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1ERE PARTIE : LE DOMAINE ET LES SOURCES DU

DROIT DES AFFAIRES


Chapitre 1 : Le domaine du droit des affaires
Il est indéniable que la balkanisation juridique et l'insécurité judiciaire constituaient une
entrave réelle au développement économique. L'harmonisation du droit économique et
l'amélioration du fonctionnement des systèmes judiciaires dans nos pays étaient donc
considérés comme nécessaires pour restaurer la confiance des investisseurs, faciliter les
échanges entre les pays et développer un secteur privé performant, condition sine qua non de la
réussite des programmes de privatisation.
L’idée d’une unification du droit n’est pas nouvelle. Elle a pris naissance au début du siècle
dernier avec le développement considérable du droit commercial. L’on assiste ainsi à un
dépassement de la notion de commerçant par celle d’entreprise ou de droit des affaires.
Certains auteurs avancent d'ailleurs d'autres formules comme le «droit commercial des affaires»
et que droit commercial et droit des affaires ne seraient plus séparés que dans des mots. Le droit
des affaires remplace la dénomination traditionnelle du « droit commercial ». Si l’on parle
aujourd’hui de droit des affaires c’est que le vocable permet de regrouper des domaines plus
vastes que l’expression traditionnelle de droit commercial. La vie économique actuelle balaye
un champ plus large que celui du droit commercial et l’on se rend compte que la vie économique
ne peut être restreinte aux commerçants. Les grands mouvements de concentrations
économiques (régionalisation) connus depuis la fin de la deuxième guerre mondiale au niveau
planétaire, sont venus toucher au secteur commercial.

Section 1 : L’émergence du droit commerciale à la base du droit des affaires

Paragraphe 1 : Naissance et évolution du droit commercial

L’histoire du droit des affaires a été brillamment mise en lumière par l’ouvrage « Les
aspects juridiques du capitalisme moderne » (1952) par l’économiste français George Ripert..
Le droit commercial est né au Moyen-âge et s’exprimait par des coutumes avant de donner lieu
à plusieurs vagues de codification. La naissance du droit commercial remonte à l’Antiquité. Le
droit Romain connaissait également des règles en matière d’échanges mais elles sont restées au
stade d’usages verbaux. C’est à partir de la période napoléonienne que le droit commercial s’est
affirmé comme une branche du droit.

Le droit commercial a été créé en raison de la particularité de la vie des affaires. Il est
apparu en effet que les activités commerciales appelaient des réglementations particulières
compte tenu des impératifs de rapidité et de sécurité.

Le droit commercial constitue une branche mixte de droit privé et de droit public. si
certaines de ses règles telles que celles applicables aux opérations commerciales nouées par les
parties (le contrat de vente, le prêt, le mandat, la commission, le courtage) puisent leurs sources
dans la théorie générale des obligations, il y a d’autres règles qui relèvent du droit public, telles
que celles qui s’occupent de la réglementation de l’activité commerciale, c'est-à-dire de l’accès
à la profession, de la réglementation des prix, de la réglementation de la concurrence, de
l’organisation du commerce extérieur. Quelques-unes de ces règles peuvent être rattachées au
droit économique.

Par ailleurs, il est indéniable que le droit commercial a pris naissance avec la codification
du droit commercial en France avec les ordonnances royales de 1673 et 1682. En effet, Les
commerçants demandèrent au pouvoir royal de codifier les règles de droit commercial en usage
dans le Royaume de France.
– L’ordonnance de 1673 posait des règles du droit commun du commerce, et a notamment
permis d’uniformiser les règles applicables à la faillite sur tout le territoire français.
– L’ordonnance de 1682 contenait des règles de droit commercial spécial en matière maritime
(le « Code Savary »). La révolution a marqué une grande étape dans l’histoire du droit
commercial. L’approche du droit commercial était contradictoire puisqu’elle a conservé
l’ancien système tout en adoptant des principes nouveaux. L’ancien droit se marquait par
l’existence de juridictions spéciales et de privilèges pour les commerçants. L’émergence
effective de la matière a été marquée par deux textes majeurs intervenus en 1791. Tout d’abord
la loi des 2 et 17 mars 1791, décret d’Allarde qui prévoit la liberté du commerce et de l’industrie.
Ensuite la loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 prévoyant la suppression des corporations.
Le succès de ces textes a débouché sur l’adoption du code de commerce napoléonien.
- L’adoption du Code de commerce napoléonien
C’est à partir de la période napoléonienne que le droit commercial s’est affirmé comme
une branche du droit. En 1807 le Code est promulgué, bien qu’imparfait. Les imperfections de
ce Code ont été très vite soulignées. Trois reproches ont été formulés à son encontre. Tout
d’abord le Code s’est vu reproché son caractère incomplet (aucune disposition relative aux
sociétés, pas non plus de dispositions relatives aux banques, excepté un article prévoyant que
le commerce de banque était une activité commerciale, muet en matière d’assurances et de
transport). On lui a également reproché son manque de cohérence. On l’a par ailleurs critiqué
sur le fond de n’avoir pas pu choisir entre deux conceptions de la commercialité (conception
objective fondée sur les opérations commerciales effectuées (est commerçant celui qui réalise
des opérations commerciales) et conception subjective fondée sur la qualité des personnes (on
est dans la sphère commerciale lorsque l’on est face à un commerçant).
La Révolution Industrielle a bouleversé le contexte économique et social dans lequel se
déroulent les échanges. La crise économique des années 1930 a par ailleurs conduit à une
intervention croissante dans la vie économique. Enfin, les grands mouvements de
concentrations économiques connus depuis la seconde guerre mondiale dans le cadre de la
mondialisation sont venus toucher au secteur du droit commercial. Des facteurs politiques ont
eu leur rôle à jouer avec l’ouverture des frontières au sein de l’Europe mais également dans le
monde avec les pays les plus développés.

Enfin, des facteurs idéologiques sont à prendre en compte à travers le mouvement des
idées au cours des siècles. Le début du XIXème siècle est marqué par le mouvement socialiste,
dépassé bientôt par les idées marxistes qui s’opposent alors aux idées libérales qui l’ont emporté
sur le long terme.

Tout cela a eu d’intenses répercussions sur la manière dont on envisage le droit


commercial.
De 1807 à la première guerre mondiale, on va adopter des lois facilitant le commerce tout en
exaltant la propriété privée (loi de 1844 sur les brevets d’invention, loi de 1865 sur le chèque,
loi de 1878 créant les chambres de commerce et de l’industrie, loi du 17 mars 1909 relative à
la vente et au nantissement du fonds de commerce).
Une loi fameuse de 1867 consacre la liberté de création des sociétés anonymes ce qui
est une réelle révolution dans la mesure où auparavant il fallait obtenir l’accord du
gouvernement afin de créer de telles sociétés.

Depuis la loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791, on craignait en effet les sociétés de
trop grande importance. Cette loi vient donc libéraliser la création des sociétés anonymes,
permettant un essor de l’entreprise. La société anonyme va alors apparaître comme l’instrument
juridique de la Révolution Industrielle. C’est pourquoi Georges Ripert décrivait ces sociétés
comme « le merveilleux instrument du capitalisme moderne ».

Paragraphe 2 : La crise ou l’éclatement du doit commercial

Etant par essence un droit de la liberté, le droit commercial ne devrait pas en principe
faire intervenir la notion d’ordre public. Mais à l’heure actuelle, l’ordre public économique, de
direction1 ou de protection2 a envahi la vie des affaires. L’on assiste ainsi progressivement au
développement rapide des lois impératives dont l’objet est la réglementation des intérêts

1
L'ordre public économique de direction se réfère à un corpus de règles destinées à orienter la vie
contractuelle dans une direction favorable à l'utilité sociale. La part essentielle de l'ordre public de direction
revient aujourd'hui au droit de la concurrence avec la prohibition des ententes, des abus de position
dominante ou encore des pratiques discriminatoires.
2
L'ordre public économique de protection se propose quant à lui de rétablir entre le faible (par exemple le
salarié, le consommateur ou l'assuré) et le fort (par exemple l'employeur, la grande surface ou l'assureur) un
équilibre que ne réalise pas spontanément le jeu contractuel. Cet ordre public se rattache directement à
l'émergence d'un Etat-Providence qui se donne pour mission d'assurer plus de justice sociale et qui se distingue
donc naturellement de l'Etat-gendarme.
économiques. Pour certains auteurs, l’extension marquée de la discipline légitime l’usage de la
notion de droit des affaires.

Certains auteurs ont mis l’accent sur l’influence subie par le droit commercial classique
du fait de l’intervention croissante de l’Etat dans les relations commerciales : cette intervention
serait telle que l’expression droit commercial serait devenue inappropriée, ils parlent désormais
de droit des affaires ou droit économique.

La notion de droit des affaires, aurait en effet l’avantage de prendre en compte l’extension
du domaine du droit commercial. Le droit commercial serait ainsi le fond, la colonne vertébrale
du droit des affaires, nul ne pouvant accéder au droit des affaires sans passer par lui. Dans une
conception large, le droit des affaires englobe la réglementation des différentes composantes de
la vie économique: ses cadres juridiques (réglementation du crédit, de la concurrence), ses
acteurs (commerçants, société, intermédiaires de commerce). De la sorte, il se rapproche du
droit économique avec lequel on le compare volontiers, lequel désigne l’ensemble des règles
de droit concourant au développement de l’économie industrielle et commerciale relevant de
l’Etat, de l’initiative privée ou du concours de l’un et de l’autre.

Il a ainsi été soutenu que le choix de la terminologie droit des affaires au détriment de
celle droit commercial sied mieux à l’organisation actuelle des relations marchandes faisant
intervenir des règles publiques (droit fiscal) et privées, appliquant le droit des affaires à des
personnes publiques exerçant des activités commerciales. Le droit des affaires reste cependant
une catégorie complexe. Dans son domaine figurent notamment des matières telles que: le droit
des sociétés, le droit commercial, le droit des sûretés, le droit des procédures collectives,
le droit de l’arbitrage, le droit comptable, le droit des transports, le droit des procédures
simplifiées de recouvrement du passif, le droit du travail, etc.

A l’issue de la seconde guerre mondiale on est toujours sensible aux idées


interventionnistes, mais la position se relâche progressivement et l’on admet la nécessité de
revenir à un certain libéralisme (économie concertée). On assiste à des mouvements de
libéralisation des prix, des échanges ou encore du crédit ; tout ceci s’accompagnant d’une part
du phénomène de mondialisation et d’autre part de l’émergence des règles communautaires
forçant parfois les Etats à s’engager sur le terrain de la libéralisation.
D’une part l’Etat va favoriser le processus de concentration des entreprises afin de les
renforcer ; et d’autre part l’Etat va chercher à protéger la « partie faible », c'est-à-dire le
consommateur mais également le petit entrepreneur.
Sur le plan législatif, il faut souligner l’adoption d’une loi fondamentale sur les sociétés
commerciales (loi du 24 juillet 1966), codifié le nouveau Code de commerce.
Il faut également relever la création des GIE (Groupements d’Intérêts Économiques).
Signalons par ailleurs la loi du 13 juillet 1967 relative aux entreprises en difficulté.
Dans le même temps va se profiler une « crise du droit commercial », qui va être
supplanté par le droit des affaires.

Section 2 : Le dépassement de la matière du droit commercial


Paragraphe 1 : L’élargissement du domaine du droit des affaires

L’entreprise a progressivement supplanté les commerçants depuis les années 1950. De


nombreux auteurs ont participé à la promotion du droit de l’entreprise en se fondant sur un
certain nombre de textes tant internes que communautaires.

