Jus Navigandi

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Direito Internacional Privado.

Parte Geral
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Publicado em 01/2006

José Eduardo Dias Ribeiro da Rocha Frota

1) Introdução:

1.1) Noção e objecto:

«O Direito Internacional Privado é o ramo da ciência jurídica onde se definem os

princípios, se formulam os critérios, se estabelecem as normas a que deve obedecer a
busca de soluções adequadas para os conflitos emergentes de relações jurídico-
privadas internacionais».

Nas palavras de FERRER CORREIA, o DIP. é o «ramo da ciência jurídica onde se

procuram formular os princípios e regras conducentes à determinação da lei ou das
leis aplicáveis às questões emergentes das relações jurídico-privadas de carácter
internacional e, bem assim, assegurar o reconhecimento no Estado do foro das
situações jurídicas puramente internas de questões situadas na órbita de um único
sistema de Direito estrangeiro (situações internacionais de conexão única, situações
relativamente internacionais)».

O Direito, assim como ensina NORBERTO BOBBIO, regula, geralmente, relações

intersubjectivas em que os respectivos sujeitos são cidadãos do mesmo Estado e o
seu objecto (coisa ou prestação) pertence ao território deste Estado (ou é nesse
Estado que a prestação deve ser cumprida). A grande maioria dos casos que em
determinado país chegam a solicitar a intervenção dos órgãos e agentes do Estado
incumbidos da aplicação do Direito, pertencem inteiramente à vida jurídica
interna desse país, não se levantando aqui, portanto, qualquer dúvida acerca do
ordenamento jurídico estadual que ao caso deve ser aplicado.

Contudo, as coisas nem sempre se passam assim. Nem todos os factos e processos
do comércio jurídico-privado decorrem inteiramente no âmbito de uma só
comunidade estadual, e isso porque a origem de todos ou quase todos os problemas
do DIP. resulta da existência de:
- trocas internacionais → comércio jurídico internacional;

- correntes migratórias entre os Estados → deslocação de pessoas.

Mas o que fazer ou que norma aplicar quando um dos sujeitos da relação for
estrangeiro ou quando a coisa objecto da relação jurídica se encontra em um outro
Estado?

Como vimos, o DIP. se ocupa das relações plurilocalizadas, ou seja, daquelas

relações que, correspondendo a uma actividade que não se comporta nas fronteiras
de um único Estado, entram em contacto, através dos seus elementos (sujeitos,
objecto, facto jurídico, garantia), com diversos ordenamentos jurídicos.

Dada a conexão existente entre essas relações (através dos seus elementos) e várias
ordens jurídicas não seria, decerto, boa solução sujeitá-las sempre e sem mais
exame à autoridade do direito local, mas, de outro modo (e como é natural) deve
escolher-se, dentre as ordens jurídicas que com a relação entram em contacto, a
que lhe seja mais próxima ― aquela ordem jurídica que com a relação tenha um
contacto mais forte ou mais estreito.

Não obstante o que ficou dito, parte da doutrina sustentou que nada obrigava a
que os tribunais de um Estado, quando chamados a conhecer de um conflito
emergente de uma relação jurídico-privada com carácter internacional, tivessem
de encarar a possibilidade de, para ela, encontrar uma regulamentação diferente
daquela que directamente resultasse do seu direito interno. É esta a chamada
teoria da territorialidade que consagrou o princípio da territorialidade das leis.

Uma tal teoria, contudo, já desde a Escola Estatutária foi negada e, quanto a nós,
também achamos que deve ser rejeitada, pois a aplicação da «lex fori materialis»
(da lei do foro) a quaisquer factos e situações que lhe sejam estranhos (ou seja, que
não tenham com ela qualquer conexão espacial), violaria gravemente o princípio
universal do direito segundo o qual, visando a norma jurídica regular os
comportamentos humanos que se desenvolvem no seio de uma sociedade, não poderá
considerar-se aplicável a condutas que se situem fora da sua esfera de eficácia (fora,
portanto, do alcance do seu preceito), e isso quer em razão do tempo (princípio da
irretroactividade das leis), quer em razão do lugar onde se verificam (princípio da
não transactividade das leis).

O princípio da não transactividade das leis, portanto, consiste no princípio

segundo o qual nenhuma lei ― a do foro ou qualquer outra ― deve considerar-se
aplicável a um facto ou situação que não se acha (por qualquer dos seus elementos)
em contacto com ela. O não acatamento deste princípio universal de direito traria
inevitavelmente consigo o perigo da ofensa de direitos adquiridos ou de expectativas
legítimas dos indivíduos.

A denominação deste ramo como «Direito Internacional Privado» ficou assente por
influência de uma obra intitulada «Traité du Droit International Privé» de FOELIX
em 1843. É esta a denominação que veio a prevalecer nos países da Europa
Continental e América Latina, contudo, nos países anglo-americanos prevaleceu a
denominação «Conflito de Leis», assim como denominavam os estatutários
holandeses e alemães e também JOSEPH STORY.

1.2) A noção de limites da lei:

As normas jurídicas, como normas de conduta que são, vêem o seu âmbito de
eficácia limitado pelos factores tempo e espaço:

__ não podem, por um lado, ter a pretensão de regular os factos que se passaram
antes de sua entrada em vigor;

__nem, por outro lado, os que se passem ou se passaram sem qualquer contacto
com o Estado que as editou.

Ou seja, o ordenamento jurídico de um Estado não pode chamar a si a orientação

daquelas condutas que se passaram para além da sua possível esfera de influência.
Há que respeitar-se os direitos adquiridos ou situações jurídicas constituídas à
sombra da lei eficaz, isto é, da lei sob cujo império ou dentro de cujo âmbito de
eficácia o direito foi adquirido ou a situação jurídica se constituiu, dado que a
natural expectativa dos indivíduos na continuidade e estabilidade das suas relações
jurídicas ou direitos é um pressuposto fundamental da existência do Direito como
ordem implantada na vida humana de relação.

1.3) Princípio da territorialidade:

A colocação do problema da lei estadual aplicável ou da lei competente para reger

as relações jurídicas privadas internacionais não parece como algo de inevitável.

Já vimos que parte da doutrina sustentou que nada obrigava a que os tribunais de
um Estado, quando chamados a conhecer de um conflito emergente de uma
relação jurídico-privada de carácter internacional, tivessem, só por isso, de
encarar a possibilidade de para elas encontrar uma solução diferente daquela que
directamente resultasse do seu próprio ordenamento jurídico.

O princípio da territorialidade, portanto, é aquele segundo o qual os tribunais de

um país devem aplicar sempre, sejam quais forem as circunstâncias do caso «sub
judice», as leis vigentes nesse país, e isso porque:

__é de presumir que o conjunto das leis vigentes (o ordenamento jurídico) nesse
país é bom e justo; e

__é este o sistema que melhor poderá garantir o acerto das decisões judiciais, pois
«a possibilidade de erro judiciário redobra logo que o juiz deixe de pisar o chão firme
dos princípios e instituições do direito pátrio».

Contudo, os inconvenientes deste arcaico sistema em que encontrava plena

aplicação o princípio da territorialidade das leis («omnia statuta realia») superam
em muito suas vantagens:
__aplicar o direito do Estado do foro neste tipo de situações poderá levar a uma
solução de todo imprevisível para as partes no momento da celebração ou
constituição da relação jurídica.

É forçosa, e postulada pela própria natureza das coisas, a colocação do problema

da lei aplicável para todas e quaisquer relações com elementos internacionais.

É de elementar justiça que toda a relação da vida social seja apreciada, onde quer
que tal se faça necessário, em função dos preceitos da lei competente.

Os Estados formam uma comunidade internacional, e o reconhecimento e respeito

que mutuamente se devem tributar bem poderão abranger as respectivas
instituições civis. As divergências entre estas não traduzem, em regra, qualquer
autêntico desnível de civilização, que faça aparecer como insuportável no Estado
do foro a aceitação e a aplicação de leis estranhas à sua ordem jurídica.

Contudo, é por uma consideração fundamental dos interesses dos indivíduos, e não
do interesse e soberania dos Estados, que as leis civis devem ser reconhecidas e
aplicadas além fronteiras. Em DIP. são os interesses relativos dos indivíduos que
constituem a dimensão preponderante.

1.4) Tipos de situações jurídicas:

1.4.1) Situações puramente internas:

Neste primeiro caso, todos os elementos de contacto ou de conexão relevantes de

uma relação jurídica (sujeitos, objecto, facto jurídico) referem-se ao mesmo
ordenamento jurídico que é o ordenamento jurídico local (v.g.: um contrato de
mútuo celebrado em Portugal entre dois portugueses e para ser executado em
Portugal).

Aqui, naturalmente, ao órgão português de aplicação do direito não se coloca

qualquer problema de determinação da lei estadual aplicável ― esta lei há-de ser,
obviamente, a lei portuguesa.

