por arbítrio de
um Imperador (Brasil/1824), de um ditador (Brasil/1937), de uma facção política
(União Soviética/1919), ou por potências estrangeiras, tais como as Constituições
dos países da antiga “Cortina de Ferro” ou como a Carta Japonesa de 1947 e a Lei
Fundamental da Alemanha de 1949, ambas aprovadas diante de clara pressão dos
países ocidentais, em especial os Estados Unidos.
A via democrática implica, ao contrário da anterior, um respeito
indispensável à vontade do povo. Esse caminho poderia assumir um caminho
dúplice: pelo processo democrático representativo, no qual o povo se limitaria a
eleger seus representantes livremente e pelo processo democrático direto, no qual
além da referida eleição os trabalhos constituintes seriam antecedidos por um
plebiscito ou homologados/rejeitados por um referendum27. É bom que fique claro
que, no Brasil, a Carta vigente adotou o primeiro processo, vez que o plebiscito
realizado em 1993 se deu para anteceder o exercício do Poder Derivado de Reforma
e não do Poder Constituinte Originário.
Esse raciocínio importa uma valorização inaudita ao ato de fundação do
texto constitucional. É isso que faz com se exija uma Assembléia Constituinte
exclusiva, de modo que os constituintes não se submetam a pressões desnecessárias
- Poder Executivo, do poder econômico, etc - ligadas à sua sobrevivência política
(reeleição). Essa uma das críticas que se faz a nosso processo constituinte, vez que

25
Em 1787, os constituintes deram ao Congresso o poder de regular o comércio entre os diferentes Estados. À
época, existentes apenas os treze Estados que originalmente formaram a Federação americana, pouco povoados
e de caráter predominantemente agrícola, o comércio entre eles não tinha grande significação na vida econômica
do país. Mas, no século passado, com as mudanças provocadas pela revolução industrial, revolução comercial
e principalmente pela revolução dos meios de comunicação de massa, o comércio entre os Estados cresceu
vertiginosamente. Pois bem, sem mudar uma única palavra da Constituição, o Congresso dos Estados Unidos,
assumiu e legislou sobre uma enorme gama de atividades, da maior importância para o povo dos Estados
Unidos. (...) Por interpretação legislativa, deu-se feição nova à Constituição de 1787, pois que o agigantamento
do exercício do poder do Congresso trouxe uma modificação conseqüente no equilíbrio entre a União e os
Estados (Ferraz, Processos informais de mudança da Constituição, p.96).
26
Ackerman, We, the people. Foundations, p.160.
27
Nas concepções democráticas, o exercício do poder constituinte pode-se realizar através da democracia
direta ou da democracia representativa, ou de fórmulas mistas que combinem ambas as formas. Democracia
direta, em matéria de poder constituinte, são os referendos de aprovação da Constituição. Democracia
representativa são os sistemas de convenções constituintes, em que o povo é convocado para eleger uma
assembléia que especificamente e unicamente vai exercer o poder constituinte. Já os sistemas mistos são aqueles
que combinam a nota representativa com a participação direta do povo (Bastos, Curso de Direito Constitucional,
p.32).

18 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


o mesmo processou-se junto dos trabalhos do Parlamento Ordinário.
O constitucionalismo moderno percebe claras incongruências nas
características estabelecidas pela versão clássica. Nesse diapasão, tanto o Poder
Constituinte Originário quanto o Poder Derivado de Reforma são entendidos como
manifestação jurídica, ou seja, como poder de direito. Isso leva a diversas
conclusões.
A primeira delas é que tanto o Poder Constituinte Originário quanto o
Poder Derivado de Reforma são limitados. Ora, isso no que se refere ao primeiro
representa enorme novidade em relação ao primeiro modelo. Tais limitações seriam
de três espécies: territoriais, culturais e relativas aos direitos humanos.
As limitações espaciais sustentam a concepção de que o Poder
Constituinte se identifica necessariamente à uma base territorial. Logo, em um
exemplo simplista, nossa Constituinte não poderia eleger como capital espaço
territorial que desbordaria o exercício próprio da soberania estatal, tal como, por
exemplo, as cidades de Nova York ou de Buenos Aires (por mais que insistam os
“irmãos” da América do Norte...).
As limitações culturais são de fácil compreensão. Se o povo é o titular do
Poder Constituinte Originário, por certo o mesmo terá condicionamentos inerentes
a sua cultura e tradições. Desse modo, o processo constituinte estaria condicionado
por elementos desse pano de fundo cultural da qual a humanidade não pode se
libertar. Um exemplo desses limites são ações quase que do inconsciente do
constituinte ao assumir elementos sacros de uma religião dominante. Na
Constituição brasileira de 1988, a menção a Deus – preâmbulo - e a previsão de um
descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos (art. 7º, inciso XV)
ilustram bem um condicionamento do texto com tradições predominantemente cristãs
da nossa população.
Por conseguinte, já é possível perceber que o constitucionalismo moderno
não consegue se livrar inteiramente da herança clássica ao aproximar
demasiadamente os conceitos de povo e de nação. De um lado, pretendem abraçar
a matriz do ordenamento jurídico como algo que avance em cima da complexidade
estrutural do mundo moderno, ou seja, suportando a concepção de um Direito
pluralista. De outro lado, concebe limites ao Poder Constituinte Originário com
bases sociológicas/antropológicas que incidiriam sobre seu titular.
Neste sentido, a perspectiva de Michael Walzer sobre a distinção entre
uma moralidade densa, própria da nação e de uma moralidade delgada (mínima)
inerente ao conceito de povo poderia ser um caminho para tal distinção28? Em
28
I want to endorse the politics of difference and, at the same time, to describe and defend a certain sort of
universalism. This won’t be a universalism that requires democratic government in all times and places, but it
opens the way for democracy wherever there are enough prospective and willing citizens. More important,
perhaps, it prohibits the brutal repression of both minority and majority groups in democratic and non-
democratic states (Walzer Thick and thin: moral argument at home and abroad., p.x).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 19


outras palavras, esses limites que se imporiam ao Poder Constituinte Originário
como derivativo de condicionamentos ao povo estariam no plano de valores
universais?

Para tanto, Walzer parte do pressuposto de que existem dois tipos diferentes,
ainda que inter-relacionados, de argumentos morais. O primeiro, que ele
designa “denso” (thick), é relativo aos valores das pessoas que
compartilham uma história e cultura comuns. O segundo, designado como
“delgado” (thin), se refere a valores comuns compartilhados por qualquer
ser humano, independentemente da cultura que professa. (...) Esta
moralidade mínima seria uma espécie de “consenso justaposto”, na medida
em que representa a justaposição de regras e princípios que são
compartilhados por diferentes culturas, em diferentes lugares. Entretanto,
ao contrário do consenso justaposto em Rawls, que legitima uma concepção
de justiça, esta justaposição de princípios comuns não pode tomar o lugar
de uma moralidade densa, na medida em que a eficácia de tais princípios
vai depender da forma como sejam interpretados no interior de sistemas
culturais “densos” (Cittadino, Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva,
p.118/120).

Em nossa opinião, como se viu acima, a resposta ainda deve ser negativa,
vez que é o próprio autor que admite que é nos termos da moralidade densa, ou
seja, substantiva e peculiar a cada comunidade, que a maior parte dos conflitos
interpessoais se resolve.
Por último, encontram-se discursos favoráveis a que os direitos humanos
fossem sempre um limite maior à ação do Poder Constituinte Originário. Esse ponto
de vista se consolida na segunda metade do século XX em cima da retomada do
pensamento jusnaturalista29. Isso se explica diante do horror do holocausto
provocado contra minorias étnicas, religiosas e políticas pela máquina de guerra
nazista. A Corte Constitucional alemã admitiu a possibilidade do processo
constituinte ser limitado por direitos suprapositivos30.
29
Pela doutrina, há normas dotadas de supremacia mais enérgica de que as comuns do texto constitucional e das
leis ordinárias. São as que compõe a declaração dos direitos individuais, não criados pelo Estado, não decorrentes
de ordenamento jurídico estatal e preexistentes ao próprio Estado, para acompanhar a pessoa humana. São
direitos naturais do homem. Por isso, a técnica constitucional emprega unanimemente o termo “Declaração de
Direitos”. Este termo designa a recepção dos direitos naturais do ordenamento constitucional. Direitos anteriores
ao ordenamento estatal se fazem revestir de uma certa supremacia que os coloca numa posição singular e que,
atualmente, são acrescentados pelos direitos sociais. Aí está o campo da superioridade das Declarações de
Direitos a que se referiu Leon Duguit. Em face das leis constitucionais francesas de 1875, que não mencionavam
Declaração de Direitos, o grande publicista sustentou que os direitos naturais existiam naquele ordenamento,
por identificarem a filosofia do regime, havendo sido proclamados em 1789. Nenhum ato constitucional posterior,
é tese de Duguit, poderia ab-rogá-los. Ficava, portanto, a matéria dos direitos individuais no campo da
superlegitimidade constitucional (Melo, Direito Constitucional Brasileiro, p.107, sem destaque no original).
30
Cf. Bachof, Normas constitucionais inconstitucionais.

20 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


O elemento majoritário do Poder Constituinte deveria encontrar freios nos
direitos humanos de tal forma a que a tolerância fosse marca registrada de todo e
qualquer texto constitucional. O respeito a tais limites se daria pelo fato de que a
Constituição não poderia conceber um Estado absolutista e incondicionado.
A perspectiva de um Poder Constituinte Originário construído entre as
molduras do ordenamento jurídico (poder de direito) implica ainda uma outra
conseqüência: a observação de que o exercício do mesmo não implica,
necessariamente, uma ruptura integral com o edifício jurídico sustentado pela
Constituição anterior.
De fato, o que se registra ao longo dos últimos 250 anos contrariou
diretamente a visão clássica de que o Poder Constituinte Originário seria sempre
fruto de um processo revolucionário. O que se percebe, ao contrário, é que quase
sempre há uma continuidade formal e material entre o novo texto constitucional e
aquele que revoga pela ação constituinte.
É possível lembrar o fato de que a Assembléia Constituinte, que redigiu a
Carta de 1988, foi convocada pelo veículo formal da emenda constitucional nº 26 de
1985 à Constituição de 1967. De outro lado, a presença de elementos, tais como as
normas transitórias de acomodação (Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias), ao lado de fenômenos como o da recepção de normas
infraconstitucionais anteriores ao advento da nova Carta que demonstram
sobejamente que o Poder Constituinte Originário não promove um aniquilamento
completo da ordem jurídica anterior31.
O fenômeno da recepção tem recebido da doutrina enormes subsídios.
Jorge Miranda denomina de “novação” o fenômeno de atualização/construção de
sentido de normas infraconstitucionais eventualmente recepcionadas. Esmein32
denomina de “desconstitucionalização” a recepção de normas constitucionais da
Carta revogada que implicaram a perda concomitante de hierarquia, ou seja, que
perderam a condição de norma constitucional, tornando-se com isso normas
infraconstitucionais.
Da mesma maneira, a recepção tem procedido a fenômenos interessantes.
Um deles se dá quando uma norma altera sua natureza formal, implicando com isso
uma mudança no processo de eventual modificação ou revogação. Exemplo disso
é o Código Tributário Nacional que, a despeito de ter sido promulgado como lei
ordinária, assume as características de lei complementar. Outro exemplo ocorre

31
A Constituição Federal de 1988, a exemplo das Constituições de 1946 e 1967, não explicitou o princípio geral
da continuidade das leis. Preferiu solução parcial, para contemplar a vigência transitória, em determinados
casos, como fez em relação ao sistema tributário, ressalvando a vigência parcial de legislação anterior. Com
efeito, dispondo que o sistema tributário anterior nela concebido entrará em vigor a partir do primeiro dia do
quinto mês seguinte ao de sua promulgação, a Constituição assegurou a aplicação da legislação anterior, no
que não fosse incompatível com o novo sistema tributário e com a legislação dele decorrente (Horta, Direito
Constitucional, p.203).
32
Eismein, Élements de droit constitutionnel français et comparé, v.1, p.580.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 21


quando a recepção promove uma alteração no campo federativo das competências
legislativas. Bom exemplo é aquele que se deu com a alteração da competência
original da União Federal de tratar da criação e organização de Regiões
Metropolitanas33 e que hoje, com o advento da Carta de 1988, foi repassada para o
âmbito estadual (art. 25, § 3º).
O constitucionalismo moderno traz também consigo novidades importantes
no que se refere ao Poder Derivado de Reforma. A distinção mais significativa se dá
pela consideração de que a Constituição pode sofrer alterações informais, ou seja,
uma evolução nas dimensões sintática, semântica e pragmática do texto.
Em outras palavras, o constitucionalismo moderno começa a perceber que
a Constituição pode ter alterado seu alcance e significação sem que haja
necessariamente modificação no seu texto. Abre-se com isso a possibilidade do
que Anna Ferraz, em obra monumental do Direito Constitucional pátrio, denomina
de mutações informais da Constituição.
Anna Ferraz desenvolve conceito originalmente elaborado por Burdeau
de um Poder Constituinte difuso34, algo que se exerceria no cotidiano e que não
poderia ser aferido pelos mecanismos institucionais35. Por conseguinte, Ferraz
percebe que a legislação infraconstitucional, os costumes e a hermenêutica seriam
exemplos de tais mecanismos.
A mutação informal mais simples de ser percebida é a interpretação da
Constituição. Especialmente por trabalhar com uma conceitualidade mais aberta e
polissêmica, a Constituição abre espaço para aquilo que Bonavides denomina de
paradoxo: de um lado a hermenêutica abriria espaço para a evolução do Direito em
face dos fatos sociais, de modo a impedir que os mesmos desaguassem em eventos
revolucionários; de outro, abriria o flanco para a incerteza e para a insegurança
jurídica, vez que a plasticidade da Carta poderia se tornar uma total fluidez.
Por conseguinte, a doutrina brasileira do habeas corpus, pela qual nossos
tribunais estenderam matérias não afetas à cognição estrita da liberdade de
locomoção dos indivíduos, se presta a espelhar a concepção de que a Constituição
evolui sem que ocorra alteração no corpo de seu texto.
De qualquer forma, parece fora de qualquer dúvida de que a interpretação,
seja judicial, administrativa ou legislativa, modifica a Constituição. Veja:

A extensão do voto feminino no Brasil pode exemplificar a questão.


A Constituição republicana de 1891, artigo 70, determinava que seriam

33
CF/67. – Art.157, § 10º. – “A União, mediante lei complementar, poderá estabelecer regiões econômicas.”
34
E que certamente será relido mais tarde nos termos da teoria discursiva do direito.
35
Burdeau, Traité de science politique., v.4, p.246/247.

22 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


eleitores os cidadãos maiores de 21 anos, e excluía, expressamente, em
seus parágrafos, os mendigos, os analfabetos, as praças de pré, os
religiosos e os inelegíveis.
Na interpretação doutrinária, jurisprudencial e legislativa desse texto,
prevaleceu o entendimento de que além das “exclusões expressas, subsistia
a das mulheres visto não ter sido aprovada nenhuma das emendas que, na
constituinte, lhe atribuíam o direito de voto político”. A palavra-chave
para inferir-se tal interpretação foi o uso do vocábulo cidadão que abrangia,
segundo se interpretou à época, somente o sexo masculino.
Porém, em 1932, sem que se alterasse a letra da Constituição, mantida em
vigor pelo Decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930, o voto feminino,
por interpretação constitucional legislativa, foi consagrado (Ferraz,
Processos informais de mudança da Constituição: mutações
constitucionais e mutações inconstitucionais, p.39).

Partindo-se da noção de que a Constituição não é uma norma isolada, eis


que é a base de todo o ordenamento jurídico e do suposto de que é uma obra
imperfeita, surge outro exemplo de mutação informal: a legislativa. O exame da
Constituição está sempre a indicar que seu texto, vez por outra, deixa lacunas ou
que suas normas constitucionais não disporiam sempre de eficácia plena. A teoria
das normas programáticas, difundida no Brasil por José Afonso da Silva nas décadas
de 1970 e 1980, ilustra bem a questão.
Nesse sentido, uma lei que viesse a ocupar tais espaços de certo provocaria
uma sensível mudança na densidade normativa constitucional. Pinto Ferreira cita
como exemplo a Lei de Sucessão Presidencial de 1886 nos Estados Unidos, eis que
a Carta de 1787 não se ocupava de regulamentar o processo de preenchimento do
cargo de Presidente nas hipóteses de ausência simultânea de Presidente e vice-
Presidente eleitos para ocupá-lo36.
Por último, a mutação consuetudinária tem sido prática usual em caso de
lacunas ou omissões constitucionais. Tais práticas, em razão de seu prestígio, têm
se perpetuado no tempo e se transformado em tradição constitucional. Observe:
Burdeau menciona a prática constitucional consistente na vedação de
reeleição para o cargo de Presidente da República, na França, mantida até 1939 pela
Assembléia Nacional, situando-a como simples interpretação costumeira diante de
norma constitucional que permite sentidos diversos. E Jacques Cardart cita a criação
da função de Presidente do Conselho, órgão capital da III República, como de
origem costumeira. (...) Na praxe constitucional americana há exemplo que pode ser

36
Pinto Ferreira, Princípios gerais do direito constitucional moderno, v.1, p.159.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 23


arrolado como costume praeter legem: a proibição de reeleição para Presidente da
República, por mais de dois mandatos consecutivos. Entendida com emanação
lógica do regime representativo republicano, baseado na temporariedade de
mandatos, tal praxe perdurou nos Estados Unidos, sem base constitucional, por
cerca de cento e cinqüenta anos (Ferraz, Processos Informais de mudança da
Constituição, p. 202/203).
O costume constitucional de proibição de mais de uma reeleição foi
quebrado com as quatro eleições de Franklin Delano Roosevelt, o que, mais tarde,
ensejaria a aprovação da emenda constitucional de nº 22, impondo positivamente
tal restrição.

3 – Poder Constituinte: visão contemporânea

3. 1 Introdução e Limites para seu exercício no âmbito da teoria discursiva.

Desde o período moderno, ou seja, pós-revolução francesa, as teorias da


soberania popular construíram um novo conceito de praxis política. A partir de
então, a legitimidade do soberano deixava o campo escatológico de uma justificação
divinatória dos reis e assumia em Rousseau uma noção de participação de todos na
prática de auto-legislação.
Com isso as teorias da Poder Constituinte compreenderam sucessivamente
seu exercício pela titularidade de um ente coletivo: a Nação e, depois , o povo.
Percebe-se de pronto que a teoria clássica tem fundamentos claramente na visão
aristotélica da polis grega em torno da noção da homogeneidade de valores, tais
como o bem, o justo e a verdade.
No período moderno, a titularidade do mesmo centra-se na noção de povo.
Primeiramente, como uma entidade amorfa e coletiva, que consistiria na dimensão
subjetiva do Estado, tal como se depreende da obra de Jellineck. Depois, pelo
reconhecimento das conquistas liberais pelas quais os direitos humanos
antecederiam e conformariam a constituição do próprio Estado. Assim,
paulatinamente, a figura do povo passou a ganhar individualidade no homem, de
forma a que a cidadania ganhasse em densificação. O titular do Poder Constituinte
passou a possuir distintos projetos individuais de vida digna, em função de crenças
éticas, morais, religiosas ou em função de sua condição de gênero, de idade, de
opção sexual, de etnia etc. Contudo, por meio da teoria discursiva, é possível
apontar ao menos dois reparos na construção dessa visão.
O primeiro, pelo fato de que o conceito de povo traz em si um forte viés do
constitucionalismo clássico ao concebê-lo como catalisador de uma identidade

24 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


cívica. Ou seja, a perspectiva de que o constitucionalismo moderno tivesse superado
a noção de homogeneidade axiológica, própria do conceito de Nação, de fato não
ocorreu.
Quanto ao segundo reparo, observa-se que a atribuição da titularidade do
Poder Constituinte tão-somente ao cidadão, de certo padece da miopia da visão do
constitucionalismo liberal. Isso fica mais claro quando se examinam os limites que
os direitos humanos opõem ao Poder Constituinte Originário, como algo que
demarcasse de antemão seu exercício, fixando, com isso, o espaço da autonomia
estatal.
Por conseguinte, será indispensável uma análise mais detida de tais
questões para aferir em que aspecto a teoria discursiva poderia contribuir para a
evolução da teoria do Poder Constituinte, em especial para o exame de sua
titularidade.
Com referência ao conceito de povo como algo inerente à titularidade do
Poder Constituinte, tem-se como subjacente perspectiva de que o mesmo é
indispensável à configuração do Estado e, por tabela, do exercício do Poder
Constituinte Originário. Dessa forma, sem povo não haveria Poder Constituinte e
nem tampouco Estado nacional. Não são poucos a sustentar que os mesmos não
poderiam se formar fora do ambiente nacional, pois só poderiam subsistir pela
consolidação de um povo, e, por conseguinte, da homogeneidade axiológica em
torno de tradições, cultura e de uma língua comum37. A questão de uma identidade
cívica é o que permitiria, por exemplo, a capacidade do Estado nacional implementar
políticas sociais.
Essa identidade cívica teria sido aquilo que fundou tanto a noção de nação/
nacionalismo (consciência do nós) quanto a noção de responsabilidade38 para com

37
O simbolismo cultural de um “povo” que se certifica justamente do seu caráter próprio – ou seja, do seu
“espírito de povo” nas presuntivas descendência, língua e história comuns – gera uma unidade, ainda que
imaginária, e faz desse modo com que os habitantes do mesmo território estatal tomem consciência de uma
pertença, até esse momento abstrata e que havia sido mediada apenas juridicamente. Somente a construção
simbólica de um “povo” faz do Estado moderno o Estado nacional. A consciência nacional abastece o Estado
territorial (Flächenstaat), constituído nas formas do direito moderno, com o substrato cultural para a
solidariedade cívica (Habermas, A constelação pós-nacional, p.82, nosso destaque)
38
Para (Karl) Jaspers, o conceito de culpa deve ser entendido em quatro sentidos. [...] Do ponto de vista criminal,
ou jurídico, só são culpados os indivíduos que cometeram efetivamente atos qualificáveis como crimes. Do
ponto de vista político, todos os cidadãos de um Estado – pelo menos os de um Estado cujo governo é proveniente
de eleições democráticas, como é o caso do governo hitlerista – são corresponsáveis pelos atos, e logo pelos
crimes cometidos por esse Estado. Do ponto de vista moral, cada testemunha dessa tragédia deve se indagar
se ela sempre fez, nas condições penosas em que se encontrava, o melhor que podia. Do ponto de vista metafísico,
isto é, do ponto de vista da solidariedade universal, cada um de nós tem a ver com aquilo que acontece aos
outros, ainda que aparentemente nada possa fazer – pois, a rigor, nenhum de nós pode se declarar indiferente
ao fato de que outros homens sejam maltratados, mesmo que isso esteja ocorrendo do outro lado do planeta
(Delacampagne, História da filosofia do século XX, p.167-168, acréscimo nosso).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 25


seus iguais39, seja por meio de tributos distributivos ou, até mesmo, por “dívidas
morais” herdadas de outras gerações, tais como a questão do holocausto na
Alemanha.
Em outras palavras, o conceito de povo é usualmente empregado em um
contexto de enraizamento étnico de seus membros que promove uma “irmandade
imaginária” fundida em noções de passado/futuro e destino comuns. Será essa
perspectiva que levará Schmitt a conceber uma democracia sustentada em torno de
questões de “sobrevivência” dos valores homogêneos de uma cultura/raça e a
identificação de amigos/inimigos de um povo.
Essa noção de povo identifica-se com as bases do pensamento
comunitarista que remonta a Aristóteles, ou seja, como um dado pré-político e
extra-jurídico. Somente a partir da noção de povo com caracteres relativamente
homogêneos seria possível pensar-se na construção de uma Constituição, tal como
já preconizaram Dieter Grimm e o Tribunal Constitucional da Alemanha40.
Habermas procura compreender a noção de povo fora de sua noção
comunitarista, o que o leva a preconizar algo de novo, de forma a conceber uma
forma original de composição da autonomia pública e privada dentro e fora41 dos
limites dos Estados nacionais.
Sua proposta demanda a concepção de patriotismo constitucional,
incorporando, com isso, noções ligadas ao pluralismo, à tolerância e ao direito à
diferença42. O conceito de povo não seria, pois, um dado pré-político ou extra-
jurídico, mas uma construção social em favor de um consenso fundamental que
permitiria a convivência de distintos projetos de vida boa.
Desse modo, a noção de povo poderia perder seu caráter de ethos
compartilhado como elemento histórico/cultural para subsumir-se em um processo

39
A transformação da “nação aristocrática” em “nação popular”, que avança a partir de fins do século XVIII,
pressupõe uma mudança de consciência, inspirada por intelectuais, que se impõe inicialmente na burguesia
citadina, sobretudo academicamente letrada, antes de alcançar eco em camadas mais amplas da população e
ocasionar progressivamente uma mobilização das massas. A consciência nacional popular cristaliza-se em
“comunidades imaginárias” (Anderson) engendradas nas diferentes histórias nacionais, as quais se tornaram
o cerne da consolidação de uma nova auto-identificação coletiva (Habermas, A inclusão do outro, p.127)
40
O Tribunal Federal Constitucional alemão, num determinado trecho da fundamentação de sua sentença
sobre Maastricht, até mesmo insinua esta interpretação: “A democracia [...] depende da existência de
determinados pressupostos pré-jurídicos, tais como uma permanente e livre discussão entre as forças sociais,
os interesses e as idéias que se defrontam umas com as outras, através da qual também seja possível esclarecer
e modificar metas políticas e a partir da qual uma opinião pública pré-formula a vontade política[...] Partidos,
associações, imprensa e radiofusão são tanto meio como fator deste processo de intermediação, a partir do
qual poderá configurar-se uma opinião pública na Europa”.’Europäische Grundrechte Zeitschrift, 1993, 437s.
A observação seguinte, a respeito da necessidade de uma língua comum, parece ter a finalidade de construir
uma ponte entre este conceito de democracia, baseado na teoria da comunicação, e a homogeneidade do povo
de um estado, geralmente considerada como necessária (Habermas, A inclusão do outro, nota nº 54, p.176).
41
O atual debate acerca da adoção de uma Constituição para a Europa é diretamente afeto ao problema do
déficit de legitimidade da organização jurídico-política da União Européia. Por isso mesmo, iniciaremos a
nossa abordagem da questão pelo aspecto da possibilidade de uma Constituição sem Estado (Carvalho Netto,
A Constituição da Europa, p. 283).

26 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


circular de auto-compreensão estabelecida mediante uma comunicação entre os
cidadãos, inclusive entre aqueles de diferentes nacionalidades. Com isso, não
pretende dizer que é necessário uma perda de raízes culturais. Pretende apenas
apostar que o cerne do exercício do Poder Constituinte deve se afastar da procura
de um consenso em torno de valores éticos substantivos, apostando em um
consenso procedimentalista em torno de princípios universais.
É preciso lembrar que o conceito comunitarista de povo se desdobra em
um contexto de nacionalismo que vinculava estranhos dentro de um mesmo vínculo.
Essa identidade se dá através da simbologia de um passado comum (bandeira,
brasão, hino nacional e datas comemorativas), normalmente evocado por
monumentos à memória de passagens notáveis da história, em especial de atos de
bravura em conflitos armados.
O nacionalismo permitiu que o Estado nacional se consolidasse como seu
fundamento, substituindo qualquer justificativa metafísica de ligação da soberania
com o plano divinatório. Essa43 deixava o plano religioso e passava para a dimensão
política. Resolvia-se com isso o problema de uma base democrática para a legitimação
do poder estatal por meio de um nexo de solidariedade republicano entre as pessoas.

Y a medida que la soberanía del principe se transforma en soberanía popular,


esos derechos de los súbditos, otorgados en términos paternalistas, se
transforman en derechos del hombre y en derechos del ciudadano. Estos
garantizan, junto con la autonomía privada, también la autonomía política,
y en principio lo hacen para todos por igual. (...); es la idea de nación la que
empieza trayendo a la consciencia de los habitantes de un territorio estatal
una nueva forma, una forma políticamente mediada de copertenencia
(Habermas, Más allá del Estado nacional, p.185/186).

42
Lo que une a los miembros de una sociedad definida por el pluralismo social, por el pluralismo cultural y por
el pluralismo en lo referente a las concepciones últimas del mundo, son primordialmente los principios y
procedimientos abstractos de un orden republicana “artificial”, es decir, generado en el medio del derecho.
Estos principios constitucionales sólo pueden echar raíces en las motivaciones de los ciudadanos, después de
que la población haya hecho buenas experiencias con sus instituciones democráticas y se haya acostumbrado
a esa situación de libertad política. Es entonces cuando aprende también a entender la República y su
Constitución como un logro histórico obtenido en cada caso desde el proprio contexto nacional (Habermas,
Más allá del Estado nacional, p.77).
43
A pressuposição de uma identidade coletiva indisponível acaba forçando a políticas repressivas, seja de
assimilação coercitiva de elementos estranhos, seja de preservação da pureza do povo, mediante apartheid ou
limpeza étnica, pois “um Estado democrático perde(ria) sua própria substância por um reconhecimento
conseqüente da igualdade geral entre os seres humanos no âmbito da vida pública e do direito geral”. Além das
medidas preventivas para o controle da admissão de estrangeiros, C. Schmitt fala ainda na “submissão e
evacuação da população heterogênea”, assim como em sua segregação geográfica, ou seja, na instalação de
protetorados, colônias, reservas, homelands, etc (Habermas, A inclusão do outro, p.161-162).
44
A auto-estilização positiva da própria nação transformava-se agora no eficiente mecanismo de defesa contra
tudo que fosse estrangeiro, mecanismo de desapreço de outras nações e de exclusão. Na Europa, o nacionalismo
vinculou-se de forma muito conseqüente ao antisemitismo (Habermas, A inclusão do outro, p.127).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 27


Por outro lado, o nacionalismo trouxe consigo também a xenofobia44,
materializada por horrendas guerras e massacres de etnias minoritárias, como se
exemplifica por aqui com a guerra do Paraguai e com o extermínio dos indígenas.
Dessa maneira, o conceito de povo modelado em uma cidadania
participativa não pode se legitimar em cima de um tratamento discriminatório contra
o estrangeiro, que é visto sempre com desconfiança e sob suspeita45. A construção
de uma cidadania em torno da noção de patriotismo constitucional e, por
conseguinte, desvinculada do conceito de “nacional”, permanece em aberto e
certamente levará um tempo considerável para sua conclusão46.
É preciso lembrar que o Poder Constituinte Originário não é exercido dentro
de uma perspectiva de uma democracia representativa. Para Habermas, a noção de
uma democracia participativa e radical pressupõe o indispensável respeito ao outro,
traduzido por um diálogo permanente, seja com o “estrangeiro” ou até mesmo com
a geração futura.
Nesse sentido, curioso o exemplo dado por Menelick Carvalho Netto em
seminário realizado em Belo Horizonte sobre o assunto. Seria legítimo que a
Congregação de todos os professores, alunos e servidores, em razão do princípio
da autonomia universitária, determinasse o fechamento da centenária Universidade
Federal de Minas Gerais? Será que os interesses das gerações futuras não deveriam
ser considerados para fins de aferição da legitimidade do exercício de tal decisão?
E, caso a resposta seja positiva, não seria necessário considerar a possibilidade de
que a titularidade do Poder Constituinte Originário não se pautasse por um elevado
grau de indeterminação?
No tocante ao “estrangeiro”, tal pretensão não é mera utopia, pois já
existem exemplos notáveis nesse sentido47. Assim, tem-se o exemplo de uma
cidadania da comunidade européia ou de países forjados em grande parte por
fluxos migratórios, como o Brasil e os Estados Unidos, podendo os mesmos
contribuir para a construção desse modelo (de superação de uma forma de pensar
etnocêntrica), tanto de forma positiva, como para os migrantes brancos, quanto de
forma negativa, para os negros e os asiáticos. Por aqui, a Carta atual registra
avanços notáveis no tocante ao tratamento dos estrangeiros que, ressalvados

45
No Brasil, o capital estrangeiro é visto por segmento considerável de nossa intelectualidade com enorme
desconfiança, ligando-o sempre a uma expectativa de exploração do trabalhador, de destruição da empresa concorrente
nacional e pela violação de nossa soberania econômica. Contraditoriamente, o governo fala em atração desse mesmo
capital como complemento de nossa poupança externa, sem o que a miséria e a exclusão social seriam ainda maiores.
46
O que une uma nação constituída de cidadãos – diferentemente da nação constituída por um mesmo povo –
não é um substrato preexistente, mas sim um contexto intersubjetivamente partilhado de entendimentos possíveis
(Habermas, A inclusão do outro, p.181).
47
Na República Federal da Alemanha, como na maioria dos sistemas jurídicos do Ocidente, a situação jurídica
dos estranhos e estrangeiros apátridas foi equiparada ao status de cidadãos. E, uma vez que a arquitetônica
da Lei Fundamental é determinada pela idéia dos direitos humanos, todos os habitantes gozam da proteção
da Constituição. Os estrangeiros têm o mesmo status de deveres e direitos que os cidadãos nativos (Habermas,
Direito e Democracia, vol.II, p.298).

28 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


alguns direitos políticos, possuem um Bill of Rights quase idêntico ao dos nacionais.
Nesse contexto, já se identifica o aparecimento de uma nova simbologia,
calcada também de forma distinta, ou seja, de maneira à “construir”, por meio de
uma comunicação não-lingüística, uma consciência em torno da igualdade que se
baseia na perspectiva de um pertencimento à humanidade (e não a um Estado
nacional). Como exemplos, o monumento aos mortos na guerra do Vietnã que narra
um episódio essencial na história recente da América e o monumento ao Holocausto
inaugurado no dia 8 de maio de 2005 em Berlim, como parte das comemorações dos
sessenta anos do fim da segunda guerra mundial.
Essa consciência de fazer parte de algo maior como a humanidade não
precisa tornar o homem um ser essencialmente universal. Ao contrário, ele pode sê-
lo sem perder seus laços com a cultura do berço de seu nascimento. Nesse ponto,
Habermas constata que o avanço que a globalização produz sobre a cultura, a
língua e as tradições locais não implica necessariamente a “derrota” das últimas,
mas o aparecimento de uma nova cultura, algo que se abre ao “pior e ao melhor dos
dois mundos”, mas que não afasta o arbítrio de todos nós.
Dessa forma, a percepção da teoria moderna de que a cultura atua de forma
apriorística para limitar a ação do Poder Constituinte Originário deve ser radicalmente
repensada, pois se é certo que não podemos nos desconectar desse vínculo de
pertencimento, é preciso anotar que não somos escravos dos valores sob os quais
nascemos e nos criamos. Essa percepção fica claro quando Habermas se posiciona
sobre a dupla dimensão do mundo da vida e da evolução da humanidade – inclusive
o próprio Poder Constituinte - como derivação do processo de aprendizagem.
O entendimento do que seja o mundo da vida envolve tanto sua dimensão
transcendental como outra, designada por nosso autor de empírica. A primeira
engloba tanto a consciência individual quanto a da coletividade na qual esse
indivíduo se insere. Logo, compreende a cultura, as tradições, a percepção de
pertencimento a um determinado grupo ou alguma instituição social, bem como a
capacidade do indivíduo de agir e de se comunicar48.
A dimensão transcendente de contexto do mundo da vida constitui um pano
de fundo no qual a humanidade se insere de forma intersubjetivamente compartilhada,
o que transforma aquele que participa de um discurso em alguém que “está-envolvido-

48
[...] o mundo da vida constitui o horizonte de uma práxis do entendimento mútuo, em que os sujeitos que agem
comunicativamente procuram, em conjunto, chegar a bom termo com seus problemas cotidianos. Os mundos da
vida modernos diferenciam-se nos domínios da cultura, da sociedade e da pessoa. A cultura articula-se - segundo
os aspectos de validade das questões sobre verdade, justiça e gosto – nas esferas da ciência e da técnica, do
direito e da moral, da arte e da crítica da arte. As instituições básicas da sociedade (como a família, a Igreja
e a ordem jurídica) geraram sistemas funcionais que (como a economia moderna e a administração do Estado)
desenvolvem uma vida própria por meios de comunicação próprios (dinheiro e poder administrativo). As
estruturas da personalidade, por fim, nascem de processos de socialização que equipam as jovens gerações
com a faculdade de orientar-se de maneira autônoma num mundo tão complexo (Habermas, Verdade e
Justificação, p.320, nosso destaque).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 29


numa-comunicação-lingüística-voltada-para-o-consenso”. Contudo, nosso autor
deixa claro ser indispensável interlocução da dimensão transcendente com a empírica
do mundo da vida, pois será justamente essa última que permite ao indivíduo uma
relação crítica e interativa com a primeira, de forma a possibilitar uma evolução pessoal
do mesmo em termos de posições e opiniões pessoais.
Dessa maneira, de uma forma metafórica, diversamente do que supunha a
teoria moderna do Poder Constituinte, a dimensão transcendental do mundo da
vida não pode ser visto como algo que imobiliza o indivíduo ou a sociedade. Todos
podem caminhar, mas dentro de um horizonte lingüístico, ou seja, no limite da
dimensão do arco de suas pernas (dimensão transcendente do mundo da vida).
Por conseguinte, o conceito de mundo da vida não pode ser entendido
como um dado a priori, algo que seja um limite intransponível para a ação do Poder
Constituinte Originário, visto que sua dimensão empírica permite o rompimento/
superação de condicionantes impostos por esse pano de fundo lingüístico-cultural
que envolvia os interlocutores do discurso.
O mundo da vida não pode ser entendido, tal como fazem as teorias
modernas sobre o Poder Constituinte Originário, simplesmente como um pano de
fundo castrador dos debates constitucionais, mas sim como alguma coisa que
permite o entendimento, que absorve o risco do dissenso, equilibrando a dimensão
de validade da fala e a faticidade das diferentes formas de vida concretas, o que
confere à fala enorme força de integração das relações sociais.
Essa capacidade de ir além, de superar os limites culturais, de evoluir
socialmente, insere-se na noção de aprendizagem do nosso autor, que combina a
psicopedagogia de Piaget49, que supõe ser um processo constituído de estágios
sucessivos e progressivos de complexidade ascendente, com o construtivismo
pós-piagetiano do francês Henri Wallon e do russo L.S. Vigotskii, suportando a
visão de uma relação necessariamente intersubjetiva, na qual a noção de
pertencimento a grupos/coletividades e a visão recíproca/respeitosa da relação
entre aquele que ensina e aquele que aprende se torna a essência do magistério.
Tal visão se soma à psicologia genética de Kohlberg e sua perspectiva
evolutiva do homem como forma de aprendizagem50, indo de uma sociedade

49
A “l’âge de nature du nourrison” corresponde ao estágio “sensório-motor” no modelo psicogenético de
Piaget e colaboradores. Baseado em observações detalhadas das formas de agir e reagir dos seus três filhos,
Piaget reconhece nesse primeiro estágio seis momentos ou graus de evolução da inteligência infantil. De meros
reflexos iniciais, a inteligência prática da criança vai construindo esquemas de ação complexos, nos quais as
sensações vindas do mundo exterior são “retrabalhadas”, coordenadas e sistematizadas permitindo, no final
desse estágio psicogenético, esquemas de ação que fazem supor um conhecimento prático de causalidade,
constância de objeto, quantidade, etc., mesmo que esse conhecimento ainda não adquira as formas de
representações simbólicas ou conceituais (Freitag, Piaget e a filosofia, p.18-19)
50
Kohlberg compreende a passagem de um para outro estádio como um aprendizado. O desenvolvimento moral
significa que a pessoa em crescimento transforma e diferencia de tal maneira as estruturas cognitivas já disponíveis
em cada caso que ela consegue resolver melhor do que anteriormente a mesma espécie de problemas, a saber, a solução
consensual de conflitos de ação moralmente relevantes (Habermas, Consciência moral e agir comunicativo, p. 154).

30 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


primitiva na qual as ações humanas eram avaliadas estritamente do ângulo de sua
conseqüência (moralidade pré-convencional), passando por uma sociedade antiga/
medieval, na qual essas ações tinham por balizamento sua conformidade com um
sistema de regras previamente instituído pela autoridade da tradição (moralidade
convencional) e chegando finalmente em uma sociedade moderna, em que não só
as ações mas, principalmente, as normas de conduta precisavam ser justificadas do
ponto de vista de princípios universais (moralidade pós-convencional).
Por essa via, ele estrutura uma teoria da evolução social51 centrada no
exame dos diferentes níveis de racionalidade da constituição das instituições sociais.
Sua visão de um mundo em movimento o faz se distanciar de um modelo que parece
impor uma limitação a priori de qualquer ação do Poder Constituinte Originário,
ou, pelo menos, exige uma sofisticação muito mais apurada de qualquer doutrina
sobre o tema. O modelo moderno de configuração do Poder Constituinte Originário
parece ainda atado a uma perspectiva de uma moralidade convencional que
corresponderia ao momento em que os valores éticos, religiosos, sociais, políticos
e econômicos de uma sociedade já estão estabelecidos, firmando um status quo
social.
Habermas, por sua vez insiste no fato de as sociedades contemporâneas
já alcançaram uma etapa de moralidade pós-convencional, na qual os indivíduos,
mesmo detentores de uma herança cultural, conseguem identificar os valores que
formam sua identidade e passam a ter juízos de valor críticos sobre os mesmos, por
meio do reconhecimento dos direitos individuais e de princípios universais. Numa
metáfora, poder-se-ia dizer que na primeira etapa o indivíduo está aprendendo as
regras do jogo. Na etapa convencional, ele está apto a jogá-lo. Finalmente, na fase
pós-convencional ele se torna capaz de criticar tais regras.
Na obra Verdade e Justificação, a noção de aprendizagem ganha
sofisticação ao perceber que o conhecimento pressupõe uma continuidade entre
natureza e cultura, denominada de “naturalismo fraco”. A concepção do
conhecimento pela via do “naturalismo fraco” deixa clara sua opção pela perspectiva
de uma analogia entre a evolução natural das espécies com os processos de
aprendizagem, entendidos como uma seqüência de solução de problemas, nas
quais os erros ensinam/encaminham os próximos passos a serem dados pela
pesquisa. O conhecimento resulta do trato inteligente dado às decepções inerentes
ao choque entre as hipóteses levantadas e o mundo circundante52.

51
Para compreender melhor a evolução dos estágios de aprendizagem de Kohlberg recomenda-se a leitura de nossa
obra anterior Habermas e o Direito Brasileiro bem como Consciência moral e agir comunicativo de autoria do
próprio Habermas.
52
O vocabulário do aprendizado [...] não pode, por sua vez, ser simplesmente reinterpretado na conceitualidade
neodarwinista. Do contrário, o naturalismo perde sua essência. [...] A analogia do aprendizado, que aplicamos
aos desenvolvimentos governados por mutação, seleção e estabilização, qualifica o equipamento do espírito
humano como uma solução inteligente de problemas, ela mesma descoberta sob as limitações impostas pela
realidade. Essa visão derruba os alicerces da idéia de uma visão de mundo relativa à espécie
(Habermas, Verdade e Justificação, p. 37-38).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 31


Dessa forma, o mundo da vida ao pode ser entendido como algo que obste
a evolução de uma sociedade e, por certo, ao fazê-lo questiona seriamente visões
comunitaristas pelas quais a cultura e as tradições antecederiam o trabalho
constituinte de forma absoluta e castradora.
Mas, se há uma clara percepção de que há dificuldade na fixação da
titularidade do Poder Constituinte Originário na figura de uma coletividade como o
povo, o mesmo ocorre quando os constitucionalistas tentam fixá-lo no plano do
indivíduo, como o cidadão.
A concepção, ainda tributária do liberalismo lockeano, de direitos humanos
substantivos como algo que antecede e limita a constituição de um Estado pode
ser também questionada, bem ao contrário da visão comunitarista do
constitucionalismo contemporâneo que entende que os direitos humanos seriam
fixados a posteriori do exercício da autonomia pública e como reflexo dos valores
predominantes da vida ética de uma coletividade. Nesse sentido, o Poder
Constituinte se prestaria à institucionalização de canais discursivos pelos quais os
direitos humanos ganhariam densidade substantiva.
De maneira antagônica, o liberalismo concebia a política como mecanismo
de institucionalização e legitimação do uso do poder administrativo por meio de
uma ideologia vitoriosa no processo eleitoral. Todavia, o centro de preocupações
desse Estado seria a autonomia privada, aqui compreendida como sinônimo de
mercado, o que imporia a prevalência de direitos negativos cerceadores da ação
estatal. Para o liberalismo os direitos humanos antecederiam ao Estado e, portanto,
ao exercício do Poder Constituinte Originário. Seriam eles que fixariam os limites
tanto do espaço público quanto a liberdade de ação entre os particulares53".
A questão, todavia, centra-se em entender a origem, a formação e o
conteúdo desses direitos humanos limitadores do Poder Constituinte Originário. A
explicação jusnaturalista dos mesmos, seja em sua vertente escatológica ou na sua
concepção racionalista já não encontra guarita no constitucionalismo
contemporâneo. Tal visão deixa subjacentes uma perspectiva construída em torno
de pré-compreensões historicistas da construção dos direitos fundamentais ou
uma perspectiva ético-metafísica de uma visão de mundo de coloração
predominantemente individualista.

53
A diferença decisiva reside na compreensão do papel que cabe ao processo democrático. Na concepção
“liberal” esse processo cumpre a tarefa de programar o Estado para que se volte ao interesse da sociedade:
imagina-se o Estado como aparato da administração pública, e a sociedade como sistema de circulação de
pessoas em particular e do trabalho social. [...] Segundo a concepção liberal, determina-se o status dos cidadãos
conforme a medida dos direitos individuais de que eles dispõem em face do Estado e dos demais cidadãos.[...]
Direitos subjetivos são direitos negativos que garantem um espaço de ação alternativo em cujos limites as
pessoas do direito se vêem livres de coações externas. Direitos políticos têm a mesma estrutura: eles oferecem
aos cidadãos a possibilidade de conferir validação a seus interesses particulares, (...).(Habermas, A Inclusão
do outro, p.271/273).

32 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


A primeira vertente, apesar de reconhecermos sua importância, cai nas
questões levantadas anteriormente sobre as tradições e a história como elementos
pré-constitucionais. Quanto à segunda, encontra suas bases no pensamento de
Grotius, Hobbes, Locke e Kant, pela qual uma razão (prática) seria capaz de conhecer
o mundo, reconhecendo, pois, quais seriam os direitos naturais e inalienáveis do
homem. O solipsismo metodológico dessa proposta, claramente inserida em um
contexto da filosofia do sujeito cognoscente bem como a concepção de uma
autonomia privada independente da autonomia pública, fazendo com que se
impusesse uma separação absoluta da Sociedade e do Estado não se sustentam
mais no estágio do constitucionalismo contemporâneo.
Mesmo nos dias de hoje, a obra liberal de John Rawls não se livra das
características centrais dessa forma de pensar. Rawls concebe o exercício da
legitimação democrática por meio de uma renovação do Estado de natureza (Hobbes
e Locke), que ele denomina ‘situação originária hipotética’, na qual se consolidaria
o contrato social. Para ele os indivíduos seriam colocados sob o ‘véu da ignorância’
para fins de discussão sobre os pilares estruturais de uma sociedade e sua respectiva
distribuição de bens54. Por essa concepção a figura do cidadão se torna central
como titular do Poder Constituinte Originário, vez que a autonomia privada ganha
precedência sobre a autonomia pública.
Apesar de algumas semelhanças entre o estado original rawlsiano e a
‘situação ideal de fala’ de Habermas55, a verdade é que os autores divergem sobre
o tema. Primeiro porque se recusa a concepção de uma situação hipotética que
aniquilaria o mundo da vida transcendental inexoravelmente presente na formulação
de qualquer pretensão normativa. Segundo, porque a obra de Rawls parece ligada
demais à base da sociedade norte-americana, pressupondo um bom senso
democrático e uma ‘cultura liberal’ que veria as demais crenças morais como algo
dispensável. Isso conduziria a visão de Rawls a uma justificação do direito em

54
Para Rawls, os dois princípios fundamentais de justiça escolhidos pelos indivíduos no estado original são
os seguintes: (i) cada pessoa deve ter o direito igual ao mais extenso sistema de liberdades básicas que seja
compatível com um sistema de liberdades idêntico para as outras; e (ii) as desigualdades econômicas e sociais
devem ser distribuídas de forma que, simultaneamente, a)proporcionem a maior expectativa de benefício aos
menos favorecidos e b) estejam ligadas a funções e a posições abertas a todos em posição de igualdade eqüitativa
de oportunidades (Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, p.126).
55
A teoria do discurso, do mesmo modo que as teorias precursoras apoiadas no contrato social, simula um
estado inicial que serve de ponto de apoio de partida: neste estado, pessoas em qualquer número resolvem
entrar, por si mesmas, numa prática constituinte. A ficção da liberdade de arbítrio preenche a condição
importante de uma igualdade originária dos participantes, cujo “sim” e “não” contam, tanto para um como
para outro. Além disso, os participantes têm que preencher mais três condições: em primeiro lugar, eles se
reúnem na mesma decisão de regular legitimamente sua convivência futura com os meios de direito positivo.
Em segundo lugar, eles estão dispostos a participar de discursos práticos, portanto a preencher os pressupostos
pragmáticos exigentes de uma prática de argumentação. Ora, essa suposição de racionalidade não se limita,
como era o caso da tradição do direito natural moderno, à racionalidade instrumental. Também não se limita
à moralidade, no sentido de Rousseau e de Kant, pois coloca como condição a razão comunicativa. Finalmente,
a entrada na prática constituinte exige a disposição de traduzir o sentido desta prática num tema explícito
(turning the ressource of the performance into a topic) (Habermas, Era das transições, p. 168).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 33


bases de uma moral superior, impondo um retorno a bases da razão prática56.
Habermas pretende solucionar o problema da relação entre a autonomia
privada e a pública, partindo do suposto de que o elemento essencial da integração
da sociedade e do Estado está na esfera pública, entendida como elemento
depurador da política deliberativa, que permitiria ao cidadão através da noção de
moralidade pós-convencional e de universalidade normativa se sentir verdadeiro
participante da construção do ordenamento jurídico. A integração social não ficaria
dependente de se conceber um direito natural antecedente ao Estado ou da
materialização de virtudes éticas no conjunto de cidadãos capazes de agir57, vez
que a mesma se faria pela institucionalização de procedimentos de criação e aplicação
normativa58, cuja racionalidade argumentativa permitiria a todos perceberem-se
não apenas como destinatários, mas como verdadeiros autores do ordenamento
jurídico.
Dessa forma, o centro de preocupações de Habermas volta-se para um
formato novo de cidadania ativa, elemento único para a (re)construção da sociedade
e do Estado, vez que a noção de direitos humanos e a de soberania popular não
mais se concebem de forma apartada como nos modelos anteriores.

A teoria política deu uma resposta dupla à questão da legitimidade através


da soberania do povo e dos direitos humanos. O princípio da soberania do
povo estabelece um procedimento que, a partir de suas características
democráticas, fundamenta a suposição de resultados legítimos. Esse
princípio expressa-se nos direitos à comunicação e à participação que
garantem a autonomia pública dos cidadãos. Em contraposição a isso,
aqueles direitos humanos clássicos que garantem aos membros da
comunidade jurídica vida e liberdade privada para seguir os seus projetos
pessoais, fundamentam uma soberania das leis que as torna legítimas a
partir de si mesmas. Sob esses dois pontos de vista normativos deverá
legitimar-se o Direito codificado, portanto, modificável, como um meio de

56
A política ‘superior’ dos cidadãos é a política constitucional. Na verdade, Rawls está muito próximo a
Habermas: o que se deve opor à soberania popular em exercício ‘comum’ não é a proteção de uma Constituição
justificada por uma ‘lei natural’ exterior e transcendente ao processo político, e sim o debate público entre os
cidadãos sobre os direitos fundamentais, seu respeito e sua proteção pela Constituição (Audard, O princípio
de legitimidade democrática e o debate Rawls-Habermas, p.108).
57
O modelo republicano tem vantagens e desvantagens. Vejo como vantagem o fato de ele se firmar no sentido
radicalmente democrático de uma auto-organização da sociedade pelos cidadãos em acordo mútuo por via
comunicativa e não remeter os fins coletivos tão somente a um ‘deal’ (negociação) entre interesses particulares
opostos. Como desvantagem, entendo o fato de ele ser bastante idealista e tornar o processo democrático
dependente das virtudes de cidadãos voltados ao bem comum.(...) O erro reside em uma condução estritamente
ética dos discursos políticos (Habermas, A Inclusão do outro, p. 276).
58
O Direito deve fundar-se tão somente no princípio democrático, não mais compreendido como mecanismo liberal
de decisão majoritária ou a partir de uma pretensa ‘vontade geral’ republicana, mas como institucionalização de
processos estruturados por normas que garantam a possibilidade de participação discursiva dos cidadãos no
processo de tomada de decisões (Cattoni de Oliveira, Devido Processo Legislativo, p.93).

34 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


garantir uniformemente a autonomia privada e pública do indivíduo. [...] O
nexo interno que se buscava entre direitos humanos e soberania do povo
consiste, pois, em que os direitos humanos institucionalizam as condições
de comunicação para formar a vontade de maneira política e racional.
Direitos que possibilitam o exercício da soberania do povo, não podem, a
partir de fora, ser impostos a essa prática como restrições (Habermas,
Sobre a legitimação de direitos humanos, p.69-71).

Mas, se esse raciocínio é convincente para os direitos políticos não o são


para os direitos clássicos à liberdade que garantem a autonomia privada dos
indivíduos. Contudo, é preciso ter em mente duas coisas: primeiro, a obra de
Habermas não pode ser reduzida a uma perspectiva formalista como pretendem os
comunitaristas, pois sua noção de procedimento não se desconecta em nenhum
momento dos direitos fundamentais; depois, esses direitos são estendidos a todos
como garantia de participação discursiva na construção da substância desses
próprios direitos. Logo, os direitos fundamentais devem ser entendidos como
condição e conseqüência desse procedimento discursivo. Mas, como isso ocorre?
O princípio do Discurso, num primeiro momento, retira dos direitos
fundamentais sua dimensão substantiva clássica. Dessa forma devem ser
compreendidos como regras de argumentação que permitem o entendimento sobre
juízos sobre as mais diferentes questões. Por conseguinte, os direitos fundamentais
perdem qualquer conotação substantiva, assumindo um papel próprio da
comunicação humana. Nesse sentido, por exemplo, a liberdade, por exemplo, resumir-
se-á a perspectiva do indivíduo de participar na implementação dos discursos
sociais de fundamentação e aplicação de normas jurídicas. A dignidade da pessoa
humana passa a ser compreendida pelo fato de todos poderem participar em
simétricas condições no discurso com todos dos demais interessados. Da mesma
forma, a igualdade é entendida como idêntica possibilidade de acesso ao discurso,
seja como orador ou aparteador do processo de comunicação lingüística.
Tem–se por certo o fato de Habermas conceber conceito original sobre os
direitos fundamentais de forma a se encaixar nessa visão dupla dos mesmos. Sendo
assim, os direitos fundamentais seriam divididos em cinco espécies, a saber: a)
Direitos à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação; b) Direitos
ligados ao status de um membro numa associação voluntária de parceiros do direito;
c) Direitos de postulação judicial de direitos; d) Direitos de participação nos
processos de formação da opinião e da vontade; e) Direitos às condições de vida
garantidas social, técnica e ecologicamente.
Ora, todos esses direitos podem ser compreendidos como condições para
a prática discursiva, ou seja, condições para que qualquer comunidade humana
possa se fazer compreender sobre quaisquer questões, sejam elas morais, políticas,
éticas, científicas, estéticas ou religiosas. A liberdade subjetiva de ação inclui não
Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 35
apenas a ação comunicativa do participante do discurso, mas também, abre-se a
uma conexão com a dimensão clássica dos direitos fundamentais, podendo ser
conectada a uma releitura discursiva dos direitos liberais clássicos ligados à
liberdade, à vida, à integridade física, à propriedade, à intimidade, quanto dos
direitos sociais como o direito do trabalho e à dignidade da pessoa humana, que,
por óbvio, devem receber garantia judicial dos mesmos, permitindo a todos o livre
acesso à postulação judicial de direitos.
Da mesma forma, sabendo-se que o discurso é necessariamente dialógico
e que se estabelece no seio de uma comunidade, os direitos ligados ao status de
um membro numa associação voluntária de parceiros do direito podem ser vistos
tanto como componente essencial ao discurso como podem ser entendidos pelo
seu aspecto procedimental de outros tantos direitos fundamentais na sua acepção
clássica, tais como o direito à igualdade, o de proibição de extradição, o direito de
asilo, os direitos políticos e os direitos sociais e coletivos. Aqui, por certo, os
direitos políticos assumem uma dimensão fundamental, especialmente quando se
está no exercício de Poder Constituinte Originário. Logo, devem ser compreendidos
de forma consorciada aos direitos de participação nos processos de formação da
opinião e da vontade.
E, nenhum desses direitos que se assumem como pré-requisitos para o
discurso pode subsistir sem permitirem aos participantes do mesmo condições
mínimas para tanto, exigindo, por conseguinte, a incidência das condições de vida
garantidas social, técnica e ecologicamente.
Essa compreensão procedimental dos direitos fundamentais permite que o
princípio do discurso59 não coincida com o princípio da moralidade, vez que se
desdobra também no princípio da democracia, permitindo-lhe constituir-se em base
para a legitimação tanto do Direito quanto da Moral. Dessa forma, Habermas escapa
da razão prática, ou seja, da suposição de que o Direito encontra sua legitimidade
em uma ordem normativa superior.
Por conseguinte, o Direito situa-se entre a Moral e a Política. Uma Moral que
abandonou qualquer elemento da ética substantiva, resumindo-se agora a um
procedimento de direitos admissíveis em função da sua universalidade, aceitabilidade
e de sua reciprocidade. Uma Política que se caracteriza pela consideração imparcial de
valores e da escolha racional dos meios colimados aos fins desejados pela comunidade.
Sob esse aspecto, os direitos fundamentais60 constituem o substrato e o
limite das argumentações não-morais, possibilitando que o princípio da democracia

59
O princípio de discussão ‘D’, enuncia-se agora da maneira seguinte: ‘São válidas as normas de ação que
todas as pessoas envolvidas poderiam aprovar enquanto participantes de discussões racionais” (Audard,, O
princípio de legitimidade democrática e o debate Rawls-Habermas, p. 97)..
60
Para Habermas, a despeito da gênese histórica dos direitos fundamentais ter-se dado no Ocidente, especialmente
na América e Europa, ele acredita que os mesmos têm pretensão de universalidade, ou seja, de serem capazes de
passar no teste de reciprocidade, imposto pelo “princípio da moralidade”.

36 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


(participativa) se coloque ao lado do princípio da moralidade, permitindo que a
legitimidade surja da legalidade. Repita-se, não se tem aqui um retorno ao
positivismo. Note, a legalidade limitava-se ao formalismo e à faticidade das medidas
sancionatórias. Agora, Habermas acrescentou a validade oriunda da gênese
discursiva e racional da legislação.
Mas, de que maneira nosso autor associa o discurso como exercício do
Poder Constituinte Originário. De certo, entendendo primariamente nos termos da
“situação ideal de fala”:

É importante lembrar que esse cenário, destinado a se cristalizar numa


prática deliberativa, transcorre numa certa linha conceitual. Até o momento,
nada aconteceu de modo real. E nem poderia ter acontecido, pois, antes
de determinar o primeiro ato de criação do direito, os participantes têm que
obter clareza sobre o empreendimento pelo qual se decidiram, ao entrar
numa prática constituinte (Habermas, Era das Transições, p. 170).

Contudo, é preciso deixar claro que tão logo haja a implementação do discurso,
os direitos fundamentais, vistos agora como produto desse mesmo discurso, assumem
densidade de conteúdo, ou seja, caracterizam-se por sua substância. É claro que tais
discursos se fazem sob um mundo da vida específico que possibilita o discurso. O
exercício do discurso de fundamentação de qualquer norma, inclusive o da
Constituição, ocorre em torno de um pano de fundo histórico determinado, implicando
a concepção diferenciada do conteúdo dos direitos fundamentais.

É verdade que eles (constituintes) não podem criar direitos fundamentais,


de modo abstrato: só se criam direitos fundamentais particulares com um
conteúdo concreto. Por isso, os participantes que entraram em si mesmos
através da reflexão e que até agora estavam ocupados com um esclarecimento
conceitual que beirava a filosofia têm que lançar fora o véu da ignorância do
não saber empírico, que eles mesmos teceram, e captar aquilo que, nas
circunstâncias históricas dadas, deve ser regulado, e determinar que direitos
são exigidos para tal matéria carente de regulamentação. (...) Somente a
partir do momento em que as características relevantes do mundo ambiente
lançarem luz sobre os nossos interesses, tornar-se-á claro que necessitamos
dos direitos que conhecemos, por exemplo o direito de celebrar os contratos,
de adquirir propriedade, de formar associações e de manifestar publicamente
opiniões, confessar a própria religião, etc., para configurar nossa vida pessoal
e nossa vida política.
Temos, portanto, que fazer cuidadosa distinção, entre dois níveis: em
primeiro lugar, existe o nível da explicação da linguagem dos direitos
subjetivos, na qual a prática comum de uma associação de parceiros
Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 37
jurídicos livres e iguais, que se determinam a si mesmos, pode manifestar-
se, e na qual o princípio da soberania popular pode se incorporar. Em
segundo lugar, deve-se focalizar o nível da realização fática dessa prática.
Porque, tão logo a prática da autodeterminação cidadã for entendida como
um processo longo e ininterrupto de realização e de configuração do sistema
de direitos fundamentais, o princípio da soberania popular emergirá por si
mesmo na idéia do Estado de direito.
Esse cenário da gênese conceitual dos direitos fundamentais, distribuído
em dois níveis, revela plasticamente que os passos conceituais
preparatórios explicitam exigências que, necessariamente, são colocadas
a uma autolegislação democrática que se estrutura pelo caminho do direito
(Habermas, Era das Transições, p. 170-171).

Por certo, o fato de que o mundo da vida próprio de cada prática discursiva
não implica dizer que o mesmo não encontre mais limites, voltando-se, pois, aos
termos da teoria clássica que o entendia como um poder ilimitado.
Muito pelo contrário!
O discurso impõe um respeito necessário do Direito aos direitos
fundamentais e à democracia, eis que o resgate de qualquer pretensão normativa,
desde que tenha pretensão de legitimidade em um mundo pós-metafísico e pós-
positivista, deve observar alguns requisitos, tais como: a) igualdade de chance no
emprego dos atos de fala por todos os possíveis participantes do discurso, incluindo
aqui o direito de proceder a interpretações, fazer asserções e pedir explicações de
detalhamentos sobre a proposição, dissentir61, bem como de empregar atos de fala
regulativos62; b) capacidade dos participantes de expressar idéias, intenções e
intuições pessoais; c) a ausência total de coação interna ou externa ao discurso; d)
um medium lingüístico comum63 que permita que os interlocutores entendam
adequadamente os termos do debate; e) um conhecimento ilimitado sobre o tema

61
Quem rejeita uma oferta inteligível de ato de fala contesta a validade do proferimento sob pelo menos um desses
três aspectos da verdade, da correção e da sinceridade. Com esse ‘não’, ele dá expressão ao fato de que o proferimento
não preenche pelo menos uma de suas funções (da representação de estados de coisas, do asseguramento de uma
relação interpessoal ou da manifestação de vivência), porque ele ou bem não se harmoniza com o mundo dos
estados de coisas existentes, ou bem com o nosso mundo de relações interpessoais legitimamente ordenadas, ou
bem com o mundo particular das vivências subjetivas (Habermas, Consciência moral e agir comunicativo, p.168).
62
Atos de fala regulativos compreendem o direito de opor-se, de permitir, de proibir ou de ordenar.
63
Não se deve compreender medium lingüístico como uma língua comum e sim como uma pano de fundo que permita
a compreensão intersubjetiva. Veja: A idealidade da generalidade do significado marca os contextos do agir
comunicativo na medida em que os participantes não conseguem formular a intenção de entender-se entre si sobre
algo no mundo, nem atribuir às expressões utilizadas significados idênticos, caso lhes seja vedado apoiar-se
numa linguagem comum (ou traduzível). E os mal-entendidos só podem ser descobertos como tais, quando esta
condição estiver preenchida. A suposição da utilização de expressões lingüísticas com significado idêntico pode
às vezes parecer errônea na perspectiva de um observador, e, inclusive, parecerá sempre errônea à luz do microscópio
dos etnometodólogos; entretanto tal pressuposto é necessário, ao menos contrafactualmente, para todo o uso da
linguagem orientada pelo entendimento (Habermas, Direito e Democracia, vol. I, p. 38).

38 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


em questão; f) tempo também ilimitado para que o consenso pudesse surgir de
modo que todos os interessados64 pudessem concordar com seu conteúdo final65.
Essas condições aparentemente transcendentais, tais como conhecimento
ilimitado do tema debatido ou tempo indeterminado para a obtenção do consenso,
foram adaptadas na sua obra Direito e Democracia nos termos da
institucionalização do gênese democrática dos atos normativos, na qual certamente
se inclui o Regimento da Assembléia Constituinte.
Dessa forma, é o próprio discurso que exige a configuração de uma
Constituição que necessariamente respeite a democracia e os direitos fundamentais.
Quando se vê que o discurso produz decisões que exigem o assentimento de todos
os afetados por elas e que sejam deliberadas apenas pela força do melhor argumento,
de fato se transportarmos a questão para deliberações constitucionais, ver-se-á
que o discurso se torna limite para sua criação. Logo, o produto do trabalho
constituinte não pode ser arbitrário, ditatorial ou violador dos direitos humanos ou
da democracia.
Sendo assim, o discurso assume o papel de limite ao Poder Constituinte,
seja ele Originário ou Derivado no lugar de direitos humanos de cunho
jusnaturalistas/liberais ou das tradições comunitárias de um povo.
O Poder Constituinte entendido como prática discursiva explica também a
razão pela qual os direitos fundamentais assumem uma condição evolutiva, alterando
com o tempo, tal como se depreende das noções variadas que assume a igualdade
– geométrica (paradigma antigo), aritmética formal (paradigma liberal), aritmética
material (paradigma social) e aritmética procedimental (paradigma democrático)66.

64
Para mim, atingido é todo aquele cujos interesses serão afetados pelas prováveis conseqüências provocadas
pela regulamentação de uma prática geral através de normas. E discurso racional é toda tentativa de
entendimento sob pretensões de validade problemáticas, na medida em que ele se realizar sob condições de
comunicação que permitam o movimento livre de temas e contribuições, informações e argumentos no interior
de um espaço público constituído através de obrigações ilocucionárias. Indiretamente a expressão refere-se
também a negociações na medida em que estas são reguladas através de procedimentos fundamentados
discursivamente (Habermas, Direito e Democracia, vol. I, p. 142 grifo do autor).
65
A legitimidade do direito apóia-se, em última instância, num arranjo comunicativo: enquanto participantes
de discursos racionais, os parceiros do direito devem poder examinar se uma norma controvertida encontra
ou poderia encontrar o assentimento de todos os possíveis atingidos (Habermas, Direito e Democracia, vol.
I, p. 138.)
66
O constitucionalismo (...) lançou uma tensão constitutiva à sociedade moderna que sempre conduzirá a luta
por novas inclusões, pois toda inclusão é também uma nova exclusão. E os direitos fundamentais só poderão
continuar como tais se a própria Constituição, como a nossa expressamente afirma no § 2º do seu art. 5º, se
apresentar como moldura de um processo de permanente aquisição de novos direitos fundamentais. Aquisições
que não representarão apenas alargamento da tábua de direitos, mas, na verdade, redefinições integrais dos
nossos conceitos de liberdade e de igualdade, requerendo nova releitura de todo o ordenamento à luz das novas
concepções dos direitos fundamentais (Carvalho Netto, A hermenêutica constitucional e os desafios postos aos
direitos fundamentais, p.154).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 39


Essa possibilidade permanentemente renovada de debate sobre o
conteúdo dos direitos fundamentais inerente ao próprio discurso conduz à
conclusão de que a identidade do sujeito constitucional seja um conceito
construído procedimentalmente e de conteúdo semântico/sintático incompleto67
e em aberto68.

A identidade do sujeito constitucional (constitucional subject) é tão


evasiva e problemática quanto são difíceis de se estabelecer fundamentos
incontroversos para os regimes constitucionais contemporâneos. (...) Para
se estabelecer a identidade constitucional através dos tempos é necessário
fabricar a tessitura de um entrelaçamento do passado dos constituintes
com o próprio presente e ainda com o futuro das gerações vindouras. O
problema, no entanto, é que tanto o passado quanto o futuro são incertos
e abertos a possibilidade de reconstrução conflitantes, tornando assim
imensamente complexa a tarefa de se revelar linhas de continuidade. (...) E,
dado que a intenção dos constituintes sempre poderá ser apreendida em
diversos níveis de abstração, sempre haverá a possibilidade de a identidade
constitucional ser reinterpretada e reconstruída. Pelo menos no que toca
às constituições escritas a identidade constitucional é necessariamente
problemática em termos da relação da Constituição com ela mesma. Um
texto constitucional escrito é inexoravelmente incompleto e sujeito a
múltiplas interpretações plausíveis (Rosenfeld, A identidade do sujeito
constitucional, p. 17-18).

Tal perspectiva deixa claro que a concepção do constitucionalismo


moderno em torno de limites materiais implícitos ao exercício do Poder Constituinte
de Reforma é problemática. Como conceber uma identidade constitucional fechada
a qualquer interpretação discursiva para, por exemplo, a configuração da chamada

67
É a partir do não congelamento da interpretação que o sujeito constitucional poderá ser realmente sentido
como ausência, como um vazio que precisa ser constantemente ‘preenchido’, denotando que qualquer instrumento
ou método jurídico-interpretativo que objetive, ainda que implicitamente, a imutabilidade dessa mesma
interpretação é contrário à democracia, porque esta é entendida como um processo, como um projeto sempre
inacabado, abrindo espaços recorrentes de incorporação e variação das alternativas possíveis em um país
plural como o nosso, tendo sempre como substrato o constitucionalismo, sendo este, ousaríamos dizer, a única
coisa permanente na modernidade, já que é ele que permite a aceitação do outro, da alteridade, em mundos da
vida plurais (Prates, Identidade constitucional e interpretação no Estado democrático de Direito: a assunção
do risco, p.541-542).
68
A Constituição perdeu seu caráter estático; mesmo quando a letra das normas permanece inalterada, as
interpretações das mesmas estão em fluxo. O Estado de direito democrático tornou-se projeto, a um tempo
resultado e catalisador de uma racionalização do mundo da vida que ultrapassa de longe o político. O único
conteúdo do projeto é a institucionalização aprimorada passo a passo do procedimento de formação racional
da vontade coletiva, procedimento que não pode prejudicar os objetivos concretos dos envolvidos (Habermas,
Soberania popular como procedimento, p. 111).

40 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


‘fraude à Constituição’?69 Por certo, o discurso que já foi entendido como limite ao
Poder Constituinte Originário, com mais razão o será para o Poder de Reforma, pois
somente ele pode afirmar a identidade constitucional70.
Michel Rosenfeld destaca a relevância das figuras de linguagem da
negação, metáfora e da metonímia na configuração do discurso constitucional.
Sob a ótica de uma perspectiva que combina a lingüística e a psicanálise – Freud e
Lacan -, Rosenfeld destaca a importância da negação, especialmente como
mecanismo de exclusão de qualquer tendência ideológica, política ou religiosa
anti-pluralista. A metáfora permite um ponto de apoio essencial para a conformação
da identidade constitucional por meio de analogias e similaridades71. Por fim, a
metonímia trabalha a noção de contigüidade/sucessividade no interior de um
contexto normativo, possibilitando tanto uma ampliação quanto uma restrição do
alcance do mesmo.
Rosenfeld destaca o problema inerente ao discurso constitucional no
sentido da escavação dos direitos fundamentais que tais figuras de linguagem
autorizam. Contudo, o risco72, a incerteza, apesar de constantemente presentes em
um universo lingüístico (faticidade) não reduzem o potencial de legitimidade que o
discurso carreia para o processo constituinte.

69
Um outro problema atinente à relação da Constituição com ela mesma, é o da relação das emendas
constitucionais com a identidade constitucional. Dado que algumas constituições explicitamente restringem
o âmbito das emendas válidas e outras não o fazem, e uma vez que a facilidade com que uma Constituição pode
ser emendada varia de país para país, em que ponto as emendas à Constituição ameaçam destruir a identidade
constitucional? Em casos extremos, como o da Hungria no curso de sua recente transição do socialismo para
a democracia, o processo de emenda foi empregado para realizar uma revisão total da Constituição,negando
assim qualquer identidade da Constituição anterior com a resultante do processo de emenda. Mas o que dizer
de casos menos extremos, como o dos Estados Unidos antes e depois das emendas resultantes da Guerra Civil?
A transição do reconhecimento constitucional da legalidade da escravidão para o seu explícito banimento
constitucional, subverte ou reforça a identidade constitucional americana? (Rosenfeld, A identidade do sujeito
constitucional, p. 20).
70
O sujeito constitucional, que emerge do encontro do eu com o outro, fundado na ausência e na alienação,
encontra-se em uma posição que requer que ele esqueça a sua identidade utilizando-se do médium de um
discurso constitucional, enraizado em uma linguagem comum que vincula e une o multifacetado eu
constitucional aos seus múltiplos outros.Esse discurso constitucional deve ser construído, sobretudo, a partir
de um texto constitucional que deve ser localizado em seu contexto próprio, levando em conta as restrições
normativas e factuais relevantes. Como o texto é dependente do contexto e como o contexto é aberto-a-finalidades
(open-ended) e sujeito a transformações ao longo do tempo, o sujeito constitucional precisa recorrer ao discurso
constitucional para inventar e reinventar a sua identidade. Em outros termos, o sujeito constitucional, motivado
pela necessidade de superar a sua carência (lack) e inerente incompletude, precisa se dotar do instrumental do
discurso constitucional para construir uma narrativa coerente na qual possa localizar uma auto-identidade
plausível (Rosenfeld, A identidade do sujeito constitucional, p. 40).
71
Rosenfeld exemplifica a questão com duas questões. A primeira aborda a metáfora pela qual o direito seria “cego
em relação a questão de cor”. A segunda sustentando a separação da Igreja com o Estado. Somente o emprego
adequado dessa figura de linguagem permitirá o exame da racionalidade e legitimidade de leis discriminatórias no
tocante à raça. Da mesma maneira, possibilita a percepção de que o mundo da vida conduz o processo constituinte
à afirmação de uma religião dominante, de modo a fazer com que tal afirmação não desborde em ações contrárias à
liberdade religiosa (ou ateísta ou agnóstica) em relação à crenças minoritárias (Rosenfeld, A identidade do sujeito
constitucional, p. 64 e 76).
72
De um ponto de vista normativo, a doutrina constitucional apoiada pela metáfora da indiiferença à cor tem
a virtude de vedar o uso das diferenças raciais como um meio de juridicamente se colocar em desvantagem as
minorias raciais oprimidas. Do mesmo modo, no entanto, essa doutrina jurídica pode também inibir a marcha
em direção à justiça racial (Rosenfeld, A identidade do sujeito constitucional, p. 65).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 41


De um ponto de vista assim geral, a negação especificamente por meio da
determinação, do recalcamento ou da repressão e da renúncia, assume o
papel principal na tarefa de esculpir a identidade do sujeito constitucional,
com a metáfora e a metonímia cumprindo a importante missão de fornecer
conteúdo aos respectivos papéis da identidade e da diferença. A negação,
é claro, delimita o sujeito constitucional ao fazer a mediação entre identidade
e diferença. Mas identidade e diferença só podem adquirir formas
determinadas ao se utilizar o trabalho da metáfora e da metonímia. Em
outros termos, somente a metáfora e a metonímia revelarão qual identidade
– ou mais precisamente, quais identidades – e qual diferença – ou
diferenças – devem ser mediatizadas pela negação para a produção de
uma reconstrução plausível de um sujeito constitucional adequado
(Rosenfeld, A identidade do sujeito constitucional, p.83).

A abordagem de Rosenfeld contribui não apenas para reafirmar o papel do


discurso no exercício do Poder Constituinte, tanto Originário quanto de Reforma
formais, mas salienta de modo marcante sua essencialidade no que pertine às
modalidades informais de mutação constitucional, em especial na questão da
hermenêutica judiciária.
Nesse sentido, o emprego de um discurso constitucional pelo Judiciário
vazado em visões de mundo de cunho eminentemente axiológicas traz consigo o
risco de transformação do mesmo, em especial das Cortes Constitucionais, em um
Poder Constituinte Anômalo. Habermas sustenta que a ponderação de valores não
consegue se ver livre de uma irracionalidade metodológica e de um decisionismo
que são capazes de transformar a atividade jurisdicional em elemento que
desestabilizador do próprio princípio da democracia73.
Ligada a padrões de uma moralidade convencional, a jurisdição
constitucional calcada na técnica de ponderação, mais do que autorizar criatividade
na aplicação do Direito, permite com que a mesma se transforme literalmente em
exercício do poder constituinte. A supremacia da Constituição passa a ser entendida
como um mandado de otimização passível de desconsideração em face de outros
valores, fazendo com que as decisões judiciárias se afastem do Direito, assumindo
caráter exclusivamente político/ideológico.
73
Princípios ou normas mais elevadas [...] possuem um sentido deontológico, ao passo que os valores têm um
sentido teleológico. Normas válidas obrigam seus destinatários, sem exceção e em igual medida [...], ao passo que
valores devem ser entendidos como preferências compartilhadas intersubjetivamente [...]. Normas surgem com
uma pretensão de validade binária, podendo ser válidas ou inválidas; em relação a proposições normativas, [...]
nós só podemos tomar posição dizendo “sim” ou “não” [...]. Os valores, ao contrário, determinam relações de
preferência, as quais significam que determinados bens são mais atrativos do que outros [...]. Posso orientar o
meu agir concreto por normas ou por valores, porém a orientação da ação não é a mesma nos dois casos. A
pergunta: “o que eu devo fazer numa situação dada?” não se coloca [...] nem obtém a mesma resposta. [...] No caso
de normas, “correto” é quando partimos de um sistema de normas válidas, e a ação é igualmente boa para todos;
ao passo que, numa constelação de valores, típica para uma cultura ou forma de vida, é ‘correto’ o comportamento
que, em sua totalidade e a longo prazo, é bom para nós (Habermas, Direito e Democracia, vol.I, p.316-317)

42 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Por conseguinte, a compreensão de que o discurso do Judiciário é um
discurso de aplicação é, por si só, elemento de limitação de mutações constitucionais
informais não legitimadas. A construção e a reconstrução do texto constitucional
pela via hermenêutica não podem ser entendidos como permissão para a
desconsideração desse mesmo texto. O risco de essa divisa ser transposta é
permanente na atividade judiciária. Contudo, o emprego da ponderação de valores
pelas Cortes Supremas ou Cortes Constitucionais o transforma em certeza.
Por outro lado, o papel do discurso constitucional desenvolvido pelo
Judiciário ganha renovada relevância na teoria do Poder Constituinte no instante
em que o mesmo seja compreendido como contribuição para o respeito dos
procedimentos constituintes, sejam originários ou de reforma.

Ao contrário, a Constituição determina procedimentos políticos, segundo


os quais os cidadãos, assumindo seu direito de autodeterminação, podem
perseguir cooperativamente o projeto de produzir condições justas de
vida (o que significa: mais corretas por serem eqüitativas). Somente as
condições processuais da gênese democrática das leis asseguram a
legitimidade do direito. Partindo dessa compreensão democrática, é possível
encontrar um sentido para as competências do tribunal constitucional,
que corresponde à intenção da divisão de poderes no interior do Estado
de direito: o tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos
que possibilita a autonomia privada e pública dos cidadãos (Habermas,
Direito e Democracia, vol.I, p. 326).

Mas de que modo entender a proteção de tais condições processuais da


gênese democrática de leis (inclusive as constitucionais)? Quando se trata do
Poder Constituinte Originário, foi visto que será a própria concepção de discurso
que possibilitará à Sociedade filtrar a legitimidade de seu exercício. Mas, e quando
se tratar do Poder de Reforma?
Quando o tema envolve as limitações formais e temporais ao Poder de
Reforma o Judiciário deve velar para o respeito das exigências de seu cumprimento.
A observância de lapso de tempo para o exercício do Poder de Reforma, bem como
do cumprimento de quorum para a iniciação ou para a aprovação de emendas
constitucionais deve ser rigorosamente observado.
Entretanto a questão ganha outros contornos no tocante às limitações
circunstanciais e materiais, sejam essas últimas explícitas ou implícitas. O problema
é que o texto constitucional relativa a tais cláusulas possui uma tessitura ainda
mais aberta, o que permite uma enorme elasticidade de seu alcance, eficácia e
validade. Por exemplo, a caracterização de situações de instabilidade da ordem
pública e que ensejam advento de decreto de intervenção, de estado de defesa ou
Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 43
de estado de sítio somente pode encontrar alguma legitimidade pela observância
do discurso. Por outro lado, nos direitos individuais previstos na Carta vigente
(art. 60, § 4º, inciso IV) estão incluídos os direitos sociais? E, mesmo em se tratando
de direitos individuais, a cláusula protege esses direitos na íntegra ou apenas seu
núcleo essencial74? A forma federativa, entendida como cláusula pétrea, impede a
transformação da República em um Estado Unitário ou congela também qualquer
proposta de alteração do atual pacto federativo?
Por certo que o texto constitucional, mesmo de conceitualidade aberta,
impede interpretações que o desconsiderem, tal como observado acima no tocante
à ponderação de valores. Sob esse aspecto o fato de inexistirem cláusulas matérias
intangíveis na Constituição alemã de 1919, por certo facilitou a implantação do
regime racial de Nuremberg e depois o próprio holocausto.
Não fosse assim, mesmo as limitações formais, como por exemplo o quorum
de 3/5 para a aprovação de uma emenda constitucional, perderiam sua eficácia.
Contudo, crer que o limite esteja tão somente no seu caráter substantivo é ignorar
a prática cotidiana das Cortes Constitucionais e do nosso Supremo Tribunal Federal.
O recente julgamento das ADIs nº 3.105 e 3.128 sobre a constitucionalidade da
emenda nº 41/2003 demonstra sobejamente o que se pretende dizer.
Logo, a racionalidade de decisões como essa demonstra que o limite ao
exercício do Poder de Reforma recai no controle da racionalidade e da legitimidade
da argumentação empregada por tais Cortes quando do seu controle de
constitucionalidade. E, mais uma vez os requisitos do discurso permitem avaliação
sobre essa correção, ou seja, sobre uma resposta correta75 que deve ser tomada em
casos que tais.

3.2 Titularidade
O último tópico já abordou parte do contributo crítico que a teoria discursiva
traz para o exame da titularidade do Poder Constituinte. Como visto, a noção de que
o seu titular pudesse ser o povo não supre o grau de exigência do racionalismo
contemporâneo, seja pelo seu enraizamento cultural de fundo comunitarista seja
pelo seu apelo jusnaturalista pela vertente liberal.
O constitucionalismo moderno não percebeu que conceitos como ‘Nação’,
‘Povo’ ou ‘Cidadão’ são essencialmente abertos pelo fato de que a identidade do
sujeito constitucional também o é. Contudo, não restou suficientemente elucidado
o fato de que todos são inadequados para as exigências da teoria constitucional da

74
A despeito desse conceito ter sido inicialmente concebido na seara da ponderação de valores, acredito ser
possível trabalhar com o mesmo por meio de uma construção discursiva. Desse modo, o mínimo essencial seria
aquilo que viabilizaria o discurso em si.
75
Não pretendo aqui voltar a tratar do tema da resposta correta. Para tanto recomendamos a leitura de obra anterior
de nossa autoria Jurisdição Constitucional Democrática (fls. 232/238).

44 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


atualidade. E essa inadequação fica nítida quando se passa a compreender o Direito
como um sistema jurídico no qual a gênese dos atos normativos pressupõe uma
co-originariedade entre a autonomia pública e a autonomia privada.
Nesse sentido, os conceitos acima aparentemente excluem do processo
constituinte a participação dos sistemas econômico e burocrático que, seguramente
aduzem estímulos que devem ser devidamente considerados se se pretende examinar
a lógica e a legitimidade do mesmo. Beira ao delírio negar a presença de lobbies de
empresários que atuam estrategicamente na Assembléia Constituinte em favor de
interesses pautados pelos imperativos do mercado. Da mesma forma, a participação
de forças governamentais, seja no processo constituinte originário ou de reforma,
seja institucionalizada ou não, como se depreende do artigo 60, incisos I, II e III de
nossa Carta vigente, é uma constante em procedimentos que tais. Assim também
com lobbies de corporações de trabalhadores do setor público e do privado.
Há também a completa desconsideração da participação de movimentos
populares dos mais variados matizes. Em síntese, os conceitos tradicionais do
constitucionalismo moderno desconsideram aquilo que Habermas vê como
essencial para a democracia participativa atual: a esfera pública.

A esfera pública não pode ser entendida como uma instituição, nem como
uma organização, pois, ela não constitui uma estrutura normativa capaz de
diferenciar entre competências e papéis, nem regula o modo de pertença a
uma organização, etc. Tampouco constitui um sistema, pois, mesmo que
seja possível delinear seus limites internos, exteriormente ela se caracteriza
através de horizontes abertos, permeáveis e deslocáveis. A esfera pública
pode ser descrita como uma rede adequada para a comunicação de
conteúdos, tomadas de posição e opiniões; nela os fluxos comunicacionais
são filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opiniões
públicas enfeixadas em temas específicos. [...] A esfera pública constitui
principalmente uma estrutura comunicacional do agir orientado pelo
entendimento, a qual tem a ver com o espaço social gerado no agir
comunicativo, não com as funções nem com os conteúdos da comunicação
cotidiana (Habermas, Direito e democracia,vol. II, p.92).

Se de um lado o processo constituinte sofre influxos do agir estratégico


dos sistemas que colonizam o mundo da vida, por outro lado recebe também a
influência da imprensa livre, da rede internet de comunicação, das mais variadas
Igrejas, da Universidade, de organizações não-governamentais etc.
Logo, as teorias modernas não percebem que o processo constituinte é
essencialmente um procedimento discursivo/lingüístico e que, portanto, seu titular
não pode ser corporificado em uma entidade coletiva. Em um contexto democrático
Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 45
de concretização evolutiva de textos constitucionais com notável abertura sintática
e semântica, Habermas lança a concepção de uma soberania capaz de unir a
autonomia pública e privada de modo a demonstrar que a titularidade do Poder
Constituinte envolve a todos nós sem ser singularmente nenhum de nós76.