En France, l’ordonnance du 22 février 1945 a permis l’apparition du comité


d’entreprise. En 1968, on crée les représentants du personnel dans le cadre de l’entreprise.
L’entreprise devient un sujet du droit du travail, et cela est consacré par le vote des lois Auroux
de 1982 organisant la négociation des accords collectifs au niveau de l’entreprise. Le droit du
travail ne conçoit ainsi plus seulement les salariés comme étant liés individuellement à un
employeur mais plutôt comme des personnes appartenant à l’entité « entreprise ».

Le Code civil a également vu progressivement l’entreprise apparaître. Une loi de


décembre 1961 en matière successorale a eu pour effet de créer un régime spécial de
transmission successorale pour les entreprises commerciales. L’idée était de souligner qu’une
entreprise commerciale peut être attribuée de manière préférentielle à un héritier lorsqu’il
apparaît comme étant le plus à même de la mettre en valeur (article 832 actuel du Code civil).

A partir des années 1980 on va de plus en plus parler d’ « entreprise ». La référence à


l’entreprise va devenir de plus en plus importante avec les deux lois de 1984 et 1985 en matière
de difficulté des entreprises. La loi de 1967 portait officiellement sur le « droit des entreprises
en difficulté » mais la référence à la notion d’« entreprise » était trop abstraite. En revanche,
dans les deux réformes de 1984 et 1985, on va s’appuyer sur la notion d’entreprise de manière
très nette. La loi du 1er mars 1984 est ainsi relative à la prévention et au règlement amiable des
difficultés des entreprises. La loi du 25 janvier 1985 porte quant à elle sur les procédures de
redressement et sur les procédures de liquidation judiciaire.

La notion de commerçant se trouve dépassée par la notion plus large et dynamique de


l’entreprise.
Il existe tout de même des limites à cette évolution, il n’est en effet pas vraiment raisonnable
de redéfinir le droit commercial comme étant l’ensemble des règles relatives au fonctionnement
de l’entreprise. En effet, de nombreux auteurs soulignent que l’on ne dispose pas encore d’une
notion unitaire applicable à l’entreprise. Beaucoup d’auteurs soulignent ainsi que l’entreprise
n’est pas une qualification juridique dans la mesure où de nombreux textes adoptent des
conceptions de l’entreprise assez différentes.

Enfin, on constate aujourd’hui que la notion d’entreprise ne permet pas d’épuiser les
évolutions contemporaines du droit commercial. Les règles du droit commercial s’appliquent
de plus en plus aux entreprises, mais en réalité ces règles s’appliquent également à toutes sortes
de professionnels dont on ne peut pas vraiment dire qu’ils soient assimilables aux entreprises.

En Afrique, l’Afrique de l'ouest en particulier, les États nouvellement indépendants ont


hérité du droit français ainsi que de son histoire. Mais le mouvement d'intégration
communautaire, a opéré une très grande révolution. Surtout avec la création du GIE, de la
société coopérative, du droit de l'arbitrage entre autres par L'OHADA. Ce mouvement porté par
le Traite de l'UMOA, a été approfondi par les Traités de l'UEMOA et de la CEDEAO (28 mai
1975 à Lagos).
L'harmonisation du droit des affaires est la résultante de la mondialisation de
l'économie et du droit. La mondialisation du droit se traduit par : un affaiblissement de la
souveraineté des États par la libre circulation des personnes et des biens ainsi que la liberté
d'établissement ; une concordance plus ou moins grande et nette des régimes juridiques
applicable aux activités économiques ; un ensemble de droits et d'activités communs à tous les
acteurs économiques où qu'ils exercent.
Le droit OHADA apparaît dans un contexte d'ouverture des économies nationales à
la concurrence. D'où la nécessité d'instaurer un climat de confiance propice aux investissements
étrangers avec des règles juridiques sûres, stables, prévisibles et connues, permettant un
arbitrage des différends et la facilitation des activités économiques. (Préambule du traité). Il s'y
ajoute le contexte de la dévaluation du franc CFA en 1994 qui a créé une synergie autour du
renforcement de la solidarité entre États. Selon le juge Kéba Mbaye «l'OHADA est un outil
juridique imaginé et réalisé par l'Afrique pour servir l'intégration économique et la croissance».
L'harmonisation du droit des affaires consiste à l'élaboration et l'adoption de règles
communes simples, modernes et adaptés à la situation économique, par la mise en œuvre de
procédures judiciaires appropriées, et l'encouragement du recours à l'arbitrage pour le règlement
des différends contractuels, en vertu du traité de Port-Louis instituant l'OHADA (art.1er). Son
ambition est de « faciliter l’activité des entreprises » et de « garantir la sécurité juridique des
activités économiques ».
Aujourd’hui, en plus de s’être divisé, le droit commercial semble s’être dispersé
rendant sont champ difficilement déterminable.

Paragraphe 2 : L’imprécision du domaine du droit des affaires


Le droit des affaires peut être définie comme l'une des branches du droit privé qui porte
sur un ensemble de droits relatifs aux affaires des entreprises tels que le droit des contrats, la
propriété intellectuelle, le droit des sociétés, la procédure commerciale, le droit fiscal, le droit
pénal, le droit de la consommation, etc. Il réglemente l’activité des commerçants et industriels
dans l’exercice de leur activité professionnelle. Il définit également les actes de commerce
occasionnels produits par des personnes non-commerçantes.
Le droit public des affaires, ou droit public économique, comporte l’ensemble des
branches du droit relatives à l’intervention publique sur les activités économiques. Cette
intervention peut faire l'objet d’une prise en charge d’activités économiques, de l’encadrement
et la régulation d’activités, ou encore de l’intervention sur les structures assurant les activités.
Contrairement à ce que pourrait laisser penser son appellation, l’ensemble des composantes du
droit public des affaires ne relèvent pas du droit public.
Il est dès lors difficile de déterminer avec précision le champ du droit des affaires.
L’article 2 du Traité OHADA ainsi rédigé a relancé en Afrique la vieille controverse sur la
détermination du domaine de droit des affaires que l’on croyait éteinte ou, en tout cas sans grand
intérêt aujourd’hui en droit Français ? La question mérite d’être posée, tant l’ampleur de la
réforme est grande. On a même parlé d’ « une révolution juridique en Afrique Francophone »
selon le professeur MODI KOKO BEBEY (Vice-doyen de la Faculté des sciences juridiques et
politiques Université de Douala). Pour rappel l'article 2 stipule que « Pour l’application du
présent Traité, entrent dans le domaine du droit des affaires l’ensemble des règles relatives au
droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, aux recouvrement des créances, aux
sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation
judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et
des transports, et toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l’unanimité d’y
inclure, conformément à l’objet du présent traité... ».
En effet, les axes de développement du droit de l’OHADA ne semblent pas privilégier
des domaines à fort taux d’attractivité comme le droit de la concurrence, le droit du travail (pour
ce secteur précis, l’harmonisation des législations nationales est en cours), le droit des
investissements et le droit des technologies de l’information et de la communication, même si
le Traité laisse au Conseil des ministres la faculté de décider des matières à harmoniser. Cela
pourrait s’expliquer par le caractère stratégique pour l’économie d’un pays de conserver leur
souveraineté pour élaborer des dispositions législatives et réglementaires relatives à la
concurrence, à l’investissement ou au social.
Par ailleurs l’OHADA n’est pas la seule organisation communautaire en matière de
droit des affaires. L’UEMOA et La CIMA ont également contribué à la construction et au
développement du droit des affaires en Afrique.
L’UEMOA, créé en 1994 a uniformisé pour ces 8 pays membres [Bénin, Burkina Faso,
Côte d'Ivoire, Guinée Bissau, Mali, Niger, Sénégal, Togo], le droit bancaire et les instruments
de paiement, le droit de la concurrence, le droit des changes, le blanchiment des capitaux, le
droit fiscal et le droit des douanes.
La CIMA, créée en 1992, a communautarisé pour ces 14 pays membres [Bénin, Burkina
Faso, Cameroun, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée Bissau, Guinée Équatoriale, Mali,
Niger, République Centrafricaine, Sénégal, Tchad, Togo], le droit des assurances.
L'OAPI créée en 1997, a fait de même pour ces 16 pays membres en droit de la propriété
intellectuelle.
Au niveau national les États interviennent concurremment avec ces organisations
communautaires, dans certains domaines. Il s'agit du droit fiscal, du droit des douanes, du droit
bancaire, du droit des télécommunications, du droit minier, du droit pétrolier, le droit de la
pêche maritime, du droit des marchés publics. Cependant d'autres branches du droit des affaires
sont exclusivement prises en charge au niveau national, malgré les efforts et les démarches au
niveau communautaire. C'est le cas du droit du travail et de la sécurité sociale (avec OHADA),
le droit des investissements (avec uemoa et cedeao).
Le droit des affaires regroupe l'ensemble des règles touchant totalement ou
partiellement l'entreprise. C'est une matière transversale qui régit les comportements juridiques
et stratégiques dans un environnement complexe et dynamique. L'accès à l'information
juridique dans un contexte d'inflation normative et l'influence de la jurisprudence, nécessite une
analyse intelligente et une approche dynamique de la matière par les acteurs des affaires. Ainsi
dans chaque cas de figure, les décideurs ou les personnels doivent d'abord identifier l'ensemble
des règles juridiques qui interviennent de façon transversale. Ensuite les réunir pour en faire un
corpus de règles cohérente et compacte capable de prendre exclusivement en charge le cas de
figure. Ils peuvent être assistés en interne ou en externe par un spécialiste.
Le monde des affaires est de plus en plus complexe, c'est pourquoi il est important de
connaître ses différentes sources.

Chapitre 2 : les sources du droit des affaires


L’autonomie d’une discipline peut être vérifiée par l’originalité de son objet mais
également par l’originalité de ses sources. Les sources du droit des affaires sont essentiellement
communautaires (section1) avec le développement de l’internationalisation de l’économie et
des affaires. Il existe aussi des sources au plan interne (section 2).