1.4.2) Situações internacionais plurilocalizadas:

As situações internacionais plurilocalizadas podem ser de dois tipos:

__situações relativamente internacionais; e

__situações absolutamente internacionais.

a)Situações relativamente internacionais: dizem respeito a todos os factos que

apresentam pontos de contacto ou conexão com um único ordenamento jurídico
que, todavia, não é o ordenamento jurídico do foro chamado a conhecer da questão
controvertida.

Também aqui não se põe o problema da determinação da lei estadual aplicável, pois,
por respeito ao princípio da não transactividade, apenas poderá ser aplicada ao caso
a lei do único ordenamento jurídico que com a relação jurídica em causa apresenta
um ponto de contacto ou de conexão (vg.: A, francês, é casado com B, também de
nacionalidade francesa; residem em França e discutem em Portugal a propriedade
de um imóvel situado em França). Qual a lei a aplicar? Por respeito ao princípio
da não transactividade, a única lei aplicável ao caso é a lei francesa.

b)Situações absolutamente internacionais: englobam-se neste caso todos os factos

que apresentam pontos de contacto ou conexão com vários ordenamentos jurídicos
(vg.: comerciante português conclui em Inglaterra um contrato com um inglês).

Apenas neste último caso coloca-se verdadeiramente o problema da determinação

da lei estadual aplicável («choice of law»), visto serem duas ou mais as leis em
contacto com a situação.

Neste segundo tipo de situações internacionais, o princípio da não transactividade

assume uma dupla função:

__por um lado, exclui todos os ordenamentos jurídicos que não apresentam pontos
de contacto ou conexão com a situação em causa, não podendo, portanto, ser
aplicados ― dimensão negativa do princípio da não transactividade das leis; e

__por outro lado, delimita os ordenamentos jurídicos potencialmente aplicáveis ―

dimensão positiva do princípio da não transactividade das leis.

Contudo, quando estamos perante uma situação absolutamente internacional, a

simples aplicação do princípio da não transactividade das leis, por si só, não basta.
Após a realização desta tarefa de delimitar os ordenamentos jurídicos estaduais
potencialmente aplicáveis a uma dada situação absolutamente internacional, temos
ainda que fazer intervir uma especial regra de conflitos capaz de dirimir o
concurso entre as leis aplicáveis, e dirima este concurso ou conflito tendo em
atenção o ponto de contacto ou de conexão entre os ordenamentos jurídicos em
concurso e os factos que exigem uma solução (segundo momento do DIP.) ― há
que atender à conexão entre as leis potencialmente aplicáveis e os factos através do
lugar da sua verificação, à sede das pessoas e à situação da coisa ou outros elementos
de conexão da maior relevância.

Distingue-se, assim, o DIP. do direito transitório (ou intertemporal), pois, enquanto o

DIP. tem por objecto os conflitos de leis no espaço, o direito transitório dirime os
conflitos de normas jurídicas no tempo. Por outras palavras, enquanto o direito
intertemporal ou transitório trata de um problema relativo à dinâmica das leis, o
DIP. trata de um problema relativo à dinâmica de relações jurídicas.

1.5) Modo de funcionamento do DIP.:

Ao contrário dos outros ramos de direito que são integrados por normas materiais,
o DIP. é integrado por normas secundárias ou indirectas (normas instrumentais)
denominadas «regras de conflitos».

Regras de conflitos: propõem-se a resolver um problema de concurso entre

preceitos jurídico-materiais procedentes de diversos sistemas de direito e realizam
esta função remetendo para um determinado ordenamento jurídico designado
competente por um determinado elemento operativo e será este o ordenamento
jurídico competente que solucionará em termos materiais aquele litígio. Logo, há
aqui um processo indirecto de remissão.

O processo normalmente adoptado pelo DIP. para regular as relações jurídicas do

comércio privado internacional é o processo próprio do Direito de Conflitos, ou
seja, ao invés de regular directa ou materialmente a relação, adopta um processo
indirecto de remissão que consiste em determinar a lei ou as leis que hão de reger a
relação jurídica «sub judice». Por isso é que se diz que o DIP. é integrado por
normas secundárias ou indirectas.

Direito de Localização no tempo (Direito Intertemporal)

Conflitos Localização no espaço (DIP.)

Direitos de conexão: a conexão dos factos com os sistemas jurídicos é que constitui
o dado determinante (facto operativo ou facto jurídico) básico de aplicabilidade
dos mesmos sistemas jurídicos.

A regra básica de todo o Direito de Conflitos é que a quaisquer factos aplicam-se

as leis ― e só se aplicam as leis ― que com eles se achem em contacto. É esta a
formula que nos dá o âmbito de eficácia possível de qualquer lei.

Toda a lei, como regra de dever ou regra de conduta, encontra limites espácio-
temporais ao seu âmbito de eficácia. É isto que se pretende dizer quando se fala na
relatividade espácio-temporal da concepção de justiça de qualquer sistema
jurídico, a propósito da razão de ser do Direito de Conflitos.

Princípio do reconhecimento e aplicação das leis estrangeiras: nenhuma legislação

hoje existe que se pretenda fazer valer, sem excepção, para todos os factos e
relações do comércio jurídico. Não há Estado que não consinta em excluir do
âmbito de aplicação das suas normas de direito privado determinadas categorias
de relações e de factos (que tendem a ser tantos quanto os que se situam fora dos
limites da vida jurídica local) para os sujeitar a critérios valorativos de outros
sistemas jurídicos. É esta uma prática antiga e comum das nações ― norma de
Direito Internacional positivo consuetudinário.

A determinação da lei aplicável ao caso «sub judice» decorre, por vezes, directa ou
imediatamente daquele princípio segundo o qual, visando as normas jurídicas
regulamentar os comportamentos humanos que se desenvolvem no seio de uma
sociedade, não poderão considerar-se aplicáveis a condutas que se situem fora da
sua esfera de aplicação (fora, portanto, do alcance do seu preceito) quer em razão
do tempo (princípio da irretroactividade das leis), quer em razão do espaço (princípio
da não transactividade das leis). Ora, como se sabe, no caso das situações
relativamente internacionais, ou seja, no caso daquelas situações que apresentam
pontos de contacto com um único ordenamento jurídico, a simples aplicação do
princípio da não transactividade das leis, por si só, opera a determinação do
ordenamento jurídico competente para regular materialmente o caso «sub judice».
Quando, porém, se trata de uma situação absolutamente internacional, a simples
aplicação do princípio da não transactividade das leis, por si só, não basta. Nestes
casos, o dito princípio só operará num primeiro momento, pois, através da sua
dimensão negativa, o princípio da não transactividade excluirá a possibilidade de
aplicação de ordenamentos jurídicos que com a situação concreta não apresentam
qualquer ponto de contacto ou de conexão e, através da sua dimensão positiva, o
princípio da não transactividade determinará os ordenamentos jurídicos
potencialmente aplicáveis ao caso «sub judice».

Vimos, assim, que perante uma situação absolutamente internacional, a aplicação

do princípio da não transactividade das leis apenas delimita os ordenamentos
jurídicos potencialmente aplicáveis ao caso; deste modo, o próximo passo segundo
momento do DIP.) será determinar qual destes ordenamentos jurídicos deverá ser
efectivamente aplicado ao caso, o que se faz através do recurso a uma especial
regra de conflitos.

O que a regra de conflitos faz é destacar ou privilegiar um dos pontos de contacto ou

de conexão, determinando como aplicável a lei para a qual essa conexão aponte.

Verifica-se que a conexão privilegiada será hora uma, hora outra, conforme o
domínio ou matéria jurídica em causa. Assim, por exemplo, se estivermos perante
um caso relativo ao estatuto pessoal do sujeito (direitos de personalidade, estado e
capacidade, relações de família, sucessões «mortis causa»), dar-se-á preferência a
uma conexão pessoal (a nacionalidade ou o domicílio das pessoas interessadas); se a
questão a solucionar disser respeito à forma dos actos jurídicos, dar-se-á primazia à
conexão «lugar da realização do acto»; e, finalmente, se se tratar de uma questão
relativa à constituição ou transferência de direitos reais, privilegiar-se-á a conexão
que aponte para o lugar da situação da coisa («lex rei sitae»).

Na estrutura de uma regra de conflitos entram, fundamentalmente, dois

elementos:

a)aquele que define o domínio ou matéria jurídica em questão ― trata-se aqui do

chamado «conceito quadro»; e

b)aquele que designa o elemento de conexão relevante relativamente ao domínio ou

matéria jurídica em questão («conceito quadro») ― aqui temos o chamado
«elemento de conexão».

Por exemplo: artigo 46º do Cód. Civ.: «o regime da posse... é definido pela lei do
Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas».

Direitos Reais «lex rei sitae» ?