A soberania totalmente disseminada não se corporifica na mente dos


membros associados, mas sim – se é que em geral se possa falar ainda de
corporificação – naquelas formas de comunicação sem sujeito (subjektlos)
que regulam o fluxo da formação discursiva de opinião e vontade de tal
modo, que seus resultados falíveis têm a seu lado a suposição da razão
prática. Uma soberania popular sem sujeito, tornada autônoma e
solucionada intersubjetivamente, não é expressa de modo exclusivo nos
procedimentos democráticos e nos pressupostos comunicativos (com
pretensão à validade) para sua implementação. Ela se sublima àquelas
interações de difícil apreensão entre a formação de vontade
institucionalizada de modo jurídico-estatal e aqueles espaços públicos
mobilizados culturalmente. A soberania dissolvida (verflüssigt)
comunicativamente faz-se valer no poder dos discursos públicos, que
nasce de espaços públicos autônomos, mas tem de tomar forma nas
decisões de instituições de formação de opinião e vontade concebidas
democraticamente, porque a obrigação de responder pelas decisões requer
uma responsabilidade institucional clara. O poder comunicativo é exercido
no modo de assédio. Ele atua sobre as premissas dos processos decisórios
do sistema administrativo sem intenção de conquista, a fim de apresentar
seus imperativos na única linguagem que a cidadela sitiada entende: ele
gere o pool de fundamentos com os quais o poder administrativo pode
lidar instrumentalmente , sem contudo poder ignorá-los tais como são
concebidos juridicamente (rechtsförmig) (Habermas, Soberania popular
como procedimento, p. 111).

Com a perspectiva de uma soberania procedimentalizada afigura-se, pois,


indispensável indagar se a competência discursiva se torna essencial para a
configuração do patriotismo constitucional? E, mais, se o mesmo seria viável para
países de constitucionalização tardia?

76
Em face disso, a teoria do discurso conta com a intersubjetividade mais avançada presente em processos de
entendimento mútuo que se cumprem, por um lado, na forma institucionalizada de aconselhamento em
corporações parlamentares, bem como, por outro lado, na rede de comunicação formada pela opinião pública
de cunho político. Essas comunicações sem sujeito, internas e externas às corporações políticas e programadas
para tomar decisões, formam arenas nas quais pode ocorrer a formação mais ou menos racional da opinião
e da vontade acerca de temas relevantes para o todo social e sobre matérias carentes de regulamentação
(Habermas, A inclusão do outro, p.280-281).

46 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


É preciso reconhecer que, durante a década de 1980, sob a influência de
sua teoria sobre o agir comunicativo, Habermas sustentava como condição prévia
um mundo da vida específico que permitisse uma formação racional da vontade
política. Em outras palavras, a competência discursiva seria o critério para a
‘constituição’ da própria autonomia pública e individual.

Decerto, uma “soberania popular” assim processada não poderá operar


também sem a retaguarda de uma cultura política que lhe venha em apoio,
sem as maneiras de pensar (Gesinnungen) de uma população habituada à
liberdade política: não há formação racional de vontade política sem o
auxílio de um mundo de vida racionalizado (Habermas, Soberania popular
como procedimento, p. 111).

Contudo, essa exigência aproximava muito a visão de Habermas daquilo


que ele procurava se afastar: de um ethos aristotélico e de um vigor cívico próprio
do comunitarismo republicano. Dessa perspectiva, sua obra na década de 1990 vai
paulatinamente explorar a questão de forma a romper com esse “calcanhar de
Aquiles”. A competência discursiva aprofunda a noção da ‘idealização do outro’
de forma a perceber que a mesma se constitui não apenas por um suposto domínio
técnico /intelectual do tema em debate77. Agora, a contextualização do discurso e a
inclusão no olhar e do ouvir seu interlocutor ganham notoriedade no esforço de
legitimar a gênese de qualquer tentativa de universalizar valores ou normas78.

A teoria do discurso não torna a efetivação de uma política deliberativa


dependente de um conjunto de cidadãos coletivamente capazes de agir,
mas sim da institucionalização dos procedimentos que lhe digam respeito
(Habermas, A inclusão do outro, p. 280).

3.3 - Execução e natureza.


O reconhecimento da teoria discursiva das mutações informais da
Constituição, de modo a reconhecer a identidade do sujeito constitucional como
77
Cf. Rouanet, 1990.
78
Um consenso legitimado é um consenso racional e funciona como critério para distinguir o falso do verdadeiro
consenso. Tudo isso significa que só posso afirmar p de x quando posso pressupor que encontraria o acordo
de todo crítico competente. Um crítico competente é um crítico racional. Portanto, racionais são todos aqueles
que escolhem o caminho não-convencional para a comprovação de afirmações empíricas, isto é, aquelas capazes
de observação e consultas. Como podemos verificar essa competência? É necessário que a pessoa em questão
seja responsável por suas afirmações,ela deve viver no mundo público de sua comunidade lingüística e não
deve ser um idiota, incapaz de distinguir entre ser e aparência. Só sabemos, de fato, se alguém é realmente
racional quando falamos com ele e nos situamos com ele em contextos de ação (Oliveira, Reviravolta lingüística-
pragmática, p. 314, sem destaque no original).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 47


algo essencialmente aberto e carente de densificação concretista faz com que o
olhar sobre o ato de fundação da Constituição seja feito a partir de uma nova
dimensão.
Ao aproximar o processo político deliberativo – cara aos comunitaristas -
com uma interpretação deontológica das normas jurídicas – preocupação dos
liberais – Habermas reconstrói a idéia das teorias clássicas do Poder Constituinte
em torno da noção de o mesmo seja um poder permanente. Elas entendiam o Poder
Constituinte como permanente, a despeito do fato de ser exercido apenas de forma
episódica.
Agora, com uma visão que compreende o indivíduo simultaneamente como
autor e destinatário desse processo constituinte, e que vê o processo constituinte
como um processo aberto de intérpretes da Constituição, Habermas vê, dentre
outros mecanismos de tornar participativa a democracia79, o controle difuso de
constitucionalidade80 como mecanismo de exercício renovado do patriotismo
constitucional81.
Em outras palavras, a democracia radical concebida pela teoria discursiva
compreende o Poder Constituinte como algo que se constrói diuturnamente, e não
apenas em situações excepcionais como entendia Ackerman.
Ora, a partir desse conceito, a dimensão concedida aos acontecimentos
históricos atinentes à Assembléia Constituinte torna-se outra. Com isso não se
quer dizer que o “ato de fundação” de um ordenamento jurídico tenha deixado de
ter qualquer importância, pois, mesmo o mundo pós-moderno trabalha ainda com
elementos ligados à simbologia e, por certo, o fato de que a Assembléia Constituinte
marcar um início tem seguramente importância82.

79
Cf. Repolês, A desobediência civil em Habermas.
80
(...) o controle judicial de constitucionalidade das leis deve ser fundamentalmente considerado como controle
jurisdicional de constitucionalidade e de regularidade do processo de produção da lei. Ou seja, dos atos jurídicos
que, ao densificarem um modo jurídico-constitucional de interconexão prefigurada, constituem-se em uma cadeia
procedimental. Essa cadeia procedimental se desenvolve discursivamente, ou, ao menos, em codições equânimes de
negociação, ou ainda, em contraditório, entre agentes legitimados, no contexto de uma sociedade aberta de intérpretes
da Constituição, visando à formação e emissão de um ato público-estatal do tipo pronúncia-declaração, um procedimento
legislativo que, sendo o ato final daquela cadeia procedimental, dá-lhe finalidade jurídica específica (Cattoni de
Oliveira, Pressupostos hermenêutico-pragmáticos da práxis do controle de constitucionalidade, p.262-263).
81
É com base nesta argumentação que Habermas, como Dworkin, defende o instituto do judicial review, recusando
as considerações dos comunitários acerca da incompatibilidade entre a revisão judicial e o processo político
democrático. Para Habermas, ao contrário, o instituto do judicial review pode “reforçar o processo de formação
da vontade democrática”. Com efeito, se o papel fundamental das Cortes Constitucionais é assegurar a gênese
democrática do direito, ela deve garantir os direitos fundamentais sem os quais não há autonomia cidadã.
Conseqüentemente, são especialmente os obstáculos ao processo democrático que devem ser eliminados pelo
instituto do judicial review, e “nesta perspectiva, os direitos comunicativos e de participação constitutivos da
formação da vontade democrática adquirem uma posição privilegiada” (Cittadino, Pluralismo, Direito e justiça
distributiva, p. 213/214).
82
O ato de fundação da constituição é sentido como um corte na história nacional, e isso não é resultado de um
mero acaso, pois, através dele, se fundamentou novo tipo de prática com significado para a história mundial.
E o sentido performativo desta prática destinada a produzir uma comunidade política de cidadãos livres e
iguais, que se determinam a si mesmos, foi apenas enunciado no teor da constituição (Habermas, Era das
transições, p. 167, sem destaque no original).

48 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Contudo, o que nosso autor deixa claro, é que não existe apenas esse “início”.
Muito pelo contrário, cada amanhecer representa um novo começar. Logo, não é
preciso agarrar-se à concepções do positivismo legalista de uma voluntas legis da
Constituição ou de uma voluntas legislatoris dos Constituintes. Nesse sentido,

(...): uma constituição que é democrática, não somente de acorde com seu
conteúdo, mas também de acordo com a fonte de sua legitimação, constitui
um projeto capaz de formar tradições com um início marcado na história.
Todas as gerações posteriores enfrentarão a tarefa de atualizar a substância
normativa inesgotável do sistema de direitos estatuído no documento da
constituição. Na linha dessa compreensão dinâmica da constituição, a
legislação em vigor continua a interpretar e a escrever o sistema dos direitos,
adaptando-o às circunstâncias atuais (e nesta medida, apaga a diferença
entre normas constitucionais e simples leis). É verdade que essa
continuação falível do evento fundador só pode escapar do círculo da
autoconstituição discursiva de uma comunidade, se esse processo, que
não é imune a interrupções e a recaídas históricas, puder ser interpretado,
a longo prazo, como um processo de aprendizagem que se corrige a si
mesmo (Habermas, Era das transições, p. 165, sem destaque no original).

Desse modo, o ato de fundação necessita de uma permanente releitura


crítica por meio de um processo hermenêutico cotidiano em discursos de justificação
(emendas constitucionais e legislação ordinária) e em discursos de aplicação
judiciários e administrativos. E, esse ato de fundação, antes entendido, ora como
um poder de fato, ora como um poder de direito, deve ser agora entendido, dentro
do código binário do sistema jurídico, como um processo lingüístico de
aprendizagem!
A compreensão do texto constitucional como um projeto que se abre para
o futuro pode assumir posições distintas, mas complementares. A primeira de exame
crítico dos textos e dos trabalhos da geração dos constituintes face aos problemas
sempre renovados da atualidade. A segunda, perceber que a despeito de incompleta,
a identidade constitucional construído pela Assembléia Constituinte não é
simplesmente algo vazio, podendo, pois ser absolutamente desconsiderada.
Destarte, é possível criticar práticas públicas e privadas, estratégicas ou
instrumentais, incompatíveis com a consolidação do patriotismo constitucional83.

83
Graças a esse sentido performativo, que permanece disponível à intuição de cada cidadão de uma comunidade
política democrática, ele pode assumir duas atitudes: referir-se criticamente aos textos e decisões da geração
dos fundadores e dos sucessores; ou, ao contrário, assumir a perspectiva dos fundadores e dirigí-la criticamente
contra a atualidade, a fim de examinar se as instituições existentes, as práticas e procedimentos da formação
democrática da opinião e da vontade preenchem as condições necessárias para um processo que produz
legitimidade (Habermas, Era das transições, p. 167).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 49


Dentre elas, como bem denuncia Cattoni de Oliveira, a concepção de que nossa
Carta fracassou e que, portanto, deveríamos rezar uma missa fúnebre por ela84.
É preciso entender que o modo como se encara os trabalhos de uma dada
Assembléia Cconstituinte é o mesmo pelo qual se entende o passado. Habermas
exemplifica bem a questão por meio da dupla fundação da Alemanha: primeiro pela
aprovação da Lei Fundamental de Bonn em 1949 e depois por meio do “tratado
quatro-por-dois” que viabilizou a unificação da República Democrática da Alemanha
com a República Federativa da Alemanha. Naquele instante passou a ser necessário
o exame de dois passados, quais sejam, o nazista e o stalinista. E a necessidade
desse exame faz parte de um processo de discussão de toda uma comunidade de
pessoas em torno do futuro que pretendem para si mesmos.
Com isso, ele não busca se tornar um ensaísta ou historiógrafo, o que lhe
permitiria examinar o passado de ângulos os mais diferentes possíveis85. Tampouco
pretende tornar mais “palatável” o passado alemão. O que ele expressa é a
necessidade de encará-lo de frente e perceber que o mesmo não deve ser esquecido,
vez que se tornou marca indelével do mundo da vida de cada alemão.
Sob tal ponto de vista, propostas para uma nova Constituinte no momento
atual no constitucionalismo brasileiro soam despropositadas e casuísticas.
Pretendem com isso enfraquecer o patriotismo constitucional pela desmoralização
do processo constituinte. Nessa esteira, o discurso do Ministro do Supremo
Tribunal Federal de desvalorização do nosso texto constitucional pelo fato de ter
incorporado dispositivos sem a anuência do Plenário da Constituinte beira ao
“estelionato”86.
Jobim trabalha com a pressuposição clássica de que o processo
constitucional se encerra em um único momento. Em nosso sentir, parece-nos claro
seu agir estratégico subjacente no sentido de facilitar interesses dos sistemas
econômico e burocrático de flexibilizar direitos fundamentais pela convocação de
uma nova Constituinte. Em outras palavras, sua proposta contraria a própria função
do tribunal na qual exerce seu mister, a proteção da gênese democrática do direito.
De outra banda, a tentativa de Cattoni - de demonstrar os vícios de tal
assertiva - parece-nos desfocada sob a ótica da teoria discursiva. Cattoni busca
84
Cf. Cattoini de Oliveira, O projeto Constituinte de um Estado Democrático de Direito, p. 139.
85
Para se estabelecer a identidade constitucional através dos tempos é necessário fabricar a tessitura de um
entrelaçamento do passado dos constituintes com o próprio presente e ainda co o futuro das gerações vindouras.
O problema, no entanto, é que tanto o passado quanto o futuro são incertos e abertos a possibilidades de
reconstrução conflitantes, tornando assim imensamente complexa a tarefa de se revelar linhas de continuidade
(Rosenfeld, A identidade do sujeito constitucional, p.17-18).
86
Segundo o Ministro Nelson Jobim, que foi constituinte em 1987-1988, alguns dispositivos, como é o caso do
art. 2º , da Constituição, que trata da separação de poderes, teriam sido inseridos no texto após a sua última
votação em plenário, por um acordo entre lideranças e o Presidente da Constituinte, o Dep. Ulisses Guimarães,
o que, para alguns,como é o caso do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, teria afetado a própria
legitimidade da Constituição (Cattoni de Oliveira, O projeto constituinte de um Estado Democrático de Direito
(por um exercício de patriotismo constitucional no marco da teoria discursiva do direito e do Estado
Democrático de Direito, de Jürgen Habermas), p.135).

50 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


demonstrar que o passado admite múltiplas perspectivas. E, em sendo assim, ao
invés de trabalhar com fatos isolados do processo constituinte, reconstrói a história
do nosso ato de fundação por meio do reconhecimento de uma inaudita participação
popular, colacionando para tanto a opinião de Carvalho Netto:

Na verdade, a grande legitimidade que caracteriza a Constituição de 1988


decorreu de uma via inesperada e, até o momento da eleição da Assembléia
Constituinte, bastante implausível. Com a morte do Presidente eleito,
Tancredo Neves, e a posse como Presidente do Vice-Presidente eleito,
José Sarney, as forças populares mobilizadas pela campanha das ‘Diretas
já’ voltaram a sua atenção e interesse de maneira decisiva para os trabalhos
constituintes, (...) (Carvalho Netto, A Revisão constitucional e a cidadania:
a legitimidade do poder constituinte que deu origem à Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 e as potencialidades do poder
revisional nela previsto., p.43-45).

Em nossa opinião, tomando-se por base a teoria discursiva do direito, a


resposta a Jobim e a outras propostas pela instalação de nova Constituinte parece-
nos ser outra. Não é preciso ‘construir’ ou procurar por tradições democráticas em
nosso passado, eis que qualquer comunidade possui em sua história eventos de
fundo libertário e democrático. A configuração do patriotismo constitucional não
demanda a procura de ‘experiências positivas’ou ‘boas tradições’. Isso parece
estar mais ligado à compreensão da história como magistra vitae87.
Habermas reconhece que a forma pela qual o passado é apreendido
repercute na consolidação da identidade constitucional. Contudo, o que ele procura
é evitar interpretações tendenciosas que, por exemplo, atenuem o ‘corte de
civilização’ que representou Auschwitz88. Nem de longe entende necessário moldar/
construir um passado virtuoso de tradições democráticas.
87
La “historia” que aparece en la vieja fórmula historia magistra vitae no tênia para los antíguos el mismo
significado que lê atribuímos nosotros; no se pensaba todavia em el todo del contexto de la vida histórica, es
decir, en la historia en singular, sino en el processo de aumento y diminución em que consisten lãs múltiples
historias particulares, de las que unos u otros acaecimientos podían servir a los nascidos después como
ejemplos para la propia acción. La fórmula latina se remonta a Cicerón, y todavía para Maquiavelo o Montaigne
constituía la historia una fuente de sucesos ejemplares (Habermas, Mas allá del Estado Nacional, p.43-44).
88
Em la disputa em torno a la autenticidad de la descripción que un collectivo hace de sí o en torno a la mejor
descripción del origen o de los ingredientes de esa su comunidad política, los ciudadanos hacen tambíen de
otro modo uso de la historia, a saber: tomando de ella las gramáticas, susceptibles siempre de ponerse en duda,
que les permiten articular las perspectivas conceptuales, la descriptión y la puntuación de los desenvolvimientos
históricos. Desde la unificación aleman, ha estallado la pugna en torno a la puntuación de nuestra historia
contemporánea, es decir, a su periodización. Quien reduzca, por ejemplo, el espacio de tiempo que va de 1914
a 1989 a una época unitária, ya sea llamándola la época de las ideologías, la época de la guerra civil, o la época
de los totalitarismos, atribuirá al periodo nacionalsocialista un valor bien distinto que quien, desde una
perspectiva alemana, entienda el lapso que va entre 1871 y 1945 como un periodo de nacionalismo, mientras
que el triunfo del Estadp democrático de derecho sólo se habría iniciado tras 1945. De nterpretaciones distintas
resultan cesuras diferentes (Habermas, Mas allá del Estado Nacional, p.88, sem destaque no original).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 51


Ele propõe uma reflexão dolorosa sobre o problema de modo que o mesmo
contribua para a construção de um futuro e de uma identidade constitucional
efetivamente democrática por essas bandas. Dizer, como faz Jobim, que nosso
processo constituinte é ilegítimo por estar eivado por práticas clandestinas e pelo
agir estratégico não traz nada de novo. Primeiro porque, sendo o processo
constituinte um discurso de fundamentação especial, por certo já prevê essa
possibilidade. Segundo, porque nosso passado está repleto de ações, tais como a
do Ministro, que desconsideram os verdadeiros autores e destinatários das normas
constitucionais. Foi assim desde a outorga da Carta de 1824, passando pela
imposição da “Polaca” em 1937 e pelos Atos Institucionais durante o regime militar.
O que não podemos é ignorar tais práticas, permitindo por essa omissão autorizar
sua perpetuação. É sob essa ótica que compreendemos a manobra do Ministro, ou
seja, como outra manobra política espúria das elites nacionais de mudar as ‘regras
do jogo político’.
A auto-reflexão do passado é algo essencial para a construção do futuro.
Erros cometidos contra minorias, tais como as mulheres, os índios e negros, devem
ser devidamente processados e elaborados de modo que não se repitam contra
minorias religiosas, estrangeiros ou homossexuais. O processo constituinte assume
com isso a condição de um processo de aprendizagem coletivo permanentemente
aberto para a inclusão, aquisição e transformação dos direitos que regram a
sociedade.

Conclusão
O presente texto procurou realizar sintético resgate dos principais alicerces
das teorias clássicas e modernas da natureza, titularidade, limites e execução do
Poder Constituinte, seja Originário ou de Reforma. Percebe-se que a quase totalidade
dos manuais de Direito Constitucional e de Teoria da Constituição de um modo ou
de outro se aferram aos mesmos.
Entretanto, uma análise mais criteriosa de seus pressupostos, realizada
tendo por ferramenta a lente da teoria discursiva do direito, demonstrou existir
diversas impropriedades e contradições. Tudo isso está a exigir uma nova
compreensão do tema, pois a proteção de uma gênese democrática dos atos
normativos é a base da legitimidade da coercitividade jurídica.
Crítico das visões liberal e republicana – presentes na doutrina do Poder
Constituinte – Habermas aponta alternativas para uma compreensão mais aguda e
complexa do tema. A complexidade das sociedades pós-modernas se reflete em um
incremento na dificuldade para o correto entendimento do fenômeno constituinte.
Esse texto não passa de um rascunho/esboço do que pode vir a ser uma
verdadeira teoria procedimental do processo constituinte, deixando, por certo, de
abordar tanto vertentes de outras teorias – especialmente modernas – quanto
52 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
outras possibilidades que a própria teoria discursiva abre em seu desenvolvimento.
Logo, entendemos, a partir desse objetivo restrito, termos colaborado para a
ampliação da discussão sobre o tema, que, em síntese, trata das bases de uma
sociedade que pretende se organizar legitimamente.

Bibliografia
ACKERMAN, Bruce. We, the people. Foundations. Cambridge: Harvard University
Press, 1991.
AUDARD, Catherine. O princípio de legitimidade democrática e o debate Rawls-
Habermas. Tradução de Lea Novaes. ROCHLITZ, Rainer (Coord.). Habermas. O
uso da público da razão. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005.
BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais. Trad. José Manuel M.
Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994.
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Poder Constituinte. Revista
Brasileira de Estudos Políticos, n.52, 1981.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O
princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20ª ed. São Paulo: Saraiva,
1999.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1993.
BURDEAU, George. Traité de science politique, 7ª ed, Paris: Recueil Sirey, 1921,
v.1.
BURDEAU, George. Traité de science politique. 2ª ed. Paris: L.G.D.J., 1969, v.4
CAMPOS, Francisco. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956,
v.2.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra:
Almedina, 1992.
CARVALHO NETTO, Menelick de . A Revisão constitucional e a cidadania: a
legitimidade do poder constituinte que deu origem à Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 e as potencialidades do poder revisional nela
previsto. Revista do Ministério Público Estadual do Maranhão, São Luís, n.09,
jan./dez. 2002.
CARVALHO NETTO, Menelick. A Constituição da Europa. Sampaio, José Adércio
Leite (org). Crise e desafios da constituição: perspectivas críticas da teoria e das
práticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 53


CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenêutica constitucional e os desafios
postos aos direitos fundamentais. In: Sampaio, José Adércio Leite (Coord.).
Jurisdição e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo. Uma
justificação democrática do controle jurisdicional de constitucionalidade das
leis e do processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. O projeto constituinte de um Estado
democrático de direito (por um exercício de patriotismo constitucional no marco
da teoria discursiva do direito e do Estado Democrático de Direito, de Jürgen
Habermas). SAMPAIO, José Adércio Leite. Quinze anos de Constituição. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Pressupostos hermenêutico-
pragmáticos da práxis do controle de constitucionalidade. CATTONI DE
OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coord.) Jurisdição e hermenêutica constitucional.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justiça distributiva. Elementos da
filosofia constitucional contemporânea. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 14ª ed. São
Paulo: Saraiva,1989.
DELACAMPAGNE, Christian. História da filosofia no século XX. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editor, 1997.
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. São Paulo: Saraiva,
1989.
DUGUIT, Leon. Traité de Droit Constitutionnel. Paris: E. de Boccard, 1930.
ESMEIN, Adhemar. Élements de droit constitutionnel français et comparé. Paris:
Recueil Sirey, 1921, 2v.
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da
Constituição: mutações constitucionais e mutações inconstitucionais. São Paulo:
Max Limonad, 1986.
FREITAG, Bárbara . Piaget e a filosofia.. São Paulo: Editora Universidade Estadual
Paulista, 1991.
HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. Trad. Guido A de
Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989.
HABERMAS, Jürgen. Soberania popular como procedimento,in Novos Estudos nº
26 março de 1990.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. Entre faticidade e validade. Tradução
de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, vol.I,1997.
54 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. Entre faticidade e validade. Tradução
de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, vol.II,1997.
HABERMAS, Jürgen. Más allá del Estado Nacional. Trad. De Manuel Jiménez
Redondo.2ª ed. México: Fondo de Cultura, 2000.
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. Estudos de teoria política.Trad. George
Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Edições Loyola, 2002.
HABERMAS, Jürgen. A constelação pós-nacional. Trad. Márcio Seligmann-Silva.
São Paulo: Littera Mundi, 2001.
HABERMAS, Jürgen. Era das transições. Trad. Flávio Siebeneichler. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003.
HABERMAS, Jürgen. Sobre a legitimação pelos direitos humanos. Merle, Jean-
Christophe e Moreira, Luiz (org). Direito e Legitimidade. São Paulo: Landy, 2003.
HABERMAS, Jürgen. Verdade e Justificação. Ensaios filosóficos. Trad. Milton
Camargo Mota. São Paulo: Loyola, 2004.
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional.4ª ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003.
JELLINECK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici Subbiettivi. Milano: Socièta Editrice
Libraria, 1912.
MALBERG, Carré de. Contribution a la théorie générale de L’État. Paris: Recueil
Sirey, 1922, Réimpression (1962), 2v.
MARITAIN, Jacques. El hombre y el Estado. Buenos Aires: Guillermo Kraft, 1952.
MELO, José Tarcísio de Almeida. Direito Constitucional Brasileiro. Belo Horizonte:
Del Rey, 1996.
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta lingüístico-pragmática na filosofia
contemporânea. 2ª ed. São Paulo: Loyola, 2001.
PRATES, Francisco de Castilho. Identidade constitucional e interpretação no
Estado democrático de Direito: a assunção do risco. CATTONI DE OLIVEIRA,
Marcelo Andrade (Coord.). Jurisdição e hermenêutica Constitucional. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2004.
PINTO FERREIRA, Luís. Princípios gerais do direito constitucional moderno. 5ª
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, v.1.
REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 2ª ed. São Paulo: Martins, 1960.
SAMPAIO, Nelson de Souza. O Poder de reforma constitucional. 2. ed. Atual.
Bahia: Imprensa Oficial, 1961.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 55


ROSENFELD, Michel. A Identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de
Carvalho Neto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
SALDANHA, Nelson. O Poder Constituinte. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1986
SIEYÈS, Emmanuel. Qu’est-ce que le tiers État?. Paris, 1888,[s.n.}.
WALZER, Michael. Thick and thin: moral argument at home and abroad. London:
University of Notre Dame Press, 1994.

56 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


A ATUAÇÃO DOS ADVOGADOS E O DOMÍNIO
DA LEI NOS CONFLITOS AGRÁRIOS*
Luciana Cristina Caetano de Morais SILVA**

Sumário: Introdução; As fundamentações jurídicas do advogado do MST; As


fundamentações jurídicas do advogado dos proprietários do imóvel rural; As
análises das fundamentações jurídicas; Considerações Finais; Referências.

Resumo: Este artigo analisa, a partir da história das ocupações de terra das fazendas
Jangada e Ribeirão dos Bugres, as fundamentações jurídicas utilizadas pelos
advogados do MST e dos proprietários do imóvel rural e os diversos dispositivos
legais acionados para a defesa dos interesses que representavam. A atuação dos
advogados demonstrou-se limitada ao domínio da lei que impôs, a ambas as partes,
variados mecanismos jurídicos servindo de pólo mediador dos interesses políticos-
jurídicos no conflito.

Abstract: Based on the land take over history of Jangada and Ribeirao dos Bugres
farms, this article analyzes the juridical foundations, as well as the various legal
means used by lawyers defending the MST (Movimento dos Sem Terra) participants
and the ones defending the estate owners. The law practice has demonstrated to
be limited by the law domain, which imposed on both parties various legal
mechanisms, acting as a legal-political mediator of the conflict.

Palavras-chave: fundamentações jurídicas; atuação dos advogados; domínio da


lei

Key words: juridical foundation, law practice, law domain

*
O presente artigo compõe um dos capítulos da nossa dissertação de mestrado, Conflitos Agrários e Direito de
Propriedade: o caso de Getulina/SP, defendida em 2000 junto ao Programa de Pós Graduação em Sociologia,
Unesp/Campus de Araraquara, sob a orientação da Prof.ª Dr.ª Maria Izabel Leme Faleiros. Submissão 11/01/08.
Aprovação 13/03/08
**
Doutora em Sociologia pela Faculdade de Ciências e Letras da Unesp, campus de Araraquara/SP; professora de
Sociologia Geral e Jurídica e Coordenadora Pedagógica das Faculdades Adamantinenses Integradas; professora
de Metodologia da Pesquisa Jurídica da Faculdade de Direito da Alta Paulista; professora substituta de Metodologia
e Introdução às Ciências Sociais do Curso de Administração da Unesp, Campus Experimental de Tupã.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 57


Introdução
O presente artigo tem por objetivo analisar, a partir da história da ocupação
das fazendas Jangada e Ribeirão dos Bugres1, ambas localizadas a 473km a noroeste
de São Paulo na região de Getulina/SP, a atuação dos advogados das partes
envolvidas: os proprietários do imóvel rural, de um lado, e do Movimento dos
Trabalhadores Rurais Sem Terra, do outro. A ocupação das fazendas Jangada e
Ribeirão dos Bugres, além de ter explicitado um antigo problema social brasileiro –
o grau de concentração fundiária - e, conseqüentemente, os interesses políticos
das classes em oposição, também revelou a destreza dos advogados – principalmente
os dos proprietários - em conseguir operar os mais variados dispositivos jurídicos
de acordo com os interesses que representavam. É importante frisar que a ocupação
das fazendas foi um marco para o MST porque ocorria em um momento de expansão
e consolidação do Movimento no interior paulista.
A resistência dos sem-terras em deixar a área ocupada, somada à
confirmação da improdutividade da Fazenda Jangada, presente no laudo do INCRA,
de um lado, em contraposição a um conjunto de procedimentos legais2 solicitado e
conquistado pelo advogado dos proprietários, do outro, acabaram por configurar
o Judiciário não como um sistema técnico e burocrático que visa à solução de
problemas litigiosos, mas o apresentou como uma verdadeira arena de conflitos
entre as classes sociais.
Sendo assim, no conflito de terra em Getulina/SP, os advogados das partes
envolvidas travaram uma incansável batalha jurídica com o intuito de vencerem a
causa em questão. Como conseqüência, vários mecanismos jurídicos foram
acionados, principalmente pelo advogado dos proprietários das fazendas Jangada
e Ribeirão dos Bugres, fornecendo elementos para um processo jurídico. Entretanto,
a existência de um apoio jurídico, encontrado principalmente na posição do
advogado do MST junto às ocupações de terra, tem se revelado como um forte
elemento legitimador da ação e do discurso da ocupação.
Com o intuito de melhor compreendermos o desempenho dos advogados,
analisaremos primeiro as estratégias e a fundamentação jurídicas utilizadas pelo
advogado do MST e, depois, as utilizadas pelo advogado dos proprietários do
imóvel rural.

1 As fundamentações jurídicas do advogado do MST


O ponto inicial da tese de defesa dos sem-terras formulado por seu
advogado consistiu na afirmação de que a maior parte da Fazenda Jangada, na

1
O conflito agrário ocorreu de 09 de outubro de 1993 a 29 de dezembro de 1994.
2
Interdito proibitório, ação cautelar de produção antecipada de provas, liminar de reintegração de posse, pedido
de intervenção federal no Estado de são Paulo, suspensão do decreto de desapropriação da Fazenda Jangada e dos
seus efeitos assinado pelo Presidente da República.

58 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


época da ocupação, além de se encontrar improdutiva, estava com a sua
documentação incompleta. A fazenda, segundo o advogado, apenas tinha sido
inventariada, porém não registrada. Em 1994, um dos herdeiros havia ajuizado ação
de usucapião contra os demais em virtude de não terem comparecido ao local.
A falta de documentação e, principalmente, o não-cumprimento da função
social foram os principais critérios utilizados, pelos sem-terras, para ocuparem a
Fazenda Jangada e, pelo advogado, para realizar a defesa contra os crimes de
turbação e esbulho possessório. De acordo com o Vocabulário Jurídico, turbação
consiste em

todo o fato impeditivo do livre uso da posse, ou que venha tornar obscuro,
ou duvidoso, o exercício dela, bem como todo ato que, em relação à coisa,
é executado contra a vontade do possuidor... Para que, porém, se configure
turbação, necessário que o fato, ou o ato, se mostrem injustos, isto é, não
apoiados em lei, ou não autorizados por mandado judicial. Mesmo que
impeçam o exercício da posse, os atos legais não são turbativos. (SILVA,
1996, p. 426)

Do mesmo modo, o esbulho possessório tem o sentido


de ato violento, em virtude do qual é uma pessoa despojada, contra sua
vontade, daquilo que lhe pertence ou está em sua posse, sem que assista ao
violentador qualquer direito ou autoridade, com que possa justificar o seu ato. Na
técnica jurídica, o esbulho se mostra uma usurpação. E a lei assegura ao usurpado
ou esbulhado o direito imediato de defender a sua posse, mediante ação, que se diz
de esbulho, de reintegração ou força espoliativa, a qual tem por objetivo integrá-lo
na posse, de que foi violentamente privado. (SILVA, 1996, p. 186)

Entretanto, a falta de documentação e a improdutividade da área, somadas


à situação de miséria e fome em que viviam os sem-terras, fizeram dessa ocupação
um ato que, na visão do Movimento, não configurou crime de turbação e esbulho
possessório. Portanto, não existia a noção de transgressão jurídica, conforme
podemos observar nas informações do advogado:

...antes de ocupar uma terra, eles [sem-terras] fazem um estudo a respeito


da terra. Eles nunca entraram em terra produtiva, nunca entraram. Por mais
que laudos e laudos e laudos venham dizendo que a terra é produtiva, não
é verdade. A terra não é produtiva. Eles nunca entraram em terra produtiva.
Se a terra é improdutiva e eles sabem produzir, eles não têm a noção do que

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 59


é crime. Crime é passar fome! Transgressão não existe. Transgressão para
eles é o sujeito que está lá no acampamento e bebe e está atrapalhando a
luta tem que ser retirado de lá. E eles retiram mesmo. Não existe crime;
crime para eles é passar fome. Para mim também. Não existe crime maior do
que as famílias morrerem de fome. (ADVOGADO DO MST, 20/11/98).

Prossegue o advogado:

...Então, não adianta dizer para eles que é crime. Crime maior para eles é
passar fome e ver o filho passar fome. E aí qualquer pessoa mesmo que
não seja sem-terra vai chegar a essa mesma conclusão. Eu mato, eu roubo
porque não quero ver meus filhos passando fome. E eles não estão matando
ninguém, roubando ninguém. Estão pegando o que por direito é deles,
que é terra para trabalhar. Não se faz reforma agrária no Brasil! Não se faz!
Essa história aí de que foi feito um x número de reforma agrária não
corresponde nem a um quinto do que deveria ser feito nesse ano [1998].
(ADVOGADO DO MST, 20/11/98)

É interessante apontarmos que as argumentações do advogado acabam


legitimando as ocupações de terra ao considerar a fome e a miséria como
justificativas que desqualificam a ação como crime. Na realidade, para ele, os sem-
terras “estão pegando o que por direito é deles, que é terra para trabalhar”. Embasada
nessa idéia, o advogado expressa sua opinião sobre as ocupações realizadas pelo
MST. Levando em consideração a noção de crime contida nas leis em contraposição
a de não-crime expressa pelos sem-terras, o advogado instrui as famílias quanto
aos seus direitos, conforme mostra o trecho abaixo.

Primeira coisa que eu faço quando vou conhecer um acampamento novo,


eu levo um monte de cópias do artigo De Direito e Garantias
Fundamentais. Entrego para eles: ‘Falem o tempo todo que vocês são
sem-terra, que vocês têm advogados e que não podem ser presos sem a
presença de advogados.’ Vou lá: ‘Está preso?’, ‘Está preso’. ‘Pode soltar?’,
‘Não pode’. Então: ‘olha, ele é sem-terra heim! É sem-terra’. Sem-terra já foi
sinônimo de sem nada, mas hoje em dia é sinônimo de: ‘oh, cuidado que é
de cristal; de porcelana! Não encosta nele, não encosta!’. (ADVOGADO
DO MST, 20/11/98)

A instrução sobre quais são os “direitos dos sem-terras” apresenta-se

60 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


como a primeira função executada pelo advogado. O representante legal do
Movimento afirma não dirigir a luta, uma vez que o seu papel seria apenas o de
assessorar juridicamente os sem-terras. Desse modo, salienta:

Eu não dirijo a luta, entendeu? Eu deixo que eles façam o que eles quiserem.
Eles não me ouvem. Eu já pedi que eles não me ouvissem porque se eles
forem me ouvir: ‘olha, não pode tocar fogo’; ‘olha, não pode’. Não pode
nada! Só pode morrer de fome. Era o que eu tinha a dizer. Eu deixo que eles
façam, depois eu vejo o que posso fazer. ‘Não me ouçam nunca. Nunca me
peçam a minha opinião pelo amor de Deus; não me ouçam nunca’. Aí eles
tocam fogo, solta gado, sabe pra quê? Só pra fazer isso? Não. Isso tem
uma finalidade. É para criar um conflito, para criar uma situação para que o
governo possa interferir e resolver a solução. (ADVOGADO DO MST, 20/
11/98)

A criação de um conflito por parte do Movimento tem se revelado como


um elemento importante no desenvolvimento da luta pela terra à medida que força
a intervenção do Estado na área ocupada pelos sem-terras. Se a denúncia de
improdutividade do imóvel rural for confirmada, há uma grande possibilidade de a
área vir a ser desapropriada e transformada em assentamento rural. Sendo assim, o
conflito funciona como uma espécie de elemento estimulador para que o Estado
promova a reforma agrária.
Conforme as informações de do advogado:

...É só a partir desse momento, desse conflito que eles começam a negociar
a terra. Porque se trata assim: se tomba a lavoura e eles ficam quietos, ‘Ah,
eles estão quietos deixa pra lá’. É a mesma coisa a ocupação: ‘Não vamos
negociar com terra ocupada.’, que é o que o Ministério da Reforma Agrária
[fala]. ‘Não vamos negociar com terra ocupada’. Mas também não negociam
com terras desocupadas! Porque se é terra desocupada: ‘Ah, é desocupada,
estão quietos lá; deixem eles lá’. Ninguém sabe qual é o tipo de vida que
eles estão vivendo. Ninguém sabe o que eles estão passando e nem querem
saber. Nem tem notícia a respeito. Agora, ‘olha, invadiram a terra do seu
fulano que é apadrinhado de não sei quem; ah, vamos dar jeito!’ Então, eu
sou a favor da ocupação. Tem que ocupar mesmo. Ocupou, é despejado?
Tem que voltar de novo. Por quê? Pura e simplesmente pelo sofrimento
das famílias? Não. Porque é o único meio de se conseguir, não tem outro.
Eu não conheço outro. Se alguém conhecer outro que me avise, entendeu.
Mas até hoje nós não descobrimos outro. Esse é o meio eficaz.
(ADVOGADO DO MST, 20/11/98)
Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 61
As ocupações de terra, apoiadas pelo advogado do Movimento, funcionam
como uma espécie de reivindicação da aplicação de uma lei garantida pela Constituição.
De acordo com as interpretações do advogado, o Direito de Propriedade previsto na
Carta Magna de 1988, ao contrário do Código Civil, encontra-se subordinado à função
social. O não-cumprimento desse critério constitucional possibilita que o advogado
conceba as desapropriações como uma punição para os proprietários que deixam
suas propriedades improdutivas. Sendo assim,

No artigo 5º quando a Constituição coloca o direito à vida, ele não


condiciona o direito à vida a nada. Ele diz que todas as pessoas têm direito
à vida, mas o direito à propriedade já está condicionado ao cumprimento
da função social. Então se a área não cumpre a função social, obviamente
tem que cumprir a função social. ...Os acampados ocupam a terra onde não
há o cumprimento da função social; não interessa se ela é devoluta ou
não. ...Eu pessoalmente acho que deve ocupar todas as áreas que estão
enquadradas nesse quadro. (ADVOGADO DO MST, 20/11/98)

Baseando-se em uma inspiração cristã, continua o advogado:


[...] tem um poema do Dom Pedro Casaldáliga que corre muito, que é aquele:
‘quando eu morrer eu quero uma cruz de pau com sol e chuva e a
ressurreição, mas já se eu viver eu quero a terra que me cabe neste
latifúndio. Esta terra não é sua Seu doutor ninguém, essa terra é de todos
porque é de Deus’. Esse é o entendimento que eles têm. Como o céu, a
chuva, o oxigênio e a terra é deles também. [...] Então não é crime para eles
esbulho possessório. Não é crime matar boi para matar fome. E a justiça de
certa forma tem entendido, em outros casos que não os do sem-terra, que
roubar para comer é furto famélico, que não é caracterizado crime. [...] o
Código Civil é atrasadíssimo. Ele é de 1916 e em 1916 não existia esses
conflitos fundiários. Eu costumo dizer atualmente que o quadro que se via
em 1916 era um quadro que se adequava perfeitamente à moldura e agora
o quadro ficou maior que a moldura. A moldura não comporta mais o quadro.
Nem precisa ter moldura mais. Acho que a Constituição Federal com todos
os defeitos que ela tem, ela ainda serve para usar nesse tipo. Nós
trabalhamos com o que se chama de direito alternativo que é de procurar
em outras leis, em outros códigos. Porque o direito à propriedade não é
absoluto. (ADVOGADO DO MST, 20/11/98)

Ao dirigir críticas ao arcaísmo das leis do Código Civil, o advogado


considera a Constituição Federal como uma legislação mais voltada à realidade
social, embora, segundo ele, apresente ainda alguns defeitos. A opção pelas normas
62 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
constitucionais referentes ao conflito agrário está associada a uma perspectiva
jurídica, denominada pelo advogado de “direito alternativo”, cujo objetivo consiste
em procurar, em outras leis e códigos, princípios jurídicos que contemplem as
necessidades e interesses dos trabalhadores rurais sem-terras.
Levando em consideração as leis presentes no Ordenamento Jurídico
brasileiro e as justificativas dos sem-terras para a realização da ocupação, o
advogado busca garantir os direitos e elaborar a defesa deles sempre pautada em
argumentos legais e não em uma fundamentação desprovida de elementos jurídicos,
pois, segundo o advogado:

[...] eu não vou poder trabalhar com os argumentos deles [sem-terras].


Não são argumentos legais. À luz da Constituição e do Código Civil não
são argumentos legais. São argumentos extremamente justos, extremamente
dolorosos; são argumentos extremamente tristes porque se trata de pessoas
que querem trabalhar para poderem se alimentar e alimentar os filhos, para
dar uma condição de vida melhor. Mas se eu disser isso para o juiz, para
qualquer juiz, eles vão falar: ‘Mas só eles, o Brasil inteiro está querendo
trabalhar!’. Então, mesmo em rodinhas, eu converso com eles. Quando eu
vou para o papel eu tenho que passar argumentos legais porque eu não
sou filha de Maria, pra chegar lá e fazer esse tipo de argumentação: ‘Ah,
mas estão passando fome!’ Eu tenho que me manter dentro dos limites
legais, dentro do que diz a nossa legislação. Se ela é falha ou não, nós
temos que trabalhar para mudar. Mas não serve eu dizer: ‘A lei é falha, a lei
é isso’. (AVOGADO DO MST, 20/11/1998)

Em um outro momento da entrevista, continua:

Eu tenho que trabalhar e manipular o que eu tenho na mão, dentro desse


Código. Eu viro o Código de trás pra frente, da frente pra trás e é isso que
eu estava falando. Eu encontro informações na Constituição Federal que
garante o direito à vida. O que eles [sem-terras] estão me dizendo eu
transporto para cá, o direito à vida. Direito à Propriedade, sim existe, mas
só que condicionado à função social. Então, eu coloco que a função social
não está sendo cumprida; que as pessoas estão no campo, que as pessoas
estão passando fome, a fazenda não está produzindo, então não estão
cumprindo a função social. Tem que se basear nisso. O difícil é encontrar
um juiz que respeite a Constituição Federal que é a lei maior. Tudo nasce a
partir da Constituição Federal e eles ficam se apegando ao Código Civil
que é um código atrasado, [...] que não comporta mais esse tipo de coisa.
(AVOGADO DO MST, 20/11/98)
Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 63
Por mais que apoie a ação e o discurso dos sem-terras, a função do
advogado é executada tomando sempre como base o fundamento e os critérios
próprios ao Direito. O fato de estar atrelada à lógica jurídica revela-se como uma
exigência necessária para quem almeja uma vitória fundamentada na legalidade. Na
complexa rede de relações político-jurídicas, o advogado do MST foi vencido pelo
seu adversário. O motivo da derrota, confirmado pelo advogado, baseia-se no alto
conhecimento processual que seu opositor possuía sobre o caso, pois, como
discorreu:

O advogado dos [dos proprietários] tinha trabalhado no INCRA. ...Ou ele


trabalhou no INCRA, ou trabalhou em algum órgão ligado ao INCRA. Se
eu não me engano ele era do INCRA porque sabia toda a tramitação; tudo
o que fazer, entendeu? Ele é um advogado muito bem preparado. E deve ter
ganho metade daquela fazenda porque é um advogado extremamente caro,
um advogado extremamente caro. (ADVOGADO DO MST, 20/11/98)

O próprio advogado salienta a complexidade contida no Direito e a


dificuldade, da maioria dos juízes, de entender a luta pela terra. O Poder Judiciário,
comenta, é uma classe extremamente legalista e tradicionalista.

[...] Para eles é difícil entender uma coisa dessas. E muitos juízes criam
panelinhas contra o Movimento Sem-Terra porque são amigos de fazendeiro.
Nem sempre agem com lisura, nem sempre, infelizmente. Muitos agem com
lisura, mas a maioria não. A gozação aqui [na região de Presidente Prudente
é] em cima de mim. [...] Agora, advogado de fazendeiro pode andar lá que
eles não vão encher o saco, mas advogado de sem-terra já vem
discriminado. Eu nem ligo, [...] mas eu vejo que a discriminação vem para
cima. (AVOGADO DO MST, 20/11/98)

A legalidade e o tradicionalismo, na visão do advogado, são dois fatores


que, na maioria das vezes, acabam servindo de obstáculos para que os juízes vejam
o MST como um movimento legítimo na conquista dos direitos dos trabalhadores
rurais.

2 As fundamentações jurídicas do advogado dos proprietários do imóvel rural


Posicionando contrariamente à fundamentação e interpretação jurídica do
advogado do MST, o advogado dos proprietários do imóvel rural condena as
invasões de terra sob quaisquer circunstâncias. Ele assinala que a luta pela terra
64 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
deve seguir os princípios jurídicos institucionais uma vez que nos encontramos
sob um Estado de Direito.

Ainda que a fazenda seja improdutiva, eu não acho que uma invasão ou
uma ocupação é que vai solucionar. Quer dizer, mais uma vez a gente
observa que existe uma inércia no Poder Executivo, que ao Poder Executivo,
este sim, incube verificar se a propriedade é improdutiva ou não e
efetivamente desapropriar se for o caso. Ninguém pode fazer justiça com
as próprias mãos. (ADVOGADO DOS PROPRIETÁRIOS, 21/10/98)

Partindo desse princípio, o advogado dos proprietários considera como


crime as invasões de terra. Segundo suas informações, a não-configuração do
crime no imaginário dos sem-terras acontece porque os mesmos são mal-orientados
pelas lideranças do Movimento. Sendo assim, enfatiza os advogado:

Essas pessoas que integram esses movimentos sociais que, na maioria


das vezes, são mal orientadas, estrategicamente mal orientadas, querem
manter a união do movimento para ter pressão mesmo. Elas estão
enganadas. [...] eles praticaram um conjunto enorme de crimes. Inclusive
um homicídio doloso porque mataram um dos funcionários da fazenda
com cinco tiros na nuca. Aliás, eu tinha estado com este senhor duas
horas antes dele ser executado. Quer dizer, é uma coisa absurda! E eles têm
o escudo do movimento social esse grupo de pessoas. Esses crimes nunca
são apurados porque tem autoria desconhecida. Quem deu o tiro, quem
não deu? Ninguém aparece. Eles cometeram o crime não só os de esbulho,
turbação e invasão, como também de homicídio doloso. Cometeram ainda
uma série de outros pequenos e graves delitos nesse leque da invasão, até
cometeram crime de cárcere privado. No dia da invasão eles prenderam os
funcionários da fazenda. Familiares do sujeito ficaram presos na barraca,
amarrado. O capataz da fazenda, a família ficou presa dentro da casa.
Abateram uma série de animais, roubaram componentes, máquina de esteira,
uma série de coisas. Então, teve crime sim de toda a natureza. Mataram 50
bois um dia pra fazer um churrasco porque a polícia militar retornou. Quer
dizer, crime foi o que não faltou ali, começando pela própria invasão. Ainda
que nós tivéssemos falando de imóvel improdutivo, acho que a pressão
devia ser feita no instituto responsável pela execução da reforma agrária,
não em invasão a uma propriedade privada. (ADVOGADO DOS
PROPRIETÁRIOS, 21/10/98)

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 65


Portanto, além da acusação de turbação e esbulho possessório, o
advogado classifica uma série de outros crimes praticados pelos sem-terras
durante o desenvolvimento do conflito agrário, tais como: homicídio doloso,
crime de cárcere privado, roubo de implementos agrícolas e abatimento
clandestino de animais.
A noção de Direito de Propriedade apresentada pelo advogado dos
proprietários também se encontra fundamentada na Constituição Federal de 1988.
De acordo com sua visão, sempre que houver alguma ofensa à propriedade – como
esbulho ou turbação – o ordenamento jurídico dispõe de certas previsões legais
com o intuito de sanar o tipo de agressão praticada. Para o advogado,

Na Constituição de 88 houve uma previsão de que seriam insuscetíveis de


desapropriação para fins de reforma agrária, portanto interesse social por
utilidade pública, as propriedades que cumprissem a sua função social.
Depois ficou que, através de lei complementar, se definiu o que seria ou
não uma propriedade improdutiva. Então, essa lei complementar foi
promulgada em 93. Houve um período onde não havia a definição do que
era uma propriedade improdutiva. [...] O INCRA através da instrução
normativa, que é a instrução normativa 08/933, ele definiu critérios do que
é ou não uma propriedade improdutiva. Então, [...] não é o judiciário que
disse: ‘a propriedade é produtiva ou não’, está certo? O que a Constituição
diz é que é suscetível de desapropriação aquela que não cumpre a função
social. (ADVOGADO DOS PROPRIETÁRIOS, 21/10/98)

Nas interpretações do advogado, o ordenamento jurídico não afirma


claramente que toda propriedade improdutiva será desapropriada, mas que poderá
ser passível de desapropriação. Assim, a legislação brasileira acabaria não
conferindo uma punição aos proprietários que descumprissem a função social.
Os motivos do conflito agrário em Getulina/SP, assinalados pelo
advogado, consistem no fato de que a Fazenda Jangada encontrava-se localizada
em uma região que era foco de atuação do MST. Além disso, em 1986, a família
teve um imóvel rural (Fazenda Reunidas), situado na cidade de Promissão, que
foi desapropriado para fins de reforma agrária. Para o advogado, tomando como

3
A instrução normativa 08/93 era um regulamento interno criado pelo INCRA em 03/12/93 para estabelecer
diretrizes para o procedimento administrativo das desapropriações por interesse social, para fins de reforma agrária.
A instrução encontrava-se em consonância com a lei n.º 8.629/93, e considerava uma propriedade produtiva aquela
cujos Grau de Utilização da Terra (GUT) fosse igual ou superior a 80% e o Grau de Eficiência na Exploração (GEE)
igual ou superior a 100%. A instrução ainda afirmava que a pequena e média propriedade era insuscetível de
desapropriação e tinha como área entre 1 e 4 módulos fiscais; e 4 a 15 módulos fiscais respectivamente. Tal instrução
vigorou até 1999. Ver: Instrução normativa 08/93 (BRASIL, 1993)

66 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


base esses antecedentes históricos, o Movimento começou a arregimentar várias
famílias que tivessem vocação para a agricultura e, como a pressão social naquele
momento era muito grande e o MST é “um movimento social muito bem organizado
em termos de estratégia política”, os sem-terras pensaram que obteriam, no caso
na Jangada, o mesmo desfecho que na Reunidas.
A esperança dos sem-terras de que a Jangada viesse a ser transformada
em um assentamento, juntamente com o laudo do INCRA atestando a
improdutividade da área, foram os principais fatores que contribuíram para o aumento
da pressão social. Tomando como ponto de partida tal contexto social, o advogado
da família executou, frente ao órgão jurídico competente, um conjunto de medidas
legais com o intuito de tentar resguardar o imóvel ocupado de alguma
desapropriação. Conforme nos informou o advogado,

[...] era voz corrente que a Fazenda Jangada estava desapropriada. Então,
o que eu fiz foi o seguinte: no mandado de segurança, ele tinha o pedido
alicerçado em três itens. Nós estávamos pedindo para que o Presidente da
República fosse impedido de assinar um decreto desapropriatório, ou, se
ele já estivesse assinado porque a informação que a gente tinha era que o
processo já tinha ido para ele assinar, mas eu não tinha acesso ao gabinete
presidencial para saber se ele já estava assinado ou não. Então, nosso
mandado de segurança preventiva, e até sui generis naquela oportunidade,
era para que o Presidente fosse impedido de assinar o decreto, ou, se ele já
tivesse assinado o decreto para que não fosse publicado o decreto no
Diário Oficial da União, ou, se já estivesse sido assinado e publicado para
que ficassem sobrestados os efeitos do decreto até que a gente tivesse
tempo de concluir a vistoria judicial que havia sido também conjuntamente
pleiteada aqui na Justiça Federal de São Paulo. Quer dizer, o que a gente
estava pedindo era o seguinte: para que o Supremo Tribunal Federal
suspendesse esse procedimento presidencial no sentido de que houvesse
tempo para que a Justiça Federal de São Paulo efetivamente apurasse se a
propriedade era produtiva ou não. E, naquela época, o Presidente Itamar
Franco já tinha assinado e foi publicado naquele dia o decreto. Então, a
liminar foi concedida para que ficassem suspensos os efeitos desse decreto
e do julgamento final do mandado de segurança. A gente ganhou e de fato
foi tornado sem efeito o decreto. (ADVOGADO DOS PROPRIETÁRIOS,
21/10/98)

Essa longa explanação sobre o conjunto de providências utilizadas pelo


advogado, além do interdito proibitório, da liminar de reintegração de posse e da
intervenção federal no Estado de São Paulo, revelam o seu grau de conhecimento
jurídico ao trabalhar com questões relativas a conflitos agrários. O advogado
Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 67
afirmou-nos ainda que não era contra a reforma agrária4 desde que a mesma se
fizesse sob o primado da lei.
A única forma de conter a organização e a estratégia do MST, assinala o
advogado, seria por meio de um conjunto de dispositivos legais extremamente bem
preparados e coordenados. Para ele, o conflito agrário em Getulina/SP foi um marco
na história do Direito Processual na medida em que inovou em termos de estratégica
jurídica, tendo sido acionados mecanismos legais até então jamais utilizados na
solução de impasses no campo. O caso Getulina/SP, ressalta o advogado,

[...] teve uma notoriedade nacional. Teve uma matéria no Jornal Nacional
diversas noites. O negócio foi muito violento e eu acho que a invasão da
Fazenda Jangada foi importante porque ela foi um marco. O movimento
social jogou todas as fichas dele nessa invasão. E foi um marco também no
que se refere à estratégia processual, de defesa. Quer dizer, nós, nessa
fazenda, a pressão foi tão grande que a gente teve que inovar naquela
época. Hoje a gente tem feito isso com muito mais frequência, mas naquela,
esse conjunto de medidas, a gente teve que propor uma série de oito
medidas simultâneas, e funcionando no pólo passivo das ações até que o
Presidente da República, de maneira que foram medidas que também
marcaram uma época. (ADVOGADO DOS PROPRIETÁRIOS, 21/10/98)

Como forma de salientar ainda mais a relevância do conflito de terras em


Getulina/SP, o advogado assinala a mudança de atuação dos próprios advogados
do MST que, depois da Fazenda Jangada, repensaram e modificaram suas
estratégias de defesa. Desse modo, prossegue o advogado, era até muito
compreensível a dificuldade do cumprimento da liminar de reintegração de posse
por parte da polícia militar, pois comparando as invasões de terra, Getulina/SP

[...] foi a primeira com essa magnitude onde o Estado efetivamente teve
dificuldade de cumprir a ordem judicial. Dificuldade material
consubstanciada na organização e deslocamento de tropas. Quer dizer, o
que a polícia militar dizia, e eu até aceitava esse argumento, de que era uma
operação complexa que precisava ter uma estratégica muito grande. Que a
polícia não podia chegar lá com 500 soldados que seriam postos pra correr
de lá e tal. (ADVOGADO DOS PROPRIETÁRIOS, 21/10/98)

4
O advogado defende a tese de privatização da reforma agrária proposta pelo Secretário da Agricultura do Estado
de São Paulo em 1998. Segundo ele, o Estado continuaria cadastrando as famílias que seriam contempladas com os
assentamentos e a iniciativa privada teria condições de apresentar os custos de cada módulo rural pela metade do
preço e ainda ofereceria uma estrutura que o INCRA não concede: casa, ferramentas, insumos, cooperativas, hospital,
escolas, etc.

68 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


3 A análise das fundamentações jurídicas
Contrapondo as entrevistas concedidas pelos advogados, é possível
afirmar que esses representantes jurídicos dão respostas diferentes ao problema
agrário. Um dos pontos assinalados por ambos os advogados consiste na
confirmação ou na refutação de que a ocupação poderia ser enquadrada como
crime de esbulho possessório ou turbação. Fundamentado no discurso formalista
e legalista do Estado de Direito, o advogado dos proprietários do imóvel rural
ocupado posiciona-se claramente a favor da noção de crime e enumera, ainda, um
rol de transgressões legais também praticado pelos sem-terras.
Entretanto, o advogado do MST ressalta que a ocupação não configura
crime no imaginário dos sem-terras em virtude da sua situação de desemprego,
miséria e fome. Buscando evidenciar a legitimidade da luta, o advogado também se
utiliza dessas justificativas como forma de buscar atenuantes para descaracterizar
a noção de crime.
Consultado o Vocabulário Jurídico de De Plácido e Silva, verificamos a
etimologia e o significado da palavra “crime”.

Derivado do latim crimen (acusação, queixa, agravo, injúria), em acepção


vulgar, significa toda ação cometida com dolo, ou infração contrária aos
costumes, à moral e à lei, que é legalmente punida, ou que é reprovada pela
consciência.
Ato ou ação, que não se mostra abstração jurídica, mas ação ou omissão
pessoal, tecnicamente, diz-se o fato proibido por lei, sob ameaça de uma
pena, instituída em benefício da coletividade e segurança social do Estado.
...O crime se estrutura por seus elementos material (objetivo) e moral
(subjetivo). O elemento material evidencia-se na ação ou omissão; o
elemento moral na imputabilidade, de que resulta a responsabilidade,
fundada na culpa ou no dolo do ato praticado, com o qual se violou a lei
penal.
Nesta razão, assente está que o crime deve resultar de ação ou omissão,
voluntário ou intencional, contra a lei penal, a qual constitui sua causa,
sem a qual o resultado não teria ocorrido. (SILVA, 1996, p. 586)

Analisando o conceito acima, a ocupação encontra-se juridicamente


qualificada como crime, podendo as famílias de sem-terras ser acusadas pelos
crimes de turbação, esbulho possessório, invasão de propriedade. Ciente desse
referencial, o advogado do MST busca, na verdade, justificativas relevantes como
o direito à vida, ao trabalho, que, também são quesitos que recebem amparo legal,
principalmente na Constituição Federal. Não que a ocupação, o roubo e o abatimento
Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 69
de gado - como fizeram os sem-terras na Fazenda Jangada com o objetivo de buscar
terra para o trabalho e alimento - não sejam crimes. Juridicamente são. Mas essas
ações podem ser enquadradas como crime famélico5 que considera a fome e a
miséria atenuantes extremamente fortes que diminuem a intensidade da ação. De
qualquer forma, por mais justificativas que procurem atribuir à ação, formalmente a
ocupação irá se configurar como crime no ordenamento jurídico.
Seja como for ambos advogados possuem opiniões diferentes,
fundamentadas juridicamente sobre o mesmo fato. Para um, a ocupação significa
uma saída alternativa para a efetivação da reforma agrária; para outro, o sentido
dessa ação é notadamente criminosa.
Faz-se necessário salientar que, embora possuam interpretações distintas,
partem do mesmo referencial jurídico: a Constituição Brasileira. Enquanto o
advogado do MST vê no não-cumprimento da função social uma transgressão
praticada pelos proprietários e aos quais deve ser imputada uma punição, na visão
do advogado dos proprietários essa idéia de crime não estaria explícita. Para ele, a
Constituição não afirma que toda propriedade improdutiva será desapropriada
para fins de reforma agrária, mas que poderá ser. Tanto uma interpretação quanto
a outra apontam para uma certa imprecisão e ambigüidade da norma o que, por sua
vez, resulta na “bidirecionalidade” jurídica salientada por Holston (1993).
Embora critique o Código Civil como atrasado em relação à realidade atual,
o advogado do MST não nega a utilização do mesmo, pois afirma que procura no
“Código de trás para frente, da frente para trás” alguma lei, alguma norma que
proteja os interesses dos sem-terras. A opção pela Constituição se faz porque é um
tipo de amparo jurídico que se encontra mais voltado às questões sociais.
Observemos que o advogado do MST, de certa forma, embasa seus argumentos
jurídicos em uma especificidade do direito positivo que anteriormente criticou.
Como ela mesma salientou, a questão que se coloca é como saber manipular
aquilo que se tem em mãos e, neste caso, o único respaldo legal encontrado foi na
Constituição. Pelos Códigos Civil e Penal, as ações dos sem-terras são configuradas
como crime; pela Constituição, o não-cumprimento da função social da propriedade
por parte dos donos também seria, na sua interpretação, uma transgressão.
Na realidade, é justamente essa luta entre as classes sociais, representadas
pelos seus respectivos advogados, de ficar tentando imputar a noção de
transgressão da norma, uma a outra, que dinamiza as relações político-jurídicas. O
trabalho de cada agente judicial consiste na capacidade de conhecimento da causa
em questão e das possíveis leis que lhe possibilitarão resolver o problema. Feito
isto, é papel do advogado saber como utilizar as leis e em que momento ela será
mais conveniente aos interesses que representa.

5
Na acepção de Cunha, o “crime famélico” não se configura como crime porque, de acordo com o Código Civil,
argumenta o autor, os crimes praticados em legítima defesa e em estado de necessidade perdem a descaracterização
de “crime” ao receberem a proteção do chamado “crime famélico”. (CUNHA, 1993, p. 138)

70 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


O advogado do MST diz trabalhar preferencialmente com as argumentações
do direito alternativo porque isto lhe possibilita contemplar as necessidades e
interesses das camadas sociais que se encontram à margem da sociedade.
O direito alternativo surgiu em meados da década de 80, através de um
movimento liderado pelos magistrados gaúchos com o intuito de adequar o direito
à realidade concreta, uma vez que o Poder Judiciário não conseguia acompanhar as
demandas sociais crescentes desde a década de 70. Baseando-se em críticas de
que as leis do direito instituído não acompanhavam os conflitos sociais e seus
entrecruzamentos, concebendo sujeitos de direito abstratos, o movimento dos
magistrados gaúchos buscou elaborar um direito que fosse capaz de abarcar os
diversos problemas emergentes na sociedade contemporânea. (FARIA, 1993)
Os modelos culturais e normativos propostos pela ordem dominante
encontram-se, segundo Wolkmer (1993), limitados e insuficientes porque não
abarcam as novas formas de vida cotidiana, cientificidade e organização político-
social, tão valorizadas pelo direito alternativo. Sendo assim, o Direito vigente teria
dificuldade em estar contemplando uma nova ordenação social caracterizada pelos
sujeitos coletivos. (WOLKMER, 1993)
Partindo da visão de Wolkmer, Pontes (s/d) assinala que o MST, ao se
inserir nesse cenário, acaba questionando o direito vigente e o monopólio estatal
da produção jurídica por meio de suas práticas sociais (como a ocupação, por
exemplo). Representante do pluralismo jurídico, esse “sujeito coletivo de direito”
revelaria que o “individualismo político burguês” não mais se sustenta em uma
sociedade plural como a nossa (PONTES, s/d), pois

...a dinâmica societária, englobando demandas divergentes e interesses


diversos, desafia a capacidade do Estado de nivelar e atomizar conflitos
cada vez mais freqüentes. É o caso do discurso e da ação do MST, que
questiona incisivamente um dos pilares da sociedade moderna, qual seja o
direito à propriedade. Ficções retóricas como a “função social” da
propriedade, prevista constitucionalmente, não bastam para deter ações
tidas como atentatórias à manutenção da ordem. Os subterfúgios da técnica
jurídica perdem eficácia ante a real e concreta disparidade sócio-econômica.
(PONTES, s/d)

Os movimentos sociais apresentam-se como sujeitos de uma cultura jurídica


plural insurgente6 que, a partir de práticas sociais cotidianas, gerariam legitimidade,

6
Segundo Wolkmer, essa cultura jurídica insurgente é denominada pelo autor de Direito Comunitário. O Direito
Comunitário é o mesmo que direito alternativo e se baseia no pluralismo, na descentralização do Direito, na
participação dos cidadãos na esfera jurídica com o intuito de contrapor a cultura monista centralizada do direito
estatal. Ver: WOLKMER, 1993.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 71


afirmando e reivindicando direitos construídos durante seu processo histórico
(WOLKMER, 1993). Nesse caso, a ocupação, apesar de ser uma transgressão,
acontece porque os sem-terras compartilham valores e princípios diferentes
daqueles próprios à burguesia agrária. Por meio da ocupação, o Movimento acaba
questionando a ordem jurídica vigente e reconceituando o que seria justo, legal e
legítimo a partir das necessidades e interesses dos seus componentes. Dessa
forma, assinala Pontes:

As práticas empregadas pelo MST na busca de seus objetivos têm um


objetivo claro de questionamento: a concepção vigente no ordenamento
jurídico estatal do direito à propriedade. A objetivação da justiça
vislumbrada pelo movimento concebe a ocupação de propriedades
improdutivas como forma concreta de protesto contra a utilização da terra
de maneira especulativa. O aparato jurídico estatal, resguardando o direito
à propriedade, sob o signo da ‘função social’ exercida pela mesma, é muitas
vezes impelido a reconhecer a legitimidade das reivindicações, mas emprega
métodos repressivos para impedir a continuidade desse meio reivindicativo.
A legitimidade da posse da terra, contrapondo-se ao arcabouço legal, exige
então uma revisão de fundamentação ao direito de propriedade. (PONTES,
s/d, p. 53)

A decisão de ocupação, além de significar o questionamento da


normatividade jurídica dominante - principalmente aquela referente ao direito
absoluto de propriedade -, também revelaria, segundo Pontes, o MST enquanto
uma cultura jurídica insurgente.
À medida que o direito alternativo vai ganhando adeptos, inúmeras críticas
ao direito positivo dominante começam a ser apontadas, até mesmo como forma de
estar afirmando o desenvolvimento teórico da nova vertente jurídica. Com as
sociedades modernas, o juspositivismo jurídico adquiriu mais relevância em virtude
das novas estruturas sociais, políticas e econômicas que começavam a se
estabelecer. Sendo assim, o direito alternativo utilizado pelo advogado do MST
para a defesa dos sem-terras seria fruto de uma modificação que estaria ocorrendo
nas estruturas sociais que outrora haviam consolidado o direito positivo.
De acordo com Bobbio (1995), por se revelar como uma das marcas da
consolidação das sociedades modernas, o direito positivo assumiu uma concepção
monista7 do Direito totalmente diferente da organização das sociedades medievais
nas quais o direito natural era a base preponderante da estrutura do ordenamento
jurídico8.
Embora seja preponderante em nossa sociedade, o direito positivo vem
sendo questionado pelos movimentos sociais naquilo que corresponde às leis
72 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
referentes à luta pela terra. Entretanto, há que se deixar bem claro que as críticas
direcionadas ao direito vigente dizem respeito à ausência de um tratamento mais
social. Na maioria das vezes, o formalismo e o tecnicismo da lei acaba não levando
em consideração as urgências sociais. Algumas novas legislações, como o Código
de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei de
Execuções Penais, entre outros, são bem aceitas pelos adeptos do direito alternativo
por conter um caráter mais social.
Por ser uma vertente jurídica muito recente, o direito alternativo promove
mais divergências que convergências no meio jurídico, embora gradativamente
venha ganhando espaço nos centros acadêmicos. Há pouco mais de dez anos,
salienta o advogado do MST, os juízes nem sabiam o que era o direito alternativo.
Hoje, alguns se esforçam para tentar entendê-lo sem, no entanto, se disporem a
concordar com ele. Para o advogado, isso já significa um passo à medida que um
outro juiz terá “a ousadia de julgar diferente. Esse um ou outro que faz nossa luta
avançar. Que não é uma luta criminosa. Quando se trata de produzir e matar a fome,
não é uma luta criminosa” (ADVOGADO DO MST, 20/11/98).
Entretanto, a resistência da maioria dos juízes em buscar compreender a
luta pela terra pautada em uma nova vertente jurídica capaz de contemplar o “estado
de necessidade” dos trabalhadores rurais sem-terra impele os magistrados a uma
interpretação formalista e tradicional dos conceitos jurídicos.
Em virtude desse contexto, argumenta Fernandes (1998), o Poder Judiciário
tem decretado continuamente a prisão de trabalhadores envolvidos nas ocupações,
acusando-os de formação de bando e quadrilha. Mesmo tendo conhecimento de
que 90% dos assentamentos sejam resultados de ocupações, o governo federal
tem investido na criminalização das ocupações de terra9.

7
É fundamental ressaltarmos que a interação entre o ordenamento jurídico e o Estado sempre estiveram historicizadas
sobre duas posições clássicas: o dualismo tradicional e o monismo jurídico. O dualismo tradicional, por sua vez,
constitui-se sobre duas vertentes: a teoria dualista que concebe o Estado e o Direito como duas realidades
díspares, e portanto antagônicas, e a doutrina tradicional que atribui ao Estado o caráter de criador do Direito,
concebendo a relação Estado/Direito como complementares. Na acepção dos adeptos da supremacia estatal, o
Estado seria visto como fonte do Direito, atribuindo-lhe o papel de eficácia do elemento normativo como forma de
garantir e assegurar a coesão do imaginário sócio-político. Em contrapartida, os partidários da concepção monista
do Direito eliminam esse dualismo, tomando por base as reflexões de Hans Kelsen. De acordo com este autor, o
Estado se identifica com o ordenamento jurídico, fazendo emergir dessa interação a concepção de Estado de Direito,
ou seja, o Estado seria uma organização política e, por isso, também uma ordem de coação. Todavia, esse atos de
coação são os pressupostos definidos pela ordem jurídica. Assim, como organização política, o Estado seria uma
ordem jurídica porque por ser também a personificação da ordem. Ver: KELSEN, 1984.
8
Segundo Bobbio, a sociedade medieval era pluralista e constituída de vários agrupamentos sociais onde cada um
dispunha de um ordenamento jurídico próprio. O Direito era um fenômeno produzido pela sociedade civil e não
pelo Estado. Com o surgimento do Estado Moderno, as sociedades assumiram uma estrutura monista na medida em
que o Direito passa a ser criado pelo Estado, única fonte de direito. Ver: BOBBIO, 1995.
9
De acordo com o fax emitido para a Unesp/Campus de Marília, as seguintes lideranças do MST no conflito em
Getulina/SP: Lafaiete Pereira Biete, Deise Alves, Roberto César de Araújo, José Célio Sardi, José Carlos de Azevedo
e Elizabeth Aparecida Crivelaro estavam sendo acusadas, no processo 350/94, pelos crimes de formação de bando
ou quadrilhas; furto de gado e implementos agrícolas; corrupções de menores, entre outros artigos do código penal.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 73


Para o autor, com estas medidas o Estado tem criado uma nova forma de
coerção denominada por ele de “judiciarização da luta pela reforma agrária”.
Enquanto que, nos fins da década de 80, a militarização foi a forma que o Estado
encontrou para reprimir as ocupações de terra, como afirma Martins (1984), hoje,
essa mesma repressão seria realizada pela “judiciarização”. (FERNANDES, 1998)
Segundo o autor, o processo de “judiciarização” possuiria três dimensões:

(...) o uso indevido de ação possessória, por exemplo a grilagem de terras;


em caso de ocupação, a realização do despejo em defesa dos interesses e
dos privilégios dos latifundiários e em detrimento da vida dos
trabalhadores; o não desenvolvimento do processo discriminatório
necessário para compreender a razão do conflito.
Esse processo é, hoje, questão fundamental a respeito da reforma do Poder
Judiciário para a criação de projetos de lei que reconheçam e diferenciem
as ocupações de terra como ações e problemas que precisam ser resolvidas
pela via democrática, especialmente, pela realização da reforma agrária.
(FERNANDES, 1998, p. 07)

A contínua criminalização dos trabalhadores envolvidos em conflitos


agrários por formação de bando e quadrilha revelaria, segundo Fernandes, apenas
o limite do Poder Judiciário em conseguir eliminar o problema dos conflitos agrários.
Como conseqüência, as crescentes disputas de terra passam a exigir uma outra
resposta do Judiciário (FERNANDES, 1988).
Por mais que o Estado aumente seu aparato constitucional, multiplicando
seus instrumentos de ação e promulgando normas e códigos com o objetivo de
abarcar os novos conflitos coletivos, assinala Faria (1992) que, cada vez mais, os
dispositivos jurídicos apresentam-se ambíguos, vagos e imprecisos, resultando
em margens de escolha para sua interpretação e aplicação, o que acabaria
proporcionando uma certa ineficácia dos mesmos10.
A existência de um hiato entre a matriz jurídico-institucional e as novas
práticas sociais confrontadoras dessa ordem juntamente com a ambigüidade e a
imprecisão de certos códigos não solucionam os conflitos coletivos, mas, de acordo
com Faria, apenas tendem a reduzir os níveis de tensão social nas áreas em conflito,
fazendo-os emergir em outras, sem nunca resolvê-los de fato. Esses seriam os
fatores que, segundo o autor, também demonstrariam os limites de um Sistema

10
Um dos motivos da ineficácia do Direito, segundo Faria, consiste em pensar o mesmo como “um sistema jurídico
inequívoco, completo e capaz de desenvolver a partir de si próprio novos conflitos e novas categorias normativas
para novas constelações de casos o que faz com que a interpretação do direito tenha um caráter estritamente
cognitivo”. (FARIA, 1992, p.27)

74 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Judiciário calcado em uma concepção liberal burguesa de Direito e Estado (FARIA,
1992). Em contrapartida,

...os novos conflitos coletivos exigem novos instrumentos jurídicos e novos


procedimentos para poderem ser canalizados, filtrados e decididos no
âmbito das instituições formais do Estado, o que transforma o Judiciário
num locus político privilegiado como arena de luta, confronto e negociação
de interesses. (FARIA, 1992, p. 35)

Dessa forma, ressalta o autor, os conflitos sociais representam uma ameaça


progressiva à estabilidade dos regimes baseados em uma ordem liberal e
individualista de Estado e Direito. Tanto as análises de Fernandes (1998) como as
de Faria (1992) convida-nos a pensar que a não-solução dos conflitos fundiários e
o processo de criminalização dos trabalhadores rurais, ambos por parte do Judiciário,
é um problema inerente à sociedade de classes.
Ao procurar desvendar as categorias básicas do Direito, Pasukanis11 (1989)
prescreve que o objetivo principal do “ordenamento jurídico burguês” seria criar
mecanismos que promovessem a manutenção da sociedade de classes. O autor
parte do pressuposto de que “o Direito é uma forma necessária da sociedade
capitalista e que surge em conseqüência de um determinado nível de
desenvolvimento das forças produtivas e das relações sociais daí decorrentes”
(BESSA, 1989, p. VII).
O contrato apresenta-se como o ponto central do “direito burguês”. Através
dele, os indivíduos firmarão o ato de compra e venda e promoverão a circulação de
mercadorias, mecanismos fundamentais do capitalismo, mas que necessitam do
Direito para assegurar a sua reprodução perpétua. Sendo assim, a relação jurídica,
na ótica de Pasukanis, tem como papel principal a organização da economia
capitalista, ao permitir e estimular a circulação de mercadorias. Ao realizar tal ato, o
“direito burguês” acaba construindo as categorias jurídicas básicas de acordo
com as necessidades geradas pelo capitalismo. (PASUKANIS, 1989)
A categoria principal construída pelo “direito burguês” seria a noção de
igualdade jurídica cujo objetivo consistiria em igualar os sujeitos que se encontram
desiguais economicamente. Esse tipo de mascaramento permite que as relações
entre vendedor e comprador apresentam-se juridicamente iguais para que o processo
de circulação de mercadorias possa ser realizado. No capitalismo, ressalta Pasukanis,
a necessidade de encobrir a desigualdade econômica entre as classes sociais torna-
se um fator fundamental. Desse modo, burguesia e proletariado aparecem no mercado

11
O objetivo de Pasukanis, ao analisar o fenômeno jurídico da sociedade capitalista, era construir uma ordem
jurídica revolucionária no novo Estado Soviético onde exercia o cargo de Vice-Comissário do Povo para a Justiça.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 75


como classes juridicamente iguais, embora sejam economicamente diferentes.
Por conseguinte, o burguês revela-se como a essência do sujeito de direito
no qual o “Estado burguês” intervirá no mercado apenas para garantir a propriedade
privada e gerenciar os interesses comuns da burguesia. O interesse público
consiste, aqui, em não criar obstáculos à expansão dos interesses privados.
(PASUKANIS, 1989)
Face a esse contexto, argumenta o autor, o direito de propriedade também
se posiciona como “burguês”. Embora apareça protegido pelo ordenamento jurídico
somente quando atende a uma função social, conceitualmente tal definição se
apresenta um tanto contraditória. De acordo com as análises de Pasukanis, a
natureza jurídica do direito de propriedade na sociedade burguesa é justamente
permitir que o indivíduo disponha livremente de sua propriedade à maneira que
melhor lhe aprouver. Subordinar o direito de propriedade à uma função social na
sociedade capitalista configura-se, para o autor, como um mecanismo aparente
cuja função seria a de mascarar a essência de tal direito.
Tomando como base as análises anteriormente explicitadas, questionamos:
as relações político-jurídicas estabelecidas entre as classes sociais apenas possuem
o objetivo de promover o mascaramento de um ordenamento jurídico “burguês”? É
possível observarmos no conflito de terras em Getulina/SP o favorecimento das
leis somente em detrimento dos interesses dos proprietários das fazendas Jangada
e Ribeirão dos Bugres?
Para respondermos a essas indagações tomamos como referência as
análises de Thompson (1997). Adepto de uma tradição marxista, porém não
estruturalista, o autor afirma que estudar a lei separada do todo, colocando-a numa
estrutura tipológica como propunha o marxismo-estruturalista, é cair num
reducionismo. Assimilar a lei como um mero poder da classe dominante quando a
consideramos como uma instituição (tribunais, procedimentos jurídicos) ou pessoas
(juízes e advogados), seria realizar uma leitura muito simplista. Nem toda lei, enfatiza
Thompson, está vinculada a uma dessas instituições. A lei também pode ser
considerada como ideologia ou regras de sanções específicas, as quais estabelecem
uma relação ativa - muitas vezes um meio de conflito - e definida com as normas
sociais, ou, simplesmente, a lei pode ser vista enquanto lei em termos de sua lógica,
regras e procedimentos próprios. (THOMPSON, 1997)
De acordo com o autor, a lei também pode ainda ser considerada,
instrumentalmente, como mediação e reforço das relações de classe existentes e,
ideologicamente, como sua legitimadora. Thompson não nega que em determinados
momentos a lei deixe de mascarar e mistificar as relações, mas afirma que a mesma
possui uma lógica própria, independente porque

76 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


se dizemos que as relações de classe existentes [são] mediadas pela lei,
não é o mesmo que dizer que a lei não [passa] da tradução dessas mesmas
relações, em termos que [mascaram] ou [mistificam] a realidade. Muitíssimas
vezes isso pode ser verdade, mas não é toda a verdade. Pois as relações de
classe [são] expressas, não de qualquer maneira que se quisesse, mas
através das formas da lei; e a lei, como outras instituições que, de tempos
em tempos, podem ser vistas como mediação (e mascaramento) das relações
de classe existentes (como a Igreja ou os meios de comunicação), tem suas
características próprias, sua própria história e lógica de desenvolvimento
independentes. (THOMPSON, 1987, p. 353)

Desse modo, as relações de classe estão submetidas às formas da lei


porque possui critérios lógicos referentes a padrões de universalidade e igualdade,
além de apresentar um corpo de regras e procedimentos próprios. Em alguns
momentos, certas categorias de pessoas podem ser excluídas dessa lógica e outras
terem o seu acesso vedado a partes dessa mesma lógica, em virtude do ônus
financeiro que os procedimentos legais requerem. Entretanto, afirma Thompson,
os homens atribuem à lei um senso de justiça muito forte, principalmente em relação
aos seus interesses particulares, o que acaba por resultar na sua legitimação
(THOMPSON, 1997). Pois,

se a lei é manifestamente parcial e injusta, não vai mascarar nada, legitimar


nada, contribuir em nada para a hegemonia de classe alguma. A condição
prévia essencial para a eficácia da lei, em sua função ideológica, é a de que
mostre uma independência frente a manipulações flagrantes e pareça justa.
Não conseguirá parecê-lo sem preservar sua lógica e critérios próprios de
igualdade; na verdade, às vezes sendo realmente justa. E, ademais, não é
freqüentemente que se pode descartar uma ideologia dominante como
mera hipocrisia; mesmo os dominantes têm necessidade de legitimar seu
poder, moralizar suas funções, sentir-se úteis e justos. No caso de uma
formação histórica tão antiga como o direito, matéria cujo domínio exige
anos de estudo exaustivo, sempre existirão alguns homens que acreditam
ativamente em seus procedimentos próprios e na lógica da justiça. O direito
pode ser retórico, mas não necessariamente uma retórica vazia.
(THOMPSON, 1997, p. 354)

As análises de Thompson revelam-nos que as regras jurídicas e seus


procedimentos apresentam-se à classe dominante, na maioria das vezes, como “um
incômodo a ser manipulado e torcido”. Lembremo-nos de que o advogado dos
proprietários para vencer legalmente a causa contra os sem-terras, utilizou-se de

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 77


três equipes de advogados e solicitou aos órgãos competentes uma série de
prescrições legais em um período de quase dois anos de processo.
Ora, reduzir a lei a simples instrumento de poder da classe dominante seria
negar a lógica e as regras próprias do Direito. Thompson não nega que a lei não
seja instrumento de classe dominante, mas afirma que não poderíamos confundir o
poder arbitrário dessa classe com o domínio da lei. Minimizar esses conceitos ou
deixar de diferenciá-los seria um “erro temerário de abstração intelectual”, afirma o
autor.
Negar essa diferença significa, segundo Thompson, estimularmos a desistir
de lutar contra as más leis e procedimentos classistas, como também não levarmos
em consideração toda a herança de luta pela lei no contexto de suas formas legais.
As relações entre as classes não acontecem à revelia, mas sob formas da lei, uma
vez que tanto dominantes como dominados se encontram sob seu domínio. E se a
classe dominante aceita tal submissão é porque a lei lhe é útil e oferece à sua
hegemonia a retórica da legitimidade. A classe dominante, ressalta o autor, submete-
se às próprias regras.

Considerações finais
Assim como os oligarcas e os grandes fidalgos da sociedade inglesa no
século XVIII, analisados por Thompson em Senhores e Caçadores (1997), a
burguesia agrária brasileira não pode descartar o domínio da lei, porque precisa
dele para legitimar e legalizar os seus direitos. A história da ocupação das fazendas
Jangada e Ribeirão dos Bugres em Getulina/SP mostra justamente isso, ou seja, a
submissão dos proprietários das fazendas e seu advogado aos procedimentos
legais.
Não houve, por parte dos proprietários das fazendas, uma imposição à
força para que conseguissem a reintegração de posse. Todas as liminares, os
mandados e o último laudo de produtividade impetrados pelo advogado dos
proprietários foram conseguidos mediante os procedimentos legais. Até mesmo os
sem-terras, para que pudessem transformar a Fazenda Jangada em um assentamento,
tinham de conseguir na Justiça a legalização dos seus interesses.
A lei, portanto, medeia as relações político-jurídicas entre as classes sociais
e definiu, no caso de Getulina/SP, o Direito de Propriedade, mas também impôs um
domínio legal tanto aos dominantes como aos dominados.

