Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
LA FAMILIA
Etimología: según el diccionario ESPASA viene de Fames que significa hambre, es decir
la familia para satisfacer las necesidades básicas. El diccionario COROMINAS Famulos
Farmer, que significa esclavo doméstico en derecho romano, se refiere a la familia de los
esclavos.
Origen:
Concepto de familia: El amplio que dice que la familia son los ascendientes,
descendientes y colaterales de la misma raíz, tronco común o linaje. El restringido que se
maneja en la actualidad, habla de la familia nuclear o completa (padre, madre, hijos) sea
matrimonial o marital, es incompleta si falta uno. Sociológica que se refiere a los vínculos
de solidaridad. Características: familia monogámica, heterosexual sentencia C 075/07
unión marital, dirección del hogar corresponde a ambos padres, maneja relaciones ético-
morales (responsabilidad).
Inciso 1: Roberto Suárez Franco afirma que la familia es el infraestado. Este artículo
afirma que la familia es el núcleo esencial, establece como se constituye, en aspectos de
herencia y pensiones no se aplica el concepto sociológico. Encontramos la sentencia T
163/03 el supuesto de hecho se refiere a una pareja José y Leonor, Leonor tiene un hijo
Alejandro que es trabajador, y su derecho a la salud por no tener esposa e hijos cobija a
los padres, pero José no es el padre biológico y la EPS lo desafilia unilateralmente,
demanda por tutela, la primera instancia la concede, la segunda la niega, luego procede
a revisión. Los problemas jurídicos son dos, el primero se refiere a si una persona puede
afiliar como si fuera su padre al compañero permanente de su madre, si puede ser
considerado padre; el segundo se refiere a si puede la EPS desafiliar unilateralmente a
una persona cuando hay un problema y no esta clara la relación. La Ratio decidendi se
divide en dos partes: la primera dice que el elemento importante es la solidaridad sin que
exista parentesco, el segundo dice que la EPS no puede desafiliar unilateralmente, pero si
ponerla ante la justicia. El fallo ordena la afiliación y el debate es por justicia ordinaria.
Para este inciso la corte desarrolla cuatro hipótesis: 1. Vínculos jurídicos, donde esta el
matrimonio y la voluntad responsable de conformar una familia o unión marital de hecho.
2. Vínculos naturales, tanto paternidad como maternidad y lo anterior. 3. Vínculos
naturales por vínculos jurídicos, no consagra las adopciones. 4. Vínculos naturales y
jurídicos, y vínculos afectivos. Esta última es la interpretación que debe darse al concepto
de familia.
PATRIMONIO DE FAMILIA
Ley 70/1931 modificada por la ley 495/99, ley 962/05 regulada por el decreto
2817/06. Patrimonio es una universalidad jurídica que implica un conjunto de bienes
activos y pasivos (derechos, bienes, obligaciones); el patrimonio de familia es especial, se
refiere a un inmueble sobre el cual se tiene dominio pleno y no esta afectado con
gravámenes (hipoteca, censo o anticresis) y cuyo valor no exceda de 250 s.m.l.m.v o
valor catastral. No presenta copropiedad. Gravamen es un peso jurídico que soporta el
inmueble. Las partes son: el constituyente que tiene el dominio pleno; y el beneficiario, a
favor de una familia constituida por la pareja y sus hijos menores de edad (si son
mayores el patrimonio se extingue); 2 o más menores de edad que estén en segundo
grado de consanguinidad con el constituyente; mujer más un menor de edad. El
patrimonio de familia para mayores de edad según la doctrina se hace a favor de los
cónyuges o compañeros permanentes.
Para la constitución por regla general, se debe dar un proceso judicial ley 70/31 que
protege y convoca a los acreedores, si uno se opone no se puede constituir porque
prevalece el interés general. Con la ley antitramitante decreto 2817/06 se puede acudir
a notaria o a favor del padre o madre cabeza de familia. La ley 861/03 habla de que se
acuda a la oficina de registros de instrumentos públicos. El embargo por regla general no
se puede embargar salvo vivienda de interés social. Si la hipoteca o gravamen es previa
no se permite. La venta o enajenación por regla general no se puede vender salvo que
todos se pongan de acuerdo, pueden hacer permuta. Si hay menores, hay que nombrar
curador ad-hoc nombrado por el juez de familia. La cancelación si es vivienda de interés
social se prohíbe hasta el término del pago, también se requiere curador para menores.
Si no hay acuerdo se acude a proceso judicial y el juez resuelve esto. La muerte, si muere
el constituyente el patrimonio sigue artículo 28 muere con la muerte de todos los
beneficiarios. La protocolización se hace por inscripción por 90 días so pena de nulidad.
La protección se da con la inscripción desde ese momento se opone.
Ley 258/96 modificada por la ley 854/03. Es un bien inmueble adquirido en su totalidad
inicialmente por uso de sus cónyuges o compañeros, o ambos, el inmueble debe estar
dedicado a la habitación o vivienda familiar. Las partes son los cónyuges o compañeros
con sociedad conyugal o patrimonial vigente. No hay constituyentes o beneficiarios
simplemente los que afectan. La constitución o afectación si es después de la vigencia de
la ley 258/96 la afectación es de pleno derecho por orden de la ley. Si se dio antes y
posteriormente se caso, se puede acudir a afectar el bien de forma voluntaria o por vía
judicial por medio de un proceso verbal sumario (art. 10). El embargo salvo previo
embargo (hipoteca). La venta o enajenación salvo por mutuo acuerdo cumpliendo el
requisito legal de doble firma. La desafectación por mutuo acuerdo en notaria, sino por
proceso judicial invocando las causales del art. 4 ley 258/96. La muerte si muere alguna
de las partes a menos de que existan menores que soliciten la continuación de la
afectación. La protocolización por inscripción de vivienda, no existe término y la
protección se da con la inscripción.
Inciso 8: progenitura responsable, derecho deber con la familia por ejemplo, el correcto
ejercicio de la potestad parental, el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales
voluntario o por proceso judicial y asistencia alimentaria. Inciso 9: decidir el número de
hijos y protegerlos, educarlos y sostenerlos cuando son menores o impedidos. La Corte
suprema de justicia pide alimentos a mayores.
Inciso 10, 11, 12: aspectos matrimoniales regulado por el c.c, la ley 25/92, ley 962/05
divorcio material regulado por el decreto 4436/05 habla de los matrimonios religiosos si
cumplen los requisitos legales, tienen efectos civiles que cesan por divorcio (sentencia de
nulidad religiosa). Inciso 13: es estado civil de las personas y sus derechos y deberes, 1º
regulado por el decreto 1260/1970 art. 1 el estado civil “es la situación jurídica de una
persona en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos
y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su
asignación corresponde a la ley”.
• Derechos sobre la vida e integridad: vida, integridad física, salud, seguridad social
y alimentación equilibrada. Internacionalmente llamados derechos de supervivencia.
• Derechos referentes a la identidad y filiación: nombre, nacionalidad, tener una
familia y no ser separado de ella, cuidado y amor.
• Derechos de formación: educación, cultura, recreación, libre expresión de la
opinión.
• Protección contra toda forma de maltrato: abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral y económica, y trabajos riesgosos.
• No establece el derecho fundamental al debido proceso muy violado contra los
niños: ser asistido por abogado, impugnar, presentar recursos de apelación, presentar
pruebas.
ARTICULO 45. Incentivar la participación de los jóvenes a los en los organismos del
estado, la ley 375/92 de la juventud.
ARTICULO 46. Personas de la tercera edad, el sistema de seguridad social integral art.
48 constitucional y ley 100/93 y reformas, la principal protección es la pensión (solo
para el que cotiza) ley 797/03 para el 2014 la edad es de 62 años para hombres y 57
para mujeres y las 1000 semanas en el 2005 serán 1050 y después a cada año se
aumentan 25 hasta el 2015 con 13000 semanas. La indemnización se da cuando la
persona tiene la edad pero no las semanas, los indigentes por su condición no cotizan
pero la ley 789/02 que creó el fondo de protección social para subsidio de desempleo.
ARTICULO 47. Las personas discapacitadas con protección especial, pero no existe
políticas para proteger esto. ARTICULO 67 INCISO 3º. Educación gratuita por el estado,
para los estados es un derecho fundamental, para los adultos es un DESC (2º
generación). ARTICULO 68 INCISO 3º. Padres de familia pueden escoger el tipo de
educación para sus hijos menores.