Conceito Quadro Elemento de conexão Consequência Jurídica

O elemento de conexão pode referir-se:

a) à pessoa dos sujeitos da relação jurídica; Conceito quadro

b) ao acto ou facto jurídico encarado em si mesmo; e
c) à coisa objecto da relação ou do negócio jurídico

Logo se vê como a uma mesma relação poderão ser aplicáveis várias leis (vg.: se for
uma a lei aplicável à forma e outra à substância do acto), desde que se trate de
questões ou problemas jurídicos distintos. A aplicação cumulativa de várias leis, ou
seja, a aplicação de regras jurídicas diferentes à mesma questão de direito é que deve
ser excluída a fim de evitar antinomias ou contradições normativas.

O conceito quadro é neutro, pois, uma vez que apenas determina o domínio ou
matéria jurídica em questão, não designa este ou aquele ordenamento jurídico, mas
todos eles.

Relativamente ao elemento de conexão, que é o elemento de regra de conflitos que

designa a conexão relevante relativamente ao domínio ou matéria jurídica em
questão, como o DIP. é um ramo do direito interno («é internacional pelo objecto e
estadual pela fonte»), cada um dos Estados procede às suas próprias apreciações
quanto às conexões que entendam serem as mais adequadas e mais próximas em
termos espaciais para reger as situações jurídicas de carácter internacional, logo,
não há (ou pode não haver) coincidência entre as opções conflituais.

Aqui nos surge com extrema relevância o princípio da harmonia jurídica

internacional: quanto a um mesmo domínio ou matéria jurídica, todos os Estados
deveriam apontar para uma mesma lei, escolhendo, obviamente, um mesmo
elemento de conexão. E isto em atenção a certos valores que o DIP. visa acautelar,
entre eles:

- protecção das expectativas jurídicas legitimamente concebidas pelos indivíduos; e

- protecção da segurança jurídica internacional.

Este princípio, em suma, pretende tutelar a confiança, pois o desejável é que,

independentemente do Estado onde a questão se coloque, todos decidam no mesmo
sentido.

1.5.1) A negação da regra de conflitos como «prius» metodológico:

Costuma-se perguntar relativamente a este ponto:

a)Por quê é que a regra de conflitos é uma norma instrumento?

b)Por quê é que a regra de conflitos não é um «prius» metodológico?

c)Por quê é que o DIP. não é um mero somatório de regras de conflitos?

d)O quê é o carácter basilar da regra de conflitos?

Na verdade, todas estas questões são equivalentes.

O método do DIP. não se resume, em absoluto, no funcionamento das regras de
conflitos. Elas não são o vértice, o ponto central («prius») em torno do qual o DIP.
gravita; o DIP. não é um mero somatório de regras de conflitos, pois:

1.As regras de conflitos fundamentam-se em princípios e valores fundamentais de

Direito Internacional. É com base em tais princípios que elas ganham o seu
carácter. As regras de conflitos vão ganhando o seu substracto com base nos
princípios que elas pretendem obviar. É com estes princípios que colmatamos
algumas lacunas às quais as regras de conflitos não conseguem dar resposta.

2.Há situações internacionais em que não é necessário recorrer-se a uma regra de

conflitos, bastando-nos o funcionamento do princípio da não transactividade (é o
que ocorre, já o vimos, com as situações relativamente internacionais). Nas
situações relativamente internacionais, já o vimos também, apenas recorrendo a
este princípio da não transactividade, limitamos o círculo de leis aplicáveis e
chegamos a uma conclusão de qual a lei a ser aplicada, sem necessidade de
recorrermos a uma especial regra de conflitos, assim, a regra de conflitos não deve
ser entendida como o «prius», o vértice, em torno do qual o DIP. gravita.

3.A mais, há situações que vão ser reconhecidas sem que tenham sido constituídas
à face da lei considerada competente pela nossa regra de conflitos (v.g.: situação
dos direitos adquiridos).

Em nome de interesses basilares do DIP., vamos derrogar a nossa regra de

conflitos e vamos reconhecer uma situação constituída com base numa outra regra
de conflitos, o que nos leva a concluir que as regras de conflitos não são, assim, tão
absolutas.

4.Podem-se divisar outros métodos possíveis para a resolução de questões de DIP.,

assim como sucede com as normas de DIP. material (são métodos alternativos ao
DIP. conflitual ― v.g.: Convenção de Genebra em matéria de Cheques, Letras e
Livranças).

1.6) A «lex fori» como lei do processo:

O processo seguido perante os tribunais portugueses é regulado pela lei

portuguesa, ainda que ao fundo da causa deva ser aplicada uma lei estrangeira.
Isso é assim, pois entende-se que as leis relativas ao rito processual (ao formalismo)
não levantam um problema de conflito de leis ― não afectam os direitos
substanciais das partes. Em suma, a «lex fori» é, neste caso, de aplicação imediata e
territorial.

Contudo, devemos salientar algumas excepções a esta regra:

- as leis sobre prova podem, simultaneamente, afectar o fundo ou substância do

direito, por isso devem, para efeitos de conflitos de leis, considerar-se como
pertinentes ao direito material ou substancial.

Há dois tipos de leis sobre prova:

a)Direito probatório formal: refere-se propriamente à actividade do juiz, dos
peritos, ou das próprias partes no decurso do processo.

b)Direito probatório material: diz respeito às leis que decidem sobre a

admissibilidade deste ou daquele meio de prova, sobre o ónus da prova e sobre as
presunções legais. Aos pontos ou questões de direito regulados por este tipo de
normas já não se aplica a «lex fori» enquanto «lex fori» (ou seja, enquanto lei
reguladora do processo), mas a (s) lei (s) competente (s) para regular o fundo da
causa:

+ lei reguladora da forma dos actos;

+ lei reguladora da relação jurídica em litígio;

+ lei reguladora dos actos ou factos aos quais vai ligada a presunção legal.

Importa salientar: a competência da «lex fori» enquanto pura lei de processo não
depende de qualquer conexão particular que a ligue à situação jurídica em litígio.

Basta:

- que o tribunal deste Estado seja chamado a decidir a questão;

- que se verifique o pressuposto da competência interna de jurisdição desse Estado; e

- que a acção, de facto, seja posta em movimento.

1.7) Natureza e fontes do DIP.:

As questões emergentes das relações jurídico-privadas internacionais, das quais se

incumbe o DIP., se resolvem, em cada Estado, de acordo com as normas
pertencentes à ordem jurídica nele vigente, assim, podemos dizer que o DIP. é,
todo ele, de fonte estadual. Já vimos a este respeito que o DIP. é um ramo do direito
interno, sendo que cada Estado procede às suas próprias apreciações quanto ao
elemento de conexão que entende mais adequado ou mais próximo em termos
espaciais para reger certas situações jurídicas internacionais, podendo, assim,
haver (como é comum que haja) grandes divergências nas opções conflituais.

«Internacional pelo objecto, o DIP. é direito estadual ou interno pela fonte».

A este respeito pergunta-se: estarão os Estados obrigados a receber na sua ordem

jurídica interna as normas de conflitos postuladas pelo Direito Internacional
Público geral?

Tem-se, actualmente, considerado que não. Não obstante, alguns autores (dentre os
quais KAHN e GUTZWILLER) entendem que os Estados estão obrigados a
receber na sua ordem jurídica interna as normas de conflitos postuladas pelo
Direito Internacional Público geral. Estariam incluídas neste caso:

a)a regra que declara aplicável aos imóveis a «lex rei sitae»;
b)a regra que, relativamente à forma externa dos contratos, remete para a lei do
lugar da celebração do negócio; e

c)o preceito que manda que os contratos sejam regulados pela lei escolhida pelos
contraentes (princípio da autonomia da vontade).

A doutrina dominante, contudo, tem se recusado a subscrever tal teoria, pois

entende que do simples facto de determinados princípios serem de aplicação muito
geral não pode concluir-se que eles sejam autênticos preceitos de Direito
Internacional Público geral.

Deste modo e se, conforme entendemos, não se pode aceitar a teoria proposta por
KAHN e GUTZWILLER, muito menos se poderá aceitar a teoria proposta por
ZITELMANN que pretendeu construir um sistema completo de DIP. partindo de
certos princípios de Direito Internacional Público, mais precisamente, dos
princípios da soberania pessoal e territorial dos Estados. Tais normas de DIP.
supraestadual, contudo, para além do seu valor paradigmático, teriam a função
única de integrar as lacunas da legislação positiva dos diversos Estados.

A verdade é que não existe um DIP. geral de carácter verdadeiramente

internacional, o que se prova pelo facto de os Estados agirem na convicção de
gozarem de uma liberdade praticamente ilimitada quando fixam os pressupostos
de aplicabilidade de leis estrangeiras «in foro domestico».

O Direito Internacional Público vigente, no entanto, impõe uma obrigação para os

Estados, qual seja, a de não se recusarem, de maneira sistemática, a aplicar direito
estrangeiro, prevendo que os seus tribunais apliquem exclusivamente o direito
nacional. É também o Direito Internacional Público que impõe aos Estados o dever
de não aplicarem o seu direito interno a situações que lhe sejam absolutamente
estranhas; e o de aplicarem o direito vigente em certo país a factos que por inteiro
pertençam à vida jurídica interna deste.