78 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Referências
ADVOGADO DO MST. Entrevista concedida ao pesquisador. Presidente Prudente,
20/11/1998.
ADVOGADO DOS PROPRIETÁRIOS. Entrevista concedida ao pesquisador. São
Paulo, 21/10/1998.
BESSA, Paulo. Apresentação. In: PASUKANIS, E. B. Teoria Geral do Direito e o
Marxismo. RJ: Renovar, 1989, p. VII-XXII.
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de Filosofia do Direito. SP:
Ícone, 1995.
CUNHA, Sérgio Sérvulo da. A nova proteção possessória. Revista de Reforma
Agrária, n.º 03, vol. 23, set-dez/1993, p. 128-140.
FARIA, J. E. Justiça e Conflito (os juízes em face dos novos movimentos sociais).
SP: Revista dos Tribunais, 1992.
______. As transformações do Judiciário em face de suas responsabilidades sociais.
In: CARVALHO, Juiz Amilton B. de. (org.) Revista de Direito Alternativo. SP:
Acadêmica, n.º 2, 1993.
FERNANDES, Bernardo Mançano. A judiciarização da luta pela reforma agrária.
Encontro Regional Sudeste da APIPSA. Araraquara: FCL, 1998, mimeo.
HOLSTON, James. Legalizando o Ilegal: propriedade e usurpação no Brasil. Revista
Brasileira de Ciências Sociais, n.º 21, ano 08, fev/1993, p. 68-87.
BRASIL (INCRA). Sistemática de desapropriação por interesse social. Instrução
normativa n.º 08/93. Brasília, 1993, impresso.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. Coimbra: Editora Armênio Amado,
1984.
PASUKANIS, E. B. Introdução; Relação e Norma. In: A Teoria Geral do Direito e
o Marxismo. SP: Renovar, 1989, p. 11-29 e 55-80.
PONTES, Kassius. O MST e o universo jurídico. In: Direito e Justiça. Correio
Brasiliense, s/d.
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico I e II. RJ: Forense, 1996, p. 586-588.
THOMPSON, E. P. Prefácio. I A árvore da liberdade. In:______ A Formação da
classe operária inglesa. Paz e Terra, 1987.
________. Senhores e Caçadores. RJ: Paz e Terra, 1997.
WOLKMER, Antônio Carlos. Movimentos Sociais e a questão do pluralismo no
Direito. Revista Brasileira de Estudos Políticos, n.º 76, jan/1993, p. 95-115.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 79


80 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
PODER JUDICIÁRIO E JUDICIALIZAÇÃO:
PROPOSIÇÕES PARA UMA PESQUISA.
Paulo Alves*
Aline Cristina Alves**

Sumário: 1. O Tema do Judiciário e da Judicialização; 2. Proposições Teóricas; 3.


Apresentação Metodológica; Referências Bibliográficas

Resumo: O tema da judicialização implicou numa mudança nos paradigmas e nas


ações do Poder Judiciário no Brasil nos últimos anos, culminando com medidas
judiciais por parte da magistratura no país até então não imaginadas nas práticas
judiciais. O cidadão pode ser atendido pela justiça nos casos em que as regras
jurídicas e as demandas políticas e sociais não atendem a comunidade. São os
casos de judicialização e cujos os problemas são de difícil solução através das
regras jurídicas atuais.

Palavras-chave: Poder judiciário, judicialização, magistratura, regras jurídicas,


justiça.

Abstract: The subject of the judicialization implied in a change in the paradigms


and the actions of the Jurisprudence in Brazil in the last years, zenith along judicial
measurements on the part of the magistracy in the country until then not imagined
in practical the judicial ones. The citizen can be listened by justice in the cases
where the rules of law and the political and social demands cannot take care of the
community. They are the judicialization cases and whose the problems are of difficult
solution through the current rules of law.

Key words: Jurisprudence, Judicialization, magistracy, rules of law

*
Prof. Dr. Paulo Alves, docente do Departamento de História e do Programa de Mestrado em História Social na
Universidade Estadual em Londrina – PR. Publicou, entre outros, o livro A Verdade da Repressão: Pr´ticas penais
e outras estratégias na ordem republicana, 1890-1920 e o ensaio O Poder Judiciário no Estado Novo, 1937 – 1946.
**
Bacharel em Direito e Especialista em Direito Constitucional pela PUC Paraná – Campus Londrina. Submissão
06/02/08. Aprovação 28/03/08

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 81


1. O Tema do Judiciário e da Judicialização.
O judiciário no Brasil, vem atuando, mais recentemente em casos que
dificilmente seriam reconhecidos pela justiça antes de 1988, quando de fato teve
início o processo de democratização no país com a nova Constituição. Podemos
dizer que com o fim da ditadura militar, o Brasil começou a restituir antigos direitos
antes cerceados e a criar novos para uma sociedade em processo de mudanças
sociais, econômicas e políticas.
Nem sempre as mudanças sociais se materializam em âmbito das estruturas
mais amplas da sociedade. As mudanças podem ocorrer em níveis microssociais e
atender demandas localizadas em determinados segmentos sociais subalternos,
mas são avanços que têm impactos sócio-econômicos e culturais importantes no
contexto político da sociedade.
O Brasil ingressou, nos últimos dez anos, num movimento histórico de
pequenas mudanças sociais, particularmente atendendo os chamados direito difusos
e direitos coletivos.
Muitas mudanças introduzidas para atender as necessidades da população
foram altamente positivas, mas também há que se considerar alguns insucessos da
política desenvolvida pelos Estados, União e municípios. Referimo-nos aos casos
de exclusão que hoje atinge um grande contingente da população brasileira,
particularmente aquela mais pobre, marcada pelo desemprego, que dificilmente é
atendida em suas necessidades de saúde, moradia, educação e cultura. Onde estão
os direitos à educação, saúde, moradia e emprego? Como obtê-los através do
Poder Judiciário?
Quando determinadas demandas na sociedade não são resolvidas no
quadro das regras jurídicas, sociais e políticas, as instituições, as autoridades ou
mesmo os cidadãos, recorrem à esfera Judiciária do Estado republicano. É o que se
chama de judicialização dos “problemas” de difícil solução no âmbito das regras
usuais da sociedade.
O mundo na atualidade vivencia situações complexas de difícil equação
para as instituições e a sociedade. Os problemas sócio-econômicos, os conflitos
sociais e culturais que envolvem as classes e os grupos sociais colocam para as
instituições do Estado contemporâneo, obstáculos de toda ordem. O papel do
Estado, em seus diferentes aparelhos, vem sendo questionado, em muitos casos,
por sua inoperância e demora na solução dos problemas e nas demandas de sua
competência. Enfim, a sociedade vem cobrando dos poderes públicos eficiência e
bom trato com as coisas públicas e as demandas coletivas da sociedade.
Dentre as instâncias institucionais tão criticadas pelos cidadãos está o
Poder Judiciário. Ao judiciário cabe determinadas funções jurídicas e políticas,
conforme estabeleceu a teoria dos poderes no modelo republicano no Ocidente. A
Constituição republicana no Brasil já passou por sucessivas mudanças jurídicas
82 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
em seus poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. O Código Penal e o Código de
Processo Penal desde 1891 até hoje, passaram também por profundas mudanças,
face ao processo de transformação da própria sociedade.
O papel do judiciário na sociedade e no âmbito dos direitos civis, da família
e, em particular nas últimas décadas, vem se ocupando de tarefas pouco usuais no
seu dia-a-dia. O judiciário, na realidade, vem assumindo um papel de intervenção
nas relações sociais e humanas no sentido de não apenas aplicar direitos e
materializar a justiça nas questões de natureza social, política e cultural, mas também
como uma instância legitimadora de direitos, em especial os direitos civis.
O Poder Judiciário tem se relacionado com problemas recentes e que são
de diferentes ordens, envolvendo movimentos comunitários, sindicais e religiosos,
cujas ações são de difícil enquadramento legal, pois o sistema judicial brasileiro
ainda apresenta uma rigidez e excessiva formalidade. A própria magistratura se
depara com situações de difícil enquadramento jurídico. É que cada vez mais os
procedimentos do judiciário vão sendo aplicados em diferentes casos na sociedade
e conforme a dinâmica da transformação dos valores e das práticas emergentes. No
plano dos conflitos, o Poder Judiciário é levado a dar respostas efetivas e rápidas,
evitando-se possíveis turbulências sociais. Nesses casos, o judiciário, às vezes,
toma um caminho mais flexível de arbitragem, conduzindo os processos mais
recentemente a bom termo e freqüentemente sujeitos à negociação, quando o caso
assim o exige.
O Poder Judiciário passa por mudanças em sua competência, ou seja, há
uma nova consciência do papel do judiciário por parte da sociedade e os próprios
magistrados reconhecem a urgência com que os problemas judiciais devem ser
tratados.
Com os novos ventos da redemocratização na América Latina, e em
particular no Brasil, foi possível pleitear novos direitos e a preservação dos demais
direitos do cidadão. Por essa razão, é necessário e urgente que o legislativo e o
judiciário tomem as medidas que atendam essas demandas. No caso do judiciário,
observa-se hoje o seu papel determinante no processo político e sua intervenção
para dirimir conflitos no âmbito da prática e da ética política, como recentemente,
no caso das Comissões Parlamentares de Inquéritos1.
Por outro lado, a globalização também provocou uma série de mudanças
no plano da sociedade. Hoje, por exemplo, os problemas das imigrações e migrações,
da ecologia, das minorias e etnias são de âmbito mundial. As decisões econômicas
entre as empresas multinacionais afetam decisamente o movimento do capital; a
questão do emprego, os direitos sociais e o direito dos consumidores estão sujeitos

1
Sobre o tema da judcialização na política e nas relações sociais ver: (VIANNA, CARVALHO, MELO e BURGOS,
1999).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 83


hoje à globalização. Além disso os novos direitos, como os direitos coletivos e os
direitos difusos agregam-se aos interesses de grande parte da sociedade brasileira.
Também se observam os efeitos da globalização no campo da mídia, dificultando o
controle da informação, dos dados e dos juízos de valor que se alteram com os
programas de televisões consumidos pelos telespectadores 2.
No Brasil da atualidade, os problemas dos direitos são colocados
amplamente em discussão pelas instituições e também pela mídia. Mas, de todos
os direitos - trabalhista, previdenciário, político e sociais - os direitos civis são os
mais questionados e de difícil operação legal e judiciária. José Murilo de Carvalho
critica as deficiências dos direitos civis:

Além dessa situação desvantajosa dos direitos civis fundamentais numa


democracia liberal, como é a em que vivemos. Vida, integridade física,
propriedade, segurança, liberdade, são direitos básicos que constituem o
alicerce de direitos políticos sociais. São eles que garantem a conquista de
outros direitos e sua preservação. Sem segurança pessoal e liberdade de
opinião e organização para todos, por exemplo, a participação política será
vazia, política social frágil, a democracia precária [...] (CARVALHO, 1996,
p. 260.)

Nos dias atuais é necessário pensar na possibilidade de um Judiciário que


não se deixe levar pelo excesso de dogmatismo e de formalismo legitimado por
princípios abstratos das leis. A tese do direito alternativo pode ter uma eficácia
mais justa e igualitária, respondendo a uma expectativa baseada numa prática mais
solidária e de justiça. Certamente, os novos procedimentos judiciais poderão ser
instalados se, por outro lado, ocorrer uma mudança cultural na formação dos juízes
e uma forte guinada liberal dos magistrados. A justiça deve contribuir no sentido
do estabelecimento institucional de procedimentos jurídicos que atendam a essa
demanda formada por segmentos populares e, assim sendo, superar os obstáculos
ao acesso efetivo à justiça por parte dos mais pobres da sociedade.

2. Proposições Teóricas
Propomos neste artigo, uma discussão e problematização sobre o Poder
Judiciário a respeito de suas recentes competências no campo dos direitos civis,
dos direitos políticos, dos direitos coletivos e dos direitos difusos, face às rápidas
mudanças produzidas nas esferas sócio-econômicas e políticas do Brasil e também

2
A respeito do tema da globalização, ver: (SANTOS, 2004 e ORTIZ, 1998)

84 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


provocadas pela globalização. Além disso, a nossa preocupação é no sentido de
refletir sobre os fenômenos da Judicialização em âmbito dos novos papéis do
judiciário, analisar o papel da Justiça hoje face ao desenvolvimento tecno-científico
e as implicações biológicas e éticas, estudar os impactos das questões
contemporâneas como o acesso ao genoma humano, direito ambiental, preservação
cultural e natural da coletividade diante o sistema jurídico gestado no século XIX
e XX; investigar e estudar a importância dos direitos políticos e coletivos no
contexto da emergência dos movimentos sociais contemporâneos e pesquisar casos
que se enquadram nos chamados direitos difusos relacionados à discriminação, ao
preconceito, à homossexualidade, defesa do consumidor, à paralisação do trabalho,
às questões familiares, à moradia, saúde e emprego.
O trabalho inicial de pesquisa deve-se pautar pela seleção de processos
judiciais referentes à área civil, pesquisa em jornal e revistas que serão selecionadas
por matérias específicas que tratam de temas e problemas de reflexão. Algumas
entrevistas com juizes e promotores serão feitas para complementar informações
no rol das fontes de pesquisa.
O estudo do discurso e da prática judiciária implica em recorrer a uma
perspectiva teórica dos significados ou sentidos que a linguagem jurídica construiu
ao longo do processo real da própria instância do Poder Judiciário. O foco da
reflexão teórica incide sobre os conceitos jurídicos criados pela ciência jurídica a
partir dos casos concretos resolvidos pelo Judiciário. É preciso também levar em
consideração as especificidades dos objetos do direito e, por extensão do Poder
Judiciário. Em se tratando dos direitos humanos, os direitos dos cidadãos e os
direitos sociais e os direitos difusos, a magistratura tem de atuar de certo modo
com relativa autonomia e liberdade de julgamento. Nessa área de atuação da justiça,
o reconhecimento jurídico é bastante controverso e até polêmico – o que, de fato
não deveria acontecer. Por exemplo, os direitos coletivos têm um caráter abstrato
que não encontra identidade imediata com o que é individual, como ocorre com o
direito objetivo que é personalizado na figura do cidadão isolado. Enfim, são direitos
que incidem sobre pessoas, grupo de indivíduos e, portanto a titularidade desse
direito é especialmente difusa. Mas foi no bojo dos direitos coletivos que surgiram
outros direitos, como direito à saúde, a educação, à moradia e ao trabalho.
A forma do direito se expressa na linguagem jurídica, particularmente na
constituição das leis. A linguagem das leis tem uma construção intelectual com sua
fundamentação teórica a partir de determinados pensamentos e doutrinas específicas
voltadas para a produção de conhecimentos. Enfim, as leis tem em seus fundamentos
teorizações formuladas com o intuito de expressar sentidos ou significados reais
que se identificam com fatos, experiências, coisas e situações.
No processo de aplicação das leis provenientes de direitos coletivos e de
direito difusos, o Poder Judiciário assume uma nova representação, entendida
como

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 85


Vontade coletiva por meio da qual os grupos e classes em confronto se
reconhecem como constitutivos de um contrato político legítimo e
respeitado; de que modo o judiciário pode atuar tanto na reorganização do
tecido social em bases mais igualitárias quanto na consolidação de um
sistema jurídico moderno e eficiente (FARIA, 1989, p. 5).

O Poder Judiciário recepciona os processos judiciais através da


magistratura, tendo competência para julgar os casos baseados nos direitos
coletivos e no campo dos direitos difusos. Aqui o Judiciário dá um tratamento
diferenciado, onde não está em questão uma demanda pela individualidade e recorre
a uma técnica de saber numa perspectiva do coletivo através de práticas de poder.Ou
seja, é preciso recorrer à noção de práticas para se referir ao jurídico, como expressão
discursiva em relação ao conceito de direito. Há aqui uma perspectiva de análise
que tem um enfoque teórico crítico que considera o conhecimento jurídico em suas
relações com o conjunto do todo social. Ou seja, o sistema jurídico é referenciado
à sociedade como norma e prática que tem a ver também com a ordem política e a
sociabilidade vigentes.
A abordagem do Judiciário deve ser essencialmente qualitativa e basear-
se num nível discursivo e argumentativo. O universo das fontes documentais e
bibliográficas são classificados por temas e problemas. Além dos processos judiciais
a deve-se recorrer a uma bibliografia especializada sobre a área do direito civil.
Nesta parte teórica a nossa sugestão é a de estudar Michel Foucault,
particularmente os textos Nietzsche, Freud e Marx (1997), A verdade e as formas
jurídicas (2002) e Microfísica do Poder (1984). O autor sugere uma perspectiva
de interpretação dos objetos e das práticas através de suas linguagens para o
campo das Ciências Humanas. Portanto, a prioridade da análise visa enfocar a
linguagem judicial e seus significados, construídos conforme os princípios jurídicos
estabelecidos pelas doutrinas para os direitos civis e políticos.

3. Apresentação Metodológica
A leitura das fontes de uma pesquisa deve ser feita a partir da
problematização, isto é, estabelecer relações entre o tema e o problema do material
documental e bibliográfico. O procedimento de interpretação pressupõe desmontar
os significados contidos nos discursos dos documentos e das obras estudadas e
por temas selecionados. Esses sentidos apreendidos na linguagem geralmente se
manifestam imediatamente e, por isso, são significados menores. E, partindo desses
sentidos imediatos podemos desenvolver uma investigação mais rigorosa e chegar
aos significados mais importantes. Essa perspectiva é adotada por Foucault, quando
diz:

86 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Creio que cada cultura, quero dizer, cada forma cultural da civilizaçao
ocidental, teve o seu sistema de interpretação, as suas técnicas, os seus
métodos, as suas formas próprias de suspeitar que a linguagem quer dizer
algo de diferente do que diz, a entrever que há linguagens dentro da mesma
linguagem (FOUCAULT, 1997, p. 14) .

Como se observa, a interpretação incide sobre a linguagem que se refere


às práticas. Nesse caso, o que se interpreta são as práticas em sua forma de expressão
linguística (linguagem). Logo, o papel da linguagem é produzir sentido (significado)
e o pesquisador deve decifra-lo em seu aspecto mais importante.
Outro procedimento lógico de interpretação a ser utilizado diz respeito a
uma forma de raciocínio que se baseia no princípio da derivação lógica do
pensamento sobre determinados fatos, situações ou circunstancias da realidade.
Portanto, deduzir não depende de provas experimentais, pois pelo raciocínio chega-
se a sua constatação lógica sobre determinada realidade. O processo de dedução
se dá através de regras de inferência que podem ser hipóteses proposicionais que
o pensamento lógico aplica a determinadas situações, fatos ou realidades. O método
dedutivo parte, portanto, de proposições que são premissas que exigem averiguação
e conclusão sobre algo ou aspecto da realidade que é particular. Também recorre-
se ao método indutivo, o qual, da mesma forma, pressupõe um raciocínio lógico a
partir de observações e comparações, estabelecendo também relações e conexões
entre fatos particulares da realidade, chegando-se a compreensão de um todo, de
uma ordem mais geral. Em seguida é possível explicar o que existe entre os fatos e
as situações observadas, evidenciando-se o que é constante no fenômeno3.
Sabemos que a definição metodológica e conceitual corresponde a um
momento crucial da investigação e sua base de sustentação analítica. Para isso é
necessário recorrer aos recursos elaborados para o presente tema, como fichamento,
resenhas, resumos, esquematizações de textos que vão servir de referenciais ao
desenvolvimento das reflexões.
Na pesquisa bibliográfica deve-se tomar cuidado para não reproduzir as
idéias dos autores lidos. Ao longo do trabalho com os autores, toma-se como
plano de análise as sínteses e o diálogo entre a metodologia e o problema. As
citações envolvem principalmente a reflexão teórica e conceitual de outros trabalhos
e devem servir de guia para este, em que estão centradas as questões e informações
necessárias para a pesquisa e análise de resultados.

3
Para uma abordagem técnica em âmbito da pesquisa, ver: SALOMON, 1997.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 87


A primeira etapa é resultado de leituras e fichamentos de documentos,
capítulos de livros e artigos especializados sobre o tema. Na segunda etapa o
fichamento de textos teóricos orienta o procedimento e a análise textual relativa ao
discurso crítico, voltados para as fontes judiciárias no campo documental e
bibliográfico.
No caso da metodologia das entrevistas, é importante direcionar o material
empírico à problematização, ou seja, para tornar possível a pesquisa é necessário
um estudo exploratório e qualitativo privilegiando a interpretação dos dados
levantados junto aos juízes e promotores com vistas a possibilitar melhor
entendimento acerca do que as autoridades judiciárias envolvidas pensam,
conhecem e como compreendem a realidade na qual encontram-se inseridos face
aos desafios que os novos direitos coletivos e direitos difusos colocam para serem
equacionados.
Para o estudo desse processo de trabalho do judiciário o pesquisador
deve recorrer a entrevista semi-estruturada, tomando por base um roteiro previamente
elaborado, sendo que os envolvidos poderão expressar livremente suas idéias,
posições, opiniões, pareceres e dúvidas acerca da problemática abordada.
As entrevistas, certamente trazem compreensão da atuação dos juízes e
promotores nas questões e demandas em âmbito dos direitos coletivos e difusos.
A questão é interrogar como esses magistrados tomam os casos das demandas
judiciais isoladamente, destacando-os da realidade mais ampla. As autoridades
jurídicas costumam analisar os sujeitos do processo judicial como produtos do
meio e das relações sociais ou os tratam apenas como elementos dentro de um
processo? Como os magistrados lidam com o “poder simbólico” do qual se acham
investidos? O objetivo também será avaliar a percepção que o magistrado tem de
sua própria ação e decisão e, em que medida seu trabalho tem trazido modificação
na sua forma de aplicar e interpretar a lei, humanizando as relações judiciais4.
Além das entrevistas, outro instrumental necessário para evidenciar o
processo do trabalho judicial é a escolha e pesquisa dos laudos e das sentenças
proferidas em processos relacionados sobre direitos civis, direitos coletivos e
direitos difusos.
Em síntese, o tema de pesquisa sobre a judcialização precisa de uma
intervenção mais teórica e metodológica no sentido de constituir os instrumentos
da análise das novas demandas por direitos do tempo presente e que sejam
abrangentes o suficiente para enquadrar, por exemplo, todas as formas de exclusões.

4
A abordagem na perspectiva do “poder simbólico”, a melhor referência é BORDIEU, 2000.

88 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Referências Bibliográficas
BORDIEU, Pierre – O Poder Simbólico. Memória e Sociedade. Editora Difel, 1989.
CARVALHO, José Murilo de. “Apresentação”, IN: Estudos Históricos. Justiça e
Cidadania, Rio de Janeiro: Revista da Fundação Getulio Vargas, no. 18, vol. 9, 1996,
p. 260.
FARIA, Jose Eduardo. Direito e Justiça. A função social no Judiciário. SP: Ática,
1989.
FOUCAULT, Michel. Nietzsche, Freud e Marx. Theatrum Philosoficum. SP: Princípio,
1997, p. 14.
______. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: PUC/NAU, 2002.
______. Microfisica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 1984.
SALOMON, Delcio Vieira – Como fazer uma monografia. Elementos de Metodologia
do Trabalho Científico. Belo Horizonte, Interlivros, 1977.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 89


90 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
O NEOLIBERALISMO COMO
CONTRA-ESTÍMULO
À REALIZAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA

Danilo OLIVEIRA1

Sumário: Introdução; 1 Estado Liberal e Estado Social; 2 O Neoliberalismo e o


Princípio da Dignidade Humana; 3 Razão Econômica e Mecanismos Neoliberais;
Consideração Finais; Referências Bibliográficas.

Resumo: Aponta, para além dos elementos jurídicos, o neoliberalismo e a economia


globalizada como fatores desestimulantes ao objetivo constitucional de realizar a
dignidade humana. Apresenta os efeitos nocivos dos sistemas econômico e político
nos países periféricos do capitalismo. Nota como o principal destes efeitos a exclusão
de grande parte da população dos direitos que possibilitariam o desenvolvimento
de suas vidas com dignidade.

Abstract: It also points out, beyond the juridical elements, the neoliberalism and
the globalized economy as discouraging factors to the constitutional goal of
accomplishing the human dignity.It presents the hurtful effects of economical and
political systems, in the peripheral countries of capitalism. It is noticed as the main
of these effects, the seclusion of great part of the population from the rights which
make the dignified development of their lives possible.

Palavras-chave: Dignidade humana; neoliberalismo; economia globalizada.

Key words: human dignity; neoliberalism; globalized economy.

1
Mestrando em Ciência Jurídica pela FUNDINOPI (UENP). Professor de Economia Política na graduação da
FUNDINOPI (UENP) e nos cursos de graduação de Direito e Ciências Econômicas da FANORPI. (Submissão
13/03/08 - Aprovação 07/04/08)

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 91


Introdução
Os efeitos negativos do paradigma individualista do Liberalismo
Econômico na geração das desigualdades materiais trazem à tona resultados
desastrosos, sentidos na pele por muitos que vivem na periferia do sistema
capitalista.
A mera constituição do Estado Liberal em oposição ao superado Estado
Absolutista e a instalação de alguns dos direitos individuais fundamentais foram
grandes avanços para a liberdade, porém a desigualdade ainda era um grande
problema social. Os avanços não configuraram mudanças suficientes para a
conquista de uma democracia concreta. Institui-se apenas uma democracia formal.

Desde a Revolução Francesa de 1789, essa democracia declara os direitos


universais do homem e do cidadão, mas a sociedade está estruturada de
tal maneira que tais direitos não podem existir concretamente para a maioria
da população. A democracia é formal, não é concreta. 2

O individualismo exacerbado do Liberalismo puro gerou alarmantes


desigualdades sociais, estando, de um lado, uma minoria detentora dos meios de
produção, ou seja, das propriedades agrícolas e industriais, e de outro, uma vasta
maioria espoliada pela excessiva carga horária de trabalho, péssimas condições no
exercício deste e insuficiente remuneração para manter uma vida digna.
Aquele modelo ambicionado pela sociedade “revolucionária” burguesa-
iluminista, tido como perfeito e único solucionador dos problemas vividos: o
Liberalismo, com o passar do tempo, acumulou grandes desajustes sistêmicos.
O texto abordará as contribuições do Neoliberalismo para a falta de
concretização do princípio constitucional da dignidade humana, sentida na ausência
da garantia dos direitos fundamentais para grande parte da população dos países
periféricos da Economia Globalizada.

1 Estado Liberal e Estado Social


O Liberalismo Econômico, com uma economia de livre mercado, revela seu
colapso com a crise econômica européia e norte-americana. A crise da economia, o
alarmante índice de desempregados e a conflituosidade social resultante das
desigualdades são elementos centrais dos desajustes do período.

2
CHAUÍ, Marilena. A Sociedade democrática. In: MOLINA, Mônica Castagna; SOUZA JÚNIOR, José Geraldo de;
TOURINHO NETO, Fernando da Costa (orgs.). Introdução crítica ao Direito agrário. Brasília: Universidade de
Brasília, São Paulo: Imprensa oficial do Estado, 2002. p.333 .

92 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Neste contexto de crise econômica manifesta com sérios desdobramentos
políticos e sociais, o Estado liberal, a fim de conjurar o perigo que lhe
ameaçava a mesma existência, vai pouco a pouco se transformando,
mediante a progressiva intervenção na economia, até tornar-se Estado
Social ou Welfare State, cujos contornos vão ganhando maior nitidez a
partir da Segunda Guerra Mundial. 3

Diante da vultosa crise liberal, notadamente na exploração dos


trabalhadores, no período do capitalismo industrial, surgem as reivindicações
sociais. O Estado que era restrito a abstenções, para respeitar as liberdades
individuais, começa, dentro da realidade européia, a manifestar ações positivas, no
sentido de superar a crise econômica e social: é a chegada do Estado do Bem-Estar
Social com os direitos sociais, econômicos e culturais.
A maior parte dos Estados convivia com alto grau de desajustamento
após a revolução industrial do século XIX, com o desnivelamento de classes e a
miséria crescente em ritmo de progressão geométrica, tornando-se insustentável
no começo do século XX.
Alternativas já vinham sendo criadas a esse sistema opressor, gerador de
grave crise econômica com desemprego maciço, desde a revolução de Paris, em
1848, quando se estabeleceram compromissos entre os empregadores e as
associações do movimento obreiro francês. A tendência de considerar o direito ao
trabalho com dignidade ao lado de investidas em direitos sociais do trabalhador
como direitos fundamentais começou, nesse período, a se implementar. No mesmo
ano, em 1848, também foi lançado o Manifesto Comunista, alimento ideológico
elaborado por Marx e Engels, síntese do pensamento marxista. O movimento operário
na luta por igualdade e emancipação começa a se articular. A crítica marxista ao
sistema vigente e a pressão operária por direitos sociais geraram graves temores
no mundo ocidental liberal.
Sobre o papel desempenhado pela organização operária na ampliação dos
direitos fundamentais da pessoa humana, os quais passam a contemplar além das
liberdades civis e políticas, também os direitos sociais do trabalhador, é salutar a
posição de Boaventura de Souza Santos:
[...] por meio de sindicatos e partidos operários, a classe operária teve
papel central na configuração deste compromisso também conhecido como
social-democrático, para dar conta de que as transformações socializantes
do capitalismo do período (capitalismo organizado) foram obtidas à custa
da transformação socialista da sociedade, reivindicada no início deste

3
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justiça social e Neoliberalismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
p. 91.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 93


segundo período do capitalismo como a grande meta do movimento
operário. Reside nisto a integração social e política do operariado no
capitalismo, lento processo de desradicalização das reivindicações
operárias, em grande medida obtido pela crescente participação das
organizações operárias na concertação social.4

Para conter possíveis avanços das novas idéias socialistas, surge o Estado
social – “Welfare State” ou Estado providência. A regulação da ordem econômica
mostrou-se como solução, tornando o Estado também um agente econômico, com
o dever de interferir na economia para distribuir a riqueza por meio de políticas
sociais e amenizar a crise. A diretriz era uma forte interferência estatal na economia,
sem desarticular as conquistas já consagradas da liberdade. Porém, “a experiência
do Welfare State não se pôde concluir nem na Europa nem na América do Norte e
muito menos no Terceiro Mundo, em que se encontram grande parte dos países da
Ásia, África, América Central e do Sul.” 5 Na realidade, países periféricos como o
Brasil, quase não puderam sentir efeitos do Estado Providência, ausência notada
principalmente no seio da vasta camada de espoliados.

2 O Neoliberalismo e o Princípio da Dignidade Humana


O Liberalismo ressurge eliminando, despoticamente, o Estado Social e
requerendo mais uma vez a liberdade para o capital, uma neo liberdade, objetivo
que seria maculado com a continuidade da interferência do Estado na economia. O
Estado não poderia continuar a aumentar de tamanho para atender às demandas
sociais do povo; isso seria prejudicial à plena liberdade do capital.
A crise na rentabilidade do capital diante da relação produtividade-salários,
acaba por revelar, nos países centrais, uma disfuncionalidade do capitalismo
organizado. Na década de 60, “o processo histórico do desenvolvimento da
cidadania social sofre uma transformação marcada pela crise do Estado-Providência.
[...] assenta-se, basicamente, na crise do regime de acumulação consolidado no
pós-guerra, o regime fordista”: esse regime de acumulação “caracteriza-se por uma
organização taylorista da produção (total separação entre concepção e execução
no processo de trabalho)”. 6

4
SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma nova teoria da democracia. In: MOLINA, Mônica Castagna; SOUZA
JÚNIOR, José Geraldo de; TOURINHO NETO, Fernando da Costa (orgs.). Introdução crítica ao Direito agrário.
Brasília: Universidade de Brasília, São Paulo: Imprensa oficial do Estado, 2002. p. 79.
5
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justiça social e Neoliberalismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
p. 92.
6
SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma nova teoria da democracia. In: MOLINA, Mônica Castagna; SOUZA
JÚNIOR, José Geraldo de; TOURINHO NETO, Fernando da Costa (orgs.). Introdução crítica ao Direito agrário.
Brasília: Universidade de Brasília, São Paulo: Imprensa oficial do Estado, 2002. p.79.

94 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Com a crise do Liberalismo Econômico e Político, enfrentada
fundamentalmente com o desemprego europeu e com a crise capitalista de 1929 –
quebra da Bolsa de Nova Iorque –, outras possibilidades ecoaram. “Três modelos
alternativos todos antiliberais, em distintos graus e formas, surgiram a partir da
crise hegemônica produzida pelos efeitos da crise disputando o espaço deixado
livre pelo Liberalismo: o Socialismo soviético, o Fascismo e o keynesianismo.” 7
Com a derrocada de todas essas possibilidades, nas décadas seguintes, o
Liberalismo reaparece e retoma a hegemonia; é o Neoliberalismo. O Liberalismo
velho sobreviveu “em meio à adversidade das crises internas e sucessivas do
capitalismo e em face do avanço do socialismo real [...] reunindo forças e trabalhando
na sombra, até, como fênix, ressurgir das próprias cinzas, como Neoliberalismo”. 8
A intenção, nesta parte do texto, não é a de estabelecer uma referência
sistemática, com especificidades históricas, nem definir os ciclos, sobre o
Neoliberalismo ou sobre o a Globalização econômica, mas tão somente, o de
enquadrar e relacionar as características necessárias desses fenômenos com a falta
de concretização da dignidade humana no Brasil.
O Neoliberalismo vem de contra-estímulo à plena concretização das
políticas sociais, conquistadas juridicamente, e formalmente com o Estado Social,
para promover a liberdade e a igualdade, garantindo o respeito à dignidade humana
de todos. A idéia liberal de desregulamentação estatal da economia, que deve
seguir por si só seu destino sem interferência estatal, é ponto de pauta número um,
na agenda do Neoliberalismo.
O maior obstáculo para o desempenho do Estado Social na realização das
garantias formais é o ideário neoliberal. Ideologia que, hegemonicamente, vem
ditando as regras para a diminuição do Estado, ou seja, das políticas públicas,
conquistadas, historicamente, pela sociedade. Têm-se os direitos conquistados
formalmente, porém, são vazios de realidade, pois, estão em uma escala inferior na
ordem de prioridades do Neoliberalismo, sendo o aspecto econômico, apartado do
social, a ordem primeira. A meta é conter os orçamentos do Estado, conter seus
gastos com políticas sociais.

A situação do direito de igualdade e de liberdade é também muito frágil


nos dias atuais, porque o modo de produção capitalista passa por uma
mudança profunda para resolver a recessão mundial. Essa mudança,
conhecida com o nome de neoliberalismo, implicou o abandono da política
do Estado do Bem-Estar Social (políticas de garantia dos direitos sociais)

7
SADER, Emir. Para outras democracias. In: SANTOS, Boaventura de Souza (org.). Democratizar a democracia:
os caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2005. p. 651.
8
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justiça social e Neoliberalismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
p. 99.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 95


e retorno á idéia liberal de autocontrole da economia pelo mercado capitalista,
afastando a interferência do Estado no planejamento econômico. 9

O Neoliberalismo envolve profundamente o universo jurídico; representa


forte fator de causa para a ineficácia do modelo jurídico Moderno – liberal-
individualista – na realização dos direitos fundamentais da pessoa humana e o
(des) respeito à sua dignidade, principalmente nas periferias do sistema econômico,
visto que para a realização plena da dignidade, as políticas sociais por parte do
Estado são fundamentais.
Em relação ao Estado Providência (Social), “contra a realização deste
imperativo de introdução de maior fraternidade ou solidariedade, na teoria e prática
do direito, veio a levantar-se a ideologia neoliberal, pretendendo decretar,
autoritariamente, o fim do Estado Social.” 10

3 Razão econômica e mecanismos neoliberais


José Eduardo Faria analisa que a Globalização econômica está substituindo
a política pelo mercado como instância privilegiada de regulação social. A economia
vem sendo bem menos determinada pelos Estados e, cada vez mais, condicionada
por conglomerados transnacionais sem compromisso com o ambiente em que atuam,
e é justamente esse o ponto que mais interessa na análise que ora fazemos: a perda
da autonomia do Estado. 11
A transnacionalização econômica, ao mesmo passo que derruba fronteiras,
estabelece novas relações envolvendo organismos multilaterais, conglomerados
multinacionais, bancos comerciais, fundos de investimento; que passam a ter poder
de decisão nas metas políticas de um Estado, por meio de pressões aos poderes
soberanos.

Por tornar os capitais financeiros muitas vezes imunes à fiscalização


governamental, fragmentar as atividades produtivas em distintas nações,
regiões e continentes e reduzir as sociedades a meros conjuntos de grupos
e mercados em rede, o fenômeno esvazia parte dos instrumentos de controle
dos atores nacionais. À medida que o processo decisório foi

9
CHAUÍ, Marilena. A Sociedade democrática. In: MOLINA, Mônica Castagna; SOUZA JÚNIOR, José Geraldo
de; TOURINHO NETO, Fernando da Costa (orgs.). Introdução crítica ao Direito agrário. Brasília: Universidade
de Brasília, São Paulo: Imprensa oficial do Estado, 2002. p.337.
10
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justiça social e Neoliberalismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
p. 96.
11
FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 1999.

96 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


transnacionalizado, decisões políticas tornaram-se condicionadas por
equilíbrios macroeconômicos [...] ao gerar formas de poder novas,
autônomas, desterritorializadas e diferenciadas, a transnacionalização dos
mercados debilitou o caráter essencial da soberania, fundado na presunção
superiorem no recognoscens, e pôs em xeque a centralidade e a
exclusividade das estruturas jurídicos-políticas do Estado-nação. 12

A razão econômica está superando o próprio poder estatal, sobretudo,


quando um Estado busca recursos para gestão pública de alguma estrutura
econômica global, a exemplo do Fundo Monetário Internacional ou do Banco
Mundial, pois, “para que recursos sejam liberados e repassados [...] são necessárias
cartas de intenções, acordo de metas”, que são compromissos efetuados entre as
estruturas econômicas e os Estados que abrem mão da sua soberania e de muitas
de suas pautas sociais; “dentre as promessas indispensáveis figuram o equilíbrio
orçamentário mediante corte de subsídios, combate a inflação, para o que se entende
indispensável o congelamento de salários e privatizações de bens públicos”.13
A “globalização econômica, alardeada como a última das virtudes da
modernidade” 14 não se impressiona se, neste país periférico, tantos morrem de
fome, ou se, naquele, a maioria não tem trabalho ou estudo. Com o ganho de
autonomia do mercado financeiro, como racionalidade mundial, perderam espaço
as questões políticas e jurídicas da dignidade humana, visto que os poderes estatais
têm a sua autonomia reduzida.

Essa soberania compulsoriamente partilhada, sob pena de ficar à margem


da economia globalizada, obriga o Estado-nação a rever sua política
legislativa, a reformular a estrutura do direito positivo e a redimensionar a
jurisdição das instituições judiciais amplas [...], implementadas
paralelamente à produção da ruptura dos monopólios públicos. 15

O princípio da soberania nacional, consagrado no primeiro inciso do artigo


170 da Constituição Federal de 1988, assegura autonomia nacional em questões da
ordem econômica. Mas, a densidade desse princípio constitucional não foi forte o

12
FARIA, José Eduardo. O futuro dos direitos humanos após a globalização. In: MOLINA, Mônica Castagna;
SOUZA JÚNIOR, José Geraldo de; TOURINHO NETO, Fernando da Costa (orgs.). Introdução crítica ao Direito
agrário. Brasília: Universidade de Brasília, São Paulo: Imprensa oficial do Estado, 2002. p.369.
13
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justiça social e Neoliberalismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
p. 107
14
Ibid., p. 106.
15
FARIA, op. cit., p.373.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 97


bastante para impedir uma série de ações do Neoliberalismo, no sentido de diminuir
o tamanho do Estado, entregando patrimônio e funções estatais à iniciativa privada;
em muitos casos, a poderosas corporações estrangeiras, privatizando assim, muitos
pólos de direção da economia brasileira. Com a hegemonia ideológica e política
adquirida pelo Neoliberalismo no mundo, o projeto fica cada vez mais acentuado.
No Brasil, as evidências ficam gritantes a partir da década de 9016.
Sobre os mecanismos utilizados pelo Neoliberalismo, orienta Marilena Chauí
que “o abandono das políticas sociais chama-se privatização. O do planejamento
econômico, desregulação. Ambas significam: o capital é racional e pode, por si
mesmo, resolver os problemas econômicos e sociais”. 17
Na década de 90, no intuito de reformas da “governabilidade” e para
positivar o Neoliberalismo no ordenamento jurídico, foram realizadas emendas na
Constituição Federal de 1988, como as quebras dos monopólios estatais. Então,
partindo da emenda constitucional 5, que extinguia o monopólio estatal da exploração
e distribuição dos serviços de gás canalizado, foi uma verdadeira avalanche de
ações do governo nesse sentido, que através de emendas à Constituição foi
perdendo parte da soberania brasileira.
A emenda 6 ampliou o tratamento favorecido das empresas brasileiras de
capital nacional de pequeno porte para quaisquer empresas de pequeno porte,
sendo de capital nacional ou estrangeiro, sem diferença.
A abertura da riqueza nacional foi feita aos capitais externos. Com a emenda
constitucional 8, foi a vez das telefonias. Além destes exemplos, existem muitos
outros na história deste período, que tecem as ações da ideologia neoliberal no
domínio do governo brasileiro, sobre a emenda 8, ressalta Paulo Bonavides que
“não fugia do espírito que move o constituinte da reforma: o da remoção de todos
os ingredientes nacionalistas da Lei Magna”. 18 Em uma forte análise crítica expõe
o autor que:

Todas essas emendas constitucionalizaram a dependência do País, um


crime que jamais a ditadura militar de 1964 ousou perpetrar, pois os seus
generais-presidentes – faça-lhes justiça - eram quase todos nacionalistas.
Aceito e aplaudido por algumas elites como o determinismo do fim do
século XX, o neoliberalismo arvora a ideologia de sujeição, para coroar,
como uma fatalidade, a abdicação, nos mercados globais, da independência
econômica do país. 19

16
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 661-662.
17
CHAUÍ, Marilena. A Sociedade democrática. In: MOLINA, Mônica Castagna; SOUZA JÚNIOR, José Geraldo
de; TOURINHO NETO, Fernando da Costa (orgs.). Introdução crítica ao Direito agrário. Brasília: Universidade
de Brasília, São Paulo: Imprensa oficial do Estado, 2002. p.337.
18
BONAVIDES, op. cit., p. 661.
19
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 662.

98 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


A dependência econômica brasileira fez com que a justiça da igualdade e o
desenvolvimento social ficassem condicionados aos interesses internacionais. E
um desenvolvimento econômico nessas condições nem sempre é sinal de justiça
social, pois, o sistema capitalista é potente em lucrar, porém impotente para distribuir
o lucro. O que ocorre é a restrição de direitos sociais e o Estado vai sendo cada vez
mais enfraquecido:

Uma das facetas mais conhecidas desse processo de redefinição da


soberania do Estado-nação é a fragilização de sua autoridade, o
exaurimento do equilíbrio dos poderes e a perda de autonomia de seu
aparato burocrático [...] Entre outras pretensões, eles (os setores vinculados
ao sistema capitalista transnacional) reivindicam a eliminação dos entraves
que bloqueiam a abertura comercial, a desregulamentação dos mercados,
a adoção de programas de desestatização, a ‘flexibilização’ da legislação
trabalhista e a implementação de outros projetos de ‘deslegalização’ e
‘desconstitucionalização’. 20

Considerações Finais
A realidade prática dos direitos fundamentais, que congregam a dignidade
humana, diante de todo o exposto, perde muito, principalmente com a fragilidade
da soberania do Estado na ordem da economia internacional. No livre jogo das
forças econômicas, um país como o Brasil, que mal sentiu os efeitos do Welfare
State, vê os desastrosos resultados com a pífia eficácia dos direitos sociais
consagrados constitucionalmente. “O liberalismo econômico, ao promover as
relações mercantis, desconhece, por definição, os direitos.”21
Os direitos humanos e “seus valores básicos, tais como liberdades públicas,
igualdade substantiva e afirmação dos interesses pós-materiais, colidem com os
imperativos categóricos da transnacionalização dos mercados e da interconexão
do sistema financeiro”, entre os “quais se destacam eficácia, produtividade,
competitividade e liberdade de circulação de capitais.” E nessa disputa “os valores
do mercado global são mais fortes que a força política interna de implementar
direitos”. 22

20
FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 25-26.
21
SADER, Emir. Para outras democracias. In: SANTOS, Boaventura de Souza (org.). Democratizar a democracia:
os caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2005. p. 654.
22
FARIA, José Eduardo. O futuro dos direitos humanos após a globalização. In: MOLINA, Mônica Castagna;
SOUZA JÚNIOR, José Geraldo de; TOURINHO NETO, Fernando da Costa (orgs.). Introdução crítica ao Direito
agrário. Brasília: Universidade de Brasília, São Paulo: Imprensa oficial do Estado, 2002. p.375.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 99


O discurso que pretenda separar o joio do trigo tem de ser comprometido
com a dignidade do homem, dando ao mercado o que não é possível retirar-
lhe, desde que lhe sejam postos limites indispensáveis, para que, no seu
funcionamento, não sejam tragados os direitos sociais, garantia da humana
sobrevivência ao abrigo da necessidade. Não se podendo eliminar o
mercado, tampouco pode admitir-se que, em seu nome, o interesse de poucos
prevaleça sobre as razoáveis expectativas e garantias da maioria. 23

A constatação é a de que o Neoliberalismo e a Globalização Econômica


funcionam, nos países periféricos do sistema global, como preponderantes fatores
de desestímulo da tarefa estatal constitucional de concretizar o princípio da dignidade
humana.

Referências Bibliográficas
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justiça social e Neoliberalismo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000.
BOBBIO, Norberto et al. Dicionário de Política. 10. ed. Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1997
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo: Malheiros,
2007.
CATANI, Afrânio Mendes. O que é Capitalismo? São Paulo: Editora Brasiliense,
1996.
CHAUÍ, Marilena. A Sociedade democrática. In: MOLINA, Mônica Castagna;
SOUZA JÚNIOR, José Geraldo de; TOURINHO NETO, Fernando da Costa (orgs.).
Introdução crítica ao Direito agrário. Brasília: Universidade de Brasília, São Paulo:
Imprensa oficial do Estado, 2002.
COELHO, Luiz Fernando. Teoria crítica do Direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003.
FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia globalizada. São Paulo: Malheiros,
1999.
MERCADANTE, Paulo. A consciência conservadora no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1980.
PAIM, Antônio. História do Liberalismo brasileiro. São Paulo: Mandarim, 1998.

23
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justiça social e Neoliberalismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
p. 128.

100 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


_____. Os grandes ciclos do Liberalismo brasileiro. In: Convivium, v. 26, n. 1, jan/
fev. 1987.
SADER, Emir. Para outras democracias. In: SANTOS, Boaventura de Souza (org.).
Democratizar a democracia: os caminhos da democracia participativa. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 2005.
SANTOS, Boaventura de Souza (org.). Democratizar a democracia: os caminhos
da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2005.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001.
SOUZA JÚNIOR, José Geraldo (org.). Introdução crítica ao Direito. 4. ed. Brasília:
Universidade de Brasília, 1993.
WOLKMER, Antônio Carlos (org.). Fundamentos de História do Direito. 2. ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 101


102 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
FIDELIDADE PARTIDÁRIA: ASPECTO
INDISPENSÁVEL AO FORTALECIMENTO DAS
INSTITUIÇÕES POLÍTICAS BRASILEIRAS.
Diego Freitas Ribeiro*

Sumário: Considerações introdutórias; 1. Noções Propedêuticas sobre Partido


Político; 1.1 Conceito e Natureza Jurídica do Partido Político; 1.2 Função e
importância do Partido Político no Sistema Democrático Representativo; 1.3
Fidelidade Partidária; 1.4 Fidelidade, Disciplina e Sanções Partidárias; 2. Aspectos
Gerais da Fidelidade Partidária; 2.1 Considerações Preliminares; 2.2 Espécies de
Infidelidade Partidária; 2.2.1 Abandono de Partido; 2.2.2 Descumprimento das
Diretrizes Estabelecidas pelos Órgãos Partidários; 2.3 Migração Partidária e Distorção
do Sistema Representativo no Brasil; 2.4 Infidelidade no Brasil; 3. A importância da
Fidelidade Partidária para o fortalecimento das instituições políticas; Considerações
finais; Referências Bibliográficas.

Resumo: O trabalho pretende discutir o instituto da fidelidade partidária e relaciona-


o com a idéia de democracia e com as instituições políticas brasileiras, inicia
discutindo a natureza jurídica dos partidos políticos e termina afirmando a
importância da fidelidade partidária para o fortalecimento das instituições políticas
brasileiras.

Abstract: The work aims to discuss the party loyalty and correlates it with the
idea of democracy and the Brazilian political institutions, starts discussing the
legal nature of political parties and ends affirming the importance of party loyalty
to the strengthening of the Brazilian political institutions.

Palavras chave: Fidelidade Partidária; Instituições Políticas; Democracia

Key words: Party Loyalty; Political Institutions; Democracy

*
Especialista em Responsabilidade Médica pela Universidade de Coimbra, onde também integra o Programa de
Mestrado em Ciência Jurídico-Política. (Submissão 25/08/07. Aprovação 17/02/08)

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 103


La democracia moderna descansa, puede decirse, sobre los partidos
políticos, cuya significación crece com el fortalecimiento progressivo
del principio democrático (...). Sólo por ofuscación o dolo puede
sostenerse la possibilidad de la democracia sin partidos políticos. La
democracia, necesaria e inebitablemente, requiere un Estado de
partidos. 1

Considerações Introdutórias
O trabalho ora apresentado possui o escopo de trazer à baila a discussão
sobre o instituto jurídico da fidelidade partidária no Direito Eleitoral, ressaltando
principalmente a sua importância para o fortalecimento das instituições políticas
brasileiras.
Primeiramente, cumpre salientar, que neste trabalho foi dispensada uma
maior ênfase ao estudo da espécie de infidelidade partidária denominada “ abandono
de partido”, pelo fato desta ser a modalidade de infidelidade mais praticada e mais
fácil de ser detectada, na atual conjuntura política brasileira.
O interesse em investigar o referido tema surge da evidência que, a maioria
dos partidos políticos brasileiros são carentes de cunho ideológico e
programático.Neste sentido, “não existe um liame claro e definido que una o
partido ao seu candidato. Existe, na maioria das vezes, uma ausência de definição
ideológica dentro do próprio partido, o que conduz à falta de fidelidade partidária
de seus correligionários”. 2
Nesse contexto, a ausência de identificações construídas, atrelada a
inexistência de sanções que punam a migração partidária, levam os parlamentares
a trocarem de partido, para satisfazerem interesses particulares, enfraquecendo,
consequentemente, os partidos políticos e o próprio regime democrático.
Tal fenômeno é tão notório e repudiado pelos eleitores e pelos meios de
comunicação, que já existem diversos projetos de lei, de código, e até emendas
constitucionais que tratam da matéria e aguardam votação junto ao poder legislativo

1
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. 1934. Barcelona.
2
SCHWANKA, Cristiane.Fidelidade Partidária: Uma questão de ideologia ou dever de imposição pelo Poder
Público. Disponível na internet via http://www.paranaeleitoral.gov.br/artigo_impresso.php?cod_texto=182.
Acesso em: 20/03/2007.

104 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


nacional. Logo, o regime da fidelidade partidária vigente no ordenamento jurídico
brasileiro, carece de mudanças.
Sendo assim, para que a democracia e as instituições políticas brasileiras
prosperem e se fortaleçam, torna-se imprescindível mudanças na atual legislação.
Justificada, assim, a relevância da matéria em tela, passemos a abordar assunto.

1. Noções Propedêuticas sobre Partido Político

1.1 Conceito e Natureza Jurídica do Partido Político


Antes mesmo de vergastar algumas considerações sobre o tema, objeto
do presente trabalho, cumpre tecer algumas ponderações, ainda que perfunctórias,
sobre partido político.
Na origem, segundo a doutrina de Maurice Duverger3, os partidos políticos
eram identificados como:

as las facciones que dividían a las repúblicas antiguas, a los clanes que se
agrupaban alrededor de un condotiero en la Italia del Renacimiento, a los
clubes donde se reunían los diputados de las asambleas revolucionarias,
a los comités que preparaban las elecciones censatarias de las monarquías
constitucionales, así como a las vastas organizaciones populares que
enmarcan a la opinión pública en las democracias modernas4

Destarte, primitivamente, os partidos políticos eram vistos como: óbice ao


regime democrático, fatores de divisão, servidores de interesses particulares em
conflito com o interesse geral, instrumentos de corrupção. Por esta razão,
ROUSSEAU5, em sua obra Do Contrato Social, os condenou sob o argumento
que os partidos políticos priorizavam o interesse particular em detrimento da vontade
coletiva.
Em sentido contrário, HANS KELSEN5 demonstrou com propriedade que
a democracia é a “democracia de partidos”. Segundo ele “só a ilusão ou a hipocrisia
pode acreditar que a democracia seja possível sem partidos políticos (...). Em todas

3
DUVERGER, Maurice. Los partidos políticos. 18° ed. Fondo de Cultura Econômica: México, 2002, p.15.
4
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social: princípios do direito político. 19ª ed. Rio de Janeiro:Ediouro. pp.
113-114.
5
KELSEN, Hans. A Democracia (trad. da 2ª ed. definitiva, 1929, de Die Demokratie, remontando ao seu ensaio
“Vom Wesen und Wert der Demokratie,”). São Paulo: Martins Fontes pp.40-42.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 105


as democracias uma evolução irresistível leva a uma organização do povo em
partidos”.
A primeira conceituação de partido político ocorreu em 1770 por EDMUND
BURKE6 que assim os definiu:.

“O partido político é um corpo de pessoas unidas para promover,


mediante esforços conjuntos, o interesse nacional, com base em alguns
princípios especiais, ao redor dos quais, todos se acham de acordo.”

Nesse diapasão, FÁVILA RIBEIRO7 define partido político como sendo,


um grupo social de relevante amplitude destinado à arregimentação coletiva, em
torno de idéias e de interesses, para levar seus membros a compartilharem do poder
decisório nas instâncias governativas.
Ora, extrai-se daí, portanto, que partidos políticos são grupos sociais que
se unem com o objetivo de disputar e exercer o poder, apresentando ideologia e
programas políticos próprios, como atrativo para os seus filiados, buscando, em
última instância, conquistar o controle do poder político, seja pela ocupação de
cargos ou influência nas decisões políticas.
Com efeito, os partidos políticos possuem fundamental importância no
Estado democrático. Nessa óptica, o sistema democrático representativo consiste
numa “organização estatal fundada na existência de partidos políticos, considerados
como órgãos de coordenação e manifestação da vontade popular, visto que todo
poder emana do povo e em seu nome será exercido”. 8
No Brasil, os partidos políticos ingressaram no mundo jurídico, adquirindo
dimensão nacional, através do Decreto nº. 21.076/32, que instituiu o primeiro Código
Eleitoral, sendo recepcionado posteriormente pela Carta Magna de 1934.
Entretanto, com a implantação de governos autoritários no País, os partidos
políticos foram por duas vezes erradicados do ordenamento jurídico brasileiro:
uma pela Carta Maior de 1937 e a outra pelo Ato Institucional n° 2 de 1965.
A Constituição Federal de 1988, vigente atualmente no país, regula a matéria
atinente aos partidos políticos no Capítulo V, do Título II, que trata dos Direitos e
Garantias Fundamentais, reconhecendo sua natureza de pessoa jurídica de direito
privado. Com isso, o legislador constitucional teve por objetivo proteger os partidos

6
Apud FILHO, Benjamin Alves Rabello. Partidos Políticos no Brasil: doutrina e legislação. Belo Horizonte : Del
Rey, 2001, p.189.
7
RIBEIRO, Fávila. Direito Eleitoral. 4° ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 291.
8
OLIVEIRA, Luiz Andrade. Representação Política e Sistemas Partidários. Disponível na Internet via http://
www.loveira.adv.br/material/tge22.htm. Acesso em 20/03/2007.

106 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


políticos da influência do Estado, desde a sua criação até a sua extinção, de forma
precípua pelos princípios da liberdade e da autonomia partidária.
Como mencionado acima, no tocante a natureza jurídica no Brasil, o partido
político é considerado uma pessoa jurídica de direito privado9. Desse modo, os
partidos políticos não são considerados um órgão do Estado, mas sim, entidades
auxiliares do Estado, sendo a sua atividade um exercício privado de funções públicas.
Oportuno ressaltar ainda que, num primeiro momento o partido político se
constitui como qualquer pessoa jurídica de direito privado, podendo, como tal,
atuar em defesa dos direitos humanos, por exemplo. Todavia, somente com o registro
do Tribunal Superior Eleitoral é que o partido político adquire a capacidade eleitoral
para participar das eleições.

1.2 Função e Importância do Partido Político no Sistema Democrático


Representativo.
Como já evidenciado anteriormente, nos primórdios, os partidos políticos
foram reprimidos e hostilizados tanto na doutrina como na prática das instituições.
Atualmente, entende-se precisamente o contrário: a democracia é impossível sem a
contribuição dos partidos políticos, pois a organização partidária é o princípio vital
do governo representativo. 10
Coadunando com este entendimento, AGNOLI11 assevera que “con todo,
el partido representativo sigue siendo el principal instrumento para relacionar
la sociedad civil y el Estado y el menos traumático para asegurar la cohesión
global del sistema”.
Com efeito, o partido político tem por finalidade coordenar as classes de
uma sociedade canalizando seus pendores num determinado momento histórico,
sendo nas lições de JOAQUIM JOSÉ GOMES CANOTILHO, um elo entre a
expressão de vontade popular e a participação de órgãos representativos, e assim,
possui uma qualidade jurídico-constitucional. Assim, leciona:

Como elementos funcionais de uma ordem constitucional, os partidos


situam-se no ponto nevrálgico de imbricação do poder do Estado
juridicamente sancionado com o poder da sociedade politicamente
legitimado. 12

9
Conforme se verifica: no art. 17, §2o Constituição Federal de 1988; art. 7o, caput, da Lei no 9.096/95; art. 7o. da
Resolução nº 19.406/95 do Tribunal Superior Eleitoral.
10
Redação Política de voz. A democracia pelos partidos. Disponível na internet via http://www.politicavoz.com.br/
partidospoliticos/artigo_04.asp. Acesso em: 20/03/2007.
11
AGNOLI, 1971, PAGS 36-37, Apud, PRAT, Cesareo R. Aguillera de. Problemas de la democracia y los partidos
en el Estado Social. In: Revista de Estudios Políticos. - 0048-7694. - N. 67 (Enero/Marzo 1990), p. 93-123.
12
GOMES CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2000.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 107


No Brasil, as normas Constitucionais e legais vigentes permitem-nos
verificar que a função dos partidos brasileiros consiste em assegurar, resguardados
a soberania nacional, o regime democrático, pluripartidarismo e a autenticidade da
pessoa humana.
Os partidos políticos possuem a importante função de coordenar o
processo político possibilitando uma disputa eleitoral pautada em critérios de
competitividade, assegurando, assim, o respeito ao regime democrático
representativo.
Neste diapasão, os partidos são chamados a cumprir na democracia uma
função delicada e importante. São eles os incumbidos de mostrar ao eleitorado
quais as opções políticas possíveis, indicando ao mesmo tempo pessoas que
afiançam serem capazes de realizá-las13.
Outra função importante dos partidos políticos é a de organizar o processo
eleitoral. Neste prisma, o partido político possui a importante tarefa de formar e
estruturar o quadro de candidatos que irão participar do pleito, selecionando-os e
limitando-os em números14, promovendo também de forma organizada a propaganda
política, além de fiscalizar o processo eleitoral.
Conclui-se, portanto, que os partidos políticos assumem fundamental
importância no sistema democrático, afinal, conforme salienta GARCÍA-PELAYO15,
“só os partidos podem cumprir a função de transformar as orientações e atitudes
políticas gerais vividas por certos setores da sociedade em programas de política
nacional”.

1.3 Filiação Partidária.


A filiação partidária é tratada constitucionalmente, consistindo em uma
condição de elegibilidade. Desta forma, para se pleitear à um cargo público, mister
se faz que o candidato esteja filiado à alguma agremiação política.
Outrossim, questões atinentes a filiação partidária ganham relevo no Direito
Eleitoral brasileiro, tais como: o procedimento de filiação, a filiação em duplicidade
e a omissão do nome do candidato na relação que cada Partido deverá remeter ao

13
Redação Política de voz. A democracia pelos partidos. Disponível na internet via http://www.politicavoz.com.br/
partidospoliticos/artigo_04.asp. Acesso em: 20/03/2007.
14
Idem.
15
GARCÍA-PELAYO, Manuel. El Estado de Partidos. Madrid: Alianza, 1986. p. 77-78
16
MONTALVÃO, Antônio Fernando Dantas. Filiação partidária no Direito Eleitoral . Jus Navigandi, Teresina, ano
8, n. 346, 18 jun. 2004. Disponível na internet via http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5327. Acesso
em: 21/03/2007.

108 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Juízo Eleitoral. 16
Desse modo, o ordenamento jurídico brasileiro impõe como condição de
elegibilidade que o cidadão, em pleno gozo de direitos políticos, esteja filiado a
uma agremiação partidária há pelo menos um ano da data fixada para a realização
das eleições17. Por conseguinte, no Brasil não se admite a candidatura avulsa,
como ocorre, por exemplo, em Itália e Áustria, pois a filiação tem matriz constitucional.
No Brasil, o procedimento de filiação partidária é regulamentado pelos
estatutos dos partidos, que possuem autonomia para definir sua estrutura,
organização e funcionamento, e independem de controle judicial prévio, cabendo
aos partidos políticos, através dos seus diretórios, enviar, duas vezes por ano, à
Justiça Eleitoral, a relação de filiados, para efeito de verificação do prazo
indispensável à candidatura a cargos eletivos.
Caso a relação de filiados não seja encaminhada no prazo legal, a Justiça
Eleitoral presumirá que não ocorreram novas filiações ou desligamentos,
prevalecendo à relação anteriormente remetida.
Do mesmo modo que a filiação, o desligamento no ordenamento jurídico
brasileiro, é ato voluntário e pessoal do filiado, o qual se desejar se desligar do
partido, deverá fazer uma comunicação escrita ao diretório municipal e outra para o
juiz eleitoral da respectiva zona, na qual está inscrito, a fim de formalizar o seu
afastamento definitivo do partido, operando-se os efeitos dois dias após a realização
da referida comunicação.
É oportuno destacar, ainda, que desligamento não se confunde com
cancelamento, pois enquanto o primeiro decorre de um ato voluntário ou consensual
do filiado, produzindo efeito dois dias depois da comunicação do afastamento do
partido, o segundo é automático e compulsório, resultando em perdas de direitos
políticos, ou de expulsão, ou de outras causas previstas no estatuto partidário.
Se ocorrer do eleitor se filiar a um partido mesmo sem comunicar o seu
desligamento à agremiação à qual estava filiada anteriormente, bem como ao juiz
eleitoral competente, no dia imediato ao da nova filiação, restará configurada a
duplicidade na filiação, sendo que ambas serão declaradas nulas para todos os

17
A Lei nº. 9.096/95, em seu art. 18, determina: “Para concorrer a cargo eletivo, o eleitor deverá estar filiado
ao respectivo partido pelo menos um ano antes da data fixada para as eleições, majoritárias ou proporcional“.
18
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade 1465/DF, Relator: Ministro Joaquim
Barbosa; julgamento 24/02/2005, publicação: DJ 06/05/2005. Ementa AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. PARTIDOS POLÍTICOS. DUPLA FILIAÇÃO. REGULAÇÃO LEGAL DA
RELAÇÃO ENTRE DOIS OU MAIS PARTIDOS. PRINCÍPIO DA FIDELIDADE PARTIDÁRIA.
IMPROCEDÊNCIA. Ação direta de inconstitucionalidade que impugna o texto “fica configurada dupla filiação,
sendo ambas consideradas nulas para todos os efeitos”, constante do art. 22 da Lei 9.096/1995. A autonomia
partidária não se estende a ponto de atingir a autonomia de outro partido, cabendo à lei regular as relações entre
dois ou mais deles. A nulidade que impõe o art. 22 da Lei 9.096/1995 é conseqüência da vedação da dupla filiação
e, por conseqüência, do princípio da fidelidade partidária. Filiação partidária é pressuposto de elegibilidade, não
cabendo afirmar que a lei impugnada cria nova forma de inelegibilidade. Ação direta julgada improcedente.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 109


efeitos18.
A Constituição Federal brasileira consagra o direito a livre associação19.
Isso quer dizer que, nenhum filiado pode ser compelido a se associar, nem a se
manter associado, por exemplo, a um partido político, entretanto, uma vez
conservado o vinculo político-jurídico, este gera direitos e deveres ao filiado.
Logo, o cidadão que se identificar com o ideário programático de certo
partido, poderá se filiar à agremiação que lhe convier, estabelecendo com a
instituição um vínculo jurídico político gerador de deveres e direitos, devendo
submeter-se as regras de fidelidade e disciplina partidária contidas no estatuto do
partido.

1.4 Fidelidade, Disciplina e Sanções Partidárias.


A Carta Maior de 1988, no § 1º do art. 17, visando garantir a autonomia
partidária, reservou aos estatutos dos partidos políticos a descrição das infrações,
fidelidade e disciplina, e as relativas sanções, decorrentes das práticas contrárias
aos ideais programáticos e as normas dos partidos políticos20.
JOSÉ AFONSO DA SILVA21, comentando o mencionado parágrafo, aduz
que o principio da Autonomia Partidária é uma conquista sem precedentes, de tal
sorte que a lei tem muito pouco em fazer em matéria de estrutura interna dos partidos
políticos.
Neste sentido, a lei maior assegura aos partidos políticos a autonomia
para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, devendo seus
estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidária, além de distinguir
a fidelidade à disciplina partidária.
Ressalte-se, que por força de lei, disciplina e fidelidade partidária são
figuras distintas e autônomas. De acordo com HOUAISS22, disciplina significa
firmeza, aplicação, concentração, constância, determinação, regularidade, enquanto
que fidelidade traduz lealdade, dedicação, exatidão, acatamento, apreço,
consideração, deferência, respeito e obediência.
No âmbito deste estudo, a fidelidade partidária pode ser definida como
lealdade a um partido político e/ou como observância do programa partidário e das
decisões tomadas de forma deliberativa pelos seus filiados, em geral, e, sobretudo
19
O inciso XX, do artido 5º, da Constituição Federal Brasileira determina que “ ninguém poderá ser compelido a
associar-se ou a permanecer associado”.
20
A Constituição Federal, em seu art. 17, §1º: dispõe que “É assegurada aos partidos políticos autonomia para
definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas
coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual,
distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária”.
21
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1995,
p.386.
22
HOUAISS. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. 1ª ed. Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2001.

110 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


pelos seus membros com assento no Parlamento ou na Chefia do Executivo.
Logo, falar em fidelidade partidária significa falar em um dever de
observância das normas estatutárias, das diretrizes e do ideário programático do
partido político.
Em um sentido mais amplo, a disciplina partidária envolve os atos de
infidelidade, na medida em que esta última envolve uma situação que diz respeito à
inobservância das decisões políticas emergentes do ideário programático elegido
pelo partido. O ato de indisciplina pode surgir de transgressão de uma norma
estatutária ou ainda de decisões tomadas pelos órgãos de direção, no exame do
caso concreto.
Dito isto, conclui-se que nem todo ato de indisciplina corresponde a um
ato de infidelidade, entretanto, todo ato de infidelidade atentará contra a disciplina
partidária.
Aquiescendo com o entendimento acima esposado, JOSÉ AFONSO DA
SILVA23, também entende que a fidelidade e a disciplina partidária são institutos
distintos. O supracitado doutrinador posiciona-se no sentido que a infidelidade
partidária constitui uma espécie de indisciplina, podendo se manifestar de dois
modos: 1) oposição, por atitude ou pelo voto, das diretrizes estabelecidas pelo
partido; 2) apoio ostensivo ou disfarçado a candidatos de outra agremiação.
PINTO FERREIRA24 vai mais além ao afirmar que os partidos políticos só
podem sobreviver mediante a disciplina mantida pelos seus membros com um
comportamento plausível frente à sua ideologia.
Neste sentido, o filiado que não cumprir os deveres partidários poderá
submeter-se a um procedimento disciplinar e ser sancionado de acordo com a
gravidade da infração. Contudo, tal infração e a sanção correspondente devem
estar expressamente previstas no estatuto do partido, sob pena de violação ao
princípio do nullum crime nulla poena sine legem.

2. Aspectos Gerais da Fidelidade Partidária

2.1 Considerações Preliminares


A Constituição Imperial de 1824 inseriu no ordenamento jurídico brasileiro
disposições relativas a matéria eleitoral. A referida magna carta, em disposições
fundamentais, regulamentou o direito de voto, a elegibilidade e as eleições indiretas

23
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas Constitucionais. 2ªed;. São Paulo: 1992. p.405
24
FERREIRA, Pinto. Manual Prático de Direito Eleitoral. São Paulo: Saraiva. P.98

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 111


de deputados e senadores para a Assembléia Geral e Conselhos Gerais de Província.
Por sua vez, a Constituição Republicana de 1891, regulamentou as eleições
por voto direto, e por maioria absoluta. Entretanto, a Justiça Eleitoral, como órgão
do Direito Eleitoral, somente foi criada através do Decreto nº 21.076/32, e inserida,
posteriormente, na Constituição Federal de 1934.
Promulgada no Estado Novo, a Constituição de 1937, embora disponha
sobre alguns assuntos do direito eleitoral, extingui a Justiça Eleitoral. Em 28 de
maio de 1945, através do Decreto 7.586, foi recriada a Justiça Eleitoral como órgão
autônomo do Poder Judiciário brasileiro.
As constituições de 1946, 1967 e de 1988, mantiveram o instituto da Justiça
Eleitoral, ampliando as regulamentações eleitorais, dando assim, uma continuidade
ao sistema democrático.
Fazendo uma análise comparativa dos textos constitucionais brasileiros,
percebe-se que a inexistência de regras rígidas sobre fidelidade partidária no
ordenamento jurídico brasileiro, pós-revolução de 1964, decorre do temor existente
entre os constituintes brasileiros de que o instituto da fidelidade partidária pudesse
ser utilizado com o fito de macular a liberdade e a autonomia dos parlamentares
brasileiros.
Explica PUCCI25, que no regime militar a fidelidade partidária existiu como
um mecanismo criado para que os militares conseguissem seus objetivos com
maior facilidade e conseqüentemente, manter a ordem política instituída em 1964.
Dito isto, é bem possível que o receio apresentado pela grande maioria
dos partidos, ao regular a fidelidade e disciplina partidária, seja conseqüência do
mau uso deste instituto, durante o regime militar no Brasil.
Contudo, ao contrário do passado, torna-se, atualmente, imprescindível a
utilização benéfica do instituto fidelidade partidária, com intuito de amenizar a clara
distorção existente no sistema político brasileiro.

2.2 Espécies de Infidelidade Partidária

2.2.1 Abandono de Partido

A infidelidade partidária, nas lições de TITO COSTA26, se manifesta,


fundamentalmente, sob dois aspectos distintos, porém relacionados entre si:
abandono do partido pelo qual foi eleito; descumprimento pelo agente político ou
25
PUCCI, Valdir Alexandre. A fidelidade Partidária no Brasil. Brasília: 2002, p.22.
26
COSTA, Tito. Breve anotações sobre partidos políticos. Revista do Advogado, ano 24, nº. 79, pp.115-120, out.2004.

112 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


filiado, das diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos de direção partidária.
È oportuno salientar que a infidelidade intrínseca aos dois aspectos revela
a força do filiado e a fragilidade das agremiações partidárias.
Alguns doutrinadores brasileiros afirmam que o mandato é antes de tudo
do partido, segundo os arts. 106 a 109, do Código Eleitoral Brasileiro, cc. art. 17, §
1º da Constituição Federal de 1988. Tal entendimento se fundamenta no fato da
distribuição de vagas do Poder Legislativo (Câmara Federal, Distrital e de Vereadores
e Assembléias Estaduais) ser feita primeiramente nos partidos políticos, e
posteriormente aos candidatos mais votados dos partidos que as conquistaram.
A explicação de se distribuir as vagas primeiramente aos partidos reside
no fato que são raras vezes que a votação de um único candidato alcança o quociente
eleitoral. Na maioria das vezes, este é alcançado pelo partido político por meio dos
votos de todos os candidatos, além dos votos de legenda que o partido,
eventualmente, tenha recebido.
Por isso, os doutrinadores que acreditam que o mandato pertence ao
partido, aduzem que a vaga foi conquistada pelo esforço de todos os candidatos –
pelos votos nominais e da própria agremiação partidária – pelo voto da legenda.
Todos, com a sua respectiva votação, contribuíram para que o partido obtivesse
um ou mais mandatos, nas eleições proporcionais.
Contrariamente ao entendimento acima esposado, a doutrina e a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhecem na prática, como detentor
do mandato, não o partido, mas o candidato.
Em verdade, essa situação enfraquece o partido político frente ao
mandatário, pois, em que pese todos terem contribuído para eleição de um
determinado candidato, depois de empossado, cabe tão somente a ele determinar
como desempenhará o mandato – frise-se, conquistado por todos.
Com efeito, abandonar o partido é atitude que traz inúmeros prejuízos a
essas entidades. Ao candidato, ponderando sobre perdas e ganhos em abandonar
a agremiação, caso assim decida faze-lo, nenhum ônus lhe advém desta decisão, ou
se algum prejuízo lhe advier, será mínimo se comparado ao prejuízo causado ao
partido político, à autenticidade do sistema representativo e à democracia.
Neste sentido professa PAULO BROSSARD27, ex - Ministro do Supremo
Tribunal Federal brasileiro:

Ninguém é obrigado a ingressar em um partido, e nele permanecer; mas

27
BRASIL. SupremoTribunal Federal, Mandado de Segurança 20927/DF, Relator: Ministro Moreira Alves;
julgamento 11/10/1989, publicação: DJ 15/04/1994.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 113


tendo sido investido por intermédio do partido de sua escolha de um
mandato, seja ele qual for não pode dele dispor como se fosse
exclusivamente seu, como se tratasse do seu patrimônio pessoal,
disponível como qualquer patrimônio pessoal.

Para maiores esclarecimentos a respeito das causas da infidelidade


partidária, cabe uma indagação: qual seria o motivo ou as razões que levam um
candidato a abandonar o partido político pelo qual foi eleito?
CRISTINE SCHWANKA28 detecta dois momentos que em a mudança de
partido ocorre com mais freqüência. Aduz que os mandatários abandonam o partido
logo após os resultados das eleições e no final do governo, quando estão à procura
de partido com maior potencial de elegibilidade.
Num primeiro momento, a migração de partidos ocorre, pois, o mandatário
visa fortalecer-se aderindo aos partidos vitoriosos e que saíram fortalecidos das
eleições, em busca de verbas e cargos estratégicos. A motivação, num segundo
momento, é o interesse em sagrar-se vitorioso em nova eleição, aderindo aos partidos
com maior potencial de elegibilidade.
Assevera, ainda, que os partidos que mais sofrem com o fenômeno da
migração são os partidos com menor densidade eleitoral, com menos poder
econômico e com pouco ou nenhum perfil ideológico na sua constituição. Isso não
quer dizer que os partidos políticos com maior densidade eleitoral sejam partidos
ideológicos, que propugnam valores coletivos.
Percebe-se claramente que o mandatário migra de partido com intuito
meramente eleitoreiro, pois pretende participar de agremiação que tenha maior
força e expressividade no cenário político, atendendo assim, as suas expectativas.
Tal fenômeno, em nada favorece ao partido político, ao contrário, os frutos
dessa migração beneficiam somente o político, como pessoa, e não o político como
representante de uma coletividade que ele deveria se vincular apenas por laços
ideológicos, únicos capazes de manter a unidade da instituição. Logo, a coletividade
que por ele é representado, em nada ganha com esta “infidelidade”.
Conclui-se, portanto, que o fenômeno da migração partidária é provocado
exclusivamente pelo casuísmo político, fundado em interesses meramente
particulares. Isso demonstra um flagrante desrespeito ao titular do poder, o povo,
que votou acreditando no atendimento das suas expectativas políticas, orientadas
por uma corrente ideológica.

28
SCHWANKA, Cristiane. Fidelidade Partidária: uma questão de ideologia ou dever de imposição pelo poder
público? Paraná Eleitoral. Curitiba: PR, nº. 50, p.62.

114 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


2.2.2 Descumprimento das Diretrizes Estabelecidas pelos Órgãos Partidários
Na mesma linha de raciocínio, ao examinar os motivos que conduzem o
político a desrespeitar as diretrizes estabelecidas pelos órgãos partidários, percebe-
se que os motivos são os mesmos dos acima esposados: raros são os casos em que
o político abandona as diretrizes partidárias por motivos sociais, interesse público
ou ideológico. Em verdade, na grande maioria dos casos, o descumprimento das
diretrizes estabelecidas pelos órgãos partidários ocorre em virtude de interesses
particulares do mandatário, privatizando assim o mandato e o Poder Público a ele
conexo.
MARCO MACIEL29 esclarece que a filiação partidária exigida na Carta
Magna de 1988, é fator determinante da fidelidade partidária, pois o filiado à
determinada agremiação partidária deve obediência às diretrizes emanadas dos
órgãos diretivos do partido, assim como as normas definidas em estatutos,
manifestos e programas. Sendo assim, a filiação é condição sine qua non para a
fidelidade partidária.
A Constituição Federal não determina que os filiados sejam fiéis aos seus
partidos, mas outorgou aos partidos políticos autonomia e competência para
definirem sua estrutura, organização e funcionamento, devendo estabelecer normas
de fidelidade e disciplina partidária nos seus estatutos.
Logo, a fidelidade partidária tem regulamentação estatutária expressa pela
Constituição Federal, senão vejamos:

É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura


interna, organização e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer
normas de fidelidade e disciplina partidárias. (art. 17, parágrafo 1º).

No mesmo sentido a Lei Orgânica dos Partidos Político Lei 9.096/95, no


Capítulo V – Da Fidelidade e da Disciplina Partidárias reforça o entendimento
acima transcrito:

A responsabilidade por violação dos deveres partidários deve ser


apurada e punida pelo competente órgão, na conformidade do que
disponha o estatuto de cada partido. (art.23, caput).

29
In Direito Eleitoral, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, pp. 87-9, Apud, Aras, Augusto. Fidelidade Partidária, a
Perda do Mandato Parlamentar, Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2006, pp. 186-187.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 115


Portanto, o ordenamento jurídico brasileiro fez da fidelidade partidária um
valor social a ser preservado, obrigando o partido político a constar no seu estatuto
normas que regulamentem a fidelidade e a disciplina partidária.
Desse modo, a fidelidade partidária constitui um valor que deve ser
defendido pela sociedade em geral, devendo haver, portanto, a fiscalização acerca
da existência ou não de normas punitivas dotadas de aptidão para conferir não só
aplicabilidade, mas efetividade ao instituto, que decorre de imposição constitucional,
ressalte-se.
Ressalte-se que como bem pondera CLÉVE 30, o instituto da fidelidade
partidária não pode ultrapassar os limites ao ponto de transformar o mandato
representativo em mandato imperativo. Ainda para o autor, supor que o eleito ao
submeter-se às regras de seu partido, se submete não ao estatuto e às suas doutrinas,
programas e diretrizes, mas a cúpula dirigente é confirmar a tese da fragilidade das
agremiações partidárias.

2.3 Migração Partidária e Distorção do Sistema Representativo no Brasil


Percebe-se, que ao longo dos anos da jovem democracia brasileira, a
migração partidária é um fenômeno que enfraquece de forma substancial a coesão
dos partidos políticos, seja em relação aos seus parlamentares, seja em relação ao
poder ante a heterogeneidade das bancadas. Isso faz com que os partidos políticos
percam de forma significativa o poder de influência no processo de mudanças
sociais e na participação democrática do país.
A ocorrência desse fenômeno é explicada por DAYSE DE VASCONCELOS
MAYER31. Segundo ela, a Carta Magna brasileira de 1988 inaugurou a fase do
sistema eleitoral brasileiro denominada “ clientelismo partidocrático grupal”32,
marcada pelo esvaziamento da representação formal e pela falta de credibilidade e
confiabilidade dos partidos políticos brasileiros.
Argumenta ainda, que vários fatores contribuíram para a instalação dessa
fase, entre eles valem refletir: 1) os parlamentares se filiam as agremiações por mera
formalidade em atendimento à Leis dos Partidos Políticos; 2) os parlamentares
raramente respeitam as diretrizes e orientações emanadas dos partidos; 3) os
representantes são, via de regra, eleitos com os votos de uma legenda partidária, e
depois de empossados tomarem caminhos bem diferentes dos da direção dos
partidos. Uma grande maioria migra para outras legendas dependendo do aceno do

30
CLÉVE, Clémerson Merlin. Fidelidade Partidária. Juruá. Curitiba: 1998, p.78.
31
MAYER, Dayse de Vasconcelos, A representação política no Brasil : sistema eleitoral, partidos políticos e
grupos de pressão. In: O Direito. - Ano 129, N. 3-4 (Jul./Dez. 1997), p. 197-268
32
Denomina-se Clientelismo Partidocrático Grupal no Brasil como sendo uma forma de clientelismo político,
marcado pelo conflito de interesses entre diferentes grupos representados nos partidos políticos, num Estado de
transição democrática.

116 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Poder Executivo e de outras conveniências eleitorais; 4) a eleição dos candidatos
é financiada por grupos econômicos sob troca de futuros benefícios auferidos
pelo representante e pelo grupo de representado; 5) as eleições são sempre
precedidas de coligações e alianças de ocasião, entre partidos de ideologia e
programas partidários algumas dessemelhantes ou mesmo conflitantes, tudo com
o propósito de conquistar o poder.
Em verdade, o fenômeno de migração partidária é incentivado pelos inòcuos
meios de punição, inclusive nas sanções exemplificadamente apresentadas no art.
25 da Lei 9.096/9533.
Daí, percebe-se que a migração partidária no Brasil tem causa na facil e
impune mudança de legenda e na troca de favores no interior do legislativo, que
estimulam a disciplina e a infidelidade partidária.
Nessa linha de raciocínio, CARLOS RANULFO34 aponta alguns aspectos
relevantes que influenciam o processo eleitoral brasileiro e o papel dos partidos
políticos na vida democrática a saber: 1) A grande maioria dos partidos políticos
não possui regras ou requisitos de recrutamento, estando sempre receptivos a
candidatos interessados em se filiar;2) As eleições proporcionais, assim como as
campanhas eleitorais são conduzidas pelos candidatos de forma individual, como
se os mesmos fossem proprietários exclusivos do mandato;3) Os candidatos
escolhem os partidos com base no seu poder de elegibilidade e não baseado em
projetos e ideário programático do partido;4)Ao se desligar do partido e se filiar a
outra agremiação, durante a legislatura para qual foi eleito, o candidato demonstra
falta de compromisso e quebra de compromisso político firmado com seus eleitores.
Acrescente-se que o fato dos parlamentares poderem, a qualquer momento,
dependendo exclusivamente da sua vontade, migrarem para outro partido, contribui
de maneira acentuada para a distorção do sistema representativo brasileiro.
Vale destacar, ainda, que a migração partidária, na maioria das vezes, é
motivada por interesse particular do parlamentar em detrimento da soberania popular,
resultando em um desrespeito a vontade do povo que o elegeu em decorrência de
compromissos com os programas e com a bandeira ideológica do partido,
ocasionando uma patente distorção do sistema representativo e o enfraquecimento
das instituições políticas brasileiras.

33
O art. 25 da Lei 9.096/95 estabelece que o “estatuto do partido poderá estabelecer, além das medidas
disciplinares básicas de caráter partidário, normas sobre penalidades, inclusive com desligamento temporário
da bancada, suspensão do direito de voto nas reuniões internas ou perda de todas as prerrogativas, cargos e
funções que exerça em decorrência da representação e da proporção partidária, na respectiva Casa Legislativa,
ao parlamentar que se opuser, pela atitude ou pelo voto, às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos
partidários”.
34
MELO, C. R. F. . Porque migram os deputados brasileiros?. Revista Teoria e Sociedade, Belo Horizonte, v. 6, p.
122-177, 2000.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 117


Essa situação agrava-se ainda mais, pois, de forma equivocada, a maioria
dos parlamentares consideram-se titulares absolutos, proprietários do mandato,
sem ponderar, contudo, que o titular do Poder político é o povo e que possui
deveres para com o partido político pelo qual se elegeu, em decorrência do vínculo
politico-jurídico da filiação.
Essa malsinada evasão, tal como acontece no Brasil, representa uma
agravante para a deformação na coesão dos partidos políticos brasileiros, além de
criar uma instabilidade no legislativo, o que gera um óbice ao fortalecimento das
instituições políticas brasileiras e ao sistema representativo, e o conseqüente
desgaste dos partidos e dos políticos, enfraquecendo, assim, a democracia brasileira.
Diante disso, mister se faz encontrar uma solução política-jurídica que seja
capaz de estabelecer uma correspondência de comportamentos entre fidelidade/
disciplina e a migração, com a finalidade de evitar de forma efetiva a migração
partidária, que prejudica de forma indubtável o instituto da representação política
e o fortalecimento das instituições políticas brasileiras.

2.4 Infidelidade no Brasil


No Brasil, a falta de fidelidade partidária não é percebida pelo eleitorado
como algo escandaloso e vergonhoso. Isto se explica, pois durante muito tempo o
eleitorado brasileiro, em sua grande maioria, votou no candidato e não no partido,
revelando assim que a questão ideológica não era fator determinante na escolha
dos candidatos.
Esse comportamento revela um alto grau de marginalização política do
eleitorado no Brasil, já que a sua participação nas atividades públicas limita-se ao
comparecimento a cada dois anos para a votação nas eleições.
Para mudar esse comportamento é necessário fortalecer, na cultura brasileira,
o respeito às instituições, a exigência de que os políticos estejam a serviço de
programas e propostas em prol da sociedade brasileira.
Devemos ressaltar também, que a falta de cunho ideológico e programático
dos partidos políticos brasileiros é histórica, como assim constata ZENO VELOSO:
“não há verdadeiramente, partidos políticos em nosso país, e ainda no Brasil temos
tantos partidos, tantas siglas, que parecem uma sopa de letras. Uma sopa de letras
de gosto horrível, sobretudo para nosso futuro, para o desenvolvimento e progresso
de nossas instituições.” 35.
Acrescenta ele, ainda, que salvo raras exceções, no Brasil, as agremiações
partidárias não apresentam convicção ideológica ou filosófica, que atendam,
realmente, as justas expectativas do povo, mantendo-se um esquema político
marcado pelo domínio da opinião publica manipulada pelos meios de comunicação

35
VELOSO, Zeno. Legitimidade dos partidos políticos nas constituições. Brasília: 2003, v2, pp. 1033-1041.

118 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


constituída pelo nefasto clientelismo que impregna a sociedade brasileira.
Nesta lógica, os eleitores votam considerando o candidato em si, que é
apresentado como o salvador da pátria, e não o partido ao qual está filiado e que
deveria servir como um instrumento de despersonalização do poder político.
Com isso verifica-se que o partido político não é tão visível quanto àquele
que o representa. Se por um lado o candidato se beneficia das condições oferecidas
pelo partido ao qual está afiliado, a correspondência de favorecimento à agremiação
nem sempre é clara e às vezes inexiste. Eis aqui um motivo que facilita os
desligamentos dos filiados que acabam por enfraquecer as instituições políticas
brasileiras e fortalece o candidato, rompendo, assim, com a idéia de
despersonalização e institucionalização do poder.
Ademais, o relacionamento, no Brasil, entre os candidatos e o eleitorado é
pessoal, e os partidos ao perderem seus parlamentares, perdem mais que um infiel,
pois sofrem desfalque em grande parcela do seu patrimônio político.
O distanciamento do eleitor da esfera política partidária reflete-se no fato
de que, na maioria das vezes, o engajamento do brasileiro nas atividades partidárias
está ligado à remuneração. Há pouco engajamento ideológico nessas atividades.
Tudo isso explica um distanciamento da esfera político-partidária, conseqüência
do fato dos partidos ainda não terem se fortalecido perante a sociedade brasileira.
Esse referido distanciamento faz com que a maioria das agremiações
brasileiras esteja, ainda, sujeitas ao caciquismo, ao coronelismo, ou seja, algumas
personalidades célebres que comandam estas instituições segundo os seus
interesses políticos eleitorais.
Importa ressaltar que na atual conjuntura política brasileira, são poucos
os partidos políticos que possuem ideologia política e que permanecem com os
seus princípios. Não raras vezes, o partido defende uma idéia quando se encontra
na oposição, e faz exatamente o oposto quando assume o poder e passa ser a
situação, ou, ainda, quando o candidato, sem qualquer motivo plausível, deixa
agremiação pela qual se elegeu.