PARENTESCO
Etimología viene de parents (parentis) que significa padre o madre. La definición es un
vínculo que se establece entre dos o más personas que pertenecen a una misma familia
en sentido amplio, linaje o tronco común. Solo entre dos personas para establecerlo.
La Unión marital de hecho ley 54/90 art. 1 formada por un hombre y una mujer que sin
estar casados conforman una unión singular (convivencia). Art. 2 los dos años sirven
para la sociedad patrimonial porque la unión se configura desde que viven juntos. Esto se
aplica para uniones homosexuales. Art. 3 no puede existir sociedad conyugal y sociedad
patrimonial al mismo tiempo. Lo necesario es que se disuelva la sociedad conyugal,
aunque no se liquide, y según la ley debe pasar un año de esta disolución para que se
forme sociedad patrimonial después de dos años de convivencia. Pero la Corte suprema
de justicia dice que este año es absurdo y no lo tiene en cuenta. En caso se que una
persona se case, divorcie y vuelva a casarse, prevalece el último porque los anteriores no
tienen efecto.
Jorge Antonio Castillo no se necesita que sea estable o notorio para que se constituya
parentesco por afinidad, ósea que basta con una sola noche. La doctrina en su mayoría
establece esto. Hay una incertidumbre porque la ley no regula esto. Pero para que se den
efectos debe surgir unión marital de hecho, interpretando que la Unión permanente
establecido por la Corte es una Unión marital de hecho.
Líneas y grados
Líneas: art. 41 c.c es la serie y orden de personas que descienden de la misma raíz o
tronco común. Se divide en: primero línea recta o directa, puede ser ascendiente o
descendiente. Segunda la línea colateral, transversal u oblicua, cuando se sube al tronco
común y de este se baja a la persona con la que se quiere establecer parentesco.
Grados: art. 37 c.c se cuenta por el número de generaciones. Roberto Suárez Franco
dice que es la medida del parentesco, es una cadena compuesta por eslabones. Pero
hablar de generación es impreciso, los hermanos a pesar de estar en la misma
generación, están en 2º grado. Los hermanos pueden ser: de conjunción simple,
comparten solo el mismo padre o madre. De doble conjunción o carnales, proceden del
mismo padre y madre. Los efectos de esto va frente a sucesión y alimentos: los
hermanos extramatrimoniales no pueden pedir alimentos a los hermanos legítimos.
Etimología: viene de Sponsus que significa esposos o Spondere que significa prometer.
Cuando una pareja se comprometía a contraer nupcias en un Litero por lo general se
redactaba en un documento. Jurídicamente los esponsales según el Art. 110, 111,
112 c.c se denominan también desposorios. No es ni un contrato ni una promesa, es un
hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y consciencia del individuo
pero no producen obligación. Valencia Zea dice que estos artículos son absurdos porque
no producen ciertos efectos jurídicos ni civiles.
I. REGLAS
II. EFECTOS
1. Con respecto a los comprometidos: Inciso 2 Art. 111 c.c Si la parte que incumple
paga indemnización o cláusula penal posteriormente no puede exigir la devolución del
dinero.
3. Art. 112 c.c Donaciones por causa de matrimonio pueden darse: Art. 1842 c.c antes
de celebrarse el matrimonio por terceros o los comprometidos entre sí. Estas
donaciones deben ser condicionales, que se celebre el matrimonio sino no es donación
por matrimonio. Debe darse según el Art. 1843 c.c por escritura pública cuando se
trata de donaciones entre los comprometidos donde debe constar la donación por
matrimonio, o por contención de un tercero cuando se trata donaciones de terceros.
MATRIMONIO
• Que tengan normas que regulen la celebración de ese matrimonio y no contradigan del
Derecho civil interno.
La religión que más desarrolla estos artículos es la católica. Por eso decimos que el
matrimonio católico tiene una doble legislación: la legislación canónica que regula el rito
del matrimonio, la celebración y la nulidad eclesiástica Art. 42 c.c. Tiene también
efectos civiles. Y la legislación civil que le da efectos al matrimonio católico, divorcio o
cesación de los efectos civiles y todos los aspectos que se desprenden del divorcio como
la custodia de los hijos menores de edad, alimentos, regulación de visitas, separación
judicial de cuerpos. Colombia aplica esto mediante un concordato aplicado por la Ley
20/1879 parcialmente declarado inexequible, consideran al matrimonio como un
contrato y un sacramento a la vez, por eso es indisolubles. Para la religión cristiana por
un convenio de Derecho público interno Dto. 354/98.
• Teoría contractualista: Francia. Avalada por la Iglesia católica, dice que el matrimonio
es un contrato porque existe un acuerdo de voluntades. La crítica es que no encaja en
la definición de contrato del Derecho civil. La legislación colombiana acoge la teoría
contractualista ya que los artículos 6 del Dto. 2668/88, art. 113 c.c, art. 115 c.c
establecen que el matrimonio es un contrato, el art. 16 de la ley 57/1887 establece la
nulidad del contrato de matrimonio y el art. 135 c.c establece la naturaleza del
contrato de matrimonio.
• Teoría mixta: Planiol y Ripert dicen que es un contrato por el acuerdo de voluntades y
una institución porque es un conjunto de normas que la regulan. La crítica es que no
da solución porque en Derecho se es o no se es.
• Teoría ecléctica: Julián Bonnicasse es todo lo que alcance contrato, institución, acto
jurídico, negocio jurídico, etc.
I. CARACTERISTICAS
1. Matrimonio es un contrato sui generis, tiene obligaciones propias en los Art. 174,
176, 178 c.c
2. Solemne porque para que se perfeccione debe cumplir ciertas formalidades exigidas
por la ley como los testigos, voluntad, debe celebrarse ante una autoridad
competente.
3. Establece el Principio de monogamia (un… una)
4. Y el Principio de la heterosexualidad (hombre, mujer)
1. Vivir juntos. Según la doctrina y la iglesia hace referencia a satisfacer las necesidades
sexuales, la CSJ dice que significa compartir lecho, techo y mesa. Es un fin y un deber
que otros denominan comunidad domestica.
Para que el matrimonio tenga total validez jurídica. Si se pasa por alto la pretermisión,
omisión o postergación de estos requisitos puede llevar a producir ineficacia matrimonial
o sanciones para los contrayentes. Para que exista mayor entendimiento de estos
requisitos la doctrina los ha clasificado en 3:
Son los más importantes porque tienen que ver con la esencia o sustancia del
matrimonio y conducen a Nulidad o Inexistencia matrimonial, es decir ineficacia
matrimonial. Se subdividen en:
REQUISITOS DE FONDO GENERALES: art. 1502 c.c se exigen para todo contrato,
estos son:
• Fuerza: coacción que se ejerce sobre una persona para que tome una decisión
diferente a su voluntad. Según el art. 140 # 5 puede ser física o sicológica.
• Dolo: en materia civil se refiere a fraudes con respecto a otro, engaño mal
intencionado, de mala fe. El dolo por sí solo no se aplica, si unido a la persona. La
doctrina dice que no es causal de nulidad porque da mucha inestabilidad.
Requisitos de CAUSA LÍCITA referida a la propiedad o teleología. Art. 1524 inciso 2 c.c
se refiere a los fines operis u operantis. Y finalmente el OBJETO LÍCITO art. 176 y 178
c.c es la obligación que se genera entre los contrayentes. La doctrina lo sustenta con
base en el art. 1494 c.c como una de las fuentes contractuales, como la obligación que
nace de la voluntad.
b) Sentencia C-507/04, Art... 117 y 140 # 2 c.c la exigencia de pubertad entre los
contrayentes vinculado con el aspecto de la capacidad.
c) Art. 115 c.c funcionario competente y se dan unas clases de matrimonio: Tipo ley
794/03 que lo celebra el juez municipal o promiscuo municipal del domicilio de
cualquiera de los contrayentes, el Extratipo Dto. 2668/88 faculta al notario para
celebrarlo, y los matrimonios excepcionales como los celebrados por el capitán de
un navío.
c) No tengan vinculo matrimonial vigente art. 140 # 12, la sociedad conyugal del
segundo matrimonio no surge porque no se puede definir a quien corresponden los
bienes.