Contudo, se não há normas de conflitos decorrentes de preceitos de Direito

Internacional Público geral, cabe assinalar a existência de numerosos tratados e
convenções inter-estaduais versando sobre matéria de DIP.

Assumem aqui principal relevo as Convenções da Haia que, inicialmente, tiveram

relativo insucesso pelo facto de consagrarem o princípio da aplicabilidade da lei
nacional no âmbito do chamado «estatuto pessoal» (personalidade, capacidade e
estado, relações de família, sucessões «mortis causa»). Os últimos 50 (cinquenta)
anos foram marcados por avanços assaz importantes, principalmente depois de as
Conferências da Haia perderem o seu carácter de Conferências Diplomáticas para
darem lugar a uma verdadeira instituição internacional permanente ― a
Conferência da Haia de Direito Internacional Privado.

__Em 1894, reuniu-se pela primeira vez na Haia, a convite do governo holandês,
uma conferência internacional com o objectivo de alcançar uma unificação do DIP.
em determinadas matérias. Até a 1ª Guerra Mundial, mais três conferências se
realizaram:
- 1896: sobre processo civil;

- 1902: → sobre a capacidade para contrair matrimónio e forma do casamento;

- sobre divórcio e separação de pessoas e bens;

- sobre a tutela;

- 1905: → sobre os efeitos pessoais e patrimoniais do casamento;

- sobre interdição.

Estas convenções foram ratificadas por um número muito reduzido de países,

todos da Europa continental. Depois das duas Grandes Guerras:

- 01 de Junho de 1955: convenção sobre o reconhecimento da personalidade jurídica

das sociedades, fundações e associações;

- 15 de Junho de 1955: convenção estabelecendo uma lei uniforme sobre o direito

aplicável às vendas internacionais de coisas móveis;

- 16 de Junho de 1955: convenção que estabeleceu a resolução de conflitos entre a lei

nacional e a lei do domicílio;

- 24 de Outubro de 1956: convenção sobre a obrigação de prestar alimentos aos

menores e o reconhecimento e execução de sentenças nesta matéria;

- 05 de Outubro de 1961: sobre a localização de documentos públicos exarados no

estrangeiro.

Ao lado das Convenções da Haia, há que mencionar as de Genebra de 1930 (sobre

letras e livranças) e 1931 (em matéria de cheques).

De grande importância temos ainda as Convenções de Bruxelas de 1968 (sobre

competência judiciária e reconhecimento e execução de sentenças em matéria civil e
comercial) de Lugano de 1988 (sobre a mesma matéria); de San Sebastian de 1989
(adesão de Portugal e Espanha à Convenção de Bruxelas) de Roma de 1980 (sobre
obrigações contratuais); de Nova Iorque de 1973 (sobre a forma dos testamentos
internacionais). E ainda as Convenções sobre arbitragem comercial internacional.

Vemos, assim, que há muitas regras convencionais de DIP., contudo, estas normas
só se tornam eficazes na ordem jurídica interna dos Estados após terem sido aí
recebidas e incorporadas. Os Estados, ao subscreverem uma convenção, obrigam-
se a fazê-la cumprir, mas estas só se tornam obrigatórias ou eficazes no interior de
cada Estado depois de verificadas as condições de que a legislação nacional faz
depender sua incorporação no ordenamento jurídico interno.

Artigos 161º, 197º e 200º da CRP.: aprovação pelo Doutrina da Recepção

Governo ou pela Assembleia da República.
Artigo 138º da CRP.: ratificação pelo Presidente da
República. Plena
Artigo 8º da CRP: publicação oficial.

Contudo, estas normas, enquanto não forem convertidas ou transformadas em

direito interno, só obrigam os próprios Estados para os quais o texto da convenção
se tornou lei internacional.. Daqui resulta que tais preceitos não têm propriamente
por fonte a convenção ou tratado de que procedem. As convenções internacionais só
como fonte mediata de DIP. é que podem ser consideradas. Assim sendo, devemos
considerar a lei interna como sendo a única fonte de DIP.

1.8) Fundamento geral do DIP., sua natureza e principais interesses que visa
satisfazer:

1.8.1) Fundamento nacional ou internacional do DIP.:

1.8.1.1) Doutrinas internacionalistas:

Podemos enquadrar aqui todas aquelas doutrinas que definem o problema central
do DIP. como um problema de fundamento superestadual.

Para as doutrinas internacionalistas o problema do DIP., tendo natureza e

fundamento superestadual, põe-se no quadro das relações inter-estaduais que,
normalmente, transcendem a autonomia de cada Estado em singular. Deste modo,
o DIP. integrar-se-ia, pelo menos a título primário e normalmente, na competência
exclusiva do ordenamento próprio da Comunidade Internacional.

Ponto de vista comum a todas as doutrinas internacionalistas é que não são as

exigências da vida interindividual, encaradas do ângulo de visualização do Estado
singular, mas antes as exigências da vida interestadual que constituem o fundamento
do DIP.

Mas isso não significa que, para as doutrinas internacionalistas, o DIP. deva,
necessariamente, de ser formado por normas de fonte internacional.

Uma parte das doutrinas internacionalistas (as universalistas) caracteriza-se pelo

facto de atribuir ao DIP. a função de delimitar a esfera de exercício das soberanias
Estaduais relativamente à regulamentação das relações jurídico-privadas ― o
DIP., assim, distribuiria as competências legislativas entre as diferentes soberanias
Estaduais.

«Os conflitos de leis traduzir-se-iam em conflitos de soberanias».

Considerada a lei como a forma suprema do exercício do poder soberano do

Estado, o facto de leis Estaduais diferentes concorrerem sobre os mesmos factos
daria lugar a um conflito entre soberanias.

Ora, como não podemos conceber que um Estado singular dite normas
delimitadoras da esfera de soberania de outros Estados situados, necessariamente,
num plano de igualdade; e, como diz o antigo brocardo romano, «par in parem non
habet autoritatem», tais normas seriam, necessariamente, normas de direito
supraestadual.

Procuram os defensores desta doutrina estabelecer a existência de um complexo de

princípios de Direito Internacional supraestadual mais ou menos vagos, mais ou
menos concretamente determinados, os quais vinculariam o Estado a manter-se
dentro dos limites demarcados no exercício da sua soberania.

Frisa-se, por outro lado, o significado do reconhecimento internacional de um

Estado. Reconhecer um Estado significaria, em primeiro lugar, reconhecer o seu
ordenamento jurídico; negar o reconhecimento a um ordenamento jurídico
equivaleria a negar a existência do respectivo Estado.

1.8.1.1.1) Doutrinas Internacionalistas ― teoria da delegação:

Dada a inconsistência dos princípios do direito internacional supraestadual

delimitadores do exercício da soberania legislativa dos Estados e dada a
inexistência de um corpo internacional de regras de DIP., procura-se conciliar a
natureza formalmente interna de todas ou quase todas as normas de conflitos com
a natureza internacional do DIP.

Para tanto, recorre-se à teoria da delegação: o DIP., como direito regulador de

relações internacionais de carácter privado, integrar-se-ia, por força desse seu
objecto, no direito próprio da comunidade internacional, no Direito Internacional.
O Direito Internacional, porém, delegaria nos diversos ordenamentos estaduais a
competência para regular tal matéria.

Contudo, como não se pode falar aqui de uma delegação expressa, há quem diga
que se estaria perante uma espécie de «negotiorum gestio» por parte do legislador
estadual, substituindo-se este, «motu proprio», à comunidade internacional e
assumindo as funções desta.

Partindo de considerações idênticas, a teoria dita do desdobramento funcional

procura explicar a anomalia da existência de normas de conflitos estaduais pela
sua fonte e internacionais pelo seu objecto e função, afirmando que ela se deve ao
atraso evolutivo da comunidade internacional em matéria de institucionalização.

Na actual fase de transição, muitas dessas funções próprias da comunidade

internacional são desempenhadas transitoriamente e a título precário pelos
Estados.

O DIP., portanto, seria, formalmente, direito interno, e, materialmente, direito

internacional.

1.8.1.1.2) Doutrinas internacionalistas ― associação à doutrina unilateralista:

Entendendo que as normas estaduais do DIP. também cumprem uma função

internacional, afirma-se que existem normas internacionais supraestaduais que
distribuem a competência legislativa entre os vários Estados ou que, pelo menos,
impõem aos Estados certos limites que eles não poderiam ultrapassar sem violação
do direito internacional. As chamadas normas internas de DIP. nada mais seriam
do que a forma por que o Estado cumpre as suas obrigações internacionais. A estas
normas não caberia outra função senão a de delimitar a esfera de aplicação do
direito nacional e, assim, as normas internas de DIP. seriam sempre
exclusivamente unilaterais.