3. A Importância da Fidelidade Partidária para o Fortalecimento das Instituições


Políticas.
O sistema de fidelidade partidária, ora vigente, estabelece apenas um único
impedimento à troca de partidos às vésperas das eleições, na medida em que para
concorrer ao cargo público, o candidato deverá necessariamente estar filiado a um
partido por um lapso temporal de pelo menos um ano.36
36
SCHWANKA, Cristiane. Fidelidade Partidária: uma questão de ideologia ou dever de imposição pelo Poder
Público. Disponível na internet via http://www.paranaeleitoral.gov.br/artigo_impresso.php?cod_texto=182.
Acesso em 20/03/2007.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 119


Destarte, o Direito Eleitoral brasileiro ao não estabelecer em legislação
específica sanções mais severas aos parlamentares infiéis incita a prática da mudança
de legenda, pois a infidelidade não acarreta maiores prejuízos ao infiel, pelo contrário
às vezes promove vantagens eleitoreiras.
Logo, essa permissibilidade do ordenamento jurídico brasileiro, ante a
ausência de normas que punam a prática da infidelidade partidária, tem incentivado
os parlamentares a mudarem constantemente de partidos, em busca de interesses
meramente particulares. Tal conduta reflete falta de compromisso com a ideologia
partidária e com o próprio partido, que muitas vezes é o responsável pela vitória do
candidato no sufrágio eleitoral.
Conseqüentemente, essa prática torna propicio o enfraquecimento dos
partidos, pois a coerência partidária é colocada em segundo plano, isso ocorre,
porque, quando os partidos não detêm força para governar, as agremiações realizam
coligações na busca de vencer o certame, que muitas vezes não condiz com o seu
ideário e programa partidário.
Vale dizer, certas agremiações, embora possuam fortes contradições
ideológicas, se aliam com o intuito de se fortalecer nas eleições ou adquirir
representatividade no Congresso Nacional.
É importante ressaltar, ainda, que como visto anteriormente, a infidelidade
partidária verifica-se não apenas quando o candidato eleito se desliga do partido
que o elegeu, mas também pela desobediência aos princípios doutrinários e
programáticos, às normas estatutárias e às diretrizes estabelecidas pelo partido
como fundamentais.
No tocante a migração partidária, em razão dos candidatos serem eleitos
principalmente em função da votação da legenda, não se justifica que lhe seja
facultado trocar de partido durante o exercício do mandato. Isso porque, cada
candidato eleito pelo partido representa um fator de soma na coesão partidária e na
estabilidade que o partido precisa para governar.
Por isso mesmo, o candidato eleito que troca de partido representa um
patente prejuízo ao partido, pelo qual se elegeu, pois diminui de forma considerável
a coesão necessária para se galgar estabilidade no governo.
Interessante se trazer nesse ponto, que a infidelidade partidária corresponde
a uma violação do princípio democrático e, portanto, contribui para o
enfraquecimento das instituições políticas democráticas, na medida em que rompe
o pacto entre representantes e representados. 37

37
SILVA, Lívia Matias de Souza. A infidelidade partidária e seus reflexos negativos sobre a consolidação das
instituições políticas democráticas no Brasil . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 808, 19 set. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7297>. Acesso em: 21 mar. 2007.

120 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Em preciosa lição, FÁVILA RIBEIRO38, aduz que não se pode pensar em
formula miraculosa que isoladamente possa se revelar apta a garantir a autenticidade
representativa. Segundo ela, a remodelação do sistema eleitoral, somente poderá
ser exeqüível depois de ser alcançado o fortalecimento democrático dos partidos.
Destarte, o grande desafio, na atual conjuntura da democracia
representativa, é propiciar um governo coeso e coerente que esteja realmente
preocupado com os desejos e anseios da sociedade, e para que isso aconteça
torna-se essencial o fortalecimento dos partidos políticos.
Ora, para que esse objetivo seja, realmente, alcançado, é preciso que os
partidos políticos se fortaleçam ao ponto de construir uma identidade sólida e
própria, levando os eleitores a confiarem em seus ideais e não simplesmente na
figura ou no nome do candidato. Desta forma, impossibilitar-se-ia o protagonismo
eleitoral do candidato, que ofusca e prejudica o sistema partidário.
Certamente, com medidas que garantam a fidelidade partidária restarão
fortalecidos os partidos, e conseqüentemente, se reduzirá as distorções originadas
dos defeitos dos sistemas eleitorais, pois com os partidos fortes e representativos,
aumenta-se a possibilidade de estabilizar o governo e reduze-se a possibilidade de
formação de coalizões e coligações incoerentes e prejudiciais ao poder político.
Neste sentido, REINER39 afirma que “é provável que a instituição da
fidelidade force os políticos a um interesse redobrado em consolidar os partidos,
gerando-se, assim, uma sinergia positiva que conduzirá à recuperação da imagem
do Poder Legislativo e ao conseqüente fortalecimento da democracia no país,
aspiração comum à maioria do povo brasileiro”.
Logo, conclui-se que a fidelidade partidária é um aspecto indispensável
ao fortalecimento das instituições políticas brasileiras, e por isso mesmo torna-se
imprescindível à criação de mecanismos eficazes capazes de desestimular o
fenômeno da migração partidária, tal como ocorre atualmente no Brasil.

Considerações Finais
Por tudo quanto esposado anteriormente, conclui-se que os partidos
políticos, embora, primitivamente, fossem considerados um obstáculo ao regime
democrático, atualmente, se constituem como o principal instrumento para relacionar
a sociedade civil e o Estado, contituindo-se em um importante alicerce do Estado
democrático representativo.

38
Ob. Cit. P.75
39
REINER, Lúcio. Fidelidade Partidária. Estudo de Consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Disponível
na internet via http://www2.camara.gov.br/publicacoes/estnottec/tema3/pdf/107706.pdf. Acesso em 20/03/2007.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 121


Sendo assim, os partidos políticos possuem a importante função de
coordenar o processo político possibilitando uma disputa eleitoral pautada em
critérios de competitividade, assegurando, assim, o respeito ao regime democrático
representativo.
No tocante a fidelidade partidária, vimos que o ordenamento jurídico
brasileiro determina, como condição de elegibilidade, que o candidato esteja filiado
a uma agremiação partidária há pelo menos um ano para que possa concorrer a um
cargo eletivo. Entretanto, a Constituição Federal de 1988 não exige a permanência
do parlamentar no partido, assim como não prevê medidas para impedir a troca de
partidos.
Como vimos anteriormente, existem duas espécies de infidelidade partidária,
qual seja: o abandono de partido e o descumprimento de das diretrizes estabelecidas
pelos órgãos partidários. A fidelidade partidária, no Brasil, é um aspecto importante
para o fortalecimento das instituições políticas do país. Atualmente, a valorização
do candidato em detrimento do partido tem propiciado uma situação que facilita a
migração partidária, muitas vezes com finalidade meramente eleitoral ou pessoal,
em face da ausência de compromisso com os programas partidários40.
A falta de comprometimento dos parlamentares para com os partidos pelos
quais foram eleitos reflete a carência de compromisso dos mesmos frente ao estatuto
partidário e aos seus próprios valores. Isto porque, observa-se que muitos
candidatos, após eleitos, trocam de partido, procurando por aquele que agora
melhor atendem suas aspirações políticas. Este é um processo que enfraquece não
só a representatividade parlamentar (nela inserida os parlamentares bem como os
partidos políticos), mas também todo o processo eleitoral e a democracia.
È preciso que a fidelidade do candidato ao seu partido esteja intimamente
atrelada ao programa de governo proposto e, por conseqüência, à realização dos
compromissos partidários assumidos com a sociedade.
Portanto, tornar efetivo o princípio da fidelidade partidária no Brasil é uma
condição sine qua non para fortalecer e estimular o sistema partidário brasileiro,
pois com a instituição de fidelidade partidária, os políticos terão interesse em
consolidar os partidos aos quais pertencem, conduzindo assim para uma
recuperação da imagem do poder legislativo e ao conseqüente fortalecimento da
democracia no país, aspiração comum à maioria do povo brasileiro.41

40
Relatório exarado pelo Senado brasileiro que visa alterar o artigo 17 e 55 da Constituição Federal. Disponível
na internet via http://www.senado.gov.br/web/relatorios/CEsp/RefPol/relat04.htm. Acesso em 20/03/2007.
41
REINER, Lúcio. Fidelidade Partidária. Estudo de Consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Disponível
na internet via http://www2.camara.gov.br/publicacoes/estnottec/tema3/pdf/107706.pdf. Acesso em 20/03/2007.

122 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Referências Bibliográficas
ARAS, Augusto. Fidelidade Partidária, a Perda do Mandato Parlamentar, Rio de
Janeiro, Lúmen Júris, 2006.
BRASIL. Constituição. Constituições do Brasil : de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946 e
1967 e suas alterações. Brasília.
BRASIL. Constituição. Constituições do Brasil. São Paulo : Atlas, 2006.
CLÉVE, Clémerson Merlin. Fidelidade Partidária. Curitiba, PR, Juruá, 1998.
COSTA, Tito. Breves anotações sobre partidos políticos. Revista do Advogado,
ano 24, nº. 79, 2004.
DUVERGER, Maurice. Los partidos políticos. 18° ed. Fundo de Cultura Econômica.
México, 2002.
FERREIRA, Luiz Pinto. Código Eleitoral Comentado. São Paulo: Saraiva, 2006.
FERREIRA, Pinto. Manual Prático de Direito Eleitoral. São Paulo: Saraiva.
FILHO, Benjamin Alves Rabello. Partidos Políticos no Brasil: doutrina e legislação.
Belo Horizonte : Del Rey, 2001.
GARCÍA-PELAYO, Manuel. El Estado de Partidos. Madrid: Alianza, 1986.
GOMES CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed.
Coimbra: Almedina, 2000.
HOUAISS. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. 1ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Objetiva, 2001.
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. 1934. Barcelona.
MAYER, Dayse de Vasconcelos, A representação política no Brasil : sistema eleitoral,
partidos políticos e grupos de pressão. In: O Direito. - Ano 129, N. 3-4 (Jul./Dez.
1997).
MELO, C. R. F. . Porque migram os deputados brasileiros?. Revista Teoria e
Sociedade, Belo Horizonte, v. 6, 2000.
MONTALVÃO, Antônio Fernando Dantas. Filiação partidária no Direito Eleitoral .
Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 346, 18 jun. 2004. Disponível na internet via http:/
/jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5327. Acesso em: 21/03/2007.
OLIVEIRA, Luiz Andrade. Representação Política e Sistemas Partidários. Disponível
na Internet via http://www.loveira.adv.br/material/tge22.htm. Acesso em 20/03/2007.
PRAT, Cesareo R. Aguillera de, Problemas de la democracia y los partidos en el
Estado Social. In: Revista de Estudios Políticos. - 0048-7694. - N. 67 (Enero/Marzo
1990).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 123


PUCCI, Valdir Alexandre. A fidelidade Partidária no Brasil. Brasília 2002.
Redação Política de voz. A democracia pelos partidos. Disponível na internet via
http://www.politicavoz.com.br/partidospoliticos/artigo_04.asp. Acesso em: 20/03/
2007.
Relatório exarado pelo Senado brasileiro que visa alterar o artigo 17 e 55 da
Constituição Federal. Disponível na internet via http://www.senado.gov.br/web/
relatorios/CEsp/RefPol/relat04.htm. Acesso em 20/03/2007.
REINER, Lúcio. Fidelidade Partidária. Estudo de Consultoria legislativa da Câmara
dos Deputados. Disponível na internet via http://www2.camara.gov.br/publicacoes/
estnottec/tema3/pdf/107706.pdf. Acesso em 20/03/2007.
RIBEIRO, Fávila. Direito Eleitoral. 4° ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social: princípios do direito olítico. 19ª ed.
Rio de Janeiro:Ediouro.
SCHWANKA, Cristiane. Fidelidade Partidária: uma questão de ideologia ou dever
de imposição pelo poder público? Paraná Eleitoral. Curitiba, PR, nº. 50.
SCHWANKA, Cristiane. Fidelidade Partidária: uma questão de ideologia ou dever
de imposição pelo Poder Público. Disponível na internet via http://
www.paranaeleitoral.gov.br/artigo_impresso.php?cod_texto=182. Acesso em 20/
03/2007.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10 ed. São Paulo:
Editora Malheiros, 1995.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas Constitucionais. 2ªed;. São
Paulo, 1992.
SILVA, Lívia Matias de Souza. A infidelidade partidária e seus reflexos negativos
sobre a consolidação das instituições políticas democráticas no Brasil . Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 808, 19 set. 2005. Disponível em: <http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7297>. Acesso em: 21 mar. 2007.
VELOSO, Zeno. Legitimidade dos partidos políticos nas constituições. Brasília,
2003, v2.

124 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


DA EDUCAÇÃO À CIDADANIA
Fabiana Polican CIENA1

Sumário: Introdução; 1. Percalços históricos; 2. O direito fundamental à educação;


3. Direito público subjetivo efetivado pelo Poder Judiciário; 4. O problema da evasão
escolar; 5. A tão sonhada educação ambiental; 6. Atitudes urgentes; 7. O poder do
Judiciário; Considerações finais; Referências bibliográficas.

Resumo: Esta pesquisa ressalta a conseqüência da introdução histórica dos direitos


sociais na compra do eleitorado brasileiro, para só então conferir alguns direitos
políticos à população. Contempla a falta de identificação nacional para o alcance
de participação popular nas decisões sobre políticas públicas. Aponta falhas na
prestação estatal, através de suas funções executiva, legislativa e judiciária no
tocante à assistência social, ao emprego e à saúde, concentrando estudos no
descaso com o direito fundamental à educação e no papel transformador do Poder
Judiciário na atualidade. Analisa a necessidade do ato jurisdicional de prevenção
de criminalidade na busca de qualidade da estrutura material e humana do sistema
público de ensino, principalmente nos serviços de apoio, imprescindíveis à inclusão
social verdadeira de determinados alunos evadidos, agora infratores e de suas
famílias desestruturadas. Denuncia a necessária efetividade de educação ambiental
para futura gestão ambiental participativa. Resgata o ideal de melhor eficiência na
destinação dos recursos públicos, guiando-se pelos princípios orçamentários da
unidade, universalidade, responsabilidade, legalidade e economicidade. Conclui
que a escolha orçamentária que não respeita a vinculação constitucional obriga a
revisão pelo Poder Judiciário.

Abstract: This research emphasizes the consequences of historical introduction


of social rights over Brazilian electorate buying, to, afterwards, establish some
political rights to population. Then, it shows the lack of national identification to
reach popular participation in the decisions about public politics. It points to the
faults over State performance, through Executive, Legislative and Jurisdictional

1
Advogada graduada pela Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro – FUNDINOPI, especialista em
Direito do Estado com ênfase em Direito Constitucional pela Universidade Estadual de Londrina – UEL, mestranda
em Ciência Jurídica pela FUNDINOPI, bolsista da CAPES e professora voluntária da FUNDINOPI. (Submissão
16/04/08. Aprovação 06/05/08)

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 125


functions, concerning to Social Assistance, employment and public health, focusing
attention on fundamental education right, State’s regardless on it and jurisdicion’s
transformation role at present time. The research points up the jurisdicional acts to
criminalty prevention chasing material and human qualified structure of the public
education system, chiefly on the background areas, necessary to the social inclusion
of certain evaded pupils and their unstructured families. It denouces, either, the
need of environmental education for a future environmental management. It comes
out with the pursuing of better public resources destination, leading itself by the
budget principles of unity, universality, responsability, legality and economicity.
Finally, the research concludes that when the budget choice disrespects
constitucional previews, the Jurisdictional Power is obliged to review it.

Palavras-chave: cidadania; direito fundamental à educação; políticas públicas;


Poder Judiciário.

Key words: citizenship; fundamental education right; public politics; Jurisdictional


Power.

1. Percalços históricos
O Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem a cidadania
como um de seus princípios fundamentais (artigo 1º, inciso II, da Constituição
Federal de 1988). São direitos sociais a educação, ao lado da saúde, do trabalho, da
moradia, do lazer, da segurança, da previdência social, da proteção à maternidade e
à infância, da assistência aos desamparados, na forma do artigo 6º da Carta Maior
de 1988. Aos 05 de outubro de 2008, estas afirmações completarão 20 anos,
apresentando a dura caminhada que o Brasil têm feito para alcançar a cidadania.
A educação, direito social que é, porém não menos importante que os
demais direitos fundamentais, garante participação popular na riqueza coletiva.
Reduzir a desigualdade e acabar com a divisão dos brasileiros em castas separadas
pela educação, pela renda e pela cor são tarefas ainda não cumpridas pelo sistema
representativo:

126 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


José Bonifácio afirmou, em representação enviada à Assembléia
Constituinte de 1823, que a escravidão era um câncer que corroía nossa
vida cívica e impedia a construção da nação. A desigualdade é a escravidão
de hoje, o novo câncer que impede a constituição de uma sociedade
democrática. A escravidão foi abolida 65 anos após a advertência de José
Bonifácio. A precária democracia de hoje não sobreviveria a espera tão
longa para extirpar o câncer da desigualdade (CARVALHO, 2006, p. 229).

A compreensão dos acontecimentos na caminhada brasileira em busca da


cidadania explica as falhas ainda existentes neste difícil processo. O objetivo de
cidadania e dignidade da pessoa humana, ditames de um Estado democrático de
direito, somente serão alcançados se a massa social estiver num patamar de
desenvolvimento que permita realizar escolhas com consciência e liberdade
(TRINDADE, 2007, p. 47).
Num processo de busca por efetivação, foram apresentadas pela doutrina
gerações de direitos fundamentais. Em princípio foram apresentados direitos que
delimitavam a ação estatal, chamados de liberdades públicas, sendo direitos
individuais, civis e políticos, formando os direitos de primeira geração:

Entre esses direitos estariam os direitos tradicionais que dizem respeito ao


indivíduo (igualdade, intimidade, honra, vida, propriedade e outros),
complementados pela liberdade de expressão, de imprensa, de associação,
de manifestação, de reunião e pelos direitos de participação política
(BREGA FILHO, 2002, p. 22).

Historicamente, a escravidão no Brasil foi obstáculo à formação de uma


verdadeira nação e do desenvolvimento dos direitos civis:

Nem mesmo o objetivo dos defensores da razão nacional de formar uma


população homogênea, sem grandes diferenças sociais, foi atingido. A
população negra teve que enfrentar sozinha o desafio da ascensão social,
e frequentemente precisou fazê-lo por rotas originais, como o esporte, a
música e a dança. Esporte, sobretudo o futebol, música, sobretudo o samba,
e dança, sobretudo o carnaval, foram os principais canais de ascensão
social dos negros até recentemente.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 127


As conseqüências da escravidão não atingiam apenas os negros. Do ponto
de vista que aqui nos interessa – a formação do cidadão -, a escravidão
afetou tanto o escravo como o senhor. Se o escravo não desenvolvia a
consciência de seus direitos civis, o senhor tampouco o fazia (CARVALHO,
2006, p. 53).

Os direitos de primeira geração precisam de condições que assegurem seu


exercício, através de prestações sociais estatais no campo da assistência social,
saúde, educação, trabalho, etc. Surgem então os direitos sociais, econômicos e
culturais, todos chamados direitos de segunda geração. Dessa forma, a garantia de
educação ao cidadão é apenas uma das condições que o Estado deve garantir para
que os direitos individuais, civis e políticos possam ser exercidos.

O aprendizado do exercício dos direitos políticos ocorre na sua prática


continuada e num esforço por parte do governo de difundir a educação primária
(CARVALHO, 2006, p. 44). Óbvia, porém sem verdadeira garantia a expressão “sem
educação, não há que se falar em cidadania” (LIMA, 2003, p. 10).
Com Getúlio Vargas na presidência, a constituinte inspirou-se em Weimar
e fez constar pela primeira vez na constituição um capítulo sobre a ordem econômica
e social ainda com falhas na sua efetividade:

O período de 1930 a 1945 foi o grande momento da legislação social. Mas


foi uma legislação introduzida em ambiente de baixa ou nula participação
política e de precária vigência dos direitos civis. Este pecado de origem e
a maneira como foram distribuídos os benefícios sociais tornaram duvidosa
sua definição como conquista democrática e comprometeram em parte sua
contribuição para o desenvolvimento de uma cidadania ativa. (CARVALHO,
2006, p. 110).

A era dos direitos sociais, entre 1930 e 1945, foi marcada pela legislação
trabalhista e previdenciária, além da organização sindical, com significado ambíguo
para a cidadania, pois o governo inverteu a ordem que Marshall sugeria para o
surgimento dos direitos: houve introdução dos direitos sociais antes dos direitos
políticos colocando o cidadão como dependente do líder, na crença de que os
direitos sociais não eram direitos, mas sim, um favor que exigia gratidão e lealdade,
crescendo uma cidadania dócil e receptora, longe da desejada cidadania ativa e
reivindicadora (CARVALHO, 2006, p. 123-124; 126).

128 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Vieram os direitos políticos. De que adiantaria votar, porém sem vários
outros direitos políticos e civis? Atrelado à enorme incorporação dos brasileiros ao
sistema político estava o assustador crescimento econômico durante um período
considerado o de maior repressão experimentado pelo país:

Apesar da queda de crescimento ao final, a coincidência do período de


maior repressão com o de maior crescimento econômico era perturbadora.
O governo Médici exibiu esse aspecto contraditório: ao mesmo tempo que
reprimia ferozmente a oposição, apresentava-se como fase de euforia
econômica perante o resto da população. Foi também o momento em que o
Brasil conquistou no México o tricampeonato mundial de futebol, motivo
de grande exaltação patriótica de que o general soube aproveitar-se para
aumento da própria popularidade. Uma onda de nacionalismo xenófobo e
reacionário percorreu o país. Viam-se nas ruas e nos carros faixas com os
dizeres: “Brasil: ame-o ou deixe-o”, uma crítica explícita à oposição,
sobretudo à oposição armada. Pesquisas acadêmicas de opinião pública
feitas na época indicaram que o presidente gozava de popularidade.
O sentido do “milagre” econômico foi posteriormente desmistificado por
análises de especialistas que mostraram seus pontos negativos. Houve,
sem dúvida, um crescimento rápido, mas ele beneficiou de maneira muito
desigual os vários setores da população. (CARVALHO, 2006, p. 168).

O fenômeno de urbanização favoreceu os direitos políticos, porém abriu à


formação de metrópoles, recheadas de populações marginalizadas, faveladas, sem
serviços urbanos básicos, segurança, nem justiça. Abriu portas ao crime organizado,
segurador de ‘alguma segurança’ em meio ao fantasma do Estado: “seus habitantes
ficavam entre a cruz dos traficantes e a caldeirinha da polícia, e era muitas vezes
difícil decidir qual a pior opção” (CARVALHO, 2006, p. 195). A realidade opressora
persiste aos tempos atuais.
A Igreja Católica, ancorada pela teologia da libertação através da
conscientização política, surgia agora com espírito renovado pela aproximação do
povo marginalizado dos meios urbano e rural. Essa reação à ditadura ocorria
enquanto os brasileiros eram privados da totalidade de direitos políticos e civis,
porém contemplados pela expansão dos direitos sociais, promovida pelos militares.
A volta dos direitos civis e políticos aconteceu entre 1974 e 1985, com o
retorno à democracia pelo general Ernesto Geisel e seus aliados, resgate este
aproveitado pela oposição, elegendo onze anos depois o primeiro presidente civil,
a pedra final do regime militar (CARVALHO, 2006, p. 173). Lembrança forte na

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 129


esperança brasileira foi a morte de Tancredo Neves, do PMDB, em janeiro de 1985,
antes de sua assunção ao cargo presidencial, assumindo seu vice, José Sarney,
antigo servidor dos militares, mas agora civil eleito pela oposição.
A queda dos governos militares contou com maior participação popular,
quando a população foi capaz de revalorizar a representação e usá-la contra o
governo:

Apesar do desapontamento com o fracasso da luta pelas diretas e da


frustração causada pela morte de Tancredo Neves, os brasileiros iniciaram
o que se chamou de “Nova República” com o sentimento de terem
participado de uma grande transformação nacional, de terem colaborado
na criação de um país novo. Era uma euforia comparável àquela que marcou
os anos de ouro de Juscelino Kubitschek. Certamente era muito mais
autêntica e generalizada do que a da conquista da Copa em 1970, marcada
pela xenofobia e manchada pelo sofrimento das vítimas da repressão.
(CARVALHO, 2006, p. 193).

É este o sentimento que a educação de qualidade, direito fundamental


ainda não efetivado, precisa contemplar: incutir no cidadão o sentimento de
identidade e transformação social. Esta transformação deve aflorar do rompimento
com a inevitável deficiência estrutural do capitalismo, estabelecendo prioridades e
definindo as reais necessidades, mediante plena e livre deliberação dos indivíduos
envolvidos, habilitando-os através de uma educação continuada (MÉSZÁROS,
2006, p. 74).
A população foi às ruas para pedir o impedimento do primeiro presidente
eleito pelo voto direto. Frustrada, a população obteve vitória cívica sobre o então
presidente Fernando Collor de Melo, em 1989, assumindo Itamar Franco, seguindo
com eleições consideradas dentro da normalidade até hoje.
A democracia corre risco, se é que existe verdadeira democracia. As
transformações na economia internacional colaboram para o quadro triste: persiste
a desigualdade, o desemprego, a inefetividade do direito fundamental à educação,
a falta de serviços de saúde e saneamento, com o agravamento da situação dos
direitos civis no que se refere à segurança individual.
Não basta garantir direitos de primeira e segunda geração. Existem direitos
transcendentais à esfera individual, protegidos por um sistema internacionalmente
reconhecido:

130 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


São considerados direitos de solidariedade o direito à paz, o direito ao
desenvolvimento, o direito ao meio ambiente equilibrado, o direito ao
patrimônio comum da humanidade e o direito à autodeterminação dos
povos.
Esses direitos distinguem-se dos demais em razão de sua titularidade
coletiva, ou seja, esses direitos não pertencem a uma pessoa determinada
e sim a toda a coletividade (BREGA FILHO, 2002, p. 23).

Para alcançar o desenvolvimento, seria necessário romper com uma cultura


de compra de votos e inércia quanto à participação do povo na transformação da
realidade opressora:

A representação política não funciona para resolver os grandes problemas


da maior parte da população. O papel dos legisladores reduz-se, para a
maioria dos votantes, ao de intermediários de favores pessoais perante o
Executivo. O eleitor vota no deputado em troca de promessas de favores
pessoais; o deputado apóia o governo em troca de cargos e verbas para
distribuir entre seus eleitores. Cria-se uma esquizofrenia política: os eleitores
desprezam os políticos, mas continuam votando neles na esperança de
benefícios pessoais. (CARVALHO, 2006, p. 223-224).

Já existe resposta para um projeto de desenvolvimento local: garantir


efetivamente direitos fundamentais. O que a história demonstra é a caminhada de
um povo sem base educacional nem identidade com seu país, mas marcado por
diversos acontecimentos que iluminam um ideal de democracia participativa futuro.
A campanha das diretas foi o movimento mobilizador do povo brasileiro,
no seu sentido mais profundo: identidade. A bandeira nacional voltou a ser símbolo
cívico nas manifestações de nacionalismo e o hino nacional era cantado pelo povo
a cada comício, no brilho do olhar de cada brasileiro curtido na esperança.
CARVALHO (2006, p. 224) contempla essa esperança, apesar da inversão
da ordem dos direitos, através do exercício continuado da democracia política,
ampliando o gozo dos direitos civis, reforçando os direitos políticos, “criando um
círculo vicioso no qual a cultura política também se modificaria”.
Por tudo o que a caminhada brasileira demonstra, não seria pecaminoso
conceber como prioritária uma luta pela efetivação da identidade desse povo com
seu caminho, através de conscientização. Esta necessidade de educação de

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 131


identidade e cidadania está positivada em tratados internacionais e no sistema
jurídico nacional, como adiante será demonstrado, mas é preciso ainda efetivar
esta educação cidadã.

2. O direito fundamental à educação


Positivado o direito fundamental à educação, surge o compromisso na sua
efetivação. Qual educação há e qual educação é querida pelos cidadãos? A constante
luta para conceber a necessária educação para o caminho da democracia e para
realizá-la está na agenda dos atores sociais e do Poder Judiciário.
Em verdade, nestes vinte anos da Constituição Cidadã, o progresso dos
direitos sociais foi mais importante na área da educação fundamental, fator decisivo
para a cidadania:

O analfabetismo da população de 15 ou mais caiu de 25,4% em 1980 para


14,7% em 1996. A escolarização da população de sete a 14 anos subiu de
80% em 1980 para 97% em 2000. O progresso se deu, no entanto, a partir de
um piso muito baixo e refere-se sobretudo ao número de estudantes
matriculados. O índice de repetência ainda é muito alto. Ainda são
necessários mais de dez anos para se completarem os oito anos do ensino
fundamental. Em 1997, 32% da população de 15 anos ou mais era ainda
formada de analfabetos funcionais, isto é, que tinham menos de quatro
anos de escolaridade (CARVALHO, 2006, p. 206-207).

Os problemas sociais persistem pela desigualdade social carregada ao


longo dos anos, sobretudo de natureza regional e racial, no longo caminho em
busca da cidadania: “O Brasil é hoje o oitavo país do mundo em termos de produto
interno bruto. No entanto, em termos de renda per capita, é o 34º” (CARVALHO,
2006, p. 208).
A globalização provoca mudanças importantes na prática da cidadania
ocidental, reduzindo a atuação do Estado como garantidor de direitos fundamentais
e arena participativa, subtraindo o sentimento de identidade nacional ao estabelecer
o cidadão apenas como consumidor dos sonhos impostos pelo capitalismo, ao
mesmo tempo em que o joga para longe das preocupações políticas e movimentos
de transformação social diante dos problemas coletivos.
Há que se romper com a lógica do capital, organizando a sociedade em
favor do Estado, como a totalidade de um povo, porém, num combate ao Estado
clientelista, corporativo, colonizado, com soluções essenciais e não apenas formais:

132 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


É por isso que hoje o sentido da mudança educacional radical não pode
ser senão o rasgar da camisa-de-força da lógica incorrigível do sistema:
perseguir de modo planejado e consistente uma estratégia de rompimento
do controle exercido pelo capital, com todos os meios disponíveis, bem
como com todos os meios ainda a ser inventados, e que tenham o mesmo
espírito (MÉSZÁROS, 2006, p. 35).

Resgatar a educação para a paz é tarefa difícil, mas necessária. Justamente


para que o homem possa desenvolver todas as suas potencialidades, com
participações comunitárias e munido da consciência de pertencer à espécie humana
(MORIN, 2004, p. 17).
Todas as utopias educacionais falharam porque concebidas para atuar
dentro dos limites da perpetuação do domínio do capital e por serem irreformáveis,
incorrigíveis estas determinações fundamentais impostas (MÉSZÁROS, 2006, p.
26-27). Por isso a necessidade de quebrar o paradigma.
A educação é verdadeira arma cívica, permitindo que as pessoas conheçam
seus direitos e se organizem para lutar por eles, num verdadeiro despertar da
cidadania, num processo histórico. Para CARVALHO (2006, p. 11), a falta de uma
população educada, que se filie a sindicatos, a órgãos de classe, a partidos políticos,
enfim, que exerçam seus direitos civis e políticos, é um dos principais obstáculos à
construção da cidadania civil e política.
Resgatando as mazelas históricas, há obviamente a crítica quanto à situação
atual do processo de cidadania no Brasil. Há ainda formas de escravidão e descaso
pela efetivação do direito fundamental à educação pelo poder econômico. Qual
será o futuro da democracia? A preocupação é: vivemos a democracia, o
desenvolvimento e os direitos fundamentais? Vive-se uma regressão democrática
(MORIN, 2004, p. 110), com a despolitização da política, com os cidadãos apartados
dos problemas fundamentais da cidade.

3. Direito público subjetivo efetivado pelo Poder Judiciário


Sob a influência dos princípios de igualdade e liberdade construídos pela
Declaração Universal dos Direitos Humanos (de 10/12/1948), os diplomas
constitucionais brasileiros posteriores passaram a dar ênfase à universalização do
direito à educação, culminando com a Constituição Federal de 1988, que, então, a
consagra como direito público subjetivo.
Nesse ritmo progressista, a Constituição de 1988 não só conservou e
melhorou a conquista do direito alcançado, como também reconheceu à educação
o status positivus libertatis, evidenciado por Ricardo Lobo TORRES (1995, p. 151).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 133


Para Amartya SEN (2005) a qualidade de vida de um povo não pode ser
medida por sua riqueza, mas sim, por sua liberdade. Esta depende das disposições
sociais e econômicas (por exemplo, os serviços de educação e saúde) e os direitos
civis (por exemplo, a liberdade de participar de discussões e averiguações públicas).
Quebra-se hoje o paradigma de que o Poder Legislativo detém o monopólio
da interpretação da Constituição Federal. Os princípios são desde logo aplicados
pelo Poder Judiciário, sem a necessidade de nova atuação do Poder Legislativo.
Surge a figura do Juiz Constitucionalista, aplicando um valor da Constituição Federal.
O juiz passa a ser o guardião das promessas constitucionais, pois promessa da
democracia somente começará a ser guardada quando o direito à educação for
efetivado.

4. O problema da evasão escolar


As causas da evasão escolar estão intimamente ligadas à desvalorização
da educação como forma de ascensão social. A necessidade de trabalho do aluno
para complementar a renda familiar, o desestímulo familiar e mesmo dentre os
professores, são fatores da evasão escolar.
É preciso intensificar esforços no resgate do aluno, numa constante parceria
entre escola-comunidade-poder público. Há ainda os professores que pensam que
devem cumprir “apenas sua obrigação de ensinar”, os conselheiros tutelares que
acreditam realizar seu papel ao tão somente apresentar o menor infrator ao promotor
de justiça local. Urge uma verdadeira integração do sistema preventivo e ainda,
constante participação do poder público, mormente do poder judiciário na cobrança
de estrutura de ensino de qualidade e de um eficiente aparato assistencial dos
alunos e suas famílias, evitando assim a evasão escolar:

Nessa perspectiva, uma vez apurado que um aluno atingiu determinado


número de faltas, consecutivas ou alternadas (número este que por óbvio
deve ser consideravelmente inferior ao percentual alhures mencionado), a
própria escola deve já procurar interceder diretamente junto à sua família,
de modo a apurar a razão da infrequência e, desde logo, proceder às
orientações que se fizerem necessárias, num verdadeiro trabalho de resgate
do aluno infrequente.
Caso persista a infrequência, a própria escola deve providenciar uma
avaliação mais detalhada de sua condição sócio-familiar e, também,
submeter o aluno a uma avaliação médica e psicológica, para o que deverá
acionar diretamente profissionais, serviços e programas próprios existentes
nos sistemas de ensino e de saúde (caso inexistam tais profissionais,
serviços e programas de atendimento, restará invariavelmente instalada a

134 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


situação de risco de que trata o art. 98 da Lei n. 8.069/90, mas especificamente
em seu inciso I, sendo que a omissão do Poder Público em fornecê-los,
além de autorizar o ajuizamento de ação civil pública para tanto, pode gerar
a responsabilidade do administrador o responsável pelo não oferecimento
ou oferta irregular de tão importantes serviços públicos, conforme art. 208
e par. único, ambos da Lei n. 8.069/90. (DIGIÁCOMO, 2007, p. 4).

O sistema educacional abrange essa política de prevenção, com a inclusão


automática (artigo 86 do Estatuto da Criança e do Adolescente), mormente pela
conjugação dos deveres constitucionais, da proteção integral estabelecida pelo
ECA e principalmente pelo cumprimento da Lei n. 9394/96 – Lei de Diretrizes e
Bases da educação nacional.
Não basta, assim, a escola cumprir pura e simplesmente o artigo 12, inciso
VIII, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, apresentando ao Conselho Tutelar,
ao juiz e ao promotor de justiça, uma relação fria dos alunos com faltas acima de
50% do percentual permitido por lei. É “inconcebível, portanto, que a escola se
preste a uma atuação meramente burocrática e pragmática junto à comunidade
escolar” (DIGIÁCOMO, 2007, p. 3).
Uma educação que rompa com os limites do capital vai além dessa
preocupação com a formalidade da matrícula escolar: visa a uma ordem social
qualitativamente diferente, implicando uma nova atitude do educando frente aos
organismos vivos, na esperança de preservação e paz mundial.

5. A tão sonhada educação ambiental


Em 1981, a Lei n. 6938/81 (posteriormente regulamentada pelo Decreto
88.351/83) estabeleceu a Política Nacional do Meio Ambiente, incluindo em seu
artigo 2º um princípio de educação ambiental a todos os níveis do ensino, inclusive
a educação da comunidade, objetivando capacita-la para participação ativa na
defesa do meio ambiente.
A Constituição Federal, em seu artigo 225, impôs ao Poder Público e à
coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Dentre os deveres ali elencados está o de “promover a educação
ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a
preservação do meio ambiente”.
Em 1992, com a Rio 92 e a assinatura da Agenda 21, legitimaram-se as
ações de educação para a gestão ambiental, na formulação de políticas públicas
regionais e nacionais, com a parceria entre sociedade civil organizada e poder
público.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 135


Com a instituição da Política Nacional de Educação Ambiental (PNEA) –
Lei n. 9.795/99 definiu-se em seu artigo 1º por educação ambiental:

Os processos por meio dos quais o indivíduo e a coletividade constroem


valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências
voltadas para a conservação do meio ambiente, bem de uso comum do
povo, essencial à sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade.

O PNEA fomenta a educação ambiental como elemento “essencial e


permanente da educação nacional, devendo estar presente, de forma articulada, em
todos os níveis e modalidades do processo educativo, em caráter formal e não-
formal” (artigo 2º). A Legislação de 1999 foi regulamentada pelo Decreto n. 4.281/
02.
A educação ambiental agrega uma mudança profunda de valores, pois o
padrão cultural atual favorece o racional em detrimento de outras formas criativas
de conhecimento, ao mesmo tempo em que cultiva a competitividade (PÁDUA e
SÁ, 2002, p. 71). O anseio de preservação do ambiente em que vivemos inspira mais
do que conceitos de desenvolvimento sustentável: requer pensar no outro como
igual, numa ética universal, concebendo a totalidade interligada a cada ato da
unidade, do eu.
Dessa forma, por gerir constante quebra de paradigma, a reflexão sobre
questões ambientais ajuda a melhorar a formação das pessoas inseridas na
sociedade contemporânea, incluindo verdadeiramente pessoas à margem desta
sociedade de luxo.

Afinal, a globalização do padrão cultural capitalista causa enorme impacto


sobre as condições políticas de países economicamente subordinados, fazendo
com que o sistema educacional domestique os cidadãos, jogando-os na jaula do
consumismo, aumentando a miséria e a exclusão social (PÁDUA e SÁ, 2002, p. 73).
A verdadeira educação ambiental rompe com estes padrões, fortalecendo
o processo de transformação da sociedade:

Educar para a cidadania é criar mecanismos educativos que façam com


que a sociedade civil se mantenha em constante processo de mobilização,
de construção de conhecimentos pertinentes às realidades vividas, de
negociação de conflitos, definição de prioridades e planejamento de ações,
tendo em vista o bem comum, em todos os espaços. Assim, o nível

136 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


educacional de uma sociedade pode influenciar diretamente a capacidade
política da população, seu poder de participar, reconhecer seus direitos e
demandar aquilo que lhe pareça justo. Em contrapartida, essas demandas
podem acarretar um reforço da legitimidade das ações do Estado, que
passa a assumir responsabilidades de prover a sociedade de serviços e
amparos múltiplos.(PÁDUA e SÁ, 2002, p. 73)

A educação ambiental auxilia na maior participação popular sobre os rumos


do planeta. Por óbvio, o público e o privado no Brasil não se distinguem por ranço
histórico do assistencialismo, do clientelismo e das oligarquias que fundamentaram
a organização das relações socioeconômicas. Aqui está a complexidade da gestão
ambiental participativa: como propagá-la sem um processo educativo eficiente da
população culturalmente submetida a um clientelismo secular? Há enorme distância
ainda entre a efetivação dos meios educativos e a legítima participação popular na
formulação e execução de políticas públicas de resolução de problemas
socioambientais. Portanto, o poder público ainda deve atuar de forma a efetivar o
direito fundamental à educação para conseguir a articulação de movimentos da
sociedade.
A importância da educação ambiental acompanha um problema quanto à
participação popular na tomada de decisão política, quanto aos rumos das questões
ambientais em cada localidade. Esta gestão pública é necessária e urgente, daí em
se considerar atualmente a educação ambiental como um processo de educação
para a cidadania, de engajamento profundo dos indivíduos e grupos no diagnóstico
dos problemas, negociando interesses e trazendo soluções.
O termo “educação ambiental”, ou ainda, o termo “educação cidadã”, surge
como resposta à crise educacional, pois, se a educação fosse de qualidade,
verdadeiramente abrangente e integradora, “prescindiria de adjetivos, e as questões
ambientais estariam inseridas em todas as situações educativas vividas pelos
cidadãos em seu cotidiano” (PÁDUA e SÁ, 2002, p. 74).
Afinal, essa vivência do sentido de identidade coletiva, de uma visão
complexa da vida, da necessidade de um mundo mais ético, mais engajado na
melhoria de vida do outro, é um novo pensar necessário. Essa visão faz com que o
ser humano se sinta inserido em um todo maior, levando ao respeito ante os sistemas
vivos existentes.

6. Atitudes urgentes
Pouco investimento nos sistemas informais de controle de criminalidade
(família, comunidade, o próprio público), corrói lentamente, mas de forma densa, o
respeito, tanto na política como na vida pública, na sala de aula ou na família:

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 137


Uma das funções principais da educação formal nas nossas sociedades é
produzir tanta conformidade ou “consenso” quanto for capaz, a partir de
dentro e por meio dos seus próprios limites institucionalizados e legalmente
sancionados. Esperar da sociedade mercantilizada uma sanção ativa – ou
mesmo mera tolerância – de um mandato que estimule as instituições de
educação formal a abraçar plenamente a grande tarefa histórica do nosso
tempo, ou seja, a tarefa de romper com a lógica do capital no interesse da
sobrevivência humana seria um milagre monumental. É por isso que,
também no âmbito educacional, as soluções “não podem ser formais; elas
devem ser essenciais”. Em outras palavras, elas devem abarcar a totalidade
das práticas educacionais da sociedade estabelecida. (MÉSZÁROS, 2006,
p. 45).

Perplexo e sem grandes movimentos, o ser humano do mundo moderno é


expectador de três níveis de exclusão social: exclusão econômica dos mercados de
trabalho, exclusão social entre pessoas na sociedade civil, e nas atividades
excludentes sempre crescentes do sistema de justiça e da segurança privada
(YOUNG, 2002, p. 11).
O salto quantitativo da criminalidade e da incivilidade está por óbvio
relacionado com as mudanças estruturais e culturais deste mundo chamado então
de moderno. As pessoas estão incrédulas em relação ao futuro, primeiramente, pela
dificuldade de se constituir espaços públicos em que os indivíduos reconheçam-
se enquanto tais e reconheçam os outros indivíduos e as outras culturas como
legítimos, mesmo sendo diferentes.
Essa reprodução de desigualdade social pelas cidades contemporâneas
impede processos que deveriam ser de democratização, na eliminação da
discriminação e do autoritarismo. O espaço urbano deveria ser o local de expansão
dos direitos de cidadania.
O crescimento da violência gera medo e estratégias de reação e proteção,
dentre elas, a emblemática construção de muros, estabelecendo simbólica e
materialmente diferenças, impondo divisões e distâncias, construindo separações
com a privatização da segurança e a reclusão de alguns grupos sociais em enclaves
fortificados (CALDEIRA, 2003, p. 9 e 10).
É possível reverter esse processo de segregação, que cresce com a
globalização contra a democracia e a favor do fortalecimento do capitalismo,
optando pelo diálogo no combate à diminuição do Estado, fazendo com que as
pessoas reconheçam como suas as instituições estatais, constituindo espaços
verdadeiramente públicos.

138 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


A segurança pode ser conquistada com o incessante despertar da
cidadania através de uma educação que eleve a dignidade da pessoa humana como
fundamental para a segurança social. Incutir a cidadania na sociedade não é tarefa
fácil.
om a diversidade cultural existente, o diálogo com a sociedade ganha
importância num processo de resgate de cidadania, garantindo direitos
fundamentais para dar início à participação popular, jamais agindo com o discurso
de autoridade, pois as transformações devem aflorar dos próprios oprimidos:

Desta maneira, o educador já não é o que apenas educa, mas o que,


enquanto educa, é educado, em diálogo com o educando que, a ser
educado, também educa. Ambos, assim, se tornam sujeitos do processo
em que crescem juntos e em que os “argumentos de autoridade” já não
valem. Em que, para ser-se, funcionalmente, a autoridade, se necessita de
estar sendo com as liberdades e não contra elas (FREIRE, 2006, p. 79).

Não se concebe a dignidade da pessoa humana sem a ação conjunta, de


sociedade e funções estatais, pois democracia é justamente ouvir e agir com o
povo e para o bem comum. Porém, há desequilíbrio estatal entre os três Poderes,
urgindo um Poder Judiciário forte, eficiente. Cada Magistrado tem consciência das
falhas da política pública educacional sob sua jurisdição e nesse momento, deve
agir. Não há que se esperar o acionamento do Poder Judiciário para efetiva garantia
dos direitos fundamentais. Do contrário, ao povo só restaria esperar a ação
avassaladora do 4º Poder: o crime organizado no tráfico de drogas; contrabando de
armas; crianças e mulheres; lavagem de todo esse dinheiro.
Ressalta Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 29) o poder do Judiciário, citando
Flávia Piovesan e Eros Roberto Grau respectivamente:

Sustentou-se acertadamente que a norma contida no artigo 5º, § 1º, da


Constituição Federal, impõe aos órgãos estatais a tarefa de maximizar a
eficácia dos direitos fundamentais. Além disso, há que dar razão aos que
ressaltam o caráter dirigente desta norma, no sentido de que esta, além do
objetivo de “assegurar a força vinculante dos direitos e garantias de cunho
fundamental, tem por finalidade tornar tais direitos prerrogativas
diretamente aplicáveis pelos Poderes Legislativos, Executivo e Judiciário,
(...) investe os poderes públicos na atribuição constitucional de promover
as condições para que os direitos e garantias fundamentais sejam reais e
efetivos”. Deste sentido, aproxima-se a lição de Eros Roberto Grau, ao
sustentar que o Poder Judiciário, em face do dever de respeito e aplicação

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 139


imediata dos direitos fundamentais ao caso concreto, encontra-se investido
do poder-dever de aplicar imediatamente estas normas, assegurando-lhes
sua plena eficácia.

Aqui se volta ao papel fundamental do Poder Judiciário nesta


implementação do direito fundamental à educação, como continuidade do seu
papel fundamental na pacificação social. A função da ciência política é alertar as
conseqüências do ato de legislar e por conseguinte, do ato de julgar, este podendo
ser “liberal ou autoritário, garantidor ou policial, quer dizer, fortalecedor ou debilitante
do Estado de Direito” (ZAFFARONI, 2000, p. 252).
Tudo gira ao redor desta falha estrutural na formação da criança e do
adolescente: violência doméstica, abandono pelos pais, evasão escolar, trabalho
infantil, exploração sexual, dependência do álcool, envolvimento com o tráfico de
drogas. As falhas estruturais evidenciam a falha do Estado, que deveria ser melhor
gerido por suas funções legislativa, executiva e judiciária.
A questão é: até quando estas funções vão continuar falhando e
desencadeando famílias desestruturadas, sem assistência estatal, sem a
preocupação com sua transformação, gerando criminalidade? É preciso despertar
agora a consciência do dever de cuidar destas mazelas, através da pesquisa e de
ações concretas. É condição para a cidadania plena e para a sociedade que sempre
se renova criar pessoas cuidantes através da educação (BOFF, 2004, p. 8).
O caráter cuidante deve prevalecer sobre toda a sociedade e isto deve ser
o horizonte da educação. Na atuação do profissional do direito, também. As petições
não devem ser apenas mais um amontoado de papéis, despreocupados com a sua
função transformadora do direito. As decisões judiciais precisam efetivamente
cuidar de amenizar o sofrimento humano. Afinal, todos os juristas, mesmo que não
se considerem pesquisadores, no seu dia-a-dia, devem se perguntar a cada ato: No
que isto diminuirá o sofrimento humano? Esta é a nova diretiva da atuação, por
uma ética de resgate das liberdades públicas.
É fundamental a concepção de Estado como poder estruturado a serviço
da libertação do homem, jamais dominando e cerceando os direitos derivados de
sua condição humana (GIACÓIA, 2001). Para tanto, o presente trabalho pretende
cumprir a missão de pesquisar e apontar determinadas falhas nas escolhas políticas,
buscando a melhor eficiência na destinação dos recursos públicos, evidenciando
a necessidade de proteção integral da criança e do adolescente, como medida de
prevenção de criminalidade futura e efetiva legitimação do processo de participação
popular, um caminho longo e difícil na busca da cidadania em meio à democracia
burguesa.

140 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


7. O direito fundamental ao desenvolvimento e influência das “casas de consciência
crítica”
Ressalta-se a necessidade de maior integração das instituições de ensino
superior, em especial o ensino jurídico, com a comunidade local para avançar no
caminho da cidadania. Afinal, sem o contato com os problemas locais, os futuros
profissionais não estarão aptos a contribuir para que os conflitos sociais se resolvam
por meios pacíficos, céleres e com justiça. Não basta o conhecimento técnico-
jurídico, sob pena do profissional oferecer apenas isso, ainda que em alto grau, não
conseguindo ser mais do que um eficiente burocrata (DALLARI, 2002, p. 27).
Uma experiência profunda com a realidade alimenta a qualificação do ensino
jurídico, no resgate da assessoria jurídica, com enfoque mais abrangente, não se
limitando às questões a serem tratadas no fórum (OLIVEIRA, 2004, p. 147). Para
isso, sempre haverá a necessidade da equipe multidisciplinar, para manter um olhar
por toda a complexidade do caso em estudo.
Tratar apenas das “questões de fórum” é insuficiente para a problematização
curricular, tornando o discente inapto a superar o pragmatismo decorrente de um
sistema de ensino tecnicista, oficialista e conformista, desencadeando no atual
sistema judiciário ineficiente para a transformação da realidade social.
Um olhar interdisciplinar do aluno, futuro profissional, pode ir além do
atendimento de uma questão trabalhista, descobrindo um verdadeiro esquema de
exploração sexual infantil, por exemplo. Esta é a função social do ensino jurídico: o
olhar através da complexidade, observando não apenas a “causa jurídica” do cliente,
indo além dos aspectos da separação, divórcio, alimentos, inventário, indenização,
para, sobretudo, observar o quadro social do atendido, justamente pelo enfoque
preventivo dessa atuação (OLIVEIRA, 2004, p. 155).
Para desenvolver é preciso libertar e o almejado desenvolvimento social
requer que se removam as principais fontes de privação de liberdade do povo:
pobreza e tirania, carência de oportunidades econômicas e destituição social
sistemática, negligência dos serviços públicos e intolerância ou interferência
excessiva de Estados repressivos (SEN, 2005, p. 18).
Há a necessidade de ação em dois sentidos: o apoio à educação infantil e
ensino fundamental de qualidade na formação cidadã, enquanto se investe também
na pesquisa e aperfeiçoamento dos ensinos profissionalizante, superior e de
aperfeiçoamento.
Não se concebe, obviamente, que o Estado jogue sua responsabilidade
sobre estas instituições, que preferencialmente colaborariam num sistema de bolsas
de iniciação científica, estágio supervisionado remunerado, ou mesmo, de forma
voluntária. Mas é importante demonstrar a função social destas instituições de
ensino superior agindo na prevenção da criminalidade futura, na transformação da

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 141


realidade opressora, caminhando em busca da cidadania.
A proposta de formação humanística, compreensão interdisciplinar do
fenômeno jurídico e das transformações sociais; senso ético-profissional,
compreensão da causalidade e finalidade das normas jurídicas, busca constante da
libertação do homem e do aprimoramento da sociedade, consciência da necessidade
de permanente atualização, são vitais para o desenvolvimento da sociedade
(OLIVEIRA, 2004, p. 160).
Quer-se deixar claro que a complexidade das situações que chegam ao
Poder Judiciário exige por diversas vezes a presença de equipe multidisciplinar, até
porque o juiz precisa compreender essa complexidade e trilhar estratégias de
prevenção – tratamento - reinserção social em parceria com outras ciências.
Compreendendo a complexidade das situações, o juiz compreenderá a necessidade
de exigir das funções estatais que cumpram com seu dever de alocar recursos
materiais e humanos em função da urgente necessidade de equipe multidisciplinar
e do que esta delinear como plano de desenvolvimento local.
Trata-se de luta árdua da sociedade e dos Poderes, por uma
circunstancialmente utópica democracia participativa. Cabe a todos a retirada de
uma parte destes obstáculos que impedem o exercício da cidadania.

8. Políticas públicas necessárias


A realidade do ensino público é de falta de recursos materiais e humanos
voltados para uma educação de qualidade. Também faltam estruturas de apoio à
continuidade da criança e adolescente na escola, já previstas constitucionalmente,
no Estatuto da Criança e do Adolescente e na Lei de Diretrizes e Bases. Por vezes,
essas estruturas de apoio dizem respeito aos profissionais ligados à estrutura
educacional, mormente essenciais no trato com a comunidade, principalmente com
a família dos educandos.
Investimento falho em políticas preventivas, como a de educação infantil
e fundamental, desencadeiam procedimentos de apuração de atos infracionais,
abarrotando ainda mais os órgãos de atuação jurisdicional e por fim, o sistema
prisional.
Ainda numa visão sistemática, de que as situações estão interligadas e
que cada ação ou omissão influi no todo, alerta-se para a atual crise de percepção
(CAPRA, 2004, p. 23):

Quanto mais estudamos os principais problemas de nossa época, mais somos


levados a perceber que eles não podem ser entendidos isoladamente. São problemas
sistêmicos, o que significa que estão interligados e são interdependentes. Por

142 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


exemplo, somente será possível estabilizar a população quando a pobreza for
reduzida em âmbito mundial. A extinção de espécies animais e vegetais numa escala
massiva continuará enquanto o Hemisfério Meridional estiver sob o fardo de
enormes dívidas. A escassez dos recursos e a degradação do meio ambiente
combinam-se com populações em rápida expansão, o que leva ao colapso das
comunidades locais e à violência étnica e tribal que se tornou a característica mais
importante da era pós-guerra fria.

O que isso tem haver com educação? Não é preciso esperar para ver: já há
um contingente grande de famílias desestruturadas pela falta de emprego,
dependência de álcool e drogas; já existe evasão escolar; ainda há municípios sem
planejamento esportivo de base, sem educação ambiental; faltam vagas para
internamento de adolescentes infratores e tratamento dos dependentes químicos.
Só não falta Poder para efetivar o direito fundamental à educação.

9. Onde está a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB


Obviamente não se poderia esquecer do papel fundamental de participação
nas decisões políticas locais, para a melhoria da qualidade de vida dos cidadãos,
da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.
Organização que se afirmou como ponto de resistência ao governo militar,
a OAB foi criada em 1930 por decreto do governo. Somente a partir de 1973 assumiu
posição oposta ao estado de exceção, que claramente atingia interesses
profissionais, desmoralizava a justiça, mas alguns ainda reagiam na proteção
verdadeira dos direitos humanos: “A V Conferência anual da Ordem, realizada em
1974, foi dedicada exatamente aos direitos humanos. A OAB tornou-se daí em
diante uma das trincheiras de defesa da legalidade constitucional e civil”
(CARVALHO, 2006, p. 186).
Presente nas diversas Comarcas, a Ordem dos Advogados do Brasil –
OAB tem papel fundamental no despertar da cidadania, sendo verdadeiro elo entre
a comunidade e o Poder Judiciário. O advogado precisa atuar, no entanto,
primeiramente de forma a pensar no conflito, na sua prevenção, mediação e solução
de formas extrajudiciais, e não no encaminhamento imediato da demanda para o
papel (OLIVEIRA, 2004, p. 161).
É preciso perceber as demandas plurais de justiça verificadas na
complexidade da “Rede” (demandas de articulação e integração com o poder público
e a sociedade civil organizada). Este elo pode ser feito ao levar noções de cidadania
às escolas, associações de bairro e a toda a comunidade através dos meios de
comunicação locais (rádio, jornal e televisão).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 143


A OAB pode inclusive abrir oportunidade de diálogo direto entre os juízes
da comarca e a comunidade, utilizando o apoio ainda de estudantes-estagiários de
direito, psicologia, serviço social e pedagogia. Seria oportunizar o conhecimento
direto da carência da sociedade pelo Poder Judiciário, fomentando a pesquisa
voltada para os problemas locais. Afinal, o grande desafio hoje é a construção de
uma prática jurídica comprometida com a defesa dos direitos humanos e da cidadania:

A teoria deve estar em constante confronto com a prática e toda prática


precisa estar voltada para a concepção teórica para poder sempre ser
revisitada e, às vezes, superada. A prática exige um reexame constante da
teoria e esta, serve também, para criticar e questionar a prática jurídica
(OLIVEIRA, 2004, p. 174).

Concebendo a universalidade dos direitos humanos, percebe-se a


emergência de uma cultura global que objetiva fixar padrões mínimos de sua proteção
(PIOVESAN, 2002, p. 161). A consciência de ser um cidadão do mundo é vital para
o desenvolvimento de uma educação que ressalte o valor da pessoa humana, na
sua diversidade, havendo tolerância pela inclusão social verdadeira das minorias
oprimidas, diminuindo a criminalidade, surgindo então uma sociedade cidadã.
Abrir um espaço à comunidade amplia o diálogo na medida em que
estabelece um canal pedagógico direto para o exercício da cidadania. O despertar
para a cidadania ocorre não só em relação à comunidade, mas também para os
estudantes e os profissionais envolvidos, numa verdadeira emancipação intelectual.
Necessário se faz um melhor aperfeiçoamento dos profissionais envolvidos
com as questões de direito de família, direito infanto-juvenil, direito educacional e
direito criminal, para que atuem como construtores de pontes para a cidadania,
cientes de que o caminho deve ser trilhado pela própria comunidade apoiada.
Na verdade, surge dentro do Direito Social o Direito Educacional como
disciplina nova a ser estudada à luz das diretrizes educacionais e princípios que
informam o ordenamento jurídico que precisam ainda ser sistematizados para sua
melhor aplicação e aperfeiçoamento.
É preciso ter em mente a distinção entre a legislação que versa sobre o
processo ensino-aprendizagem e o Direito Educacional (TRINDADE, 2007, p. 46).
O Direito Educacional é composto por normas sobre o ensino-aprendizagem que
vão desde leis federais, estaduais e municipais até pareceres do Conselho Nacional
de Educação, decretos do Poder Executivo, portarias ministeriais, estatutos e
regimentos de instituições de ensino, que, somados e interpretados sistematicamente
com a doutrina e princípios, completam a estrutura metodológica do corpo jurídico
pleno, a serviço do desenvolvimento da sociedade (MOTTA, 1997, p. 51).

144 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Devem-se construir pontes para uma legítima organização social da
liberdade, concebendo a sociedade de superação da exploração e da espoliação do
homem pelo homem (OLIVEIRA, 2004, p. 170), optando pelo constante
aperfeiçoamento dos profissionais no comprometimento com a luta contra a
exclusão social.
Afinal, a ética impõe ao advogado a solução dos problemas da cidadania
e efetivação dos direitos no âmbito da comunidade. O advogado deve defender a
justiça e o direito, mas haverá casos em que advogará contra literal disposição de
lei, quando esta demonstrar ser injusta (HERKENHOFF, 2001, p. 25).
A atuação destes profissionais pode abarrotar ainda mais o Poder Judiciário
de questões sem comprometimento social, mas a atuação aperfeiçoada
continuamente pode desencadear numa verdadeira revolução da jurisdição,
aumentando o acesso à justiça, aperfeiçoando procedimentos e prevenindo
realmente a criminalidade futura.

10. O poder do Judiciário


Muitas outras instituições poderiam aqui ser detalhadas, quanto ao seu
papel transformador da realidade, mas esta pesquisa se aprofunda em especial nas
possibilidades de transformação pelo Poder Judiciário.
Ocorre que o poder judiciário não pode, nem deve atuar sozinho. Não
pode ser autoritário, elencando de súbito políticas públicas que não sejam
verdadeiramente eficientes para a comunidade. Este diálogo deve ser realizado e é
fundamental que tenha a participação da sociedade civil organizada.
O alcance da cidadania depende de planejamento estratégico do Poder
Público, para a oferta de qualidade da educação infantil e do ensino fundamental.
Cumpre ao Poder Público, prioritariamente nas funções Legislativa e Executiva,
este planejamento estratégico, pois o princípio democrático impõe que as decisões
sobre as questões de interesse da comunidade sejam decididas antes pelos
detentores de representação popular (MAURICIO JR, 2007, p. 02).
Mas certas liberdades fundamentais para o desenvolvimento, quando não
efetivadas, tais como o direito à educação, têm em último caso a função Judiciária
para sua proteção. Em diversos países esse controle judicial das escolhas políticas
tem sido pesquisado para que o mínimo existencial seja protegido aos cidadãos,
levando em consideração a escassez dos recursos públicos e toda uma estratégia
de alocação destes recursos.
Se o sistema brasileiro de constitucionalidade permite o controle
jurisdicional de constitucionalidade das leis, este controle precisa seguir
coordenadas que conduzam os atos de forma a efetivar direitos fundamentais sem
quebrar a promessa constitucional da democracia.
Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 145
Ao Poder Legislativo é conferida a prerrogativa da avaliação entre
premissas, prevendo os efeitos futuros de sua estratégia. Mas deve agir de forma
a promover efeitos queridos pelo interesse público.
A falha em sua estratégia abre oportunidade, ou ainda, dever de avaliação
desta escolha equivocada, pelo Poder Judiciário. Assim, se a alocação de recursos
para a efetivação do direito à educação infantil e ensino fundamental em determinado
Município for reduzida para sustentar outra política pública, gerando evidente
ineficiência do sistema educacional local, a justificativa dessa redução deve ser
reavaliada pelo Poder Judiciário.
O controle judicial e a exigência de justificação da restrição a um direito
fundamental deverão ser maiores em decorrência da importância do bem jurídico
constitucionalmente protegido, por seu caráter fundante ou de suporte a outros
bens e por sua superioridade hierárquica no ordenamento jurídico. São os casos,
infelizmente não raros, de falta de equipe multidisciplinar ou ainda da inexistência
de estrutura de tratamento ao adolescente dependente de drogas.
Cabe ao Judiciário avaliar as escolhas da função legislativa, pois se podia
ter avaliado melhor, sem aumento de gastos, a sua competência não foi realizada em
consonância com o princípio democrático. O princípio democrático só será realizado
se o Poder Legislativo escolher premissas concretas verdadeiras que levem à
realização dos direitos fundamentais e das finalidades estatais (ÁVILA, 2004, p.
383).
Havendo falhas, a intervenção judicial sobre as escolhas orçamentárias
ocorre sobre as escolhas da função legislativa e ainda, sobre as escolhas da função
executiva, fechando com eficiência a tríplice repartição de poderes pelo Poder
Público.
A prioridade constitucionalmente dada ao direito à educação, especialmente
na primeira infância e ensino fundamental, vincula a definição das políticas públicas
e, portanto, vincula o percurso dos recursos públicos, e isto “não se trata da
absorção do político pelo jurídico, mas apenas da limitação do primeiro pelo
segundo” (BARCELLOS, 2007, p. 14).
Se o direcionamento orçamentário não atende às exigências constitucionais,
o Judiciário deve determinar a realocação dos recursos previstos no orçamento ou
a inclusão na lei orçamentária do exercício seguinte, conforme previsão da extensão
do programa/projeto destinado à implementação do direito constitucionalmente
protegido (MAURICIO JR., 2007, p. 22).
Importante ressaltar que o juiz indicará a prioridade constitucional, cabendo
ao Legislativo e ao Executivo a estratégia política sobre a realocação necessária ou
sobre a necessidade de criação de novas fontes de recursos, guiando-se pelos
princípios orçamentários da unidade, universalidade, responsabilidade, legalidade

146 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


e economicidade.
Não se deseja guerra entre as funções incumbidas na missão de paz social,
mas sim, harmonia entre suas escolhas, voltadas ao desenvolvimento do verdadeiro
cidadão.
O povo precisa de maior segurança e esta somente será conquistada com
uma reforma de base. É na primeira instância que se pode dar o grito de
independência, pela proximidade existente entre Juiz e povo, com todas as carências
deste (HERKENHOFF, 2002, p. 37) e transformar o contexto de barbárie, instaurando
uma nova ordem social, resgatando o fundamento constitucional do Poder Judiciário:
trazer a paz social.
Com o melhor direcionamento das políticas públicas, garantindo-se a
proteção integral na primeira infância, o Poder Judiciário estará cumprindo sua
função pacificadora, com eficiência orçamentária, no desenvolvimento do verdadeiro
cidadão. Aqui, não há quebra de paradigma, pois desde o rompimento com os
regimes autoritários os países decidiram consolidar valores e opções políticas
fundamentais, formando um consenso mínimo, os anseios de proteção
internacionalmente protegidos e a Carta Maior, a ser observada pelas maiorias em
respeito à dignidade das minorias.
Protegendo o direito fundamental à educação, através de políticas públicas
voltadas para a plena formação do cidadão, haverá prevenção de criminalidade,
sendo esta uma medida de maior eficácia no combate à violência atualmente
vivenciada pela sociedade.
Afirmar-se um ‘escravo da lei’, invocando fundamentos teóricos para
acobertar injustiças é ser um magistrado politicamente neutro, sem responsabilidade
moral pelas iniqüidades contidas em suas decisões, sem a consciência de sua
relevante função social (DALLARI, 2002, p. 53):

Adotando postura de vestais e apregoando como virtude sua falsa


neutralidade, escondem-se atrás de uma solene, e quase sempre hipócrita,
máscara de “técnicos do direito”. Quando se cobra deles o compromisso
com a justiça, respondem que esse é um problema para filósofos, não para
juristas. E quando se chama a atenção para o fato de que suas decisões
agravam conflitos sociais, alegam que essa é uma questão para a sociologia,
não para o direito.

Que raios de democracia haverá num Município onde um raio mínimo de


educação de qualidade, constitucionalmente garantido para educação infantil e
fundamental, não atinja a população em sua totalidade? Melhor eficiência está na

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 147


proteção integral da infância e juventude, com ênfase na educação cidadã logo na
primeira infância para que seja assegurada a liberdade das pessoas para que elas
possam participar do procedimento, do processo deliberativo de políticas públicas,
enfim, para que existam realmente e ajam na transformação de sua condição de
oprimido.

Conclusões
É preciso vivenciar uma transição paradigmática e ideológica, deixando a
postura social passiva, inerte e acomodada que o Estado paternalista vislumbra,
avançando para uma atuação parceira e conjunta.
A sociedade civil organizada muito tem contribuído para o resgate do seu
componente ético, aproximando-se do ideal pacificador. Mas o Poder Judiciário
pode fazer muito ainda pela efetivação do direito fundamental à educação.
Buscam-se soluções para a efetivação do direito fundamental à educação,
constitucionalmente garantido. Há possibilidade de prover proteção judicial a certas
prestações sociais ligadas ao mínimo existencial, respeitando as prerrogativas
democráticas e o fato da limitação orçamentária.
Na luminosidade da atuação popular, o que é preferível, o ativismo judicial
somente é justificado para a proteção de direitos fundamentais que sejam
pressupostos para o bom funcionamento da democracia. E a efetivação do direito
à educação de qualidade e em tempo integral na educação infantil e ensino
fundamental é caminho para alcançar a democracia, mesmo que em caráter ainda
burguês.
Analisa-se que o Poder Judiciário tem papel salutar na efetivação do direito
fundamental à educação, protegendo a primeira infância e implementando políticas
públicas tendentes à educação integral e de reinserção social, de qualidade, cidadã.
Neste momento de insuportável violência e constrangedora omissão dos Poderes
identifica-se o papel do Poder Judiciário, atuando de forma local, na formação para
a cidadania.
A prevenção da criminalidade por estas medidas mostra-se mais eficiente
nesta relação custo-benefício. Trata-se de economia do investimento público,
atualmente escasso, visto que mal gerenciado, além de conquista diária, para a
conquista futura do direito à democracia participativa e à pacificação social.

148 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Referências bibliográficas
ÁVILA, Humberto. Conteúdo, limites e intensidade dos controles de
razoabilidade, de proporcionalidade e de excessividade das leis. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nº 236, p. 369-384, abr./jun. de 2004,
especialmente p.380-381.
BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e
controle das políticas públicas. Revista Diálogo Jurídico. N. 15. janeiro/fevereiro/
março. Salvador – Bahia – Brasil. Disponível em www.direitopublico.com.br.
BOFF, Leonardo. Críticos, Criativos, Cuidantes. Educação Cidadã: Novos Atores,
Nova Sociedade. Caderno de Estudos 02. Talher Nacional. Brasília-DF: Centro
Cultural Banco do Brasil, junho/2004. p. 7-8.
BREGA FILHO, Vladimir. Direitos Fundamentais na Constituição de 1988:
conteúdo jurídico das expressões. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de muros: crime, segregação e cidadania
em São Paulo. 2.ed. São Paulo: Editora 34/Edusp, 2003.
CAPRA, Fritjof. A Teia da Vida: Uma Nova Compreensão Científica dos Sistemas
Vivos. Tradução de Newton Roberval Eichemberg da obra “The Web of Life”. São
Paulo: Editora Cultrix, 2004.
CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 8. ed. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 2006.
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, 2002.
DIGIÁCOMO, José Murillo. Evasão escolar: não basta comunicar e as mãos
lavar. Disponível em www.mp.pr.gov.br/cpeduca/telas/ ed_evasao_escolar_5.html.
Acesso em 05 de fevereiro de 2008.
FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido. São Paulo: Paz e Terra, 2006.
GIACÓIA, Gilberto. Invasão da Intimidade. Revista Argumenta, Jacarezinho, ano
1, v. 1, 2001, p. 5-23.
HERKENHOFF, João Baptista. O direito processual e o resgate do humanismo.
Rio de Janeiro: Thex Editora, 2001.
LIMA, Maria Cristina de Brito. A Educação como Direito Fundamental. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003.
MAURICIO JR., Alceu. A Revisão Judicial das Escolhas Orçamentárias e a
Efetivação dos Direitos Fundamentais. Revista Diálogo Jurídico. N. 15. janeiro/
fevereiro/março de 2007. Salvador-Bahia. www.direitopublico.com.br.
MÉSZÁROS, Istiván. A educação para além do capital. Tradução de Education
beyond capital, por Isa Tavares. 2ª. Reimpressão. São Paulo: Boitempo, 2006.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 149


MORIN, Edgar. Os sete saberes necessários à educação do futuro. Tradução de
Catarina Eleonora F. da Silva e Jeanne Sawaya. Revisão de Edgard de Assis Carvalho.
9.ed. São Paulo: Cortez; Brasília-DF: UNESCO, 2004.
MOTTA, Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI. Brasília:
Unesco, 1997.
OLIVEIRA, André Machado de. Ensino Jurídico: diálogo entre teoria e prática.
Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2004.
PÁDUA, Suzana Machado; SÁ, Lais Mourão. O papel da educação ambiental
nas mudanças paradigmáticas da atualidade. Revista Paraná Desenvolvimento.
Curitiba. n. 102, p. 71-83. janeiro a junho de 2002. Disponível em www.ipardes.gov.br/
pdf/revista_PR/102/suzana.pdf. Acesso em 27 de maio de 2007.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional.
5.ed. São Paulo: Max Limonad, 2002.
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de
1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador: CAJ – Centro de Atualização Jurídica. V.
1. n. 1, . 1 a 45, abril/2001.
SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. São Paulo: Companhia das Letras,
2005.
TORRES, Ricardo Lobo. Direitos Humanos e a Tributação – Imunidades e
Isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995.
TRINDADE, André. Direito educacional e direitos fundamentais: uma relação real.
Direito Educacional: sob uma ótica sistêmica. Coord. André Trindade. Curitiba:
Juruá, 2007.
YOUNG, Jock. A sociedade excludente. Exclusão social, criminalidade e diferença
na modernidade recente. Tradução de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan:
Instituto Carioca de Criminologia, 2002.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La ingeniería institucional criminal. Sobre la
necesaria interdisciplinariedad constructiva entre derecho penal y politología.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 8, n. 29, jan. mar. 2000, p. 247-253.

150 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


JUSTIÇA PENAL RESTAURATIVA:
PERSPECTIVAS E CRÍTICAS

Luiz Flávio Gomes *

Resumo: O artigo trata das formas de conciliação, mediação ou negociação aceitas


na Justiça Penal, esboçando o que se entende por Justiça Penal Restaurativa,
finalizando com uma reflexão sobre sua operacionalidade no Brasil

Abstract: The article deals with ways of conciliation, mediation or negotiation


accepted in Criminal Justice, outlining what is meant by the Criminal
Restaurative Justice, ending with a reflection on its operation in Brazil

Palavras chave: Justiça Penal Restaurativa, mediação, conciliação, negociação

Key words: Criminal Restaurative Justice; conciliation, mediation; negotiation

O modelo consensuado (ou consensual) de Justiça penal, como vimos em


artigo anterior, realiza-se pela conciliação ou mediação ou negociação. As duas
primeiras são formas aceitas pela Justiça restaurativa. A terceira é típica do modelo
norte-americano (plea bargaining).
Os sistemas de mediação e conciliação (como registra García-Pablos de
Molina na obra escrita em conjunto com L.F. Gomes, Criminologia, 5. ed., São
Paulo: RT, p. 398 e ss.) resgatam a dimensão real, histórica, interpessoal e comunitária
do delito. Conseqüentemente propõem uma “gestão” (solução) participativa neste
doloroso “problema social”, ampliando o círculo tradicional dos operadores
legitimados para nele intervir (inclusão de mediadores, conciliadores, juiz de paz
etc.).
Tudo isso se daria mediante técnicas e procedimentos operativos informais
(desinstitucionalizados), em favor de uma Justiça que pretende resolver o conflito,
dar satisfação à vitima e à comunidade, pacificar as relações sociais interpessoais
e gerais danificadas pelo delito e melhorar o clima social: sem vencedores nem

*
Doutor em Direito penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito
penal pela USP, Secretário-Geral do IPAN - Instituto Panamericano de Política Criminal, Consultor e Parecerista,
Fundador e Presidente da Rede LFG – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (1ª Rede de Ensino Telepresencial do
Brasil e da América Latina - Líder Mundial em Cursos Preparatórios Telepresenciais – www.lfg.com.br) (Reitor
convidado)

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 151


vencidos, sem humilhar nem submeter o infrator às “iras da lei”, nem apelar à “força
vitoriosa do Direito”.
Uma Justiça, pois, “restaurativa”, de base comunitária, que se propõe
intervir no problema criminal construtiva e solidariamente, para resolvê-lo, porém,
sem conotação repressiva; não desde o “imperium” do sistema, senão confiando
na capacidade dos implicados, para encontrar fórmulas de compromisso, de
negociação, de pacto, de conciliação, de pacificação; confiando também na poderosa
influência positiva dos grupos e instituições primárias: na educação, na
comunicação, na reconstrução dos vínculos informais do indivíduo como garantia
do acatamento sincero das normas comunitárias, assim como na prevenção do
delito.
Os sistemas de mediação-conciliação (como ainda pondera Garcia-Pablos)
são mais exigentes com o infrator, de quem reclamam uma sincera mudança de
atitudes, mediante o processo de comunicação e interação com sua vítima. Não
basta, pois, o cumprimento do castigo, nem a reparação do dano causado: pretende-
se uma mudança qualitativa no infrator, de tal modo a implicá-lo ativamente na
solução do conflito que ele ocasionou.
Esse modelo integrador ou restaurativo, de outro lado, é melhor que o
convencional em relação às necessidades da vitima, devolvendo-lhe um papel
ativo e dinâmico. A forma clássica de Justiça instrumentaliza a vítima, transformando-
a em mero objeto passivo e fungível do processo. Conciliação e mediação evitam
(ou suavizam), pois, a perniciosa vitimização secundária (que ocorre quando a
vítima entra em contato com o sistema penal) e impulsionam à efetiva reparação do
dano assim como à justa satisfação da vitima (não necessariamente na forma
pecuniária), melhorando as atitudes desta última em relação ao infrator e ao sistema
legal.
As diversas fórmulas de mediação-conciliação melhoram, ademais, a
imagem da Justiça criminal, ao permitir que o cidadão perceba sua face humana bem
como sua capacidade para resolver o doloroso problema social e comunitário do
crime com critérios de eqüidade.
Seria incorreto, por isso mesmo, confundir este novo modelo - ou estilo -
de reação ao crime com a (mera) reparação civil do dano, com o (simples)
ressarcimento econômico. Ou mesmo com manifestações rituais da velha
composição, da conciliação privada.
De qualquer modo, é certo que esses modelos consensuais não estão
isentos de críticas. Também implicam sérios riscos como formas de solução de
conflitos: risco de mercantilização da justiça, risco de privatização total do conflito
etc. Devemos, portanto, avançar nessa linha conciliadora, mediadora ou restaurativa,
mas com cautela e passo a passo.

152 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Mediação e conciliação oferecem um balanço positivo quando, sem
pretensões utópicas de universalidade, circunscrevem seu objeto a concretos
conflitos (ex. de jovens e menores, infrações de escassa ou média importância etc.),
que envolvem infratores primários. Mas correm o risco de se transformar em
perversas e nocivas expressões de um tratamento privatizador inadmissível do
conflito criminal, quando aspiram a operar como alternativa global do sistema - leia-
se: da resposta pública e institucional ao delito -, alternativa externa, iludindo o
controle jurisdicional e as garantias do cidadão que as instâncias do controle
social devem respeitar.
O sistema clássico de Justiça criminal acha-se, desde sempre, em crise.
Porque absolve ou condena, mas não “resolve” o problema criminal (praticamente
nada de positivo faz para a solução verdadeira do problema). Porque impõe suas
decisões com “imperium”, mas sem “auctoritas”. Porque se preocupa exclusivamente
com o castigo do agente culpável - isto é, com a pretensão punitiva do Estado, que
é só um dos sujeitos implicados no problema criminal - mas não atende às legítimas
expectativas dos restantes: da vitima, da comunidade, do próprio infrator.
A efetiva reparação do dano causado pelo delito, a preocupação com a
reinserção social do delinqüente e a pacificação das relações interpessoais e sociais
afetadas pelo crime não são consideradas seriamente pelo modelo clássico, que
atua guiado mais por critérios de eficiência administrativa do que de justiça e
eqüidade.
Há, portanto, espaço para o crescimento no Brasil da chamada Justiça
restaurativa, de qualquer modo, como sublinhava graficamente Carnelutti
(comparando-se a negociação civil com a penal): “No penal, não se brinca com a lei.
No civil, as partes têm as mãos livres; no penal devem tê-las atadas. Aqui não existe
lugar mais do que para a lei, quer dizer, para o Direito já encontrado; não existe a
possibilidade, quanto ao caso singular, de encontrar outro”1.

1
CARNELUTTI, F., La equidade en el juicio penal (para la reforma de la corte de asises). In: Cuestiones sobre el
proceso penal. Trad. Sentis Melendo, Buenos Aires: Librería el Foro, 1960, p. 292 e ss.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 153


154 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
O SISTEMA DA RESPONSABILIDADE CIVIL E
OS DANOS PROCESSUAIS NAS AÇÕES
COLETIVAS
Luiz Manoel Gomes Junior *
Ricardo Alves de Oliveira **

Sumário. 1. Observações iniciais. 2. A responsabilidade Civil e as Ações Coletivas.


2.1. A culpa. 2.2. O dolo. 3. O art. 811 do Código de Processo Civil. 4. O Art. 927, §
único, do Código Civil. 5. A nossa posição quanto ao tema. 6. Honorários
Advocatícios. Conclusão. Bibliografia.

Resumo: O presente trabalho visa analisar os diversos aspectos decorrentes dos


danos causados em decorrência do ajuizamento de Ações Coletivas, especialmente
o tipo de responsabilidade (subjetiva ou objetiva).

Abstract: This study aims to examine the various issues arising from damage due
to the filing of class action, especially the type of responsibility (subjective or
objective).

Palavras chave: Responsabilidade Civil, Ações Coletivas

Key words: civil responsibility, Class Actions;

1. Observações iniciais
Importante acrescentar que o legislador ordenou um sistema próprio para
a tutela dos interesses oriundos dos conflitos de massa da sociedade, a chamada
Tutela Jurisdicional Diferenciada1.
Com efeito, cuida-se de reflexo dos conflitos sociais que se instauraram no
último século. Cada vez mais, preza-se pela tutela de direitos como saúde, educação,
cultura, segurança, meio-ambiente sádio, direitos esses de natureza fluida,

* Mestre e Doutor em Direito pela PUC-SP. Coordenador do Curso de Mestrado em Direito da Universidade de
Ribeirão Preto (Unaerp-SP). Professor nos Cursos de Pós-Graduação da PUC-SP (Cogeae-SP), na Universidade
Paranaense (Unipar-PR) e na Fundação Escola Superior do Ministério Público de Mato Grosso (FESMP-MT).
Professor e Diretor Jurídico da Fundação Educacional de Barretos (FEB-SP).
**Mestrando em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto (Unaerp-SP) – Advogado.
1
Analisando o tema em dois recentes trabalhos: Rodolfo de Camargo Mancuso (Jurisdição Coletiva e Coisa
Julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 73 e s.) e Teori Albino Zavascki (Processo Coletivo. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 29 e seguintes). Submissão 15/11/07. Aprovação 30/01/08.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 155


atribuindo-se sua titularidade a todo e qualquer cidadão2.
Não se afasta, é claro, o caráter individual destes direitos mas, desloca-se
o enfoque das relações intersubjetivas para as relações inerentes à uma sociedades
de massa, e portanto, aos direitos que transcendem a esfera do indivíduo3.
Em tal contexto é que se insere o Sistema Processual do novo século, com
o tema emblemático da Coletivização dos Direitos.
Visando a dar efetividade a esse Processo Coletivo surgem inúmeros
institutos jurídicos4. No mesmo passo, cuida-se do resgate daqueles oriundos do
Direito Processual Civil Ortodoxo mais adequados à proteção dos interesses
metaindividuais. É o que se depreende, de lege lata do disposto no artigo 83
“caput” do CDC: “para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este
Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua
adequada e efetiva tutela.” (g.n)”5.
Como apontado pelo ministro Humberto Gomes de Barros6: “As ações
coletivas foram concebidas em homenagem ao princípio da economia processual.
“A substituição do velho individualismo que domina o direito processual
é um imperativo do mundo moderno. Através dela, com apenas uma decisão, o

2
Como ponderado por Nelson Nery Junior (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 3ª edição, p. 433): “(...) as regras tradicionais do Direito Privado, fundadas na dogmática liberal
do século XIX, não mais atendem às necessidades das relações jurídicas de hoje (...). O excesso de liberalismo,
manifestado pela preeminência do dogma da vontade sobre tudo, cede à exigências da ordem pública, econômica
e social, que deve prevalecer sobre o individualismo, funcionando como fatores limitadores da autonomia
privada individual, no interesse geral da sociedade”.Segundo autorizado entendimento doutrinário: “(...) eram
poucos os segmentos sociais que tinham importância para quem fazia ciência e para quem contava a história.
Com isso queremos dizer que, por exemplo, quando se estuda a história dos povos da antigüidade, de Roma, por
exemplo, ignora-se que Roma era uma pequena ilha de civilização num mar infinito de ignorância, miséria e
doenças (um vilarejo pestilento e malcheiroso de esgoto a céu aberto). Mesmo em Roma, embora não se tenha
uma idéia estatisticamente precisa, cabe perguntar quantos seriam aqueles efetivamente beneficiados pelo
notável nível de desenvolvimento a que chegou o Direito romano.“Hoje, na era da civilização das massas, as
coisas não se passam mais assim. Existe uma tendência bastante marcada a que todos os bens da sociedade,
todos os frutos da civilização, sejam acessíveis a todas as camadas sociais. Camadas sociais antes
marginalizadas hoje têm efetivo acesso aos centros de decisões (conforme comentamos nos itens 1 e 1.1).
Existem, é claro, infelizmente, milhares de pessoas que não têm este acesso: mas este fenômeno é percebido,
sentido e se fazem reivindicações, o que, em épocas passadas, seria inconcebível” (Teresa Arruda Alvim Wambier.
Controle das Decisões Judiciais por Meio de Recursos de Estrito Direito e de Ação Rescisória - Recurso
especial, recurso extraordinário e ação rescisória: O que é uma decisão contrária à lei? São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 357/358).
3
Patrícia Mara dos Santos Saad Netto. Liquidação de Sentença nas Ações Coletivas. Trabalho inédito apresentado
na Disciplina Direito Processual Civil I – Profa. Thereza Alvim – Mestrado da PUC-SP – 2001, p. 43.
4
Mais recentemente podemos citar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, que possui evidente
natureza coletiva, bem como a Ação Popular Ambiental, que nada mais é que uma Ação Civil Pública de titularidade
do cidadão, ambos os institutos são inovações originárias da Constituição Federal de 1988.
5
Na verdade, em pertinente advertência: “(...) não se pode olvidar da significativa contribuição do Código do
Consumidor, no tocante ao alargamento da legitimação para a defesa de direitos individuais homogêneos,
para o aprimoramento do Processo Civil como ciência, sobretudo neste final de século, a perder o seu perfil
predominantemente liberal-individualista e voltar-se prioritariamente para o social e o coletivo (...)” (STJ –
Emb. de Div. em REsp. n.º 141.491-SC – rel. Min. Waldemar Zveiter – j. 17.11.1999 – RSTJ 135/30).
6
STJ - Mandado de Segurança nº 5.187-DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 24.09.1997.