Algunos conducen a nulidad o inexistencia. Jorge Antonio Castilla dice que son los
componentes externos, la formalidad, los pasos que hay q cumplir, el ropaje del
matrimonio.
b) Publicidad. Art. 130 inciso 2 c.c publicación de un edicto por 15 días en el juzgado,
anunciando la solicitud, nombres, lugar de nacimiento, para que denuncien los
impedimentos. Si los contrayentes son de diferente domicilio, se debe publicar la
solicitud en el domicilio del otro por 15 días también.
c) Objeciones. Art. 130 inciso 2 y 132 c.c cuando se incumplen requisitos de fondo o
impedimentos se debe demostrar pruebas sumarias, es decir, no controvertidas. En el
término siguiente a los 8 días se abre una etapa probatoria para redactar pruebas, si
es seria la objeción. Se fija fecha de audiencia donde se debaten las pruebas y dentro
de los 3 días siguientes se toma la decisión de si procede o no procede la oposición
que puede ser temporal (edad) o definitiva (parentesco).
b) Juez: sentencia C-112/00 art. 131 c.c para establecerlo hay dos factores: Factor
funcional que se refiere a las funciones del juez (juez municipal o promiscuo municipal)
y el Factor territorial que se refiere al domicilio de cualquiera de los contrayentes.
d) Testigos: art. 135 c.c los DECLARANTES del requisito previo y los INSTRUMENTALES
O PRESENCIALES para presenciar la celebración matrimonial, pueden ser los mismos
pero no cumplen la misma función, deben ser testigos hábiles.
f) Acta matrimonial: todo debe quedar registrado en el acta matrimonial, que debe
registrarse en notaria.
b) Escritura pública: si las partes aceptan, donde consta todo lo ocurrido firmada por los
contrayentes y el notario. Los testigos no son necesarios.
2. Art. 1499 c.co el que se celebra ante capitanes de naves en casos de extrema
urgencia. Tiene prerrogativas notariales sobre lo que ocurra en las naves.
Si se los pasa por alto no producen nulidad ni inexistencia sino otro tipo de sanciones. El
llamado a exigir estos requisitos es la autoridad que celebra el matrimonio, por eso si no
hace cumplir estos requisitos para la autoridad siempre habrá sanción. Son cuatro
requisitos cada uno para un caso específico:
2. Nombramiento de curador e inventario solemne: Art. 169, 170, 171 c.c, ley
962/05, Dto. 2817/06 y sentencia C-289/00. Casos: persona que va a contraer
matrimonio pero ejerce sobre sus hijos potestad parental, tutela o curaduría o persona
que pretende establecer una unión marital de hecho. La PATRIA POTESTAD implica ser
representantes legales de los hijos judicial y extrajudicialmente, usufructúa ciertos
bienes del hijo y ejerce la administración de ciertos bienes del hijo. La TUTELA se da en
el caso de que el hijo se emancipa siendo menor de edad, por ejemplo cuando se caso,
para firmar un contrato. La CURADURIA se aplica para los hijos mayores de edad
discapacitados, y es nombrado solo por el juez de familia, aunque no hayan bienes el
curador testifica la no existencia de ellos. El inventario es de los bienes de los hijos, se
deben enlistarlos con sus características. La razón de ser es que no se confundan los
bienes con los de la sociedad conyugal o patrimonial. Con la ley anti trámites ley
962/95 regulado por el Dto. 2817/06 Art. 13 y 70 establece la posibilidad de que
este inventario proceda ante notario, que solicita al juez el nombramiento de curador
pero este puede hacer la recepción del inventario. La SANCION es la pérdida del
usufructo legal de ciertos bienes del hijo, del Derecho otorgado por la potestad
parental y una multa de $10000 al sancionario.
4. Plazo de viudez o espera: Art. 173 c.c. Caso es que se disuelve un matrimonio sea
por divorcio, muerte o nulidad, solo se aplica para la mujer que no puede casarse
cuando está embarazada, sino se tiene que esperar 9 meses. La sentencia C-
1440/00 la declara inexequible y además existe la prueba de ADN para establecer la
paternidad. La SANCION según los Art. 234 y 235 c.c no se aplica.
• Art. 176 guardarse fé, socorrerse y ayudarse mutuamente. El auxilio mutuo se divide
en el Socorro externo art. 411 # 1 y 4 C.C se expresa en el deber de alimentos y la
ayuda (interno) Si se pasa por alto puede producir CAUSAL DE DIVORCIO y art. 154 #
2 C.C y DELITO DE INASISTENCIA ALIMENTARIA art. 233 C.P
• Art. 178 vivir juntos y ser recibidos en la casa del otro o Cohabitación. La fidelidad
según la doctrina tiene dos excepciones la material y la moral o social, ya que no solo
se refiere al aspecto sexual (adulterio). Tiene tres características: es reciproca,
absoluta, permanente, incumplir esto conduce a CAUSAL DE DIVORCIO art. 154 # 1 y
2 C.C. La cohabitación es compartir lecho, techo y mesa, intimidad o debito conyugal
salvo causa justificada como trabajo, estudio, enfermedad, separación judicial de
cuerpos, conciliación, por mediad de protección establecida por el Comisario de
familia, por reclusión. Produce CAUSAL DE DIVORCIO art. 154 # 2 C.C
2.Con respecto a los hijos: tanto el padre como la madre tienen los mismos Derechos
frente a los hijos. Hay tres situaciones:
• Todos los hijos concebidos durante el matrimonio son hijos legítimos o matrimoniales.
• Potestad parental: antes llamada patria potestad art. 288 C.C la define diciendo
que es un conjunto de Derechos que la ley reconoce a los padres para ejercerlos sobre
los hijos no emancipados para que estos puedan ejercer deberes que les competen.
Estos Derechos son: Representación judicial cuando el menor de edad es demandado
o demandante necesita que alguien lo represente ante los estrados judiciales. Y
extrajudicial como los contratos, conciliaciones, no es un caso que se lleva en estrados
judiciales. Administrativo de ciertos bienes de los hijos no emancipados, debe
administrarlos, cuidarlos, hacerlos producir. No pueden vender, permutar, donar.
Usufructo de ciertos bienes de los que obtienen ganancia. C.I.A habla de deberes en
su art. 14 ley 1098/06 como: Responsabilidad parental que implica la formación
de los hijos (crianza, educación, recreación), en ningún caso bajo el pretexto de
formación se puede acudir a violencia física, sicológica o sexual. La patria es un
Derecho, deber. Derecho porque esta se deriva de la custodia en cabeza de ambos
padres y los deberes de alimentos calificados o especiales.
• Los bienes que aportan a él, ejemplo una casa que se tenía antes de casarse.
• Donaciones, ejemplo los bienes que recibía como herencia.
• Consecuciones del uno al otro, ejemplo reconocer tanto dinero cada mes a la
esposa.
1.HABER ACTIVO SOCIAL: art. 1781 C.C aquellos activos que hacen parte de la
sociedad conyugal ejemplo bienes, dinero. Se divide en:
2.HABER: es lo que pertenece a cada cónyuge sean bienes inmuebles obtenidos a título
gratuito en vigencia del matrimonio, donación, herencia, legado; o a título oneroso
cuando es soltero como bienes muebles.
a. Pasivo absoluto (real): deudas que debe cumplir la sociedad conyugal, sin que
genere compensación o recompensa: compro un apartamento y me endeudo con
el banco, gastos familiares.
Eficacia Jurídica: cuando hay observancia plena de las Normas que la regulan, cuando
estas se cumplen (requisitos dirimentes, de fondo y forma). Si los paso por alto producen
INEFICACIA la cual se expresa en dos formas: inexistencia y nulidad.
a. INEXISTENCIA:
No tiene desarrollo legislativo que nos digan que es y cuando existe, por lo cual no hay
criminalidad. Los doctrinantes que dicen que si hay inexistencia son Champeau y Uribe,
Roberto Suárez Franco, Valencia Zea, Jorge Antonio Castilla, Fabio Naranjo
Ochoa. Se dio por primera vez en el Código Napoleónico francés cuando diferencio vicios
de consentimiento y ausencia absoluta de consentimiento del matrimonio.
Causales de inexistencia: ¿todos estos casos deben declararse ante juez? La doctrina
alemana dice que no es necesario porque sería una pérdida de tiempo. Jorge Antonio
hay eventos donde aunque el matrimonio es inexistente produce efectos, por eso hay
que declarase para que el juez constate la inexistencia y ordenando la cancelación
inexistente haciendo registrar.
Efectos de la inexistencia:
a. Con respecto a los cónyuges: no tendrían tal calidad, no están obligados por art.