Section 1 : les sources communautaires du droit des affaires

Paragraphe 1 : Le droit des affaires dans l’OHADA


L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a été
créée par le Traité relatif à l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique signé le 17 octobre
1993 à Port-Louis et révisé à Québec au Canada, le 17 Octobre 2008.
Cette organisation est apparue pour faire face à deux problèmes selon l'OHADA (présentation
de l'ohada sur son site) :
- L'insécurité juridique qui s'explique notamment par la vétusté des textes juridiques en
vigueur : la plupart d'entre eux datent en effet de l'époque de la colonisation et ne correspondent
manifestement plus à la situation économique et aux rapports internationaux actuels. Très peu
de réformes ont été entreprises jusqu'alors, chaque État légiférant sans tenir compte de la
législation des États de la zone franc. A cela s'ajoute l'énorme difficulté pour les justiciables
comme pour les professionnels de connaître les textes juridiques applicables.
-L'insécurité judiciaire qui découle de la dégradation de la façon dont est rendue la justice,
tant en droit qu'en matière de déontologie, notamment en raison d'un manque de moyens
matériels, d'une formation insuffisante des magistrats et des auxiliaires de justice. Dans les États
de la zone franc, les opérateurs économiques avaient coutume de dénoncer une situation qui
leur était préjudiciable et qui était caractérisée par :
• la coexistence de textes contradictoires;
• la lenteur des procédures;
• l'imprévisibilité des tribunaux;
• la corruption des systèmes judiciaires;
• les difficultés d'exécution des décisions.
L’article 2 du Traité OHADA ainsi rédigé va-t-il relancer en Afrique la vieille
controverse sur la détermination du domaine de droit des affaires que l’on croyait éteinte ou, en
tout cas sans grand intérêt aujourd’hui en droit Français ? La question mérite d’être posée, tant
l’ampleur de la réforme est grande. On a même parlé d’ « une révolution juridique en Afrique
Francophone » selon le professeur MODI KOKO BEBEY (Vice-doyen de la Faculté des
sciences juridiques et politiques Université de Douala). Pour rappel l'article 2 stipule que « Pour
l’application du présent Traité, entrent dans le domaine du droit des affaires l’ensemble des
règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, aux recouvrement
des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises
et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au
droit de la vente et des transports, et toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait,
à l’unanimité d’y inclure, conformément à l’objet du présent traité... ».
- Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage (AUA) et Règlement d’arbitrage de la
Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (le “RCCJA”)
Adopté le 23 novembre 2017 en remplacement du texte initial datant du 11 mars 1999, le nouvel
Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage (AUA) constitue le droit commun de l’arbitrage
pour l’ensemble des Etats membres de l’OHADA. Il pose les principes du droit de l’arbitrage,
règle les différentes phases de la procédure, fixe les conditions de la reconnaissance et de
l’exécution des sentences arbitrales, et organise les voies de recours ouvertes contre les
sentences : recours en annulation, recours en révision et tierce opposition.
Le nouvel Acte uniforme tend à renforcer la transparence, la célérité et l’efficacité des
procédures arbitrales dans les Etats membres de l’OHADA.
Il convient de souligner que l’arbitrage organisé par l’Acte uniforme cohabite, dans le système
OHADA, avec l’arbitrage institutionnel spécifique administré par la CCJA, et objet du nouveau
Règlement d’arbitrage du 23 novembre 2017.
Par ailleurs, le dispositif normatif de l’OHADA en matière de règlement alternatif des
différends a été enrichi d’un Acte uniforme sur la médiation.
Quelles sont les principales innovations du nouvel acte uniforme sur le droit de l’arbitrage ?
Près de 18 ans après l'adoption de l’Acte Uniforme relatif au droit de l'arbitrage au sein de
l'espace OHADA et la création de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA), le
Conseil des Ministres de l'OHADA a adopté trois nouveaux textes pour l’arbitrage et le
règlement des litiges dans l’espace OHADA. Il s'agit en effet d'une version modifiée de l'Acte
uniforme relatif au droit de l'arbitrage, d'un Règlement d'arbitrage de la CCJA révisé et d'un
nouvel Acte uniforme relatif à la médiation.
Ces nouveaux textes visent à renforcer et améliorer l'offre de l'espace OHADA en matière de
modes alternatifs de règlement des conflits. En matière d'arbitrage, la réforme vise à
promouvoir l'arbitrage au sein de l’espace OHADA, en proposant une procédure arbitrale
rapide, efficace, transparente et des sentences exécutées aisément. La réforme vise également à
renforcer l'attractivité de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) comme centre
d'arbitrage en rapprochant davantage son fonctionnement des standards internationaux d'autres
centres d'arbitrage, afin, non seulement, de placer l'OHADA comme un concurrent sérieux sur
le continent africain mais aussi de réaffirmer sa présence en tant que juridiction compétente en
matière d'arbitrage au sein de l'espace OHADA.
Le nouvel Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage, le Règlement d'arbitrage révisé de la
CCJA révisé et l'Acte uniforme relatif à la médiation ont été publiés au Journal Officiel de
l'OHADA.
1. Les innovations du nouvel Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage et du Règlement
d’arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage
Le nouvel Acte uniforme s’appliquera à toute procédure d'arbitrage commencée après son
entrée en vigueur et dont le siège se trouve dans l'un des Etats parties au Traité OHADA
2. La volonté d'une application étendue de l'Acte uniforme aux litiges impliquant des Etats.
Le champ d'application de l'Acte uniforme a été élargi : Peuvent désormais être parties à un
arbitrage outre les Etats, les autres collectivités territoriales et établissements publics, toute
personne morale de droit public (article 2). Par ailleurs, il est maintenant précisé que l'arbitrage
peut être fondé sur une convention d'arbitrage ou sur un instrument relatif aux investissements,
notamment un code des investissements ou un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux
investissements (article 3).
Par défaut, l'arbitrage sera tranché par un arbitre unique (article 5) et les difficultés de
constitution tribunal arbitral doivent être résolues dans des délais restreints plus favorables à
une constitution rapide du tribunal.
- La nomination de l'arbitre par le juge, est désormais enfermée dans un délai de 15 jours (sauf
si la législation de l'Etat partie prévoit un délai plus court) et sa décision non susceptible de
recours (article 6 al. 5) ;
- en matière de récusation, la juridiction étatique a désormais un délai de 30 jours pour se
prononcer. En cas de non-respect de ce délai, la demande de récusation peut être portée devant
la CCJA par la partie la plus diligente (article 8, al. 1) ;
- le pourvoi devant la CCJA n'est ouvert que contre la décision rejetant la demande de
récusation, alors qu'il était auparavant exclu (article 8 al. 2) ;
- dans un souci de décourager les comportements dilatoires des parties, le nouvel Acte enferme
la possibilité de soulever toute cause de récusation dans un délai de 30 jours à compter de la
découverte du fait ayant motivé la récusation par la partie qui entend s'en prévaloir (article 8 al.
3). L'Acte uniforme instaure d'ailleurs une obligation de rapidité et de loyauté à la charge des
parties (article 14 al. 4) et donne au tribunal arbitral les outils pour éviter tout blocage de la
procédure arbitrale notamment en cas de défaut de l'une ou l'autre des parties (article 14). En
matière de déroulement de l’instance arbitrale, le nouvel Acte uniforme consacre un article au
respect des clauses multi-tiers, puisque le tribunal doit, si les parties le lui demandent, vérifier
le respect de l'étape préalable à l'arbitrage, et suspendre la procédure pendant un délai qu'il
estimerait convenable pour permettre à la partie la plus diligente de mettre en œuvre cette étape
en cas de non-respect (article 8-1).
Le principe de Kompetenz-Kompetenz est précisé puisque le nouvel Acte uniforme prévoit que,
si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi ou si aucune demande d'arbitrage n'a été formulée,
la juridiction étatique doit se déclarer incompétente sauf en cas de convention d'arbitrage
manifestement nulle (solution antérieure) ou, désormais, de convention d'arbitrage
manifestement inapplicable. Un délai de 15 jours est prévu pour que la juridiction saisie statue
sur sa compétence en dernier ressort, avec possibilité de pourvoi en cassation devant la CCJA
(article 13 al. 2).
L'obligation d'indépendance et d'impartialité de l'arbitre est renforcée, puisqu'est inscrite à
l'article 7, une obligation de révélation, tout au long de la procédure, de toute circonstance de
nature à créer un doute légitime sur son indépendance et son impartialité. En matière de mesures
provisoires ou conservatoires, le nouvel Acte uniforme donne expressément au tribunal arbitral
le pouvoir de prononcer de telles mesures et étend ses pouvoirs. Seule l'urgence reconnue et
motivée justifie désormais de formuler une demande de mesures provisoires ou conservatoires
devant une juridiction étatique, la référence faite dans l'ancien texte aux cas où la mesure
sollicitée devait être exécutée dans un Etat non partie à l'OHADA étant supprimée. Sont exclues
des pouvoirs de l'arbitre les saisies conservatoires et les sûretés judiciaires (comme en droit
français) (article 14 al. 13). L'Acte uniforme prévoit que les parties peuvent dorénavant
expressément renoncer au recours en annulation (sauf contrariété à l'ordre public international)
(article 25 al. 3), devenant un des rares textes (avec le droit français) ouvrant cette possibilité
sous contrôle de l'ordre public international. La juridiction compétente dispose d'un délai de 3
mois pour se prononcer, à défaut, le recours peut être porté devant la CCJA dans les 15 jours
suivants (article 27 al. 2).
En matière d'exequatur, à défaut de décision par la juridiction étatique saisie dans les 15 jours
de sa saisine, l'exequatur est réputé avoir été accordé (article 31 al. 5). Dans ce cas, la partie la
plus diligente doit saisir le Greffier en chef ou l'autorité compétente de l'Etat partie pour
apposition de la formule exécutoire sur la sentence (article 31 al. 6). Un recours est directement
prévu devant la CCJA contre les décisions de refus d'exequatur. La décision qui accorde
l'exequatur n'est susceptible d'aucun recours (article 32). 2. Le Règlement d'arbitrage révisé de
la CCJA Compte tenu de sa double fonction juridictionnelle et de centre d’arbitrage, la CCJA a
fait l'objet de critiques du fait de la présence de mêmes membres pour se prononcer sur des
questions liées aux procédures d'arbitrage administrées par elle et juger des recours en
annulation de ces mêmes procédures d'arbitrage. Pour répondre à ces critiques, le Règlement
révisé prévoit certains gardes fous.
• Les membres de la Cour ayant la nationalité d'un Etat impliqué directement dans une
procédure arbitrale doivent se déporter de la formation de la Cour dans l'affaire en cause et
seront remplacés par le Président de la CCJA (article 1.1 al. 4).
• À l’image d’autres institutions d’arbitrage et dans un objectif de renforcement de la
transparence, le Règlement révisé introduit, pour la première fois, la possibilité pour la Cour de
communiquer les motifs de ses décisions à toutes les parties sous réserve que l'une des parties
impliquées dans la procédure d'arbitrage en fasse la demande avant que la décision ne soit prise
(article 1.1 al. 7). L'ouverture de l'arbitrage OHADA vers l'arbitrage en matière d'investissement
se confirme, le Règlement révisé permettant à la CCJA d’administrer des procédures arbitrales
fondées sur un instrument relatif aux investissements, un code des investissements, un traité
bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements (article 2.1 al. 2). L'objectif de la CCJA est
notamment de voir se développer les clauses de règlement de litiges CCJA dans les traités
bilatéraux d'investissement (il en existe d'ailleurs déjà quelques-uns comme celui entre Guinée
et Tchad, ou Burkina Faso et Guinée, ou encore Benin et Tchad). En matière de nomination
d'arbitres par la CCJA, le siège de l’arbitrage ainsi que la disponibilité des arbitres s'ajoutent
aux critères existants à prendre en considération (article 3.3 al. 1). La procédure de nomination
du ou des arbitres, lorsqu'elle est assurée par la Cour, est clarifiée et détaillée dans le Règlement.
Le Secrétaire Général communiquera à chacune des parties une liste identique établie par la
Cour et comportant au moins trois noms que chaque partie lui renverra avec les noms des
arbitres par ordre de préférence (en rayant les noms rejetés). Après expiration du délai fixé par
le Secrétaire Général, la Cour nomme le ou les arbitres sur la base des noms approuvés sur les
listes qui lui ont été renvoyées, et conformément à l'ordre de préférence indiqué par les parties.