A aplicação do direito nacional constituiria exercício da soberania nacional; a

aplicação de um direito estrangeiro constituiria exercício de uma soberania
estrangeira ― já que, nos limites assinalados pelo direito internacional
supraestadual, qualquer Estado seria detentor de uma competência absoluta,
universalmente válida, extraterritorial. Por isso, o direito estrangeiro seria
aplicado «proprio vigore».

1.8.1.2) Posição adoptada:

As normas de DIP. são normas estaduais. Apenas poderemos considerar como

normas de Direito Internacional aquelas que vigoram em vários Estados (regras de
conflitos que têm por fonte um tratado internacional).

No que concerne à escolha do elemento de conexão relevante por parte do

legislador nacional, aquando da construção das regras de conflitos, não há
qualquer restrição importante por força de qualquer princípio de Direito
Internacional Público.

Se perguntarmos se um sistema de DIP. é capaz de alcançar o ideal da justiça a

que se propõe, teremos que dizer que não, pois as regras de conflitos divergem de
Estado para Estado, designando como competentes para solucionar uma mesma
questão diferentes ordenamentos jurídicos, o que levará, certamente, a soluções
materiais diferentes.

Qual o fundamento último do DIP.?

O seu fundamento está, em último termo, no princípio universal de direito segundo

o qual as normas jurídicas, enquanto visam regular os comportamentos humanos
que se desenvolvem no seio de uma sociedade... enquanto regras de conduta
social... não podem ser aplicadas a condutas que se situem fora da sua esfera de
aplicabilidade quer em razão do tempo (princípio da irretroactividade das leis), quer
em razão do lugar onde se verificam... em razão do espaço (princípio da não
transactividade das leis), pois, ao contrário, se frustariam as legítimas e naturais
expectativas dos indivíduos e se ofenderiam direitos adquiridos.

O ideal normativo que deve orientar o DIP. é o da uniformidade de

regulamentação ou da estabilidade das relações jurídico-privadas da vida
internacional (harmonia jurídica internacional).

Assim, no domínio do DIP., é a valores de certeza e estabilidade jurídica que cabe a

primazia, sendo a justiça do direito de conflitos de cunho predominantemente
formal.
Já sabemos que ao DIP. compete organizar a tutela das relações plurilocalizadas,
relações estas que, em virtude de pertencerem a diversos espaços legislativos se
encontram numa situação de particular instabilidade, sendo exactamente a função
do DIP. reduzir esta instabilidade a um mínimo tolerável, assegurando o respeito
das referidas relações jurídicas onde quer que um interesse legítimo faça surgir a
necessidade de obter para elas a protecção da lei.

Para tanto, convirá admitir, à partida, a aplicabilidade, às diversas situações

factuais, de todas as leis que com elas tenham estado conectadas no momento da
sua constituição, modificação ou extinção (conforme o efeito ou o aspecto da relação
jurídica que estiver em causa), e isso, como já vimos, por respeito ao princípio da
não transactividade das leis. A missão das normas de conflitos consiste em indicar a
tarefa que é adjudicada a cada um desses sistemas que com a relação apresentam
pontos de contacto ou conexão, em definir o plano, perfil ou efeito da situação
concreta que a cada um deles compete disciplinar; missão que desempenham
designando os factores de conexão relevantes nas várias matérias ou sectores de
regulamentação jurídica.

Já vimos que às situações da vida podem considerar-se aplicáveis normas de

diversos ordenamentos jurídicos; ao contrário, deve excluir-se a aplicabilidade de
várias normas a uma mesma questão de direito para, assim, evitar controvérsias
ou antinomias jurídicas.

Daqui resulta que os propósitos a que o DIP. responde são dois:

a)determinar a lei sob o império da qual uma certa relação deve constituir-se para
que seja juridicamente válida e possa, assim, tornar-se eficaz;

b)executar essa tarefa de modo tal que a lei designada seja também tida por
aplicável em todos os demais países.

Conclui-se, assim, que não é bastante dizer que o DIP. tem por missão indicar a lei
aplicável às relações multinacionais; é indispensável acrescentar que, para
cumprir de modo adequado essa missão, há-de ele proceder em termos de a
competência da lei assim designada ser susceptível de reconhecimento universal.

Significa isso que um dos principais objectivos visados pelo DIP. é a harmonia
jurídica internacional, uma ideia de que já falava SAVIGNY, inspirado por KAHN
que teve o mérito de ter formulado esse princípio.

O princípio da harmonia jurídica internacional responde à intenção primeira do

direito de conflitos que é assegurar a continuidade e uniformidade de valoração das
situações plurilocalizadas. Nenhum sistema positivo o pode ignorar, pois ele está na
própria natureza das coisas e ignorá-lo seria o mesmo que negar, pura e
simplesmente, o DIP.

Facilmente se concebem os inconvenientes que hão-de resultar do facto de uma

situação jurídica não ser submetida em todos os países à mesma lei, pois, enquanto
se não chegar à designação de uma única lei para cada questão jurídica concreta,
não se poderá pôr termo a bem conhecida tendência das pessoas para se dirigirem
àquela jurisdição nacional, de entre as que se julguem competentes para conhecer
do caso, cuja decisão de lhes antolhe mais favorável. A esta situação chamamos de
«forum shopping».

Contudo, é impossível construir um sistema de DIP. partindo unicamente do

princípio da harmonia jurídica internacional ou do mínimo de conflitos.

Outro princípio geral a ter em conta é o da harmonia material.

Ao contrário do princípio da harmonia jurídica internacional, não está o princípio

da harmonia material ligado à natureza específica do DIP. Este princípio da
harmonia material exprime a ideia da unicidade do sistema jurídico, à ideia de que
no seio do ordenamento jurídico as contradições ou antinomias normativas são
intoleráveis.

Na verdade, o jogo das regras de conflitos, na medida em que, por vezes, conduz à
convocação de duas leis para a resolução do mesmo ponto de direito, presta-se a
gerar situações deste género. Mas estas situações também podem derivar de uma
divergência de qualificação entre duas leis chamadas a pronunciarem-se sobre
aspectos distintos do mesmo acto jurídico, ou sobre questões jurídicas diferentes,
mas de tal modo interligadas, que a decisão quanto a uma delas afectará,
inevitavelmente, a outra.

Que orientação adoptar para impedir estas situações?

Suponhamos o seguinte exemplo: um grego, residente em Atenas, pretende que lhe

seja permitido visitar o seu filho natural que reside em Hamburgo com a mãe. A
mãe opõem-se.

Se, de acordo com o direito de conflitos do foro, a relação entre a mãe e o filho
estiver sujeita à lei nacional da mãe e a relação entre o filho e o pai à lei pessoal
deste, eis que se nos depara um conflito do tipo aludido, uma vez que, apesar de se
tratar de duas relações jurídicas distintas, a decisão quanto a uma delas afectará
inevitavelmente a outra. E, como ambos os preceitos se tornam aplicáveis no
âmbito da «lex fori» e em virtude de normas de conflitos desta lei, tudo se passa
como se a antinomia surgisse entre normas materiais do próprio sistema jurídico
local.

O princípio da harmonia material, visando impedir situações do tipo descrito,

levaria a que se procedesse, no momento da formulação da norma de conflitos, de
modo a evitar ao máximo o risco de duas leis virem interferir na resolução da
mesma questão.

Assim, poderia recomendar-se a adopção de um único factor de conexão para cada

acto ou relação jurídica, sem distinguir, quanto àquele, a forma da substância,
nem, quanto a esta, o momento constitutivo da questão do conteúdo ou das
consequências jurídicas imediatas. Além disso, todas as questões emergentes do
casamento e da filiação deveriam ser reguladas por uma única lei, de modo a
realizar a unidade da família.
Porém, esta tendência é contrariada por razões ponderosas que estão na base do
método da especialização ou fraccionamento de que o DIP. se serve para resolver
os seus problemas; procedimento que consiste em destacar da relação ou figura
jurídica que se considera certos elementos e em eleger para cada um deles uma
conexão independente.

Outras ideias:

1.o Estado com melhor competência será o que em melhores condições se

encontrar para impor o acatamento dos seus preceitos. Esta consideração é uma
das vias possíveis para fundamentar a competência da «lex rei sitae» em matéria de
direitos reais;

2.outra consideração que pode influenciar o sistema de normas de conflitos de leis

é a do interesse na boa administração da justiça. Sob esse ponto de vista, seria
desejável que os tribunais decidissem a maior parte dos feitos submetidos a
julgamento segundo os princípios do seu próprio direito nacional, único,
naturalmente, em que são versados. Assim se lhes facilitará consideravelmente a
tarefa e se garantirá o acerto das suas decisões. Daqui resultará, inevitavelmente, o
alargamento do âmbito de aplicação do direito local, pois o que por este modo se
preconiza é o medir com medidas diferentes a esfera de competência do direito
nacional e a do direito estrangeiro.