156 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Poder Judiciário resolve controvérsia que demandaria uma infinidade de
sentenças individuais. Isso faz o Judiciário mais ágil.
“De outro lado, a substituição do indivíduo pela coletividade torna
possível o acesso dos marginais econômicos à função jurisdicional. Em a
permitindo, o Poder Judiciário aproxima-se da democracia”.
Tem-se, assim, a adoção de um sistema que privilegia o tratamento coletivo
dos problemas enfrentados por número considerável de pessoas, permitindo o
acesso à Tutela Jurisdicional de indivíduos que estavam ou estão à margem do
sistema, tutelando direitos relevantes ou até mesmo aqueles que, individualmente
são mínimos (delitos de bagatela), mas com alto valor se coletivamente
considerados.
Contudo, ao analisarmos a temática das Ações Coletivas, há um tema que
tem-nos incomodado e causado enorme perplexidade, qual seja, a da
responsabilidade pelos danos causados aos réus em decorrência do ajuizamento
de tais espécies de demanda.
A questão, longe de possuir apenas interesse doutrinário, tem ampla
relevância sob o ponto de vista prático, com reflexos econômicos de elevada monta
em alguns casos.
Vamos a um exemplo para facilitar a compreensão do problema: determinada
obra é suspensa, em decorrência de uma liminar ou antecipação de tutela deferida
em Ação Coletiva e, no momento do deferimento, está orçada em determinado
valor. No entanto, após o julgamento de improcedência, a mesma obra tem um
custo duas ou três vezes superior – obviamente descontada a inflação do período.
Quem arcará com tal gravame? O réu, que estava agindo corretamente -
tanto que obteve o reconhecimento judicial de tal fato - ou o autor da demanda
coletiva, que estava defendendo direito difuso, coletivo ou individual homogêneo,
ainda que posteriormente verifique que não tinha razão?
Por óbvio, temos dois valores em conflito: a-) a necessidade de potencializar
a defesa dos interesses coletivos e; b-) o problema da responsabilidade pelos
danos causados e a necessidade de ressarcimento7.
Há uma solução, a nosso ver simplista, qual seja, afirmar que não há como
responsabilizar o ente legitimado.
Não se desconhece que é estranho obrigá-lo a arcar com uma indenização
quando almejava proteger interesses socialmente relevantes, inclusive com respaldo
em decisão judicial, mas, como impor ao réu, que estava agindo corretamente, a
suportar prejuízos que não provocou?

7
Discutindo o tema com a Teresa Arruda Alvim Wambier, essa doutrinadora chegou a afirmar que é um problema sem
solução razoável, considerando os direitos e interesses em conflito e a própria sistemática normativa.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 157


Há quem afirme8, não sem uma certa razão, que a questão é extremamente
delicada, porque a exegese permitindo a responsabilidade do legitimado ativo
poderia provocar um desestímulo quanto ao ajuizamento de tais demandas, com
sério comprometimento da efetividade da tutela jurisdicional na defesa dos
interesses coletivos.
Mas o outro “lado da moeda” não pode ser ignorado, ou seja, os danos
causados a quem estava agindo corretamente9.
Aspecto relevante é a do “deslumbramento” de alguns integrantes do
Ministério Público – felizmente evidente minoria – com a mídia, ajuizando demandas
sem qualquer fundamento, inclusive atingindo a moral e o patrimônio de pessoas
honestas com o tão comum “linchamento” feito pela imprensa, ou, algumas vezes,
pretendendo “governar”, olvidando que não foram eleitos para tal tarefa10.
Ainda que não haja uma resposta objetiva para o tema, algumas diretrizes
podem ser indicadas, até para que no futuro possa haver uma disciplina normativa
mais precisa, ou uma melhor abordagem.
O que não nos afigura correto é ignorar a questão.

2. A responsabilidade Civil e as Ações Coletivas


O conceito de responsabilidade civil, em seu aspecto lato sensu,
corresponde ao dever de ressarcir todos os danos causados a outrem, desde que
derivado de uma conduta lesiva contrária ao direito11. Deriva tal obrigação da
noção de estar compelido, o responsável, pela ação ou omissão lesiva, a reparar,
por meio de uma indenização, os prejuízos causados a outras pessoas ou coisas12.
Há três normas que tornam possível sistematizar os problemas envolvidos
na temática enfrentada, sendo; uma constitucional (art. 5°, inciso LXXIII da CF-88
– Ação Popular) e duas de natureza infraconstitucional (art. 811 do Código de
Processo Civil e art. 927, § único, do Código Civil13).

8
Airton Pinheiro de Castro (Tutela de Urgência nas Ações Coletivas. PUC: São Paulo, dissertação inédita de
mestrado sob a orientação do Prof. Arruda Alvim, 2002, p. 44 e s.).
9
Analisamos o tema em nossa Tese de Doutorado já publicada: Curso de Direito Processual Civil Coletivo. Rio
de Janeiro: Forense, 2005.
10
Atuamos em uma Ação Civil Pública na qual o Representante do Ministério Público questionava a cor utilizada
pelo Administrador Municipal nos prédios públicos, demonstrando o abuso na utilização das Ações Coletivas.
11
Felix A. Trigo Represas. Responsabilidad Civil del Abogado. Buenos Aires: Hammurabi, 1996, p. 48.
12
Como no caso dos danos ambientais, nos quais coisas são atingidas e só reflexamente a sociedade, apesar de em
algumas situações o resultado direto atingir pessoas determinada. Nas duas hipóteses há o dever de indenizar.
13
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, cause
risco para os direitos de outrem.

158 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Após considerar que os ônus da sucumbência aplicam-se em sede cautelar,
incluindo-se as imposições pela má-fé processual, Calmon de Passos14 afirma que
tudo o que não puder ser tido como incluído em tais verbas, mas que seja prejuízo
que tenha certo nexo de causalidade com a cautelar anteriormente deferida, é de
responsabilidade do postulante da mesma reparar, possuindo natureza objetiva15.
Segundo referido doutrinador: “O pressuposto para a responsabilidade
é a sucumbência no processo principal. Nada mais se reclama. Se a sentença
desfavorável já transitou em julgado, tornando-se firme, a liquidação dos danos
se faz possível. Exigir-se no caso a existência de má fé é mutilar-se o sistema do
Código, já por nós apontado. São coisas bem diversas a responsabilidade
processual por força da sucumbência (no processo cautelar) a responsabilidade
processual por força da litigância de má fé (no processo cautelar) e a
responsabilidade cautelar, objetiva, como decorrência da decisão de mérito, no
processo principal, transitada em julgado, desfavorável ao autor da cautelar”.
Parece-nos que pelo menos até o julgamento em segundo grau não há
como ser exigida qualquer indenização, isso pela absoluta inexistência de título16,
considerando que o recurso de apelação, como regra geral, é recebido no duplo
efeito (suspensivo e devolutivo).
De outro lado, salvo se obtida liminar ou antecipação da tutela
suspendendo a exigibilidade do título17, o simples ajuizamento de eventual ação
rescisória não impede a postulação da indenização, conforme apontado por Calmon
de Passos18.

2.1. A culpa
Necessário acrescentar que a regra é a responsabilidade subjetiva19, ou
seja, a que reclama a existência de dolo e/ou culpa20.

14
Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, vol. III, p. 246 e ss. Analisando este
difícil tema no direito italiano, dentre outros, temos Sergio La China (Diritto Processuale Civile. Milão: Giuffrè,
1991, p. 499 e.s).
15
Pondere-se que a simples improcedência não justifica, por si só, o dever de indenizar, já que é necessária a prova
do prejuízo.
16
Aqui haverá, em tese, a possibilidade de execução provisória, caso haja impugnação através dos recursos
extraordinários, mas sempre por conta e risco do exeqüente (art. 588, inciso I, do CPC).
17
Zaiden Geraige Neto. Ação Rescisória. Ação Cautelar. Efeito Suspensivo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, Revista de Processo v. 99, p. 306.
18
Comentários..., ob. cit., p. 247.
19
Analisando o tema amplamente: Alvino Lima. A Responsabilidade Civil pelo Fato de Outrem. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000.
20
Na definição de Alvino Lima (Culpa e Risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 69), culpa é “(...) um
erro de conduta, moralmente imputável ao agente e que não seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais
circunstâncias de fato”.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 159


Na verdade, não basta afirmar que o agente seja responsável pelo ato.
Exige-se a culpa, ou seja, a existência de uma conduta voluntária que desatenda ao
dever de cuidado imposto legalmente, resultando em um evento danoso
involuntário21, sendo esta denominada pela doutrina de “stricto sensu”.
Segundo Oreste Nestor de Souza Laspro22, pode ser responsabilizado por
culpa todo aquele que, sem intenção, assume o risco de ocasionar dano, sem ter a
consciência do resultado. Argumenta que o conceito de culpa é objeto de
divergências na doutrina. Menciona, socorrendo-se de Caio Mário da Silva Pereira23,
que para Savatier, seria esta o descumprimento de dever conhecido pelo agente.
Para Colombo, é ausência de previsão de um evento que seria previsível, isso no
momento em que o agente se manifesta. Planiol a entende como um agir em
desacordo com o que deveria, violando norma preexistente.
José de Aguiar Dias24 entende que a culpa está caracterizada quando houver
uma falta de diligência no atendimento a uma norma que regula a conduta praticada,
presente um desprezo pelo agente, da diligência necessária para atendê-la,
ocasionando um resultado indesejado, mas perfeitamente previsível. Tem como
indispensável o elemento moral.
A culpa pode originar-se de negligência, imprudência ou imperícia, que
devem ser avaliadas segundo uma concepção média, ou seja, de uma pessoa normal.
A negligência é a ausência de cuidados, a falta de atenção por parte do
agente, àquilo que dele razoavelmente se esperava25. Trata-se da omissão de certo
comportamento que seria usual de uma pessoa diligente, cuja conseqüência seria
evitar o ato danoso.
A imprudência está ligada a uma noção de precipitação26, deixando de ser
objeto de verificação pelo responsável todas as implicações advindas de seu ato.
Já a imperícia é a ausência de conhecimentos ou aptidão técnica para a
realização do ato ou tarefa.
Para que haja o dever de indenizar, indispensável será o nexo de causalidade
entre a atuação do agente com o dano produzido, ou seja, uma ligação de causa-
efeito entre o ato tido como culposo com o dano ocasionado.

21
Sergio Cavalieri Filho. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 39.
22
A Responsabilidade Civil do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 238.
23
Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 74-76.
24
Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. I, 1994, p. 108 e ss.
25
Segundo José de Aguiar Dias (ob. cit., p. 120/121): “(...). Negligência é a omissão daquilo que razoavelmente
se faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos.
É a inobservância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento.
(...). Negligência se relaciona, principalmente, com desídia (...)”.
26
Ob. cit., 138.

160 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


No dolo (culpa “lato sensu”), o agente deseja o resultado, há uma conduta
conscientemente dirigida a um fim.
A diferença do dolo para a culpa reside no fato de que, no primeiro, há uma
intenção deliberada, conscientemente dirigida a uma certa finalidade, ou seja, a
produção de um resultado ilícito, ao contrário do segundo, no qual, ainda que o
resultado fosse previsível, não era desejado pelo agente. No agir com dolo, há uma
violação consciente a um preceito ou há intenção proposital de produzir dano a
outrem.
O Código Civil não fez qualquer tipo de distinção entre o dolo e a culpa
para a finalidade de delimitar a responsabilidade do agente. Independentemente do
ato ter sido praticado com dolo ou culpa, sempre existirá o dever de indenizar27.

2.2. Responsabilidade objetiva


Por outro lado, na responsabilidade objetiva há apenas a necessidade do
ato e do nexo que o ligue a um resultado que produza danos a outrem.
A diferença entre a responsabilidade subjetiva da objetiva é que nesta
última prescinde-se do elemento culpa, indispensável para a existência do dever de
indenizar nos casos de responsabilidade subjetiva28. Como já decidido: “A teoria
objetiva procurou isolar a participação da conduta humana com o fito de
acentuar os efeitos danosos de algumas atividades sobre as pessoas vitimadas.
(...)”29.
A Teoria da Responsabilidade Objetiva nasceu da necessidade de obter
novos contornos para a responsabilidade civil, considerando o progresso
tecnológico oriundo da Revolução Industrial. Era indispensável a obtenção de
novos fundamentos a embasar a responsabilidade civil visando solucionar os
problemas crescentes e derivados dos riscos da nova fase industrial. O que se
almejava era a obtenção de uma reparação justa para o dano sofrido, com o
atendimento dos princípios que regem a responsabilidade civil30.

27
Carlos Roberto Gonçalves. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 345.
28
Na responsabilidade objetiva, a culpa pode até existir, mas é dispensável a sua comprovação para a finalidade de
responsabilizar o agente (Guilherme Couto de Castro. A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro.
Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 29). Seriam exemplos de tal responsabilidade: danos causados por coisas lançadas
de imóveis, responsabilidade pela guarda de coisas, responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos,
responsabilidade do patrão pelos danos originários de atos dos seus empregados etc., além de outras hipóteses
previstas em diversos diplomas – art. 12 do Código de Defesa do Consumidor – e art. 7º, inciso XXVIII da CF-88
e Lei 8.213/91 – acidentes de trabalho.
29
STF – ADIn. MC nº 1.003-DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 1º.08.1994 – RTJ 170/774.
30
Paulo Sérgio Gomes Alonso. Pressuposto da Responsabilidade Civil Objetiva. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 37,
39 e 40. Segundo referido autor: “Realmente: a teoria nova surgiu do desejo do restabelecimento de um equilíbrio
social que parecia rompido, da aspiração da maior harmonia entre os interesses que se chocam, do reforçamento
das boas regras da coexistência, da necessidade, enfim, da manutenção da paz social. Direito, já o dissemos,
não é ciência da causalidade mas de valorização. O seu móvel é a justiça. E a justiça, no mais das vezes, se
encontra associada, antes, à idéia da equidade, que da lógica”.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 161


Como é apontado pela doutrina31, na responsabilidade objetiva, necessário
apenas a existência do nexo causal que ligue o ato ao dano causado. No entanto,
será dispensável o elemento culpa (“lato” ou “stricto sensu”), ou seja, uma
responsabilidade que não depende do elemento volitivo do agente.
Ainda que a culpa esteja presente, trata-se de dado irrelevante a sustentar
o direito de indenizar, havendo apenas a necessidade do nexo de causalidade, pois
não há como responsabilizar alguém por dano que não tenha dado causa.
Prossegue o referido doutrinador32, afirmando que a responsabilidade
objetiva fundamentou-se na Teoria do Risco, ou seja, “(...) todo prejuízo deve ser
atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter
agido ou não com culpa. Resolve-se o problema na relação de causalidade,
dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa do responsável, que é aquele
que materialmente causou o dano”.
O Supremo Tribunal Federal33 STF - RE 109.615-RJ, rel. Min. Celso de
Mello, j.28.05.1996 - RTJ 163/1.108., ao tratar do tema, teve como necessários para
a caracterização da responsabilidade objetiva, com relação à Administração Pública,
quatro requisitos: a-) a alteridade do dano; b-) a causalidade entre o evento danoso
e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão); c-) oficialidade da
atividade estatal causadora do dano e; d-) ausência de uma excludente de
responsabilidade civil. Com relação aos particulares, dispensável, por óbvio, a
oficialidade da atividade estatal.
Alcides Munhoz da Cunha34 ao analisar a questão sob a óptica do direito
processual, tem como indispensável a demonstração dos seguintes elementos: a-
) demonstração de que existente um dano; b-) liquidação desses danos; c-) execução
do título líquido e certo se a obrigação não for cumprida.
Para que se tenha como caracterizada a responsabilidade civil objetiva,
inclusive a de natureza processual, é necessário o ato, o nexo de causalidade e o

31
Sérgio Cavalieri Filho, ob. cit., p.141.
32
Sérgio Cavalieri Filho, ob. cit. p. 143.Segundo a doutrina (Miguel S. Marienhoff. Tratado de Derecho
Administrativo. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. s.d., vol. IV, p. 671): “De acuerdo con el “fundamento” de la
responsabilidad “extracontractual” del Estado, a que hice referencia en el nº 1633, dicha responsabilidad no
requiere, indispensablemente, la existencia de “culpa” – o “dolo” – imputable as Estado. Desde luego, para la
procedencia de tal responsabilidad, tampouco es menester recurrir a la idea de “riesgo” objetivo, y menos aún
a la de “enriquecimiento sin causa”. La responsabilidad extracontractual del Estado, con la correlativa
obligación de indemnizar, puede existir sin las expresadas nociones de “culpa” (o “dolo”), “riesgo objetivo”
y “enriquecimiento sin causa”.
34
Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, vol. 11, p. 762.

162 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


prejuízo35, como já exposto, dispensando o elemento subjetivo (culpa ou dolo)36.

3. O art. 811 do Código de Processo Civil


O art. 811 do Código de Processo Civil dispõe que o requerente da Medida
Cautelar responde pelos prejuízos causados na execução da mesma, nas seguintes
hipóteses: a-) se a sentença no processo principal lhe for desfavorável; b-) se,
após o deferimento da liminar, não promover a citação no prazo de 05 (cinco) dias;
c-) se ocorrer a cessação da medida nos termos do art. 808 do Código de Processo
Civil e; d-) se for acolhida, na demanda cautelar, a alegação de prescrição ou
decadência37.
Restou permitida a liquidação dos prejuízos no próprio processo cautelar,
dispensando o ajuizamento de ação autônoma38.

35
De qualquer modo, na inicial deve ser indicado qual o prejuízo, devendo o mesmo ser provado, ainda que não se
possa, no âmbito do processo de conhecimento, quantificá-lo. Neste sentido: “(...). A opinião de Gama Cerqueira
é mencionada nos autos, destacando-se texto onde salienta que, nos termos daquele dispositivo, a obrigação
de satisfazer o dano decorre da simples violação do direito, não sendo necessário que, no curso da ação, faça
o autor prova dos prejuízos. “Verificada a infração”, afirma, “a ação deve ser julgada procedente, condenando-
se, o réu a indenizar os danos emergentes e os lucros cessantes (CC, art. 1.059), que se apurarem na execução.
E não havendo elementos que bastem para se fixar o quantum dos prejuízos sofridos, a indenização deverá ser
fixada por meio de arbitramento, de acordo como art. 1553 do CC.” (Tratado da Propriedade Industrial – RT.
– 2ª ed. – v. 2 – p. 1. 130/1).“(...). Como assinala Oliveira Ascenção, a propósito do Direito Português, mas em
observação perfeitamente aplicável ao nosso, a indenização supõe prejuízo efetivo, “por imposição das regras
da responsabilidade civil, porque o fundamento básico da responsabilidade é a reparação de prejuízos
causados.” (Concorrência Desleal – Associação Acadêmica da Faculdade de Direito – Lisboa – 1994 – p. 26).
Mais adiante, após colocar em relevo a dificuldade de demonstrar tenha havido o dano, acrescenta que “sejam
quais forem as dificuldades, nada há de substancialmente diferente das figuras comuns de responsabilidade
civil, no que respeita à prova do dano.” (ob. cit., p. 330).“Considero que, como em qualquer processo, visando
a ressarcimento de dano, duas coisas são indispensáveis. Em primeiro lugar, que a inicial indique em que
consistiram os prejuízos. Em segundo, que do processo de conhecimento resulte que efetivamente se verificaram.
Pode-se remeter para a liquidação a apuração do valor do dano a ser reparado; não, sua existência. Inconcebível
condenar-se a ressarcir prejuízos sem afirmar que ocorreram. Menos ainda proferir sentença condicional,
como seria a que impusesse se reparassem danos caso, em liquidação, fossem apurados. “Não se exclui, porém,
que o acertamento oficial do fato, a ser considerado na sentença, possa ser efetuado partindo do que comumente
acontece, daí se retirando as inferências possíveis (...)” (STJ – REsp. n.º 115.088 – RJ – rel. Min. Eduardo Ribeiro
– j. 03.08.1999 – DJU de 07.08.2000).
36
Interessante acrescentar que há julgado entendendo que, no caso de ato administrativo impugnado através da
Ação Popular, a responsabilidade é objetiva: “(...). A responsabilidade, in casu é objetiva uma vez que a autoridade
Municipal praticou ato ilegal e lesivo ao patrimônio público, descumprindo vários princípios e regras do
ordenamento constitucional. Não há que se falar em dolo ou culpa frente a regra deduzida no artigo 11 da Lei
n. 4.717/65. A malversação enquanto gestor do tesouro público é irrefragável e incontestável, uma vez que o ato
lesivo restou destituído de qualquer fundamento legal, e em especial pela inexistência de motivos, expressamente
aduzidos no artigo 2º da Lei Popular (...)” (TJSP – Ap.Cív. n.º 108.812-5 – Igarapava – rel. Des. Guerrieri Rezende
– j. 22.05.2000 – LEX – JTJ 233/112-113). Apesar de ser respeitável tal entendimento, a ele não aderimos, pois,
a responsabilidade objetiva decorre de texto normativo expresso, inexistindo previsão neste sentido na Lei da
Ação Popular. Para que seja o agente responsabilizado, a nosso ver, é indispensável a presença do dolo ou da culpa
– negligência, imprudência ou imperícia.
37
Analisando a função punitiva da reparação civil: Diogo Leonardo Machado Melo (Ainda a função punitiva da
reparação por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, Revista de Direito Privado vol. 26, ps. 105
e seguintes).
38
Analisando o tema: J.J. Calmon de Passos (Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984, ps. 244 e s.) e Luiz Fux (Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.
1.279).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 163


Galeno Lacerda39 argumenta, analisando o art. 811 do Código de Processo
Civil, que para que haja o dever de indenizar é absolutamente indiferente a boa ou
a má-fé do requerente da Medida Cautelar, pois se presente essa – má-fé – haverá,
também, a aplicação das regras contidas nos arts. 16 a 18 do mesmo diploma legal40.
Acrescenta que a responsabilidade derivada do art. 811 do Código de
Processo Civil é idêntica a do art. 588, inciso I do mesmo codex41, que trata da
execução provisória da sentença.
Ainda segundo Galeno Lacerda42, a medida cautelar é obtida para a
conveniência (cômodo) do requerente, devendo esse suportar a inconveniência
(incômodo) de indenizar qualquer prejuízo causado43, pois ao “(...) réu, sem culpa,
é que seria sumamente injusto arcar com o dano causado pelo autor”.
Analisando44 a questão sob a óptica do direito alemão, Fritz Baur45
argumenta que nesse Ordenamento Jurídico parte-se da premissa de que o
fundamento básico para a adoção da Teoria da Responsabilidade Objetiva emana
do conceito de sacrifício.
Apesar do requerido ser compelido a se submeter aos efeitos de uma
determinada decisão judicial, ou seja, tolerar, terá direito de postular uma
indenização pelos prejuízos sofridos, se demonstrar que tinha razão.

39
Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, vol. VIII – Tomo I, p. 311.
40
No mesmo sentido Alcides Munhoz da Cunha (Comentários...ob. cit., p. 765).
41
“Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes
normas: I - corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a
reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer; (...). III - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique
ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior; V - eventuais prejuízos
serão liquidados no mesmo processo” – Artigo alterado pela Lei 10.444/02.
42
Comentários...ob. cit., p. 313.
43
Fernando Augusto Sperb (Tutela de Urgência e Responsabilidade Objetiva do Autor da Demanda. Curitiba:
Gênesis, Revista de Direito Processual Civil, vol. 18., ps. 658-677) altera, com razão, que a questão é analisada
apenas com a preocupação com o requerido, esquecendo que esse deveria ser responsabilizado pelos prejuízos que
tenha causado com o “retardamente do provimento definitivo causou ao autor”, o que justificaria a adoção da
Teoria Subjetiva para ambas as hipóteses.
44
Na análise do direito comparado utilizamos amplo material coletado por Andréia Fernandes Coura (A
Responsabilidade do Autor pelos prejuízos causados ao Réu pelo deferimento da Tutela Antecipada na hipótese
de Improcedência do Pedido. Barretos: Fundação Educacional de Barretos – monografia conclusão de curso –
graduação em direito - inédita), sendo certo que atuamos como Professor Orientador.
45
Fritz Baur. Estudos sobre tutela jurídica mediante medidas cautelares. Trad. Armínio Edgar Laux. Porto
Alegre: Fabris, 1985. p. 137-69.

164 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


A base normativa que disciplina a questão é encontrada no § 71746, inciso
II e § 945, ambos do ZPO. O § 94547 trata da tutela jurídica temporária primária, que
se refere às medidas cautelares.
Na Itália a questão é disciplinada pelo art. 96 do Código de Processo
Civil48, sendo exigível a má-fé ou a culpa grave como elementos essenciais, mas
não cumulativos, para justificar a obrigação de indenizar do requerente da medida
cautelar.
Em Portugal dispõe o art. 390, 149, do Código de Processo Civil Português
que “(...) responde pelos danos causados ao requerido, quando não tenha agido
com a prudência normal)”, que autoriza o raciocínio que há uma análise da postura

46
“§ 717 [Supresión de la ejecución provisional, derecho a indemnización por daños y perjuicios y a
devolución]“La ejecución provisional queda anulada com la pronunciación de una sentencia que anula o
modifica el fallo en el asinto principal o la declaración de ejecutoria en tanto que recaiga la anulación o
modificación.“Si una sentencia declarada ejecutable provisionalmente es anulada o modificada, entonces el
demandante está obligado a compensar el daño que se le há ocasionado al demandado com la ejecución de la
sentencia o com una prestación hecha para evitar la ejecución. El demandado puede hacer valer el derecho de
indemnización por daños y perjuicios en el litigio pendiente; si se hace valer este derecho, entonces se considerará
que há pasado a estar pendiente en el momento de satisfacer el pago a la prestación.“Las disposiciones del
párrafo 2º no se aplicarán a las sentencias de los tribunales regionales superiores indicadas en el § 708,
número 10, a excepción de las sentencias en rebeldía. Si se anula o modifica una sentencia de este tipo, el
demandante será condenado a instancias del demandado a compensar el pago o prestación que éste há efectuado
a raíz de la sentencia. La obrigación de indemnización del demandante se determina según las disposiciones
sobre la devolución de un cobro de lo indebido. Si se presenta la solicitud, se considerará que la pretensión de
indemnización há pasado a estar pendiente en el momento de satisfacer el pago o prestación; los efectos
relacionados com la litispendencia según las disposiciones del Código Civil comienzan al satisfacer el pago
o prestación aunque no se presente la solicitud (...)” (Emilio Eiranova Encinas, Miguel Lourido Míguez. Código
Procesal Civil Alemán. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 206).
47
§ 945 [ Obligación de indemnización]“Si la orden de un embargo precautorio o de un interdicto provisorio
se muestra injustificada desde el principio o se anula la medida ordenada en virtud del § 926, párrafo 2º, o del
§ 942, párrafo 3º, entonces la parte que há causado la orden está obligada a indemnizar al contrario por el
daño que le há sido ocasionado por la ejecución de la medida ordenada o por el hecho de que rinde caución para
evitar le ejecución o para conseguir que se anule la medida (...)” (Emilio Eiranova Encinas, Miguel Lourido
Míguez. Código Procesal Civil Alemán. Madrid: Marcial Pons, 2001. p. 280-1).
48
Art. 96. 1. “Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave,
il giudice, su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei dan, che liquida,
anche d’ ufficio, nella sentenza. 2. Il giudice che accerta l’inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un
provvedimento cautelare, o trascrita domanda giudiziale, o inscrita hipoteca giudiziale, oppure iniziata o
compiuta l’esecuzione forzata, su instanza della parte danneggiata, condanna al risarcimento dei dan l’attore
o il creditore procedente, che ha agito sensa la normale prudenza. La liquidazione dei dan è fatta a norma del
comma precedente”.“Art. 96 – (Responsabilidade Agravada). Resulta-se que a parte sucumbente agiu ou resistiu
em juízo com má fé ou culpa grave, o juiz, sobre instância da outra parte, a condenação, além das despesas, do
ressarcimento dos danos, que liquida, também de escritório, na sentença. “O juiz que acerta a inexistência do
direito pelo qual foi executada uma providência cautelar, ou demanda judicial transcrita ou hipoteca judicial
inscrita, ou mesmo iniciada ou cumprida a execução forçada, com instância da parte danificada condena ao
ressarcimento dos danos o autor ou o credor procedente, que agiu sem a prudência norma. A liquidação dos
danos é feita à norma do parágrafo precedente (...)” (Ricardo Rodrigues Gama. Código de Processo Civil Italiano.
Campinas: Agá Juris, 2000, p. 47). Referido dispositivo foi analisado por Ovídio Baptista da Silva (Antecipação
de Tutela e Responsabilidade Objetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 748, fev., 1998. p. 33).
49
“ARTIGO 390.º“Responsabilidade do requerente“1 – Se a providência for considerada injustificada ou vier
a caducar por facto imputável ao requerente, responde este pelos danos culposamente causados ao requerido,
quando não tenha agido com a prudência normal. “2 – Sempre que o julgue conveniente em face das
circunstâncias, pode o juiz, mesmo sem audiência do requerido, tornar a concessão da providência dependente
da prestação de caução pelo requerente (...)” (Carlos Francisco de Oliveira Lopes do Rego. Comentários ao
Código de Processo Civil, Coimbra: Almedina, 1999, p. 286).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 165


do requerente e, por conseqüência, afastando a responsabilidade objetiva.
Analisando a questão, Fernando Luso Soares50, afirma que ainda que
presente a culpa, se o requerente da medida atuou com boa-fé, ficará afastada a sua
responsabilidade.
Na Espanha, a responsabilidade civil derivada dos prejuízos causados
pelas Medidas Cautelares também é de natureza objetiva, já que inexiste qualquer
exigência de que esteja presente dolo ou culpa do requerente, conclusão que se
extraí da simples leitura do art. 74251 da Ley 1/2000 de Enjuiciamento Civil.
Já o art. 74552 do referido texto normativo amplia as hipóteses em que
estará presente o dever de indenizar, especialmente quando houver a perda da
eficácia da medida, p. ex.

4. O art. 927, § único, do Novo Código Civil


Dispõe o art. 927 do Código Civil atualmente em vigor: “Aquele que, por
ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos
de outrem”53 – destaques nossos.
Temos que Carlos Roberto Gonçalves54 foi o primeiro doutrinador a analisar
o referido dispositivo legal. Segundo sua concepção, trata-se de uma espécie de
responsabilidade objetiva, derivada da Teoria do Risco55.
O Código Civil Italiano contém norma semelhante em seu art. 2.050:
“Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di um’attività pericolosa,
per sua natura o per la natura di mezzi adoperati, è tenuto al risarcimento se non

50
A Responsabilidade Processual Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1987. p. 201.
51
“742. Exacción de daños y perjuicios. Una vez firme el auto que estime la oposición, se procederá, a petición
del demandado y por los trámites previstos en los atículos 712 y seguientes, a la determinación de los daños
y perjuicios que, en su caso, hubiera producido la medida cautelar revocada; y, una vea determinados, se
requerirá de pago al solicitante de la medida, procediéndose de inmediato, si nos los pagare, a su exacción
forzosa”. 52 “745. Alzamiento de las medidas tras sentencia absolutoria firme. Firme una sentencia absolutoria,
sea en el fondo o en la instancia, se alzarán de oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se procederá
conforme a lo dispuesto en el artículo 745 respecto de los daños y perjuicios que hubiere podido sufrir el
demandado.“Lo mismo se ordenará en los casos de renuncia a al acción o desistimiento de la instancia (653)
(...)” (Julio Banacloche Palao. Legislación sobre enjuiciamento civil. Madrid: Civitas, 2000. p. 636-7).
53
Conforme ponderado por Fábio Siebeneichler de Andrade (Responsabilidade Civil por Danos ao Meio Ambiente.
São Paulo: Revista dos Tribunais, Revista dos Tribunais, 2003, vol. 808, p. 112), seria “(...) incorreto dizer que
a possibilidade de o risco decorrente de uma atividade – em geral perigosa – ser uma fonte de responsabilidade
civil não ocorria entre os antigos. É recorrente a referência à ‘actio vel effusis’ ou à ‘actio positis as suspensis’
como exemplo de ações, no direito romano, em que o risco era o fundamento do dever de indenizar. (...)”.
54
Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 11, p. 279 e s.
55
Miguel Reale (Visão Geral do Novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, vol. 808, p. 17)
justifica a adoção da Teoria do Risco como originária de uma compreensão ‘ético-jurídica’ do direito.

166 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


prova di avere adottado tutte lê misture idonee a evitare il danno”.
O Código Civil Português disciplina a questão no art. 493.2: “Quem causar
danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza
ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar
que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de
os prevenir”.
Carlos Alberto Gonçalves56 argumenta, com razão, que o sistema adotado
pelo direito brasileiro é mais rígido que o italiano ou, a nosso ver, que o português,
já que não admite como causa da exclusão da responsabilidade a demonstração,
pelo ofensor, que foram adotadas todas as medidas necessárias, apesar de que
“(...) a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro e a força maior, por romperem o
nexo causal, afastam a responsabilidade do agente”.
Contudo, Carlos Alberto Gonçalves57, invocando a lição de Carlos Alberto
58
Bittar , entende que atividade perigosa é aquela “(...) que contenha em si uma
grave probabilidade, uma notável potencializada danosa, em relação ao critério
da normalidade média revelada por meios de estatísticas, de elementos técnicos
e da própria experiência comum (...). Embora não seja fácil a determinação da
periculosidade, devem ingressar nessa noção aquelas atividades que, pelo grau
de risco, justifiquem a aplicação de uma responsabilidade especial. (...)”.
Ousamos discordar, data venia, do conceito de atividade de risco adota
por Carlos Roberto Gonçalves que autorizaria a invocação do § único, do art. 927,
do Código Civil.
Entendemos que qualquer tipo de atividade que, apesar de ser exercida
regularmente, puder causar risco para direitos de outrem, autoriza a invocação da
norma apontada.
Se o § único, do art. 927, do Código Civil trouxesse expressão semelhante
ao português – “(...) no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria
natureza ou pela natureza dos meios utilizados (...)” – haveria base normativa a
respaldar tal entendimento, o que não é o caso.
Alexandre Miguel59 argumenta que ‘atividades de risco’ deve ser entendida
como “(...) aquelas potencialmente perigosas, cujo hermeneuta deve ter cautela
para não dar um elastério na interpretação desse dispositivo, levando a exageros
(...)”. Prossegue afirmando que: “(...). Também deve ser entendida como atividade
de risco aquela costumeiramente desenvolvida pelo ofensor, e não aquela

56
Comentários...ob. cit., p. 315.
57
Comentários...ob. cit., ps. 316-317.
58
Responsabilidade Civil nas Atividades Perigosas. In: Responsabilidade Civil – Doutrina e Jurisprudência.
São Paulo: Saraiva, 1984, p. 90.
59
A Responsabilidade Civil no Novo Código Civil: Algumas Considerações. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, Revista dos Tribunais, vol. 809, p. 17.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 167


atividade meramente eventual, esporádica, momentânea, que desempenhara um
ato de risco”.
Segundo Arruda Alvim60, a responsabilidade por danos processuais insere-
se na previsão legal do § único, do art. 927, do Código Civil, ou seja, independe da
demonstração de dolo ou culpa do agente, complementando, assim, juntamente
com o art. 811 do Código de Processo Civil, o Sistema Processual da
Responsabilidade Civil por danos originários de demandas ajuizadas.
Desta forma, qualquer dano causado em decorrência de atos processuais
insere-se na previsão do § único, do art. 927, do Código Civil.

5. A nossa posição quanto ao tema


Temos que a responsabilidade pelos danos causados em decorrência de
atos processuais pode ter natureza subjetiva ou objetiva, dependendo da hipótese.
Será subjetiva quando relacionada nas hipóteses do art. 17 do Código de
Processo Civil, já que envolve a presença de má-fé, ou seja, um elemento subjetivo
– dolo ou culpa.
De outro lado, será objetiva61 quando os prejuízos forem causados pelos
efeitos ou conseqüências originárias de decisões antecipatórias (em sentido lato)
ou da sentença, já que a regra é a execução imediata62.
Na verdade63: “Deve-se, sem dúvida, a Chiovenda64, a melhor justificativa
para a excelência da teoria objetiva: “A ação de segurança é, portanto, ela
própria, uma ação provisória, o que importa se exerça, a risco e perigo do autor,
isto é, que este, em caso de revogação ou desistência, seja responsável pelos
danos causados pela medida, tenha ou não culpa: pois é mais équo que suporte
o dano aquele dentre as partes que provocou, em sua vantagem, a providência a

60
Anotações – Aula de Doutorado – PUC-SP – 2002.
61
Renata Rosa de Oliveira (Responsabilidade do Autor Coletivo pela concessão de tutelas de urgencia. São
Paulo: Universidade de Ribeirao Preto, 2006, trabalho inédito na disciplina Teoria Geral das Ações Coletivas, p.
7, ) entende que no caso de pedido de danos morais a responsabilidade será sempre subjetiva, ainda que em
decorrência de demanda judicial: “Em que pese a Constituição Federal ter garantido a indenização por dano
moral, não nos parece abrangida pelo artigo 811 do Código de Processo Civil, isto porque o dispositivo legal
refere-se a prejuízo o que conduz a idéia de patrimônio. Eventual dano moral pode ser pleiteado pelo réu, desde
que o faça em ação própria, com fundamento da responsabilidade subjetiva”. Vemos com reservas está posição
e iremos analisá-la em outra oportunidade, especialmente se o art. 811 do Código de Processo Civil autoriza esta
diferenciação proposta.
62
Salvo a Ação Popular, pois a sentença desafia apelação dotada de efeito suspensivo, nas demais, ao nosso ver,
sequer incide a remessa obrigatória.
63
Galeno Lacerda. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. VIII – Tomo I, p.
312.
64
Principii, 1920, §9°, ps. 226-227; Instituições, primeira edição bras., n° 82, p. 386.

168 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


final tornada sem justificativa, do que a outra, que nada fez para sofrer o dano e
nada poderia fazer para evita-lo”65.
Afirma Galeno Lacerda que a principal falha da Teoria Subjetiva é não
compreender que a exigência da culpa não atua de forma apta a solucionar questões
quando o dano foi produzido em sede processual, visto que oriundo do exercício
de uma atividade lícita.
Realmente, o acesso ao Poder Judiciário é constitucionalmente previsto
(art. 5º, inciso XXXV da CF-88) e, em regra, o exercício de tal faculdade deve sempre
ser tido como um ato lícito, dificultando a análise da responsabilidade pelos danos
processuais causados se utilizada a Teoria Subjetiva. Na verdade: “(...). Se o dano
é produzido no exercício da atividade lícita (como no uso da ação cautelar, ou
da execução provisória), não há que se pensar em nexo de causalidade culposa,
e sim em nexo de causalidade objetiva, provinda do fato da sucumbência. (...)”66.
Segundo Ovídio A. Baptista da Silva67 o preceito do art. 811 do Código de
Processo Civil contém uma série de inconvenientes que vão desde a sua concepção
severa, como no caso do direito a ser postulado na demanda principal estiver
prescrito, ou mesmo na situação em que, se a invocação da tutela jurisdicional
pode ser fonte de dano, todo e qualquer processo pode provocá-lo, não havendo
razão para limitar a responsabilidade apenas quando se tratar de demanda que
tenha natureza cautelar. De qualquer modo, tais considerações, de inegável
relevância, não podem ser debatidas nesta sede.

65
Segundo Galeno Lacerda (Comentários..ob. cit., p. 314) somente se a liminar for deferida a pedido do interessado
é que este seria responsável, ou seja, no caso da providência ter sido decretada ex officio o dever de indenizar não
existiria. Entendemos que não seria possível ao julgador deferir liminar não pleiteada. O que é admissível é a
concessão de providência diversa daquela pleiteada, até pela fungibilidade das medidas cautelares, onde haverá
sim o dever de responder pelos prejuízos causados, ainda que não tenha sido exatamente a providência solicitada
pelo requerente.
66
Ibid. De qualquer modo, se o processo for utilizado de forma ilícita, pode também haver a invocação da
responsabilidade subjetiva prevista nos artigos 16 e 18 do Código de Processo Civil. Ainda segundo Galeno
Lacerda (ob. cit., p. 314): “(...). Em qualquer hipótese, “a causa da obrigação resulta sempre, tão-só, da atividade
da parte no processo, e por isto sua natureza é exclusivamente processual, donde o cabimento tanto de uma
responsabilidade processual sem culpa, quanto de outra, com culpa”. A do art. 811 pertence à primeira
espécie”.Fernando Luso Soares, A Responsabilidade..., ob. cit. p. 133, afirma, com razão, que: “Uma última
observação gostaria ainda de fazer a propósito da justa composição do litígio e do risco a ela ligado. Com
efeito, na responsabilidade civil objectiva ou por risco é básica uma pressão geral que as necessidades sociais
exercem sobre a massa dos agentes responsabilizados (o trânsito dos veículos, a actividade das fábricas, etc,
etc.). Tal porém, não acontece no domínio da responsabilidade processual objetiva. Nesta, cada processo é
individualmente (à margem de quaisquer pressões sociais de ordem geral ou massiva) uma fonte de riscos.“Numa
imagem curiosa dir-se-á que cada tribunal é um serviço público que abre às partes a verificação do risco em
que fica quem a ele recorre. O risco é inerente à própria actividade processual das partes (tal como à actividade
de conduzir, de produzir, etc, etc.). Mas tal acontece independentemente de uma massa socializada de
eventualidades danosas. O que não significa que não haja, para o litigante, uma exposição ao perigo de perder
– idéia naturalmente ligada a toda e qualquer responsabilidade objectiva , seja ela qual for”.
67
Do Processo Cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 205 e ss.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 169


O que interessa é que a responsabilidade pelos prejuízos causados, em
decorrência de atuação do litigante, possui, como regra geral, natureza objetiva68.
Atualmente, a regra do § único, do art. 927, do Código Civil reforça nossa
conclusão.
Alertamos contudo, aderindo ao entendimento de Alcides Munhoz da
Cunha69, que não pode ser desprezado o “(...) comportamento culposo do réu,
pois, embora a responsabilidade objetiva prescinda da culpa daquele a quem se
imputa o dano, o fato é que à medida que avulta a culpa da contraparte, tende a
se minimizar, senão até a se nulificar a responsabilidade objetiva, porque a
culpa da contraparte influi no próprio nexo de causalidade entre fato e dano
jurídico cogitado”.
Prosseguindo, para as Ações Coletivas haverá a necessidade de um
elemento adicional, qual seja a má-fé.
Em outras palavras, nas Ações Coletivas deverá ser afastada a
responsabilidade objetiva, pois haverá a necessidade de ser analisada a má-fé do
litigante70.
Pode-se afirmar que haverá uma responsabilidade objetiva mitigada, pois,
reconhecida a má-fé71 do autor legitimado, aplicar-se-á toda a disciplina da
responsabilidade objetiva, obviamente em demanda autônoma, caso contrário, não
haverá como responsabilizá-lo pelos danos causados.

68
Tal como na hipótese de aplicação do artigo 18 do Código de Processo Civil, necessária a real e efetiva prova do
prejuízo: “1. A condenação do litigante de má-fé a indenizar a parte contrária pressupõe demonstração de
prejuízo resultante da conduta ilícita. (...). Nestes termos, a responsabilidade pela má-fé processual pressupõe
elemento objetivo, consubstanciado no prejuízo causado à parte adversa” (STJ – REsp. 220.054-SP, rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, j. 08.08.00 – DJU 18.09.00).Não concordamos inteiramente com tal exegese, pois a
própria demora na solução do litígio, causada pela conduta temerária do litigante de má-fé é sempre fonte de dano.
Como apontado pela doutrina: “(...). No atual momento evolutivo do processo civil, sobreleva a nota da efetividade
de resposta judiciária, a saber, que o processo atue como instrumento de efetiva realização de direitos, antes
que mero veículo para outorga (tardia) de um prosaico sucedâneo do bem, ou do interesse, perseguidos pela
parte à qual assiste razão. No ponto, Cândido Rangel Dinamarco: “Cabe à técnica processual excogitar medidas
substitutivas (atividades) capazes de, prescindindo da vontade do obrigado, produzir a mesma situação jurídica
final (resultado) que ao credor era lícito esperar deste”.“Não se pode hoje entender diferentemente, porque,
se o resultado final do processo se revela de todo imprevisível, se sobrevém num momento futuro muito protraído,
se resulta na entrega de pouco mais que um prêmio de consolação à parte que, todavia, beneficiava de uma real
situação de vantagem, então não se terá aplicado a vontade concreta da lei. Restará, então, a patética conclusão
de que a norma, tão só em sua virtualidade, protegia o direito da parte (...)” (Rodolfo de Camargo Mancuso.
Divergência Jurisprudencial e Súmula Vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, ps. 108-109).
69
Comentários...ob. cit., p. 770.
70
A interpretação das normas do Sistema Coletivo exige redobrada atenção do aplicador do direito, justamente em
decorrência de suas particularidades, como bem demonstrado em interessante trabalho (Paula Márcia Meinberg
Mauad. Ação Popular – Alteração do Pólo em que se encontrava a municipalidade no início do processo. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, Revista de Processo nº 141, ps. 210 e seguintes).
71
Analisando, com propriedade, a questão da má-fé processual: TRF – Ap. n.º 97.05.08653-2–SE – Juiz Rel. Castro
Meira – j. 02.09.1999 – RT 774/432-433.

170 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Defendemos tal entendimento em sede de Ação Popular72: “Desde já forçoso
concluir que não havendo o reconhecimento da má-fé, impossível o Autor Popular
ser responsabilizado por qualquer tipo de verba, incluindo-se as custas, os
honorários e os prejuízos causados aos demais litigantes. Nos parece que esta
seja a exegese mais consentânea com as finalidades do texto constitucional. Se
até do mínimo – custas – o Autor Popular deve ser isento, isto com a finalidade
de incentivar a sua atuação, que dirá com relação ao máximo – indenização
pelos prejuízos causados -. Haveria, sem dúvida, um receio em postular medidas
liminares, com evidente prejuízo para a correta operacionalização do instituto
da Ação Popular.
“A questão torna-se mais delicada quando o julgador entende que houve
a má-fé. A Constituição Federal determina a obrigatoriedade quanto ao
pagamento das custas e honorários, isto autorizaria o raciocínio de que deve ser
incluída a obrigatoriedade de indenizar os prejuízos causados pelas liminares?
“O raciocínio deve ser o inverso daquele retro exposto. Se houve previsão
de se pagar até o mínimo – custas – com maior razão a obrigação de indenizar
o vencedor pelos prejuízos causados pela liminar. Ora, atuando o litigante com
má-fé processual, utilizando-se do Poder Judiciário de forma evidentemente
abusiva, deve arcar com todas as conseqüências de seu ato. De qualquer modo,
nem se afiguraria justificável que os prejuízos causados por tal tipo de conduta
ficassem impunes, sob pena de incentivar tal tipo de postura.
“Desta forma, agindo o Autor Popular com má-fé, reconhecida
judicialmente, deve arcar não só com o pagamento das custas, em sentido amplo
e mais honorários, mas também ressarcir todos os prejuízos causados em
decorrência de anterior deferimento de medida liminar”.

72
Ação Popular – Aspectos Polêmicos. Rio de Janeiro: Forense, 2004.Renata Rosa de Oliveira (Responsabilidade
civil...ob. cit., p. 10 e seguintes) discorda deste argumento: “(...). Tais circunstâncias foram elencadas apenas
para demonstrar que não é possível tratar, de forma idêntica, os institutos das tutelas de urgência destinadas
à proteção dos direitos difusos e coletivos daquelas relacionadas aos direitos individuais. Os regimes jurídicos,
embora semelhantes, não são iguais. Logo, o artigo 811 do CPC, editado sob a égide do Código Civil de 1916,
sob influência eminentemente individualista, não pode incidir da mesma forma em relação aos interesses
coletivos, cabendo ao intérprete do direito fixar o alcance da norma de acordo com o sistema
inserido.“(...).Estabelecer o critério elencado pela Constituição Federal para atribuir a responsabilidade do
autor popular pelas custas e honorários somente em caso de má fé para o caso de responsabilidade pela tutela
antecipada e liminar ofende o princípio da igualdade, pois concede um privilégio quase absoluto aos autores
coletivos de sempre demandar, sem as devidas cautelas, expondo os réus e colocando o patrimônio destes, e das
pessoas que deles dependem, em situação de risco e prejuízo. Vale dizer, poderia qualquer legitimado ingressar
em Juízo, pleitear a tutela de urgência com base em indícios sem constatação idônea da conduta do réu, pois
caso a demanda ao final seja julgada improcedente, não haveria qualquer responsabilidade pelos danos
ocasionados já que não agiu com má-fé.“Ao autor coletivo é imposta a responsabilidade pelos seus atos, não
podendo eximir-se dela sob a alegação da magnitude dos interesses que defende. O legitimado tem, na defesa
dos interesses coletivos, verdadeiro direito subjetivo, e deve exercê-lo sem abuso”. Prossegue defendendo a
posição de que o autor de demanda coletiva responde quando presente o abuso de direito, aderindo à nossa posição
de que se trata de uma espécie de responsabilidade subjetiva: “Tratando-se de tutelar interesses coletivos, o
artigo 811 do CPC deve ser interpretado em consonância com o artigo 187 do Código Civil, e responde o autor
coletivo no caso de abuso de direito”.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 171


Se tal posição não se mostra perfeita, reconhecemos tal fato, justamente
por deixar sem resposta alguns delicados problemas, o certo é que se trata de um
“caminho” ou o início de uma tentativa de sistematizar a questão73.
Como apontado pela doutrina74, a aplicação da lei não pode se resumir em
uma operação lógica na qual o intérprete apenas verifica a correspondência de
certa situação fática à descrição consubstanciada na lei – silogismo judiciário. In
casu há necessidade de um plus, que é a adaptação a um sistema especial que é o
das Ações Coletivas, conforme temos reiteradamente defendido.
Ausente a má-fé, a única opção que se mostra compatível com o Sistema
Normativo que incide nas Ações Coletivas é afastar o dever de indenizar.
Pessoalmente, até reconhecemos que não é o ideal, já que penalizará, em
algumas situações, o réu vencedor, em evidente “injustiça”75, mas, no momento é
o que se mostra aceitável.

6. Honorários Advocatícios
No passado defendemos76, com o apoio de precedente de lavra de Araken
de Assis, que deveria o Ministério Público ser condenado ao pagamento dos
honorários advocatícios, se improcedente o pedido em sede de Ação Civil Pública.
Recebemos, também, a respeitável adesão de Rodolfo de Camargo Mancuso77.
Tal entendimento não foi acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça,
conforme se infere de vários precedentes, apesar de haver julgado admitindo a
responsabilidade da Fazenda Pública, ainda que ausente má-fé do Ministério
Público78.

73
Entendendo ser o caso de aplicar a Teoria da Responsabilidade Objetiva temos a posição de Patrícia Miranda
Pizzol (Processo e Constituição – Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira.
Coordenação Luiz Fux, Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo – Revista dos Tribunais,
2006, p. 127), “o provimento que concede a tutela antecipada é provisório e o autor responde (responsabilidade
objetiva) se o réu sofre qualquer dano (art. 273, §§ 3° e 4°, e 811 do CPC)”.
74
José de Oliveira Ascensão. O Direito – Introdução e Teoria Geral. Porto: Almedina, 1999, p. 601.
75
Não se ignorando que a “justiça”, tal como a beleza, “está nos olhos de quem vê”.
76
“A Questão da Sucumbência na Ação Civil Pública julgada Improcedente”. São Paulo: Revista dos Tribunais,
RePro nº 75.
77
Ação Civil Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.377 – nota 33.
78
“(...). PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. MINISTÉRIO PÚBLICO. “Ação proposta pelo
Ministério Público que, obrigado legalmente a pedir o arresto de bens do administrador de sociedade liquidanda
(Lei nº 6.024/74, art. 45), foi além disso, atingindo a meação da mulher deste; pelo excesso de atuação do seu
agente, o Estado de Minas Gerais responde pelos honorários de advogado resultantes da procedência dos
embargos de terceiro. Recurso especial não conhecido. “(...). Essa conclusão discrepa do precedente de que
trata o REsp nº 60.264, SP, Relator o Ministro Menezes Direito, em que ficou vencido o Ministro Nilson Naves
(DJ, 19.05.97).“Na verdade” – está dito no voto condutor – “o fato de a lei especial determinar a propositura
da ação de modo imperativo, ‘sob pena de responsabilidade e preclusão de sua iniciativa’, não tem o condão
de alterar a regra do art. 20 do Código de Processo Civil, que regula a sucumbência, nem, muito menos, negar
vigência à regra dos artigos 22, 23 e 24 da Lei nº 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia. “Havendo
sucumbência, como no caso, impõe-se a condenação em custas e honorários, que só podem deixar de compor
a sentença diante de regra especial de comando direto, assim no caso da ação civil pública, mesmo se não

172 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Melhor refletindo sobre o tema, com a devida venia, emprestamos nossa
adesão ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, nas Ações
Coletivas em geral, somente se justificará a condenação, do autor legitimado, em
honorários advocatícios, se presente a má-fé processual.
Apesar do respeito à tese oposta, compartilhada por respeitáveis
doutrinadores, é certo é não se afigura a mesma como correta, data venia, apesar
de sedutora, temos que admitir.
O conceito de má-fé é vago, impreciso e com “alta dose” de subjetividade,
mas, parece-nos que seja, ao menos frente à disciplina normativa em vigor e ao
Sistema Jurídico referente às Ações Coletivas, a única opção aceitável em se tratando
de Ações Coletivas de um modo geral79.
No caso do Estatuto do Idoso restou estabelecido que apenas o Ministério
Público ficaria isento dos ônus da sucumbência (§ único, do art. 88), mas não os
demais co-legitimados.
Tratamento diverso para situações iguais em óbvia violação ao Princípio
da Igualdade.
Como bem exposto por Celso Antonio Bandeira de Mello80, o que se deve
verificar é se o tratamento diferenciado é justificável, levando-se em análise o
“fator de desigualação”. No mesmo sentido Robert Alexy81.
Argumenta Claus-Wilhelm Canaris82 que “(...) o princípio da igualdade é
violado quando não se possa apontar um fundamento razoável, resultante da
natureza das coisas ou materialmente informado para a diferenciação legal ou
para quando a disposição possa ser caracterizada como arbitrária” – destaques
nossos.

houver comprovada má-fé. Por interpretação analógica, a meu juízo, não é pertinente escamotear a sucumbência,
sob pena de negativa de vigência do art. 20 do Código de Processo Civil e artigos 22, 23 e 24 do Estatuto dos
Advogados”. “Salvo melhor entendimento, o precedente deve ser mantido, seja porque a disciplina dos honorários
de advogado está orientada pelo princípio da causalidade, seja porque a espécie tem circunstância que,
independentemente disso, recomenda a condenação em honorários de advogado. “Com efeito, prevalece a
regra de que a tutela de direito não pode se dar à custa do patrimônio daquele que foi lesado. Compelida a
contratar advogado, a autora da ação tem direito ao ressarcimento das respectivas despesas. “A peculiaridade
que, no caso, reforça essa tese é a de que o Ministério Público estava, sim, obrigado a pedir o arresto dos bens
do administrador da sociedade liquidanda, mas foi além disso, provocando a constrição de bens de terceiro
– respondendo o Estado de Minas Gerais pelo excesso na atuação de seu agente (...)” (STJ – REsp. n.º 188.695–
MG – rel. Min. Ari Pargendler – j. 29.05.2001 – DJU de 13.08.2001). Contudo, parece-nos estranho responsabilizar
a Fazenda Pública com fundamento em sentença em processo da qual não participou, até sob pena de violar, ao nosso
ver, o Princípio do Contraditório, não se podendo olvidar que o Ministério Público possui orçamento próprio.
Admitindo a responsabilidade do Estado temos Hugo Nigro Mazzili (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo.
São Paulo: Saraiva, 2002, p. 439).
79
Ressaltando que no Mandado de Segurança está pacificado que inviável a condenação em honorários – Sumulas
512-STF e 105-STJ, tese, ao nosso ver, data venia sem qualquer plausibilidade jurídica.
80
Princípio da Isonomia: Desequiparações Proibidas e Desequiparações Permitidas. São Paulo: Malheiros
Editores, Revista de Direito Público, vol I, ps. 81-82.
81
Teoría de Los Derechos Fundamentales. Madrid: CEPC, 2001, ps. 384-385.
82
Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian,
tradução da 2ª edição alemã, 1996, p. 227.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 173


Na lição de Maria Fernanda dos Santos Maçãs83: “(...). A jurisprudência
uniforme do TC tem sustentado que o princípio da igualdade, entendido como
limite objectivo da discricionaridade legislativa, não veda à lei a realização de
distinções. Proíbe-lhe, ante, a adopção de medidas que estabeleçam distinções
discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas,
sem qualquer fundamento razoável (vernunftiger Grund), ou sem qualquer
justificação objectiva e racional. Numa expressão sintética, o princípio da
igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na idéia geral de
proibição do arbítrio (Welkrverbot) (...)”.
In casu, temos como não justificável a diferenciação prevista no § único,
do art. 88, do Estatuto do Idoso, já que a posição ocupada pelos demais co-
legitimados é quase que idêntica.
Assim, o § único, do art. 88, do Estatuto do Idoso84 deve ser lido da
seguinte forma: para o Ministério Público não haverá sucumbência no caso de
improcedência do pedido, estendendo tal benefício aos demais co-legitimados, até
porque o sistema da Ação Civil Pública pode e deve ser invocado (art. 18 da Lei
7.347/85)85.
Por fim, ainda que vencedor o Ministério Público, não haverá condenação
em honorários86. Contudo, no caso dos demais legitimados, sendo vencedores
(atuando como co-autores ou assistentes litisconsorciais), haverá o direito aos
honorários, que serão atribuídos, em regra87, aos seus patronos (art. 23 do Estatuto
dos Advogados)88.

83
A Suspensão Judicial da Eficácia dos Actos Administrativos e a Garantia Constitucional da Tutela Judicial
Efectiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 228.
84
Nem vamos, aqui, analisar a possibilidade de ser inconstitucional a isenção quanto aos ônus da sucumbência
apenas em favor do Ministério Público, já que além dos limites do presente trabalho.
85
Na lição de Arruda Alvim (Código do Consumidor Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.
415), há uma correlação muito mais próxima entre o Código do Consumidor e a Lei da Ação Civil Pública do que
entre aquele e o Código de Processo Civil: “Havendo possibilidade de se aplicar o Código de Processo Civil ou
a Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, esta terá preferência, pois a analogia é mais próxima entre esta lei e o Código
de Proteção e Defesa do Consumidor. (...)” – destaques nossos.De igual teor Kazuo Watanabe (Código Brasileiro
de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 732 – item 7 – considerações gerais).
86
TJSP – Ap. Cível n° 70.606-0, rel. Des. Álvaro Lazzarini, j. 15.03.2001 – JTJ 253/11.
87
“De acordo com o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906/94, art. 23, os honorários advocatícios
incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado. Todavia, entendo que o
advogado que exerce função pública e recebe salário mensal para exercer atividade profissional, ligada à área
jurídica, em favor dos interesses do ente público, não faz jus aos honorários advocatícios decorrentes da sucumbência
nos processos em que atua como procurador judicial, ou verba semelhante para remunerar o trabalho” (TJRS –
Apelação e Reexame Necessário nº 70001736511, rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda, j. 13.12.2000, RJTJEGRS
210/319).
88
“A sentença acolheu a preliminar de carência, pois entendeu que apenas o advogado da embargada poderia
pleitear o pagamento da verba honorária.“(...). Não houve qualquer violação ao que se contém no artigo 22,
§ 4º da mesma lei. Ali se trata de honorários contratados e a hipótese é daqueles que resultam da sucumbência.“Ao
artigo 23 deu-se exata aplicação, pois se afirmou, exatamente, que os honorários pertencem ao advogado (...)”
(STJ – REsp. n.º 134.778 – MG – rel. Min. Eduardo Ribeiro – j. 17.02.2000 – DJU de 28.08.2000).

174 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Conclusão
Assim, em conclusão, entendemos que os legitimados para atuar no pólo
ativo das Ações Coletivas somente podem ser responsabilizados pelos danos
causados em decorrência de decisão judicial caso esteja caracterizado o dolo ou a
culpa, aplicando o sistema da Lei da Ação Popular.
Como já exposto, apesar de não ser o ideal, é a posição que mais adequada
no sentido de privilegiar – no sentido positivo – a defesa dos interesses coletivos
em juízo, especialmente nesta nova fase de potencialização da relevância social,
política e econômica dos mesmos.

Bibliografia
ALONSO, Paulo Sérgio Gomes. Pressuposto da Responsabilidade Civil Objetiva.
São Paulo: Saraiva, 2000.
ANDRADE, Fábio Siebeneichler de. Responsabilidade Civil por Danos ao Meio
Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, Revista dos Tribunais, 2003, vol. 808.
ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito – Introdução e Teoria Geral. Porto:
Almedina, 1999.
BAUR, Fritz. Estudos sobre tutela jurídica mediante medidas cautelares. Trad.
Armínio Edgar Laux. Porto Alegre: Fabris, 1985.
BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil nas Atividades Perigosas. In:
Responsabilidade Civil – Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1984.
CASTRO, Guilherme Couto de. A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito
Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
CASTRO, Airton Pinheiro de. Tutela de Urgência nas Ações Coletivas. PUC: São
Paulo, dissertação inédita de mestrado sob a orientação do Prof. Arruda Alvim,
2002.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo:
Malheiros Editores, 2000.
CHINA, Sergio La. Diritto Processuale Civile. Milão: Giuffrè, 1991.
CUNHA, Alcides Munhoz da. Comentários ao Código de Processo Civil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
COURA, Andréia Fernandes. A Responsabilidade do Autor pelos prejuízos
causados ao Réu pelo deferimento da Tutela Antecipada na hipótese de
Improcedência do Pedido. Barretos: Fundação Educacional de Barretos, 2000,
monografia conclusão de curso – inédita.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 175


DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. I,
1994.
ENCINAS, Emilio Eiranova; MÍGUEZ, Miguel Lourido. Código Procesal Civil
Alemán. Madrid: Marcial Pons, 2001.
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GAMA, Ricardo Rodrigues. Código de Processo Civil Italiano. Campinas: Agá
Juris, 2000.
GERAIGE NETO, Zaiden. Ação Rescisória. Ação Cautelar. Efeito Suspensivo. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. “A Questão da Sucumbência na Ação Civil Pública
julgada Improcedente”. São Paulo: Revista dos Tribunais, RePro nº 75.
_____. Ação Popular – Aspectos Polêmicos. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
_____. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1995.
_____. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 11.
LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1998, v. VIII – Tomo I.
LASPRO, Oreste Nestor de Souza. A Responsabilidade Civil do Juiz. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000.
LIMA, Alvino. A Responsabilidade Civil pelo Fato de Outrem. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000.
_____. Culpa e Risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
_____. Divergência Jurisprudencial e Súmula Vinculante. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000.
_____. Jurisdição Coletiva e Coisa Julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006.
MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot. s.d., vol. IV.
MAUAD, Paula Márcia Meinberg. Ação Popular – Alteração do Pólo em que se
encontrava a municipalidade no início do processo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, Revista de Processo nº 141.

176 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


MAZZILI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. São Paulo:
Saraiva, 2002.
MIGUEL, Alexandre. A Responsabilidade Civil no Novo Código Civil: Algumas
Considerações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, Revista dos Tribunais,
vol. 809.
OLIVEIRA, Renata Rosa. Responsabilidade do Autor Coletivo pela concessão de
tutelas de urgência. São Paulo: Universidade de Ribeirão Preto, 2006, trabalho
inédito – disciplina Teoria Geral das Ações Coletivas.
PALAO, Julio Banacloche. Legislación sobre enjuiciamento civil. Madrid: Civitas,
2000.
PASSOS, J. J. Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1998, vol. III.
_____. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1990.
PIZZOL, Patrícia Miranda. Processo e Constituição – Estudos em homenagem ao
Professor José Carlos Barbosa Moreira – Coordenação Luiz Fux, Nelson Nery
Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo – Revista dos Tribunais, 2006.
REALE, Miguel. Visão Geral do Novo Código Civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Revista dos Tribunais, 2003, vol. 808.
REGO, Carlos Francisco de Oliveira Lopes do. Comentários ao Código de Processo
Civil, Coimbra: Almedina, 1999.
REPRESAS, Felix A. Trigo. Responsabilidad Civil del Abogado. Buenos Aires:
Hammurabi, 1996.
SILVA, Ovídio Baptista da. Antecipação de Tutela e Responsabilidade Objetiva.
São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 748, fev., 1998.
_____. Do Processo Cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
SOARES, Fernando Luso. A Responsabilidade Processual Civil. Coimbra: Livraria
Almedina, 1987.
SPERB, Fernando Augusto. Tutela de Urgência e Responsabilidade Objetiva do
Autor da Demanda. Curitiba: Gênesis, Revista de Direito Processual Civil, vol. 18.
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 177


178 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
PRISÃO CAUTELAR: O SUPLÍCIO PÓS-
MODERNO!
MAURÍCIO Gonçalves SALIBA*
MARCELO Gonçalves SALIBA**

Sumário: Introdução; 1. O suplício como ação pedagógica; 2. Fim do suplício:


Modernidade e Ortopedia Social; 3. A prisão: o suplício pós-moderno; Conside-
rações finais; Bibliografia

Resumo: O suplício público foi utilizado para mantença do poder político pelo
soberano, e consistia num procedimento humilhante e desumanizador. Na
modernidade, a prisão, fortalecida pelo afastamento daquela forma punitiva, foi de
fundamental importância para normalização dos corpos e sua ligação aos aparelhos
de produção, num procedimento de vigilância e punição. Cumpriu seu papel
normalizador e como instituição disciplinar não fracassou. Na pós-modernidade, a
vinculação dos corpos aos aparelhos de produção não mais se faz possível e
necessário, e uma nova forma de punição se faz presente: a imobilização e contenção.
A imobilização e contenção daqueles que atentam contras as regras sociais impostas
pela classe social dominante não pode esperar uma sentença final de mérito dentro
de um procedimento criminal lento, e com garantias diversas. Assim, a prisão
cautelar, imposta sumariamente, sem avaliação profunda do contexto probatório, e
baseada em critérios discricionários, permite a imobilização imediata e a contenção
do desviante. A exposição pública, em tempo real, pela grande mídia, num
procedimento humilhante e desumanizador, possibilita identificar o criminoso, que
foi seletivamente escolhido, e criar o falso estereótipo do inimigo, dentro de uma
forma de suplício pós-moderna. Constatamos que quando a justiça se rende ao
espetáculo, na busca de afirmação de sua existência, ela inibe e obscurece outras
formas alternativas e muito mais eficazes e democráticas de restauração.

Abstract: Abstract: The public capital punishment was used for maintenance of
the political power for the sovereign, and it consisted in a humiliating and inhuman
procedure. In modernity, the arrest, fortified for the dissociation of that punishing
form, it was of essential importance for the normalization of the bodies and its
*
Maurício Gonçalves Saliba. Mestre e doutor em educação pela UNESP; professor do Programa de Mestrado em
Direito da Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro - Fundinopi/UENP, e autor do livro “O olho do
poder: análise crítica da proposta educativa do estatuto da criança e do adolescente, editora UNESP, 2006".
(mauricio.saliba@terra.com.br).
**
Marcelo Gonçalves Saliba. Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo; mestre em
Ciências Jurídicas pela Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro – Fundinopi/UENP; professor de direito
penal das Faculdades Integradas de Ourinhos – FIO. (marcelo.saliba@terra.com.br). (Submissão 19/07/07.
Aprovação 24/03/08)

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 179


coherency to the production devices, in a procedure of safety and punishment. It
accomplished its normalized roles and as a disciplinary institution it didn’t fail. In
post-modernity, the entailment of the bodies to the production devices doesn’t
become possible and necessary anymore, and a new form of punishment it puts in
an appearance: the immobilization and the containment. The immobilization and
the containment against of those social rules imposed by the dominant social
rating can’t wait for a final judgment of merits indide a slowly criminal procedure,
and with several guarantees. Therefore, the caution arrest, imposed summarily,
without a deep evaluation of the probatory context, and based in discretionary
discernments, it allows the immediate immobilization and the containment of the
tramp. The public exposition, in real time, for the great media, in a humiliating and
inhuman procedure, allows to identify the criminal, who was selectively chosen,
and to create the false stereotype of the enemy, inside of a post-modern form of the
capital punishment. We certified that when the justice rends to the show, in the
search of affirmation of its existence, it inhibits and it disguises other alternatives
and much more efficient and democratic forms of reestablishment.

Palavras-chave: Prisão cautelar; suplício; pós-modernidade.

Key-words: Caution arrest; capital punishment; póst-modernity.

Introdução
Este artigo tem por escopo refletir sobre a exposição pública das prisões
cautelares, pela via da mídia, impostas sumariamente, sem avaliação profunda do
contexto probatório e baseando-se em critérios discricionários. Partimos da hipótese
de que esse fato está relacionado com a atual crise dos paradigmas da punição que
pode por sua vez estar relacionada com a transformação do sistema de produção e
as transformações da sociedade pós-moderna.
Mediante a análise da história das mutações das formas de punição,
percebemos que em cada período histórico a justiça se acomoda ao sistema de
produção. O suplício e as penas corporais foram, de modo geral, característicos de
sociedades agrárias que tinham como alvo da punição o corpo. Havia espaço para
esse tipo de punição, uma vez que no modo de produção feudal o corpo não era
valorizado como o seria na era industrial. Seu princípio se baseava no espetáculo
público e possuía o poder de atemorizar o maior número de pessoas possível.
A partir da era moderna os suplícios cedem espaço para outro tipo de
punição, mais adequado ao novo sistema industrial, que é a prisão. Ela deixa sua
forma marginal e se insere na justiça como a essência da punição. Tem na ética do
trabalho sua legitimação e afirmação. O ideal de reabilitação por meio da vigilância,
180 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
da disciplina, do exame e da correção moral, numa sociedade carente de mão-de-
obra, incita a adoção de seu modelo nas demais instituições (tais como escola,
fábrica etc.). A “sociedade disciplinar” transforma os corpos dos indivíduos em
força de trabalho.
A passagem da sociedade moderna industrial para a sociedade pós-
industrial e pós-moderna provoca um desarranjo no sistema punitivo. Se punir
corpos por meio do suplício continua a não fazer sentido, discipliná-los também
não. Como afirma Bauman (1999), se não há trabalho, não há porque investir energias
na preparação de indivíduos para o mercado. As prisões se tornam depósitos de
desvalidos e devem promover sua exclusão definitiva.
Nesse contexto de transformações estruturais se afirma, cada vez mais, o
que Debord (1997) chamou de “sociedade do espetáculo”. Se estamos presenciando
a passagem da era das prisões para a era dos “depósitos”, vemos também que a
legitimação da justiça se transforma, como tudo, num espetáculo midiático. A
ostentação televisiva das prisões cautelares provoca sensações de alívio e proteção
ao mesmo tempo em que inibem ações e estimulam a contemplação.
Constatamos que quando a justiça se rende ao espetáculo, na busca de
afirmação de sua existência, ela inibe e obscurece outras formas alternativas e
muito mais eficazes e democráticas de restauração.

1.O suplício como ação pedagógica


Uma das formas de compreender a história do direito Ocidental é considerar
como divisor de águas a Revolução Francesa. Seguindo os passos de Michel
Foucault (1991), percebemos que as medidas punitivas não são apenas
“mecanismos negativos”, mas possuem uma série de efeitos positivos e úteis. Isso
se evidencia em Rusche e Kirchheimer (2004), quando demonstram a relação entre
as penas e os sistemas de produção, ou seja, as penas eram mais brandas em
períodos de maior necessidade de mão-de-obra ou mais severas quando estas
eram abundantes. Significa que não se deve observar a história das punições como
progresso da humanização, mas se deve sempre relacioná-las ao contexto histórico
em que está inserida.
Ao lado disso, observando o conceito de descontinuidade proposto por
Foucault (2006) verificamos que a natureza do direito também se transforma ao
longo da história ocidental. Da antiguidade até a Revolução Francesa o princípio
fundamental estava no conceito de que todos são diferentes perante a lei; ou seja,
do mesmo modo que se acreditava que os indivíduos eram naturalmente desiguais,
as penas e punições também eram aplicadas observando-se critérios desiguais.
Após a Revolução Francesa, cujos preceitos fundamentais se firmam na liberdade
(de contratar) e na igualdade (perante a lei), verificou-se, no Ocidente, uma mudança
na essência do direito, que passava a se fundamentar na concepção de igualdade
Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 181
perante a lei. A tese da descontinuidade, que demonstra a alteração radical do
princípio da igualdade, opõe-se à idéia de progresso linear do direito. A compreensão
dessa mudança histórica deve ser analisada de forma conjuntural avaliando as
circunstâncias que a geraram.
Podemos, então, compreender e situar historicamente a instituição do
suplício sem resvalarmos no engodo de crenças oriundas do “darwinismo social”,
que defendem o conceito do progresso do direito, acreditando que a barbárie foi
superada progressivamente por punições mais humanas e civilizadas.
O suplício é um tipo de punição que tem como alvo principal o corpo do
condenado. Sua estratégia é provocar o maior sofrimento possível, no maior tempo
possível. Talvez o suplício mais popular da história, em razão de sua implicação
religiosa, seja a crucificação, mas há infindáveis maneiras de punir por meio da dor
e do sofrimento.
Essas penas variavam de acordo com o crime e o criminoso, pois poderiam
consistir em marca de ferro quente, açoites, esquartejamento, fogueiras, ou, até
mesmo, arrastamento pelas ruas com uma gaiola na cabeça para se prolongar a
morte. No Ocidente, a grande difusão do suplício se deu pela Santa Inquisição.

O suplício repousa na arte quantitativa do sofrimento. Mas não é só: está


produção é regulada. O suplício faz correlacionar o tipo de ferimento físico,
a qualidade, a intensidade, o tempo dos sofrimentos com a gravidade do
crime, a pessoa do criminoso, o nível social de suas vítimas. Há um código
jurídico da dor; a pena, quando é supliciante, não se abate sobre o corpo
ao acaso ou em bloco; ela é calculada de acordo com regras detalhadas:
número de golpes de açoites, localização do ferrete em brasa, tempo de
agonia na fogueira ou a roda (...) (FOUCAULT, 1991, p. 34).

O que se buscava não era a morte, mas o sofrimento corporal do condenado.


Conforme se observa na teoria de Rusche e Kirchheimer (2004), há espaço para
esse tipo de punição, uma vez que no modo de produção feudal o corpo não é
valorizado como será na era industrial. “Rusche e Kirchheimer têm razão de ver aí o
efeito de um regime de produção em que as forças de trabalho, e portanto o corpo
humano, não tem a utilidade nem o valor de mercado que lhes serão conferidos
numa sociedade industrial” (FOUCAULT, 1991, p. 50).
A inquisição medieval representou o momento de maior emprego do
suplício como punição. Como na antiguidade e na Idade Média as questões religiosas
também eram questões de interesse de Estado, o tribunal da Santa Inquisição não
era meramente eclesiástico. Representou uma resposta ao aumento das
contestações aos dogmas da Igreja. A partir do século XII, bispos são nomeados

182 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


para visitarem paróquias suspeitas de heresia. Para surtir os efeitos desejados foi
necessário o apoio da nobreza e, na modernidade, a partir do século XVI, do Estado.
Com a intenção de unificação cultural (judeus, católicos e muçulmanos), os reis da
Espanha e Portugal instalam, com o ajuda do Papa, a inquisição moderna, que
ultrapassou em muito a crueldade da inquisição medieval.
O suplício tem uma conotação pedagógica, pois traz como princípio o
espetáculo público. Deve ser visto e atemorizar o maior número de pessoas possível.
Dessa forma, a punição mais espetacular foram os “autos-de-fé”. Eram dispendiosos
e, por isso, realizados em ocasiões especiais. Eram erguidos grandes palcos
enfeitados e duravam todo o dia. O povo era avisado com grande antecedência e
garantiam-se quarenta dias de indulgência à platéia.

Nas primeiras horas da manhã, reuniam-se novamente os condenados nas


suas celas, e eram vestidos com os sambenitos. Formavam-se a procissão.
No lugar dos presos que haviam fugido ou morrido, erguiam-se suas efígies,
que eram queimadas na frente do povo para que seus filhos carregassem a
marca da vergonha (NOVINSKY, 1996, p. 67).

A execução era pública e os processos se davam em segredo absoluto. As


pessoas poderiam ser presas a qualquer momento sem lhe ser comunicado o motivo
da prisão. O nome do acusador e denunciante era guardado em segredo absoluto.
Quando denunciado, a inquisição, por meio de um de seus membros, se dirigia até
a sua casa, acompanhado pelo Juiz do fisco e, mesmo sem ter provas concretas,
seqüestrava todos os seus bens e trancava sua casa, proibindo a entrada de qualquer
pessoa, mesmo da família. Geralmente a família ficava na rua sem qualquer auxílio.
Seus descendentes eram considerados, por várias gerações, infames e excluídos
da sociedade.
Para Foucault (1991), o suplício era um ritual político de cerimônia pelas
quais se manifesta o poder. O soberano, que congrega todos os poderes, exibe aos
olhos de todos seu poder invencível. Portanto, nesse ritual, o personagem mais
importante é o povo. Não fazia sentido o suplício ser efetuado reservadamente,
pois a consagração da força e do poder do soberano deveria ser exaltada. O povo
é chamado como espectador e convocado para testemunhar e participar, sempre à
luz do dia (que significava, naquele momento, “horário nobre”) do espetáculo de
medo e pavor.

2. Fim dos suplício: Modernidade e Ortopedia Social


A partir do século XVIII ondas de protestos contra o suplício varrem a
Europa e todo espetáculo será substituído, paulatinamente, por uma nova
Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 183
instituição: a prisão. A prisão sempre existiu, mas não na forma como a conhecemos
hoje. Era conhecida como cárcere ou masmorra. Os réus, até a modernidade, não
eram punidos com a perda da liberdade, mas com a morte, o açoite, o degredo, o
trabalho forçado, as galés e o suplício. O cárcere era o lugar onde o condenado
aguardava sua pena. Não havia qualquer preocupação com a sua qualidade, sendo
lugares aterrorizantes e insalubres. O simples fato de passar alguns dias ali já
condenava o indivíduo à morte.
O modelo de prisão que conhecemos hoje tem suas origens em duas
instituições: as celas eclesiásticas medievais, da Igreja Católica, utilizadas para
punir religiosos infratores, onde se buscava a reflexão sobre a falta cometida e a
aproximação de Deus; e as casas de correção da Inglaterra do século XVI, que
recolhiam mendigos, indigentes e desordeiros, sob a autoridade dos calvinistas,
devendo ser disciplinados pela severa orientação ética do trabalho e da religião.
Para Foucault (2001), a prisão, mesmo que aparentando ser um depósito humano,
esteve desde a sua origem ligada a um projeto de transformação dos indivíduos.
A partir do século XVIII a supressão da liberdade por meio da prisão se
transforma na essência da punição. Sua finalidade passa a ser a reeducação do
detendo. Seu contexto se dá na crescente necessidade de mão-de-obra das indústrias
incipientes, cuja conseqüência é a valorização do corpo. Expressa uma resposta à
necessidade de utilização racional e intensa de trabalho humano.
Portanto, a prisão foi uma alternativa ao problema da reorganização da
classe popular, sem a repressão puramente física, uma vez que a economia industrial
necessitava da conservação e manutenção da eventual mão-de-obra.
O modelo ideal de sociedade foi projetado a partir da prisão. Todas as
instituições (família, escola, fábrica) deveriam ter como fundamento a disciplina
fundada no sistema de punição/gratificação das prisões, transformando-se em
instituições disciplinares. “No regime disciplinar, a repressão visível é substituída
pela busca de uma conformidade que delimite a normalidade. Ela se expressa numa
penalidade perpétua que controla todos os instantes da vida do indivíduo”
(SALIBA, 2006, p. 89).
A disciplina se constituía pelo controle do tempo, da distribuição dos
corpos no espaço, da vigilância e do exame constante, condicionando o indivíduo
ao autocontrole. Essas instituições, apoiadas nos novos saberes das ciências
humanas (pedagogia, psicologia, psiquiatria, serviço social etc.) são destinadas a
moldar o corpo e a subjetividade dos indivíduos para que fossem obtidos os
efeitos de utilidade necessária para o regime de trabalho capitalista, dispensando a
relação custosa de violência utilizada no período da escravidão e das penas de
flagelos. Moldar o corpo e a subjetividade do indivíduo significa aumentar a força
útil dos trabalhadores por meio dos treinamentos rigorosamente organizados. Em
suma, podemos dizer que essa estratégia parte do pressuposto que os indivíduos

184 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


não são espontaneamente aptos ao trabalho e muito menos ao trabalho manual,
repetitivo e alienado da sociedade industrial, mas são transformados pelas
instituições disciplinares, ao longo de sua vida, pela docilização e domesticação
dos corpos. Dessa maneira, o corpo só se transforma em virtual força de trabalho,
quando exercitado pelo poder disciplinar.

As análises foucaultianas permitem perceber que o trabalho, tal como foi


concebido na era mecânica, de maneira nenhuma constitui “a essência
natural do homem”; para que tal traço passasse a estruturar os corpos e as
subjetividades ocidentais, pelo contrário, foi preciso efetuar uma
complicada operação biopolítica e disciplinadora (SIBILIA, 2003, p. 164).

Na modernidade, o encarceramento deixa de ser um meio para ser o fim e a


essência da punição. O cárcere é remodelado pelas normas da higiene com a
finalidade de recuperação moral do detento, promovendo a ilusão da missão
civilizatória e do humanismo. Para Foucault (1991), há um redirecionamento da arte
de fazer sofrer, uma vez que se extingue a violência contra o corpo.
A modernidade é permeada por alterações econômicas, sociais e políticas
que dão suporte aos novos discursos e saberes. A Europa é varrida por novas
teorias políticas que criticam a violência contra o cidadão e defendem as liberdades
individuais.

Não se pode aplicar grandes punições (...) sem colocar nas mãos de alguns
cidadãos um grande poder. É melhor, portanto, nesses casos, muito perdoar
do que punir; exilar pouco do que exilar muito (...). Cumpre retomar tão
logo seja possível esse ritmo normal de governo em que as leis tudo
protegem e não se armam contra ninguém (...) (MONSTESQUIEU, 1982, p.
229).

Dessa forma, estimulado pelos novos saberes, o poder na modernidade


abandona seu aspecto teatral e investe na discrição tornando-se circunspeto. Para
Lebrun (1981, p. 85-7), “o poder moderno não é mais, essencialmente, uma instância
repressiva e transcendente (...) mas uma instância de controle, que envolve o
indivíduo mais do que o domina abertamente (...)”. Para ele, o Estado moderno é
menos dominador e mais manipulador, uma vez que se preocupa menos em reprimir
a desobediência do que em preveni-la.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 185


3. A Prisão: O Suplício Pós-Moderno
Durante a modernidade, o sistema penal que se construiu assentou-se na
pena como resposta, não aceitando ou propondo outras formas de resolução dos
conflitos, e a prisão é a medida punitiva mais severa de contenção. Pode-se
identificar uma expansão das penas privativas de liberdade dentro do paradigma, o
que levou Thompson a descrever essa forma de sanção como “uma loucura meta-
humana” (2003, p.7). As formas de composição de conflito, por meio de medidas
restaurativas e não-punitivas, foram afastadas, e o positivismo jurídico, com base
em sua cientificidade, estabeleceu regras para a solução das lides de natureza
criminal calcadas na punição corporal ou pecuniária.
A forma como foi implementada a prisão levou Baratta a apresentá-la como
a “ponta do iceberg que é o sistema penal burguês, o momento culminante de um
processo de seleção que começa ainda antes da intervenção do sistema penal”
(2002, p. 167), útil na auto-reprodução do sistema social existente e, portanto, dos
interesses dos detentores do poder, visando à manutenção das relações de
produção e de distribuição desigual de recursos (1987, p 626). Esse processo
prisional não se dá de forma indolor, ao contrário baseia-se na exclusão de membros
da sociedade, eliminando-os do ‘mundo livre’, e preservando outros tantos naquela
incômoda presença. A ressocialização ou reinserção social daqueles que sofreram
privação da liberdade como punição, por conseguinte, é uma proposta não cumprida;
prometida, numa falsa ideologia salvadora, porém não realizável, num mundo
capitalista globalizado.
Para Foucault, a prisão, “instituição de seqüestro”, tem por fim “fixar os
indivíduos em um aparelho de normalização das condutas” e “todas essas
instituições não têm por finalidade primeira ‘excluir’, mas fixar as condutas, fixar os
indivíduos” (FONSECA, 2002, p. 168). Há uma exclusão física, porém o fim não é
eliminar a pessoa. Já numa visão pós-moderna, Bauman, ao discorrer sobre a prisão,
destaca seu caráter eliminatório, que “significa uma prolongada e talvez permanente
exclusão”, imposta a partir de um ritual “rigidamente estruturado de rejeição simbólica
e exclusão física”; a humilhação do procedimento tem por fim fazer o “rejeitado/
excluído aceitar sua imperfeição e inferioridade social” (1999, p. 134-5).
A prisão é vista por Ferrajoli como uma “instituição ao mesmo tempo
antiliberal, desigual, atípica, extralegal e extrajudicial, ao menos em parte, lesiva
para a dignidade das pessoas, penosa e inutilmente aflitiva”, o que o leva a pugnar
pela “progressiva minimização da duração da pena carcerária” (2002, p. 332).
Adotada universalmente como forma de punição extrema, nenhuma
alternativa foi apresentada nos últimos séculos a substituir sua eficácia na
contenção daqueles que atentam mais severamente contra interesses sociais, sem
meios de conviver em sociedade. Essa ausência de opções induz os membros do
corpo social a acreditar na necessidade de sua expansão como forma de contenção

186 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


dos desvios; todavia, essa enganosa visão precisa ser superada e a vulgarização
contida.
A prisão cautelar, imposta antes de uma decisão final de mérito, sem
avaliação profunda da prova, muitas vezes colhida sem o direito à ampla defesa e
ao contraditório, baseada em critérios subjetivos (garantia da ordem pública, da
ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a
aplicação da lei penal), é utilizada corriqueiramente, transformando a exceção em
regra. Além disso, há exposição e humilhação pública da pessoa presa cautelarmente,
apresentada pelos agentes policiais como prêmio, e o julgamento final de mérito
torna-se dispensável.
O suplício público humilhante e estigmatizante tem início com a conduta
policial – policiais armados e fardados, numa grande operação –, passa pela postura
do detido – cabeça baixa, algemas à mostra, seguro pelos braços – e termina com a
imagem divulgada amplamente pela mídia, com comentários pejorativos e
preconceituosos, identificando e marcando a classe social a que pertence aquela
pessoa.
As prisões cautelares apresentaram vertiginoso crescimento nos últimos
anos, tornando-se assunto obrigatório na política brasileira e Ocidental. A contenção
maciça e imediata transmite uma falsa sensação de segurança e permite sua expansão
com apoio social e poucos questionamentos quanto à sua eficiência. Após crises
ou episódios de conturbação social, sejam eles provocados pela criminalidade
organizada ou não, a resposta do poder político se consubstancia num pacote de
medidas punitivas e repressivas, com grandes operações policiais. Até mesmo
para situações que não envolveriam, em regra, intervenção do sistema penal, o
poder político impõe sua atuação. O encarceramento processual é, então, posto,
numa falsa ideologia, como o esgotamento da tutela, apaziguando os ânimos da
mídia e das classes populares sedentas por uma forte resposta estatal. Ao final de
cada projeto ou pacote, restam o aumento do sistema repressivo e a deslegitimidade
do mesmo.
A falsa idéia da privação da liberdade como única medida capaz de pôr
ordem ao caos ou eliminar os problemas sociais foi propalada e sedimentada durante
a modernidade. A associação da criminalidade ao lixo a ser varrido e da implementação
da limpeza nos meios sociais permitiu e sustentou a eliminação da liberdade, muitas
vezes sem qualquer amparo legal. A sujeira a ser cortada do corpo social se cristalizou
nas classes sociais mais desprestigiadas, e, ao ser levada à prisão, a marginalidade
foi criminalizada, numa prova “inconteste da periculosidade das classes populares”
(MORAES, 2005, p. 93). Há um paralelo entre esse modelo de isolamento na prisão
e o isolamento nos guetos ou bairros periféricos das classes pobres, enquanto a
classe social média e alta vive protegida nos “enclaves fortificados”, conforme
bem analisado por Caldeira (2000, p. 214).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 187


Por tudo isso, a prisão cautelar tem se mostrado como o ponto final na
vida do ser humano, e sua mínima utilização, em situações excepcionais, não pode
ser afastada como instrumento processual válido, desde que pautada por regras
insuperáveis de respeito à dignidade do ser humano e aos Direitos humanos.