176-178 c.c no aplican la figura del divorcio o nulidad matrimonial. En caso de muerte
no pueden alegar sociedad conyugal, y gananciales, ni herencia alguna.
b.Con respecto a los hijos: son extramatrimoniales, los demás deberes de la potestad
parental continúan todos.
b. NULIDAD
Causales de nulidad
NULIDADES SUBSANABLES
a) # 5 Fuerza o miedo: Art. 1513 c.c define lo que es fuerza que debe producir una
impresión frente a una persona de sano juicio, es una coacción, presión física o moral
que lo llevan a tomar una decisión diferente a su real voluntad. Miedo es el temor que
sobreviene por la fuerza. Las características de la fuerza o miedo son:
- Los que sufren de escaso juicio: antes llamados mentecatos o interdictos por
disipación, no puede administrar sus propios bienes, diferente al caso anterior porque
solo procede cuando hay sentencia previa. Jorge Antonio dice que son las personas
escasas de entendimiento que no saben los fines del matrimonio, se les impide querer
o aceptar estos fines.
Art. 140
a) # 2 Edad: 507/04 no se pueden casar menores de 14, cuando uno de los dos
contrayentes lo son.
3.Incompetencia del juez: art. 13 # 1 ley 57/1887 cuando no se celebra ante juez
competente, por factor territorial es decir, el domicilio, o por factor funcional cuando el
juez civil o promiscuo municipal, tienen jurisdicción pero no son competentes.
- Que el conyugicida cometió el delito con la colaboración del nuevo consorte en este
caso la nulidad es INSUBSANABLE.
- Que el conyugicida cometió el delito sin la ayuda del nuevo consorte, la causal de
nulidad es SUBSANABLE.
NULIDADES INSUBSANABLES
a. Con respecto a los cónyuges: van a terminar sus Derechos y obligaciones desde el
momento en que hay declaratoria judicial de nulidad, no se pueden heredar entre sí, de
forma intestada. No beneficio de pensión de sobrevivientes o seguridad social en salud.
b.Con respecto a los hijos: art. 149 c.c si un hijo es concebido dentro del matrimonio
no pasan a ser extramatrimoniales, al igual que los legitimados. Potestad para ambos,
en la sentencia se debe establecer custodia, régimen de visitas y alimentos.
c. Con respecto al patrimonio: art. 1820 # 9 c.c por regla general un matrimonio que
ha sido declarado nulo si tiene sociedad conyugal, por el hecho de celebrar el
matrimonio, cuando se declara nulo se debe liquidar y disolver. No surge cuando hay
vinculo vigente art. 140 # 12, la excepción de la excepción que anula la excepción es
dada por la CSJ 1/ 10/ 04 expediente 1998-01175-01 establece que si la sociedad
conyugal del matrimonio anterior fue disuelta pero siguen casados, y se vuelve a casar
puede surgir suciedad conyugal en el matrimonio nulo, porque no hay dos sociedades.
Art. 148 c.c si hay un cónyuge de mala fe y otro de buena fe frente a la nulidad, el
cónyuge debe demandar y reclamar los perjuicios frente al de mala fe.
d.Con respecto a las donaciones: art. 1846 c.c del cónyuge de buena fe al de mala
fe puede revocar la donación. La donación debe constar en escritura pública. Si es del
de mala fe al de buena fe la donación queda.
DIVORCIO
Art. 152 c.c. Disolución del matrimonio civil por muerte real o presunta, por divorcio
judicialmente decretado o por nulidad matrimonial, pero esto no lo menciona este
artículo. Etimología divortium- diverte que significa dividirse o separarse. Definición es
una institución jurídica por medio de la cual se disuelve un matrimonio válidamente
celebrado, en razón de unos hechos graves que ocurrieron con posterioridad a la
celebración, y siempre que dichos hechos coincidan con las causales taxativas
establecidas por ley.
EVOLUCION NORMATIVA
a) Ley 20/1853 ley Obando habla del matrimonio civil y se permitía el divorcio por una
sola causal, el mutuo acuerdo. Su existencia fue efímera y derogada por la ley 8/1856
b) C.C 1887 art. 153 que decía que el divorcio no disuelve el matrimonio pero suspende
la vida común de los casados. Se empieza a hablar de dos clases de divorcio:
d) CN art. 42 inciso 2 los efectos de todo matrimonio cesan en cuanto a efectos civiles
mediante el divorcio. Respeta la conciencia de la persona, es un DESC, Normas
programáticas, es decir necesitan de una ley que los regule, así surge la Ley 25/92
f) Ley 962/05 art. 34 antitrámites que permite el divorcio notarial siempre que sea por
mutuo acuerdo.
g) Dto 4436/05 reglamento la anterior ley y da viabilidad para que se puedan llevar a
cabo los divorcios notariales.
CAUSALES DE DIVORCIO
Art. 154 c.c modificado por la ley 1/76 art. 4, modificada por la ley 25/92 art. 6. Son
causales de carácter taxativa porque el divorcio es de carácter restringido. Establece 9
causales de divorcio:
- Arturo Valencia Zea: orientada por la doctrina canónica, interpreta esta causal
como aquella que requiere la conformación que requiere la conformación completa
del carnal. Es difícil de comprobar si en la relación sexual hubo eyaculación.
- Roberto Suárez: la relación carnal no solo se refiere al acceso, sino a todo acto
lubrico o erótico sexual. Es más abierta, pero los besos y abrazos no hace parte de
ella. La CSJ 23/06/1986 sala de casación civil se va más esta.
La CSJ dice que el aspecto probatorio es complejo porque son actos íntimos, es válido
manejar las presunciones y los indicios (de un hecho cierto conocido se infiere un hecho
incierto). La prueba indiciaria debe ser seria, grave y concordante que encaje con los
hechos. C 821/05 buscaba declarar inconstitucional este numeral por volar la libertad
sexual, esta demanda es desestimada. Es una causal ESPECIFICA, SANCION, SUBJETIVA,
CADUCABLE.
- Deberes conyugales: art. 176 y 178 c.c, la cohabitación, ayuda mutua (socorro
y auxilio mutuo) y la fidelidad.
- Deberes como padres: se desliga de la potestad parental como la crianza,
educación, establecimiento, recreación y alimentos.
Faltar a esos deberes debe ser de forma grave e injustificada. La gravedad cuando es
seria se da por sí misma. Puede haber justificantes frente a la falta de estos deberes
como trabajo, estudios, cárcel, pero el juez debe valorar cada caso. La CSJ dice que no se
configura la causal cuando se tiene justificación en la conducta del otro cónyuge, por
ejemplo la violencia intrafamiliar, el abandono de hogar, el cónyuge que incumple no
puede justificarla o en los casos de fuerza mayor o caso fortuito.
- Ultrajes: tienen un contenido conceptual bastante amplio, dentro del cual encajan
los hechos, escritos, señas, actitudes, poses y todo lo que hiera la justa
susceptibilidad del cónyuge, por conductas dolosas o culposas.
Los tres deben estar claramente probados, desvirtuados o constatados por juez. La
doctrina critica esta postura, Jorge A dice que es esos casos deben expresarse la
solidaridad y ayuda que son obligaciones. Es contrario a la solidaridad humana. La Corte
dice que frente al principio de solidaridad prevalece el Derecho a la vida, la condición que
establece es frente a los alimentos, conocido genéricamente como asistencia. Si está
vigente el vínculo los cónyuges se deben alimento, si esta disuelto el cónyuge enfermo o
inocente puede pedirlo siempre y cuando lo necesite, aunque no importa si hay cónyuge
inocente o culpable. Es una causal ESPPECIFICA, OBJETIVA, REMEDIO, INCADUCABLE.
Los doctrinantes dicen que son sinónimos corromper es dañar, echar a perder, pervertir o
viciar. Pervertir es corromper moralmente, enviciar, inculcar malas costumbres, inducir a
la comisión de delito. El sujeto activo de la causal tiene q ser necesariamente un
cónyuge, el sujeto pasivo puede ser el otro cónyuge, o una persona que esté a su
cuidado o viva bajo el mismo techo. Es una causal SANCION, SUBJETIVA, CADUCABLE,
ESPECIFICA.
- Anexos: deben contener los registros civiles de los contrayentes e hijos menores
si los tienen, el acta de matrimonio, el poder que se le otorga al abogado.
Todo esto lo recepciona el notario, si no hay hijos el notario firma y quedan divorciados.