Embora as razões que estão por detrás desta tendência tenham certo valor, poder-
se-á perguntar se não seria preferível, tendo em conta a ideia de que as normas de
conflitos estabelecidas por todo legislador devem ser de molde a poderem
universalizar-se, tomar como norte uma ideia de paridade de tratamento, a
exprimir deste modo: «o DIP. deve colocar os diferentes sistemas jurídicos em pé de
igualdade, de modo tal que uma legislação estrangeira seja considerada competente
sempre que, se ela fosse a «lex fori» se apresentasse como aplicável». É esta a feição
assumida pelo DIP português em vigor.

Assim:

Os princípios gerais que todo legislador deveria ter em conta no momento de gizar
um sistema de normas de conflitos de leis são:

a)princípio da harmonia jurídica internacional;

b)princípio da harmonia material;

c)princípio da eficácia das decisões judiciais (segundo o qual o Estado com melhor
competência será aquele que em melhores condições se encontrar para impor o
acatamento dos seus preceitos); e

d)princípio da paridade de tratamento.

Mas, se é certo que todo o sistema positivo de DIP. deve ser influenciado em maior
ou em menor medida por tais princípios, não é menos verdade que, com a única
excepção do princípio da eficácia das decisões judiciais, eles não nos conduzem às
soluções concretas dos conflitos de leis. Esses princípios, contudo, visam mais o
sistema de DIP. considerado como um todo, do que as regras particulares que o
deverão constituir.

Cada norma de conflitos elege o elemento de conexão que deverá prevalecer em

certo domínio ou sector jurídico. Esta escolha deve conformar-se com uma
directiva geral que é a seguinte: «é preciso que a lei considerada competente seja
apta a reger as situações multinacionais que se têm em vista, ou determinados
aspectos de tais situações». Esta adequação nada tem a ver, em princípio, com o
conteúdo da lei, mas decorre tão só da sua posição espacial relativamente aos
factos, ou da relação em que se encontra com as pessoas a quem estes factos
respeitam.

Por outras palavras, a lei aplicável será a que tiver a conexão mais forte ou mais
estreita com a relação ou situação jurídica em causa, tendo em conta uma
ponderada avaliação dos interesses que se apresentem como prevalecentes no
sector considerado.

Por outras palavras, a lei aplicável será a que tiver a conexão mais forte ou mais
estreita com a relação ou situação jurídica em causa, tendo em conta uma
ponderada avaliação dos interesses que se apresentem como prevalecentes no
sector considerado.

Na determinação do elemento de conexão, o principal papel compete ora a

interesses individuais, ora a interesses colectivos e não, como pretenderam as
doutrinas internacionalistas, a interesses estaduais.

Os indivíduos, os sujeitos das relações de direito privado, tiram vantagem de serem

submetidos, em tudo o que respeita ao seu estatuto pessoal, a uma lei a que possam
chamar «a sua lei»... uma lei a que se sintam ligados de maneira estreita e
permanente. Obviamente que essa lei só poderá ser a do Estado nacional ou a do
Estado do domicílio. Por outro lado, o interesse dos sujeitos das relações jurídico-
privadas reclama também um sistema que facilite tanto quanto possível o
desenvolvimento da sua vida jurídica e lhes conceda, inclusive, o direito de
escolher, em certos domínios (naqueles onde vigoram leis supletivas), a lei aplicável
às relações que constituem.

Temos ainda aqueles interesses que, embora sendo ainda individuais, se reportam,
contudo, a pessoas indeterminadas ou ao público em geral, e a que podemos
chamar interesses do comércio. Estes aconselham o recurso a elementos de
conexão de natureza puramente objectiva, tais como o «lugar da situação» para os
direitos sobre as coisas, o «país da sua criação» para a propriedade industrial, o
«locus delicti» para a responsabilidade extracontratual.

Dissemos acima que a justiça do DIP. é, predominantemente, de cunho formal, isso

significa que o DIP. tem os seus visos próprios, a sua própria justiça inconfundível
com a do direito material, já que a escolha da lei competente para reger uma
determinada relação não é, em princípio, feita em função do conteúdo da lei, mas
por ser ela a que se encontra em melhor posição ou a que exibe os melhores títulos
para interferir; posição e títulos esses que só a análise dos interesses apontados
revelará.

Contudo, por vezes, é a própria justiça material que invade o domínio do DIP.,
fazendo prevalecer aí os seus juízos de valor, impregnando com seus critérios as
normas de conflitos e vindo ela mesma, por fim, influir na escolha da lei aplicável.

Mas a intervenção da justiça material no campo do direito de conflitos não reveste

sempre esta forma. Por vezes, ocorre de o juiz recusar o seu visto a um preceito
jurídico estrangeiro, todavia, em princípio, plenamente aplicável à situação
controvertida, unicamente por entender que a aplicação deste preceito ao caso
concreto produziria um resultado absolutamente intolerável para o sentimento
ético-jurídico dominante, ou lesaria gravemente interesses de primeira grandeza
da comunidade local. Também aqui se constata uma certa intromissão da justiça
material, no entanto, ela não aparece, desta vez, a inspirar as normas de conflitos,
antes permanece exterior à justiça conflitual, de que se limita a travar a marcha.
Estamos aqui no domínio da chamada «excepção da ordem pública internacional».

A excepção de ordem pública internacional consiste num limite à aplicação do

direito estrangeiro competente.

1.8.2) Natureza do DIP.:

Sabe-se já que o DIP. é direito estadual ― «internacional pelo objecto, o DIP. é

direito estadual pela fonte». Cabe agora saber a qual dos dois grandes ramos em
que, segundo a concepção clássica, o ordenamento jurídico aparece dividido
(direito público ou direito privado) ele pertence.

Já vimos que o DIP. é o ramo da ciência jurídica onde se procuram formular os

princípios e regras jurídicas conducentes à determinação da lei ou das leis (ou seja,
à determinação da disciplina jurídico-material) aplicáveis às questões emergentes
das relações jurídico-privadas de carácter internacional (relações
plurilocalizadas).

Esta definição logo nos faz propender para inserir o DIP. no sistema do direito
privado. O DIP. é direito privado apesar do facto de da aplicação da norma de
DIP. não derivar ainda a decisão da questão jurídico-privada, mas o certo é que tal
decisão é o que, em último termo, buscamos quando recorremos a esta norma; por
outras palavras, a norma de conflitos não resolve por si mesma a questão de fundo,
mas concorre para a resolução desta questão.

Além disso, é fundamentalmente ao serviço de interesses relativos aos indivíduos

que o DIP. se encontra.

A mais, sendo essencialmente da aplicação de preceitos jurídico-privados que as

regras de conflitos decidem, se são elas que demarcam a esfera de competência dos
vários preceitos ou complexo de preceitos de que se compõem os sistemas de direito
privado existentes, parece bem que ao DIP., por ter a função de decidir da
aplicação de outras normas, deva ser atribuída, para fins de ordenação
sistemática, a mesma natureza que é própria destas últimas.
Por último, diga-se que a problemática do DIP. apresenta muito maiores
afinidades e pontos de contacto com a problemática do Direito Civil e Comercial
do que com a de qualquer ramo do direito público. O facto de algumas normas de
DIP. tutelarem também interesses públicos não invalida a afirmação feita.

Assim, a qualificação do DIP. como ramo do direito privado resulta:

a)do próprio conceito de DIP., já que, segundo ele, o problema do DIP. consiste na
averiguação da lei aplicável às relações privadas de carácter internacional;

b)da natural conclusão de que, às normas cuja função é decidir da aplicação de

outras normas deva ser atribuída a natureza destas últimas; e

c)a problemática do DIP. apresenta muito maiores afinidades com as dos direitos
civil e comercial do que com a de qualquer ramo do direito público.

1.9.) Princípios estruturantes do DIP.:

Apesar de já termos feito referência a eles nos capítulos precedentes, achamos

necessária uma referência de cada um separadamente. É o que faremos neste
número.

1.9.1) Princípio da harmonia jurídica internacional:

Segundo o sentido tradicional de SAVIGNY, harmonia jurídica era a uniformidade

de lei aplicável, isto é, a lei aplicável em todos os Estados deve ser a mesma de forma
a garantir a segurança jurídica. Dado que cada Estado entende gozar de uma
liberdade praticamente ilimitada ao formular as suas regras de conflitos, urge
evitar que os ordenamentos estaduais em vigor estabeleçam conexões conflituantes.

Assim, o primeiro objectivo do princípio da harmonia jurídica internacional é a

uniformidade de escolha das leis aplicáveis a cada situação internacional, ou seja, a
lei escolhida como aplicável em todos os Estados deve ser a mesma para, assim,
evitar-se a conhecida tendência das pessoas de procurarem, dentre as ordens
jurídicas que se considerem competentes para julgar uma determinada questão,
àquela que estabeleça a conexão que declare como competente o ordenamento
jurídico cujas normas protejam em maior medida os seus interesses ― é a esta
situação que se costuma designar por «forum shopping».