Considerações Finais
Vivenciamos atualmente a crise do sistema judiciário, que se expressa num
grande paradoxo punitivo. Por um lado, a estratégia disciplinar de adestramento
dos indivíduos passa por um momento de crise de seus paradigmas, uma vez que
a sociedade pós-moderna não mais se estrutura no trabalho e na produção em
massa e, portanto, não exige, como dantes, a fabricação de corpos dóceis. Foi a
sociedade industrial, com base na ética do trabalho e na reeducação do indivíduo,
que fundamentou a transformação da prisão em essência da punição. Para Bauman
(1999), só faz sentido promover esforços para levar detentos de volta ao trabalho
quando há trabalho para se fazer. Assim, se o confinamento era uma escola para o
emprego, hoje é uma “alternativa ao emprego”. Se não há mais emprego, não há
mais motivos para se reeducar e a prisão perde seu fundamento.
Por outro lado, o suplício público, utilizado pedagogicamente antes do
advento da sociedade industrial como ideologia punitiva, sobreviveu oculto e
protegido no interior dos presídios pelo manto das ações disciplinares. A violência
física, a tortura e o suplício não eram mais a essência da punição, mas parte do
projeto de reabilitação e se justificavam na conexão do ideal disciplinar/normalizador.
Dessa forma, o paradoxo judicial pós-moderno está relacionado à crise
estrutural de uma sociedade em transição. Ou seja, o que fazer com os marginais,
frutos da exclusão de um mercado cada vez mais estreito e precário? Há uma crise
aguda nos paradigmas do modelo prisional em conseqüência da crise da sociedade
industrial.
Mas podemos identificar uma tendência se firmando na ideologia judicial
quando observamos a prisão cautelar e sua exibição pública sob a ótica da teoria
da “sociedade do espetáculo”. Para Debord (1997), a sociedade e suas instituições
foram transformadas em espetáculo. O espetáculo predomina em todos os níveis,
tais como a religião, a educação, a mídia e, conseqüentemente, a justiça. Para ele,
toda a vida das sociedades nas quais reinam as condições modernas de produção
se apresenta como uma imensa acumulação de espetáculos.
Sob essa perspectiva, podemos compreender que a contemplação televisa
cotidiana do espetáculo das detenções cautelares transmite a ideologia da prisão
como local ideal de realização da justiça. O espetáculo midiático das ações judiciais
(invadindo favelas, prendendo e arrastando indivíduos pelas algemas) possui como
mensagem oculta a idéia de eliminação completa do inimigo pelas novas prisões de
segurança máxima que se expressa na exclusão total. Ou seja, essas prisões são,
188 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
segundo Bauman (1999), “fábricas de exclusão”. Evidencia-se o abandono da ética
reabilitadora pela exaltação da imobilidade absoluta.
A sociedade pós-moderna, segundo Debord (1997), pode ser definida como
o reino absoluto do espetáculo, consagrando toda a glória do reino da aparência.
Para o autor, há uma submissão coletiva aos valores propagados pelo espetáculo,
anestesiando a população, de forma geral, inibindo a ação e provocando a
contemplação.
As alardeadoras prisões cautelares expressam a manifestação do poder,
restaurando o princípio medievo de espetáculo público. Como afirma Debord (1997),
as imagens manipuladas da realidade pela mídia exaltam o reino das emoções (como
medo, raiva, felicidade), apresentando a justiça como espetáculo, criando a partir
daí uma realidade própria e fazendo dela a base pela qual a sociedade redefine os
conceitos de solidariedade e os critérios honestidade e justiça. Ficção e realidade
se misturam dificultando a percepção dos fatos e não permitindo a compreensão
integral dos fenômenos sociais. Para Debord (1997), se a mídia não noticiou nada
sobre determinado acontecimento, as pessoas tornam-se céticas quanto à
veracidade da informação. É mais importante o resultado do “boca de urna” do que
a real apuração de uma eleição, da mesma forma que o é a prisão cautelar que o
resultado final de mérito num processo judicial. Espera-se o noticiário para se saber
a “verdade” de um acontecimento presenciado publicamente.
Quando a justiça se rende ao show está procurando afirmar sua existência,
uma vez que, na sociedade pós-moderna, só existe aquilo que se dá pela mediação
do espetáculo televisivo. Mesmo que se busquem formas alternativas de justiça e
de solução de conflitos, elas só se legitimam, na “sociedade do espetáculo”, pelas
lentes das câmeras e pela confirmação do fato nos noticiários pelo letárgico
espectador.

Bibliografia
BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito penal.
Introdução à sociologia do Direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. 3ª
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
______. Principios del derecho penal mínimo (para una teoría de los derechos
humanos como objeto y límite de la ley penal). Doctrina penal. Buenos Aires, ano
10, n. 40, p. 623-650, out./dez. 1987.
BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as conseqüências humanas. Tradução de
Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999.
CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de muros. Crime, segregação e cidadania
em São Paulo. Tradução de Frank de Oliveira e Henrique Monteiro. São Paulo: Ed.
34 / Edusp, 2000.
Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 189
DEBORD, Guy. Comentários sobre a sociedade do espetáculo: A sociedade do
espetáculo. São Paulo: Contra Ponto, 1997.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana
Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
FONSECA, Marcio Alves da. Michel Foucault e o Direito. São Paulo: Max Limonad,
2002.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: história das violências nas prisões. Tradução
de Lígia M. Pondé Vassalo. Petrópolis, RJ: Vozes, 1991.
______________. Microfísica do Poder. Tradução de Roberto Machado. 22ª ed.
São Paulo: Paz e Terra, 2006.
LEBRUN, Gerard. O que é poder. São Paulo: Brasiliense, 1981.
MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. O espírito das leis. Tradução de
Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. Brasília: UNB, 1982.
MORAES, Pedro Rodolfo Bodê de. Punição, encarceramento e construção de
identidade profissional entre agentes penitenciários. São Paulo: Ibccrim, 2005.
NOVINSKY, Anita Waingort, A inquisição. 10ª reimp. São Paulo: Brasiliense, 1996.
RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. Tradução de
Gizlene Neder. Rio de Janeiro: Revan, 2004.
SAMPAIO, Plínio de Arruda. O ‘kit massacre’. Folha de S. Paulo, p. A 6, 23 de
fevereiro de 2005.
SALIBA, Maurício Gonçalves. O olho do poder: análise crítica da proposta
educativa do estatuto da criança e do adolescente. São Paulo: UNESP, 2006.
SIBILIA, Paula, O Homem Pós-Orgânico: corpo, subjetividade e tecnologias
digitais. 2ª ed. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2003.
THOMPSON, Augusto. A questão penitenciária. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002.

190 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


DA GREVE AO BOICOTE: OS VÁRIOS
SIGNIFICADOS E AS NOVAS POSSIBILIDADES
DAS LUTAS OPERÁRIAS
Márcio Túlio Viana(*)

Sumário: Introdução; 1. Os significados da greve; 2. A greve e a constituição; 2.1 A


natureza jurídica da greve; 2.2 O conceito jurídico de greve; 3 O Sindicato e a Greve
em tempos pós-modernos; 4 O boicote, ontem e hoje; Conclusão; Bibliografia

RESUMO: A greve consegue ser muitas coisas de uma vez só: é momento de
liberdade, de pausa, de rebelião e de sonho; tem traços de homem e de mulher;
arroubos de jovem e racionalidade de adulto. Exatamente por isso, as leis estão
sempre tentando capturá-la, e ela sempre buscando fugir. Historicamente, a greve
foi e tem sido a grande arma do sindicato não só para criar direitos, como para
torná-los mais eficazes; e não apenas para fins trabalhistas, mas para a promoção
das classes oprimidas em geral. Hoje, porém, a greve e o sindicato estão em crise
– que se reflete, por extensão, no próprio Direito do Trabalho. Como meio de
superar essa crise, o autor trata de um novo conceito de greve e - para além da
própria greve - da prática do boicote, que se articula com os valores e as tendências
desses tempos pós-modernos. Mas todas essas alternativas de luta são desafiadoras
e complexas: implicam a participação de novos atores e poderão afetar a própria
estrutura da organização sindical. Besides, claims a new vision upon the law,
considering the Brazilian Constitution.

SUMARY: Strike manage to be many things at the same time: it’s freedom, pause,
rebellion and dream moment, it has men and women‘s traces, ecstasy of the youth
and rationality of an adult. Exactly because of this, laws are always trying to capture
it and it is always trying to escape. Historically, strike has been the union trade‘s
great gun not only to create rights, but also to make them more efficient; and not
only for labour purposes but to promote the general oppressed classes. Today,
however, strike and union trade are in crisis- that reflets by extension on the labour
law itself. As a way to surpass this crisis, the author deals with a new concept of
strike and –to beyond the strike itself –of the practice of boycott that articulates
itself with the values and tendencies of this post modern times. But all this fight
alternatives are challenging and complex: they imply the participation of new actors
and might affect the structure itself of the trade union organization.

(*)
Professor nas Faculdades de Direito da UFMG e da PUC-Minas. Juiz do Trabalho aposentado (Autor convidado)

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 191


PALAVRAS-CHAVE: greve; boicote; sindicato; conflitos coletivos de trabalho;
globalização; flexibilização

KEY WORDS: Strike; boycott; Trade Union; collective labor conflicts; globalization;
to become flexible

Introdução
Tal como a opressão, que é o seu avesso, a resistência tem marcado a historia dos
trabalhadores. Suas formas são múltiplas. Seus significados também. Como uma
espécie de camaleão, ela percebe e imita os modos e as cores do ambiente.
Em algumas épocas, por exemplo, foi individual e caótica. Era o que
acontecia nas grandes plantações de cana, quando os escravos – fingindo faltas
de jeito – danificavam as ferramentas de trabalho, que para eles eram também de
tortura1.
Outras vezes, foi racional e coletiva – como entre os luddistas do século
XIX, que juravam sobre a Bíblia os seus segredos, enviavam ultimatos a políticos
e patrões, identificavam (dentre todas) as máquinas inimigas e só depois as
quebravam (em pedaços bem pequenos, para que não pudessem ser refeitas)2.
Antes deTaylor e sua gerência cientifica, a resistência podia facilmente
ser visivel, aberta, e ao mesmo tempo despercebida – pois os operários conheciam
mais que os chefes as suas tarefas, e as faziam lentamente, ou comodamente,
regendo os seus cansaços e ditando a sua cadência.
Entre nós, em certas épocas, ela foi preguiçosa e também libertária – como
aconteceu depois da Lei Áurea, quando muitos negros não só se negaram ao
trabalho, mas negaram o próprio trabalho, memória e símbolo de sua degradação.3
Nas cruéis fazendas do Alabama, foi nostálgica, esperta, musical e cifrada
– quando os escravos, proibidos de se comunicar, cantavam as suas conversas
nas varandas dos senhores, trocando planos de fuga enquanto inventavam o
blues4.
Com o nosso Castro Alves, foi poética e rimada - e nem por isso menos
forte e terrível:
1
Essa prática levou alguns senhores a super-dimensioná-los.
2
A propósito, consulte-se especialmente THOMPSON, E. P. A Formação da classe operária inglesa. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1997, passim.
3
Ao recusar-se ao trabalho, negando o próprio trabalho, eles afirmavam a liberdade recém-conquistada. Naturalmente,
muitos outros mendigavam por falta de opção (A propósito, cf. CARDOSO, Fernando Henrique. Capitalismo e
escravidão no Brasil meridional: o negro na sociedade escravocrata do Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro: Paz
e Terra, 1977, passim).
4
Conta-se que eles eram proibidos de conversar, mas ao mesmo tempo instados a cantar; por isso, conversavam
enquanto cantavam, introduzindo entre as notas musicais as suas formas de resistência.

192 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Tinir de ferros... estalar de açoite
Legiões de homens negros como a noite
Horrendos a dançar5

Pelas mãos de Chico Buarque, uniu acordes e versos:

Tem certos dias em que eu penso em minha gente


E sinto assim todo o meu peito se apertar6...

Com o sistema capitalista, os modos de oprimir e resistir se organizaram, se


racionalizaram e até se institucionalizaram. Ao mesmo tempo, tornaram-se
onipresentes, compondo a própria estrutura das relações de produção.
A explicação pode ser encontrada nos paradoxos do sistema. Como certa
vez escrevemos 7,

(...) o trabalhador, ao contratar, cede o domínio de seus gestos: é como


se usasse a sua própria liberdade para perdê-la. No entanto, mesmo
antes do contrato a liberdade tem algo de ficção: não detendo em suas
mãos o capital e a matéria-prima, quem nasceu para ser empregado
simplesmente não tem como escolher a autonomia, vale dizer, o seu
contrário. Ainda assim - ou talvez por isso - o contrato é peça-chave do
sistema, posto que o legitima.
Se fosse realmente livre para vender (ou não) a sua liberdade, o
trabalhador a manteria - e o sistema seria outro. Desse modo, para que
as relações de produção se perpetuem, é preciso não só que haja
liberdade formal para contratar, mas que falte liberdade real para não
contratar..8

5
Trecho memorizado de “Navio Negreiro”.
6
Trecho memorizado da canção “Gente Humilde”, de Chico, Vinicius e Garoto.
7
VIANA, Márcio Túlio. Conflitos coletivos do trabalho. In: FRANCO FILHO, Georgenor (Org.) Presente e futuro
das relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2000, p. 308-346
8
Ainda a propósito do poder nas relações de trabalho, cf. também as obras de DELGADO, Maurício Godinho. O
poder empregatício. São Paulo: LTr, 1996; MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeição. São Paulo: LTr, 2005;
COUTINHO, Aldacy Rachid. Poder punitivo trabalhista. São Paulo: LTr, 1999

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 193


Além disso, o empresário quer acumular, objetivo estranho ao trabalhador9.
E assim, tal como o produto que fabrica, este mesmo trabalhador se estranha e se
aliena. Marx explica em quê consiste essa alienação:

Primeiramente, no fato de que o trabalho é externo ao trabalhador, isto


é, não pertence ao seu ser; em que em seu trabalho, o trabalhador não se
afirma, mas se nega (...) Por isso, o trabalhador só se sente em si fora do
trabalho, e no trabalho sente-se fora de si (...) Seu trabalho não é
portanto voluntário, mas forçado, trabalho forçado (...) Por fim, o
trabalhador apercebe-se da exterioridade do trabalho ao se dar conta
de que não é seu mas sim de outro; de que o trabalho não lhe pertence;
de que quando está no trabalho ele não é dono de si mesmo, mas pertence
a outro (...)10

De outro lado, ao contrário do que acontece com os demais meios de


produção, é impossível agir diretamente sobre a força-trabalho11. Em conseqüência,
como ensina Catharino, o homem é “pessoalmente atingido”12. E é nesse ponto
que - em termos substanciais - a subordinação pode significar sujeição.
Tudo isso faz com que no trabalho livre e (ao mesmo tempo) subordinado,
os conflitos estejam sempre presentes, ainda que ocultos ou em potência. Assim,
não se trata de mera patologia - mas, como dizíamos, da própria anatomia do
sistema.
E esses conflitos não se reduzem ao choque entre as classes, mas se
multiplicam no interior de cada uma delas, opondo empresários a empresários,
sindicatos a sindicatos, sindicatos a trabalhadores, trabalhadores a sindicatos e
até trabalhadores a trabalhadores.
Um exemplo é o recente sucesso, no meio empresarial, do livro “A arte da
guerra”, escrito por um general chinês do ano 2000 aC. Mas também poderíamos
lembrar o tempo em que músicos em greve quebravam as mãos dos que continuavam
a tocar13, ou as revoltas operárias dos anos 60-70 (na Europa) e 70-80 (no Brasil),
muitas delas à revelia dos sindicatos, ou em oposição a eles.
Mas a História nos mostra também uma curiosa tendência à mimetização.

9
Nesse sentido, LEITE, Márcia de Paula. O futuro do trabalho. São Paulo: Scritta, 1997, passim.
10
MARX, K. apud Hunt & Sherman, História do pensamento econômico. Petrópolis: Vozes, 1992, p. 76
11
A observação não é nossa; escapa-nos, infelizmente, o nome do Autor.
12
Na mesma direção, observava Russomano, em trecho de obra que também já não identifico, que não se pode
contratar um braço: todo um homem vem junto com ele.
13
Episódio ocorrido nos Estados Unidos, em meados do século passado.

194 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Ao longo dos tempos, trabalho e capital vão se moldando um ao outro, mesmo
quando se enfrentam. O aprendizado é constante e recíproco.
É o que podemos ver na sátira de Chaplin aos tempos modernos, quando
o herói, para se defender, esguicha óleos da fábrica nos seus perseguidores; ou
nesses nossos tempos pós-modernos, quando a fábrica propõe e incentiva o
trabalho em equipe, canalizando para si o sentimento coletivo dos seus empregados.
O último exemplo nos mostra também que o conflito nem sempre é aberto
e visível. Com freqüência, poderes e contrapoderes se esquivam e se disfarçam,
tentando fraudar um ao outro, trocando a luz pelas sombras.
Assim é, por exemplo, quando a empresa transfere para a máquina ou para
o próprio empregado uma parte de seu comando; ou quando nos pergunta – na
traseira de sua van - se o seu motorista está “dirigindo bem”; ou ainda quando
produz ideologias e recebe assentimentos.
Já o empregado, mesmo espremido entre as normas do regulamento e as
incertezas do ius variandi, inventa pequenos gestos ou pausas que o defendem
do stress; usa pragas ou olhares para desabafar seus rancores; e até de banheiros
se serve para organizar suas greves.14
Às vezes, a resistência pode passar despercebida ao próprio agente que a
pratica – como acontece com algumas empregadas domésticas, ao quebrar sem
querer copos e pratos da patroa, protestando sem saber contra o trabalho
humilhante.15
Outras vezes – como em certas formas de assédio – é a opressão que se
disfarça tão bem que o próprio trabalhador questiona a sua condição de oprimido:
não sabe ao certo se caçoam dele, ou se é dele mesmo a culpa dos gracejos; e
então, ao invés de se defender, agride-se.
E é assim que se nota, como já fizemos uma vez16, que a resistência convive
com a submissão: a história do agressor também é a do agredido, que ora se curva
porque quer, ora por não ter como reagir.

1. Os Significados da Greve
Em Paris, nos velhos tempos, aconteceu certa vez que o Rio Sena - de
tanto jogar para fora as coisas que não queria - acabou construindo uma praça.

14
Essa última prática, segundo alguns sociólogos, como MARONI, Amnés. A estratégia da recusa. São Paulo:
Brasiliense, 1982, passim, foi comum sobretudo nos últimos anos da ditadura militar, quando nascia o “novo
sindicalismo’.
15
A observação é de FREUD, Sigmund. A psicopatologia da vida cotidiana: esquecimentos, lapsos de língua,
atos descuidados, superstições e erros. Rio de Janeiro: Imago, 1976, passim.
16
Direito de Resistência, cit., p. 24.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 195


Essa praça foi batizada com o nome de Grève – palavra que significa “terreno
plano e unido, coberto de graveto e de areia, ao longo do mar ou de um curso de
água”.17
Na I Revolução Industrial, era ali que os trabalhadores se reuniam para
contar suas lorotas, xingar os patrões18, esperar pelos gatos ou praticar suas greves.
Assim, com o passar do tempo, estar em (=na praça de) Grève passou a significar
estar em (=fazendo) greve.
É curioso notar como as traduções dessa palavra em algumas línguas
podem revelar os significados da própria greve.
Em Inglês, greve é strike – que se traduz pelo substantivo “ataque” e
pelos verbos “golpear”, “bater”, “chocar-se”.19
Em Espanhol, é huelga – que entre outras coisas significa “folga, férias,
descanso, folguedo”; e tem a mesma raiz de huelgo, que se traduz por “fôlego,
alento”. 20
Em Italiano, greve é sciopero – que tem o mesmo prefixo de sciolto, “livre
de ligações, de vínculos”.21
Na verdade, e para dizer pouco, a greve é tudo isso ao mesmo tempo.
É strike enquanto violência. Golpeia o contrato de trabalho, pois questiona
o que foi ajustado e desobriga o empregado de sua prestação principal. 22 Daí por
quê, no campo do trabalho subordinado, o conteúdo dos acordos é sempre precário
- resultado da natureza anatomicamente conflitual das relações.
Tal como acontece, em certa medida, com o seu contrário – o poder diretivo23
– a greve sempre surpreende, ainda que esperada; e tanto incita quanto irrita,
mesmo se rotineira. Em outras palavras, choca.
Mas a greve também é huelga: um momento de tomar fôlego, espécie de
parênteses na rotina do trabalho. O trabalhador se desprende – ainda que não de
todo 24 - do poder de comando que o oprime.

17
GILLON, Étienne et alii. Petit Larousse. Paris: Librairie Larousse, 1960, p. 493.
18
Como nos conta Michele Perrot, em um de seus textos, era comum, no vocabulário operário, o uso de termos como
“abutres”, “chacais” e “vampiros”, para designá-los.
19
Dicionário Oxford Escolar. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 614
20
ALMOYNA, J. M. Dicionário de Espanhol-Português. Porto:, Porto Editora, 1977, p. 612
21
ZINGARELLI, N. Lo Zingarelli Minore: Vocabolario della Lingua Italiana. Bolonha: Zanichelli, 1994, p.
880
22
Nesse sentido, é sugestivo o título que Segadas Vianna escolheu para a sua clássica obra, recentemente reeditada:
Greve: direito ou violência? (Companhia do Livro, S. Paulo, 2005)
23
Como se sabe, o poder diretivo especifica, a cada momento, o que foi ajustado apenas genericamente, e nesse
sentido é ao mesmo tempo previsto (enquanto poder) e imprevisto (no modo de se manifestar); ou, em outras
palavras, esperado enquanto gênero, e surpreendente enquanto espécie.
24
Na verdade, o poder diretivo (em sentido amplo) permanece atuando secundariamente, como, por exemplo, através
das obrigações de não violar segredo da empresa e não ofender física ou moralmente o empregador.

196 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Entre nós, nos últimos anos da ditadura, a greve libertava os trabalhadores
não só da cadeia de montagem, mas de um clima difuso de ameaças25. Por isso,
nascia não apenas por razões econômicas, mas

(...) da necessidade que o trabalhador tem de respirar26

Tudo isso faz com que o não-trabalho tenha também o sabor de um


folguedo. Quanto maior a opressão no trabalho, maior a alegria na greve, qualquer
que venha a ser o seu resultado.
A propósito, não custa lembrar os bailes, piqueniques e peças teatrais que
os nossos anarquistas usavam não só para atrair e conscientizar os outros
trabalhadores, como para festejar as suas greves. Ou a marcha italiana em defesa
da estabilidade, que há alguns anos reuniu mais de um milhão de pessoas em
Roma, numa manifestação ao mesmo tempo política e lúdica.27
No mesmo sentido, greve é sciopero, que lembra “solto”. É a liberdade
que volta, não obstante mitigada28, temporária e sobretudo contraditória: em termos
reais, o trabalhador se coloca fora do contrato29, ainda que formalmente dentro
dele, e para reentrar nele em seguida.
Em razão desse último objetivo, a greve pode passar de simples strike
(ataque) a strike up, que se traduz por “travar relações”30. Se ela tem êxito, abre o
diálogo, mas um diálogo em nível diferente: já agora, é o trabalhador (através do
sindicato) quem propõe as condições para a sua subordinação.31
Exatamente por ter “saído” do contrato, o trabalhador pode enxergá-lo e
enxergar-se de outro modo, comparando-se com os colegas de outras fábricas e
checando a justiça de suas reivindicações com a própria reação da sociedade.
E é então, aqui, que a greve volta a ser huelga: o parênteses, o fôlego,
serve também para repensar e tentar refazer – ainda que minimamente - a rotina do
trabalho.

25
Como se sabe, no período da ditadura, o poder diretivo patronal se articulou com o poder de repressão policial.
Havia não só agentes infiltrados nas fábricas, como policiamento ostensivo nas manifestações e ameaças explícitas
de enquadramento dos trabalhadores na Lei de Segurança Nacional.
26
Depoimento citado por ANTUNES, Ricardo. A rebeldia no trabalho: o confronto operário no ABC paulista
– as greves de 1968 a 1980. Campinas: Unicamp/Ensaio, 1988, p. 33.
27
Muitos trabalhadores levaram as suas famílias, e celebraram os comícios e a greve geral com vinhos, pães e salames
ao ar livre.
28
Por não ter os meios de produção, o trabalhador continua sem a opção real de deixar de ser subordinado; daí não
ser completa a sua liberdade.
29
A expressão é de DEL CASTILLO, Santiago Perez.Direito de Greve. S. Paulo: LTr, 1999, passim.
30
Novo Dicionário Barsa das Línguas Inglesa e Portuguesa, Nova Iorque: Appletown Century Crofts, 1972,
p. 532. Note-se que a expressão também tem outros significados.
31
Observaremos depois como esse quadro vem se alterando.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 197


Por fim, greve é também grève: tal como o rio que transbordava, trazendo
areias e seixos, ela faz o contrato sair de seu leito, incorporando novas cláusulas.
Nesse sentido, como nota Tarso Genro, a greve se escora num trinômio:

(...) ruptura da normalidade da produção, prejuízo para o capitalista e


proposta de restabelecimento da normalidade rompida32

Ao mesmo tempo, ela irradia os seus efeitos para outras categorias e mesmo
para além das relações de trabalho.
É curioso notar que, no mesmo momento em que a fábrica deixa de produzir
mercadorias, a greve – que é também o seu contrário – passa a produzir direitos. E
direitos não só trabalhistas, em sentido estrito, mas humanos, em sentido amplo.
Mas a greve tem muitos outros significados, para além da etimologia – e
alguns deles, talvez, para além de nossa percepção.
Não se trata, como se costuma dizer, do exercício coletivo do direito
individual de não trabalhar. Na verdade, esse direito nem existe fora da greve, pois
o empregado tem um contrato a cumprir. Além disso, a quantidade muda a
qualidade33: o fato de se tratar de um fenômeno coletivo lhe dá outra natureza.
A propósito, observa Gide, em curioso exemplo, que qualquer um de nós
pode andar em ziguezague, sem causar transtornos ou mesmo sem ser notado; no
entanto, se muitas pessoas, de braços dados, o fizerem, todos se sentirão atingidos34.
Mas a greve é também um meio de conversa e de denúncia. Através dela,
os trabalhadores contam à sociedade o que se passa entre as quatro paredes da
empresa e revelam ao empregador o grau de sua indignação. Em troca, recebem
desses interlocutores – através de suas próprias falas – palavras ou gestos de
apoio ou indiferença, revolta ou retaliação.
E a greve conversa também com o próprio trabalhador: ensina-o a lutar
pelos direitos que tem e (principalmente) pelos que ainda não tem; a inverter o
medo que sente pelo medo que semeia; a ter orgulho, a sentir-se gente. Como disse
certa vez um operário, ela às vezes acontece

(...) mais pela honra do cara do que pelo aumento35.


32
GENRO, Tarso. Contribuição à crítica do Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr, 1979.
33
Marx faz observações nesse sentido, em vários de seus escritos, quando descreve as relações de produção.
34
GIDE, Ch., et alii . Le droit de grève. Paris: F Alcan, 1909, p. 7.
35
Trecho de depoimento colhido numa das greves dos anos 1978-80, segundo Frederico, apud Abramo, L. W.
Greve metalúrgica em S. Bernardo: sobre a dignidade do trabalho, in Cardoso, Ruth Correa et alii. As lutas sociais
e a cidade, Paz e Terra, S Paulo, 1991, p. 214.

198 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Nesse sentido, a greve é metáfora36; revela não só a indignação que os
trabalhadores sentem diante das suas condições de trabalho, como o desabafo,
mesmo inconsciente, pelo fato de se subordinarem a outros homens.
Nas entrelinhas da greve, pode-se perceber que há um conflito visível e
agudo, e outro maior e latente, que se oculta atrás dele e explode com ele. Para além
das reivindicações do momento, a greve revive momentos anteriores de opressão.
Em toda greve, qualquer que seja o seu objeto imediato, cada trabalhador
reafirma – real e simbolicamente - a condição contrária à de sua própria existência:
por algum tempo, liberta-se, in-subordina-se, à semelhança daqueles ex-escravos
que praticavam o ócio para afirmar a sua dignidade.
E, desse modo, o que ele não faz na fábrica, faz na greve: canta, conta,
xinga, inventa, protesta, pensa, sonha e (paradoxalmente) se move. Ainda assim,
porém, algumas coisas que ele faz na fábrica também faz na greve: insere-se numa
organização, divide o trabalho com os companheiros, segue os ritmos ditados
pelos líderes.
Mesmo o operário que treme diante do patrão consegue ousar na greve,
pois a multidão o esconde e protege. Tal como na fábrica, onde ele é um entre
muitos, na greve se torna quase invisível. Nesse sentido, a força do número não a
torna apenas eficaz, mas possível. A greve de um só, ainda que fosse possível, seria
vencida pelo medo.
A greve silencia as máquinas e abre o peito dos trabalhadores. Em nível
coletivo, eles expressam a sua união, a sua força, a sua coragem. Afirmam-se
enquanto classe, deixando nítida, assim, a existência de uma outra classe, que
domina os meios de produção e por isso mesmo os domina.
Embora marcada sobretudo pela inação, a greve é irreverente, escandalosa37
e explícita; pode-se vê-la, senti-la, quase tocá-la. Por ser assim tão aparente, é
capaz de afetar a imagem da empresa, do sindicato ou dos trabalhadores. Nesse
sentido, é um espelho.
No entanto, nem sempre acontece assim. Por exceção – e razões estratégicas
- este espelho pode se tornar opaco; e o escândalo, mal percebido. Um bom exemplo
foi a recente greve dos controladores de vôo, que depois de enfrentar uma forte
reação das classes alta e média pareceu tomar o caminho das sombras, disfarçando-
se por detrás de neblinas e radares.
Em casos como este, a greve passa a ser explícita apenas entre os seus
principais atores – o sindicato, de um lado, e o Governo, de outro – pois ambos

36
GARCIA, Jesús Ignacio Martinez. Op cit., p. 13
37
GARCIA, Jesús Ignacio Martinez. Prólogo, In: MARTINEZ, M. Olga Sanchez. La huelga ante el Derecho:
conflictos, valores y normas. , Madri: Dykinson, 1997, passim

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 199


podem ter interesse em ocultá-la38. Aos olhos da população, nem sempre é percebida
como greve. Mistura-se com aqueles outros fenômenos, reais ou falsos, ou meio
reais e meio falsos, assumindo a forma de uma espécie de cataclismo – o apagão39.
De certo modo, toda greve também conta e repete a história do próprio
sindicato, pois nasce com um traço revolucionário (ao negar por algum tempo a
subordinação) e termina de maneira mais ou menos conformista (ao aceitar
tacitamente – ainda que com eventuais mudanças - as mesmas relações de
produção).40
Por tudo isso, a greve – tal como o sindicato – é ao mesmo tempo
indisciplina e disciplina; nega e reafirma a condição operária, agredindo e legitimando
o sistema. É revanche, revide, quase vingança; mas é também convite, apelo,
insinuação. E, como símbolo que é, tem também o seu ritual, a sua missa.
Para Domenach, a greve tem “qualquer coisa de trágico e de quase
religioso”41– do mesmo modo que tem traços de loucura. Sua linguagem, como diz
Garcia, é “a da parcialidade, do posicionamento, da contradição”42. É difícil manter-
se neutro.
Se – como cantam os versos politicamente incorretos de Grabbe43 – a
mulher é mais sentimento, e o homem, racionalidade, talvez possamos dizer que a
greve é mulher enquanto desabafo, alegria, improviso; e homem enquanto
estratégia, cálculo, organização. Talvez mais mulher do que homem, como sugere a
língua francesa.
E se pensarmos nos elementos da Natureza, a greve é terra enquanto
aceita o sistema em sua essência, roubando-lhe a lógica para extrair-lhe o sangue;
é água enquanto tempera e acalma as relações em conflito; e é ar - ou vento -
enquanto experiência fugaz de liberdade, que pode trazer escondida a esperança
de um novo mundo.

38
O possível interesse do Governo estaria no fato de que, se as coisas ficarem muito claras, terá de tomar uma atitude
também precisa. Ora, se atendesse aos grevistas, poderia ferir hierarquias entre os militares, inclusive em termos
salariais; e se, ao contrário, resolvesse reprimi-los, queimaria a sua imagem junto aos trabalhadores. Por outro lado,
a idéia de um incontrolável “apagão” acaba servindo, ainda que não propositalmente, para afastar eventuais
responsabilidades de controladores a propósito de acidentes aéreos.
39
Como se sabe, este é o termo criado pela mídia para descrever o fenômeno, o que nos remete à crise energética de
alguns anos atrás, também sem culpados visíveis.
40
Lembre-se que o sindicalismo, no início, via a própria greve como uma forma de derrubar o sistema, especialmente
em suas versões anarquista e marxista; mas pouco a pouco, sobretudo a partir do período taylorista-fordista-
keynesiano, foi trocando as utopias do futuro pelas conquistas imediatas do presente, e convertendo-se, assim,
numa importante peça do próprio capitalismo.
41
Apud BOUÈRE, Jean-Pierre. Le Droit de grève. Paris: Sirey, 1958, p. 15.
42
GARCIA, Jesús Ignacio Martinez, Prólogo, In: MARTINEZ, M. Olga Sanchez. La huelga ante el Derecho:
conflictos, valores y normas. Madri: Dykinson, 1997, p. 17.
43
“O homem pensa com largueza/ A mulher sente com profundidade/ O coração dele é o mundo/ O mundo dela é o
coração” (trecho memorizado)

200 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


No caso da greve geral44 - que já teve traços realmente anti-capitalistas -
esta esperança foi muitas vezes cantada em prosa e verso. Alguns, como Sorel,
viam-na como um ensaio de guerra, ou a própria guerra já em curso. Para Pataud-
Pouget, não poderia haver estratégia mais eficaz:
Para vencer não se trata mais de fazer fuzilar (...) Basta cruzar
pacificamente os braços. Só por este fato a vida civilizada fica suspensa: os
padeiros não cozinharão o pão; os cozinheiros ficarão sentados diante dos fornos
apagados; as imundícies entupirão as cidades; os cadáveres empestarão a
atmosfera. A burguesia será obrigada a entregar-se.45
Para os sindicatos marxistas e anarquistas, a revolução aconteceria assim,
talvez num único dia, ou numa “grande noite”, quando os trabalhadores de todo o
mundo se uniriam na inação. Por isso, Mirabeau advertia:

Cuidado! Não irritemos o povo, que produz tudo e que, por ser formidável,
pode ficar imóvel!46

Mesmo a greve apenas reivindicativa guarda um resíduo de sonho. E,


como dizíamos, este sonho se realiza – ainda que homeopaticamente – se não
depois, pelo menos durante o seu curso. Até certo ponto, a greve antecipa aquele
futuro cheio de liberdades, em que o trabalhador se reapropria de seus tempos e
movimentos47.
E quando a greve é de ocupação ativa, esse futuro se faz ainda mais claro
e presente: os trabalhadores retomam os próprios meios de produção, ainda que de
forma passageira e sem a pretensão de subtraí-los ao empregador. Por alguns dias
ou semanas, muda pelo menos a posse, embora a propriedade se conserve.
Cada greve envolve nova distribuição de poderes, o que pode significar
mudanças nas coragens e nos medos, nas inquietações e nos sonhos, nos modos
de opressão e nas futuras formas de resistência.
Outro efeito importante da greve foi – historicamente – o próprio direito de
greve. Ele nasceu com ela, depois dela, graças a ela. A explicação pode ser encontrada
em Afonso Arinos: às vezes nós assistimos à criação invencível de um direito fora
da lei.

44
Mesmo sem contestar o sistema, a greve geral tem servido para outros propósitos para além de direitos trabalhistas
– como, por exemplo, para derrubar ditadores (como Ibañez, no Chile) e libertar cidades (como a Paris de 1944). No
Brasil, entre vários outros episódios, esteve presente na defesa do monopólio do petróleo.
45
Apud BOUÈRE, Jean-Pierre. Le Droit de grève. Paris: Sirey, 1958, p. 15.
46
Apud BOUÈRE, Jean-Pierre. Le Droit de grève. Paris: Sirey, 1958, p. 15.
47
Volta e meia, surgem pretensões (em geral não atendidas) que espelham um pouco disso, como na greve da Volks
de 1978, quando os trabalhadores exigiam o direito de suspender os próprios chefes, caso praticassem injustiças...

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 201


Mesmo quando vencida, a greve fortalece as solidariedades e o sentimento
de classe. Os trabalhadores correm os mesmos riscos e se identificam na mesma
esperança. Ao mesmo tempo, fora dos muros da fábrica, (re)encontram-se numa
outra dimensão e se (re)conhecem de outras maneiras.
A greve é fator de desordem, mas também princípio de organização48. Por
isso, qualquer que seja o seu resultado em termos de conquista de direitos, quase
sempre ajuda a preparar a greve seguinte. Ao mesmo tempo, ajuda a manter,
desequilibrar e recompor o próprio sistema, exibindo, cicatrizando e reabrindo as
suas feridas.
Como já notamos, a greve usa a própria racionalidade do modo capitalista
de produzir49. A empresa não pode parar, pois a concorrência é feroz. Por isso
mesmo, a lógica da greve é o prejuízo.
No mesmo sentido, observa Roberto Santos50 que o empresário dispõe,
como lhe apraz, da matéria-prima, das máquinas e dos produtos. Pode utilizá-los,
vendê-los ou estocá-los estrategicamente, seguindo as leis da oferta e da procura.
Já o trabalhador tem apenas uma mercadoria – a força de trabalho – e não
pode deixar para usá-la mais tarde. O máximo que pode fazer é adiar o seu uso por
um breve tempo, mas essa estratégia só dá resultado se todos a adotarem de uma
só vez.
Na verdade, ocupam as greves um lugar tão importante, tão estratégico,
que sem elas “não é possível entender a História contemporânea”.51

2. A Greve e a Constituição
A greve é um potro bravio; será possível domá-la? A nossa Constituição,
como tantas outras, tenta fazê-lo – se bem que de um modo bem leve, roçando
apenas os seus pelos:

Art. 9º. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores


decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam
por meio dele defender.

48
GARCIA, Jésus Ignacio Martinez. Op cit., p. 15.
49
Esse fenômeno é ainda mais perceptível em certas greves atípicas, como na “greve trombose”, em que os
trabalhadores param o setor-chave da linha de produção, inviabilizando por tabela o trabalho de seus companheiros
– que podem se dizer disponíveis para o trabalho, receber os seus salários e ajudar o “fundo de greve”.
50
Santos, Roberto A. O. Uma contribuição sociológica à renovação da teoria jurídica da greve, in Revista da
Academia Nacional de Direito do Trabalho, ano 1, n. 1, LTr, S Paulo, 1993, pp. 123-124
51
Martinez, M. Olga. Op. cit., p. 14.

202 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


§1º. A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o
atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade
§2º. Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. 52

Seja como for, como escreve Garcia,

(...) o Direito não pode entender nem desejar a greve. Sempre a teme, e
sua consagração é um pretexto para conjurá-la, para atraí-la e enganá-
la, para apoderar-se dela e desativá-la. Foi por isso, para torná-la sua
e poder comprá-la, que fez a greve entrar no reino dos direitos. Sua
consagração, cheia de ardis, a realizou seu pior inimigo. Como tantas
outras consagrações...” 53

Desse modo, essa greve atraída, possuída e devolvida pelo Direito pode
acabar se tornando uma alternativa para a outra greve: aquela que desafia,
surpreende, desarticula e ameaça, “provocando um curto-circuito nos relatos do
jurista” .54 É como se tivesse havido uma troca.
De fato, com o passar do tempo, a greve foi perdendo para o Direito boa
parte de sua face utópica, guerreira e louca. Como uma espécie de compensação, o
Direito lhe concedeu regalias, começando por excluir a falta contratual do grevista
– tal como faz nos casos de legítima defesa e figuras afins55.
A greve é ao mesmo tempo pressão para construir a norma e sanção para
que ela se cumpra. Por isso, serve ao Direito de três modos sucessivos: primeiro,
como fonte material; em seguida, se transformada em convenção, como fonte
formal; por fim, como modo adicional de garantir que as normas efetivamente se
cumpram56.
Em todos esses sentidos, a greve tem traços revolucionários também em
termos jurídicos, pois – ao contrário do que normalmente faz – o Estado deixa
explodir o conflito e permite que as próprias partes produzam, a partir dele, o seu
próprio direito.
Para Lobo Xavier, a greve

52
Constituição da República. In: CLT Saraiva Acadêmica e Constituição Federal, São Paulo: Saraiva, 2007, pág.
16
53
MARTINEZ GARCÍA, J. Ignácio. Prefácio In: La Huelga ante el derecho - conflictos, valores y normas. M. Olga
Martínez, Madri: Dykinson, 1997
54
MARTINEZ GARCÍA, J. Ignácio. Op. cit., pág. 15.
55
A propósito, cf. DEL CASTILLO, Santiago Perez. Direito de Greve. São Paulo: LTr, 1999, passim.
56
Mesmo as normas não conquistadas pela mesma greve, como também a própria lei.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 203


(...) é ação sem jurisdição.57

2.1. A natureza jurídica da greve


Costuma ensinar a doutrina que a greve é direito individual, exercido
coletivamente. Esse modo de pensar legitima o fura-greve, que estaria exercendo o
sacro-direito de cavar o seu pão.
Preferimos inverter os termos da frase. A greve nos parece um direito
coletivo, que cada indivíduo pode e deve exercer, integrando-se ao grupo.
É que nesse caso, como vimos, a quantidade altera a qualidade; o fato de
só poder ser exercido em grupo, e especialmente o fato de servir para o grupo,
fazem com que a greve não afete apenas o indivíduo isolado.
É nesse sentido que se deve entender a lição de Trindade:

Não é (a greve) direito dos interessados, mas processo de conquista de


direitos.58

Aliás, é ainda o fura-greve quem nos ajuda a ilustrar essa questão.


Ao exercer o seu suposto direito, ele dificulta ou inviabiliza o direito real
da maioria. O que faz não é apenas trabalhar, mas – com perdão do trocadilho
infame – atrapalhar o movimento. Ele realmente fura a greve, como se abrisse um
buraco num cano de água. E o seu gesto também tem algo de simbólico: mostra que
a identidade operária não é coesa, que há resistências internas.
Tal como o grevista, o fura-greve fala: põe em cheque o movimento,
denuncia a própria greve. Mas ao resistir à resistência revela dupla submissão. Ele
luta contra os que lutam por um novo e maior direito; esvazia o sindicato, dificulta
a convenção coletiva e fere o ideal de pluralismo jurídico e político59. Apesar disso,
infelizmente, o Comitê de Liberdade Sindical da OIT reconhece o princípio da
liberdade de trabalho dos não-grevistas.60
Em termos constitucionais, o conflito entre o grevista e o fura-greve se
expressa na oposição entre as normas que garantem a liberdade individual e as que

57
Apud Lobo, Dias. Responsabilidade objectiva do empregador por inactividade temporária devida a perigo de
lesão à vida e saúde do trabalhador, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, passim. .
58
Op. cit., p. 17
59
No mesmo sentido, COELHO, Rogério. A greve, os revistas e os não grevistas. São Paulo: Revista LTr 53-11/
1341.
60
GERNIGON, B.; ODERO, A.; e GUIDO, H. Princípios da OIT sobre o Direito de Greve, In: Direito Sindical
da OIT: normas e procedimentos. Genebra: OIT, 1998, pág. 40.

204 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


valorizam a autonomia coletiva. Um modo, talvez, de compatibilizá-las, seria o de
deixar ao fura-greve a possibilidade de demonstrar, caso a caso, a falta de
representatividade de seu sindicato. Só neste caso o seu “direito” perderia as
aspas, tornando-se de fato um direito.

2.2. O conceito jurídico de greve


Em sentido amplo, há greves de operários, estudantes e prostitutas61; de
trabalho, de comida (ou de fome) e de palavras (ou de silêncio); de ocupação ativa
ou passiva; greve geral ou parcial; greve intermitente, trombose, de zelo, de
amabilidade (ou de falta de), tartaruga ou soluço – e ainda muitas outras mais.62
Na verdade, todas essas práticas têm um traço em comum: o protesto, a
denúncia e a pressão exercidos coletivamente, por um certo tempo e através de
uma ruptura com a rotina. Em todos esses casos, deixa-se de fazer (ou altera-se)
algo que usualmente se faz.
Já em termos jurídicos, a greve tem significado mais específico. Como a
Constituição não a define, a lei ordinária se apressa a fazê-lo, conceituando-a como
“a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, da prestação de
serviços a empregador”.
Ocorre, porém – como ensina Pinho Pedreira – que o conceito legal está
em crise.63 Já não corresponde à realidade. Além disso, acaba restringindo a norma
constitucional.
Por isso, na doutrina comparada, autores como Javillier e Palomeque López
tentam aproximá-lo do seu sentido comum, identificando a greve com toda e qualquer
ruptura com o cotidiano. Para nós, essa é a lição mais correta, desde que se
acrescente que aquele cotidiano rompido é o da prestação de serviços. 64
Na verdade, é juridicamente possível adotar esta tese, mesmo em face da
lei brasileira. Basta: a) ou considerá-la inconstitucional, na medida em que parece
reduzir o campo do art. 9º da CF; b) ou interpretar com mais largueza a expressão
“suspensão (...) parcial da prestação de serviços”, de forma a incluir nela aquelas
hipóteses atípicas.
Note-se que o Comitê de Liberdade Sindical da OIT admite algumas
modalidades de greves atípicas – como o lock-in65, a greve de zelo e a greve de
rendimento – desde que pacíficas66; e já concluiu que os interesses que os

61
Um exemplo foi a “greve do balaio fechado”, relatada por alguns autores, em Estados do nordeste.
62
A propósito, cf. o nosso artigo Conflitos coletivos de trabalho e o livro Direito de resistência, já citados.
63
PEDREIRA, Luiz de P. A greve com ocupação de locais de trabalho. São Paulo: 1993, p. 98.
64
VIANA, Márcio T. Direito de Resistência, cit., p. 285.
65
Ou greve de ocupação.
66
GERNIGON, B.; ODERO, A.; e GUIDO, H. Op. cit., pág. 21

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 205


trabalhadores “englobam também a busca de soluções para s questões de política
econômica e social”67. Em consequência,

(...) a declaração de ilegalidade de uma greve nacional de protesto


contra as consequências sociais e trabalhistas da política econômica
do governo e sua proibição constituem grave violação da liberdade
sindical”68

Pela mesma razão, ainda de acordo com a OIT, pode haver greve mesmo
quando o conflito não é suscetível de desembocar numa convenção coletiva.69

3. O Sindicato e a Greve em Tempos Pós-Modernos


Mais do que um subproduto do sistema, o sindicato é resultado de um seu
modo de ser, representado pela fábrica concentrada70. Foi ela que reuniu os
trabalhadores entre quatro paredes, para melhor controlá-los e racionalizar a
produção. Mas foi também ela que os ensinou a lutar.
Essa contradição – que fez nascer o sindicato e com ele o próprio Direito
– vem sendo pouco a pouco superada. Com as novas tecnologias, que permitem
produzir sem reunir, a fábrica se fragmenta, dividindo os trabalhadores e minando
as normas de proteção – seja alterando, revogando, negociando, relendo ou
simplesmente ignorando os seus comandos.
No modelo pós-fordista, a empresa – e especialmente a fábrica – exige uma
superficie lisa, sem arestas, exatamente porque depende da adesão completa dos
trabalhadores, para envolvê-los nas praticas do just in time. 71 Sem esse
comprometimento – que vai para muito além da força-trabalho, alcançando a
dimensão humana – o novo modelo simplesmente não funciona.
Nesse ambiente quase corporativo, alimentado pela cooptação ou pelo
desemprego – vale dizer, pelo amor ou pelo terror - há pouco lugar para conflitos
coletivos e o desenvolvimento de contrapoderes. O espírito coletivo deslisa do
sindicato para o trabalho em grupo, a equipe; em troca da identidade de classe, a
empresa propõe ao operário que ele se identifique com ela própria.
Como já notou alguém, não se trata mais, ou não se trata tanto, de
enfrentamentos diretos, frente à frente, como num campo de batalha; o novo modelo
67
GERNIGON, B.; ODERO, A.; e GUIDO, H. Op. cit,, pág. 23
68
Idem, ibidem.
69
Idem, ibidem.
70
Com essa expressão queremos designar não necessariamente a fábrica fordista, mas toda e qualquer fábrica, exceto
a disseminada (que no período anterior à I Revolução Industrial, e por algum tempo depois dela, era representada
pelo trabalho a domicílio).

206 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


corrói por dentro o sindicato, minando a sua capacidade de representar a classe
trabalhadora, e a própria autopercepção dos trabalhadores enquanto classe72.
Naturalmente, há outras razões que explicam a fragmentação do universo
operário – como, por exemplo, a difusão de contratos atipicos, as terceirizações
para dentro e para fora73, a dissimulação do conflito capital e trabalho74 e o hiper-
individualismo dos nossos tempos, que não só nos libera dos antigos vínculos -
ideológicos e associativos - como nos faz sentir (ou querer sentir) senhores de
todas as nossas decisões.75
Seja como for, a crise do sindicato é também a crise da greve – ou vice-e-
versa. Cada vez mais ela se restringe às categorias fortes e sobretudo às que têm
segurança no emprego. Ao mesmo tempo, as greves típicas vão cedendo lugar às
atípicas, que oferecem menos risco ao trabalhador.
Para atenuar um pouco esses problemas, pode-se pensar, no campo jurídico,
em algumas soluções – como, por exemplo, a re-ratificação da Convenção no. 158
da OIT76, o combate às terceirizações77 e a revisão doutrinária e jurisprudencial do
conceito de greve, como ensaiamos no item precedente.
Já no campo para-jurídico, uma saída interessante é a prática do boicote –
especialmente quando estiver em jogo o “trabalho decente”.78

4. O Boicote, Ontem e Hoje


Dizem que em fins do século XIX havia um certo irlandês, chamado James
Boycott, que gerenciava com mão de ferro uma vasta propriedade rural. Seus
métodos de trabalho eram tão cruéis que a comunidade vizinha deixou de comprar
os produtos da fazenda.

71
Chicchi, Federico. Lavoro e capitale simbólico: una ricerca empirica sul lavoro operaio nella società post-
fordista, FrancoAngeli, Milano, 2008, pag 145
72
Nesse sentido, pesquisa realizada pelo mesmo autor acima citado indica que, mesmo num país de forte tradiçao
sindical como a Itália, e numa cidade engajada politcamente como Bolonha, a identidade operaria vai se tornando
cada vez mais fragil (op cit., pags. 119 e segs.)
73
Na falta de coisa melhor, imaginamos essas duas expressões, há já alguns anos, para indicar as duas faces da
terceirização: quando a empresa se joga dentro de outra, externalizando etapas de seu ciclo produtivo(out-sourcing),
e quando, ao contrário, uma outra se coloca com os seus empregados dentro dela (como é o caso do trabalho
temporario). Ambas refletem substancialmente o mesmo fenômeno e a mesma estratégia de externalizar custos.
74
Chicci, Federico. Op. Cit., pág. 119.
75
Nesse sentido, GILLES Lipovetsky. L´empire de l´éphèmére: la mode et son destin dans les sociétés modernes.
Paris: Gallimard, 1987, passim - fala em sistema-moda, marcado pela fluidez, pela fugacidade, pelas mutações
constantes e imprevistas, mas também pelo paradoxo de um mimetismo conjugado com a afirmação das
individualidades.
76
Que trata da proteção ao emprego, foi ratificada e depois denunciada (a nosso ver, ilegalmente) pelo então
Presidente Fernando Henrique Cardoso e se encontra há anos em análise no STF.
77
Restringindo mais o seu campo e/ou tornando-as tão onerosas como a contratação direta.
78
A expressão tem sido utilizada pela OIT, para designar o trabalho em condições pouco (ou não) humanas, como
a escravidão e o trabalho infantil.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 207


A palavra boicotagem vem daí. Ao longo dos tempos, e sem perder o
significado original, ela foi se enriquecendo com as práticas, e adicionando novos
sentidos.
Os exemplos se multiplicam.
Ora é a própria empresa que boicota, através de listas negras. Ora são os
sindicatos que criam selos para identificar as empresas “limpas”. Entre nós, o MTE
denuncia os que exploram o trabalho escravo, virtualmente impedindo que consigam
financiamentos.
Assim, como se vê, James Boycott perdeu o emprego, mas ganhou um
lugar na História... E hoje, mais do que nunca, a lição que a comunidade lhe deu
pode se tornar especialmente útil, dando novo alento às lutas sindicais.79
Mas para compreender isso melhor, o Leitor terá de nos permitir umas
poucas divagações.
Para começar – e como já o fizemos em outro artigo80 - é importante perceber
como a evolução da ciência e da técnica permitiu um certo nivelamento entre os
produtos, muitos dos quais já alcançaram – ou estão perto de alcançar – um nível
de perfeição quase absoluta.
Assim é, por exemplo, que os relógios não mais se atrasam, os novos CDs
nunca chiam, os automóveis já não freqüentam as retíficas e até os pneus raramente
furam. Na verdade, a vida curta desses e de outros produtos têm muito menos a ver
com a sua durabilidade material do que com as pequenas novidades que a fábrica
vai introduzindo, a todo instante, em cada novo modelo, envelhecendo assim o seu
antecessor. E também se relacionam com a obsessão pelo presente, pela última
novidade, pelo que está na moda, em detrimento do que já passou – obsessão esta
alimentada pelo marketing e sintonizada com a própria compressão do tempo.
Desse modo, tanto um selo verde aposto sobre uma mobília de madeira81
como a notícia de que a marcenaria do vizinho usou mãos infantis podem se tornar
um traço importante de distinção entre produtos que – sem isso – se mostrariam
igualmente perfeitos; atendem de forma melhor a busca constante de pequenas
diferenças e desse modo passam a compor as estratégias de concorrência82.

79
Quem primeiro nos chamou a atenção para essa possibilidade foi o Professor Giancarlo Perone, da Università di
Roma II Tor Vergata
80
Trabalho escravo e lista suja: um modo original de se remover uma mancha, in www.oitbrasil.org.br
81
A propósito, cf. VIANA, Virgilio M. As florestas e o desenvolvimento sustentável na Amazônia. Manaus:
Valer, 2006, passim
82
COVA, Veronique; COVA, Bernard. Alternatives Marketing. Paris: Dunod, 2003, passim.

208 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


O fenômeno da chamada responsabilidade social da empresa se insere
nesse contexto. Apesar de seus reconhecidos paradoxos e limitações83, o que lhe
garante uma eficácia crescente é sobretudo o valor que a imagem da marca e do
produto vai adquirindo para o consumidor.
É que também ele, consumidor, está cada vez mais preocupado com a sua
própria imagem – não só física quanto imaterial. Além de freqüentar academias,
quer parecer politicamente correto, não só aos outros como a si mesmo; e, num
mundo cada vez mais desigual, compensa talvez, dessa forma, o sentimento de
culpa que o invade.84
Mas os tempos pós-modernos são também tempos de perda de identidade
e de rompimento de laços sociais. E até mesmo essas carências podem ser supridas
– magicamente – pelo produto que compramos, cuja marca também nos marca e
nos (re)une a pessoas iguais a nós85.
E é por tudo isso que vão se disseminando novas estratégias entre os
consumidores. Cada vez mais, especialmente nos países europeus, surgem grupos
formais e informais que se comprometem a comprar ou a vender produtos fabricados
em países mais pobres e com respeito aos direitos humanos.
É claro que não são apenas aquelas as causas que nos levam ao consumo
consciente e ao boicote – direto ou indireto - que o acompanha. As razões
psicológicas podem estar, e geralmente estão, conectadas com as nossas histórias
de vida e com as nossas utopias.
De igual modo, a prática da responsabilidade social não se reduz,
necessariamente, a meras jogadas de marketing. Tal como aconteceu há duzentos
anos com Owen e tantos outros, é possível, e até provável, que haja empresários
realmente sensíveis às novas questões sociais.
Seja como for, o importante é que os impulsos se casam, as práticas se
aproximam, e - embora isso nem sempre aconteça - o interesse pessoal e as carências
psicológicas de uns podem interagir positivamente com as crenças, os sonhos e os
projetos políticos de outros.
Assim, o mesmo modelo que induz o trabalho escravo, infantil ou
simplesmente precarizado acaba fornecendo instrumentos para o seu combate. A
imagem da empresa, boa ou má, contamina o produto que ela fabrica e – por extensão
– o próprio cidadão que o consome.
Essa realidade é tão mais intensa quando mais ágeis, penetrantes e ávidos

83
O Observatório Nacional da CUT tem observado, por exemplo, uma defasagem não só entre o discurso e as práticas
das empresas multinacionais, como entre as próprias práticas desenvolvidas nos países centrais e as realizadas nos
países periféricos.
84

TORRES I PRAT, Joan, Op. cit., passim.


85
COVA, Veronique; COVA, Bernard. Op. cit., passim.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 209


vão se tornando os meios de comunicação de massa. Se os satélites já são capazes
de identificar até o capacete de um soldado, e se na tribo dos pataxós, em plena
Amazônia, os índios assistem novelas na TV, é porque quase não há limites para o
que a mídia pode saber e a quem pode atingir.
Ainda que boa parte do mundo permaneça excluído das necessidades
mais básicas, a Internet permite a um universo crescente de pessoas trocar saberes
e vivências, ver e ouvir grandes mestres e visitar as maiores bibliotecas. Não foi
por acaso que em 2006, em Belo Horizonte, a Prefeitura disponibilizou computadores
para que o povo fizesse propostas ao orçamento participativo.
Mas o nosso tempo, também, é um tempo em que os direitos humanos –
não só pela evolução das idéias, mas até pela involução das práticas - alcançam os
seus patamares mais altos, em termos de importância86. Hegemônicos e ao mesmo
tempo heterogêneos, não há quem negue – pelo menos no discurso – que eles
devem se estender por todos os lugares e sobre todas as relações.
A própria globalização nos mostra que os direitos do trabalho, a proteção
da atmosfera e a defesa dos nossos rios e matas já não dizem respeito apenas às
políticas internas de um ou de outro país. O que acontece aqui, repercute ali, e – do
mesmo modo que os direitos individuais interagem com os sociais e os políticos –
uma cidadania negada ou uma árvore cortada pode vir a interessar a todas as
pessoas do mundo.
Nesse sentido, observa Flávia Piovesan que a globalização “propicia e
estimula” a abertura da Constituição para a normatização externa87. Os indivíduos
deixam de ser considerados apenas cidadãos em seus próprios Estados, para se tornarem
“sujeitos de Direito Internacional”88, passíveis de serem protegidos através de denúncias
formuladas por entidades ou grupos diversos, de quaisquer outros países.
Por fim, vivemos um tempo em que os vazios deixados pelo Estado-nação
- cada vez mais fragilizado – são reocupados não só de forma autoritária pelo
grande capital, mas de modo democrático pela sociedade civil, que aos trancos e
barrancos vai multiplicando as suas associações de bairros, as pequenas
cooperativas de produção e as estratégias coletivas de sobrevivência.
Tudo isso nos faz crer que, com o passar dos anos, a prática do consumo
solidário pode vir a se tornar hegemônica; e, então, quando sairmos para comprar
um novo tênis, a presença ou a ausência de trabalho digno será um componente
tão importante quanto as bolhas de ar que irão proteger os nossos pés.
Ora, um dos novos desafios do sindicato é exatamente explorar e canalizar
essas tendências, fazendo do boicote uma alternativa para a greve. Se isso vier
86
A propósito, cf. o excelente livro de DELGADO, Gabriela Neves de. Direito Fundamental ao Trabalho Digno.
São Paulo. LTr, 2006. Para uma abordagem também inovadora, cf. a já clássica obra de SOUTO MAIOR, Jorge Luiz.
O Direito do Trabalho como Instrumento de Transformação Social, da mesma editora.
87
PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 2003, pág. 46.
88
PIOVESAN, Flávia. Op. cit., pág. 62

210 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


realmente a acontecer, ele terá encontrado fora do trabalho o ambiente de
solidariedade que – em seu interior - vem sendo corroído não só pela fábrica em
rede, mas pela própria concorrência entre os trabalhadores.
Note-se que tanto o boicote como aquelas práticas de responsabilidade
social se encaixam muito bem nos princípios constitucionais. O primeiro, inserindo-
se no espectro do direito de resistência; as últimas, despontando como exemplo da
função social da empresa, tão teorizada e tão pouco praticada.

Conclusão
Como vimos, a greve é resistência frontal e coletiva a um ataque direto e
centralizado; é liberdade que se opõe e ao mesmo tempo convida a novas formas
de disciplina; é festa e por isso confiança, é investimento e desse modo esperança.
Mas hoje começa a enfrentar uma realidade diferente - em que os ataques
são indiretos, os combates são difusos e os contratos nascidos do conflito podem
ser até piores que os antigos. Assim, a greve vai se tornando menos festa que
“festiva”; já não confia tanto em si mesma, já não celebra tanto a esperança.
Assim, são os próprios significados da greve que apontam os seus limites.
Sem os mesmos sentidos de antes, ela se torna menor, menos greve. Mas nem tudo
está perdido: se nunca mais, provavelmente, a greve será o que era, pelo menos
poderá ter uma longa e digna sobrevida, se o Direito afrouxar as suas mãos,
deixando-a escorrer por seus dedos.
Desse modo, a greve poderá escolher, a cada instante, uma variante
diferente, sem que tenha de desafiar os tribunais; e, para além de si mesma, avançará
até às práticas do boicote. E não se trata de uma alternativa, no sentido de “ou
isso, ou aquilo”. A curto prazo, pelo menos, greve e boicote podem andar juntos,
ainda que o boicote - pressupondo a produção - pareça o oposto da greve...
E quando se fala em boicote, é importante lembrar, mais uma vez, como o
sindicato e a empresa têm-se imitado, ao longo dos tempos – cada qual se servindo
das armas do outro. Assim, numa época em que, para o empresário, a imagem passa
a ser também um produto, nada melhor que o sindicato a compre, apropriando-se
dela em defesa dos trabalhadores.
O deslizamento das lutas operárias do campo de produção para a esfera do
consumo nos sugere uma nova e instigante utopia: a de um sindicato organizado já
não apenas em volta de categorias ou ofícios, mas em torno de uma indignação
geral contra o sistema, ou pelo menos contra as suas distorções mais fortes -
reunindo empregados e desempregados, operários e engraxates, flanelinhas e
ascensoristas, prostitutas e sem-terra.89

89
É o que vem tentando fazer , até onde sabemos, a nova central sindical CONLUTAS.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 211


Na verdade, se repararmos bem, todos esses personagens têm identidades
para além do trabalho: são pequenos consumidores, embora (cada vez mais)
precarizados. Aliás, a precarização é outro ponto que pode uni-los – o que não os
impede de contar com o apoio de todos aqueles que, como nós, podem já ter tido
filhos ou escrito livros, mas querem ainda plantar outras árvores.

Bibliografia
ALMOYNA, J. M. Dicionário de Espanhol-Português. Porto: Porto Editora, 1977
ANTUNES, Ricardo. A rebeldia no trabalho: o confronto operário no ABC paulista
– as greves de 1968 a 1980. Campinas: Unicamp/Ensaio, 1988
BOFF, Leonardo. O Despertar da Águia, Petrópolis: Vozes, 1998.
BOUÈRE, Jean-Pierre. Le Droit de grève. Paris: Sirey, 1958
CARDOSO, Fernando Henrique. Capitalismo e escravidão no Brasil meridional:
o negro na sociedade escravocrata do Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1977.
CARDOSO, Ruth Correa et alii. As lutas sociais e a cidade. S. Paulo: Paz e Terra,
1991
CHICCI, Federico. Lavoro e capitale simbolico: una ricerca empirica sul lavoro
operaio nella società post-fordista, FrancoAngeli, Milano, 2008,
COUTINHO, Aldacy Rachid. Poder punitivo trabalhista. São Paulo: LTr, 1999
DEL CASTILLO, Santiago Perez.Direito de Greve. S. Paulo: LTr, 1999, passim.
DELGADO, Maurício Godinho. O poder empregatício. São Paulo: LTr, 1996
Dicionário Oxford Escolar. Oxford: Oxford University Press, 2000
FERRI, F. Do concurso de agentes na suposta criminalidade animal. In: BOGEA,
Antenor. Estudos de Direito e Processo Penal em Homenagem a Nelson Hungria,
Rio de Janeiro: Forense, 1962
FREUD, Sigmund. A psicopatologia da vida cotidiana: esquecimentos, lapsos de
língua, atos descuidados, superstições e erros. Rio de Janeiro: Imago, 1976
GENRO, Tarso. Contribuição à crítica do Direito Coletivo do Trabalho. São
Paulo: LTr, 1979
GIDE, Ch., et alii . Le droit de grève. Paris: F Alcan, 1909
GILLON, Étienne et alii. Petit Larousse. Paris: Librairie Larousse, 1960
HUNT, S. & SHERMAN, P. História do pensamento econômico. Petrópolis: Vozes,
1992

212 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


LEITE, Márcia de Paula. O futuro do trabalho. São Paulo: Scritta, 1997
LIPOVETSKY, Gilles. L´empire de l´éphèmére: la mode et son destin dans les
sociétés modernes. Paris: Gallimard, 1987
LUNA, Luiz. O negro na luta contra a escravidão, Brasília: MEC, 1976.
MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeição. São Paulo: LTr, 2005
Novo Dicionário Barsa das Línguas Inglesa e Portuguesa, Nova Iorque:
Appletown Century Crofts, 1972
THOMPSON, E. P. A Formação da classe operária inglesa. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1997
VIANA, Márcio Túlio. Conflitos coletivos do trabalho. In: FRANCO FILHO,
Georgenor (Org.) Presente e futuro das relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2000
VIANA, Márcio Túlio. Direito de Resistência: possibilidades de autodefesa do
empregado em face do empregador. São Paulo: LTr, 1996.
VIANNA, José de Segadas. Greve: direito ou violência? São Paulo: Companhia
do Livro, 2005
ZINGARELLI, N. Lo Zingarelli Minore: Vocabolario della Lingua Italiana.
Bolonha: Zanichelli, 1994

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 213


214 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO,
CRIMINALIDADE E VIOLÊNCIA: O
DESRESPEITO AOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS E O PAPEL DA EDUCAÇÃO
Adriano Aranão*

Sumário: Introdução. 1. O Estado Democrático de Direito e a realização dos direitos


fundamentais. 2. O desrespeito aos direitos fundamentais e a violência. 3. A
educação como critério de seletividade do sistema penal e instrumento de inclusão
e pacificação social. Considerações finais.

Resumo: O presente artigo tem por objeto a análise crítica e dialética entre o
desrespeito aos direitos fundamentais e o problema da criminalidade e da violência.
A partir da constatação da não-realização do Estado Democrático de Direito
idealizado, instituído e constituído pela Constituição Federal de 1988, busca-se
demonstrar que a violência e a criminalidade encontram suas raízes nas mais variadas
formas de desigualdades, marginalizações e discriminações, perpetuadas através
da obstacularização do direito fundamental à educação. Neste quadro, a educação
apresenta-se como fator de seletividade do sistema penal e, ao mesmo tempo e
paradoxalmente, como importante instrumento de superação das iniqüidades
produzidas pela ideologia da classe dominante, gerando inclusão e pacificação
social.

Palavras-chave: Estado Democrático de Direito. Direitos Fundamentais. Violência.


Criminalidade. Educação. Seletividade Penal. Inclusão Social. Pacificação Social.

Abstract: The present article has for object the critical and dialetic analysis between
the disrespect to the basic rights and the problem of crime and the violence. From
the confirmation of the not-accomplishment of idealized Democratic State of Right,
instituted and constituted by Federal Constitution of 1988, one searchs to
demonstrate that violence and crime find its roots in the most varied forms of
inaqualities, marginalization and discriminations, perpetuated through the

*
Aluno especial do Programa de Mestrado da Faculdade de Direito do Norte Pioneiro (FUNDINOPI), em
Jacarezinho/PR. Professor de Direito Penal das Faculdades Integradas de Ourinhos (FIO). Oficial da Polícia
Militar do Estado de São Paulo. (Submissão em 30/11/07. Aprovação em 25/02/08).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 215


obstruction of the basic right to the education. In this picture education is presented
as factor of selectivity of criminal system and at the same time paradoxicalally, as
important instrument of overcoming of the iniquities that are produced for the
ideology of the dominant class, generating inclusion and social pacification.

Word-key: Democratic state of Right. Basic rights. Violence. Crime. Education.


Criminal selectivity. Social inclusion. Social pacification.

Introdução
A Constituição Federal de 1988 estabelece que a República Federativa do
Brasil constitui-se num Estado Democrático de Direito e tem por fundamentos,
entre outros, a cidadania e a dignidade da pessoa humana1.
Os seus objetivos fundamentais2 são o de construir uma sociedade livre,
justa e solidária, que garanta o desenvolvimento nacional e erradique a pobreza e
a marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais, promovendo o
bem de todos, sem preconceitos de raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras
formas de discriminação.
Infelizmente, passados 19 anos da promulgação da Constituição Federal
de 1988, os ideais democráticos que inspiraram os legisladores constituintes ainda
não se concretizaram, não transformaram a realidade nacional.
O Brasil continua sendo um país de desigualdades e marginalizações. Os
direitos e garantias fundamentais inscritos na Constituição cidadã são
sistematicamente afrontados e o respeito à dignidade humana e ao exercício da
“cidadania plena” ainda está distante da grande maioria dos brasileiros.
O censo 2002/2003, recentemente divulgado pelo Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatísticas3, demonstra a enorme desigualdade na distribuição da
riqueza nacional:

A distribuição irregular da riqueza no país foi confirmada pelo estudo, que


observou que 40% das famílias brasileiras com menos rendimentos (até R$
758,25) possuíam, em 2003, uma despesa per capita de aproximadamente
R$ 180,00, enquanto as 10% mais ricas (igual ou maior que R$ 3.875,78)
tinham despesa per capita de R$ 1.800,00, ou seja, a distância média entre
os mais ricos e os mais pobres era de 10 vezes.

1
CF/88, art. 1º
2
CF/88, art. 3º
3
Disponível em: ‹http://www.ibge.gov.br›. Acesso em: 11 Out. 2007.

216 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


A pesquisa registrou ainda sensíveis diferenças entre rendimentos e
despesas das famílias chefiadas por pessoas brancas ou negras. Enquanto as
famílias chefiadas por brancos têm rendimento mensal médio de R$ 2.282,71 e
despesa de R$ 2.262,24, as lideradas por negros apresentam rendimento mensal
médio de R$ 1.263,59 e despesa de R$ 1.245,09.
O nível de escolaridade também se apresentou como fator de relevante
diferença entre rendimentos e despesas. Famílias lideradas por pessoas com 11 ou
mais anos de estudos apresentaram renda mensal média de R$ 3.796,00; enquanto
isto, as com menos de 1 ano de instrução registraram rendimento médio de R$
752,00, cerca de cinco vezes menos.
É sob este cenário de desigualdades, marginalizações e discriminações, de
flagrante desrespeito aos direitos fundamentais, que se pretende discutir a questão
da criminalidade e da violência no Brasil, vez que, como assevera Lênio Streck4, a
discussão jurídica não pode se afastar das questões concretas que afligem a
sociedade, pois somente assim o direito poderá realizar a sua missão de
“transformador da realidade”.
Nesta dialética entre desrespeito aos direitos fundamentais e violência,
dar-se-á especial atenção ao destacado papel desempenhado pela educação, quer
como elemento de seletividade do sistema penal, quer como instrumento capaz de
gerar inclusão e pacificação social, garantindo dignidade humana e cidadania,
concretizando o Estado Democrático de Direito.

1 O Estado Democrático de Direito e a Realização dos Direitos Fundamentais


A Constituição Federal de 1988 instituiu 5 e constituiu 6 o Estado
Democrático de Direito brasileiro. Atento a este novo Estado, Guerra Filho7 assevera
que os constituintes de 1988 romperam completamente com o Estado ditatorial e
ingressaram “[...] numa ordem política diametralmente oposta, plenamente
democrática”, destinada a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais.
O Estado Democrático de Direito representa a superação do Estado Liberal
de Direito e do Estado Social de Direito e, segundo Streck e Morais8, deve ser
transformador da realidade e preocupar-se com a “solução do problema das
condições materiais de existência.”

4
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4.ed. Rio de Janeiro:
Lumem Júris, 2006, p. 2-7.
5
CF/88, preâmbulo.
6
CF/88, art. 1º, caput.
7
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução ao Direito Processual Constitucional. Porto Alegre: Síntese,
1999, p.12-13.
8
STRECK, Lênio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000, p.90-91.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 217


José Afonso da Silva9 assevera que o Estado Democrático de Direito também
não traduz apenas a junção do Estado de Direito e do Estado Democrático, mas
“[...] a criação de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos
componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente
revolucionário de transformação do status quo” e que os valores da democracia
devem irradiar sobre todos os elementos constitutivos do Estado, sendo que o
Direito “[...] imantado por esses valores, se enriquece do sentir popular e terá que
ajustar-se ao interesse coletivo.”
A democracia, vista pelos antigos filósofos como uma forma degenerada
de governo, encontra seu fundamento na concepção de uma natureza que fez os
homens originariamente iguais e que foi fortalecida no pensamento político ocidental
pela doutrina cristã “[...] dos homens irmãos enquanto filhos de um único Deus”10.
Norberto Bobbio11 acentua que, na democracia moderna, “[...] soberano
não é o povo, mas são todos os cidadãos” e, por isso, o individualismo está na sua
base. Entretanto, exacerba que não se trata do individualismo hobbesiano,
caracterizado pelo permanente estado de guerra de todos contra todos, mas aquele
que agrupa indivíduos semelhantes, e que se consideram semelhantes, de modo
que a “[...] sociedade venha a recompor-se não mais como um todo orgânico do
qual saiu, mas como uma associação de indivíduos livres”.
O Estado Democrático de Direito é portanto o campo fértil para a realização
dos direitos fundamentais, ou seja, dos “[...] pressupostos elementares de uma
vida na liberdade e na dignidade humana”12. Somente nele a dignidade da pessoa
humana e a cidadania se realizam completamente, garantindo às minorias a necessária
proteção em face dos “[...] desvios de poder praticados pela maioria no poder”.13
Sarlet, após acentuar que a dignidade é qualidade intrínseca do homem e,
por isso, irrenunciável e inalienável, reconhece no princípio da dignidade da pessoa
humana uma imposição ao Estado:

[...] no sentido de preservar a dignidade existente ou até mesmo de criar


condições que possibilitem o pleno exercício da dignidade, sendo, portanto,
dependente (a dignidade) da ordem comunitária, já que é de se perquerir
até que ponto é possível ao indivíduo realizar, ele próprio, parcial ou
totalmente suas necessidades existências básicas ou se necessita, para
tanto, do concurso do Estado ou da comunidade.14

9
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13.ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p.119-120.
10
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Organizado por
Michelangelo Bovero. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. 13.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, p. 378.
11
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Organizado por
Michelangelo Bovero. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. 13.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, p. 380-381.
12
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10.ed. ver. e amp. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 514.
13
STERN, Klaus. Apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev. e amp. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 73.
14
op. cit. p. 120.

218 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


No mesmo sentido, a cidadania fundante da verdadeira sociedade
democrática, tal qual a idealizada pelos constituintes de 1988, não é apenas aquela
que garante a participação do “[...] povo nos mecanismos de controle das decisões”,
mas também a sua “[...] real participação nos rendimentos da produção15.” Ser
cidadão é:

[...] ter direito à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade perante a lei:


é, em resumo, participar no destino da sociedade, votar, ser votado, ter
direitos políticos. Os direitos civis e políticos não asseguram a democracia
sem os direitos sociais, aqueles que garantem a participação do indivíduo
na riqueza coletiva: o direito à educação, ao trabalho, ao salário justo, à
saúde, a uma velhice tranqüila. Exercer a cidadania plena é ter direitos
civis, políticos e sociais.16

Deve, portanto, o Estado Democrático de Direito perseguir a concretização


dos direitos fundamentais, pois, especialmente em países de modernidade tardia
como o Brasil, é “[...] forçoso concluir que muito mais importante que o aumento do
número de gerações de direitos fundamentais, é possibilitar o exercício daqueles já
garantidos”17.
Como acentua Young18, “Criminalidade e intolerância ocorrem quando a
cidadania é obstada; suas causas estão na injustiça, mas seus efeitos inevitáveis
são mais injustiça e violação da cidadania.”

2 O Desrespeito aos Direitos Fundamentais e a Violência


O desrespeito aos direitos fundamentais é causa de insatisfações e
dissenso, vez que, não recebendo qualquer vantagem por abrir mão de parte da sua
liberdade em prol da coletividade, o indivíduo não enxerga razões para continuar
obedecendo ao pacto social.
Nesse sentido, Bárbara Hudson19 enfatiza que:

15
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 13. ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 119.
16
PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi. (Orgs.). História da Cidadania. São Paulo: Contexto, 2003, p. 09.
17
BREGA FILHO, Vladimir. Direitos Fundamentais na Constituição de 1988: conteúdo jurídico de expressões.
São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 29.
18
YOUNG, Jock. A sociedade excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade recente.
Tradução de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002, p. 290.
19
HUDSON, Bárbara. Uma professora inglesa em Jacarezinho: depoimento da sua experiência no programa de
mestrado da FUNDINOPI. Tradução de Eliezer Gomes da Silva. In: CORRÊA, Elidia Aparecida de Andrade;
GIACÓIA, Gilberto; CONRADO, Marcelo (Coords.). Biodireito e dignidade da pessoa humana: diálogo entre
a Ciência e o Direito. Curitiba: Juruá, 2007. p. 13-14.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 219


Assim como muitos crimes estão relacionados à desigualdade, a escala de
desigualdade apresenta grandes desafios à legitimidade do Direito. Se o
Direito não pode ser visto como apto a lidar igualmente com diferentes
setores da sociedade, então é provável que não seja respeitado pelos
grupos hipossuficientes e empobrecidos, que sentem que o Direito está
ao lado dos ricos e não defende os interesses dos pobres. As pessoas
devem compartilhar algumas das vantagens de viver num país sob o
primado da lei, se delas se espera respeitar o primado da lei.

A história da sociedade brasileira contempla, desde a sua gênese, íntimas


relações entre o desrespeito aos direitos fundamentais e a violência. Sérgio
Adorno20 esclarece que:

Ao longo de mais de cem anos de vida republicana, a violência, em suas


múltiplas formas de manifestação, permaneceu enraizada como modo
costumeiro, institucionalizado e positivamente valorizado - isto é,
moralmente imperativo -, de solução de conflitos decorrentes das diferenças
étnicas, de gênero, de classe, de propriedade e de riqueza, de poder, de
privilégio, de prestígio.

Nem mesmo a redemocratização operada, ou pelo menos desejada, pela


Constituição de 1988 foi capaz de alterar este quadro de iniqüidades. Ao contrário,
as desigualdades, discriminações e marginalizações das mais variadas ordens se
avolumam e, ao mesmo tempo, cresce a criminalidade. Não só a criminalidade
violenta, normalmente explorada pelos grupos detentores do poder, e
sensacionalistamente divulgada pela mídia, como forma de impor medo e “[...]
justificar novas tecnologias de exclusão social”21; mas também a do colarinho
branco, tantas vezes não revelada e muitas não punida, perpetrada por aqueles que
já não mais conhecem os limites entre o privado e o público, arvorando-se donos
do próprio Estado.
Sob este aspecto, Mary Garcia Castro22 enfatiza que:

20
ADORNO, Sérgio. Exclusão sócio-econômica e violência urbana. Sociologias, Porto Alegre, ano 4, n. 8, jul/dez
2002, p. 84-135.
21
CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de muros: crime, segregação e cidadania em São Paulo. 2. ed. São Paulo:
Edusp, 2003, p. 9.
22
CASTRO, Mary Garcia. Violências, juventudes e educação: notas sobre o estado do conhecimento. Revista
Brasileira de Estudos da População, v. 19, n.1, jan/jun. 2002, p. 9.

220 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Bourdon e Borricauld ressaltam que o totalitarismo seria a ‘forma mais
complexa de violência exercida pela sociedade contra os seus membros’
ou por ‘representantes’ da norma, e que recorreria, inclusive, à violência
de calar consciências, afogar expressões de oposição à norma.

E, em seguida, arremata:

A forma por excelência da violência simbólica é o poder exercido pelas vias


da comunicação racional, ou seja, com a adesão (extorquida) dos que,
sendo os produtos dominados de uma ordem dominada por forças
enfeitadas de razão (como aquelas que agem por meios de sanções da
instituição escolar ou mediante as sentenças de peritos econômicos), estão
forçados a conceder suas aquiescência ao arbitrário da força racionalizada.

Nesse mesmo sentido, Juarez Freitas23 acentua que:

A pior das inconstitucionalidades não deriva, porém, da


inconstitucionalidade formal, mas da inconstitucionalidade material,
deveras contumaz nos países em desenvolvimento ou subdesenvolvidos,
onde as estruturas constitucionais, habitualmente instáveis e movediças,
são vulneráveis aos reflexos que os fatores econômicos, políticos e
financeiros sobre elas projetam.

Desta feita, é preciso atentar, com Arblaster24, que a noção de violência


ultrapassa o limite da imediata agressão física, consumando-se também na adoção
de políticas públicas que “[...] deliberada ou conscientemente conduzam à morte
de pessoas pela fome ou doença”, razão pela qual “[...] slogans como ‘pobreza é
violência’ ou ‘exploração é violência’ não constituem meras hipérboles.”
A Organização Mundial da Saúde define violência como:

O uso intencional da força física ou do poder, real ou potencial, contra si


próprio, contra outras pessoas ou contra um grupo ou uma comunidade,
que resulte ou tenha grande possibilidade de resultar em lesão, morte,
dano psicológico, deficiência de desenvolvimento ou privação.

23
Apud GIACÓIA, Gilberto. Justiça e Dignidade. Argumenta, Jacarezinho, n. 2, ano 2002, p. 19.
24
CASTRO, Mary Garcia. op.cit. p. 8.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 221


Com assento neste conceito, Pinheiro e Almeida25 reconhecem três tipos
de violência: 1) violência auto-infligida; 2) violência interpessoal; e 3) violência
coletiva, sendo esta subdividida em social, política e econômica.
Retornando ao debate do relacionamento entre o desrespeito aos direitos
fundamentais e a violência, é necessário perceber que, ainda que se reconheça que
a pobreza não é causa direta e imediata da criminalidade26, as suas causas e seus
reflexos denotam flagrantes afrontas aos direitos fundamentais, fomentando a
violência.
Basta um simples olhar para os estabelecimentos prisionais. Lá serão
encontrados os marginalizados, os negros, os pobres, aqueles que não tiveram
acesso à educação, moradia, alimentação, saúde, enfim, aqueles a quem o Estado
não foi capaz de garantir o respeito à dignidade humana e ao exercício da cidadania.
Segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional27, 41,79% dos
condenados são brancos e 56,45% são negros ou pardos. Dentre os delitos com
maior índice de condenação, desponta em primeiro lugar o roubo qualificado com
19,88% do total, seguido do tráfico com 14,23% e do furto qualificado com 7,09%.
Os delitos contra o patrimônio somam 48,45% das condenações.
Os dados do Departamento Penitenciário Nacional também revelam que
69,27% dos condenados inclusos no Sistema Penitenciário possuem no máximo o
ensino fundamental incompleto; de outro lado, os que detentores de diploma de
curso superior representam apenas 0,44% do total.
Pinheiro e Almeida28 esclarecem que, no Brasil, a violência interpessoal é
“[...] um problema mutifacetado e complexo”, e, apesar de estar intimamente ligada
às questões de gênero, de raça e de classe, não se pode explicar por um fator
isolado. E concluem que “A desigualdade entre ricos e pobres, o acesso fácil às
armas e a aceitação social da violência podem prover campo fértil para a violência.
A fim de impedir a violência, é necessário intervir em todos esses níveis”.
Também Castro29 enxerga o entrelaçamento entre o desrespeito aos direitos
fundamentais e a criminalidade e acentua que

De fato, se não suficiente, se faz necessário reconhecer no horizonte de


condicionantes da violência a modelagem da pobreza e das desigualdades
sociais. Segundo Pinheiro (1996) e Dimenstein (1996) haveria uma violência

25
PINHEIRO, Sérgio; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Violência urbana. São Paulo: Publifolha, 2003, p.22-24.
26
CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. op.cit. p. 174.
27
Disponível em: ‹http://www.mj.gov.br/depen›. Acesso em: 11. Out. 2007.
28
PINHEIRO, Sérgio; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Violência urbana. op. cit. p.18-29
29
CASTRO, Mary Garcia. Violências, juventudes e educação: notas sobre o estado do conhecimento. Revista
Brasileira de Estudos da População, v. 19, n.1, jan/jun. 2002, p. 11.