Cuando hay hijos menores el notario tiene la obligación de notificar el acuerdo al
Defensor de familia y este conceptúa al respecto, para lo cual el decreto le otorga 15 días
hábiles. Puede que:
- Que el concepto del defensor objete el acuerdo, el notario debe notificar a las
partes y estos ajustan de acuerdo a las objeciones y si no ajusta el notario no
declara divorcio.
Con respecto al divorcio en el extranjero art. 163- 164 c.c, aquellos colombianos que se
casan en Colombia y quieren separase en el extranjero se pueden divorciar si la causal
está admitida por la ley colombiana y que el demandado haya notificado personalmente
o emplazado (participar del proceso) según la ley de su domicilio. Para la doctrina si se
cumplen estos requisitos es suficiente; la CSJ dice que debe cumplir con el requisito
adicional del exequatur donde se le da valides a sentencia extranjeras en Colombia, un
juez colombiano avala la sentencia extranjera; o aquellos extranjeros que se casan en el
extranjero y quieren divorciarse en Colombia, se pueden divorciar siempre y cuando el
domicilio conyugal este en Colombia.
SEPARACION DE CUERPOS
Definida por la doctrina como una institución mediante la cual sin extinguirse el vínculo
conyugal, los consortes suspenden la vida en común, ya no cohabitan. Esta figura es
propia de la Iglesia católica. Busca solo que se den un tiempo, es una situación
intermedia entre el divorcio y la reconciliación. En Colombia entra en vigor con la
modificación del art. 165- 168 c.c por la ley 1/76. Hay dos clases de separación de
cuerpos:
a. Con respecto a los cónyuges: están sometidos a una causal de divorcio # 8 si han
pasado 2 años, sino al # 2.
b.Con respecto a los hijos: caso de abandono, que produce la pérdida o suspensión de
la patria potestad. Si la mujer queda en embarazo después se presume que es del
esposo, se puede probar lo contrario por proceso de impugnación de la filiación
matrimonial, sino queda con el hijo.
SEPARACION DE BIENES
Es aquella institución jurídica por medio de la cual cada cónyuge lleva una vida separada
frente a su pareja, en el orden patrimonial o económico, los consortes siguen casados. Se
acude a ella cuando los problemas de la pareja son de índole económico. El art. 1774
c.c dice que cuando existe matrimonio surge la sociedad conyugal aun en contra de la
voluntad de los cónyuges, a menos que existan capitulaciones con las que se modifique
la sociedad conyugal.
Causas: Roberto S las denomina regímenes, estas son:
1. Régimen legal: la misma ley da origen a una determinada separación de bienes. Esta
se divide en:
- Sistema orgánico: art. 180 inciso 2, una pareja que se casa en otro lugar y se
domicilian en Colombia, se entienden separados de bienes. La ley colombiana no les
reconoce sociedad conyugal, a menos que la Norma extranjera les establezca una
especie de régimen específico.
- Sistema consensual: cuando la ley por medio de una institución diferente a esta,
establece como consecuencia la disolución de la sociedad conyugal, por ejemplo el
divorcio art. 160 c.c, separación de cuerpos judicial por regla general art. 167
inciso 2 c.c, la nulidad matrimonial art. 1820 # 4. algunos doctrinantes afirman
que también la muerte.
3. Régimen judicial: alguno de los consortes o ambos acuden ante el juez competente
(de familia) para solicitar que se declare la separación de bienes por medio de sentencia.
Ley 640/01 exige que para que se acuda ante juez se debe agotar el requisito de
procedibilidad (conciliación). El CPC permite que se pueda hacer por mutuo acuerdo, por
proceso de jurisdicción voluntaria o por proceso contencioso por senda del proceso verbal
sumario, pero para este último se exigen que se interpongan causales de separación de
bienes del art. 200 c.c que son:
- Por las mismas causales de separación de cuerpos, es decir de divorcio, que son
causales de orden personal.
Registro: siempre que haya bienes, debe registrarse la separación, siempre que se
encuentren sujetos a registro:
• Siguen siendo casados pero en el registro civil debe aparecer que están sometidos
a un régimen de separación de bienes, siempre por notario.
• Si tienen bienes raíces deben llevarse a ORIP y establecer a cabeza de quien están
ahora los bienes.
• Cuando son comerciantes ante la Cámara de Comercio.
Con respecto a los hijos menores de edad cuando: hay divorcio, separación de cuerpos,
nulidad de matrimonio o simple no convivencia de los padres de un hijo, y se establece:
custodia y cuidado personal del hijo emancipado, alimentos, régimen de visitas.
CUSTODIA
Es para una concepción matrimonial, ya que si los padres están separados es por
decisión judicial. Art. 253 c.c cuidado personal de la crianza y educación de hijos a
cargo de ambos padres. Art. 254 establece cuando esta custodia queda supeditada a un
tercero. No debe confundirse con potestad parental porque esta es exclusiva de los
padres. Según la Corte Constitucional hace referencia a una modalidad de protección a
favor del menor T 939/01. La CSJ dice que es el oficio o función para orientar, disciplinar,
criar, educar, conducir, siempre mirando el bienestar del hijo 10/03/87 sala de casación
civil. La doctrina y jurisprudencia dice que se define como:
REGULACION DE VISITAS
Art. 256 c.c la establece el juez y nace como resultado de la custodia a uno de los
padres. Es un derecho de doble vía, para padres e hijos. La CSJ sentencia 25/oct/84 dice
que el cónyuge que sin justa causa impide al otro el ejercicio conjunto del derechos sobre
los hijos, se hace indigno de custodia, lo que puede conducir a la perdida de la custodia.
La Corte Constitucional sentencia T 500/93 dice que es un sistema para mantener un
equilibrio entre los padres separados, de ejercer sobre sus hijos derechos derivados de la
patria potestad y de la autoridad paterna.
ALIMENTOS
Características
1. Obligación de tipo civil: está regulada en normas civiles. Art. 411 y 516 c.c y
CIA art. 14, 24, 111, 129-135 entre otros. A pesar de esto tiene repercusiones
penales.
2. Necesidad actual: art. 421 c.c que se necesite de ellos en este momento.
3. Sentido ético social (moral): se fundamenta según la Corte en la solidaridad y
equidad entre familiares.
4. Capacidad actual: tener recursos económicos suficientes para dar alimentos.
Art. 411 c.c establece a quienes se debe alimentos. Art. 416 c.c establece el orden de
prelación, que es el siguiente, pero ha sufrido modificaciones constitucionales:
1. Cónyuge o compañero
2. Descendientes
3. Ascendientes
4. Cónyuge inocente o enfermo
5. Hermano legítimo
6. Quien hizo una donación cuantiosa no revocada
1. Art. 411 inc. 10. Por gratitud y solidaridad. Al donatario que hizo una donación
cuantiosa.
2. Art. 411 inc. 1 y 4. Cónyuge o compañero permanente al cónyuge culpable o sano.
3. Art. 411 inc. 2 y 5. Descendientes matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos.
4. Art. 411 inc. 3 y 6. Ascendientes. Si hay varios de estos y descendientes se
demanda a los de grado más próximo.
5. Art. 411 inc. 7 y 8. Adoptantes y adoptivos, pero estos ya están en el # 3 y 4. Debe
declarase inexequible.
6. Art. 411 inc. 9. Hermanos legítimos.
CLASES DE ALIMENTOS
1. Voluntarios- obligatorios: los voluntarios cuando por mutuo acuerdo se fija una
cuota alimentaria o cuando establecen u ofrecen de forma unilateral. Los obligatorios
son los que se deben por ley, por lo tanto son de estricto cumplimiento, la ley es de
orden público.
2. Congruos o necesarios: art. 413 c.c. Los congruos según los arts. 411 # 1, 2, 3,
4, 10 son acordes al status social de las partes, más que todo con la del alimentante.
Los necesarios son aquellos necesarios para satisfacer lo básico de la vida. El ultimo
inciso hay que entenderlo derogado por el CIA. Esto no se utiliza para menores.
3. Provisionales y definitivos: art. 417 c.c. Los definitivos cuando ya se surte todo el
proceso, y por medio de la sentencia ya se fijo la causa, pero no son tan definitivos
sino parciales porque siempre se puede pedir el aumento o disminución de la cuota.