No entanto, o princípio da harmonia jurídica internacional visa, para além de evitar

o «forum shopping», o reconhecimento das sentenças estrangeiras e assegurar a
continuidade e uniformidade de valoração das situações plurilocalizadas, já que o
entendimento savigniano da harmonia jurídica internacional (uniformidade da lei
aplicável) não é suficiente para garantir este mesma harmonia.

Este é um princípio muito importante para garantir a segurança das soluções

jurídicas, mas esta harmonia não é garantida logo à partida pelas regras de
conflitos, já que, como já foi dito, cada Estado formula as suas próprias regras de
conflitos na convicção de gozar de uma liberdade praticamente ilimitada.
Como o sistema conflitual (sistema das regras de conflitos bilaterais) dos vários
países, «de per si», não garante a harmonia jurídica internacional, já que cada
Estado pode adoptar elementos de conexão diferentes, sendo, por isso, muitas
vezes, a adopção de certos correctivos:

-reenvio;

-atitude internacionalista por parte do legislador, ou seja, o legislador deve, no

momento da construção das suas regras de conflitos, recorrer aos critérios de
escolha que são utilizados na generalidade dos casos ou àqueles critérios que, pela
sua razoabilidade, sejam verdadeiramente susceptíveis de se tornarem universais.

Resta salientar, porém, que tal harmonia jurídica internacional não deve ser
perseguida a todo custo, pois ao DIP. cabe prosseguir também outros interesses e,
se este fosse o único princípio tomado em conta, o conteúdo das regras de conflitos
seria indiferente.

1.9.2) Princípio da paridade de tratamento dos ordenamentos jurídicos:

O DIP. deve colocar os diferentes ordenamentos jurídicos em pé de igualdade, por

outra palavras, não se deve privilegiar a aplicação da lei do foro, pois, se todos os
Estados privilegiarem a aplicação da «lex fori», estar-se-ia a comprometer a
harmonia jurídica internacional, de modo que podemos concluir de que este
princípio de que agora se trata aparece como apoio ao princípio da harmonia
jurídica internacional.

As condições que levam à aplicação da lei estrangeira são as mesmas que se exigem
para a aplicação do ordenamento do foro.

Nota: este problema da paridade de tratamento vai se pôr a propósito da

unilateralidade e bilateralidade das regras de conflito.

1.9.3) Princípio da harmonia jurídica material ou interna:

Este princípio exprime a ideia de unidade do sistema jurídico ou, por outras
palavras, significa que no seio de um mesmo ordenamento jurídico não devem
existir antinomias ou contradições normativas.

Podemos nos encontrar perante esse problema em várias situações:

a)Situações jurídicas diferentes, mas interligadas: é o caso de duas regras de

conflitos que chamam duas leis diferentes ― temos aqui o chamamento de duas
ordens jurídicas que não se podem aplicar simultaneamente, pois são
contraditórias e, como ambos os ordenamentos se tornam aplicáveis por força da
regra de conflitos do foro, tudo se passa como se a antinomia surgisse entre normas
materiais do próprio ordenamento jurídico do foro (é muito frequente recorrer-se
ao expediente da adaptação para resolver tais questões);

b)conflitos de qualificação ― para impedir situações deste género deveria

recomendar-se a adopção de um único factor de conexão para cada acto ou relação
jurídica, sem distinguir, quanto aquele, a forma da substância nem, quanto a esta,
o momento constitutivo do momento da produção de seus efeitos jurídicos (é claro
que esta hipótese é fortemente contrariada pelas razões que estão na base do
método do «dépeçage» método analítico que, para cada aspecto particular da
situação, procura a lei mais adequada);

c)o fenómeno da especialização (procedimento que consiste em destacar da relação

ou figura jurídica que se considera, certos elementos, em distinguir nela vários
planos e eleger, para cada um deles, uma conexão independente) também contribui
em larga escala para o surgimento de tais antinomias; e

d)problema das questões prévias: há, destarte, casos que, para serem decididos,
pressupõem a resolução necessária de uma outra questão fortemente ligada ao caso
de que se trata. Deste problema das questões prévias iremos tratar mais tarde (cfr.
o n.º 1.10)

1.9.4) Princípio da boa administração da justiça:

O juiz, para dar a solução mais adequada ao caso, deve aplicar a lei que melhor
conhece (a «lex fori»), pois assim ficaria facilitada consideravelmente a tarefa do
juiz e garantir-se-ia o acerto das decisões (e é óbvio que a probabilidade de erro
judiciário é maior quando o juiz deixa de pisar o chão firme do ordenamento
jurídico local). Contudo, isso entraria em colisão frontal com o princípio da
paridade de tratamento das ordens jurídicas estaduais e com o princípio da harmonia
jurídica internacional, uma vez que alarga o campo de aplicação da «lex fori». O
nosso sistema não simpatiza muito com este princípio (não havendo grandes
expressões dele no nosso ordenamento jurídico) e, assim sendo, este só deve ser
aplicado quando não comprometa a harmonia jurídica internacional, não sendo,
portanto, este princípio, susceptível de generalização, caso contrário, iríamos
voltar a cair no princípio da territorialidade.

1.9.5) Princípio da eficácia ou efectividade das decisões:

«A lei competente nem sempre será a melhor lei».

Este princípio pode levar-nos a afastar a aplicação de uma lei tida, em princípio,
por competente, quando for de recear que esta aplicação conduzirá a decisões
desprovidas de valor prático, e isso porque não serão reconhecidas naquele Estado
em que, todavia, se destinam, normalmente, a produzir efeitos que lhes são
próprios.

Esta é uma das justificações possíveis para fundamentar a competência da «lex rei
sitae» no domínio dos direitos reais (cfr. o artigo 46º do Cód. Civ.). Tal ordem de
ideias poderá levar a preferir a lei da situação dos imóveis à lei pessoal dos sujeitos
da relação jurídica (este afastamento da lei pessoal dos sujeitos da relação
pressupõe que a «lex rei sitae» se julgue exclusivamente competente ou quando
reenvie para outro ordenamento que a «lex causae» reconheça como aplicável). É
este o meio necessário e suficiente para reconhecer aquela decisão no Estado da
situação dos bens.
1.9.6) Princípio da maior proximidade:

Apesar de haver uma lei em princípio competente para reger um regime de bens, o
certo é que, em princípio, aos bens móveis deve ser aplicada a lei competente para
os bens imóveis (por razões de efectividade), pois no lugar da situação dos bens,
aquela situação poderá não ter qualquer relevo ou eficácia.

1.10) Conflito entre princípios ― o problema das questões prévias:

Há determinadas questões que, para serem decididas, pressupõem a resolução de

uma questão prévia. Temos, assim, duas questões para resolver: uma questão
principal e uma questão prévia.

Relativamente à questão principal, a lei aplicável será a lei (do foro ou estrangeira)
designada competente por força da regra de conflitos do foro.

Já relativamente à questão prévia, o problema de escolha da lei competente para a

regular só se põe quando a lei que regula a questão principal se insira num
ordenamento jurídico estrangeiro, ou seja, se a lei competente para resolver a
questão principal for a lei do foro, a lei com base na qual resolver-se-á a questão
prévia será, automaticamente, a lei do foro.

Como resolver o problema da escolha da lei aplicável quando a lei do foro

não for competente para regular a questão principal?

Há, na verdade, dois sistemas para resolver tal desiderato:

a)doutrina da conexão autónoma: segundo esta doutrina, a questão prévia deve ser
conectada autonomamente, ou seja, decidir-se-á a questão prévia em conformidade
com a lei que lhe for aplicável segundo a regra de conflitos do foro, tudo se
passando, portanto, como se a questão tivesse surgido o título principal e não a
título incidental (a decisão será sempre a mesma, quer num caso, quer noutro);

b)doutrina da conexão subordinada: segundo esta segunda doutrina, decidir-se-á a

questão prévia segundo as regras de conflitos da lei considerada competente para
regular a questão principal, isto é, segundo as regras de conflitos da «lex causae»
da questão principal (aqui, portanto, a questão prejudicial perde a sua autonomia
face à questão principal.

Assim, por exemplo, suponhamos que a regra de conflitos do foro declara como
competente para resolver uma questão X a lei B. Suponhamos agora que esta
mesma questão X vai surgir incidentalmente num outro processo cujo fim é a
resolução de uma outra controvérsia a título principal (a questão Y). Se, segundo a
regra de conflitos do foro, for competente para regular esta questão Y a lei C, esta
pode muito bem declarar como competente para disciplinar a questão X a lei D.
Mostra-se, deste modo, a diversidade de soluções a que estaria sujeita uma mesma
questão.