222 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


de ‘caráter endêmico’ relacionada a assimetrias sociais, que se traduzem
em autoritarismos sociais de várias ordens, como subdesenvolvimento
territorializado, impunidades, abusos de forças policias, violência dos
direitos das pessoas presas pobres, e discriminação racial.

Infelizmente, os dados do censo 2002/2003 do Instituto Brasileiro de Geografia


e Estatística30 demonstram que as desigualdades, discriminações e marginalizações
permanecem vivas e fortes na sociedade brasileira. A distribuição irregular da riqueza
se confirmou e demonstrou que a distância média entre os rendimentos dos 10%
mais ricos e dos 40% mais pobres é da ordem de 1000%; que as famílias chefiadas por
homens brancos recebem cerca de 80% mais do que as chefiadas por negros; que as
mulheres possuem renda mensal em média 21% menor do que a dos homens; e que
aqueles que têm 11 ou mais anos de estudos apresentam renda mensal média 500%
maior do que aqueles que possuem apenas 1 ano de estudo.
Diante deste quadro de penúria, em que o povo se sente desrespeitado e
livre para desrespeitar as regras éticas do convívio social, o Governo investe em
políticas públicas de segurança que privilegiam a repressão ao invés da prevenção,
tentando combater as conseqüências e não as causas da criminalidade.
Wacquant31 assevera que referido modelo de política de segurança pública
caracteriza-se pela “[...] substituição progressiva de um (semi) Estado-providência
por um Estado penal e policial, no seio do qual a criminalização da marginalidade e
a ‘contenção punitiva’ das categorias deserdadas faz as vezes de política social”,
transformando “[...] serviços sociais em instrumentos de vigilância e controle das
novas ‘classes perigosas’.”
Demonstrando o equívoco desta política pública de segurança, Vieira32
assevera que:

A constituição de um Estado de Direito será tremendamente favorecida


naquelas sociedades em que cada indivíduo respeite os direitos dos outros
indivíduos, na expectativa que os outros também respeitem aqueles direitos
por ele reivindicados. Na medida em que essas expectativas de respeito
aos direitos se generalizam, é possível a constituição de um autêntico
Estado de Direito. Trata-se de um sistema regido por normas, em que se
reconhece mutuamente a cada cidadão o status de sujeito de direitos,
dotado de uma esfera de proteção de sua dignidade, no seu convívio com

30
Disponível em: ‹http://www.ibge.gov.br›. Acesso em: 11 Out. 2007.
31
WACQUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Tradução de Eliana Aguiar.
2. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2003, p. 19-28.
32
VIEIRA, Oscar Vilhena. Apud CASTRO, Mary Garcia. Violências, juventudes e educação: notas sobre o estado
do conhecimento. Revista Brasileira de Estudos da População, v. 19, n.1, jan/jun. 2002, p. 13.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 223


os demais cidadãos e com o próprio Estado, também submetido ao princípio
da reciprocidade.

No mesmo sentido, Noberto Bobbio33 acentua que:

O fundamento de uma sociedade democrática é o pacto de não-agressão


de cada um com todos os outros e o dever de obediência às decisões
coletivas tomadas com base nas regras do jogo de comum acordo
preestabelecidas, sendo a principal aquela que permite solucionar os
conflitos que surgem em cada situação sem recorrer à violência recíproca.

A solução, ou pelo menos a amenização, da crise de violência e criminalidade


que assola o nosso país passa necessariamente pela adoção de políticas públicas
capazes de fomentar e concretizar o respeito à dignidade humana e ao exercício da
cidadania plena, pois somente assim o indivíduo ver-se-á motivado a respeitar as
regras éticas do convívio social.
Neste contexto, a educação assume relevante papel e se apresenta como
importante instrumento de liberdade e transformação da realidade, pois “o pobre
que ainda não sabe que é pobre e que é injustamente pobre não tem condição
mínima de conceber e efetivar qualquer saída.”34

3 A Educação como Critério de Seletividade do Sistema Penal e Instrumento de


Inclusão e Pacificação Social
O nível de escolaridade apresenta íntima relação com as diversas formas
de desigualdades, discriminações e marginalizações e, especialmente, com todos
os seus reflexos na seara da concretização dos direitos fundamentais.
O censo 2002/2003 do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística35
demonstrou que, em regra, quanto maior o nível de escolaridade, maior o rendimento
do indivíduo. Em contrapartida, num ciclo vicioso, as famílias com chefes de maior
escolaridade gastam cerca de 20 vezes mais em despesas com educação do que
aquelas lideradas por pessoas de menor nível escolar36.

33
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Organizado por
Michelangelo Bovero. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. 13.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, p. 384
34
DEMO, Pedro. Cidadania menor. Petrópolis: Vozes, 1992, p. 18.
35
Disponível em: ‹http://www.ibge.gov.br›. Acesso em: 11 Out. 2007.
36
As famílias chefiadas por pessoas com 11 ou mais anos de estudo gastam em despesas com educação, em média,
R$ 180, 04; enquanto isto, aquelas lideradas por pessoas com apenas 1 ano de estudo despendem apenas R$ 8,91.

224 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Os homens brancos apresentam rendimento mensal aproximadamente 80%
maior do que os homens negros e gastam quase 3 vezes mais em educação37. Os
brancos representam 49,7% e os negros e pardos 42,6% da população brasileira.
Enquanto isto, mais de 2/3 dos 14 milhões de analfabetos brasileiros são negros ou
pardos38, concentrando-se na camada mais pobre e entre os moradores das zonas
rurais, especialmente no Nordeste.
A escolaridade também possui estreita ligação com a seletividade do sistema
penal, pois quanto maior o nível de escolaridade do indivíduo menor o de
encarceramento. Do total de condenados inclusos no sistema penitenciário brasileiro,
6,95% são analfabetos; 17,39% são alfabetizados; 44,93% possuem apenas o ensino
fundamental incompleto; 12,45% o ensino fundamental completo; 9,47% o nível
médio incompleto; 6,39% o nível médio completo; 0,96% o ensino superior
incompleto; 0,44% o superior completo; e apenas 0,01% o de pós-graduação.
Os dados acima confirmam que o nível de escolaridade está diretamente
ligado às discriminações e marginalizações decorrentes de questões de gênero,
raça e classe e, conseqüentemente, à seletividade do sistema penal. E, o que é pior,
que a perpetuação destas discriminações e marginalizações, absolutamente
perceptíveis na seletividade do sistema penal, passa pela obstacularização do direito
fundamental à educação39.
Dentre as famílias mais pobres, apenas 9,9% das crianças de 0 a 3 anos
freqüentam creches. De outro lado, 54,3 % das vagas do ensino superior público
são preenchidas por estudantes pertencentes ao grupo dos 20% mais ricos.
O programa de progressão continuada, que instituiu a aprovação automática
no ensino fundamental, é difundido com efusividade pelo Governo, notadamente
por ter reduzido de 43,9%, em 1996, para 25,7%, em 2006, a defasagem na correlação
idade/série. Entretanto, não se divulga o nível de aprendizagem e compreensão
crítica do discente.
Tal estratégia política reflete poderoso instrumento de dominação, pois
“O sistema não teme o pobre que tem fome, porque, como regra, basta enganá-lo
com cestas básicas e outras cantilenas da solidariedade. O sistema teme o pobre
que saber pensar; porque vai atrás de seus direitos.”40
Não há democracia substancial, concretizadora dos direitos fundamentais
e transformadora da realidade41, sem que se garanta o real acesso ao direito à
educação. Não apenas a educação formal, mas a educação construtora da

37
Os homens brancos gastam mensalmente cerca de R$ 83,16 com educação e os negros apenas R$ 30,17.
38
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística: síntese dos indicadores sociais 2007.
Disponível em: ‹http://www.ibge.gov.br›. Acesso em: 11 Out. 2007.
39
CF/88, art. 205.
40
DEMO, Pedro. Educação e Conhecimento: relação necessária, insuficiente e controversa. 2. ed. Petrópolis:
Vozes, 2001, p. 21.
41
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 2.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 225


cidadania42.
Democracia, acentua Norberto Bobbio43, é “o poder em público” e, por
isso

O poder autocrático dificulta o conhecimento da sociedade; o poder


democrático, ao contrário, enquanto exercido pelo conjunto dos indivíduos
aos quais uma das principais regras do regime democrático atribui o direito
de participar direta ou indiretamente da tomada de decisões coletivas, o
exige. O cidadão deve ‘saber’, ou pelo menos deve ser colocado em
condição de saber. Ainda que com uma certa ênfase, atribuiu-se à ciência
política, no momento do seu nascimento, em um momento de entusiasmo
iluminista, que hoje em parte se apagou, até mesmo a tarefa da ‘educação
para a cidadania.

A educação é uma “janela de oportunidades”44 e, além de preparar o


indivíduo para aceitar e respeitar as diferenças tão presentes na sociedade moderna,
propicia a melhoria nos seus rendimentos e qualidade de vida, viabilizando o
exercício da cidadania plena e a concretização da dignidade humana.
Dadoun45 acreditando que a violência faz parte da essência do homem, o
“homo violens”, assevera que é através da educação que o ser humano desenvolve
sua sociabilidade e suas habilidades, transformando-se em “homo sapiens”.
José Murilo de Carvalho 46 acentua que a educação, apesar de ser
classificada como direito fundamental de 2ª geração, apresenta-se como pré-requisito
para a expansão dos outros direitos e enfatiza que:

Foi ela que permitiu às pessoas tomarem conhecimento de seus direitos e


se organizarem para lutar por eles. A ausência de uma população educada
tem sido sempre um dos principais obstáculos à construção da cidadania
civil e política.

42
CF/88, art. 205.
43
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Organizado por
Michelangelo Bovero. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. 13.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, p. 392-393.
44
DINIZ, Hirmínia Dorigan de Matos. O direito fundamental à educação infantil e o controle jurisdicional de
políticas públicas. 184 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia
Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2007, p. 11.
45
Apud CASTRO, Mary Garcia. Violências, juventudes e educação: notas sobre o estado do conhecimento. Revista
Brasileira de Estudos da População, v. 19, n.1, jan/jun. 2002, p. 17-18.
46
CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 7. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,
2005, p. 11.

226 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


No mesmo sentido, Bárbara Hudson47 leciona que, para que a Justiça vá
além da “justiça do homem branco”, é necessário que os processos legislativos
sejam muito mais abertos e que:

[...] os grupos marginalizados devem ser capazes de participar dos


procedimentos legislativos, devem ser capazes de se explicar por suas
ações e de verbalizar seus reclamos nos Tribunais usando suas próprias
palavras e escolhendo seus próprios assistentes e representantes.

Somente assim o Direito será capaz de reconhecer e minimizar as


desigualdades, atentando para as particularidades de cada grupo social e realizando
a verdadeira Justiça, pois “A igualdade não é auto-evidente, mas algo que deve ser
alcançado por práticas de democracia”48. O indivíduo precisa ser educado para a
cidadania49, tornando-se sujeito capaz do seu próprio destino.
Ottifried Höffe50 também reconhece a importância da educação na
construção da liberdade humana e assevera que o homem, “[...] sem prejuízos dos
seus múltiplos limites e barreiras – é capaz de um agir que vem do conhecimento e
da vontade e que, neste sentido, é livre”. Em seguida, acentua o papel da educação
na estabilização das instituições sociais, servindo como um “corretivo” dos
instintos humanos.
Reconhecendo o papel (re) socializador e transformador da educação, o
Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 34151, autorizando a remição pelo
estudo formal.
De outro lado, a educação também tem sido utilizada como critério de
odiosos privilégios. A título de exemplo, cite-se o art. 295, VII do Código de Processo
Penal que garante a privação provisória da liberdade para os detentores de diploma
de curso superior em prisão especial ou quartéis, enquanto aos demais é garantida
uma vaga em cadeias públicas lotadas e subumanas.
Diante disto, há de se perguntar se o princípio da inocência possui maior
robustez em face do diplomado em curso superior do que em relação àqueles que

47
HUDSON, Bárbara. Direitos humanos e novo constitucionalismo: princípios de justiça para sociedades
divididas. In: PAGLIARINI, CLEVE, SARLET (orgs.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense,
2007, p.5.
48
HUDSON, Bárbara. Direitos humanos e novo constitucionalismo; princípios de justiça para sociedades
divididas. In: PAGLIARINI, CLEVE, SARLET (orgs.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense,
2007, p. 3.
49
CF/88, art. 205.
50
HÖFFE, Otfried. Filosofia Política: fundamentação de uma filosofia crítica do Direito e do Estado. Tradução de
Ernildo Stein. Petrópolis: Vozes, 1991, p. 280-290.
51
Súmula 341 do STJ: A freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de
pena sob regime fechado ou semi-aberto. Disponível em: ‹http://www.stj.gov.br›. Acesso em: 12 Out. 2007.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 227


não tiveram acesso ao ensino formal. Ou ainda se aqueles possuem dignidade
humana destacada em relação a estes.
Sob este aspecto, Young52 acentua que a essencialização do outro, calcada
em estereótipos, legitima tanto o privilégio quanto a deferência e “[...] nos permite
manter e aceitar posições de superioridade e inferioridade. Num mundo em que a
distribuição de recompensas e privilégios é supostamente meritocrática, ainda que
seja palpavelmente injusta e caótica, a crença nas diferenças essenciais e radicais
de capacidade das pessoas permite aos ricos dormirem bem e aos pobres aceitarem
seu fardo”, além de também funcionar como pré-requisito para a “demonização” do
outro, possibilitando a sua responsabilização pelos sistêmicos problemas
enfrentados no convívio social.
Na frente de batalha contra esta visão estereotipada e demonizada do
outro, Castro53 acentua que se:

[...] a escola é o locus de exercício da violência simbólica, é também a


educação, a escola, que paradoxalmente pode, ainda que não apenas ela,
‘desmascarar’ dominações, contribuir para o conhecimento racional, a
vigilância contra violências, o que lhe apresenta o desafio de permitir seu
questionamento, através da aprendizagem de espírito crítico e participativo
na formação de sujeitos de conhecimento, contribuindo, assim, para outra
política, outro poder.

Desta feita, é imperioso reconhecer que a educação atua como importante


instrumento de concretização dos direitos fundamentais, gerando inclusão e
pacificação social, ao passo que a sua negação, explícita ou, normalmente, camuflada,
é fator de dominação e de perpetuação das mais gritantes iniqüidades, acabando
por fomentar a criminalidade e a violência.

Considerações Finais
A criminalidade e a violência têm íntima relação com o grau de concretização
dos direitos fundamentais e, por isso, notadamente em países de modernidade
tardia como o Brasil, têm alcançado índices alarmantes.

52
YOUNG, Jock. A sociedade excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade recente.
Tradução de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002, p. 174.
53
CASTRO, Mary Garcia. Violências, juventudes e educação: notas sobre o estado do conhecimento. Revista
Brasileira de Estudos da População, v. 19, n.1, jan/jun. 2002, p. 25.

228 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


O indivíduo que não tem respeitado os seus direitos fundamentais, que
não reúne as condições mínimas de uma existência humana digna, posto destarte à
margem da própria sociedade, acaba enxergando no crime a pseudo solução para
os seus problemas e frustrações.
A política neoliberal e globalizada cultua o lucro e subvaloriza o humano.
Entretanto, o verdadeiro e concreto Estado Democrático de Direito encontra no
respeito à dignidade humana e à cidadania plena o seu mais cediço alicerce.
A adoção de políticas de segurança pública centradas na repressão
representa os interesses hegemônicos da classe detentora do poder político, social
e, notadamente, econômico. De outro lado, o Estado Democrático de Direito
substancial exige urgente redefinição do foco das políticas públicas de segurança
para, ao invés de centradas na repressão, buscarem a prevenção da criminalidade
e da violência através da realização dos direitos fundamentais.
Como acentua os Schwendinger54

Neste processo de redefinição do crime, os criminólogos redefinirão a si


mesmos, não mais para serem os defensores da ordem, mas, ao contrário,
os guardiões dos direitos humanos. Na reconstrução dos seus parâmetros,
eles devem tornar o homem, e não as instituições, a medida de todas as
cosias.

No mesmo sentido, Eliezer Gomes da Silva assevera que os processos de


criminalização e descriminalização devem ser calcados nos “interesses humanos”
e que o humanamente exigível:

[...] deverá ser buscado na ética, confrontada com uma investigação, no


âmbito dos direitos humanos, sobre quais são as necessidades e condições
fundamentais para a existência digna e o desenvolvimento pleno do ser
humano numa sociedade civilizada.55

54
SCHWENDIGER, Herman; SCHWENDIGER, Julia. Apud SILVA, Eliezer Gomes da. Direitos humanos como
fundamento ético-argumentativo para um conceito material de crime: uma proposta de superação da teoria do
bem jurídico-penal. In: PLAGLIARINI, CLEVE, SARLET (orgs.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 47.
55
SILVA, Eliezer Gomes da. Direitos humanos como fundamento ético-argumentativo para um conceito material
de crime: uma proposta de superação da teoria do bem jurídico-penal. In: PLAGLIARINI, CLEVE, SARLET
(orgs.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 47.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 229


Neste caminho, a educação substancial se apresenta como poderoso
instrumento de inclusão e pacificação social, pois somente através dela o indivíduo
poderá conhecer e conceber alternativas, vencendo as barreiras ardilosamente
impostas pela classe dominante e realizando o seu ser e estar no mundo.
Finalizando, novamente vale lembrar as lições de Pedro Demo56 ao enfatizar
que “no confronto da desigualdade social, somente pode haver mudança importante
e, sobretudo, radical, a partir dos desiguais; ninguém faz a emancipação do outro,
porque seria estratégia de desmobilização.”

Bibliografia
ADORNO, Sérgio. Exclusão sócio-econômica e violência urbana. Sociologias, Porto
Alegre, ano 4, n. 8, jul/dez 2002.
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política: a filosofia política e as lições dos
clássicos. Organizado por Michelangelo Bovero. Tradução de Daniela Beccaccia
Versiani. 13.ed. Rio de Janeiro: Elsevier.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10.ed. rev. e amp. São Paulo:
Malheiros, 2000.
BREGA FILHO, Vladimir. Direitos Fundamentais na Constituição de 1988:
conteúdo jurídico de expressões. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de muros: crime, segregação e cidadania
em São Paulo. 2. ed. São Paulo: Edusp, 2003.
CASTRO, Mary Garcia. Violências, juventudes e educação: notas sobre o estado
do conhecimento. Revista Brasileira de Estudos da População, v. 19, n.1, jan/jun.
2002.
CORRÊA, Elidia Aparecida de Andrade; GIACÓIA, Gilberto; CONRADO, Marcelo
(Coords.). Biodireito e dignidade da pessoa humana: diálogo entre a Ciência e o
Direito. Curitiba: Juruá, 2007
DEMO, Pedro. Cidadania menor. Petrópolis: Vozes, 1992.
_____. Educação e Conhecimento: relação necessária, insuficiente e controversa.
2. ed. Petrópolis: Vozes, 2001.
DINIZ, Hirmínia Dorigan de Matos. O direito fundamental à educação infantil e o
controle jurisdicional de políticas públicas. 184 f. Dissertação (Mestrado em
Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica
do Paraná, Curitiba, 2007.

56
DEMO, Pedro. Cidadania menor. Petrópolis: Vozes, 1992, p. 18.

230 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


GIACÓIA, Gilberto. Justiça e Dignidade. Argumenta, Jacarezinho, n. 2, ano 2002.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução ao Direito Processual
Constituicional. Porto Alegre: Síntese, 1999.
HÖFFE, Otfried. Filosofia Política: fundamentação de uma filosofia crítica do Direito
e do Estado. Tradução de Ernildo Stein. Petrópolis: Vozes, 1991.
HUDSON, Bárbara. Direitos humanos e novo constitucionalismo; princípios de
justiça para sociedades divididas. In: PAGLIARINI, CLEVE, SARLET (orgs.).
Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Claúdia Servilha. Manual de metodologia
da pesquisa no Direito. São Paulo: Saraiva, 2003.
PINHEIRO, Sérgio; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Violência urbana. São Paulo:
Publifolha, 2003.
PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi. (orgs.) História da Cidadania. São Paulo:
Contexto, 2003.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev. e amp.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
SILVA, Eliezer Gomes da. Direitos humanos como fundamento ético-argumentativo
para um conceito material de crime: uma proposta de superação da teoria do bem
jurídico-penal. In: PLAGLIARINI, CLEVE, SARLET (orgs.). Direitos humanos e
democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13. ed. São
Paulo: Malheiros, 1997.
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias
discursivas. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2006.
_____; MORAIS, José Luis Bolzan. Ciência Política e Teoria Geral do Estado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
WACQUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos.
Tradução de Eliana Aguiar. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2003.
YOUNG, Jock. A sociedade excludente: exclusão social, criminalidade e diferença
na modernidade recente. Tradução de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Editora Revan,
2002.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 231


232 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
COLABORAÇÃO ESPECIAL

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 233


234 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
LA INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN
JUDICIAL EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES*
APUNTES SOBRE LA OPTIMIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS
INTERPRETATIVOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
Rogelio López Sánchez**

Sumario: Introducción; 1. Los fundamentos de los derechos humanos; 2. Necesidad


y utilidad de una Teoría de los Derechos Humanos; 2.1 Principales teorías de los
Derechos Fundamentales; 3. Instrumentos propuestos para la interpretación y
argumentación en materia de derechos fundamentales; 3.1 Distinción entre valores,
reglas y principios; 3.2 Conflictos y colisión entre derechos; 3.3 La Garantía del
contenido esencial de los Derechos Fundamentales; 3.4 Los principios y la
ponderación; 4. Los Principios interpretativos en los Tratados y Declaraciones
Internacionales en materia de derechos humanos; 5. Conclusiones y análisis de la
optimización, adecuación e idoneidad de los principios en los sistemas jurídicos: el
modelo garantista.

Introducción. Acertadamente establecía el maestro Manuel Atienza, el Derecho es


argumentación1, más que un conjunto de preceptos fríos y abstractos que eran
aplicados de manera rígida y mecánica por los jueces, hoy en día en la actividad
judicial, resulta imperioso hablar de valores y principios en el derecho. La tarea
judicial es una de las áreas más complejas y atractivas de la ciencia jurídica, ya que

*
Este trabajo se desarrolla dentro del proyecto de investigación apoyado por la Universidad Autónoma de Nuevo
León en la convocatoria de PAICYT 2007 titulado: La promoción de los derechos humanos a través de una
Ciudadanía activa y democrática en el Estado de Nuevo León, cuyo coordinador es el Dr. Rafael Enrique Aguilera
Portales.
**
Profesor de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de
Nuevo León. Secretario Académico de la Revista ISOTIMIA (Revista Internacional de Filosofía Política y Jurídica)
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho y Criminología Universidad Autónoma de Nuevo
León. Contacto: lo6sa.derecho@gmail.com
1
“El avance del Estado Constitucional va acompañado de un incremento cualitativo y cuantitativo de la exigencia
de justificación de las decisiones de los órganos públicos [...] no se sigue que el constitucionalismo sea una
especia de iusnaturalismo [...] si no más bien que la posible función del derecho natural se desplaza hacia otro lado:
el iusnaturalismo no puede subsistir, o resurgir, como tesis ontológica del Derecho, sino, en todo caso, como teoría
sobre la fundamentación del derecho como deontología jurídica”. ATIENZA, Manuel, “El derecho como
argumentación”, en Cátedra Ernesto Garzón Valdés, Fontamara, México, 2004, pp. 95 y 110. Submissão 09/04/
08. Aprovação 20/05/08

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 235


la actividad interpretativa y argumentativa en materia de derechos fundamentales
que diariamente legitima a los jueces constitucionales, se vuelve imprescindible en
el marco de esta corriente contemporánea denominada por algunos autores como
Neoconstitucionalismo2.
La función judicial ya no representa de ninguna manera el clásico proceso mecánico
y rígido de silogismo y subsunción sin análisis. Se devuelve la operatividad a la
jurisdicción mediante el establecimiento de “cláusulas valorativas o materiales3”.
Definitivamente, y sin temor a ser identificado con la corriente neoiusnaturalista,
caminamos hacia un “constitucionalismo ético donde la necesaria y olvidada
conexión entre derecho y moral vuelve a hacerse presente, el juez ha salido de la
alternativa entre la “boca muda” o “juez legislador”; ya que la moral penetra no
solamente mediante la teoría o la doctrina, sino que aparece mucho más difusamente
en una simbiosis entre Constitución y jurisdicción, es decir, entre los valores y
principios constitucionales y la racionalidad práctica de su aplicación4".
Diversas opiniones de especialistas en el área de la Filosofía del derecho afirman
que el modelo positivista esta agotado5, consideramos que el aporte del positivismo
jurídico a la ciencia del derecho debe ser revisado de manera crítica, flexible y
abierta, pues nos encontramos con una renovación del constitucionalismo, la
apertura hacia una mayor interpretación y la argumentación jurídica. El estudio de

2
El maestro Luis Prieto Sanchís aborda este nuevo paradigma en la ciencia jurídica, denominado
neoconstitucionalismo, constitucionalismo moderno o simplemente constitucionalismo. Sintetiza las características
del neoconstitucionalismo teórico expuesto por diversos juristas ubicados en esta concepción como: “mas
principios que reglas; más ponderación que subsunción; omnipresencia de la constitución en todas las áreas
jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opción
legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario; y coexistencia
de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios”. Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis,
Derechos fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Palestra, Lima, 2002, p. 121.
3
Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, Ideología e interpretación jurídica, Tecnos, Madrid, 1987. p. 140.
4
Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México, 1999, p. 23. La tendencia
a la no vinculación entre la ciencia y la moral se hizo visible durante las primeras cuatro décadas del siglo XX.
Ejemplo de ello son autores como Lionel Robins en economía, con su obra: Ensayo sobre la naturaleza y significado
de la ciencia económica, de 1935; Hans Kelsen en derecho, con su libro: Teoría pura del derecho, de 1934; y el
de Julios Ayer en filosofía con su Lenguaje, verdad y lógica, de 1936. Cfr. VÁZQUEZ, Rodolfo, “Derecho y Moral”
en Entre la libertad y la igualdad. Introducción a la filosofía del derecho, Trotta, Madrid, 2006, p. 17.
5
Vid. SERNA, Pedro, Filosofía del derecho y paradigmas epistemológicos. De la crisis del positivismo a las
teorías de la argumentación jurídica y sus problemas, Porrúa, México, 2006. Cfr. AGUILERA PORTALES,
Rafael Enrique, “Utilidad y sentido metodológico, hermenéutico, ontológico, axiológico y didáctico de la Filosofía
del derecho”, en Cultura y Conocimiento Jurídico, (Revista Semestral del Instituto de Investigaciones Jurídicas),
No.1, FACDyC, UANL, Ciudad Universitaria, México, 2007, pp. 11-41. El iusfilósofo Rafael Aguilera aborda el
agotamiento del paradigma positivista, llevando a cabo un estudio sobre los factores que han debilitado los
estudios filosófico-jurídicos y la renovación en el estudio de los mismos. Definitivamente, como afirma el referido
autor, la racionalidad instrumental reduce nuestra ciencia del derecho a una mera ingeniería social ligada a aspectos
meramente técnicos o formales, por ello, la necesidad de volver y continuar la vasta obra iniciada por los antiguos
sobre la filosofía del derecho.

236 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


la historia constitucional en materia de derechos humanos6 debe servir como base
fundamental para dotar de sentido y comprender las aspiraciones y necesidades
de nuestra época, pues la tradición romano-germana a la que pertenecemos ha
estado impregnada por un positivismo jurídico exacerbado7, esto ha provocado un
atraso considerable en nuestra justicia constitucional para dar plena efectividad
jurídica a los derechos fundamentales.
Estamos a punto de abordar uno de los temas “de moda” en el campo de la teoría
del derecho y de la filosofía jurídica, me refiero a la argumentación y la interpretación
del derecho. Estas cuestiones no son nuevas para la ciencia jurídica, sin embargo
su reciente auge y redescubrimiento se debe a la reinvención de las posturas
clásicas para la fundamentación de los derechos humanos y en especial, la del
iusnaturalismo racionalista, proveniente del modelo ingles de derechos humanos;
y es por este motivo que en la actualidad, los derechos deben ser lineamientos
vivos que guíen a nuestra ciudadanía, y deben ser concebidos, como bien lo refería
el famoso iuspublicista de la Universidad de Bayreuth, parte de la cultura8
El presente artículo tiene como objetivo analizar la influencia e importancia de la
interpretación y argumentación en los derechos humanos. Antes de comenzar
nuestro tema principal daremos una breve revisión a los fundamentos de los
derechos, en segundo lugar, abordaremos la teoría de los derechos humanos, en el
tercer apartado estudiaremos la interesante temática referente a los instrumentos
interpretativos y de argumentación en materia de derechos fundamentales; antes
de pasar al tema final de este trabajo, deberemos distinguir la necesaria
diferenciación que debe realizarse entre valores, principios y reglas constitucionales
así como la cláusula o garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales.
Finalmente, llevaremos a cabo el análisis de los principios interpretativos de algunas
Declaraciones y Tratados Internacionales que consideramos más relevantes para
la defensa y protección de los derechos fundamentales.

6
Como acertadamente lo establece el autor italiano Zagrebelsky: “La historia constitucional no es un pasado
inerte sino la continua reelaboración de las raíces constitucionales del ordenamiento que nos es impuesta en el
presente por las exigencias constitucionales del futuro”. Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo, Historia y constitución,
Trotta, Madrid, 2005, p. 91. Recordemos también el brillante trabajo del maestro italiano cuando realiza el análisis
de los tres modelos clásicos de derechos fundamentales, el estatalista, el individualista y el historicista. Cfr.
FIORAVANTI, Mauricio, Los Derechos Fundamentales. Apuntes de la Teoría de las Constituciones, Trotta,
Madrid, 2000. Cfr. FIORAVANTI, Mauricio, Constitución, de la antigüedad a nuestros días, Trotta, Madrid,
2002.
7
Recordemos que los países latinoamericanos recibieron la influencia del modelo legicentrista, estatalista francés,
por este motivo, la tradición en materia de interpretación de los derechos humanos no ha tenido el desarrollo
jurisprudencial y doctrinal debido. Vid. TORRES, Estrada, Pedro, “Las tendencias del derecho constitucional en
México” en Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, Pedro Torres Estrada (cord.), Limusa, México, 2006, pp.
227-242.
8
Cfr. HÄBERLE, Peter, Libertad, igualdad y fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado
constitucional, (trad. de Gutiérrez Gutiérrez, Ignacio, prólogo de Antonio López Pina), Madrid, Trotta, 1998.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 237


1. Los fundamentos de los derechos humanos.
La evolución de los derechos es un proceso de una constante tensión
dialéctica a lo largo de la historia. Definitivamente los tres paradigmas: el inglés, el
americano y el francés han contribuido a enriquecer y comprender los modelos
actuales de nuestras culturas jurídicas contemporáneas, mostrando nuestros
aciertos y errores en materia de fundamentación e interpretación de los derechos.
El modelo ingles tiene como antecedentes la famosa Carta Magna de
Juan sin tierra en 1215, la Petition of Rights de 1628, el Acta de Habeas Corpus
de 1679, la Bill of Rights de 1689, y el Act of Settlement de 1701. La característica
peculiar de este modelo historicista según FIORAVANTI consiste en “la concesión
de libertades por parte del estado, mediante el transito pacifico del estado medieval
al estado moderno del siglo XVII, prescindiendo de la presencia de un poder político
soberano altamente concentrado, capaz de definir las esferas de las libertades
individuales9”.
Por otra parte, el modelo americano es heredero en ciertos aspectos de la
tradición inglesa. Las ideas del liberalismo político, las teorías contractualistas y la
preeminencia de un derecho natural sobre del derecho positivo es característica
del modelo individualista americano10. Los antecedentes se remontan al siglo XVIII
con los “acuerdos, cartas, privilegios, teniendo una clara influencia del
iusnaturalismo racionalista ilustrado, de gran influencia religiosa, la Declaración
del Pueblo de Virginia11” y la Declaración de Independencia de 1776. El modelo
americano es historicista e individualista12 según la clasificación del maestro
FIORAVANTI. A su vez, el triunfo de la razón sobre la historia fue el principal
aliciente para los constituyentes norteamericanos13. Pero quizá la característica
más significativa de este modelo son las limitaciones establecidas para los

9
Cfr. FIORAVANTI, Mauricio, Los Derechos Fundamentales. Apuntes de la Teoría de las Constituciones, op. cit.,
pp. 31- 33.
10
“Las Declaraciones de Derechos americana y francesa tienen un fundamento contractualista [...] la faz del
contractualismo como ideología de dominio, conservadora, que consagra el estado de cosas y fundamenta y consolida
un Estado de propietarios”. Cfr. PECES BARBA, MARTINEZ, Gregorio, y DORADO PORRAS, Javier, “Derecho,
sociedad y cultura”, en El contexto social y cultural de los derechos. Rasgos generales de evolución, Capítulo
I, Volumen I, Tomo II, Siglo XVII, Historia de los derechos fundamentales, Edición coordinada por PECES BARBA,
M. Gregorio, FERNANDEZ GARCÍA y otros, Dykinson, Madrid, 2001, pp. 82-83. Vid. FERNÁNDEZ GARCÍA,
Eusebio, “La aportación de las teorías contractualistas”, en La filosofía de los derechos humanos, Capítulo VI,
Volumen II, Tomo II, Siglo XVII, Historia de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 21-27.
11
Cfr. PECES BARBA M., Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III, B. O. E., Madrid,
1999, pp. 148-149.
12
El modelo individualista “admite y quiere, al comienzo de la experiencia colectiva, la sociedad de individuos
políticamente activos, con su autónoma subjetividad distinta y precedente al estado”, que impone respectivamente
la presunción general de libertad y la presencia de un poder constituyente ya estructurado, de esta mezcla del
modelo historicista e individualista surge una Constitución que limita los poderes. Cfr. FIORAVANTI, Mauricio,
Los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 43.

238 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


legisladores y la libertad otorgada a los jueces para llevar a cabo su labor
interpretativa y argumentativa14.
El paradigma francés de derechos fundamentales tiene antecedentes
negativos en la actividad interpretativa y argumentativa de los jueces, debido a
que estos habían estado durante mucho tiempo al servicio de la monarquía durante
el periodo del absolutismo francés15. En Francia, la necesidad de ruptura radical y
drástica del antiguo modelo dio origen al modelo estatalista16. Este modelo concedió
primacía a la labor del legislador legítimamente electo, de esta forma, la producción
de las leyes fue más importante que la labor de los jueces. La manera como fue
aplicada esta ideología desembocó en un legicentrismo o excesivo culto hacia la
ley.
La evolución del Estado de Derecho tiene su fundamentación en el
racionalismo iusnaturalista 17 . El proceso de evolución de los derechos
fundamentales: la positivación, la generalización y la especificación, así como los
valores jurídicos fundamentales como la dignidad humana, la libertad y la igualdad18,
que protegerán las Cartas Constitucionales tienen su fundamento en las distintas
ideas del liberalismo político, el contractualismo y la Ilustración19 respectivamente.
De esta forma, nace el principio de seguridad jurídica como la certeza del derecho
consistente en: “[...] la posibilidad de conocimiento previo por los ciudadanos
de las consecuencias jurídicas de sus actos. Con ello se tiende a establecer un
clima mínimo de confianza en el orden jurídico, fundada en pautas razonables de
previsibilidad, que es presupuesto y función de los Estados de derecho20”.

13
“El triunfo de la razón sobre la historia, frente al naturalismo determinista de la historia, la Constitución es un
artificio de la razón; [...] es una obra premeditada que se quiere perfecta y definitiva; frente a la naturaleza
consuetudinaria e insegura de un orden basado en la tradición, la Constitución es un texto escrito y cierto; frente
a unos privilegios singulares decantados en el transcurso del tiempo, los derechos naturales son conquistados de
una vez y para siempre, frente a la legitimidad que suministra el pasado simplemente porque es viejo, la Constitución
reposa en la legitimidad de lo que se proclama racional”. Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y
derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2002, p. 48.
14
Recuérdese la sentencia Marbury vs Madison, principal antecedente del modelo difuso de la constitución
norteamericana. Vid. ETO CRUZ Gerardo, “John Marshall y la sentencia Marbury vs. Madison”, Derecho Procesal
Constitucional, cord. Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Tomo I, Porrúa, México, 2002, pp. 21-63. Marbury fue el primer
caso en el cual la Corte Suprema de Estados Unidos defendió que una Corte Federal tiene el poder de rehusarse a
dar efecto a la legislación del Congreso si esta es inconsistente con la interpretación constitucional de la Corte.
TRIBE H., Laurence, American Constitutional Law, 2nd. The Foundation Press Inn, Inc., Mienola, New York,
1988, p. 23.
15
Cfr. CARBONELL, Miguel, Una historia de los derechos fundamentales, Porrúa, México, 2005, p. 151.
16
Cfr. FIORAVANTI, Mauricio, Derechos Fundamentales, op. cit., p. 50.
17
“La teoría de los derechos fundamentales y del principio de legalidad que le sirven de soporte fueron formuladas
bajo los auspicios del iusnaturalismo iluminista”. Cfr. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos Humanos,
Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 2001, p. 242.
18
Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Dimensiones de la igualdad, Dykinson, Instituto de Derechos Humanos
Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, 2005.
19
Dentro de este proceso podemos incluir obras emblemáticas que marcaran un gran precedente en el contenido
sustantivo de los derechos y en las teorías contractualistas: Cfr. LOCKE, John, Concerning Civil Government,
Second Essay, Great Books, Encyclopedia Britannic, Chapter XI. USA, Inc. V.33, 2nd ed., 1996. Cfr. ROSSEAU,
Jacob, El Contrato Social, Libro I, Capítulo VI, Garnier, París, 1909. Cfr. MONTESQUIEU, Del espíritu de las
leyes, Tomo I, Garnier Hermanos, Paris, 1908.
20
Cfr. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, La seguridad jurídica, Ariel, Barcelona, 1994, p. 70.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 239


Acerca del concepto adecuado ¿Derechos Fundamentales o Derechos Humanos?
Conviene precisar conceptualmente nuestra postura al respecto sobre el
término adecuado con el cual nos referiremos a los derechos. En la actualidad,
como bien ya mencionamos en líneas anteriores, la corrección que se ha realizado
del positivismo ha sido en esencia, la reconexión necesaria entre el derecho y la
moral, incluso hay quienes hablan de derechos morales como DWORKIN21 o el
maestro CARLOS NINO22. Desde nuestra óptica, consideramos que las posturas
moderadas para referirse a los derechos son las más adecuadas. Coincidimos con
el término derechos humanos, cuando se fundamenta en una visión iusnaturalista
racional, crítica o deontológica en oposición al modelo iusnaturalista dogmático,
ontológico o radical23 y por otra parte, aceptamos el término derechos fundamentales
desde la perspectiva de un positivismo corregido o moderado. A la luz de los
modelos y fundamentaciones que hemos analizado estableceremos como punto de
partida una definición de derechos fundamentales:

“todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente


a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas o
ciudadanos, con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo
cualquier expectativa positiva (de prestación) o negativa (de no sufrir
lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la
condición de un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica
positiva como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones
y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas”24.

En el marco del Neoconstitucionalismo, debemos de entrar al estudio de


las diversas teorías en materia de derechos fundamentales que son descritas por
los especialistas en la materia. Este nuevo paradigma en la ciencia jurídica surge
posterior a la Segunda Guerra Mundial y pretende que la Constitución deje de ser
sólo un sistema de garantías jurídicas para convertirse en un sistema de valores
que impregnen todo el ordenamiento jurídico. El Neoconstitucionalismo para los
modelos jurídicos contemporáneos personifica un “modelo de organización jurídico-

21
Cfr. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, España, 1999.
22
Cfr. NINO, Carlos, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Astrea, Buenos Aires, 1989.
23
“El iusnaturalismo ontológico, dogmático o radical, postula un orden de valores producto de un objetivo
metafísico trascendente [...] el iusnaturalismo deontológico, crítico o moderado no niega la juridicidad del derecho
positivo injusto, pero establece los criterios para comprobar su disvalor y, por tanto, para fundamentar su crítica
y sus sustitución por un orden jurídico justo” Cfr. AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “Utilidad y sentido
metodológico, hermenéutico, ontológico, axiológico y didáctico de la Filosofía del derecho”, op. cit., p. 19.
24
Cfr. Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales”, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta,
Madrid, 2005, p. 19. Cabe señalar que FERRAJOLI, con desligándose de la influencia kelseniana y positivista,
abandona la concepción del “derecho subjetivo como mero reflejo de la obligación jurídica de otro” establecida
por el jurista austriaco. Cfr. KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Porrúa, México, 2003, p. 145.

240 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


política, un perfeccionamiento del estado de derecho”25. Este modelo puede
sintetizarse en tres dimensiones: teórica, ideológica y metodológica26.

2. Necesidad y utilidad de una Teoría de los Derechos Humanos.


La utilidad de una teoría de los derechos fundamentales proviene de la
necesidad del juez constitucional para llevar a cabo su labor interpretativa, haciendo
uso de una o varias teorías de derechos conforme al contexto y la situación particular
que se le presente, pues recordemos que el derecho es dúctil, según nuestra
concepción defendida, y la interpretación debe adecuarse a los principios, valores
y normas constitucionales.
Una teoría de los derechos fundamentales puede definirse como “una
concepción sistemáticamente orientada acerca del carácter general, los objetivos
normativos y el alcance material de los derechos fundamentales27”. El contenido
normativo consiste en una teoría de principios o valores mientras que la teoría
material se encarga de estructurar la argumentación iusfundamental mediante una
teoría de principios que los coloque en un orden blando, a través de prioridades
prima facie, en aras de los principios de la libertad e igualdad jurídica. En este
sentido, coincidimos que sería imposible tener una teoría material de los derechos
fundamentales que establezca con carácter obligatorio la solución a cada derecho
fundamental28, cada caso concreto exigirá un análisis y fundamentación en base a
esos principios por parte del juez constitucional.
Una teoría jurídica de los derechos fundamentales puede ser vista desde
tres dimensiones de la dogmática jurídica29:
- Analítica: trata de la consideración sistemático conceptual del derecho
válido. Por ejemplo, el análisis de los conceptos fundamentales (concepto de norma,
derecho subjetivo, libertad y de igualdad), pasando por la construcción jurídica
(relación entre el supuesto de hecho y las restricciones de los derechos
fundamentales y el efecto frente a terceros), hasta la investigación de la estructura
del sistema jurídico (por ejemplo, la llamada irradiación de los derechos

25
Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, “Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial”, en Neoconstitucionalismo
(s), Coordinador Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2003, p. 157.
26
“La parte teórica está caracterizada por una constitución invasora, por la positivación de un catálogo de derechos
fundamentales, por la omnipresencia de principios y reglas, el punto ideológico, valora positivamente los logros
del proceso de constitucionalización y propone su defensa y ampliación, y la postura metodológica, que sostiene
la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral”. Cfr. COMANDUCCI Paolo, “Formas de
Neoconstitucionalismo, un análisis metateórico”, en Neoconstitucionalismo (s), Miguel Carbonell Cord., Trotta,
Madrid, 2003, pp. 83-87.
27
Cfr. BÖCKENFÖRDE, E. W., “Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation” en NJW, 1974, p. 1529.
Citado por ALEXY, Robert, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp-Verlag, 1986, trad. cast. Teoría de los derechos
fundamentales, (traducción de Ernesto Garzón Valdés), CEPC, Madrid, 2002, (3ª reimp.), p. 542.
28
Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales..., op. cit., p. 552.
29
Teoría de los derechos fundamentales..., op. cit., pp. 29-32.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 241


fundamentales) y la fundamentación sobre la base de derechos fundamentales
(por ejemplo, de la ponderación).
- Empírica: consiste en la relación que se establece entre el conocimiento
del derecho positivamente válido con la utilización de premisas empíricas en la
argumentación jurídica.
- Normativa: trata de la orientación y crítica de la praxis jurídica, sobre todo
de la praxis jurisprudencial.
La propuesta del maestro Robert Alexy en referencia a la estructura ideal
que debe tener una Teoría de los Derechos Fundamentales, en la cual me fundamento
es preponderantemente analítica, ya que se dedica a investigar estructuras y
fundamentos de los derechos fundamentales así como su influencia en el sistema
jurídico, tomando en cuenta las tareas de una teoría integrativa30.

2.1 Principales teorías de los Derechos Fundamentales.


En este punto señalaremos las principales teorías de derechos humanos.
Recordemos que cada teoría tiene un trasfondo doctrinal del cual hacen uso los
operadores jurídicos en cada caso específico que se les presenta, y que, en última
instancia, legitima al juez no a través de una mayoría popular sino de la fuerza y
razón de sus argumentos. Ejemplo de esto pudieran ser los fallos de cualquier
Corte Suprema en el mundo, cuando colisionan derechos como la libertad de
expresión y el derecho a la intimidad o el derecho a una vivienda digna y la escasez
de recursos para satisfacerlos. En este caso, debe hacerse uso de la teoría del
Estado Social y el uso de los principios como el del Estado Democrático y Social de
Derecho, y así poder justificar la existencia de un sistema mínimo de garantías
sociales para todos los habitantes.
La teoría positivista concluyó el proceso de racionalización de los
derechos humanos, plasmando en textos legales las pretensiones de los gobernados.
Ya habíamos estudiado en el apartado de evolución de los derechos, el peligro que
representaba para el Estado las ideas iusnaturalistas racionales, de ahí que se
buscara la legitimidad mediante el establecimiento de unos derechos siguiendo un
procedimiento legislativo de representantes populares, los cuales contaban con la
aprobación de la población31.
La teoría del orden de valores fue elaborada por Rudolf Smend. Su teoría
de la integración sentó los cimientos para una interpretación axiológica de los
derechos fundamentales, de esta forma, los derechos cumplen con su función
integradora al sistematizar el contenido axiológico objetivo del ordenamiento

30
Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales..., op. cit., p. 39
31
Cfr. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho…, op. cit., p. 297

242 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


democrático con la aprobación de la mayoría de los ciudadanos. Así mismo, los
derechos fundamentales constituyen un sistema coherente que inspira todas las
normas e instituciones del ordenamiento y prescribe las metas políticas a alcanzar32.
La teoría liberal “pone acento en los derechos de libertad como derechos
oponibles al Estado, como derechos barrera que el individuo puede hacer valer
frente al Estado y que lo pueden defender contra intromisiones de los poderes
públicos33”. Uno de sus principales representantes es John Rawls, quien ha
establecido en su teoría de la justicia principios elementales del liberalismo político
y la igualdad34:
a. Cada persona tiene igual derecho a un esquema plenamente adecuado
de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de
libertades para todos;
b. Las desigualdades sociales y económicas tienen que satisfacer dos
condiciones: primera deben relacionarse con puestos y posiciones favorables para
todos en condiciones de plena equidad y de igualdad de oportunidades; y en
segunda, deben redundar en el mayor beneficio de los miembros menos
privilegiados de la sociedad.
La teoría Institucional de los derechos fundamentales ordena ámbitos
vitales objetivos tendentes a la realización de ciertos fines. Los derechos, desde
ésta óptica, reflejan circunstancias vitales y, al regularlas, las asumen y les confieren
relevancia normativa35.
En la teoría axiológica “los derechos reciben su contenido objetivo del
fundamento axiológico de la comunidad política en la que se quieren aplicar; son,
por tanto, expresión de decisiones axiológicas que la comunidad adopta para sí
misma36”.

3. Instrumentos propuestos para la interpretación y argumentación en materia de


derechos fundamentales.
Vamos a iniciar con la función práctica que debe cumplir cualquier teoría
de la argumentación, la primera es de carácter teórico o cognoscitivo, la segunda
tiene una naturaleza práctica o técnica, mientras, la tercera podría calificarse como
política o moral37. La función práctica o técnica de la teoría de la argumentación que
hemos de utilizar en apartados ulteriores debe ser capaz de ofrecer una orientación

32
Ibid., p. 298.
33
Cfr. CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en México, Porrúa, México, 2005, pp. 35-38.
34
Cfr. RAWLS, John, Liberalismo político, F. C. E., México, 1996, p. 271.
35
Cfr. CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en México, op. cit., p. 39.
36
Ibid., pp. 40-41.
37
Cfr. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, I.I.J., UNAM, México,
2003, p. 216.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 243


útil en las tareas de producir, interpretar y aplicar el derecho38.
Las características principales de esta teoría pudieran clasificarse en dos39:
- La justificación interna: decide sencillamente si se están siguiendo las
premisas que se aducen como fundamentación, en este caso el objeto de
justificación es la corrección de estas premisas.
- La justificación externa, decide cómo podemos clasificar en seis grupos
las reglas y formas: 1. Interpretación, 2. argumentación dogmática 3. Uso de los
precedentes 4. La argumentación práctica general y 5. La argumentación empírica,
así como 6. Las llamadas formas especiales de argumentos jurídicos40.
Pero el problema de la argumentación a partir de principios proviene de la
concreción que puedan tener y la elaboración de nuevos enunciados normativos41,
la argumentación constitucional en materia de derechos humanos tiene como
principales características la “ley”, el”precedente” y la”dogmática”42.

3.1 Distinción entre valores, reglas y principios.


Esta distinción es importante, ya que auxilia a la teoría de los derechos y
ayuda a la comprensión de las nuevas tendencias del actual constitucionalismo
contemporáneo.
Los valores pueden ser definidos como aquellas directrices generales por
las cuales la Constitución quiere que se oriente el sistema normativo y la dimensión
de estos se pudiera clasificar de la siguiente forma43:
a) fundamentadora, en el plano estático, del conjunto de disposiciones e
instituciones constitucionales, así como del ordenamiento jurídico en su conjunto;
b) orientadora, en sentido dinámico, del orden jurídico-político hacia unas
metas o fines predeterminados, que hacen ilegítima cualquier disposición normativa
que persiga fines distintos o que obstaculice la consecución de aquellos enunciados
en el sistema axiológico constitucional.
c) crítica, en cuanto que su función, como la de cualquier otro valor, reside
en su idoneidad para servir de criterio o parámetro de valoración jurídica hechos y
conductas.
38
Ibid., p. 217.
39
Cfr. ALEXY, Robert, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie
der juristischen Begründung, Suhrkamp, trad. cast., Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso
racional como teoría de la fundamentación jurídica, (trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), CEPC, Madrid,
1997, p. 213.
40
Las formas de argumentos pueden clasificarse en: semántico, genético, histórico, comparativos, sistemático,
teleológico, Ibid., p. 226.
41
Ibid., p. 234.
42
Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 533.
43
Cfr. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho…, op. cit., p. 288.

244 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Algunos ejemplos de valores constitucionales son44:
- Los establecidos en el artículo 3º de la CPEUM45 cuando hace referencia
a como debe ser la educación nacional: democrática, plural, que fomente el amor a
la patria, etc.
- El art. 89 de la CPEUM o el artículo 4º de la Constitución de la República
Federativa de Brasil cuando hacen referencia sobre como debe regirse la política
exterior de estas naciones, es decir, respetando la autodeterminación de los pueblos,
la solución pacífica de controversias, la lucha por la paz, la prevalencia de los
derechos humanos, la igualdad entre los Estados.
Cabe hacer una muy breve puntualización sobre este último referido. Aunque
las Constituciones señalen: “Principios que rigen las relaciones internacionales”,
debemos entender que lo hacen en un sentido distinto al que tratamos en el presente
estudio, puesto que, como afirmábamos al inicio del presente párrafo, son directrices
generales por las cuales la Constitución desea que se orienten el sistema normativo
en la generalidad.
Por otra parte, las “reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no.
Las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente
posible46”. Este modelo es “sostenido por quien considera que las normas de
derecho fundamental son normas que posiblemente requieren complementación
pero son siempre aplicables sin ponderación y, en este sentido, son libres de
ponderación47”.
Ahora toca hablar de los principios, ya habíamos insistido en la importancia
de este tópico, pues en el Constitucionalismo Contemporáneo la interpretación y
argumentación requiere del uso de principios, y la función más importante de ellos
son la dimensión de explicación, de justificación y de legitimación y control del
poder48. De esta manera “se verían como piezas o instrumentos que permiten dar
cuenta de una determinada realidad (…) nos permiten entender el derecho no como
un conjunto simple de pautas, sino como un conjunto ordenado, como un conjunto
dotado de sentido49”.
Otra caracterización que se ha llevado sobre principios ha sido la establecida
por la teoría que Ronald Dworkin para referirse a los derechos humanos utilizando

44
TORRES ESTRADA, Pedro, “Las tendencias del derecho constitucional en México” en Neoconstitucionalismo
y estado de derecho, op. cit., pp. 234-240.
45
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
46
Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 87.
47
Ibid., p. 118.
48
Cfr. ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO, Juan, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, op.
cit., p. 19.
49
Ibid., p. 20.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 245


el término de derechos morales desde una postura neoiusnaturalista50. Esta
concepción permanece fuertemente arraigada en la cultura jurídica anglosajona
debido a la herencia del modelo historicista inglés.
El profesor ALEXY ha definido a los principios como mandatos de
optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos
en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de
las posibilidades reales sino también de las jurídicas51. Entre la teoría de los principios
y la máxima de proporcionalidad existe una conexión. La máxima de proporcionalidad
implica tres máximas: la adecuación, necesidad (el medio más benigno) y de la
proporcionalidad en sentido estricto52. El modelo de ponderación proporciona un
criterio al vincular la ley de ponderación con la teoría de la argumentación jurídica
racional. De este modo la ley de ponderación dice lo que tiene que ser fundamentado
racionalmente53.

De este modo la distinción entre reglas y principios puede ser clasificada


de la siguiente forma54:

a) Las disposiciones que expresan principios son formuladas en un


lenguaje extremadamente vago, fluido, indeterminado. Ejemplo: Art. 28
de la Ley Fundamental de Bonn, cuando señala que el orden
constitucional de los Estados (Ländern) deberá responder a los
principios del Estado de derecho republicano, democrático y social.
De tal forma que cualquier Estado (Länder) que cree leyes que supriman
alguna Ley donde se establezca alguna prestación social, estarán sujetos
a la interpretación conforme que se haga de acuerdo al principio del
Estado democrático o social de derecho establecido en la Ley
Fundamental.
b) Los principios son más generales, y más que dirigirse a los
comportamientos se dirigen a las actitudes.

50
El autor norteamericano construye una teoría a partir de la fusión entre los principios morales y jurídicos, ya que
los primeros juegan un papel preponderante en el razonamiento de los jueces en los casos difíciles. Fundamenta
su teoría conciliando positivismo y iusnaturalismo basándose en el modelo reconstructivista de Rawls. El modelo
de la función judicial que postula el maestro Dworkin es el de la respuesta correcta. Cfr. DWORKIN, Ronald, El
imperio de la justicia. De la teoría general del derecho, de las decisiones e interpretaciones de los jueces y de
la integridad política y legal como clave de la teoría y la práctica, Ariel, España, 1999. Vid. DWORKIN, Ronald,
Los derechos en serio, Ariel, España, 1999.
51
Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 86.
52
Ibid., pp. 111-112.
53
Ibid., pp. 167-169.
54
CARDENAS GRACIA, Jaime, La argumentación como derecho, UNAM, I.I.J., México, 2007, (2ª reimp.) pp. 111-
112.

246 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


c) Los principios son normas categóricas que están privadas de un ámbito
específico de aplicación.
d) Se distinguen a los principios en virtud de su carácter de normas
fundamentales (fundamento de otras normas) y porque dan identidad
al ordenamiento en su conjunto. Ejemplo: el principio de supremacía
constitucional que pudiera dar lugar a que ninguna ley inferior creada
por los Estados pueda ser contraria a las disposiciones de la
Constitución Federal, el principio democrático que permitiría a los
integrantes de un partido político exigir la creación de leyes electorales
para la selección democrática de los representantes gubernamentales,
el principio de división de poderes que auxilia la labor de cada poder
del estado sin invasión en las esferas competenciales.
e) Los principios no admiten interpretación literal; tienen un carácter
orientador respecto de las reglas; no es posible la aplicación por
subsunción en los principios, y los conflictos entre principios se
resuelven con la técnica de la ponderación, la cual analizaremos más
adelante.

De lo que se trata es superar el antiguo paradigma del positivismo rígido y


transitar a una “Constitución como cultura formada por principios, por valores y
por derechos, permitiendo un constitucionalismo como ideología, que potencie el
papel de los jueces55”.
El derecho trata de lo que es debido, lo cual habla a favor del modelo de
principios, ya que éste es de carácter deontológico. Los valores tienen un carácter
axiológico56, entre los más importantes: la igualdad, libertad, seguridad jurídica y
solidaridad. Por otro lado, las normas son aplicables sin ponderación, estas pueden
ser cumplidas o no.
Recapitulando, las diferencias existentes entre los valores, reglas y
principios constitucionales pudieran ser las siguientes:
- La aplicación de un principio exige la intervención activa de quien aplica
el derecho, el cual debe efectuar un ejercicio de ponderación al caso en concreto
que aplicara el principio. Por otra parte las Reglas configuran un supuesto en forma
cerrada y no pueden someterse a gradualización alguna, es decir, se cumplen o no
se cumplen57.

55
Cfr. PECES BARBA, M. G., “La Constitución en la cultura política y jurídica moderna” en La Constitución y
los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 198.
56
Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 147.
57
TORRES ESTRADA, Pedro, “Las tendencias del derecho constitucional en México” op. cit., pp. 234-240.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 247


Algunos ejemplos de principios constitucionales son:
- Los principios de igualdad jurídica, de género, los principios de libertad
de expresión, de tránsito, de creencias, los principios de división de poderes, el
principio democrático, de supremacía constitucional, el principio liberal.

3.2 Conflictos y colisión entre derechos.


Esta parte de nuestro estudio será complementada con los posteriores
apartados, debido a que las herramientas utilizadas por el juez constitucional cuando
colisionan dos derechos fundamentales son los principios a los que hacemos
referencia en nuestro estudio.
Definimos a una antinomia o contradicción normativa “cuando dentro de
un mismo sistema jurídico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas
condiciones fácticas, es decir, cuando en presencia de un cierto comportamiento o
situación de hecho encontramos diferentes orientaciones que no pueden ser
observadas simultáneamente58”. Dichas antinomias son producidas debido a la
falta de atención y argumentación por parte del legislador al momento de elaborar
las leyes. Los criterios clásicos que han sido utilizados para resolver este tipo de
conflictos son: el jerárquico, en cuya virtud la ley superior deroga a la inferior; el
cronológico, por el que la ley posterior deroga a la anterior; y el de especialidad,
que ordena la derogación de la ley general en presencia de la especial59.
Cabe decir que, podremos encontrarnos frente a una simple antinomia o
conflicto de derechos en abstracto o bien, por ejemplo cuando colisionan dos
derechos fundamentales en un caso en particular es la libertad de expresión y el
derecho a la intimidad de un individuo o las buenas costumbres, estos derechos no
estarían en contradicción, aquí el juez tendría que hacer uso de los mecanismos
como el juicio de ponderación para dar su fallo definitivo.

3.3 La Garantía del contenido esencial de los Derechos Fundamentales (die


Wesensgehaltsgarantie60).
El contenido esencial es “aquella parte del derecho fundamental que resulta
definitoria o identificadora del significado que un derecho tiene en nuestra cultura
jurídica, y cuyo sacrificio lo desnaturalizaría61”. Aclararemos los elementos de esta
definición. Esta protección “debe entenderse como una garantía institucional que

58
Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, “El juicio de ponderación”, en Justicia constitucional y derechos fundamentales,
op. cit., p. 175.
59
Ibid., p. 176.
60
Esta ha sido la fórmula alemana para designar a esta institución y se encuentra plasmada en el artículo 19,2 de
la Ley Fundamental de Bonn y en el artículo 53.1 de la Constitución Española.
61
Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, “Contenido esencial de los derechos fundamentales”, en Diccionario de Derecho
Constitucional, Miguel Carbonell cord., Porrúa, I.I.J., México, 2002, p. 106.

248 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


hace referencia a los fines objetivamente establecidos (institucionalizados) por la
Constitución y en función de los cuales, precisamente, se reconocen los derechos
y libertades fundamentales62”.
La utilidad de esta cláusula brinda certeza al gobernado, a la vez que
obliga a los jueces a adecuarse a los contenidos y principios establecidos por la
Constitución. Igualmente, obliga a pronunciarse sobre la misma forma en todos los
casos en que estuviera en juego un derecho fundamental63. Esta garantía exige el
empleo del juicio de ponderación, proporcionalidad y el uso de las técnicas
adecuadas de argumentación iusfundamental. Cabe señalar que esta fórmula no
servirá siempre para delimitar lo esencial de cada derecho fundamental en abstracto,
ya que sería imposible el suministrar los criterios orientativos para ello, pues
solamente servirá en el momento del proceso judicial concreto64
Por último, existen dos teorías que explican el contenido esencial de los
derechos fundamentales, una relativa y otra absoluta. La teoría relativa explica que
el contenido esencial es aquello que queda después de una ponderación, por lo
que esta garantía se reduce al principio de proporcionalidad y la teoría absoluta
señala que existe un núcleo de cada derecho fundamental, que en ningún caso
puede ser afectado65.

3.4 Los principios y la ponderación.


Hemos llegado al punto donde se encontrarán soluciones para resolver
conflictos entre principios, este mecanismo es llamado juicio de ponderación, aunque
en algunas ocasiones también se le ha conocido como juicio de razonabilidad,
proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad. Lo ideal en el uso de este
mecanismo es buscar la mejor decisión cuando en la argumentación concurren
razones justificatorias conflictivas y del mismo valor66.
Podemos decir que el juicio de ponderación es una forma de razonamiento,
el cual se inicia en el momento en el que un caso en particular colisionan dos
derechos fundamentales, para lo cual deben ponderarse los contenidos esenciales
de los mismos derechos en conflicto. Además, se exige que no existan jerarquías
internas dentro de la Constitución. El proceso es establecer un orden de preferencia
relativo a cada caso en concreto67.
62
Cfr. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, op. cit., p. 312.
63
Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, “La limitación de los derechos fundamentales”, en: Neoconstitucionalismo,
derechos fundamentales y ponderación judicial, op. cit., p. 60.
64
Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, “Contenido esencial de los derechos fundamentales”, op. cit., p. 107.
65
Cfr. HÄBERLE, Peter, Die Wesensgehaltsgarantie des Artikel 19 abs. 2 Grundgesetz, 3ª ed., Heidelberg, 1983.
Citado por ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 288. Existe una versión al castellano:
HÄBERLE, Peter, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de
Bonn. Una contribución a la concepción institucional de los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva
de la ley, (traducción de Joaquín Brage Camazano), Dykinson, Madrid, 2003.
66
Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 189.
67
ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 191.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 249


Como hemos mencionado en líneas arriba, para Alexy68 un principio es un
mandato de optimización, es decir, normas que requieren que algo se realice con la
mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. Para el
maestro alemán la ponderación se encuentra dentro de la proporcionalidad, el cual
a su vez se descompone en otros subprincipios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en el sentido estricto.
De esta manera, en cada caso particular donde se aplique la ponderación
se requiere “acreditar la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida objeto de
enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada;
esto es la actuación que afecte a un principio o derecho constitucional69”.
Los principios representan la objetivación de los valores y su función
consiste en actuar como guías de decisión, precisión y límite a la discrecionalidad
de los jueces. Representan, por tanto, sustentos argumentativos que fundamentan
soluciones para casos difíciles70. En este sentido, la utilización del juicio de
ponderación de bienes ocurre única y exclusivamente en los casos difíciles.
Para ilustrar lo anterior, mostraremos algunos de los casos más
emblemáticos que han tenido algunos de los principios en las Constituciones y el
papel preponderante que han desempeñado los Tribunales Constitucionales en el
desarrollo social de un país. Para esto, recurrimos a precedentes jurisprudenciales
clásicos que han sido paradigma y significaron un avance en la interpretación y
argumentación judicial en Alemania además referimos un caso de nuestro país,
México, los cuales consideramos, pudieran resultar atractivos para observar el
lento desarrollo que han tenido el uso de estos instrumentos en la defensa de los
derechos humanos. Alemania salía de la segunda posguerra, la tensa situación y
polarización social, exigía la consolidación de sus instituciones; ante los casos
más difíciles y complicados, el Tribunal Constitucional Alemán estuvo a la altura
de estas circunstancias, consolidándose hasta ahora como uno de las mejores
instituciones que ha logrado que la jurisprudencia sea materia viva para los
habitantes de esta nación y servir de modelo a los países que se encuentran en esa
trancisión.
Uno de los precedentes más significativos es el fallo de Nipperdey, donde
el tribunal alemán se pronunció sobre la eficacia directa del precepto fundamental
de la igualdad salarial entre hombres y mujeres ante la situación de igual rendimiento

68
Recordemos que el contexto en el que ubica su teoría es el de un constitucionalismo discursivo donde concurren
cinco relaciones: 1. Los derechos fundamentales; 2. La ponderación; 3. El discurso; 4. El control de
constitucionalidad, y 5. La representación. Cfr. ALEXY, Robert, “Ponderación, control de constitucionalidad y
representación”, en Jueces y Ponderación Argumentativa, I.I.J., UNAM, 2006, México, p. 1. El constitucionalismo
discursivo, “es una empresa para institucionalizar la razón y la corrección. Si existen los argumentos correctos y
razonables, así como, también, personas racionales, la razón y la corrección estarán mejor institucionalizadas
mediante el control de constitucionalidad que sin dicho control”. Ibid, pp. 18-19.
69
ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 200.
70
Cfr. TORRES ESTRADA, Pedro, “Las tendencias del derecho constitucional en México” en
Neoconstitucionalismo y estado de derecho, op. cit., pp. 234-240.

250 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


laboral, caso que justificó la vinculación de los convenios colectivos a los derechos
fundamentales71. Cabe mencionar que este fallo también dio origen a lo que se
denomina eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares la denominada
dritwirkung der grundrechte72.
El conflicto que dio origen en Alemania (el fallo Nipperdey relativo a la
igualdad salarial entre hombres y mujeres) se debió precisamente a la inactividad
legislativa para desarrollar el principio de igualdad jurídica entre hombres y mujeres.
Razón por la cual el Tribunal Federal Constitucional de ese país tuvo que crear una
norma legislativa (en razón de la existencia del principio de igualdad) para suplir la
laguna, que por una inactividad legislativa no se encontraba en ese momento en la
ley y que debía dar solución al caso concreto, de esta forma el Tribunal preponderó
el principio de igualdad formal y material sobre el principio de autonomía de la
voluntad que existe en materia contractual.
Posteriormente con el fallo Lüth del 15 de enero de 195873 se proclama la
naturaleza de todo el conjunto de los derechos fundamentales como sistema
valorativo, que penetra la totalidad del conjunto normativo y rige su interpretación.
El fallo consistió en la revocación del fallo del Tribunal Estatal de Hamburgo de 22
de noviembre de 1951 donde condenaba a Veit Harlan, director de cine con
antecedentes antisemitas a dejar de invitar a los dueños de los teatros alemanes y
distribuidores de filmes, a no presentar dentro de su programación la película
“Unsterbiliche Geliebte” y de invitar al público alemán a no ver esa película, el fallo
se fundamentó principalmente en la preponderación del principio de las buenas
costumbres en oposición al principio de la libertad de expresión por parte del
Tribunal Estatal, por lo cual el Tribunal Federal Constitucional Alemán revocó
dicho fallo, ya que señalaba que la expresión de una opinión, que contenía un
llamado a un boicot, no violaba las buenas costumbres, ya que podía estar justificada
mediante la libertad de opinión al ponderar todas las circunstancias del caso en
concreto.

71
Cfr. JULIO ESTRADA, Alexei, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Universidad
Externado de Colombia, 2000, pp. 95-96.
72
Cfr. JULIO ESTRADA, Alexei, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, op. cit., BUCHER,
Eugen, “Drittwirkung der Grundrechte”? Überlegungen zu “Streikrecht” und “Drittwirkung” i. S. von BGE 111
II 245-259, Schweizerische Juristen-Zeitung (SJZ), Bd. 83, Schweiz, 1987, disponible en: www.eugenbucher.ch/
pdf_files/41.pdf. CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo, “La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares”,
en Cuadernos Constitucionales, México-Centroamérica, Núm. 27, UNAM, IIJ, México, 1998.
73
Sentencia de la Sala Primera de 15 de enero de 1958 en proceso sobre el recurso de amparo del director del Senado
Erich Lüth en Hamburgo, en contra de la sentencia del Tribunal Estatal de Hamburgo de 22 de noviembre de 1951.
BvF 7,198. Cfr. SCHWABE, Jürgen, (compilador de sentencias), Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal Alemán, (traducción de Marcela Anzola Gil), Konrad-Adenauer-Stiftung, ed. Gustavo
Ibáñez, Colombia, 2003, pp. 132-137.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 251


México no ha sido una excepción a este tipo de casos judiciales. Un claro
ejemplo puede ser el programa “Hoy no circula” en el Distrito Federal74, donde
observamos que el principio a un medio ambiente saludable colisiona con el ejercicio
de la libertad de tránsito. Constatamos en este caso que están en juego dos
principios fundamentales. No obstante, la Suprema Corte de Justicia en nuestro
país ha decidido preponderar el derecho colectivo que tiene toda persona a un
medio ambiente saludable por encima del principio a la libertad de tránsito. El fallo
judicial se dio racionalizando el argumento en particular y la situación en concreto.
El problema que se quería atajar era los efectos devastadores causados por el alto
índice de contaminación en el Distrito Federal.
Quizá un caso emblemático para ilustrar el tema que abordamos es el famoso
caso del “poeta maldito” Sergio Witz con fallo de 15 de octubre de 2005. La
primera sala de la Suprema Corte de Justicia de México resolvió sobre la
constitucionalidad del tipo penal de “ultrajes a los símbolos nacionales”
establecido en nuestro Código Penal Federal permitiendo que se le siguiera un
proceso penal al poeta Sergio Witz por haber publicado en una Revista del Estado
de Campeche un poema, que según la mayoría de esta Sala de la Suprema Corte,
ultrajaba los símbolos nacionales. Para algunos juristas que discrepaban de la
opinión de los ministros, el razonamiento meritaba un análisis basado en los
principios de taxatividad y proporcionalidad en materia penal, puesto que el
tipo penal de ultraje a los símbolos nacionales era excesivamente abierto y
manifiestamente desproporcionado, razón por la cual violaría los principios antes
aludidos y permitía al Estado perseguir a los escritores que ejercían su derecho a la
libertad de expresión75. Creemos que esto muestra los retrocesos y llagas que ha
dejado el positivismo jurídico en los países latinoamericanos.

74
Dicho Programa fue creado debido al alto índice de contaminación registrado en esta Ciudad a inicios de los años
noventa, este programa permite circular en la capital del país sólo a determinados vehículos en ciertos días, mediante
un sello de colores (calcomanía) que proporciona el Gobierno del Distrito Federal (Capital de México) a cada uno
de los propietarios de determinado vehículo. De esta forma, a guisa de ejemplo, un automóvil puede tener permitido
circular los días lunes, miércoles y viernes y prohibidos los martes y jueves.
75
En palabras del jurista Miguel Carbonell: “Los ministros Sergio Valls, José de Jesús Gudiño y Olga Sánchez
votaron a favor de la constitucionalidad del tipo penal [...] con esa votación permitieron que siguiera adelante un
proceso penal abierto en contra del poeta Sergio H. Witz por haber publicado un poema menor en una revista
marginal del Estado de Campeche [...] los tres ministros consideraron que en México se puede perseguir penalmente
a una persona por haber escrito una poesía que, según algunos, “ultraja a la bandera”. Cfr. CARBONELL, Miguel,
“Ultrajando a la Constitución. La Suprema Corte contra la libertad de expresión” en Isonomía, No. 24, México,
Abril 2006, p. 172. Existieron más replicas de diversos juristas bastante interesantes al respecto entre las que se
encuentran: Cfr. POU, Francisca, El precio de disentir. El debate interno en la Corte, Isonomía, No. 24, México,
Abril 2006, pp. 187-197. Cfr. LÓPEZ SALAS, Rafaela, “El caso Sergio Witz: ¿Un conflicto de derechos?” en
Cuestiones Constitucionales, Número 16, México, Enero-Julio 2007, pp. 435-449. También se publico el Voto de
la minoría disidente de los ministros José Ramón Cossío Díaz y Juan Silva Meza, Isonomía, No. 24, México, Abril
2006, pp. 201-217.

252 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


4. Los Principios interpretativos en los Tratados y Declaraciones Internacionales
en materia de derechos humanos.
Una vez establecidas las premisas generales en materia de interpretación y
argumentación iusfundamental, podemos clasificar algunos principios que
cotidianamente se aplican en materia de derechos fundamentales, ya que es el
escenario judicial donde se desenvuelve la interpretación de los derechos
fundamentales76. Varios de estos principios están contenidos en diversos Tratados
y Declaraciones Internacionales, otros se infieren de la distinta y variada
jurisprudencia y doctrina que existe al respecto.
En el caso de nuestro país, México, se han firmado más de 150 Tratados,
Convenciones y Declaraciones internacionales en materia de derechos humanos.
Haremos referencia a los más trascendentales y que tienen similitud con otros
países de Latinoamérica, ya que también han sido ratificados por estas naciones.
El artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
establece varios criterios interpretativos77 entre los que se hallan:

a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el


goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención
o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos
Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o
que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y;
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la
misma naturaleza.

Así mismo los siguientes artículos de los Pactos y Convenciones señaladas


debajo reafirman los principios de manera particular en la materia correspondiente
de cada Tratado:

76
CARPIO MARCOS, Edgar, La interpretación de los derechos fundamentales, Palestra, Lima, 2004, p. 19.
77
La Sección Tercera de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados se refiere a las reglas generales
de interpretación de los Tratados, entre las que se encuentran: principio del sentido corriente de los términos,
principio del contexto, principio de la conformidad con el objeto y fin del tratado y principio de buena fe.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 253


- El artículo 24 y 25 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales reafirma los principios enunciados arriba, refiriendo lo
siguiente:
ARTÍCULO 24.- Ninguna disposición del presente Pacto deberá
interpretarse en menoscabo de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas
o de las constituciones de los organismos especializados que definen las
atribuciones de los diversos órganos de las Naciones Unidas y de los organismos
especializados en cuanto a las materias a que se refiere el presente Pacto.
ARTÍCULO 25.- Ninguna disposición del presente Pacto deberá
interpretarse en menoscabo del derecho inherente de todos los pueblos a disfrutar
y utilizar plena y libremente sus riquezas y recursos naturales.
- Artículos 46 y 47 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
dichos artículos refieren, en esencia, lo establecido en el párrafo precedente.
Considero que el complejo sistema de Tratados, Convenciones y
Declaraciones de derechos humanos internacional debe ser entendido como un
sistema jurídico integral enunciativo y no limitativo. Es decir, cada uno de los
Tratados puede ser ampliado y/o complementado con otros, para esto existen los
mecanismos de interpretación y argumentación a los cuales hemos hecho referencia
en líneas arriba.
Aunado a lo anterior, debemos recalcar que existen en el sistema jurídico
internacional ciertos principios básicos para la interpretación y argumentación
cuando se trata de derechos fundamentales. El maestro Edgar Carpio refiere ciertos
principios sobre los derechos humanos entre los que se encuentran78:
- Principio pro homine, el cual tiene dos variantes: el principio de
preferencia interpretativa, en la cual el intérprete ha de preferir la interpretación
que más optimice (como diría la doctrina alemana) el derecho humano en cuestión.
Este principio queda escindido en otros subprincipios: de favor libertatis, favor
debilis, in dubio pro reo, in dubio pro actione, entre otros. El segundo principio
es de preferencia de normas, el cual refiere que si se puede aplicar más de una
norma al caso en particular, deberá preferir aquella que sea más favorable a la
persona con independencia del lugar que ocupe dentro de la jerarquía normativa.
Los anteriores principios se desprenden de los artículos 29 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 5º del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos respectivamente.
- Principio de posición preferente de los derechos fundamentales,
conforme a este principio, el intérprete se enfrenta a distintos derechos que entran
en colisión. Como podemos observar, este principio tiene íntima relación con el
juicio de ponderación, ya que en esta forma de razonamiento se extrae el contenido

78
CARPIO MARCOS, Edgar, La interpretación de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 41 y ss.

254 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


esencial del derecho fundamental y se establece una jerarquía de principios para
resolver el caso en particular. Los ejemplos referidos en líneas precedentes ayudan
a ilustrar el presente principio, recordemos uno de los ejemplos cotidianos y que
mencionamos líneas atrás: el principio de libertad de expresión frente al de las
buenas costumbres, el principio de la autonomía de la voluntad en los contratos de
trabajo donde se estipulan cláusulas que establecen condiciones inferiores de
trabajo frente a los derechos sociales de los trabajadores que son reconocidos en
el ordenamiento jurídico a nivel constitucional.
- Mayor protección de derechos, este principio establece que la regulación
de los derechos en las distintas Cartas Constitucionales es solamente un mínimo
de derechos que puede ser ampliados por los intérpretes constitucionales o el
legislador (vía normativa). Este principio es vinculatorio, ya que relaciona a los
distintos poderes ejecutivo o legislativo en la creación de medios adecuados para
la satisfacción de los derechos, ya sea a través de la creación de políticas públicas
eficientes o en la promulgación de leyes que vayan en concordancia con los objetivos
de protección y garantía de los derechos humanos. En nuestro país el escaso o
nulo conocimiento de los instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos provoca en ocasiones que ni los mismos intérpretes judiciales estén
preparados para la aplicación de estos instrumentos en la jurisdicción común al
resolver sus casos.
- Fuerza expansiva de los derechos: puede ser visto desde la perspectiva
del la universalidad que deben tener los derechos humanos, o bien, la eficacia
horizontal y vertical que tienen los derechos fundamentales (caso de la drittwirkung
der Grundrechte).

5. Conclusiones y análisis de la optimización, adecuación e idoneidad de los


principios en los sistemas jurídicos: el modelo garantista.
Brindaré un panorama sobre la tensa situación que vive nuestro país en lo
que respecta a los principios referentes a los derechos humanos, para esto, creo
que el derecho penal es uno de las áreas más delicadas y sugestivas y de esta
forma entender el avance que ha tenido el Estado de derecho, pues aquí se deben
combinar ciertos lineamientos (principios) elementales que deben ser respetados
tanto para la víctima como para el acusado; en este sentido, nuestro país no ha sido
un modelo que ayude a respetar estos principios interpretativos. En México el
índice de efectividad de la justicia penal es apenas del 1% y esto trae consigo lo
que han denominado los expertos como la subversión de los principios del proceso
penal79, es decir, los principios de oralidad, publicidad, legalidad, contradicción,

79
En México de cada 100 delitos que se cometen, sólo se denuncian 25, y de ese 25% solo se consigna ante el juez
al 1.6%, condenándose posteriormente al 1.06%. Vid. ZEPEDA LECUONA, Guillermo, Crimen sin castigo.
Procuración de justicia penal y ministerio público en México, F.C.E, CIDAC, México, 2004.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 255


inmediación, inmediatez, publicidad, probidad, lealtad, presunción de inocencia,
igualdad80, se vuelven nugatorios durante el desarrollo de un proceso penal en
nuestro país. Cabe señalar que el fenómeno de la impunidad en México tiene causas
más complejas, como el nulo o deficiente manejo de la procuración de justicia por
parte de los Ministerios Públicos, algo que pudieran clasificar algunos teóricos
como netamente problema administrativo, no obstante, consideramos que este
problema también es un conflicto de interpretación y argumentación judicial, ya
que los intérpretes del derecho están obligados a hacer que estos principios tengan
vida durante el drama penal que viven a diario miles de personas en nuestro país;
esto lo demuestra el reciente informe del organismo Human Right Watch81, el cual
muestra el poco avance de los derechos humanos en México, ya que los organismos
encargados de procurar y administrar justicia no desempeñan adecuadamente su
labor.
A manera de conclusión, quisiéramos ahondar y dejar en claro nuestra
postura relativa a la argumentación e interpretación de los derechos fundamentales.
En lo particular, considero que uno de los mejores modelos para defender los
derechos es el garantista, en este sentido, vale la pena referirse al criterio axiológico
defendido por el jurista italiano Luigi Ferrajoli82, el citado iusfilósofo propone una
redimensión de los valores clásicos que han fundamentado los derechos, y formula
los siguientes: la igualdad, democracia, la paz y la tutela del más débil.
En este mismo sentido, Ferrajoli desarrolla el paradigma de la democracia
constitucional hacia tres directrices:
1/garantizar todos los derechos (de libertad y sociales, de tercera y cuarta
generación);
2/frente a todos los poderes públicos y privados (los del mercado);
3/en todos los niveles estatal e internacional, se debe transitar de los
derechos del ciudadano a los derechos de la persona83.

80
Vid. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Panorama del proceso penal, Porrúa, México, 2004; JIMÉNEZ DE AZUA,
Luis, Tratado de derecho penal, T. I, Losada, Buenos Aires, 1950; ZAMORA PIERCE, Jesús, Garantías y proceso
penal, Porrúa, México, 2003, (12ª ed.); HERNÁNDEZ PLIEGO, Antonio, El proceso penal mexicano, Porrúa,
México, 2003.
81
En este informe se denuncian las presuntas violaciones a toda clase a los derechos humanos como abusos
sexuales a población civil, torturas, incomunicaciones, cateos ilegales, entre otros crímenes, cometidos en la
mayoría por el ejército mexicano. Cfr. Human Right Watch, Mexico’s National Human Rights Commission a
Critical Assessment, Vol. 20, no. 1, February 2008, ver especialmente pp. 62-65.
82
El maestro Ferrajoli, con influencia de la Escuela de Turín, propone un modelo iuspositivista crítico ante el
clásico modelo iuspositivista dogmático. En este modelo el juez se encuentra obligado a emitir juicios de validez
de las normas, dotando de sustancia a las mismas leyes ante la existencia de lagunas y antinomias en la ley, procurando
la discrecionalidad en los juicios de validez que emite. Cfr. FERRAJOLI, “Iuspositivismo crítico y democracia
constitucional”, en Epistemología Jurídica y Garantismo, Fontamara, 2004. Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y
razón, Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid, 1998, pp. 886-880. Vid. AGUILERA PORTALES, Rafael y
LÓPEZ SÁNCHEZ?, Rogelio, “Los derechos fundamentales en la teoría garantista de Luigi Ferrajoli”, en IUSTITIA.
Revista Jurídica del Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey,
No. 17, Monterrey, octubre, 2007, pp. 157-206.
83
FERRAJOLI, Iuspositivismo crítico y democracia constitucional, op. cit., p. 277.

256 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


En la actualidad, considero que la propuesta garantista es una de las más
atrevidas y sugerentes de la teoría del derecho. Pero antes de continuar nuestra
exposición, cabría cuestionarnos sobre la relación que tienen los principios con el
fundamento o modelo o sistema jurídico de derechos.
En este sentido, creemos que las necesidades y aspiraciones de una
sociedad evolucionan conforme las instituciones y la sociedad así lo exigen. En la
antigüedad existía la esclavitud incluso como institución en el derecho romano,
hicieron falta muchas luchas y movimientos sociales para que fuera erradicada casi
por completo o por lo menos sí constitucionalmente hace apenas un poco más de
dos siglos. Con posterioridad, la modernidad trajo como consecuencia la
consagración del principio de la dignidad humana como una cualidad inherente al
ser humano por el simple hecho de existir. La exigencia de la protección de ciertos
derechos considerados como inalienables e intransferibles como la vida, libertad y
la propiedad comenzaron ser exigidos por las revoluciones liberales inglesa,
americana y francesa; posterior a estos grandes movimientos sociales comenzaron
a surgir nuevas necesidades sociales, en especial las del proletariado, de esta
manera los derechos sociales de los trabajadores se convirtieron en la nueva meta
para el incipiente Estado derecho. De igual manera, creemos que las distintas
generaciones de derechos responden a estos llamados de necesidades y contextos
históricos determinados, ahora se comienza a tocar el tema de una quinta generación
de derechos entre los que se encuentra el derecho a la jurisdicción universal de los
crímenes de lesa humanidad.
En la actualidad se habla de un derecho a la migración, en razón de la
defensa de los más débiles que son los inmigrantes, los cuales buscan mejores
oportunidades de progreso social y económico, o bien que huyen de situaciones
de extrema pobreza, como sucede en África y las Islas Canarias en España o bien la
situación de la ciudadanía de los migrantes latinos en los Estados Unidos de
Norteamérica. En este sentido, se habla de eliminar el criterio de la ciudadanía que
ha funcionado en los Estados nación para el otorgamiento de los derechos
fundamentales, en razón de que esta siendo un factor determinante y discriminatorio

84
En este sentido, Thomas Marschall definió a la ciudadanía como posesión de derechos y pertenencia a una
comunidad. “La noción marschalliana de ciudadanía se inscribe en la tradición republicana que tiene como
antecedentes a Aristóteles, Maquiavelo y Rousseau. La construcción de la ciudadanía ha recorrido tres etapas
históricas: los derechos civiles del siglo XVIII, derechos políticos del siglo XIX y, un último estadio, los derechos
sociales en el siglo XX. Sin lugar a dudas, el movimiento ilustrado del siglo XVIII significó la conquista de la
ciudadanía civil (derechos civiles): los derechos que promueven el imperio del derecho como el derecho a un
juicio justo, acceso igualitario a la justicia derecho de propiedad privada, las garantías de indemnización en caso
de expropiación, el habeas corpus. El siglo XIX fue la construcción de la ciudadanía política: los derechos de
participación política, derechos de sufragio, de expresión, de asociación, el derecho al ejercicio del poder político
“elegir y ser elegido”. En el siglo XX se accede a la formación de la ciudadanía social (derechos sociales). Estos
aluden a la garantía para los ciudadanos de la titularidad de los estándares históricos, económicos y sociales de
una sociedad determinada”. AGUILERA PORTALES, Rafael y LÓPEZ SÁNCHEZ?, Rogelio, “Los derechos
fundamentales en la teoría garantista de Luigi Ferrajoli”, op. cit., p. 168. Vid. MARSHALL, Th. H. Citizenship and
Social Class, 1950, (trad. cast. Marschall, Th. H, y Bottomore), T. Ciudadanía y Clase social, (trad. Pepa Linares),
Alianza Editorial, Madrid, 1998.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 257


para excluir a las personas como los inmigrantes en el disfrute pleno de los mismos84.
La naturaleza supranacional de los derechos fundamentales tiene relación especial
con la distinción que actualmente se ha ido desarrollando entre ciudadanía y
persona. En el famoso ensayo Citizenship and Social Class, Thomas Marshall
expone una tipología de derechos pertenecientes a la ciudadanía, los cuales están
divididos en tres clases: derechos civiles, políticos y sociales. El destacado filósofo
del Derecho Ferrajoli ha expuesto una cierta inconmensurabilidad o
incomunicabilidad entre los estudios jurídicos y sociológicos en materia de
“ciudadanía” que deja al derecho sin las aportaciones de los estudios filosóficos
y sociológicos para un análisis realista del grado de efectividad de los derechos y
las condiciones económicas, políticas y sociales de su garantía85.
En la actualidad, los operadores jurídicos juegan un papel imprescindible
en esta nueva etapa de vivencia de los derechos fundamentales; pues bien hemos
referido líneas arriba que debido a nuestra herencia romano-canónica, la tradición
de interpretación y argumentación por parte de los jueces había estado vedada.
Hoy en día, la reinvención de los modelos clásicos de derechos humanos, han
permitido que el juez constitucional en Latinoamérica tenga una mayor legitimación
ciudadana.
El iuspositivismo como corriente predominante para la fundamentación y
justificación de los derechos humanos ha perdido su legitimidad. Hoy más que
nunca, las ciencias jurídicas y en especial, la disciplina constitucional, se encuentran
reinventando las posturas iusfilosóficas que han servido de fundamento a las
distintas Constituciones en el mundo86. Los derechos humanos no han escapado a
este proceso innovador y reformador. El anticuado modelo positivista y
decimonónico, prevaleciente durante casi todo el siglo pasado y que comienza a
agotarse a partir de la segunda posguerra, parece en definitiva sucumbir ante las
arrolladoras concepciones que se tienen sobre los derechos como principios y
valores que impregnan todo el ordenamiento jurídico.
El modelo legicentrista del cual somos herederos la mayoría de los países
latinoamericanos nos alejo de la visión dinámica, abierta y dúctil para el fomento,
desarrollo y aplicación de los derechos fundamentales. Los Tribunales
Constitucionales se convertían en la mera reproducción del discurso político en

85
Cfr. FERRAJOLI, Luigi, “De los derechos del ciudadano a los de la persona”, en FERRAJOLI, Luigi, Derechos
y Garantías. La Ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, p. 98.
86
LÓPEZ SÁNCHEZ, Rogelio, “Los derechos fundamentales ante el paradigma del constitucionalismo
contemporáneo” en VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricardo y BOBADILLA REYES, Humberto (Coord.) Justicia
Constitucional, Derecho Supranacional e integración en el Derecho Latinoamericano, Ed. Grijley, Lima, 2007,
pp.195-210.