Si la nomination ne peut pas être faite en vertu de cette procédure, le Règlement révisé accorde
à la CCJA un pouvoir discrétionnaire pour nommer un ou plusieurs arbitres (article 3.3 al. 2).
Suivant le Règlement révisé, c'est désormais le Secrétaire Général de la CCJA qui, au moment
de la notification aux défendeurs de la date de réception d'une requête d'arbitrage à leur
encontre, joint à cette notification un exemplaire de la requête avec toutes les pièces annexées
(article 5 al. 4) pour accélérer le démarrage de la procédure. Dans ce même esprit, le délai de
réponse à la requête est raccourci (45 à 30 jours (article 6 al. 1)). Quatre nouveaux articles
traitent spécifiquement des questions d'intervention forcée, d'intervention volontaire, de
pluralité de contrats ainsi que de pluralité de parties (articles 8-1, 8-2, 8-3, et 8-4).
Les pouvoirs du tribunal arbitral sont renforcés en matière d’administration de la preuve (article
19). Le tribunal arbitral peut ainsi inviter les parties à lui fournir les explications de fait et à lui
présenter les preuves qu'il estime nécessaires au règlement du différend (article 19.1 al. 3) ou
encore, décider d'entendre des témoins, experts commis par les parties ou toute autre personne,
en présence des parties, ou en leur absence à condition qu'elles aient été dûment convoquées
(article 19.2). Les pouvoirs de la CCJA sont élargis en matière d’examen préalable des
sentences. Ils deviennent très proches de ceux de la Cour internationale de la CCI. Comme à la
CCI, la Cour peut proposer des modifications de pure forme, mais peut aussi, dorénavant, attirer
l'attention du tribunal arbitral sur des demandes qui ne semblent pas avoir été traitées, sur des
mentions obligatoires qui ne figurent pas dans le projet de sentence, ou en cas de défaut de
motivation ou d'apparente contradiction dans le raisonnement, sans toutefois pouvoir suggérer
un raisonnement ou une solution de fond concernant le différend (article 23.2 al. 1).
Un délai d'un mois est laissé à la Cour pour effectuer son examen préalable (article 23.2 al. 2).
Une sentence doit désormais être impérativement motivée, l’accord des parties ne semble plus
pouvoir écarter cette exigence (article 22.1 al. 2). L’absence de motivation s'ajoute d'ailleurs
aux cas d'annulation de la sentence (article 29.2 al. 2(f)) au même titre que l’irrégularité de la
composition du tribunal ou l'arbitre unique irrégulièrement désigné (article 29.2 al. 2(b)).
Dans un souci de renforcer la rapidité de la procédure, la CCJA rend désormais sa décision en
matière de recours en annulation dans les 6 mois de sa saisine (article 29.4 al. 3). L'exequatur
est accordé par ordonnance du Président de la CCJA ou du juge délégué à cet effet dans un délai
de 15 jours à compter du dépôt de la requête (article 30.2 al. 1) comme en application de l'Acte
uniforme. Ce délai est de 3 jours pour les sentences relatives à des mesures provisoires ou
conservatoires (article 30.2 al. 5). Les cas d'annulation sont désormais les mêmes que ceux
prévus dans l'Acte uniforme afin d'éviter des conflits entre le contrôle de sentences soumises
au règlement CCJA et celui de sentences entrant dans le champ d'application de l'Acte uniforme
mais qui ne relèvent pas de ce règlement d'arbitrage. Enfin, selon le Règlement révisé, la
décision du Président de la CCJA d'accorder l'exequatur n'est désormais susceptible d'aucun
recours (article 30.4).
Observations. Les révisions de l'Acte uniforme et du Règlement CCJA visent à répondre à la
plupart des critiques formulées à l'encontre de l'arbitrage dans l'espace OHADA dans un sens
favorable à l'arbitrage et montrent le dynamisme des Etats membres dans ce domaine. S'il est
évident que ces nouveaux textes visent à promouvoir les arbitrages dont le siège serait situé
dans les Etats membres et/ou régis par le règlement CCJA, en renforçant l'efficacité et
l'indépendance des procédures, l'interprétation et l'application futures de ces textes par la CCJA
et les tribunaux des Etats membres, démontreront si ces objectifs ont été atteints.
- Acte Uniforme relatif à la médiation
Adopté le 23 novembre 2017, l’Acte uniforme relatif à la médiation (AUM) constitue le
dixième texte de droit uniforme adopté par l’OHADA. Ce nouveau texte vient pallier le vide
législatif qui existait dans la plupart des Etats membres de l’OHADA sur la médiation, mode
amiable de règlement des différends.
Inspiré de la loi-type de la CNUDCI sur la conciliation commerciale internationale, l’AUM
adopte une définition large de la médiation, conçue comme « tout processus, quelle que soit son
appellation, dans lequel les parties demandent à un tiers de les aider à parvenir à un règlement
amiable d’un litige, d’un rapport conflictuel ou d’un désaccord […] impliquant des personnes
physiques ou morales, y compris des entités publiques ou des Etats ».
Le texte règle également la procédure de médiation et énonce les principes directeurs de
conduite d’une médiation : respect de la volonté des parties, intégrité morale, indépendance et
impartialité du médiateur, confidentialité et efficacité du processus de médiation. D’importantes
dispositions sont également consacrées à l’exécution de l’accord de médiation.
 Définition et principes directeurs de la médiation
La médiation se présente comme une forme de justice souple, confidentielle, plus rapide et
moins coûteuse que la justice étatique et arbitrale. Le nouveau texte détermine les principes
directeurs de la médiation tout en encadrant la procédure de celle-ci, notamment son
déclenchement, son déroulement et son dénouement.
Le législateur a opté pour une définition large de la médiation qui est traitée dans l’article 1er de
l’AUM et qui définit la médiation comme : « tout processus, quelle que soit son appellation,
dans lequel les parties demandent à un tiers de les aider à parvenir à un règlement amiable
d’un litige, d’un rapport conflictuel ou d’un différend découlant d’un rapport juridique,
contractuel ou autre ou lié à un tel rapport, impliquant des personnes physiques ou morales, y
compris des entités publiques ou des Etats ».
Par ailleurs, il est précisé que la médiation peut être mise en œuvre par les parties ou sur la
demande/invitation d’une juridiction étatique, d’un tribunal arbitral ou d’une entité publique
compétente.
La médiation est gouvernée par des principes directeurs et par des règles encadrant les échanges
entre le médiateur et les parties.
Il s’agit des principes garantissant le respect de la volonté des parties, l’intégrité morale,
l’indépendance, l’impartialité du médiateur, la confidentialité et l’efficacité du processus
de médiation (Art. 8).
En outre, le médiateur doit s’assurer que la solution envisagée reflète la volonté des parties et
est conforme à l’ordre public. Durant la médiation, le médiateur est autorisé à rencontrer les
parties ainsi que communiquer avec elles, soit ensemble, soit séparément.
Dans le cas d’une rencontre effectuée séparément, le médiateur doit toutefois informer l’autre
partie ou son conseil au préalable ou le plus rapidement possible après son entretien. Les
informations reçues de la part d’une partie par le médiateur peuvent être révélées à l’autre partie
sauf si les informations ont été données sous la condition expresse de demeurer confidentielles
(Art.9).
La possibilité que des informations demeurent confidentielles semble porter atteinte au principe
du contradictoire En effet, il est possible de se demander si le fait qu’une partie au conflit
accepte une solution considérée comme amiable dans l’ignorance d’une information qui, si elle
en avait connaissance, lui aurait permis de prendre sa décision en toute connaissance de cause
reflète exactement la volonté de cette partie.
Qui plus est, les informations relatives à la procédure de la médiation doivent rester
confidentielles auprès des tiers, excepté si les parties ont convenu qu’elles pouvaient être
divulguées ou que la loi ou la mise en œuvre de l’accord de médiation exige que ces
informations soient divulguées (Art. 10).
 Le début de la procédure de médiation
La procédure débute lorsque la partie la plus diligente met en œuvre toute convention de
médiation écrite ou non. Si la partie invitant l’autre partie à la médiation ne reçoit pas
d’acceptation dans les 15 jours de la date de réception, ou à l’expiration de tout autre délai
spécifié, l’absence de réponse est considérée comme un refus de recours à la médiation (Art. 4
alinéas 1 et 2).
Il est également envisageable qu’une juridiction étatique ou arbitrale, avec l’accord des parties,
les renvoie à la médiation. C’est la juridiction qui fixera le délai de suspension de la procédure
(Art.4 alinéa 3).
Le délai de prescription de l’action se suspend avec la médiation sauf convention contraire des
parties. Dans l’hypothèse où aucun accord n’a été trouvé à l’issue de la procédure de médiation,
le délai de prescription recommence à courir pour un délai ne pouvant être inférieur à 6 mois le
jour où la médiation s’est achevée (Art.4 alinéa 4).
 Le champ d’application de la médiation et son articulation avec d’autres modes de
résolution des conflits
La médiation étant un moyen alternatif de régler des conflits, elle entretient des liens très
proches avec d’autres modes de résolution des conflits. C’est pourquoi il est nécessaire de
déterminer son champ d’application et, le cas échéant, de savoir comment la médiation
s’articule avec une autre procédure.
Dans un premier temps, il faut rappeler que la médiation régie par l’AUM ne s’étend pas aux
situations dans lesquelles un juge ou un arbitre durant une instance judiciaire ou arbitrale invite
les parties à se concilier. En effet, le médiateur n’est pas un arbitre et son rôle est d’aider les
parties à trouver une solution amiable à leur litige. Or l’arbitre, comme le juge, peut inviter les
parties à se concilier et prendre toutes les mesures utiles en ce sens ce qui n’est pas le cas du
médiateur (Art. 2).
Le choix des parties est fondamental dans la détermination du champ d’application de la
médiation. En effet, si les parties décident de recourir à une institution de médiation elles
adhèrent au Règlement de médiation de l’institution en question (Art.3).
La distinction effectuée dans l’AUM entre médiation et arbitrage est importante car elle évite
toute confusion au regard des principes de confidentialité, d’impartialité et de
contradictoire.
D’une façon plus spécifique, l’article 11 traite de l’articulation avec des procédures d’arbitrage
ou judiciaire et énumère de façon assez large les éléments (informations, déclarations,
propositions, avis, preuves) invoqués lors de la médiation qui ne sont pas recevables dans une
autre procédure peu importe que le différend soit le même ou non. Cette volonté affichée par
l’AUM prouve l’importance accordée par les rédacteurs à la liberté d’expression et à la
confiance des parties pour assurer le succès de la médiation.
 Le statut et le rôle du médiateur
Le médiateur est choisi par les parties d’un commun accord mais il est également possible que
les parties demandent l’assistance d’une autorité de désignation afin de lui recommander ou
même, sur autorisation des parties, de désigner le médiateur.
Le médiateur, avant tout, doit être une personne compétente et experte. Il est rappelé une
nouvelle fois que les qualités fondamentales demandées à un médiateur sont
d’être indépendant, impartial et disponible (déclaration écrite de la part du médiateur pour le
confirmer). Ces 3 qualités sont fondamentales dans le choix d’un médiateur et plusieurs articles
de l’AUM y font référence.
A cet effet, le médiateur doit lui-même signaler toutes les circonstances qui pourraient remettre
en cause son impartialité ou son indépendance avant la médiation mais également au
cours de la procédure.
En effet, toutes nouvelles circonstances susceptibles de remettre en cause les qualités
demandées au médiateur doivent être révélées aux parties qui pourront refuser de poursuivre la
médiation (Art. 6).
De plus, le médiateur doit être neutre et loyal, il a en effet pour rôle d’accomplir sa mission
avec diligence et doit accorder un traitement équitable aux deux parties. Il n’impose pas de
solution au différend mais fait seulement des propositions aux parties. Les parties possèdent
également une grande liberté dans la tenue de la procédure. Elles peuvent convenir la façon
dont la médiation doit être conduite. En outre, il est explicitement affirmé que, sauf convention
contraire des parties, le médiateur ne peut être arbitre, expert ou conseil d’une partie dans un
différend qui a fait l’objet de la procédure de médiation ou dans un autre différend né du même
rapport juridique ou lié à celui-ci (Art.14).
Toutes ces mesures ont pour principal objectif d’éviter les conflits d’intérêts potentiels dus à la
personne du médiateur. Cependant, l’AUM n’impose pas de réelles mesures coercitives au
médiateur et il ne met pas en place des sanctions explicites au non-respect des principes
directeurs de la médiation. Il semble donc qu’il soit laissé aux institutions et aux centres de
médiation le soin de sanctionner les conflits d’intérêt. Ce silence du texte met à mal l’œuvre
d’uniformisation des règles et des principes directeurs de la médiation.

