Séance 3 : Le fonds de commerce

1) La notion de fonds de commerce

L’entreprise commerciale peut regrouper aussi bien des biens corporels

meubles ou immeubles, que des biens incorporels notamment les brevets
ou les marques.
L’un des biens essentiels d’une entreprise commerciale, qu’elle soit
unipersonnelle ou sous forme de société, est le fonds de commerce.
Une des définitions les plus classiques du fonds de commerce revient à
Ripert et Roblot (Traité de droit commercial, tome 1, Actes de commerce,
n.540) : « Le fonds de commerce est une propriété incorporelle consistant
dans le droit à la clientèle qui est attachée au fonds par les éléments
servant à l’exploitation. » Certes, la clientèle reste l’élément principal du
fonds de commerce, ce qui fait sa particularité, mais il n’est pas le seul à
prendre en compte pour définir le fonds de commerce.

Nous allons voir tout d’abord la clientèle, ensuite les autres éléments.

A) La clientèle

C’est l’élément central du fonds de commerce, celui qui le caractérise, qui

indique sa présence, etc. A priori, il peut paraître curieux de considérer
les clients, donc des gens, des personnes physiques, comme un élément,
comme un bien formant le fonds de commerce. Pourtant, c’est une notion
ancrée dans le droit commercial depuis des décennies, et la clientèle est
considérée quasiment comme un bien incorporel qui se chiffre et se cède
et se donne etc.

La clientèle, élément nécessaire et suffisant

La présence d’une clientèle est centrale afin de considérer, au cas par
cas, si nous sommes en présence d’un fonds de commerce indépendant
ou pas. En effet, si un magasin n’a pas de clientèle propre, il n’est pas
considéré comme un fonds de commerce, et les conséquences sont
importantes, comme nous allons le voir.
Ainsi, une question intéressante est celle de savoir si une boutique
présente dans un grand magasin a une clientèle propre, ou non. De cet
élément va dépendre la qualification de fonds de commerce.
La cour de cassation française a considéré, dans une décision datant du
5 février 2003, qu’une entreprise de réparation de chaussures, située à
l’intérieur d’un grand magasin, n’avait pas de clientèle propre, et par
conséquent que son propriétaire ne pouvait se voir appliquer le statut
particulier des baux commerciaux.

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Mais ce n’est pas toujours le cas pour toutes les boutiques situées à
l’intérieur d’un grand magasin : certaines enseignes sont assez
importantes pour jouir d’une clientèle indépendante même dans l’enceinte
d’un grand magasin. Il faut, au cas par cas, prouver que les clients se
déplacent spécialement pour le fonds de commerce enclavé dans le
grand magasin.
Le problème de la clientèle s’est aussi posé par rapport aux contrats de
concession exclusive. Quand la concession est rompue, peut-on
considérer que l’ex-concessionnaire conserve la clientèle ou au contraire
est-elle rattachée à la marque ? Ceci est vrai pour les produits de luxe ou
encore pour les produits qu’on appelle de haute technicité. Dans ce cas,
la perte de la concession équivaut à perte de clientèle. La question de
savoir à qui appartient la clientèle est importante puisqu’elle a pour
conséquence de savoir s’il y a fonds de commerce et si ce dernier
appartient au concessionnaire ou au concédant : en cas de rupture de la
concession exclusive, l’ex-concessionnaire pourrait-il ainsi encore profiter
des baux commerciaux ?

Une fois que nous nous sommes assurés de la présence de la clientèle,

il semble que cela suffise pour considérer que nous sommes en présence
d’un fonds de commerce au sens légal du terme. Même s’il y a bien sûr
d’autres éléments du fonds de commerce, le seul caractéristique et
suffisant reste la clientèle. C’est l’indicateur de la présence d’un fonds de
commerce, avec toutes les conséquences juridiques qui s’ensuivent.

B) Les autres éléments du fonds de commerce

a) Le nom commercial
Ce nom peut être soit le patronyme de la personne qui exerce l’activité
commerciale soit un nom de fantaisie.
Il faut faire attention quand on choisit un nom pour son fonds de
commerce : en France, et depuis 2011, le ministre de la Justice française
a exigé de tout commerçant qu’il s’assure auparavant de la disponibilité
du nom avant de le donner à son commerce.
En effet, les titulaires des droits antérieurs sur le nom commercial peuvent
assigner celui qui utilise le nom en concurrence déloyale ou encore en
contrefaçon, et peuvent obtenir des dommages-intérêts et d’interdiction
d’utiliser le nom.
Le patronyme est normalement en dehors du commerce, puisque c’est un
droit non patrimonial, c’est-à-dire non évaluable en somme d’argent. Mais
une fois qu’il est apposé à un commerce, il devient patrimonial, c’est-à-
dire qu’il peut être désormais vendu : il a une valeur marchande.

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Exemple : M. Bordas, qui a fondé les éditions du même nom, est par la
suite devenu minoritaire dans sa propre société, puis a vendu ses actions,
mais il n’a pas pu empêcher son ancienne société de continuer à utiliser
son propre nom de famille. La cour de Cassation a considéré, dans une
décision datant du 12 mars 1985, que le patronyme est ainsi devenu une
propriété incorporelle.

b) L’enseigne
C’est un emblème, un logo, un dessin fantaisie, qui bénéficie de la même
protection que le nom commercial.

c) Les droits intellectuels

Il s’agit surtout ici des droits de propriété industrielle : les brevets, les
marques, les logos, etc.
Ce qui est intéressant c’est qu’ils peuvent être cédés indépendamment
du fonds de commerce. Ils ont une vie autonome. Mais il est vrai que,
souvent, ces marques ou autres brevets sont ce qu’il y a de plus
intéressant dans le fonds de commerce, et que leur vente seuls signifie
vente du fonds de commerce, puisque normalement la clientèle va suivre
la marque.

d) Le droit au bail
C’est un droit qui appartient au commerçant qui exploite un fonds de
commerce sur un immeuble qu’il a pris en location : quand il vend son
fonds de commerce, le droit au bail suit la vente, malgré l’absence de
consentement du propriétaire des lieux.
Or, quand le commerçant a son fonds de commerce situé sur un
immeuble lui appartenant, il n’y a pas alors droit au bail : en cas de
cession du fonds de commerce, le propriétaire des lieux et ancien
propriétaire du fonds de commerce n’est ainsi pas tenu d’accorder un bail
à l’acheteur.

e) Les éléments corporels

Les marchandises, le matériel (ordinateur, bureau, etc.) font aussi partie
du fonds de commerce et sont normalement vendus avec lui.

Le fonds de commerce n’a pas de personnalité juridique, c’est-à-dire qu’il

n’existe pas indépendamment d’une personne, qu’elle soit physique ou
morale.

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Il est rattaché, soit à la personne physique (commerçant) qui le gère, soit
à la société commerciale qui le gère. C’est un bien incorporel, il fait partie
du patrimoine de la personne qui le possède.