258 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


turno87. Es obligación del juez constitucional actualizar y rematerializar nuestras
Cartas de Derechos Fundamentales.
Considero que debemos de evolucionar hacia el reconocimiento de la
necesaria reconexión entre el derecho y moral, permitiendo a nuestros interpretes
judiciales llevar a cabo la labor interpretativa que les fue negada por mucho tiempo.
Personalmente, disiento con la postura de quienes creen que esto nos llevaría a un
gobierno de jueces ya que haciendo uso de la historia constitucional y realizando
un análisis reflexivo de la misma. Consideramos que en nuestras naciones no ha
habido realmente una auténtica tradición jurisprudencial en materia de interpretación
y argumentación de derechos fundamentales sino todo lo contrario, hemos
permanecido bajo la sombra de un legicentrismo ridículo, formalista y absurdo en
las postrimerías del siglo XXI, donde hemos dado mayor importancia al
procedimiento de creación de normas que a la aplicación y vivencia de los derechos
fundamentales.
En este aspecto, somos conscientes de lo manifestado por el maestro José
Ramón Cossío88 cuando niega la existencia de una teoría constitucional en México
y que pudiera ser aplicable a muchas de los países de Latinoamérica89, lo cual
pudiera llevarnos a pensar sobre la inexistencia también de una teoría en materia de
derechos fundamentales. La actividad del poder judicial será siempre una
controversia, sobre todo en nuestro país donde los paradigmas decimonónicos
siguen impregnando la cultura jurídica de una gran mayoría de juristas, pues el
principio de la voluntad democrática depositada en el Congreso de la Unión frente
o la legitimidad del poder ejecutivo (también democrático) no puede ser equiparada
a la legitimidad del juez, quien hace uso de estos instrumentos, reglas de la
argumentación e interpretación, la lógica y el sentido común, pues estas son las
que legitiman su labor cotidiana.
La falta de credibilidad y legitimación del poder judicial en nuestro país90
es otro de los graves problemas. Debemos reconocer las ausencias en materia
interpretativa de los Tribunales superiores como inferiores, así como el
reconocimiento por parte de las instituciones profesionalizadoras de nuestros

87
La Suprema Corte de Justicia de la Nación (México) estuvo sojuzgada bajo el predominio del Partido Oficialista
durante la mayor parte del siglo XX. Al respecto Vid. Cfr. CARDENAS GRACIA, Jaime, “Diez tesis sobre nuestro
atraso jurídico”, en Neoconstitucionalismo y estado de derecho, op. cit., pp. 41-66.
88
Ver las excelentes obras del ministro José Ramón Cossío de la SCJN en México: Teoría Constitucional de la
Suprema Corte de Justicia, Fontamara, México, 2002; Dogmática Constitucional y Régimen Autoritario,
Fontamara, México, 1998.
89
Cabe mencionar que han existido grandes progresos en el derecho procesal constitucional en América del Sur,
Centroamérica y el Caribe, ejemplo de ello es el Código Procesal Constitucional Peruano, los aportes desde la
doctrina por parte de autores como don Héctor Fix Zamudio en México, Néstor Pedro Sagüés en Argentina, Domingo
García Belaunde en Perú, entre otros autores de gran relevancia para esta rama de la ciencia jurídica. Vid. GARCÍA
BELAUNDE, Domingo, “El derecho procesal constitucional en expansión. Crónica de un crecimiento” en Justicia
Constitucional, Derecho Supranacional e integración en el Derecho Latinoamericano, op. cit., pp. 13-31.
90
Cfr. CONCHA CANTU, FIX-FIERRO, Héctor y otros, Cultura de la Constitución en México, Una encuesta
nacional de actitudes, percepciones y valores, I.I.J., UNAM, 2004.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 259


operadores jurídicos al haber sido educados bajo el viejo modelo iuspositivista
decimonónico ambiguo, estrecho y formalista el cual fue incapaz de resolver nuestras
problemas jurídicos concretos.
Hoy más que nunca, como bien lo apuntaba la maestra Marta Nussbaum al
referirse a uno de los ideales más antiguos que ha tenido el ser humano, identificado
por ella como “justicia poética”, reposa ya no solamente sobre ciertos
conocimientos técnico legales, conocimiento de la historia y de los precedentes
(jurisprudencia) o atención a la debida imparcialidad, los jueces, “deben ser capaces
de “fantasear” y comprender. “No sólo deben afinar sus aptitudes técnicas, sino
su capacidad humana. En ausencia de esta capacidad, la imparcialidad es obtusa y
la justicia, ciega. En ausencia de esta capacidad las voces “largamente mudas” que
procuran hablar por medio de esa justicia permanecerán en silencio, y el “sol
naciente” del juicio democrático quedará velado. En ausencia de esta capacidad,
las “interminables generaciones de prisioneros y esclavos” nos rodearán con su
dolor y tendrán menos esperanza de libertad”91.

Bibliografía.
AGUILERA PORTALES, Rafael, “Universalidad de los derechos humanos y crítica
de las teorías de la naturaleza humana en el pragmatismo de Richard Rorty”, en
Universitas. (Revista de Filosofía, Derecho y Política), Universidad Carlos III de
Madrid, nº 5, enero 2007, pp. 47-75.
- “Estudio introductorio” en ZARAGOZA HUERTA, José, AGUILERA PORTALES,
Rafael, NÚÑEZ TORRES, Michael, Los derechos humanos en la sociedad
contemporánea, México, Editorial Lago, 2007.
- “La Constitución y la desobediencia civil como proceso en la defensa de los
Derechos fundamentales” en Criterio Jurídico, Universidad Javeriana, Santiago
de Cali, Colombia, Vol. VI, 2006, pp.93-115.
AGUILERA PORTALES, Rafael y LÓPEZ SÁNCHEZ?, Rogelio, “Los derechos
fundamentales en la teoría garantista de Luigi Ferrajoli”, en IUSTITIA. (Revista
Jurídica del Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico de Estudios
Superiores de Monterrey), No. 17, Monterrey, octubre, 2007, pp. 157-206.
ALEXY, Robert, ALEXY, Robert, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp-Verlag, 1986,
trad. cast. Teoría de los derechos fundamentales, (traducción de Ernesto Garzón
Valdés), CEPC, Madrid, 2002, (3ª reimp.).

91
NUSSBAUM, Martha, Poetic justice, Beacon Press, Boston, 1995, trad. cast., Justicia poética, trad. Carlos
Gardini, Andrés Bello, Santiago de Chile, Barcelona, 1997.

260 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


- Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses
als Theorie der juristischen Begründung, Suhrkamp, trad. cast., Teoría de la
argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la
fundamentación jurídica, (trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), CEPC, Madrid,
1997.
- Teoría de la argumentación jurídica, CEPC, Madrid, 1997.
- El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 1997.
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y ALEXY Robert, Jueces y ponderación
argumentativa, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2006.
ASÍS, Rafael, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder,
Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III,
Madrid, Dykinson, España, 2000.
ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica,
IIJ, UNAM, México, 2003.
- “El derecho como argumentación”, en Cátedra Ernesto Garzón Valdés, Fontamara,
México, 2004.
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, Las piezas del derecho. Teoría de los
enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996.
BOBBIO, Norberto, El Positivismo Jurídico, Debate, Madrid, España, 1998.
- Teoría General del Derecho, Debate, Madrid, España, 1998.
BÖCKENFÖRDE, E. W., “Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation” en
NJW, 1974.
BOVERO, Michelangelo, “Democracia y derechos fundamentales”, Isonomía No.
16, Abril 2002, México.
BUCHER, Eugen, “Drittwirkung der Grundrechte”? Überlegungen zu “Streikrecht”
und “Drittwirkung” i. S. von BGE 111 II 245-259, Schweizerische Juristen-Zeitung
(SJZ), Bd. 83, Schweiz, 1987, disponible en: www.eugenbucher.ch/pdf_files/41.pdf.
CARBONELL SÁNCHEZ, Miguel, Una historia de los derechos fundamentales,
Porrúa, CNDH, UNAM, México, 2005.
- Los derechos fundamentales en México, Porrúa. México, 2005.
- “Ultrajando a la Constitución. La Suprema Corte contra la libertad de expresión”
en Isonomía, No. 24, México, Abril 2006, pp. 171-186.
CÁRDENAS GRACIA, Jaime, “Diez tesis sobre nuestro atraso jurídico” en
Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho, TORRES ESTRADA, Pedro (comp.),
México, Limusa, 2006.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 261


- La argumentación como derecho, UNAM, I.I.J., México, 2007, (2ª reimp.).
CARPIO MARCOS, Edgar, La interpretación de los derechos fundamentales,
Palestra, Lima, 2004.
CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo, “La eficacia de los derechos fundamentales frente
a particulares”, en Cuadernos Constitucionales, México-Centroamérica, Núm.
27, UNAM, IIJ, México, 1998.
COMANDUCCI Paolo, “Formas de Neoconstitucionalismo, un análisis metateórico”,
en CARBONELL, Miguel (cord.), Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid, 2003,
pp. 83-87.
CONCHA CANTU, FIX-FIERRO, Héctor y otros, Cultura de la Constitución en
México, Una encuesta nacional de actitudes, percepciones y valores, I.I.J.,
UNAM, 2004.
COSSÍO, José Ramón, Dogmática Constitucional y Régimen Autoritario,
Fontamara, México, 1998.
- Teoría Constitucional de la Suprema Corte de Justicia, Fontamara, México,
2002.
CONCHA CANTU, FIX-FIERRO, Héctor y otros, Cultura de la Constitución en
México, Una encuesta nacional de actitudes, percepciones y valores, IIJ, UNAM,
2004.
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, España, 1999.
- El imperio de la justicia. De la teoría general del derecho, de las decisiones e
interpretaciones de los jueces y de la integridad política y legal como clave de la
teoría y la práctica, Ariel, España, 1999.
JULIO ESTRADA, Alexei, La eficacia de los derechos fundamentales entre
particulares, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000.
ETO CRUZ Gerardo, “John Marshall y la sentencia Marbury vs. Madison”, Derecho
Procesal Constitucional, cord. Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Tomo I, Porrúa, México,
2002, pp. 21-63.
FERNANDEZ GARCÍA, Eusebio, “La aportación de las teorías contractualistas”,
en La filosofía de los derechos humanos, Capítulo VI, Volumen II, Tomo II, Siglo
XVII, en Historia de los derechos fundamentales, Edición coordinada por PECES
BARBA, M. Gregorio, FERNANDEZ GARCÍA y otros, Dykinson, Madrid, 2001,
pp. 3-42.
FERRAJOLI, Luigi, “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, en Los
Fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2005.
- Epistemología Jurídica y Garantismo, Fontamara, México, 2004.

262 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


- Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, Trotta, Madrid, 2006.
- Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid, 1998.
- Derechos y Garantías. La Ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999.
FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, “Nuevas tendencias del derecho constitucional
en Europa”, en Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho, TORRES ESTRADA,
Pedro (comp.), México, Limusa, 2006.
FIORAVANTI, Mauricio, Constitución, de la antigüedad a nuestros días, Trotta,
Madrid, 2001.
- Los Derechos Fundamentales. Apuntes de la Teoría de las Constituciones, Trotta,
Madrid, 2000.
GARCÍA BELAUNDE, Domingo, “El derecho procesal constitucional en expansión.
Crónica de un crecimiento” en VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricardo y BOBADILLA
REYES, Humberto (Coord.) Justicia Constitucional, Derecho Supranacional e
integración en el Derecho Latinoamericano, Ed. Grijley, Lima, 2007, pp. 13-31.
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Panorama del proceso penal, Porrúa, México, 2004.
GUASTINI, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 2001.
HÄBERLE, Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, Tecnos,
Madrid, 2000.
- El Estado Constitucional, IIJ, UNAM, 2001.
- Libertad, igualdad y fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del
Estado constitucional, (trad. de Gutiérrez Gutiérrez, Ignacio, prólogo de Antonio
López Pina), Madrid, Trotta, 1998.
- Die Wesensgehaltsgarantie des Artikel 19 abs. 2 Grundgesetz, 3ª ed., Heidelberg,
1983, vers. cast. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales
en la Ley fundamental de Bonn. Una contribución a la concepción institucional
de los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva de la ley, (traducción de
Joaquín Brage Camazano), Dykinson, Madrid, 2003.
HABERMAS, Jürgen, “Derecho natural y revolución” en: Teoría y Praxis. Estudios
de filosofía social, Tecnos, Madrid, 2000.
- Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado Democrático de derecho en
términos de la teoría del discurso, (Introducción y traducción de Manuel Jiménez
Redondo), Trotta, Madrid, 1998.
HERNÁNDEZ PLIEGO, Antonio, El proceso penal mexicano, Porrúa, México, 2003.
JIMÉNEZ DE AZUA, Luis, Tratado de derecho penal, T. I, Losada, Buenos Aires,
1950.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 263


JULIO ESTRADA, Alexei, La eficacia de los derechos fundamentales entre
particulares, Universidad Externado de Colombia, 2000.
LOCKE, John, Concerning Civil Government, Second Essay, Great Books,
Encyclopedia Britannic, Chapter XI. USA, Inc. V.33, 2nd ed., 1996.
LÓPEZ SALAS, Rafael, “El caso Sergio Witz: ¿Un conflicto de derechos?” en
Cuestiones Constitucionales, Número 16, México, Enero-Julio 2007, pp. 435-449.
LÓPEZ SÁNCHEZ, Rogelio, “Los derechos fundamentales ante el paradigma del
constitucionalismo contemporáneo” en VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricardo y
BOBADILLA REYES, Humberto (Coord.) Justicia Constitucional, Derecho
Supranacional e integración en el Derecho Latinoamericano, Ed. Grijley, Lima,
2007, pp.195-210.
- “Nuevos instrumentos para la interpretación de los derechos fundamentales (Un
estudio sobre el juicio de ponderación)”, en Revista Conocimiento y Cultura
Jurídica. (Revista Semestral de Derecho del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo
León), No. 2, Monterrey, México, 2007, pp. 189-218.
MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, Tomo I, Garnier Hermanos, Paris, 1908.
NINO, Carlos, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Astrea,
Buenos Aires, 1989
NÚÑEZ TORRES, Michael, La capacidad legislativa del gobierno desde el
concepto de institución, Porrúa, México, 2006.
“Nuevas tendencias en el derecho constitucional del siglo XXI o el regreso a las
concepciones clásicas del Estado” en Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho,
TORRES ESTRADA, Pedro (comp.), México, Limusa, 2006.
NUSSBAUM, Martha, Poetic justice, Beacon Press, Boston, 1995, trad. cast.
Justicia poética, trad. Carlos Gardini, Andrés Bello, Santiago de Chile, Barcelona,
1997.
PECES BARBA MARTINEZ, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales,
Universidad Carlos III, Boletín Oficial del Estado, Madrid.1999.
- Introducción a la filosofía del derecho, Debate, Madrid, 1993.
- “La Constitución en la cultura política y jurídica moderna” en La Constitución y
los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006,
PECES BARBA, MARTINEZ, Gregorio, y DORADO PORRAS, Javier, “Derecho,
sociedad y cultura”, en: El contexto social y cultural de los derechos. Rasgos
generales de evolución, Capítulo I, Volumen I, Tomo II, Siglo XVII, Historia de los
derechos fundamentales, Edición coordinada por PECES BARBA, M. Gregorio,
FERNANDEZ GARCÍA y otros, Dykinson, Madrid, 2001.

264 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, La seguridad jurídica, Ariel, Barcelona, 1994.
- Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 2001.
- Dimensiones de la igualdad, Dykinson, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé
de las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, 2005.
POU, Francisca, “El precio de disentir. El debate interno en la Corte”, en Isonomía,
No. 24, México, Abril 2006, pp. 187-197.
PRIETO SANCHÍS, Luís, “Derechos fundamentales”, en El derecho y la Justicia,
Trotta, Madrid, 1996.
- Derechos fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial,
Palestra, Lima, 2002.
- Ideología e interpretación jurídica, Tecnos, Madrid, 1987.
- Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México, 1999.
- Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2002.
- “Contenido esencial de los derechos fundamentales”, en CARBONELL, Miguel
(cord.), Diccionario de Derecho Constitucional, Porrúa, IIJ, México, 2002.
- “Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial”, en Neoconstitucionalismo (s),
Coordinador Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2003, p. 157.
- Derechos fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial,
Palestra, Lima, 2002.
RAWLS, John, Liberalismo político, F.C.E., México, 1996.
ROSSEAU, Jacob, El Contrato Social, Libro I, Garnier, París, 1909.
SCHWABE, Jürgen, (compilador de sentencias), Cincuenta años de jurisprudencia
del Tribunal Constitucional Federal Alemán, (traducción de Marcela Anzola Gil),
Konrad-Adenauer-Stiftung, ed. Gustavo Ibáñez, Colombia, 2003.
SERNA, Pedro, Filosofía del derecho y paradigmas epistemológicos. De la crisis
del positivismo a las teorías de la argumentación jurídica y sus problemas, Porrúa,
México, 2006.
TORRES, Estrada, Pedro, “Las tendencias del derecho constitucional en México”
en Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, Pedro Torres Estrada coord.,
Limusa, México, 2006, pp. 227-242.
TRIBE H., Laurence, American Constitutional Law, 2nd. The Foundation Press
Inn, Inc., Mienola, New York, 1988.
VÁZQUEZ, Rodolfo, Entre la libertad y la igualdad. Introducción a la filosofía
del derecho, Trotta, 2006.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 265


ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1999.
- Historia y constitución, Trotta, Madrid, 2005,
ZAMORA PIERCE, Jesús, Garantías y proceso penal, Porrúa, México, 2003, (12ª
ed.).
ZEPEDA LECUONA, Guillermo, Crimen sin castigo. Procuración de justicia penal
y ministerio público en México, F.C.E, CIDAC, México, 2004.

Bibliografia Secundária:
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Vigente, disponible en:
http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Viena, 23 de mayo de 1969.
Declaración Universal de Derechos Humanos, disponible en: http://www.unhchr.ch/
udhr/lang/spn.htm
Human Right Watch, Mexico’s National Human Rights Commission a Critical
Assessment, Vol. 20, no. 1, February 2008.
Sentencia de la Sala Primera de 15 de enero de 1958 en proceso sobre el recurso de
amparo del director del Senado Erich Lüth en Hamburgo, en contra de la sentencia
del Tribunal Estatal de Hamburgo de 22 de noviembre de 1951. BvF 7,198. Cfr.
SCHWABE, Jürgen, (compilador de sentencias), Cincuenta años de jurisprudencia
del Tribunal Constitucional Federal Alemán, (traducción de Marcela Anzola Gil),
Konrad-Adenauer-Stiftung, ed. Gustavo Ibáñez, Colombia, 2003, pp. 132-137.
Votos particulares de la minoría disidente de los ministros José Ramón Cossío Díaz
y Juan Silva Meza, en Isonomía, No. 24, México, Abril 2006, pp. 201-217.

266 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


A IGUALDADE COMO PRINCÍPIO DA JUSTIÇA:
REFLEXÕES FILOSÓFICAS EM TEMPOS DE
GLOBALIZAÇÃO
Otfried Höffe*

Sumário: Introdução; 1. Um conceito globalizável de justiça; 2. Uma ordem global


da justiça; 3. Critérios sociais, proteção do meio ambiente e política de
desenvolvimento; Bibliografia citada.

Resumo: O texto do prof. Höffe procura construir um conceito de justiça que tenha
como princípio a igualdade. De acordo com sua reflexão a globalização tem
aumentado diferenças e isso impõe a necessidade de se rediscutir o conteúdo
filosófico-jurídico da igualdade como critério da justiça. O texto procura construir
um conceito globalizável de justiça cujo núcleo é a igualdade, na seqüência tece
algumas considerações sobre o conceito de globalização e finaliza apontando para
algumas tarefas que de se resolverem dentro desse marco.

Abstract: The text of Prof. Höffe demand build a concept of justice which has
the principle of equality. According to its reflection globalization has increased
differences and this requires the need to discuss the content philosophical and
legal equality as a criterion of justice. The text aims to build a concept of justice
overall whose core is equality, in the sequence made a few comments on the
concept of globalization and ends pointing to some tasks that to resolve within
this mark.

Palavras-chave: Igualdade; justiça; globalização

Key-words: equality; justice; globalization

* Diretor do Centro de Pesquisa de Filosofia Política da Universidade de Tünbingen - Alemanha. Esse texto é a
conferência de encerramento do X Simpósio da Associação libero-americana de Filosofia Política, que teve por tema:
A igualdade: antigos e novos desafios, realizado na Cidade do México entre os dias 24 e 26 de outubro de 2007.
Tradução do original por Fernando de Brito Alves, professor de Teoria Geral do Estado, Ciência Política, Filosofia
Geral e Jurídica da Fundinopi - UENP. Agradecimento a Alex B. Schmidt. Nota do tradutor: Por motivo de horário,
certas passagens foram encurtadas e modificadas na leitura. Essas passagens foram aqui reproduzidas na íntegra. Autor
convidado.

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 267


Introdução

A justiça é um conceito estranho. Apesar de poder vangloriar-se de ser


uma meta que guia a humanidade e que une as diferentes épocas e culturas, seu
conteúdo é motivo de grandes controvérsias. Faz dois séculos e meio que um
matemático, físico e filósofo, constatou sarcasticamente que a justiça está limitada
por um rio; pois em cada lado do rio, dizia Blaise Pascal, dominam justiças distintas.
Em tempos de globalização, estas diferenças tem crescido consideravelmente, mas
ao mesmo tempo, a filosofia está em busca de um conceito indiscutível.
Também o segundo conceito do título, isto é, a globalização, chama a
atenção por algo estranho, a saber, por uma redução ao econômico. Segundo esta
redução, a globalização tem lugar nos mercados financeiros e econômicos, com
efeitos ruins para o mercado de trabalho. Mas quem, pelo contrário, está em
capacidade de ver o mundo sem óculos, pode ver um ramalhete muito mais abundante
de fenômenos que se unem em três dimensões. A primeira é a de uma comunidade
global de poder, refere-se às guerras, à criminalidade que viola as fronteiras e aos
danos ao meio ambiente. Incluídos na segunda dimensão, a comunidade global de
cooperação, não se limita aos bens, às finanças e aos serviços, pois a esta pertencem
também o turismo e, sobretudo a educação, a ciência e a cultura. Em terceiro lugar,
temos a comunidade global que compartilha um destino comum, o qual se pode ver
nos grandes movimentos de deslocamentos, nas catástrofes naturais e na
necessidade de desenvolvimento das grandes regiões do mundo.
As seguintes reflexões começam com um conceito globalizável de justiça,
cujo núcleo constitui a igualdade (item 1). Estas reflexões esboçarão um marco
básico para a globalização tridimensional, as quais corresponderão a justiça como
igualdade (item 2). E culminarão com algumas tarefas que se devem resolver dentro
deste marco (item 3).

1. Um conceito globalizável de justiça


Evidentemente os tempos de globalização não necessitam da justiça apenas
na economia, na sociedade e na política. Já o debate da fundamentação, isto é, o
discurso sobre a justiça se encontra sob essa pretensão. Devido a esta pretensão,
é indicado um discurso intercultural da justiça, que não se determina pelo Ocidente
e muito menos por suas atuais preferências. E conscientes de que a filosofia não
possui um saber especial, este discurso não se conforma aos testemunhos
filosóficos, basta que se olhe a grande literatura, a literatura universal.
O primeiro testemunho tem um resultado negativo. O Ocidente entende a
palavra justiça em sentido de justiça social, a iguala com uma redistribuição dos
bens materiais dos ricos e dos pobres e exige que esta redistribuição se dê não

268 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


apenas dentro de um Estado, senão também a nível mundial, isto é, entre países
ricos e países pobres. Desde um ponto de vista intercultural, esta forma de entender
a justiça é apenas limitadamente válida. A filosofia clássica da justiça do ocidente
é desconhecida e para outras culturas é até o presente estranha.
Portanto, a busca de um conceito de justiça apropriado na globalização
provoca um desencanto, inclusive um duplo desencanto. Pois ao debate político
encanta formular exigências transbordantes em nome da justiça. Mas frente a isso,
nos recorda a filosofia - e este é o primeiro desencanto - , que a expressão “justiça”,
assim como o adjetivo “justo”, se referem em princípio a algo muito mais modesto.
No idioma alemão, na palavra justiça (Gerechtigkeit) o prefixo “Ge” somente
reforça o núcleo “Recht” (justo). A justiça (Gerechtigkeit) não é uma chave mestra
para abrir todas as portas, tanto dentro dos Estados como entre eles. Em princípio,
significa apenas o “justo” reforçado. Esta apresenta suas exigências – e este é o
segundo desencanto – primeiramente a si mesma. Pois, como uma característica
das pessoas, que também se chama honradez, a justiça distingue àquelas pessoas
que se atém ao justo e a lei.
Um segundo testemunho intercultural: a justiça pessoal não é tida com
grande estima apenas no Ocidente, também, por exemplo, nos antigos textos da
sabedoria do Egito. Outras culturas a tem como virtude cardeal, isto é, segundo
cardo: a dobradiça, como uma virtude, ao redor da qual giram muitas outras coisas.
(Para testemunhos interculturais, cf. Höffe, 2007).
Em conexão com isto e ainda modestamente, “justiça” denota o organismo
ao qual compete a manutenção da lei e do direito: a administração da justiça (Justiz).
Em muitas culturas, talvez em quase todas as que conhecemos, a justiça pessoal é
complementada com uma primeira justiça política, a justiça que se refere à
administração da justiça. Fazer justiça a alguém significa até hoje, no terreno do
direito civil, fazer-lhe justiça com respeito aos seus direitos, no terreno do direito
penal, castigar somente ao culpado e unicamente segundo a gravidade da falta.
Segundo um provérbio, se está “nas mãos de Deus, tanto em alto mar
como no tribunal”. Para poder refutar este mau provérbio, a administração da justiça
deve fazer por todas as pessoas o que prometia o antigo “rei da justiça” babilônico
Hamurabi aos débeis, as viúvas e aos órfãos. A figura do juiz se entende como o
direito animado que ajuda a todos, sem distinção, com suas justificadas exigências.
Como mostra exemplarmente Esquilo na Orestíada, a justiça (dos tribunais) é
verdadeiramente uma inovação para a história da humanidade. Esta tem abolido a
dupla “justiça” privada: a interpretação privada do direito e sua realização privada.
Para superar suas conseqüências fatais, como os grandes incêndios de
violência conhecida, por exemplo, das sagas islandesas, devem coincidir ambas
formas originais da justiça. A justiça política se encarrega de que haja uma justiça
(dos tribunais), e a justiça pessoal dos veredictos imparciais dos juízes. Por esta

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 269


razão, grandes juízes como o juiz chinês Gong An Di são um exemplo de honradez
pessoal e de administração da justiça livre e que funciona. (Aquele que queira
conhecer a este juiz de maneira divertida, deve ler a novela do sinólogo Robert van
Culik sobre o juiz Di, do século sétimo depois de Cristo).
Devido a experiências decepcionantes, a humanidade, ao longo de sua
história, tem renunciado a outras metas que a guiavam; a justiça, pelo contrário,
segue deixando até hoje um peso dominante. Inclusive um dos maiores críticos da
moral, Friedrich Nietzsche tem palavras de admiração para a objetividade do olho
justo, do olho julgador, um elogio que não poderia resultar maior: “[o olho justo]
não se turva nem sequer ante um assalto de ofensas pessoais... isto constitui uma
obra de perfeição e de suprema maestria na terra” (Genealogia da moral, Tratado 2,
n. 11).
O significado intercultural das tarefas, tanto da justiça pessoal quanto da
justiça no sentido da administração da justiça, tem um alcance que não se deve
subestimar. Apesar da suposta luta das culturas, isto é, ao contrário do diagnóstico
precipitado de Sammuel Huntington em 1996, se pode falar de toda a humanidade
como uma comunidade, como uma comunidade de justiça. Esta comunidade oferece
um marco de soluções para as eventuais controvérsias que não só promete ser
exitoso, mas também se constitui em uma categoria jurídico-moral mais elevada.
O consenso intercultural se prolonga no núcleo da justiça, até hoje
indiscutido. Por meio deste relativismo da justiça de Pascal, ele mesmo é relativizado.
Desde a antiguidade, passando pelas representações da justiça da arte plástica,
até chegar ao teórico da justiça mais importante do último século, John Rawls, com
a idéia de véu da ignorância, o núcleo da justiça é a igualdade ou a imparcialidade.
Devido a este núcleo, a justiça proíbe medir com duas medidas. Contra o perigo de
não atingir os grandes e poderosos, o Papa Adriano VI agrega: “Fiat iustitia,
pereat mundus”. Com isto não quer dizer o Papa: “deve imperar a justiça, ainda que
por isso sucumba o mundo”. O termo “mundus” tem aqui dois significados, que o
juiz Di também pratica com toda naturalidade. A exigência de Adriano tem primeiro
um significado positivo: “deve haver justiça (penal), mesmo que isso alcance a um
dos grandes do mundo”. E esta exigência significa em segundo lugar: “ali, onde um
se afaste desta justiça rigidamente imparcial, se bem vai seguir existindo o mundo,
sua ordem (seu bem) vai sucumbir”.
Hoje, em tempos de globalização, devem ser expostos à justiça penal os
grandes e pequenos ditadores e seus numerosos oficiais, com um acréscimo que
deve ser entendido automaticamente, imparcialmente: o genocídio não pode ser em
alguns lugares severamente castigado, e em outros tolerado como um encolher
pesaroso de ombros.
A última exigência tem uma dimensão de profundidade histórica, devido a
ela se impõe um conceito que é menos familiar, o da justiça da amnésia: só uma
memória mundial que não conserve mais os crimes através de uma seleção parcial,
270 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
que ademais recorda da reparação que em alguns lugares é sustentável e em outros
falha; só uma memória mundial, justa e que precisamente siga o princípio da
igualdade, ajuda a evitar atos de violência.
O argumento da justiça mesmo é, com efeito, mais importante que o ponto
de vista preventivo: a equidade para com as vítimas exige não limitar a recordação
de alguns poucos sucessos de especial gravidade e perceber aqueles outros apenas
seletivamente. Se comete uma injustiça anamnética elementar contra as vítimas,
quando determinados genocídios ficam profundamente gravados na memória
mundial, mas outros, pelo contrário, são tomados pouco em conta e inclusive
esquecidos. Mas também seria uma injustiça, fazer ressaltar, tanto na história dos
povos particulares, como na história universal, somente os crimes, e fazer
desaparecer todas aquelas boas ações que são realizadas de maneira distinta,
como aquelas de artistas, cientistas, legisladores, e colaboradores da humanidade.
Mas o primeiro lado da justiça da anamnésia deve sem dúvida lutar contra
uma barreira, aquela mencionada pelo jornalista e comentarista Konstanty Gebert
em 2006 no Congresso de Verão da Sociedade de Postdam, Einstein-Forum: “As
vítimas não querem compaixão, querem a atenção total do mundo; não a podem
compartilhar com outras vítimas”. Por isto, muitos poloneses não vêem os judeus
como companheiros de sofrimento, mas como concorrentes na luta pelo
reconhecimento com as (maiores) vítimas da história.
Um aspecto importante de uma justiça penal global o constitui como nova
corte penal internacional, justamente, ela vem sendo boicotada, não por uma pessoa
natural, mas por uma comunidade. Aquele que critique, com razão, o boicote tanto
dos Estados Unidos como de Israel, não deve, por outro lado, atentar contra o
princípio da igualdade.
A justiça deve exigir justiça da mesma forma em todas as partes. Por exemplo,
a justiça pessoal que exige o Ocidente, tanto de seus políticos quanto de seus
juizes e de seus funcionários administrativos, assim como também de seus
professores e outros educadores, o proibir a arbitrariedade, a imparcialidade e a
corrupção, deve exigi-la da mesma maneira da elite dirigente do segundo e terceiro
mundo. Todo o resto seria, e disto, se faz, com gosto, caso omisso, um paternalismo
do primeiro mundo que contradiz a cooperação global para o desenvolvimento. O
paternalismo deprecia o segundo e terceiro mundo, tanto a dignidade da população
quanto a de seus dirigentes. Se bem que provavelmente não seria intencional, com
este fato se negaria a população o direito de se tratado pelos titulares dos
organismos públicos sem corrupção nem arbitrariedade. E aos políticos, juízes e
funcionários se adjudica, talvez de novo a contre cour, que são totalmente capazes
da moral e da justiça, pois só com essa adjudicação, podem evadir-se da exigência
estrita de justiça. O princípio da igualdade do reconhecimento recíproco, isto é, a
mesma atenção a cada ser humano particular e a toda a cultura, protesta
veementemente contra o paternalismo moral, ou melhor, o paternalismo jurídico-

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 271


moral, que é praticado muitas vezes. Da mesma maneira se recusa certificar a um
país a estabilidade jurídica e a democracia, só porque ele dispõe de grandes reservas
de gás natural e de petróleo.

2. Uma ordem global da justiça


Deixemos a conexão da justiça pessoal com a administração da justiça
(Justiz) e passemos a segunda parte, a ordem política básica, isto é, a justiça
política global. Para tanto, comecemos com outra, com uma terceira curiosidade:
apesar dos filósofos falavam com gosto do universal, descuidam – sendo Kant a
única exceção entre os grandes – da justiça da comunidade política universal, a
ordem jurídica universal e de paz. Esta ordem se justifica a partir dos princípios já
conhecidos pelos Estados particulares, princípios que surgem do núcleo da justiça,
da igualdade.
Devido ao princípio da igualdade, a justiça política começa com a
dominação de uma instância que, enquanto tal, trata da mesma maneira aos homens
e suas situações. No início está a personificação das regras, o direito. Devido ao
fato de que as regras por si mesmas não alcançam a realidade, necessitam em
segundo lugar de poderes que sejam iguais e os mesmos para todos. Começando
com a justiça, estes poderes públicos são remetidos pelo terceiro principio da
justiça, isto é, pela democracia, aos implicados, ao povo. E o quarto princípio vai
mais além de uma mera justiça que se refere a administração da justiça (Justiz-
Gerechtigkeit). Este, a bem da verdade, não restringe meramente o princípio da
igualdade a utilização de regras, mas as regras mesmas proclamam os direitos
humanos – tanto os direitos positivos, como os direitos negativos de liberdade, e
em última instância os direitos democráticos de participação – como o padrão de
medida irrenunciável dos poderes públicos.
Os críticos apelidam a idéia de direitos humanos de Euro e Américo-
centrimos. Com efeito, não só o princípio da igualdade, senão também o outro
fundamento, a intocável dignidade do homem, se encontram igualmente fora do
Ocidente. Um exemplo importante disto oferece o segundo clássico mais importante
do confucionismo Mong Dsi (Menzius). O “humanismo confuciano” tem toda
classe de dificuldades com os direitos humanos. Enormes impedimentos
obstaculizam sobretudo os três fatores característicos do poder: a burocracia
centralizadora, o sistema de educação e a estrutura social, incluída a família e o
poder local do governo. Mas estes fatos não se encontram no nível fundamental
de que fala Mong Dsi.
Uma comunidade que reconhece os quatro princípios da igualdade, a saber,
o direito, os poderes públicos, a democracia e os direitos humanos, pode denominar-
se Estado Democrático de Direito, democracia liberal, ou, em suma, república.
Na introdução se remeteu a três dimensões da globalização, a uma
272 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
comunidade global de poder, a uma comunidade global de cooperação e a uma
comunidade global que partilha um destino comum. Como é sabido, uma necessidade
de ação surge em cada um destes três âmbitos, da qual uma boa parte não pode ser
coberta por parte dos Estados particulares, seja sozinhos, seja em cooperação
interestatal. Isto vale para a ordem de paz internacional, para a proteção
internacional do meio ambiente ou do clima e para a instalação de tribunais
internacionais, e não em último termo para critérios sociais e ecológicos mínimos.
Se devem ser levadas a cabo essas tarefas segundo a justiça política, então se
necessita certo grau de estabilidade jurídica global e igualmente de democracia
global. Aqui se pode falar de uma ordem jurídica democrática mundial, ou, mais
sucintamente, de uma república mundial. Se entende que esta só pode realizar-se
de forma subsidiada e federativa, e também a longo prazo. De nenhuma maneira se
deve imaginar uma figura que seja muito fácil de criticar, a saber, um Estado mundial
que seja governado centralizadamente desde Nova York ou Nairobi.
A necessidade de ação global insiste em todo caso em uma ordem mundial
democrática, mas somente comuma soberania ponderada. No caso dessa modesta
proposta, tem lugar uma ruptura tão radical com o familiar, que as objeções se fazem
manifestas. Tomemos cinco delas e provemos o seu alcance, seu poder de veto.
De acordo com a primeira objeção, a ordem jurídica democrática mundial
atribui a estatalidade um direito de exclusividade e nega toda capacidade de manejo
às alternativas como o mercado ou o governar sem estatalidade e a sociedade civil
e os cidadãos. A réplica tem lugar em três etapas. Primeiro se apresenta modestamente
a ordem jurídica global meramente como a personificação dos poderes públicos,
sem que estes sejam compreendidos como predomínio excessivo do estatal. Em
segundo lugar, se remete a realidade política. Funções estatais similares são
assumidas agora pelas disposições inter, supranacionais e pelas organizações.
Estas, a bem da verdade, determinam as regras, com as quais entram em tarefas
legislativas. Uma parte se ocupa do cumprimento das regras, isto é, assume tarefas
executivas. E em alguns lugares se sabe, inclusive, de instâncias de arbitragem. Se
se toma todo o anterior de maneira conjunta, então começam a perfilar-se as formas
“atenuadas” dos poderes públicos, isto é, soft legislation, soft executive power e
soft judicial power.
Segundo a segunda objeção, a ordem jurídica global põem em jogo um
princípio tão eminente como o dos direitos humanos. Pois sua garantia só a tem
logrado, até agora, o Estado particular. Esta objeção não é falsa, mas somente em
um terço verdadeira: sem dúvidas, os direitos humanos no Ocidente são protegidos
sobretudo pelos Estados particulares. E cidadanias, das quais só se ocupam as
organizações internacionais, até agora, raras vezes, se dão de forma apropriada. O
segundo terço da verdade mostra que o Ocidente, ante tudo, põe em perigo os
direitos: a França perseguiu os huguenotes e os Estados Unidos se fundaram na
falta de tolerância religiosa britânica. O último terço de verdade reza: onde os
direitos humanos são diuturnamente protegidos, existe aquele primeiro degrau do
Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 273
direito universal que conhecem os historiadores do direito do ius gentium romano,
do direito privado internacional. Se trata de um direito que desde seu núcleo pode
ser comum a todas as culturas do mundo e que, não obstante, só pode ser realizado
estatalmente (nacionalmente). Este é, paradoxalmente, um “direito nacional
universal”.
A segunda objeção tampouco tem força de veto absoluto, mas
provavelmente a de um construtivo: aos Estados particulares corresponde a
categoria de Estados primeiros, ou primários, enquanto a ordem jurídica mundial
somente é um Estado secundário; no caso dos Estados intermediários de grande
alcance regional como a União Européia se trata de um Estado terciário.
De acordo com a terceira objeção, existe para a proteção dos direitos
humanos um meio muito simples. Segundo a tese de que “a paz global por meio da
democratização global”, a política da paz mundial poderia conformar-se a uma
política de democratização mundial. Para o perigo correspondente, o de uma guerra
de ataque, a Ciência Política tem tomado como referência a famosa tese de Kant (A
paz perpétua, primeiro artigo definitivo). Segundo esta tese, as repúblicas, as
democracias liberais, por exemplo, devem tender pouco a guerra de ataque. Kant
não é tão alheio a realidade para adjudicar às democracias um caráter pacífico puro.
Ele apela ao egoísmo ilustrado. Devido a que “o consentimento dos cidadãos... é
necessário”, dificilmente começaram, “já que eles tem de sofrer os males da guerra”,
“tão arraigado” jogo (A paz perpétua, primeiro artigo definitivo).
A história adverte de novo sobre o ceticismo: a jovem república francesa
cobriu a Europa de guerra de acordo com um claro interesse de dominação. A
república mais velha, os Estados Unidos, se expandiram até o ocidente e, certamente,
sem serem capazes de coexistir interculturalmente. De todos os modos, o egoísmo
ilustrado não é sempre contra a guerra. Se a guerra tem lugar na distância, então os
cidadãos sofrem menos os males desta, e todavia muito menos se tratar-se de uma
guerra contra um inimigo muito débil. Ademais, as guerras desviam a atenção das
dificuldades políticas internas ou servem a interesses hegemônicos e a outros
interesses geo-estratégicos. Em conseqüência, a terceira objeção só tem de novo a
força de um veto construtivo: a proteção jurídica e a proteção da liberdade que
leva a cabo uma democratização a nível mundial, é algo do que tem que dar conta da
dita democratização. Como os indivíduos, os Estados têm direito a que os conflitos
ocasionais não sejam decididos por meio do poder, mas por meio do direito.
Mas a ordem jurídica mundial pressupõe, segundo a quarta objeção, como
algo dado, mas que na realidade falta: um sentido jurídico comum a todos os
homens, uma consciência jurídica mundial. Que no Ocidente falte este traço comum
pode-se demonstrar facilmente. Mas além das diferenças, não se deve passar por
alto sobre os traços comuns, como por exemplo, os preceitos da igualdade e da
imparcialidade, assim como a proibição de se julgar com duas medidas, ademais as
regras de procedimento do tipo “também se deve ouvir a parte contrária”, ou a

274 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


presunção de inocência. E o princípio da igualdade na reciprocidade, a regra de
ouro, não se conhece só meramente do Antigo e Novo Testamento, mas também da
Índia Mahabharata, de Confúcio e de um texto da sabedoria egípcia. Sobretudo,
em quase todas as ordens jurídicas são protegidos os mesmos bens jurídicos
fundamentais e isto acontece, o mais tardar, desde o Código de Hamurabi, isto é,
desde mais de três séculos e meio: em todas as partes são sancionáveis os abusos
do corpo e da vida, da propriedade e da honra, assim como também o incêndio
provocado, a falsificação de medidas, de peso e de documentos. Os convênios dos
direitos e outros convênios das Nações Unidas dão conta de mais traços comuns.
“Somente” falta, mas ao fim a ao cabo falta, a disposição de realizar estes traços
comuns de uma maneira parcial e efetiva.
Novamente, o veto não é absoluto, senão relativo e construtivo, ou melhor,
quase banal: se bem que a consciência jurídica mundial precisa, todavia, de tempo
para desenvolver-se, os traços comuns existentes são, não obstante, tão grandes,
que possibilitam as organizações mundiais e inclusive os tribunais internacionais.
Para não privilegiar nem a cultura ocidental nem o presente, isto é, por
razões de justiça e razões de igualdade, considere-se outro tipo de cultura jurídica:
no século XVI dos políticos perspicazes, dos homens do Estado, fundam com os
lideres das “cinco nações civilizadas” uma sociedade de paz e de nações. Entre as
nações civilizadas se poderia esperar a Alemanha. Se se começa – em ordem
alfabética e para a Europa – com França e Grã Bretanha, e se agregam Itália e
Espanha, então ficaria um quinto lugar livre. Com efeito, o ocupa Sêneca, mas não
o contemporâneo de Cícero. Se trata de cinco estirpes iroquesas que várias gerações
antes dos europeus (1648 em Münster e Osnabrück) convém a paz, e inclusive,
conformam, quatro ou cinco séculos antes do acordo europeu, uma unidade política
acompanhada por dois chefes das tribos principais e um conselho de cinqüenta
chefes de tribos (Sachem).
Esta sociedade iroquesa não permanece desconhecida; inclusive Johann
Gottfried Herder os elogia com o título “A paz perpétua”. Com o subtítulo “um
estabelecimento iroquês” persegue Herder um tríplice propósito. Em contraposição
a uma construção meramente filosófica se apóia na realidade histórica. Em
contraposição a auto-valoração da cultura européia da conta de uma cultura não
européia, ao parecer selvagem, mas na realidade civilizada, isto é, capaz de fazer a
paz. E o fato de que, como diz Herder, um “poder superior inesperado”, isto é, o dos
imigrantes europeus, imediatamente destrói “o formoso projeto dos selvagens”,
mostra finalmente que uma aliança regional limitada não é suficiente. Para evitar o
destino dos iroqueses, seu ocaso como cultura autônoma, a sociedade dos nacionais
deve abrir-se regionalmente e criar uma sociedade global.
Com isto chegamos a quinta e última objeção desta segunda parte. Esta
objeção é feita especialmente e de modo proeminente pelos filósofos comunitaristas.
De acordo com a dita objeção, em tempos de globalização, existe a ameaça de uma

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 275


nivelação das culturas. Contra ela seria necessário um forte contraponto, um
fortalecimento das particularidades, para que a riqueza social e cultural do mundo
e, sobretudo a identidade do homem que forma uma unidade com essa riqueza,
permaneçam salvaguardadas. A maior unidade, na qual conceitos como justiça e
solidariedade, todavia, têm sentido e significado, tem lugar em todo caso nos
Estados particulares.
Aqui, o veto construtivo correspondente, que da razão aos comunitaristas,
mas novamente somente em um terço: os homens têm direito a singularidades
coletivas, direito a particularidade e a diferença. Devido a que a conseqüência, uma
variedade de história, religião, tradição, de idioma, cultura e valores compartilhados,
aumenta a riqueza da humanidade, tem inclusive um interesse em que o direito à
particularidade seja fortemente percebido. O direito universal deve apenas conformar
um marco jurídico, o qual graças ao direito à particularidade permaneça aberto a
uma variedade de diferenças.
Vejamos um exemplo de diferenças culturais profundas: as primeiras
lembranças da infância começam muito mais cedo para os europeus do que para os
asiáticos, a saber, a idade dos dois ou três anos, enquanto para os asiáticos apenas
aos cinco ou seis anos. Esta diferença deveria provar que as sociedades asiáticas
estão mais fortemente referidas ao social, enquanto as européias ao individual,
unido a uma ênfase mais forte do idioma e a razão ou a racionalidade. Nele poderia
ver-se, eventualmente, um fundamento seguro para o direito nas culturas asiáticas
de deslocar, um pouco, ao interior dos direitos humanos, o peso dos direitos liberais
de proteção dos direitos sociais positivos.
Somente ali onde se reconhece ao direito a particularidade, escapa a
censura: “what is universalism in the West, is imperialism in the rest”. Para este
propósito deve-se aprender a separar conceitualmente, nos avanços políticos da
modernidade européia, da democracia liberal, as particularidades européias daqueles
princípios reais, os quais estão abertos tanto as singularidades culturais quanto as
individuais. Pelo menos devido a três razões deve-se atribuir a outras culturas
estes princípios tão formais. Primeiro, pragmaticamente, para diminuir o potencial
internacional do poder; segundo, tanto a pragmática quanto a moral, para poupar
a outras culturas de uma humilhação, mas sobretudo por razões de justiça como
igualdade: as outras culturas têm os mesmo direitos, que a Europa tem tomado para
si, o direito a aculturação. Não se pode exigir, imitar a Europa, mas sim concordar
com obrigatoriedades comum-humanas e apropriar-se delas na própria cultura. A
isso corresponde um direito que a Europa tem igualmente praticado, o direito a ter
as mesmas experiências e despender o tempo necessário para tal.
Quisera dar-lhes apenas um exemplo de direito à particularidade, se trata
conscientemente de um exemplo que evite os subterrâneos das controvérsias
políticas. O hinduísmo pode declarar a vaca como um animal sagrado, mas não
impõe essa declaração nem aos seus cidadãos muçulmanos, nem aos sickhs, muito

276 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


menos ao resto do mundo. Que existam difíceis perguntas limite, é compreensível.
A pergunta se os sikhs, enquanto portadores de turbantes, da mesma maneira
estão sujeitos na Grã Bretanha a lei existente do capacete obrigatório, ou a pergunta
se o matar animais tem lugar segundo os critérios da medicina veterinária e da
proteção animal ou se adicionalmente é determinado segundo preceitos religiosos,
os quais “reduzem” as regras de proteção animal – todas estas e outras perguntas
suscitam difíceis ponderações de bens. Estes não devem considerar-se igualmente
em todos os lugares. Sacrifícios humanos motivados religiosamente ou a
discriminação da mulher, ou a proibição de deixar a religião herdada, não deveria
permiti-los o direito universal.
Depois desta discussão das cinco objeções, se pode fazer um balanço
provisional: um direito universal que ordena a justiça política em nome da igualdade,
pode estabelecer-se em três níveis: (1) como “direito nacional universal”, o qual
garante desde o interior do Estado princípios da justiça globalizada como os direitos
humanos; (2) como “direito internacional universal”, o qual protege direitos
universais por meio de convênios inter-estatais, isto é, por meio do direito
internacional, e (3) como uma ordem jurídica subsidiária, complementar e federal.
No terceiro e último nível se define o cosmopolita, mas não em uma compreensão
exclusiva, mas complementar. Se alguém é primeiramente alemão, francês ou italiano
e logo depois cidadão europeu, é algo que as democracias da Europa ainda têm que
decidir. Em todo caso se é primeiramente um dos dois, cidadão do Estado ou
cidadão Europeu, secundariamente o outro, logo gradualmente ambos e, em terceiro
lugar, se é um cosmopolita: cidadão de uma ordem jurídica mundial subsidiada e
federal (Höffe, 2002, parte III, e Pogge, 2003).

3. Critérios sociais, proteção do meio ambiente e política de desenvolvimento


Passo ao terceiro âmbito, a justiça em tempos de globalização, ou, dito de
forma sucinta: a justiça global. Aqui se trata de algumas das tarefas do direito
universal que há tempos vocês sentem faltam. A isso pertencem, sem dúvidas
elementares, critérios sociais e de proteção do meio ambiente, com os quais, não
em última instância, se pode começar uma política de desenvolvimento global.
A riqueza da terra está, sem dúvida alguma, desigualmente distribuída. E
que enormes correntes de dinheiro do nosso tempo passem voando pelas regiões
pobres da terra a regiões mais ricas, poderia agravar ainda essa distribuição desigual.
A conseqüência: surpreendentemente, países ricos em recursos sofrem
frequentemente a pobreza: pobreza material, déficit em formação e educação, falta
de recursos elementares de saúde e, sobretudo, proteção aos direitos fundamentais.
Não só a riqueza material está desigualmente distribuída, mas também a riqueza
jurídico-política, ou melhor, instituições confiáveis de estado de direito e

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 277


democracia. Não em último lugar, domina o que chamo de desigualdade mental:
com relação ao complemento pessoal das instituições no sentido da justiça
publicamente relevante, sobretudo, ao seu minimum, a liberdade da corrupção,
existem no mundo consideráveis diferenças.
Segundo um “dogma” de caráter dual “do debate internacional sobre a
justiça”, a justiça distributiva é o núcleo exclusivo da justiça, e a distribuição se
refere ao resultado em questão, não as condições do começo. Sem embargo, a
suposição segundo a qual, existe uma quantidade dada de recursos, que deve ser
distribuída entre todos os s o mais equitativamente possível, não significa que o
que é distribuído tem que ser, em sua maior parte, trabalhado. Em conseqüência, se
não existe uma responsabilidade única pela situação, tem, sem dúvida, uma
responsabilidade compartilhada. Ante o esquecimento desta responsabilidade
compartilhada, se repete no lado ocidental o já mencionado paternalismo moral, e
no “outro” lado se encontra a via livre para um comportamento errado. A alternativa:
o decisivo não é o atual da distribuição, sem um vínculo da distribuição originária
com o rendimento próprio existente desde sempre; se trata adicionalmente da
correção da injustiça. Não em última instância, existem presentes da natureza: a
Nigéria tem grandes reservas de petróleo, que desafiam os vizinhos pobres. Algo
semelhante acontece na Grã Bretanha e ainda mais com a Noruega, e a Rússia e o
vizinho oriente: se trata de países que, com relação ao petróleo e ao gás natural
estão mais favorecidos que seus vizinhos. Também México, os países andinos,
Brasil, até mesmo a Argentina, estão bem servidos de recursos energéticos e naturais.
Formulo apenas uma pergunta: “a justiça ordena que estes e outros países
compartilhem sua situação favorável com os vizinhos?”
Vejamos agora a relevância jurídica da distribuição originária: enquanto
esta se perde “na obscuridade da pré-história”, os homens puderam desde sempre
acomodar-se a suas circunstâncias externas. Graças a criações próprias tais como
sua cultura laboral e social, incluindo o desenvolvimento demográfico, lograram
tê-las sob circunstâncias naturais extremas, tais como as antárticas, os desertos de
areia ou rocha, ou regiões de altura extremada como o Tibet. Os esquimós se
sobrepõem na antártica, os beduínos no deserto e os tibetanos no teto do mundo.
Desde o ponto de vista da justiça das comunidades singulares tem que se considerar
primeiramente, por conseguinte, como auto-responsáveis. Ainda que soe duro, se
pode repreender, em dado caso, um erro político. E de fato isso existe; por exemplo:
o descuido do desenvolvimento rural, a preferência aos grandes proprietários de
terra e comerciantes sobre os pequenos, e o apoio a grandes projetos carentes de
sentido, mas aparentemente mais prestigiosos. Compartilham responsabilidade os
reduzidos impostos sobre o patrimônio dos ricos, ademais uma amplamente
extendida “economia mal manejada e corrupção”, assim como a explosão
demográfica; e o background constituem profundos déficits: uma falta de
instituições e mentalidades políticas confiáveis. A causa deste déficit, não só os
países ricos, mas também nos pobres, que preferem investir ali onde existem

278 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


condições melhores não só na economia, mas também e sobretudo, jurídica e
politicamente.
Muitos destes fatores são, certamente, atribuíveis a uma elite de poder, a
qual interessa um auto-enriquecimento em lugar do bem estar comum. Sem dúvida
alguma, a ordem mundial não é a única responsável por isso, mas tem, sem dúvida
uma responsabilidade compartilhada. Pois todo o grupo, que dentro do Estado tem
um poder de controle sobre os meios de violência, procura reconhecer o direito
internacional como governo legal. Por esse meio, o governo adquire o poder total
sobre as matérias primas, ao mesmo tempo o direito, em nome do Estado, de obter
créditos, em conseqüência, tem a responsabilidade de provar as duvidas que
induzem os governos à mudança. Dado que ambas prerrogativas despertem o afã
do poder e do dinheiro, servem a estabilização da mudança de governos corruptos.
Não se quer que alguém fique mal, é concedida uma ajuda ordenada pela
justiça, mas ali onde a necessidade é compartilhada. Neste sentido se impõe uma
mudança da concepção atual da soberania, orientada pela mera noção de poder, em
direção a um minimum de democracia jurídico-estatal. Contudo, não se pode
sobreestimar a responsabilidade conjunta. Pois os governos corruptos não
costumam reconhecer o direito internacional nem ceder à pressão internacional em
direção a um minimum de estabilidade jurídica.
Junto às causas de auto-responsabilidade e de responsabilidade originada
externamente, o desenvolvimento precário se remonta a um segundo acúmulo de
fatores: a uma injustiça massiva e extrema. A justiça corretiva manda indenizar em
caso de colonização, escravidão ou expulsão de espaços de vida herdados. Sem
embargo, não é toda comunidade pobre que pode invocar indistintamente uma
injustiça passada, nem a indenização culpa indistintamente todo o mundo rico. De
acordo com o princípio do “causante”, deve, isso sim, responder o respectivo
responsável. Por tanto, Grã Bretanha é responsável por suas colônias, assim como
são, por exemplo, França, Bélgica, e os países baixos; da Ibero-américa o são Espanha,
Portugal, eventualmente também, a causa de posteriores intervenções, os Estados
Unidos, enquanto a Escandinávia e a Suíça se excluem, a Alemanha tem
comparativamente uma menor responsabilidade.
Um segundo tema é o de se os recursos naturais ou a proteção do clima –
inclusive uma extrapolação cuidadosa “da situação ecológica mundial”, expõe
prespectivas tão obscuras que a proteção ao meio ambiente cobra uma categoria
elevada na ordem jurídica mundial. Certamente, a soberania estatal poderia falar
contra a responsabilidade global. Sem embargo, ali onde o meio ambiente é um bem
que transcende fronteiras, ela não pertence aos Estados particulares. Não é a
renúncia a soberania o que se reclama pelos prejuízos ocasionados além das
fronteiras, senão o respeito à soberania de outros Estados.
Sem embargo, ante consideráveis perspectivas de ganância, em relação,
por exemplo, aos postos de trabalho e impostos sobre produtos industriais, os
Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 279
imediatamente implicados assumem os riscos, que os imediatamente implicados, as
gerações seguintes, rechaçaram com razão. Aqui se exige a justiça entre as gerações:
tendo em conta que a natureza natural, que não é criada por nenhuma geração, é
uma propriedade comum da humanidade, toda geração e Estado particular, que
tomem algo da propriedade comum, tem que restituir de alguma forma, algo de igual
valor. O princípio norteador da justiça reza portanto: a soma da natureza natural e
equivalências artificiais (“técnicas”) não pode serem deterioradas. Isso se trata do
valor-por-cabeça. Uma geração que se arroga o direito de causar dano ao meio
ambiente, com uma população crescente, tem o dever de elevar em igual medida o
equilíbrio ecológico. Dado que neste âmbito, o presente vive aos custos do futuro
e que esta injustiça só pode ser reparada em um nexo global, se requer uma vez mais
a terceira dimensão do direito mundial, a ordem jurídica mundial.
Finalmente, no tocante aos critérios sociais, o direito global universal é
responsável pelo espaço onde os Estados particulares não o reconhecem por si
sós. Pode-se perguntar realmente, porque a república mundial deve ser responsável?
Dois argumentos tentam responder a esta questão: o primeiro, de caráter
cosmopolita, se faz relevante onde as ganâncias da economia do povo ocorrem,
quase exclusivamente, em uma fina camada social: os prejudicados por causa disso,
isto é, a maior parte da população, pode em sua condição de cidadãos do mundo,
dirigir-se à república mundial e esperar dela ajuda para obter condições sociais
mínimas. O segundo argumento, concernente ao direito internacional, parte da
competência das economias nacionais: dado que o afã de aumentar a atração para
o capital e as empresas de muitas partes, busca baratear aos competidores os
critérios sociais, mas também ecológicos, tais critérios terminam inevitavelmente
debilitando-se. Tendo em conta que no marco mundial dos acordos obrigatórios
deve se preferir as medidas isentas de coação, os Estados socialmente responsáveis
poderiam estabelecer aquelas grandes regiões de livre comércio, que só permitem
o acesso a concorrentes que cumprem a condições sociais e econômicas mínimas.
Além disso teria que renunciar a imposições comerciais, tarifárias e não tarifárias.
Não em última instância se deveria ajudar a desenvolver as exportações das
indústrias dos países pobres.
Estas condições são mais fortes do que se imagina. As subvenções do
Ocidente superam, como se sabe, sua ajuda ao desenvolvimento em um quarto. E,
junto com os elevados arranha-céus, as subvenções são sensivelmente prejudiciais,
sobretudo para os países em desenvolvimento, onde estes poderiam ser mais capazes
de competir: nos produtos agrícolas. A dupla moral dos ricos, liberalização para
eles, mas limitação do comércio deles para com os pobres, custa, por exemplo,
muito mais à África, do que ela recebe em “migalhas políticas para o
desenvolvimento”.
Esta situação se pode generalizar: em oposição a muitos críticos, o problema
reside principalmente não na globalização econômica, isto é, na abertura dos
mercados econômicos, financeiros e laborais, senão em sua não-abertura. Se fala
280 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
de liberalismo, mas se fecham os próprios mercados: o Ocidente frente aos países
em desenvolvimento e estes, tanto entre si, como também frente as nações
industrializadas.
Esta situação, uma “política colonial do comércio”, que considera
meramente aos países em desenvolvimento como mercados para suas próprias
mercadorias, não tropeça, é claro, em “brandas” obrigações como a compaixão e o
amor ao próximo, mas sim contra a “dura” justiça, inclusive contra sua mais humilde
concepção, a imparcialidade. No lugar de um mercado mundial livre, ao qual tenham
direito, por igual, todos os países, se dá um auto-privilégio dos países ricos, e, ao
mesmo tempo, uma discriminação aos pobres.
O preço da alternativa, uma política mercantil justa no lugar de uma colonial,
é, sem embargo, alto. Consiste em um bem consideravelmente valioso: na perda
dos postos de trabalho, já que se ajuda aos países pobres com a indústria de
exportação. E se perdem ainda mais postos de trabalho quando se suspende no
próprio país a subvenção dos postos de trabalho carentes de futuro. Se no lugar
disso se investe no futuro, em educação e ciência, se criam realmente novos postos
de trabalho.
No começo destas reflexões existiam dúvidas acerca do sobrepeso da
chamada justiça social. Ela, sem dúvida, não conduz a uma rejeição total. Contudo,
existe algo que resulta indubitavelmente inadmissível, o que é independente da
questão de se as duvidas se encontram ou não justificadas: quem enche a boca
com a ressonante expressão “justiça social” não deveria esquecer que a cada um
dos poucos recém-nascidos na Alemanha no momento de nascer se lhe entrega um
“bônus”, a saber, de 200.000 euros, em palavras: quatrocentos mil marcos, o valor
correspondente a uma casa própria. E quem fala a escala mundial de justiça social,
sem permitir aos paises em desenvolvimento postos de trabalho que coloquem em
perigo os próprios postos de trabalho – se não no mesmo número, sim em uma
pequena parte-, quem segue esta amplamente expandida “cultura da justiça”,
contradiz a essência da justiça, que descansa na igualdade: em nenhum caso medir
com duas medidas.
Antes que se cansem, vou fazer o balanço: apesar das diferenças culturais,
existe um conceito de justiça globalizante, apoiado pelo olhar exemplar para outras
culturas e épocas. O conceito não começa com as pretensões arbitrárias sobre os
demais, mas sim como uma exigência a si mesmo. Se a justiça pessoal é reconhecida
no mesmo que a administração da justiça, que tem uma mesma origem, se reconhece
então aquela parte da justiça global, que tem uma abertura nada desprezível sobre
a justiça distributiva. Tal parte é independente da limitação dos recursos naturais.
Para que a admissão dela não seja efetiva apenas dentro dos Estados, mas também
entre os Estados que há tempos estão globalmente conectados, se necessita, assim
mesmo, de uma ordem jurídica global. Este abandona tanto a supremacia
legitimadora como a política aos Estados particulares e suas grandes uniões

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 281


regionais como a União Européia. Em conseqüência, não se tem que temer nem uma
ingovernabilidade “anarquista”nem uma ditadura mundial anarquista.
A justiça global aqui esboçada se encontra com duas estratégias, as quais
reduzem a justiça às exigências que somente se faz aos outros: os países em
desenvolvimento reclamam a participação nas riquezas do mundo, mas elidem
prazerosamente a tarefa de velar em seus países pelas justiças independentes dos
recursos naturais, pelos direitos dos cidadãos, por uma administração da justiça
livre de corrupção e pela garantia dos direitos humanos. Dado que estas justiças
são independentes de seus recursos naturais, os países ricos, ao contrário, não
tem problemas em exigi-las. Eles, portanto, se negam prazerosamente aquela justiça
que diz: se existe um comércio mundial livre, que seja sem privilégio para os ricos e
discriminação dos países pobres ali onde os recursos se encontram afetados. Em
última instância não existe recurso tão valioso quanto os postos de trabalho.

Reflexões mais próximas destas questões em: O. H. Demokratie im Zeitalter


der Globalisierung, C. H. Beck 2002; Wirtschauftsbürger, Staatsbürger, Weltbürger
– Politische Ethik im Zeitalter der Globalisierung, C. H. Beck: München, 2004, für
eine gedrängte Fassung s. O. H., Gerechtigkeit – Eine philosophische Einführung,
C. H. Beck: München 2007, Portugiesish: Porto Alegre 2003.

Bibliografia Citada:
HÖFFE, O. (Hrsg.). Lesebuch zur Ethik. Philosophische Texte von der Antike bis
zur Gegenwart, Beck: München, 2007.
_____, Demokratie im Zeitalter der Globalisierung, Beck: München, 2002.
Portugiesisch: Martins Fontes: São Paulo, 2005. Englisch: Kluwer, 2007.
KANT, I. Zum ewigen Frieden. In Akademie Textausgabe, Bd. VIII 341-386, de
Gruyter: Berlin, 1968.
POGGE, T. (Hrsg.). Global Justice. Blackwell: Oxford, 2003.
RAWLS, J. A theory of Justice. Havard University Press: Cambridge/ Mass, 1971.

282 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


ARTIGO DE GRADUANDO

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 283


284 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi
A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES
Jairo Néia LIMA*

Sumário: 1. Eficácia dos direitos fundamentais; 1.1 Noções introdutórias; 1.2 Esferas
de incidência dos direitos fundamentais; 1.3 Comentários acerca do tema eficácia;
1.4 Artigo 5°, parágrafo 1° da Constituição Federal de 1988; 1.5 Premissas para o
entendimento de uma vinculação dos particulares aos direitos fundamentais; 2
Teorias sobre a eficácia inter privatos dos direitos fundamentais e a posição da
Corte Constitucional brasileira; 2.1 Teoria da eficácia direta ou imediata; 2.2 Teoria
da eficácia indireta ou mediata; 2.3 Teoria da State action (EUA); 2.4 Outras teorias;
2.5 A eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas sob a óptica do
Supremo Tribunal Federal. Considerações finais. Referências Bibliográficas.

Resumo: A atual concepção dos direitos fundamentais implica a sujeição tanto do


Estado como dos indivíduos nas suas relações privadas. As principais teorias que
se aprofundaram no estudo desta temática podem ser agrupadas em: teoria da
eficácia direta, ou seja, os direitos fundamentais aplicam-se nas relações privadas
independente de qualquer intermediação do legislador; e teoria da eficácia indireta,
onde os preceitos fundamentais são aplicáveis às relações privadas somente como
parâmetros interpretativos. A Corte Constitucional brasileira foi chamada a se
pronunciar a respeito desse fenômeno e filiou-se à teoria da eficácia direta.

Palavras-chave: eficácia, direitos fundamentais e relações privadas.

The present concept of fundamental rights involves the subjection as the State as
individuals in their private relationship. The principals theories that deepen in the
study of this theme could be classified in: direct efficacy’s theory, it means, the
fundamental rights apply to the private relations independent of any legislator’s
intermediation; and indirect efficacy’s theory, where the fundamental precepts are
applied to the private relations just like interpretative standards. The Constitutional
Brazilian Court was called to declare oneself about this phenomenon and affiliated
with the direct efficacy’s theory.

Keywords: efficacy; fundamental rights and private relationship.

*
Graduando em direito pela Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro. Submissão 17/12/07. Aprovação
28/02/08

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 285


1 Eficácia dos direitos fundamentais
1.1 Noções introdutórias
A entrada no novo milênio, após vários movimentos políticos, sociais e
filosóficos, apresenta no âmbito do Direito um constitucionalismo com grande
potencial, principalmente no Brasil. Não se quer dizer aqui, que o tema já está
totalmente entendido e concretizado, o que revelaria um estágio de evolução ainda
não alcançado, mas entra em sua fase de maior amadurecimento e aprofundamento.
Nesse mesmo sentido,

A razão de seu sucesso (constitucionalismo) está em ter conseguido


oferecer ou, ao menos, incluir no imaginário das pessoas: (i) legitimidade
– soberania popular na formação da vontade nacional, por meio do poder
constituinte; (ii) limitação do poder – repartição de competências,
processos adequados de tomada de decisão, respeito aos direitos
individuais, inclusive das minorias; (iii) valores – incorporação à
Constituição material das conquistas sociais, políticas e éticas acumuladas
no patrimônio da humanidade. (BARROSO, 2006, p. 10)

Em relação ao sucesso dos valores fundamentais, Ingo Wolfgang Sarlet


leciona:

Para que este momento continue a integrar o nosso presente e não se


torne mais outra mera lembrança, com sabor de ilusão, torna-se
indispensável o concurso da vontade por parte de todos os agentes
políticos e de toda a sociedade. Nesse sentido, se – de acordo com a
paradigmática afirmação de Hesse -, para a preservação e fortalecimento
da força normativa da Lei Fundamental se torna indispensável a existência
de uma “vontade de Constituição”, também poderemos falar em uma
vontade dos direitos fundamentais, ainda mais quando estes integram o
núcleo essencial de qualquer Constituição que mereça esta designação.
(2001, p. 74)

A concretização desses valores é a “vontade” perseguida no presente


estudo, especificamente a forma e o alcance efetivo deles nas relações travadas
entre os atores privados.

1.2 Esferas de incidência dos direitos fundamentais

É entendimento consolidado historicamente que as garantias fundamentais


declaradas pela Constituição Federal foram concebidas como direitos cujos efeitos
se produzem na relação entre o Estado (potencial ofensor dotado de Poder) e os
particulares. A experiência democrática mostrou que não é somente o Estado o

286 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


agente violador dos direitos fundamentais, mas, também, os próprios sujeitos
particulares principalmente quando dotados de um maior poder social frente aos
outros. Esse poder privado

manifesta-se como tal nas situações em que haja uma assimetria entre as
partes, de modo a estabelecer-se, de um lado, uma relação de dominação
de uma das partes, quer por razões econômicas ou sociais, e, de outro, de
sujeição da parte hipossuficiente” (SAMPAIO, 2006, p. 104).

Diz Konrad Hesse que a

liberdade humana é posta em perigo não só pelo Estado, mas também por
poderes não-estatais, que na atualidade podem ficar mais ameaçadores do
que as ameaças pelo Estado. [...] Em época recente, a validez dos direitos
fundamentais é estendida, em uma medida, em certos pontos, ainda aberta,
também a este âmbito, ao neste aspecto ser aceito um dever do Estado
para a proteção dos direitos fundamentais e, conexo com isso, um certo
“efeito diante de terceiros” de direitos fundamentais (HESSE, 1998, p.278)

Ocorre que, no momento em que se colidem direitos fundamentais entre


agentes privados não é somente uma das partes que figura como sujeito passivo,
violado em sua garantia, posto que ambos são titulares desses direitos. Tal situação
não se vê na relação com o Estado, já que este sempre é o agente ativo da violação,
sem nenhum direito fundamental correspondente.
Pode-se afirmar, então, que a eficácia dos direitos fundamentais apresenta
uma dupla vertente: a vertical e a horizontal.

Assim, poder-se-á falar de uma eficácia de natureza “vertical” dos direitos


fundamentais no âmbito do Direito Privado, sempre que estiver em questão
a vinculação das entidades estatais (públicas) aos direitos fundamentais,
em última análise, sempre que estivermos falando da vinculação do
legislador privado, mas também dos órgãos do Poder Judiciário, no exercício
da atividade jurisdicional no que diz com a aplicação das normas de Direito
Privado e a solução dos conflitos entre particulares. (SARLET, 2000, p.
109)

Por outro lado, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais é justamente


a aplicação desses direitos nas relações travadas exclusivamente pelas pessoas
privadas, sejam físicas ou jurídicas, sem a ingerência do Estado em sua concepção.
Para Hesse,
Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 287
nenhuma resposta determinante se deu à questão de se os direitos
fundamentais têm outros destinatários: se obrigam os titulares de poder
econômico e social e, inclusive os particulares. A relevância desta
problemática resulta evidente se se tem em conta que a liberdade humana
pode acabar menosprezada ou ameaçada não somente pelo Estado, senão
também, dentro de relações jurídico-privadas, e que só cabe garanti-la
eficazmente considerando-a como um todo unitário [...]. Por isso se vem
debatendo, desde há muito tempo, se e em que medida os direitos
fundamentais correspondem efeitos frente a terceiros.1 (2001, p. 107,
tradução nossa)

A presente investigação científica busca encontrar, como (ou se) e em que


medida se dá a eficácia dos direitos fundamentais entre os particulares. Indaga-se
qual é o limite em que o particular pode argüir seu direito fundamental em relação a
outro particular também titular do mesmo direito.
Para Alexy, a “questão acerca de como as normas jusfundamentais
influenciam na relação cidadão/cidadão, se trata de um problema de construção. A
questão acerca de em que medida o fazem formula um problema material, ou seja,
um problema de colisão” 2 (ALEXY, 2002, p. 511, grifo do autor, tradução nossa).
Essas relações conflituosas apresentam-se nos seguintes exemplos:
Poderia o proprietário de um hotel, táxi, ou restaurante, por exemplo, não admitir
clientes pelo simples fato de estes professarem a fé budista, ou por serem pessoas
de cor? Pode um clube de futebol impedir o ingresso em seu estádio de jornalistas
de um determinado veículo de comunicação que tenham feito críticas ao time? Na
esfera contratual, poderia um contrato de compra e venda estipular que determinados
produtos só poderão ser vendidos a pessoas muçulmanas?
Na tentativa de responder tais questionamentos este estudo se propõe a
investigar a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, com
suas principais teorias e defensores, tema que pode ser encontrado sob o manto
do fenômeno da constitucionalização do direito.

1
Ninguna respusta determinante se há dado a la cuestión de si los derechos fundamentales tienem otros destinatários:
si obligan a los titulares del poder económico o social, e incluso a particulares. La relevancia de esta problemática
resulta evidente si se tiene en cuenta que la liberdad humana puede resultar menoscabada o amenazada no sólo por
el Estado, sino también dentro de relaciones jurídicas privadas, y que sólo cabe garantizarla eficazmente considerándola
como un todo unitario […]. Por eso se viene debatiendo desde hace tiempo si y en qué medida corresponden a los
derechos fundamentales efectos frente a terceros. (HESSE, 2001, p. 107)
2
En la cuestión acerca de cómo las normas iusfundamentales influyen en la relación ciudadano/ciudadano, se trata
de un problema de construcción. La cuestión acerca de en qué medida lo hacen formula un problema material , es
decir, un problema de colisión. (ALEXY, 2002, p. 511).

288 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


1.3 Comentários acerca do termo eficácia
Inicialmente, para a melhor compreensão do tema que será exposto, convém
esclarecer qual sentido o presente estudo vai dar ao termo eficácia.
José Afonso da Silva traz os institutos da aplicabilidade e eficácia como
“fenômenos conexos, aspectos talvez do mesmo fenômeno, encarados por prismas
diferentes (...) se a norma não dispõe de todos os requisitos para a sua aplicação
aos casos concretos, falta-lhe eficácia, não dispõe de aplicabilidade” (2000, p. 60).
Nesse mesmo sentido, André Rufino do Vale entende que “a expressão
mais apropriada seria ‘aplicabilidade dos direitos fundamentais’” (2004, p. 27), mas
para ir de encontro com a doutrina estrangeira o estudo elaborado por esse autor
adotou a expressão eficácia dos direitos fundamentais.
A eficácia da norma é a aptidão para produzir os seus efeitos, ou seja, a
norma está perfeitamente pronta para que os seus efeitos possam ser irradiados,
no entanto, não se pode confundir a aptidão com a efetiva ocorrência desses
efeitos. Extrai-se dessa afirmação, portanto, que a não produção de efeitos de uma
norma, não lhe altera a sua eficácia tendo em vista que esta se caracteriza apenas
como potencialidade, ou seja, a norma pode ser dotada de eficácia e, no entanto,
não ser aplicável.
Para Virgílio Afonso da Silva,

aplicabilidade, portanto, é um conceito que envolve uma dimensão fática


que não está presente no conceito de eficácia. Norma aplicável, nesse
sentido, é aquela que não somente é dotada de eficácia – capacidade de
produzir efeitos – mas, também, cujo suporte fático se conecta com os
fatos de um determinado caso concreto. (2005, p. 56)

Tecidos os comentários acima, o entendimento adotado para a investigação


do presente tema partirá da potencialidade, ou seja, da capacidade das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais produzirem seus efeitos nas
relações travadas entre os particulares.

1.4 Artigo 5º, parágrafo 1º da Constituição Federal de 1988


O art. 5º, § 1º, da CF/88 dispõe que “as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
Não há em nossa Carta Magna, sequer, a expressa vinculação dos poderes
públicos aos direitos fundamentais como ocorreu em outros ordenamentos jurídicos,
Alemanha e Portugal, por exemplo. Na Constituição lusitana há um dispositivo

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 289


específico (art. 18/1) acerca da sujeição dos particulares aos direitos fundamentais,
no entanto, mesmo com tal disposição a doutrina e jurisprudência portuguesa não
encontram um consenso quanto à forma e intensidade dessa sujeição.
Assim dispõe a Constituição Portuguesa de 1976:

Artigo 18º: 1 – Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,


liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades
públicas e privadas.

Ao comentar o referido dispositivo, J.J. Canotilho afirma:

[...] os direitos, liberdades e garantias são regras e princípios jurídicos,


imediatamente eficazes e actuais, por via directa da Constituição e não
através da auctoritas interpositio do legislador. Não são simples norma
normarum mas norma normata, isto é, não são meras normas para a
produção de outras normas, mas sim normas directamente reguladores de
relações jurídico-materiais. (2003, p. 438)

A interpretação do aludido art. 5º, § 1º, da Constituição Federal Brasileira


pode gerar confusão entre aqueles que acreditam ser tal disposição o fundamento
normativo para a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.
Todavia, não é esta a melhor forma de compreendê-lo. Nesse sentido,

prescrever que os direitos fundamentais têm “aplicação imediata” não


significa que essa aplicação deverá ocorrer em todos os tipos de relação
ou que todos os tipos de relação jurídica sofrerão algum efeito das normas
de direitos fundamentais. Somente se se pressupõe que direitos
fundamentais devem produzir efeitos – diretos – em todas as relações
jurídicas possíveis é que se poderá interpretar o § 1º do art. 5º como aplicável
– de imediato – às relação entre particulares. Como se vê, a estratégia
acima descrita é uma estratégia que peca pela circularidade, pois pretende
fundamentar a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais às relações
entre particulares por meio de um dispositivo constitucional que só produz
efeitos nessas relações se se pressupuser que essa aplicação deverá
ocorrer. (SILVA, V. A., 2005, p. 58)

290 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


Militando no sentido de uma exegese otimizadora do aludido dispositivo
constitucional, Ingo Wolfgang Sarlet diz que:

Se, portanto, todas as normas constitucionais sempre são dotadas de um


mínimo de eficácia, no caso dos direitos fundamentais, à luz do significado
outorgado ao art. 5, § 1º, de nossa Lei Fundamental, pode afirmar-se que
aos poderes públicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas
que os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficácia possível,
outorgando-lhes neste sentido, efeitos reforçados relativamente às demais
normas constitucionais, já que não há como desconsiderar a circunstância
de que a presunção de aplicabilidade imediata e plena eficácia que milita
em favor dos direitos fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios
de sua fundamentalidade formal no âmbito da Constituição. (2001, p. 250)

Tendo em vista sua natureza principiológica, os mandamentos


constitucionais provenientes do art. 5º, § 1º consistem em “mandados de
otimização, que são caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em
diferentes graduações e que a medida devida de seu cumprimento não depende
somente das possibilidades reais, mas também das jurídicas” 3 (ALEXY, 2002, p. 86,
tradução nossa). Nesses termos, as instituições estatais devem aplicá-lo na maior
medida possível, até onde encontrarem condições para o seu atendimento.

1.5 Premissas para o entendimento de uma vinculação dos particulares aos direitos
fundamentais

Deve-se levar em consideração que a Constituição Federal de 1988 ao


elencar os direitos e garantias fundamentais no Capítulo I do Título II, utilizou-se
da expressão “Dos direitos e deveres individuais e coletivos” (grifo nosso). Ora, a
expressa utilização do termo “deveres individuais e coletivos” revela a intenção do
legislador constituinte de que não é somente o Estado que deve promover os
direitos fundamentais, mas toda a coletividade.
Vladimir Brega Filho afirma que:

3
[...] mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente
grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las
jurídicas (ALEXY, 2002, p. 86).

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi 291


Uma análise de todos os incisos do art. 5º revela a existência de direitos e
garantias destes direitos. Os deveres, assim como as garantias,
confundem-se com os direitos individuais, pois a um direito sempre
corresponde um dever. Do reconhecimento do direito à privacidade, surge
o dever para o Estado e todos os cidadãos de não violarem esse direito.
[...] Não resta dúvida, portanto, que o constituinte incluiu a expressão
dever apenas para exortar os governantes e a população da necessidade de
reconhecer e respeitar os direitos individuais, embora isso não fosse
necessário. (2002, p. 79, 80, grifo nosso)

Para a configuração da existência de uma eficácia dos direitos fundamentais


nas relações particulares, o outro ponto de partida é a afirmação de que esses
direitos, ao contrário do que ocorria no Estado Liberal onde eram concebidos
apenas como direitos de defesa frente às possíveis ingerências estatais arbitrárias,
transformaram-se em direitos positivos (ativos), direitos que demandavam uma
ação do Estado no sentido de eqüalizar as relações jurídicas e sociais cada vez mais
complexas.
Se o Estado precisava agir, seus limites deveriam ser traçados pela própria
comunidade por meio das constituições, daí decorreu o entendimento da
constituição como uma ordem de valores a ser protegida e promovida.
Assim,

a concepção da constituição como estatuto axiológico da sociedade é


produto do constitucionalismo germânico, tendo sido desenvolvida e
estruturada na jurisprudência da Corte Constitucional a partir da vigência
da Lei Fundamental de Bonn. A idéia central inerente a essa visão é a de
que, por meio da constituição, a comunidade estabelece um arsenal de
valores que hão de orientar e conformar não apenas a ordem jurídica estatal,
mas a vida social genericamente considerada. Nessa perspectiva, as
escolhas valorativas postas na constituição – e que são exprimidas no rol
dos direitos fundamentais – devem orientar a ação do Estado e de todos
os setores da sociedade. (PEREIRA, 2006b, p. 457)

Tal concepção levou à distinção entre duas dimensões dos direitos


fundamentais: na dimensão jurídico-subjetiva, os direitos fundamentais são voltados
aos indivíduos na proteção pessoal (liberdade, privacidade, propriedade, integridade
física, etc.) contra os abusos cometidos pelos poderes públicos. Na esfera jurídico-
objetiva, os direitos fundamentais são concebidos como uma ordem de valores
para orientar a vida social e as ações do Estado, “os direitos fundamentais não

292 Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi


podem ser vistos apenas do ponto de vista dos indivíduos, mas valem juridicamente
também do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins consagrados por
seus integrantes” (SAMPAIO, 2006, p. 73).
Portanto, os direitos fundamentais em sua esfera objetiva irradiam seus
efeitos por todo o ordenamento jurídico, já que são considerados como peças
ativas de proteção e promoção das garantias expressas na Constituição. É a partir
dessa irradiação juntamente com o próprio dever de promoção que decorre o
fundamento para a configuração da potencial eficácia dos direitos fundamentais às
relações travadas entre particulares.

2 Teorias sobre a eficácia inter privatos dos direitos fundamentais e a posição da


Corte Constitucional brasileira

2.1 Teoria da eficácia direta ou imediata


Essa teoria foi desenvolvida primeiramente por Hans Carl Nipperdey a
partir do início da década de 50 (SILVA, V. A., 2005, p. 87), para Nipperdey os
direitos fundamentais são aplicáveis de forma direta nas relações traçadas entre
atores privados, ou seja, sem qualquer interferência ou medida concretizadora por
parte dos poderes públicos.
Os defensores dessa teoria entendem que o potencial ofensor dos direitos
fundamentais não é somente o Estado, mas, também, os próprios particulares no
exercício de significativa parcela de poder social e econômico. Por isso, os direitos
fundamentais, assim entendidos hoje como direitos objetivos e irradiando efeitos
por todas as relações jurídicas, devem ser resguardados quando ofendidos por