 Recours à une procédure arbitrale ou judiciaire


La volonté et l’autonomie des parties à une importance capitale dans la médiation. Il est
notamment spécifié que : « Lorsque les parties sont convenues de recourir à la médiation et se
sont expressément engagées à n’entamer, pendant une période donnée ou jusqu’à la survenance
d’un événement spécifié, aucune procédure arbitrale ou judiciaire relative à un différend déjà
né ou qui pourrait naître ultérieurement, il est donné effet à cet engagement par le tribunal
arbitral ou la juridiction étatique jusqu’à ce que les conditions dont il s’accompagne aient été
satisfaites. » (Art. 15 alinéa 1er)
Toutefois, les parties qui estiment nécessaire d’engager à des fins provisoires et conservatoires
une procédure pour sauvegarder leurs droits ne renoncent pas, par cet engagement, à la
procédure de médiation (Art.15 alinéa 2).
 La fin de la procédure de médiation
L’article 12 liste différentes situations durant lesquelles la procédure de médiation prend fin.
Par exemple, il est spécifié que la conclusion d’un accord écrit issu de la médiation signé par
les parties ou encore la déclaration écrite des parties indiquant au médiateur qu’ils mettent fin
à la procédure sont deux cas dans lesquels la médiation se termine.
Il faut noter que lorsque la procédure de médiation ordonnée par un juge ou un arbitre prend fin
sans que les parties ne soient parvenues à un accord, la procédure judiciaire ou arbitrale reprend
son cours.
En revanche, si la procédure de médiation ordonnée par un juge ou un arbitre prend fin par un
accord amiable des parties, l’accord peut faire l’objet d’exécution.
 L’efficacité et l’exécution de la médiation
Si un accord est trouvé à l’issue de la médiation et qu’un écrit est rédigé entre les parties, cet
accord lie les parties et est obligatoire. Il est par conséquent susceptible d’exécution forcé (Art
16 alinéa 1er).
Les parties peuvent également conjointement faire des requêtes afin de renforcer leurs accords
en vue d’une exécution.
Elles ont la possibilité de déposer cet accord au rang des minutes d’un notaire ou encore de
demander l’homologation ou l’exequatur de l’accord à la juridiction compétente. Le juge ne
pourra modifier les termes de l’accord issu de la médiation et sa mission consistera à vérifier
l’authenticité de l’accord dans un délai de 15 jours.
Dans l’absence de réponse durant ces 15 jours l’accord de médiation bénéficiera
automatiquement de l’homologation ou de l’exequatur. Cependant, si l’accord est contraire à
l’ordre public il est possible pour le juge de refuser l’homologation ou l’exequatur (Art.16).
Dans l’hypothèse où une partie estime que l’accord est contraire à l’ordre public, il est possible
qu’elle saisisse la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) dans un délai de 15 jours
après la notification de l’accord. La CCJA devra avoir statué dans un délai maximum de 6 mois.
La décision du juge accordant l’homologation ou l’exequatur de l’accord de médiation n’est
toutefois susceptible d’aucun recours (Art. 16).

- Acte uniforme relatif au droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt


Économique (AUSC)
Acte adopté le 17 avril 1997 et paru au JO OHADA n°2 du 1er octobre 1997 ; révisé en janvier
2014.
Lors de son entrée en vigueur le 01 janvier 1998, l’Acte Uniforme relatif aux sociétés
commerciales et au GIE modifiait profondément le droit positif des Etats parties au Traité
OHADA. Il comprenait 920 articles articulés autour d’un chapitre préliminaire et de quatre
parties :
Il importe de noter qu’avant l’entrée en vigueur de cet AU, les règles juridiques applicables
dans la plupart des Etats parties au Traité de l'OHADA portaient la marque du legs colonial et
principalement donc du droit français. Le droit des sociétés commerciales datait pour l'essentiel
du code napoléonien de 1867 donc d'avant les indépendances (nous renvoyons pour une étude
beaucoup plus approfondie à l'encyclopédie juridique de l'Afrique Volume n°7 Droit des
entreprises, N.E.A.).

Décidés à remédier à l’insécurité juridique et judiciaire due en grande partie à la vétusté des
textes en vigueur et à l'insuffisance de la formation du personnel judiciaire, les Chefs d'Etats de
la Zone Franc, réunis à Libreville en Octobre 1992, désignèrent un Directoire chargé d'élaborer
un projet de Traité qui fut adopté le 17 Octobre 1993 à l'occasion de la Conférence des Chefs
d'Etats et de Gouvernement de la Francophonie de Port Louis (Ile Maurice).

L’AU de 1998 a été révisé le 30 Janvier 2014 à Ouagadougou (Burkina Faso).

Après plus de quinze (15) années de mise en œuvre, l'Acte Uniforme Relatif au Droit des
Sociétés Commerciales et du GIE dans l'espace OHADA a connu sa mue. Entré en vigueur en
1998, l'Acte a été revisité et le Conseil des Ministres de l'OHADA a adopté le 30 Janvier 2014
à Ouagadougou (Burkina Faso) une nouvelle version de l’acte uniforme. Celle-ci est entrée en
vigueur le 5 Mai 2014.

La réforme s’appuie sur la notion de corporate gouvernance et de responsabilité sociale de


l'entreprise. Les modifications et ajouts apportés ont eu pour but de mettre en œuvre les bonnes
pratiques de gouvernance d'entreprise en clarifiant les rôles entre les différents organes et
fonctions, et en réduisant les risques de conflits d'intérêt. Il s'est aussi agi de renforcer la
transparence et le contrôle notamment pour les sociétés faisant Appel Public à l'Epargne mais
aussi de préciser les sanctions et le régime des nullités. Les droits des actionnaires sont
renforcés.

Les innovations majeures sont :


 l’introduction de la Société par Actions Simplifiée (Livre 4-2 nouveau, articles 853-1 à
853-23), société qui se caractérise par sa grande souplesse,
 l'introduction des sociétés à capital variable (Livre 10 nouveau, articles 269-1 à 269-
7) pour les sociétés anonymes (S.A) ne faisant pas appel public à l'épargne et pour les
sociétés par actions simplifiées (S.A.S),
 la consécration des conventions extrastatutaires (article 2-1),
 le renforcement des droits des actionnaires,
 la possibilité de vote notamment par visioconférence (article 133-2),
 la prise en compte de l'apport en industrie dont la définition est élargie (articles 4, 13,
13 et 37, 40, 50-1 nouveau),
 la possibilité de demander la nomination d'un administrateur provisoire, (articles 160-
1 à 160-8)
 la reconnaissance de l'existence de bureaux de liaison ou de représentation (article
120-1 à 120-5 nouveau),
 la modernisation des formalités de publicité (possibilité de faire les formalités par
voie électronique (articles 256-1 & suivants),
 la précision du régime des nullités (articles 242 & suivants) et du défaut de l'apport de
la succursale d'une personne morale étrangère à une société de droit local (article
120),
 la modification du régime des valeurs mobilières et l'introduction de dispositions
relatives aux valeurs mobilières (articles 822 et suivants),
 l'introduction d'actions de préférence se substituant aux actions de priorité (articles
755 et 778-1 à 778-15),
 l'introduction de dispositions relatives aux valeurs mobilières composées donnant
accès au capital, ou donnant droit à des titres de créances, pour les actionnaires de SA
ou de SAS,
 le nouvel encadrement des clauses d'agrément et de préemption, des clauses
d'inaliénabilité et de clause de première offre dans les SA et SAS par l'AUSC,
 la limitation de la libre transmissibilité de principe des actions (articles 765-1 à 771-
3),
 l'introduction de dispositions concernant l'attribution gratuite d'actions aux salariés et
aux dirigeants sociaux (articles 626-1 à 626-6) etc.

L'Acte uniforme révisé est applicable dans les dix-sept (17) Etats parties au Traité de
l'OHADA (Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d'Ivoire,
Gabon, Guinée Conakry, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, République
Démocratique du Congo, Sénégal, Tchad, Togo).
En effet le critère retenu pour l'applicabilité de l'Acte Uniforme est celui du siège social.
L'article 1er de l'Acte Uniforme énonce ainsi que « toute société commerciale, y compris celle
dans laquelle un Etat ou une personne de droit public est associé ou actionnaire, dont le siège
social est situé sur le territoire de l'un des Etats Parties au Traité OHADA, est soumise aux
dispositions de l'Acte Uniforme. »

II s'agit principalement selon l'article 6 de l'Acte Uniforme, des sociétés en nom collectif, des
sociétés en commandite simple, des SARL ou des S.A et les sociétés par actions simplifiées
(nouveau). Les sociétés de fait, les sociétés en participation et les groupements d'intérêt
économique sont également régis par l'Acte Uniforme.

La commercialité d'une société étant déterminée par sa forme ou par son objet (cf. article 6
de l'Acte Uniforme), il convient de préciser que les sociétés civiles à objet commercial
seraient soumises à l'Acte Uniforme par le biais d'une requalification. En effet les sociétés
civiles à objet commercial ne sont plus reconnues comme juridiquement valables car l'Article
3 de l'Acte Uniforme impose à toute personne désirant exercer en société une activité
commerciale dans l'OHADA, de choisir l'une des formes prévues par l'AUSC.

L’AUSC-R comporte :
A) Des dispositions générales sur la société commerciale [Livre 1 - Constitution de la société
commerciale ; Livre 2 - Fonctionnement de la société commerciale ; Livre 3 - Action en
responsabilité civile contre les dirigeants sociaux ; Livre 4 - Les liens de droit entre les sociétés;
Livre 5 - Transformation de la société commerciale ; Livre 6 - Fusion, scission et apport partiel
d’actifs ; Livre 7 - Dissolution - Liquidation de la société commerciale ; Livre 8 - Nullité de la
société et des actes sociaux ; Livre 9 - Formalités - Publicité]
B) Des dispositions particulières aux sociétés commerciales [Livre 1 - La Société en Nom
Collectif (SNC) ; Livre 2 - La Société en Commandite Simple (SCS) ; livre 3 – LA SARL ;
Livre 4 - La Société Anonyme (SA) (dont un titre sur les valeurs mobilières et une section sur
la SA unipersonnelle); Livre 4-1 et Livre 4-2 sur la Société par actions simplifiée, Livre 5 - La
société en participation ; Livre 6 - La société de fait ; Livre- 7 Le Groupement d'Intérêt
Économique (GIE).
C) Des dispositions pénales [Infractions relatives à la constitution des sociétés, à la gérance, à
l’administration et à la direction des sociétés, aux assemblées générales, aux modifications du
capital des SA, au contrôle des sociétés, à la dissolution des sociétés, à la liquidation des
sociétés, en cas d’appel public à l’épargne.]

- Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS)


Acte adopté le 17 avril 1997 et paru au JO OHADA n°3 du 1er octobre 1997 et révisé le 15
décembre 2010 à Lomé.
Comme en droit français, l’Acte Uniforme OHADA organisait les sûretés selon la nature de la
catégorie des actifs devant faire l’objet de la sûreté : des procédures différentes s’appliquant à
la création et l’opposabilité des sûretés pour chaque catégorie d’actifs :
-Le gage de meubles corporels, nécessitant la remise effective de la chosé gagée au créancier
ou à un tiers convenu entre le constituant et le créancier gagiste, ainsi que (sous réserve de la
loi nationale), un écrit dûment enregistré ;
-Le gage de meubles incorporels (dont les créances), nécessitant la signature d’un acte écrit
dûment enregistré et la signification du gage au débiteur de la créance ;
-Le nantissement des droits d’associés et de valeurs mobilières, nécessitant la signature d’un
acte écrit dûment enregistré et l’inscription du nantissement au Registre du Commerce et du
Crédit Mobilier (les frais d’inscription au Registre s’élevant parfois à un montant calculé en
fonction du montant de la créance garantie) ;
-Le nantissement de fonds de commerce, comprenant la clientèle, l’enseigne, le nom
commercial, le droit au bail commercial et les licences d’exploitation (ainsi, si les parties en
conviennent, les autres éléments incorporels du fonds, tels la propriété intellectuelle ainsi que
le matériel, mais en aucun cas les créances commerciales, le stock ou les droits de propriété
immobilière), nécessitant la signature d’un acte écrit dûment enregistré et l’inscription du
nantissement au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (les frais d’inscription au Registre
s’élevant parfois à un montant calculé en fonction du montant de la créance garantie) ;
-Le nantissement du matériel professionnel et/ou des véhicules automobiles, nécessitant
l’accomplissement de formalités similaires à celles relatives au nantissement du fonds de
commerce ;
-Le nantissement de stocks, nécessitant l’accomplissement de formalités similaires à celles
relatives au nantissement du fonds de commerce ;
-L’hypothèques immobilières, nécessitant la signature d’un acte notarié (sauf si la loi nationale
permettait un acte sous seing privé) et inscription au livre foncier.
La réforme de l'acte Uniforme portant organisation des sûretés est entrée en vigueur le 16 mai
2011.
Cette réforme, particulièrement importante pour le développement du crédit en Afrique,
se caractérise, tout d'abord, par une nette amélioration du régime juridique des sûretés
existantes :
-Les règles juridiques qui leur sont applicables ont été précisées ;
- leur constitution est devenue beaucoup plus facile du fait, par exemple, de la possibilité de
constituer des sûretés sur de nouveaux biens (biens futurs ou biens du domaine public) ou de la
simplification des formalités de publicité, lesquelles s'appliquent désormais à toutes les sûretés
réelles mobilières, quel que soit leur objet ;
- leur efficacité, enfin, a été renforcée en raison de la généralisation de l'attribution judiciaire et
du pacte commissoire, ainsi que de la nouvelle réglementation de la réserve de propriété.
Cette importante réforme se caractérise, ensuite, par l'apparition au sein du droit des sûretés de
l'OHADA de nouveaux mécanismes particulièrement utiles pour le financement des
investissements et, notamment, par la création de nouvelles sûretés (telles que la cession de
créance à titre de garantie, le transfert fiduciaire de sommes d'argent ou le nantissement de
compte de titres financiers) et par la mise en place d'un nouveau régime juridique,
particulièrement détaillé, de l'agent des sûretés.
-Acte uniforme sur le droit commercial (AUDCG).
Acte adopté le 17 avril 1997 et paru au JO OHADA n°1 du 1er octobre 1997, révisé le 15
décembre 2010 à Lomé.
Ce texte contient des dispositions relatives au Statut du commerçant, à la Capacité
d’exercer le commerce (Incompatibilité par un texte, aux Obligations comptables du
commerçant (La tenue du journal et des livres, les obligations liées à l'immatriculation au
registre de commerce et du crédit mobilier), au registre du commerce et du crédit mobilier (Les
conditions de l'immatriculation- L'inscription des sûretés mobilières- Effets et contentieux de
l’inscription), au Bail commercial et fonds de commerce.
L'Acte révisé parle désormais du statut du commerçant et de l’entreprenant (Livre 1).
Ce qui a amené l'introduction de dispositions relatives à la Déclaration d’activité de
l’entreprenant au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (Titre III, livre 2). L’entreprenant
est un entrepreneur individuel, personne physique qui, sur simple déclaration prévue dans le
présent Acte uniforme, exerce une activité professionnelle civile, commerciale, artisanale ou
agricole (article 30). La déclaration est faite sans frais contre délivrance d'un numéro de
déclaration d'activité. L’entreprenant ne peut commencer son activité qu’après réception de ce
numéro.
Les autres innovations de taille sont les dispositions sur l'informatisation du registre du
commerce et du Crédit mobilier fichier national et du fichier régional (livre 5) et le
remplacement de l'appellation bail commercial par celle de bail à usage professionnel (livre 6 :
bail à usage et fonds de commerce ) en restant toujours indifférent à la distinction bail
commercial-bail professionnel (il y a dans les deux actes une confusion des deux par la
définition retenue : article101- les dispositions du présent titre sont applicables à tous les baux
portant sur des immeubles rentrant dans les catégories suivantes : 1°) locaux ou immeubles à
usage commercial, industriel, artisanal ou à tout autre usage professionnel ; etc.)
Le bail professionnel est le bail portant sur un local dans lequel le preneur, qui peut être
une personne physique ou une personne morale, exerce exclusivement une profession, qui n'est
ni commerciale, ni agricole, ni industrielle ou artisanale. En pratique, ce type de bail concerne
donc les professions libérales (médecins, dentistes, avocats, etc.).
Un bail commercial porte obligatoirement sur des locaux à usage commercial ou
artisanal. Les locataires signataires d’un bail commercial sont donc les commerçants, chefs
d’entreprise, artisans.
-Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif
(AUPC)
Acte adopté en 1998, révisé le 10 septembre 2015. Sa révision est entrée en vigueur le 24
décembre 2015.
Traditionnellement, dans les états parties au traité Ohada, la question du traitement des
difficultés des entreprises était réglée par l'Acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d'apurement du passif (AUPC), adopté à Libreville le 10 avril 1998 et qui était en
vigueur depuis le 1er janvier 19993, texte venant réformer et remplacer la législation en vigueur
en matière de procédures collectives dans les Etats signataires du Traité pour l'harmonisation
du droit des affaires en Afrique4. En la forme, cet acte uniforme comprenait 258 articles
regroupés en 8 titres d'inégale dimension. Au fond, il mettait en place trois procédures : le
règlement préventif (RP) avant la cessation des paiements et qui constituait à ce titre l'une des
pièces maîtresses de la prévention ; le redressement judiciaire (RJ) et la liquidation des biens
(LB) après la cessation des paiements visant le sauvetage de l'entreprise ou sa liquidation5.
L’adoption en 1998 de l’AU sur les procédures collectives était une étape importante à plusieurs
titres. En effet, ce texte est venu mettre un terme à l’obsolescence et à l’éparpillement des
dispositions qui régissaient jusque-là la matière. En guise de rappel, on peut noter qu’avant ce
texte, certains États africains avaient conservé la législation française comme source normative
de référence, elle-même figée dans des textes anciens : Code de commerce de 1807, loi du 4
mars 1889 sur la liquidation judiciaire et décrets-lois des 8 août et 30 octobre 1935. Or cet
ensemble de textes français a été remplacé en France par une législation en fréquente évolution
(1967, 1985, 1994, 2005, 2008).
D’autres États africains, en revanche, avaient déjà réformé leur droit des procédures collectives
ou prévoyaient à l’époque de le faire. L’état de l’évolution du droit à l’époque oscillait entre un
relatif immobilisme du droit et une frénésie à légiférer dont le droit français est une bonne
illustration. La succession rapide de textes s’explique sans doute par une croyance excessive
dans l’efficacité de l’action du droit sur l’économie. Or le bilan de ces lois à répétition devrait,
au contraire, inciter le juriste à davantage de modestie au regard de l’impact limité de ces textes
dans un régime d’économie libérale (Sawadogo F. M., L’application judiciaire du droit des
procédures collectives en Afrique francophone à partir de l’exemple du Burkina Faso, Rev.
burkinabé de droit, n° 26, juill. 1994, p. 195).
Toutefois, il fut reproché au législateur Ohada de 1998, de mettre davantage l’accent tout
d’abord sur la protection des créanciers en garantissant leur désintéressement dans les
meilleures conditions possibles ; ensuite, sur la sanction des commerçants qui n’honoraient pas
leurs engagement. L’objectif de la sauvegarde des entreprises redressables n’apparaissant ainsi
qu’à titre secondaire, dans ce texte. Mais, la sauvegarde des entreprises étant devenue un
objectif incontournable de la législation des entreprises en difficultés, il fut jugé impératif par
les autorités communautaires de réformer le texte de l’AU de 1998. En effet, il apparaît
qu’aujourd’hui, le droit des entreprises en difficultés a une toute autre vision : d’abord préserver
les activités économiques et les niveaux d'emplois des entreprises débitrices ; ensuite, permettre
le redressement rapide des entreprises viables ; enfin, liquider les entreprises non viables dans
les conditions propres à maximiser la valeur des actifs des débiteurs pour augmenter les
montants recouvrés par les créanciers et établir un ordre précis de paiement des créances

3
J.O. OHADA, n° 7 du 1er juillet 1998, p. 1 et s. L’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d’apurement du passif (JO OHADA, n° 7, 1er juill. 1998, p. 1 ; v. également OHADA, Traité et Actes uniformes
commentés et annotés, Juriscope, 2002, p. 867 et s., avec le commentaire de Sawadogo F. M.).
4
Ce traité crée l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA).
5
Sur les procédures prévues par l'AUPC, voy. Issa-Sayegh J., Présentation de l'Acte uniforme de l'OHADA sur
les procédures collectives d'apurement du passif, communication au séminaire de formation à l'ERSUMA, mai
1999, dactylographiée, 27 pages.
garanties ou non garanties6.
Cette évolution législative est cependant éclairante en ce qui concerne l’instabilité qui
caractérise le droit des procédures collectives. De plus, elle permet de faire plusieurs constats :
 constat de la primauté de plus en plus prononcée du droit pour des solutions de
redressement prévalant sur le seul objectif d’apurement du passif et de sanction du
débiteur fautif. Or ces solutions qui sacrifient quelque peu les intérêts des créanciers
ne permettent pas toujours d’atteindre les objectifs de sauvegarde des entreprises ;
 constat de l’élargissement du champ d’application des procédures collectives, la
dernière évolution en date en droit français étant l’extension de ces procédures aux
personnes physiques exerçant une profession libérale (L. n° 2005-845, 26 juill. 2005,
JO 27 juill. 2005) ;
 constat de la volonté du législateur de permettre une intervention du juge beaucoup
plus précoce : à un stade, par exemple, où l’entreprise n’est pas encore en cessation
des paiements. On est passé ainsi en droit français d’un droit des procédures collectives
à un droit dit des entreprises en difficulté. Malgré ces évolutions, certains traits
caractéristiques des procédures collectives demeurent dans les législations
contemporaines :
 l’aspect collectif de ces procédures subsiste. Il s’agit d’éviter qu’un créancier puisse
profiter du prix de la course, d’où la nécessaire organisation des créanciers de telle
manière que soient disciplinés leurs comportements ;
 demeure également pris en compte le conflit d’intérêts qui existe entre le débiteur et
ses créanciers et, parmi les créanciers, entre les créanciers titulaires de sûretés et les
créanciers chirographaires ;
 le rôle du juge, même s’il évolue, demeure primordial. En effet, malgré l’introduction
d’une procédure de règlement amiable, l’existence d’un procès de nature judiciaire
demeure essentielle.
Au total, l’évolution des législations contemporaines consacre la poursuite simultanée de trois
objectifs dont la hiérarchie peut varier d’un droit à l’autre.
Il s’agit certes d’obtenir le paiement des créanciers et éventuellement de punir le débiteur fautif,
mais il s’agit également de faciliter chaque fois que possible la sauvegarde de l’entreprise, dont
on sait l’impact négatif que peut avoir sa disparition sur l’économie d’une zone géographique.
À l’examen des textes récents, un autre objectif plus spécifiquement économique a été souligné.
Les procédures collectives ont une fonction concurrentielle dans une économie de marché. Il
s’agirait ainsi de permettre des restructurations d’entreprises en organisant l’élimination des
entreprises inadaptées au marché et en facilitant pour les autres leur rachat ou leur prise de
contrôle7.
Conscient de ces nombreux enjeux de la discipline, le législateur Ohada en 2015, effectue une
révision de l’acte uniforme de 1998 et adopte un texte nouveau qui se soucie profondément du