Pueden fijarse al inicio del proceso cuando se imponen alimentos provisionales con la
misma demanda. El CIA da la posibilidad de que se fijen alimentos provisionales en:
- Cede judicial con juez de familia, regulada por el art. 129 CIA permite fijar al juez
cuota provisional siempre que cumpla con los requisitos siguientes: seguridad en el
vínculo con el registro civil y solvencia económica del demandado (prueba), sino lo
presumiría de indicios como posición, conducta, en todo caso se presume que
devenga el s.m.l.m. Debe agotarse requisito de procedibilidad sino el juez rechazaría
la demanda ley 640/01 art. 40.
A. Objetivos: por regla general suelen cambiar, es decir son variables. Son dos:
Capacidad económica del alimentante y necesidad del alimentario
- Injuria grave y atroz: relacionado con alimentos congruos y necesarios, art. 414 c.c
se deben alimentos congruos a todos menos a los hermanos legítimos, y necesarios solo
a hermanos legítimos. Injuria atroz se refiere a delitos graves y leves contra la persona
del alimentante (debe alimentos) como lesiones, secuestro, homicidio, se pierden los
congruos. Injuria grave, delitos contra cualquiera de los derechos individuales de la
persona del alimentante como hurto o abuso de confianza (derecho de propiedad), se
pierden todos los alimentos. Hoy no hay distinción entre delitos graves y leves.
- Capacidad para pedir alimentos: art. 111 # 1 CIA todos aun quien no haya nacido.
- Tasación de la cuota: art. 419 c.c se tienen en cuenta las facultades del deudor y el
domicilio, según la jurisprudencia, se tiene en cuenta la capacidad del alimentante y la
necesidad del alimentario.
- Cuanto dura la obligación de dar alimentos: art. 422 c.c por toda la vida del
alimentario en cuanto se cumple el requisito del PPO REBUS SIC STANTIBUS, si continúan
las circunstancias que dieron origen a la demanda. Los hermanos legítimos no pedirán
alimentos necesarios si son mayores, a menos que sea necesario por enfermedad o
incapacidad
El Art. 129 cia dice que dentro del proceso se puede presentar cualquier medida
cautelar (secuestro, embargo, remate) suficiente para garantizar el pago de la cuota
alimentaría. Inc. 6 por más de un mes el juez avisará al DAS y a las centrales de riesgo,
ordenando impedir la salida del país. Inc. 7 la cuota fijada se entenderá reajustada en
porcentaje igual al IPC cada año a partir del 1 de enero. Inc. 9 cuando se incumpla no
será escuchado en la reclamación de la custodia del hijo, visitas, etc., hasta que cancele
la cuota. Art. 132 cia si no paga se sigue acumulando y la obligación permanece pero el
derecho ligado a la patria potestad está suspendido. Art. 130 cia habla de los embargos:
• Asalariado: 50% del salario y prestaciones sociales o ingresos que tenga, previas
las reducciones de ley (salarios, pensiones, retención en la fuente), no importa que
gane el mínimo.
• Bienes sino tiene salario, en cuanto a los frutos y productos por un 50%. Se
embarga el bien y sus frutos y productos.
Acumulación de procesos
Art. 131 cia varios procesos de alimentos contra una misma persona por varios jueces,
el último puede abocar (conectar) los otros por fuero de conexidad, determinando cual es
la cuota de alimentos para cada caso. Los alimentos preferentes a todos los procesos que
se puedan dar. Art. 137 cia restitución internacional que también sirve para custodias,
en la parte administrativa pueden acudir a juez de familia que tramita el informe para
que se reconozca la restitución de la custodia con lo relacionado a alimentos.
Alimentos del que era menor de edad y pasa a ser mayor. CSJ sentencia 27/nov/89 M.P
Rafael Romero S, sentencia 7/05/91 M.P Héctor Marín Naranjo, sentencia de tutela
9/jul/93 expediente 632 M.P Eduardo García y sentencia 18/nov/94 M.P Héctor Marín
Naranjo. La ratio dice que el alcanzar la mayoría de edad no es justificante para dejar de
pagar la cuota de alimentos, si un menor estudia deja ver la necesidad de recibir
alimentos. La tutela de la CSJ se trata de un caso donde el juez levanta el embargo por
cumplir la mayoría, se establece que para que una persona se exonere de pagar
alimentos, el juez no puede hacerlo de oficio sino interponer la acción de exoneración por
proceso ordinario, probando que el alimentado no tiene necesidad.
Corte Constitucional sentencia T 174/94 y C 875/03 Aclara los requisitos que son:
existencia de necesidad, que se encuentre estudiando y que sea incapaz de subsistir por
sus propios medios, porque los deberes de los padres no se terminan con la mayoría de
edad. Y la T 1021/07 en una conciliación se fija una cuota alimentaría muy imprecisa, el
padre incumple en algún periodo, la menor representada por su madre suscita el cobro
por este periodo al juzgado de familia, que designó un valor mayor al que debía, el padre
paga. Como cambia el domicilio del menor, pasa a otro juez y este se da cuenta de la
falencia. El padre interpone una acción de tutela por vulneración al debido proceso y que
se devuelva el exceso cancelado.
Acciones penales: art. 233 c.p inasistencia alimentaría, se demanda porque deja por
fuera lo compañeros en la sentencia 3/04/90 dictan exequibilidad condicionada. El
congreso debe dictar normas e incluir a compañeros. Si no se paga lo acordado hay dos
situaciones:
Acciones civiles: para todos estos casos hay que agotar requisito de procedibilidad ley
640/01 art. 35- 40. Los casos son los siguientes:
- Fijación de cuota: cuando por primera vez se acude ante juez de familia del lugar del
domicilio del demandante si este es menor, si es mayor se interpone en el domicilio del
demandado. Interpone la demanda quien tiene necesidad.
- Demanda ejecutiva de alimentos: se paga la cuota pero ciertos meses se ha dejado
de pagar.
- Exoneración de cuota: cuando se fija previamente, no sirve simple memorial.
- Ofrecimiento de alimentos
FILIACION
Sustentos de la filiación
Clases de filiación
1. Filiación matrimonial
2. Filiación extramatrimonial: antes mal llamada ilegítima. Los fundamentos de las
circunstancias mencionadas por la ley 1060/06 art. 1 y 2: Si se trata de UMH declarada
la filiación tendrá dos fundamentos, natural (procrear) y legal (UMH ley 50/90), se
asemeja a la filiación matrimonial. Y en los otros casos tiene un solo fundamento el
natural.
3. Filiación adoptiva: tiene un solo fundamento de carácter legal, la adopción.
FILIACION MATRIMONIAL
1. Maternidad: art. 335 c.c es un HECHO, el hecho de ser una mujer la verdadera
madre del hijo que pasa por suyo. Se prueba con el parto, este a su vez se prueba de dos
formas: el embarazo precedente y testimonios de las personas que presenciaron el parto
o los certificados médico- hospitalarios del mismo. También se debe comprobar la
Identidad del hijo, es decir que una determinada persona proviene de un determinado
vientre.
2. Matrimonio: es un contrato solemne que se prueba con el registro civil, que a su vez
se sustenta en el acta matrimonial. En la filiación es importante por los deberes del art.
176 fidelidad y art. 178 cohabitación (vivir juntos).
3. Concepción: unión del esperma del esposo con el ovulo de la esposa. Cuando es la
concepción:
- Art. 92 c.c establece una presunción, que de un hecho cierto (nacimiento media
noche del día que principia el nacimiento) se presuma un hecho incierto (época de
concepción). No menos de 180 días ni más de 300 (6 a 10 meses), es decir, da un
plazo de 120 días para la época de concepción. Esta presunción era de derecho
pero se declara inexequible y pasa a ser legal.
- Científicamente: certificado médico.
ACCIONES DE IMPUGNACION
1. EL MARIDO: Art. 216 c.c por imposibilidad física de tener acceso a la mujer según el
termino del art. 92, por adulterio de la mujer, art. 6 ley 95/1890 cuando el hijo nace
después del decimo mes siguiente al abandono del hogar.
2. EL HIJO: Art. 3 ley 45/36 modificado por el art. 3 ley 75/68 el hijo cuando su
nacimiento se dio el decimo mes siguiente al momento en que ocurrió el abandono del
hogar del padre o de la madre.
La Corte hace un análisis extra y empieza a hablar del derecho a la filiación real que
no está en el texto constitucional pero se infiere del art. 14 CN “Toda persona tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” que no solo es entrar en el trafico
jurídico (tener capacidad jurídica), sino que la doctrina ha desarrollado en su
personalidad unos atributos: estado civil directamente relacionado con la filiación real,
nombre, domicilio, patrimonio, capacidad, nacionalidad. Así, la Corte habla de un derecho
constitucional derivado del art. 14 es innominado y fundamental. Es una sentencia hito.