6
Actualité : Le nouvel acte uniforme portant organisation des procédures collectives, Http://www.ohada.com
consulté le 13 octobre 2016.
7
Jeantin M., Droit commercial, Instruments de paiement et de crédit, Entreprises en difficulté, Dalloz, 2e éd.,
1990, n° 551 ; dans le même sens, Boy L., Guillaumond R., Jammeaud A., Jeantin M., Pagès J. et Pirovano A.,
Droit des faillites et restructuration du capital, PU Grenoble, 1982
sort de l’entreprise8. Par cette réforme, il s’agit surtout pour le législateur Ohada de renforcer
les méthodes préventives et d’assurer une plus grande efficacité des procédures de sauvetage
de l’entreprise. A travers l’acte uniforme portant organisation des procédures collectives de
2015, on assiste surtout à l’instauration de la procédure dite de conciliation. Cette dernière est
une procédure préventive, consensuelle et confidentielle, destinée à éviter la cessation des
paiements de l’entreprise débitrice afin d’effectuer, en tout ou partie, sa restructuration
financière ou opérationnelle pour la sauvegarder.

Le nouvel acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif
reprend les 258 articles de l'ancien acte uniforme et les complète en ajoutant de nouvelles
dispositions. Les grandes nouveautés apportées par le législateur OHADA sont les suivantes :
 la détermination et l’extension du champ d'application de l’AU (article 1-2 AUPC).
 la possibilité pour toute entreprise de demander, avant la cessation des paiements,
l'ouverture d'une procédure de médiation selon les dispositions légales de l'Etat partie
concerné et la faculté laissée aux petites entreprises de demander le bénéfice d'une
procédure simplifiée de règlement préventif, de redressement judiciaire ou de
liquidation des biens (article 1-2 AUPC) ;
 la mise en place d'une procédure préventive de conciliation (articles 5-1 et s. AUPC) ;
 la définition d'expressions et de termes repris dans l'acte uniforme révisé (article 1-3
AUPC). A titre d'exemple, l'acte uniforme définit désormais les termes « cessation des
paiements », « petite entreprise », « Etat partie » ou encore « établissement » ;
 l'une des principales nouveautés du nouvel acte uniforme est qu'il définit également la
réglementation applicable aux mandataires de justice (articles 4-1 à 4-23 AUPC). En
cela, cette nouvelle législation OHADA innove puisqu'elle entend désormais encadrer
et professionnaliser la fonction de mandataire de justice et en faire un acteur à part
entière dans les procédures collectives d'apurement du passif. L'objectif du législateur
OHADA est que chaque Etat membre « prévoie, selon des modalités appropriées, la
régulation et la supervision des mandataires judiciaires agissant sur son territoire, au
besoin en mettant en place à cet effet une autorité nationale dont il fixe l'organisation,
la composition et le fonctionnement » (article 4 AUPC).
 La durée des procédures collectives est plus étroitement encadrée. Une mise en œuvre
rapide des mesures de restructuration est essentielle à la sauvegarde des entreprises. Les
différentes procédures prévues par l’AUPC sont à présent assorties de délais stricts dont
le non-respect est sanctionné. Enfin,
 Des règles de droit international sont introduites. En effet, l'AUPC inclut des
dispositions permettant la reconnaissance et la mise en œuvre dans les pays de l'OHADA
des procédures collectives ouvertes à l'étranger. Ces dispositions règlent le sort des
entreprises comportant des démembrements (filiales ou succursales à l’Etranger) dans
l’hypothèse où des procédures collectives seraient ouvertes contre elles.

8
Le 40ème Conseil des Ministres de l'OHADA a adopté le 10 septembre 2015 le nouvel acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d'apurement du passif (AUPC). Il est entré en vigueur le 24 décembre
2015, c'est-à-dire 90 jours à compter de sa publication au Journal officiel de l'OHADA, en application de l'article
9 du Traité OHADA et de l'article 258 de l'AUPC.
On peut donc relever à partir de la lettre de l'Acte uniforme, la coexistence de deux finalités (la
sauvegarde de l'entreprise et l'apurement du passif) que le droit des entreprises issu de
l'OHADA doit légalement poursuivre9.

- Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des


voies d’exécution
Acte adopté le 10 avril 1998 et paru au JO OHADA n°6 du 1er juillet 1998
IL organise d'une part les (Livre 1 - Procédures simplifiées de recouvrement ( Injonction de
payer -Procédure simplifiée tendant à la délivrance ou à la restitution d’un bien meuble
déterminé) ; et d'autre part les (Livre 2 - Voies d’exécution (Les saisies conservatoires -La
saisie-vente ,La saisie-attribution des créances -la Saisie et cession des rémunérations - les
dispositions particulières sur la saisie des droits d’associés et des valeurs mobilières - La saisie
immobilière- la Distribution du prix ).
- Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises
(AUOHC)
Acte adopté le 22 février 2000 et paru au JO OHADA n°10 du 20 novembre 2000
Cet acte s'applique les entreprises soumises aux dispositions du droit commercial, les
entreprises publiques, parapubliques, d’économie mixte, les coopératives et, plus généralement,
les entités produisant des biens et des services marchands ou non marchands, dans la mesure
où elles exercent, dans un but lucratif ou non, des activités économiques à titre principal ou
accessoire qui se fondent sur des actes répétitifs, à l’exception de celles soumises aux règles de
la comptabilité publique (art.2).
Il uniformise la comptabilité générale dans le respect de la règle de prudence, aux
obligations de régularité, de sincérité et de transparence inhérentes à la tenue, au contrôle, à la
présentation et à la communication des informations qu’elle a traitées.
Cette harmonisation vise à la fiabilité, la compréhension et la comparabilité des informations.
La comptabilité de chaque entreprise implique : le respect d’une terminologie et de
principes directeurs communs à l’ensemble des entreprises ; à la mise en œuvre de conventions,
de méthodes et de procédures normalisées éventuellement par secteurs professionnels ; une
organisation répondant à tout moment aux exigences de collecte, de tenue, de contrôle, de
présentation et de communication des informations comptables se rapportant aux opérations de
l’entreprise. Il est annexé à cet Acte uniforme le système comptable de l'OHADA.
-Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par route
Acte adopté le 22 mars 2003, l'Acte uniforme s’applique à tout contrat de transport de
marchandises par route lorsque le lieu de prise en charge de la marchandise et le lieu prévu pour
la livraison, tels qu’ils sont indiqués au contrat, sont situés soit sur le territoire d’un État membre
de l’OHADA, soit sur le territoire de deux États différents dont l’un au moins est membre de
l’OHADA, quels que soient le domicile et la nationalité des parties au contrat.
Il ne s’applique pas aux transports de marchandises dangereuses, aux transports
funéraires, aux transports de déménagement ou aux transports effectués en vertu de conventions
postales internationales.

9
Cf. Art. 2 de l'AUPC
Il réglemente le contrat et les documents de transport ; l'exécution du contrat de
transport ; la responsabilité du transporteur ; le Contentieux.
-Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives (AUSCOOP)
Acte adopté le 15 décembre 2010 et paru au JO OHADA du N° 23 du 15 Février 2011
Sa préparation remonte aux années 2000. Au départ, il était question de mettre en place une
législation sur les coopératives et les mutuelles. Pour des raisons techniques (difficultés à
agencer des dispositions relatives à deux entreprises en un seul texte, évolution d’un projet de
règlement relatif aux mutuelles sociales dans l’Union économique et monétaire ouest-africaine,
doutes sur l’appartenance du droit des mutuelles au droit des affaires…), le projet a finalement
été limité aux seules coopératives en 2005.(Willy Tadjudje (revue internationale de l'économie
sociale).
Les sociétés coopératives qui ont pour objet l’exercice d’activités bancaires ou
financières demeurent soumises aux dispositions du droit interne ou communautaire relatives à
l’exercice de ces activités. Il s'applique aux sociétés coopératives, à toute union ou fédération
de sociétés coopératives, dont le siège social est situé sur le territoire de l'un des Etats Parties.
Il vient introduire un nouveau mode d’entrepreneuriat plus social, moins libéral propre aux
réalités africaines.

Paragraphes 1 : Le droit des affaires par l’UEMOA, la CIMA et l’OAPI

I - L'UMOA (Union Monétaire Ouest Africaine)


Créée en 1973, l’UEMOA visait l'harmonisation des législations monétaire et bancaire
par l'intermédiaire de la banque centrale (institution autonome spécialisée de l'union).
L'UEMOA qui l'a remplacé vise un objectif plus large. Avec l'harmonisation des législations,
l'unification des marchés nationaux et la mise en œuvre de politiques sectorielles communes. Il
s'agit de «renforcer la compétitivité des activités économiques et financières des États membres
dans le cadre d'un marché ouvert et concurrentiel et d'un environnement juridique rationalisé
et harmonisé». L'UEMOA cible particulièrement la fiscalité. Mais son intervention concerne
tout le droit économique, c'est-à-dire le droit des affaires. Les directives sont uniformément
applicables, mais cela dans les conditions du droit interne des États membres. Il s’agit
notamment de :
A- La réglementation bancaire et des changes
1- Les relations financières extérieures des États membres de l’UEMOA
-Règlement n° r09/98/cm/uemoa du 20 décembre 1998 relatif aux relations financières
extérieures des États membres de l’union économique et monétaire ouest-africaine
-Directive relative aux relations financières extérieures des États membres de l’UEMOA,
Annexe au règlement n°09/2001/CM/UEMOA
2- La Directive relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux dans les États
membres de l’UEMOA
-Directive n°07/2002/CM/UEMOA du 19 septembre 2002 relative à la lutte contre le
blanchiment de capitaux dans les États membres de l’UEMOA
3- Directive relative à la lutte contre le financement du terrorisme
-Directive n°04/2007/cm/UEMOA relative à la lutte contre le financement du terrorisme dans
les Etats membres de l’UEMOA
4- Les instructions de la BCEAO sur la réglementation des changes
-Instruction n°01/99/RC relative à l’exécution des règlements avec l’étranger ou avec les non-
résidents
B- Le droit de la concurrence
-Règlement n° 02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 sur les pratiques commerciales
anticoncurrentielles
-Règlement n°09/2003/CM/UEMOA du 23 mai 2003 portant Code communautaire anti-
dumping
C) Le droit fiscal
1- La Convention fiscale
-Règlement n°08/CM/UEMOA du 26 septembre 2008 portant Convention fiscale. Entré en
vigueur le 1er janvier 2009.
2- La Directive TVA
-Directive n°02/ 98/CM/UEMOA du 22 décembre 1998 modifiée 2009 dite Directive TVA
portant harmonisation des législations des États membres en matière de TVA.
3- La Directive sur les droits d’accises
- Directive n°03/98/CM/UEMOA du 22 décembre 1998 portant harmonisation des législations
des États membres en matière de Droits d’accises, modifié par la directive
n°03/2009/CM/UEMOA du 27 mars 2009]
4- La Directive portant régime harmonisé de l’acompte sur impôt assis sur les bénéfices
-Directive n°07/2001/CM/UEMOA du 26 novembre 2001 portant régime harmonisé de
l’acompte sur impôt assis sur les bénéfices.
5- La Directive portant harmonisation des modalités de détermination du résultat
imposable des personnes morales au sein de l’UEMOA
-Directive n° 01/2008/cm/UEMOA portant harmonisation des modalités de détermination du
résultat imposable des personnes morales au sein de l’UEMOA ;
6- Harmonisation de la taxation des produits pétroliers
-Directive n°06/2001/CM/UEMOA du 26 novembre 2001 portant Harmonisation de la taxation
des produits pétroliers
7- La Directive portant harmonisation du régime fiscal des provisions constituées par les
banques et établissements financiers en application de la règlementation bancaire
-Directive n°05/2008/cm/UEMOA portant harmonisation du régime fiscal des provisions
constituées par les banques et établissements financiers en application de la règlementation
bancaire
8 - La Directive portant loi de finances au sein de l’UEMOA
-Directive n°06/2009/cm/UEMOA portant lois de finances au sein de l’UEMOA
II – La CIMA (Conférence interafricaine des marchés d'assurance)