No establece ninguna solución, no puede declararla inexequible porque el hijo quedaría
sin causal. Se debe ajustar el artículo por eso declara inexequible condicionalmente,
porque el hijo debe tener las mismas causales del padre, los mismo derechos y casos.
1. HEREDEROS art. 219 pueden impugnar desde que conocieron del fallecimiento o con
posterioridad a esta. Esta norma debe entenderse como se entiende en ámbito jurídico
“podrán impugnar la maternidad o paternidad desde que conocieron del fallecimiento del
padre o la madre, o con posterioridad al momento en que conocieron del nacimiento del
hijo, hasta por un término de 140 días (término). Lo anterior salvo que el padre o la
madre hayan conocido expresamente al hijo como suyo en testamento o instrumento
público. Esta diferencia se hace porque en el primer caso el hijo está vivo y en el segundo
exclusivamente cuando el hijo nace después de la muerte del presunto padre. En el caso
de la salvedad se quita la posibilidad a los herederos de llevar a cabo la acción.
Prevalecería la voluntad del padre de que a pesar de esto es su hijo, a la genética. Aquí el
interés es patrimonial. Es decir, los casos son:
2. ASCENDIENTES DEL PADRE O LA MADRE art. 222 modificada por el 8. Aquí el interés
es netamente moral. Únicamente podrán demandar después de la muerte del presunto
padre en 140 días (término). Se establece un aspecto de desigualdad porque qué pasa
si un hijo no a nacido y lleva un mes o menos días en el vientre, hay imposibilidad de
accionar. El caso es muerte del presunto padre, pero que pasa en el segundo caso.
3. HIJO
5. MADRE. El término es 140 días. El caso es desde que conoció del hecho
6. PRESUNTO PADRE O MADRE BIOLOGICA. El término es 140 días. El caso desde que
conoció que era el presunto padre biológico o que el padre biológico no lo era.
La CSJ dice que se pueden hacer las dos acciones en un mismo proceso. El art. 6 lo
confirma, esta puede ser de parte o de oficio, en aras de proteger los derchos del menor
a la filiación real, tener una familia y no ser separado de ella, interés superior del menor.
2. Hijo póstumo art. 232 c.c. La mujer cree que esta en embarazo del esposo muerto y
debe hacer denuncia de embarazo a los herederos, el término es de 30 días contados
desde la muerte, que pueden prorrogarse. Los herederos tienen la acción de
impugnación. Se suspende el proceso sucesoral hasta que se resuelva el asunto por
suspensión del proceso de liquidación de las herencias.
3. Evento de pasar a segundas nupcias art. 234- 235 y por extensión el 173 c.c. La
mujer que termina su matrimonio y de forma inmediata contrae nuevas nupcias sin
guardar el plazo de viudez o espera para que no se presente la duda, queda embarazada.
La presunción positiva cubre a los dos esposos. El art. 173 es declarado inexequible por
la sentencia C 1490/00 por lo tanto, la mujer ya no tiene la obligación de esperar nada y
no tendría sanción, lo declara inexequible porque ahora si se presenta la duda se acude
ante juez, si hay contención para que practique prueba de ADN. Debe tener denuncia del
embarazo para que se aplique presunción positiva cuando crea que el hijo es del anterior
esposo.
Delito: de supresión, alteración o suposición del estado civil art. 238 c.p “el que
suprima o altere el estado civil de una persona, o haga inscribir en el registro a una
persona que no es su hijo o que no existe, incurrirá en prisión d 1 a 5 años”.
Marco normativo: art. 335 c.c que no fue modificado por la reforma. Art. 336
derogado por la ley 1060 art. 12- 14. Art. 337 modificado por el 13. Art. 338 no fue
tocado. Art. 217 modificado por el 5. Art. 218 modificado por el 6. Art. 219 modificado
por el 7. Art. 222 modificado por el 8.
Definición: el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo.
Esto se prueba por el parto con el embarazo precedente y la identidad del hijo, es decir
que un hijo viene del mismo tronco. El embarazo se prueba por certificado médico y
testigos.
- Probando falso parto: se ataca el un elemento, se probaría con que ha ocurrido un parto
simulado o un embarazo aparente, por certificación hospitalaria o prueba médica.
- Suplantación del pretendido hijo: se presenta cuando la persona estuvo en embarazo y
tuvo un parto, pero el hijo se cambia de forma involuntaria por descuido del hospital o
voluntaria cuando el niño nace muerto o con defectos.
Estos dos dan lugar a imponer acción de impugnación. Impugnar la maternidad como
consecuencia trae la impugnación de la paternidad, pero impugnar la paternidad no trae
la impugnación de la maternidad.
IMPUGNACION DE LA MATERNIDAD
PERSONAS QUE TERMINO CASO
IMPUGNAN
1. Marido de la supuesta 140 días de que tuvo Para desconocer la
madre conocimiento que no es la legitimidad (paternidad y
2. Madre supuesta art. 335 madre biológica por maternidad del hijo)
c.c analogía.
Definición: la doctrina dice que es un derecho del que gozan ciertos hijos
extramatrimoniales, en virtud del cual se extiende el status jurídico de hijo matrimonial o
legítimo. Para la CSJ es el tránsito de la condición de hijo natural a la de legítimo o
matrimonial, que se opera respecto de aquellas personas cuyos padres contraen nupcias,
luego de haberlas engendrado. El art. 236 c.c dice que son los concebidos fuera del
matrimonio y legitimados después, en virtud del matrimonio, cumpliendo ciertas reglas.
Clases:
- Parte inicial art. 237 c.c concepción antes y se casa y el hijo nace durante el
matrimonio, queda legitimado.
- Art. 238 c.c a los hijos naturales de ambos, nacidos antes del matrimonio. Debe
reconocerlos previamente con certificados médicos, sino hay reconocimiento, no se
produce esta figura.
Esto solo se aplica para la notificación por instrumentos públicos, de la que habla el art.
239- 244 c.c:
- Término para aceptar o repudiar: 90 días, si hay silencio este se entiende como
aceptación. Se la va a repudiar debe hacerlo por instrumento público (por parte del hijo).
- Que ocurre cuando el legitimado es menor de edad: se aplica un criterio de la CSJ
1/12/04 expediente 7328 MP Edgardo Villamil Portilla, hay que acudir a la figura de
curador general o especial para este caso o un guardador.
No en todos los casos se puede legitimar hijos muertos, se esperaría que tengan o no
posteridad porque a ellos se les debe notificar, sino tiene posteridad no hay sentido para
legitimar, no hay a quien notificar y no se perfecciona la legitimación. Esto lo ratifica
Fabio Naranjo Ochoa.
IMPUGNACION DE LA LEGITIMACION
CASO CONDICIONES TERMINO
Hijos 1. Hijo nace antes de expirados 180 días del Inc. 3 art. 237
concebidos matrimonio, no aplica presunción positiva, pero si la c.c
antes del ipso iure. El marido podrá reclamar:
matrimonio y
nacidos en el Plazo y forma
matrimonio - Probar imposibilidad física de tener acceso a la del capítulo
art. 237 c.c madre durante el periodo de concepción. precedente, es
Legitimación - Aun sin esta prueba, sino tuvo conocimiento del decir art. 216
ipso iure. embarazo al momento de las celebración del c.c modificado
matrimonio y por actos positivos no lo reconoce por ley
como suyo. 1060/06 desde
que el
legitimante
2. Hijo que nace después de expirados 180 días de conoció que no
celebrado el matrimonio. Aplica presunción positiva. era el padre
Para impugnar la legitimación art. 247 c.c igual biológico.
forma y plazo de la impugnación d la paternidad
matrimonial.
Hijos Art. 248 modificado habla de los demás casos, es Art. 248
concebidos y decir es aplicable esta norma para este caso. modificado. 140
nacidos antes días desde que
de celebrado el tuvieron
matrimonio Reglas conocimiento
art. 248 c.c de la paternidad
modificado por 1. Quien puede impugnar:
ley 1060/06.
- Quien pruebe interés actual ¿Cuál
Legitimación
por instrumento - Los ascendientes de quienes se creen con paternidad la de
público (acta derechos. los dos?
matrimonial o
escritura
2. Causales:
pública), ipso
iure cuando se - Que el hijo no pueda tener por padre al que pasa x
ha reconocido tal
por los dos - Que el hijo no pueda tener por madre a la que pasa
padres. por tal. Se aplica las normas de impugnación de la
maternidad.
Omisión de la Quien puede impugnar: Cualquier
notificación por tiempo.
instrumento Roberto S
público - Si está vivo el legitimado y solo él. hace una nota
solamente art. - Si ha muerto, los descendientes del legitimado, aclaradora para
249 c.c. Esto sino nadie porque no tendría objeto. este caso, si la
se omite persona conoce
siempre. esto se puede
evitarlo
pidiendo al
notario que
notifique y
repudia.
FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.
Marco normativo:
- Ley 53 y 153/1887
- Ley 95/1890
- Ley 45/1936 modificada por ley 75/68 modificada por ley 721/01
- Ley 29/82 ya no hay hijos naturales o de punible ayuntamiento. Hay hijos
matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos. Los hijos naturales o ilegítimos reciben
lo mismo porque antes recibían menos.
- Ley 2820/74
- CN 91. art. 42 hijos matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos y procreados con
asistencia científica tienen igualdad de derechos.
- Ley 1098/06 ley de infancia y adolescencia
- Ley 1060/06
1. Maternidad
2. Paternidad
3. Concepción
MATERNIDAD
- Nombres y apellidos del que nace: Dto. 1269/70 art. 53 modificado por el art. 1
ley 54/89 inc. 1. Llevara el primer apellido del padre y el segundo de la madre, en los
demás casos llevaría los dos apellidos de la madre. Los casos son tres:
- Cambio de nombre: art. 94 Dto. 1260/70 modificado por el art. 6 Dto. 999/88 inc.
1. El propio inscrito puede hacerlo por una sola vez y por escritura pública si podrá
cambiarse el nombre. Dto. 1260 el nombre comprende: nombre, apellido, pseudónimo.
Ya se han intentado acciones a nivel judicial y de tutela para que se autorice el cambio
de sexo y se dijo que el estado civil es indisponible, no se pude solicitar el cambio de una
situación biológica y real, y esto no afecta el libre desarrollo de la personalidad. Hoy este
cambio no es procedente.
PATERNIDAD
Influenciada por la ley 1060/06 porque nos lleva forzosamente a hacer una distinción
para diferenciar si es una UMH declarada, porque para estos casos se aplica la
presunción positiva, son hijos extramatrimoniales que en virtud de la declaratoria de la
UMH se aplica la presunción positiva. Esta se aplica para la UMH no declarada y los
demás casos, para poder establecer la paternidad se aplica art. 2 ley 45/36 modificada
por el art. 1 ley 75/68. Existen tres formas:
1. Reconocimiento voluntario
- Al no reconocido
- Al no nacido art. 2 ley 75/68 inc. 2, 3, 4 d esta ley (escritura pública,
testamento, manifestación ante juez)
- Hijo muerto art. 244 c.c por analogía.
- Hijo de mujer casada, no porque se aplica presunción positiva, toma plenos efectos
cuando el esposo impugna la paternidad. Las excepciones están establecidas en el
art. 3 ley 75/68, cuando fue concebido en el divorcio o separación conyugal por
presunción negativa, cuando el marido desconoce al hijo en la impugnación y la
mujer aprueba, es decir, por mutuo acuerdo de todas las partes admitido por juez
ante defensor de familia o cuando por sentencia ejecutoriada de impugnación que
declare que el hijo no es del marido.
2. Reconocimiento provocado
Art. 1 #4 ley 75/68 modificado por el art. 10 Dto. 2272/88. Este no es un proceso
sino un trámite incidental. La Competencia es ante juez de familia, promiscuo de
familia, juez promiscuo municipal o civil. El objeto o finalidad de este trámite es citar al
presunto padre para que manifieste si es o no el padre. ¿Quién solicita este trámite?:
- Hijo no reconocido
- Parientes hasta 4 grado de consanguinidad
- Cualquier persona que haya ejercido custodia del menor
- Padres en virtud de la potestad parental
- Guardador
- Defensor de familia o el ministerio público (procuraduría o defensor del pueblo)
- Antes de la ley 45/36 los hijos naturales o ilegítimos no podían acudir a la justicia
y pedir que se establezca la paternidad. No podía reclamar alimentos ni herencia.
- Ley 45/36 le permite demandar la paternidad extramatrimonial.
- La N es modificada por la ley 75/68 q aumenta las causales de investigación de la
paternidad y obliga a los defensores de familia de oficio a iniciar el proceso de
filiación extramatrimonial.
- Ley 721/01 modifica la ley 45/36, ordena la práctica de la prueba d ADN en los
procesos de filiación.
- Ley 29/82 igualdad entre hijos.
- Descendientes legítimos.
- Ascendientes.
I I I
>…….
Demanda Juez admite Notifica al demandado
Art. 6 ley 75/68 se deben enunciar en el proceso ya que la finalidad del proceso de
la filiación de la paternidad extramatrimonial es establecer si una persona es el
padre o no de otra (demandante). Para filiación de la paternidad hay que invocar una de
estas 6 causales, que según la CSJ no están derogadas. La que más se invoca es la 4.
Estas son:
1. Rapto o violación: cuando el tiempo del hecho coincide con el de la concepción.
Exige:
3. Confesión: carta o escrito cualquiera, del padre que reconoce al hijo, debe ser
inequívoca, evidente, clara.
5. Trato personal y social del padre con la madre en la época del embarazo y el
parto: si indican paternidad.
6. Posesión notoria del estado del hijo: la CSJ establece que se requiere cumplir tres
requisitos simultáneamente:
- Trato: expresiones del padre con respecto al hijo que ha nacido (crianza, educación
y establecimiento de los hijos)
- Forma: aspecto externo, que la relación paterno filial no es clandestina. Es como la
presentación y consciencia social que se crea de esta relación.
- Duración: art. 398 c.c, de 5 años continuos por lo menos.
La cadena de custodia se refiere a la prueba del padre, hijo y madre sean los que analice
el laboratorio, no se debe contaminar ni cambiar. En el periodo probatorio se pueden
presentar las siguientes pruebas:
EVOLUCION NORMATIVA
o Licencia judicial.
o Autorización o consentimiento del adoptado y si este es menor por medio de
los representantes
o Escritura pública debidamente registrada en el estado civil.
- Ley 5/75 para llevar a cabo la adopción se necesita adelantar proceso judicial.
Establece dos clases de adopción:
Características y críticas:
- Suprema vigilancia del estado: solo pueden otorgarla, por cede judicial por juez de
familia y por cede administrativa. El ICBF que puede dar la posibilidad para que ciertas
instituciones lleven procesos de adopción, sino existiría adopción irregular. Art. 74 CIA
no se puede cobrar retribuciones no dar recompensas. La solidaridad familiar art. 67
CIA que lleva a cabo la familia diferente a la de origen. Se asumen los hijos
abandonados, pero no se cambia el parentesco, esta familia puede adoptarlo si cumple
los requisitos legales, y si ya lo adopta cambia el parentesco.
1. Ser menor de 18 años por regla general, salvo art. 69 CIA cuando vivan y tengan
a su cargo su cuidado personal (custodia), al menos 2 años antes de que adquiera la
mayoría de edad, no hay que someterse a trámite administrativo, se requiere acuerdo
entre las partes sometido a proceso judicial.
o Que la adopción haya sido consentida previamente por los padres: T 510/03
el defensor debía darle notificación de la irrevocabilidad y luego tenía 30 días para
retractarse, pero no se notifico la irrevocabilidad. Art. 66 CIA se inspira en esta
sentencia. Y habla de la manifestación libre, informada y voluntaria, que se reviste
de una manifestación:
Valida civilmente: exenta de error, dolo y fuerza, con objeto y causa lícita.
e. Se puede adoptar al hijo del compañero (a) permanente, que demuestre una
convivencia permanente de 2 años.
EFECTOS
e. La adopción es irrevocable, salvo el caso de que los que dan en adopción no eran
los verdaderos padres.
REQUISITOS FORMALES
Es un proceso especial que se encuentra bajo reserva de 20 años (nombres adoptivo,
adoptante), salvo para las partes o para investigaciones disciplinaria, no se puede
publicar. La reserva es judicial como administrativa (ante el ICBF).
- Consentimiento para la adopción si fuese el caso, cuando fueron los padres que
dieron en adopción al hijo (valido civilmente, idóneo constitucionalmente).
- Certificado de idoneidad.