La CIMA est un organisme communautaire du secteur des assurances. Il est issu de l'évolution
de la Conférence internationale des contrôles d’assurances (CICA née le 17 juillet 1962
à Paris entre la France d’une part et quatorze États africains et Malgache d’autre part.
Le 10 juillet 1992, la CICA devient Conférence interafricaine des marchés
d’assurance (CIMA). Le traité signé à Yaoundé (Cameroun) ce jour-là institue une Organisation
intégrée de l'industrie des assurances dont l'organe communautaire est la CIMA. Les États
signataires sont: Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Congo, Comores, Côte
d’Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée équatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et Togo. Des
quatorze États signataires de 1961, seule la République fédérale islamique des Comores n’a pas
encore ratifié le Traité. La Guinée-Bissau a ratifié le traité en 2002 et est le premier État non-
francophone à adhérer à la CIMA.
La CIMA gère une société de réassurance interétatique dénommée CICA-RE.
Instituée en 1981, cette société réassure obligatoirement 10 % des primes d'assurance payées
localement dans un des États membres de la CIMA. Le but est d'éviter l'exportation des capitaux
vers les pays développés, où se trouvent l'essentiel des grands réassureurs. CICA-RE a été créée
à la suite d'Africa Re, société de réassurance basée au Nigeria, qui retient 15 % des primes
réassurées dans plus de 40 États d'Afrique. Africa Re avait été créée par la Banque africaine de
développement.
Il est annexé au traité un ensemble de textes législatifs et réglementaires notamment :
- Le Code Unique des Assurances des Etats membres de la CIMA;
- Le Règlement Intérieur du Conseil des Ministres des Assurances;
- Le Règlement Intérieur du Comité des Experts des Assurances;
- Le Statuts de la Commission Régionale de Contrôle des Assurances;
- Le Statuts du Secrétariat Général de la CIMA;
- Le Statuts du Personnel du Secrétaire Général de la CIMA;
- Le Règlement Financier et Comptable de la CIMA;
- Le Règlement du Concours de Recrutement des Commissaires Contrôleurs des Assurances.
- Le Textes organiques de la CICARE (Compagnie Commune de Réassurance des Etats membres
de la CICA)
- Le Textes organiques de l‘lIA (Institut International des Assurances).

L’OAPI (Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle)


Adopté en date du 2 mars 1977, l’Accord de Bangui régit la propriété intellectuelle au
sein des seize Etats membres de l’OAPI. Ainsi qu’il a été indiqué supra, cet Accord est
considéré comme une loi nationale pour chacun des Etats. Il a fait l’objet d’une révision
le 24 février 1999. Cette révision avait pour but de mettre la législation de l’OAPI en
conformité avec les conventions internationales notamment l’Accord sur les ADPIC.
Il comporte dix annexes fixant les dispositions applicables, dans chaque Etat membre,
en ce qui concerne :
- les brevets d’invention (Annexe I) ;
- les modèles d’utilité (annexe II) ;
- les marques de produits ou de services (Annexe III) ;
- les dessins et modèles industriels (Annexe IV) ;
- les noms commerciaux (Annexe V) ;
- les indications géographiques (Annexe VI) ;
- la Propriété littéraire et artistique (Annexe VII),
- la protection contre la concurrence déloyale (Annexe VIII) ;
- les schémas de configuration (topographies) de circuits intégrés (Annexe IX) ;
- la protection des obtentions végétales (Annexe X entrée en vigueur le 1er janvier
2006).
Section 2 : Les sources internes

Paragraphe 1 : Le Code des obligations civiles et commerciales


La volonté de l’Etat du Sénégal de se doter, à l’indépendance, d’instruments juridiques
propres s’est traduite par la mise en place de plusieurs Codes, dont le Code des obligations
civiles et commerciales (COCC) adopté en vertu de la loi n° 63-62 du 10 juillet 1963, entré en
vigueur le 15 janvier 1967.
Cette loi est le reflet d’une « construction homogène comprenant quatre parties

- La première partie du COCC adoptée par la loi n° 63-62 du 10 Juillet 1963 couvrait les règles
générales du droit des obligations. Elle est entrée en vigueur le 15 Janvier 1967 en même temps
que:
- La seconde partie (Loi n° 66-70 du 13 Juillet 1966) relative aux contrats spéciaux: la vente et
les autres contrats translatifs de propriété - les contrats d'entreprise - le mandat – les
intermédiaires de commerce - le dépôt - le prêt - le transport terrestre - l'assurance – les contrats
aléatoires - les sociétés civiles - les associations
- La troisième partie est consacrée à la garantie des créanciers (Loi n° 76-60 du 12 Juin 1976) :
- le cautionnement - les suretés mobilières les suretés immobilières – règlement judiciaire et
liquidation des biens.
- La quatrième partie (Loi n° 85-40 du 29 Juillet 1985) portant Code des Sociétés et du
Groupement d'intérêt Économique.

Par la suite, le Sénégal, en association avec quatorze autres pays d'Afrique, adopta le
Traité pour l'harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA) qui conduisit à
l'élaboration des Actes Uniformes, couvrant des domaines assez variés, dont une frange
importante du COCC Sénégalais. L'Acte uniforme sur les sociétés commerciales et le
groupement d'intérêt économique s'inspira du Texte sénégalais et en adopta l'essentiel : cet acte
fait l'objet d'une publication séparée. L'Acte uniforme sur les suretés fit de même pour le
cautionnement, la lettre de garantie, le droit de rétention, le gage, le nantissement, les privilèges
et les hypothèques – auquel s'ajoutera un Acte uniforme sur le règlement judiciaire et la
liquidation des biens (les procédures collectives).
Ces deux textes, bien que publiés séparément par l'OHADA, doivent se retrouver sous
le titre plus général de Garantie des créanciers.
Un Acte uniforme portant sur le droit commercial général et couvrant le statut du commerçant
- le registre du commerce- le bail commercial et le fonds de commerce, les intermédiaires de
commerce et la vente commerciale, pénètre profondément le domaine de la deuxième partie du
COCC sénégalais consacré aux contrats spéciaux, en modifiant, les principales dispositions.
Enfin le législateur sénégalais, pour se conformer à l'OHADA, a pris certains textes notamment
la loi n° 98-21 du 26 Mars 1998 abrogeant les dispositions de son COCC modifiées et
remplacées par celles de l'OHADA.
Il existe aussi d’autres textes spécifiques qui régissent le droit des affaires au plan interne.

Paragraphe 2 : Les autres sources internes


Il s’agit :
-Du code des investissements (Loi n°2004-06 du 6 février 2004)
Le code des investissements a d’abord été institué par la loi 87.25 du 18 août 1987.
A ce Code des Investissements, étaient assignés des objectifs de promotion des Petites et
Moyennes Entreprises (PME), de décentralisation, de valorisation des ressources locales et
d’encouragement de l’innovation et de la valorisation de résultats de la recherche.
Les avantages douaniers, fiscaux et sociaux, accordés dans le cadre du Code visaient à créer les
conditions favorables à une relance de l’investissement privé.
Depuis lors, la mise en œuvre du Code des Investissements n’a cessé de révéler des
lacunes et insuffisances qui ont été à l’origine de son évolution qui a été marquée par l’adoption
de la loi n° 89-31 du 12 octobre 1989 qui intègre les préoccupations de création d’emplois et la
loi n° 91-28 tendant à faciliter les démarches administratives des investisseurs, ainsi que la prise
des décrets 94-450 du 10 mai 1994 et 97-170 du 16 juillet 1997 élargissant respectivement le
champ d’application du Code des Investissements aux infrastructures portuaires et aux
aménagements et à la gestion des voies ferrées.
Malgré les modifications apportées au Code des Investissements, des contraintes liées
à l’évolution de l’économie sénégalaise et aux mutations de l’économie mondiale caractérisée
par une globalisation de la production et une interpénétration des marchés pèsent encore sur le
dispositif.
La refonte du Code des Investissements a été dictée, dans le cadre du projet
d’ajustement du secteur privé, par le souci d’établir une cohérence globale entre les réformes
du dispositif de droit commun et la restructuration du cadre d’incitation.
-Du code des marchés publics (DÉCRET N° 2007-545 DU 25 AVRIL 2007)
Depuis plus de 2 décennies, le Sénégal, à l'instar d'autres pays de la sous-région
de l'Union économique et monétaire de l'Afrique de l'ouest (Uemoa), s'est attelé à mettre
en place un Code des marchés publics avec ses institutions annexes.
En quelques années, la réglementation de la passation des marchés publics au Sénégal
a réalisé de grandes avancées. Au Code des marchés publics est venu s’adjoindre des
institutions annexes, telles que l'Autorité de régulation des marchés publics (Armp) et la
Direction centrale des marchés publics (Dcmp). L’objectif visé a étant l’amélioration de la
transparence, de l'efficacité et de l'efficience de la dépense publique, mais aussi la multiplication
des PME et le renforcement des échanges au sein de la sous-région.
-Du code des impôts et domaines (Loi 2004 - 12 du 6 février 2004)
La politique fiscale mise en œuvre par le Sénégal depuis quelques décennies traduit
la volonté des pouvoirs publics de faire de la fiscalité un instrument apte à mobiliser de façon
optimale les ressources nécessaires à la couverture des charges publiques, à promouvoir la
croissance économique et à améliorer l’environnement des affaires.
-Du code des douanes (LOI N° 87-47 DU 28 DECEMBRE 1987)
-Du code du travail (Loi n°97-17 du 1er décembre 1997)
-Du code de la sécurité sociale (LOI N° 73-37 DU 31 JUILLET 1973 modifiée par la loi N°
97-05 DU 10 MARS 1997, le code minier (LOI N° 88-06 DU 26 AOÛT 1988 - DECRET
d'application N° 89-907 DU 5 AOÛT 1989,
-Du code pétrolier (LOI 98-05 du 8 janvier 1998)
-Du code des télécommunications (LOI N° 2001-15 du 27 décembre 2001)
- De la loi sur le blanchiment d'argent (Loi n°2004-09 du 6 février 2004)
-Du code de la pêche maritime (Loi n°98-32 du 14 avril 1998).