Se optarmos pela conexão subordinada, estamos, ao mesmo passo, a optar pela

melhor forma de prosseguir à harmonia jurídica internacional, pois só assim a
mesma questão de direito será decidida da mesma forma em todos os países com
competência jurisdicional para dela conhecer. Do ponto de vista da dita harmonia
jurídica internacional, a conexão autónoma não é tão boa.

No nosso exemplo, se a regra de conflitos do foro declara como competente para

regular a questão principal a lei C, só a aplicação das disposições indicadas pela
regra de conflitos da lei C (da «lex causae») permitirá que a questão principal seja
decidida de igual forma por um tribunal do país C.

Por outro lado, a conexão subordinada pode pôr em causa a harmonia material
(ideia de inadmissibilidade de contradições normativas no sistema jurídico), pois se
a mesma questão fosse suscitada a título principal, ser-lhe-ia aplicada uma regra
de conflitos diferente (a nossa). Ora, resolver as questões prévias segundo o direito
de conflitos da «lex causae» propicia este tipo de situações antinómicas. Consoante
uma questão seja suscitada a título incidental ou principal, será valorada de forma
diferente.

Para evitar tais conflitos seria necessário optar pelo sistema da conexão autónoma,
ou seja, deveríamos recorrer sempre aos princípios da «lex fori» ― só assim uma
questão, quer fosse suscitada a título incidental, quer a título principal, estaria
sempre sujeita à mesma regra de conflitos.

Estaremos aqui, portanto, perante um conflito de princípios: entre a harmonia

material e a harmonia jurídica internacional.

Conclusão: a solução pela qual devemos optar passa por tentar harmonizar estes
dois princípios ― a adopção do sistema da conexão subordinada com limitação
que podem passar pela delimitação da área de competência exclusiva do foro. Nem
sempre este sistema violará o princípio da harmonia material ou interna.

1.11) A justiça do DIP.:

A consequência jurídica própria do direito de conflitos traduz-se na

«aplicabilidade duma determinada ordem jurídica estadual» à resolução de certa
questão jurídica concreta de direito privado material, daqui resulta que as
consequências jurídicas possíveis do direito de conflitos são tantas quanto os
diversos ordenamentos jurídicos que aquele direito pode designar como aplicáveis.

Trata-se, pois, duma consequência jurídica «sui generis» a que só por transposição
de sentido podemos aplicar a designação de «consequência jurídica», visto ela,
diferentemente do que acontece com a de direito material, não operar,
directamente e de «per si», alterações no domínio das situações jurídicas concretas,
ou seja, efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos de relações ou situações
jurídicas.

Qual o facto operativo dessa consequência jurídica «sui generis»?

Em princípio, pelo menos, o Direito de Conflitos abstrai do tipo ou natureza dos

factos a regular, para atender apenas à sua concreta localização (no tempo ou no
espaço).
Se quiséssemos descrever através duma fórmula geral o domínio de aplicabilidade
de dado sistema jurídico, entendendo por tal domínio o conjunto dos factos
concretos que, sob este ou aquele aspecto, lhe compete disciplinar, não poderíamos
recorrer a conceitos descritivos de tipos de factos: os factos de qualquer tipo
podem cair ou não no âmbito de aplicabilidade daquele sistema conforme a
concreta localização deles.

Deste modo, uma fórmula que se proponha oferecer a solução de problemas de

conflitos de leis há-de ter, forçosamente, uma estrutura diversa daquela que é
própria da norma jurídica concorrente no direito material. A norma jurídica de
direito material descreve na sua hipótese factos típicos; verificados estes factos
típicos, se segue a estatuição ou consequência jurídica. Daqui se conclui que os
elementos de facto relevantes para o Direito de Conflitos não podem ser os mesmos
que relevam para fins de direito material.

- A norma de direito material reporta-se a factos típicos da vida; e

- as normas do Direito de Conflitos atendem à concreta localização dos mesmos factos
no tempo ou no espaço.

Daqui decorre que o facto operativo da consequência jurídica do Direito de Conflitos

é o elemento de conexão. O Direito de Conflitos é um «direito de conexão» e «a
função de conexão é a função típica da norma de DIP». Portanto, a conexão
concreta é o facto que produz a dita «consequência» do Direito de Conflitos. Não se
trata de um facto jurídico como qualquer outro, por isso mesmo que o seu efeito
não se traduz numa alteração das situações jurídicas subjectivas, mas apenas na
determinação do sistema normativo pelo qual se deverá determinar o efeito
jurídico do facto ou situação de facto em causa.

É, portanto, uma dupla circunstância que caracteriza o tipo de justiça próprio do

Direito de Conflitos, bem como o seu modo de actuação:

a)por um lado, depende a «consequência jurídica» não dos factos como tais, mas da
sua localização

b)por outro lado, essa «consequência jurídica» consiste não numa alteração no
mundo das situações jurídicas subjectivas originadas pelos factos de cuja
«localização» se trata, mas na atribuição da competência para regular esses factos
a um dado ordenamento jurídico.

Daqui se extraem dois importantes corolários:

1.a valoração jurídico-material dos factos da vida não é obtida com o Direito de
Conflitos, mas com a lei por ele designada como competente: Direito de Conflitos e
Direito Material situam-se em planos distintos, e aquele deve abstrair, em
princípio, das soluções dadas por este aos casos da vida.

2.O Direito de Conflitos, não tendo a ver com as valorações de justiça material, só
pode propor-se a um escopo de justiça formal consistente, fundamentalmente, em
promover o reconhecimento dos conteúdos de justiça material que impregnam os
casos da vida imersos em ordenamentos jurídicos diferentes do ordenamento do
foro, a fim de salvaguardar as naturais expectativas dos particulares e realizar os
valores básicos da certeza e segurança jurídicas.

1.12) O DIP. e domínios afins:

1.12.1) O DIP. e o Direito Intertemporal:

O DIP. é, sobretudo, um direito de conflitos, mas, a par do DIP., outros sistemas

conflituais existem, desde logo, o direito intertemporal ou transitório.

São várias as analogias entre o DIP. e o direito intertemporal:

__Em primeiro lugar, ambos pertencem à categoria «direito sobre direito»,

«normas de aplicação de normas», «direito de segundo grau ou secundário»;

__Em segundo lugar, tanto o DIP. como o direito transitório levam-nos a tomar
consciência do problema relativo aos limites de aplicabilidade das normas
jurídicas; e

__Por último, ambos têm como objectivo garantir a estabilidade e continuidade

das situações jurídicas interindividuais e, assim, tutelar a confiança e as
expectativas dos interessados.

Apesar de todas as semelhanças que se podem apontar entre o DIP. e o direito

intertemporal, eles não se confundem.

Assim, enquanto o DIP. tem por objectivo os conflitos de leis no espaço, o direito
intertemporal dirime os conflitos de normas jurídicas no tempo. O problema do DIP.
decorre da vigência simultânea, em territórios diversos, de leis distintas; já o
problema do direito transitório decorre do fenómeno da sucessão de leis no seio da
mesma ordem jurídica.

Além disso, o DIP. se ocupa de relações que, ao se constituírem, desenvolverem ou

extinguirem, entram na órbita de, pelo menos, duas legislações nacionais. Assim,
poder-se-ia dizer que o problema do DIP. é um problema de dinâmica das relações
jurídicas.

Por sua vez, tendo o direito intertemporal por objecto a resolução do problema de
normas que vêm a tomar o lugar de outras, interferindo com situações jurídicas
preexistentes, pode dizer-se que o direito intertemporal versa sobre um problema de
dinâmica de leis.

Por outro lado, se no direito transitório avulta o factor «tempo», o elemento

«espaço» não deixa de ser relevante, pois a aplicabilidade da lei antiga a certos
factos, determinada pelo momento da respectiva verificação, não deixará de
pressupor que entre tais factos e o ordenamento do foro existisse, nesse preciso
momento, a conexão espacial considerada decisiva pelo DIP. Inversamente, a
sujeição de certo caso jurídico à determinada lei (resultante das regras de DIP.)
implica que a situação a regular estivesse espacialmente ligada a essa lei através do
elemento de conexão reputado relevante não, decerto, em qualquer tempo, mas
exactamente no tempo da verificação do evento cuja repercussão na vida da
mesma situação jurídica se trata de apreciar. O momento da conexão relevante é o
da produção do facto que deu origem à consequência jurídica em causa.

1.12.2) Conflitos internacionais e conflitos internos:

Nem sempre os protagonistas do conflito de leis no espaço são ordens jurídicas

estaduais. O mesmo problema, muitas vezes, nasce da coexistência de vários
sistemas de direito no interior do mesmo Estado (v.g.: estados Federados como os
EUA, Canadá, mas podem tais conflitos ocorrer também no seio de Estados
unitários).

Há uma analogia flagrante entre estes casos e os conflitos internacionais. Em todos

se dá a circunstância de cada um desses sistemas jurídicos que entram em conflito
ter o seu território próprio que não coincide com o território do Estado, mas que é
uma divisão desse território (uma região ou província do país).

É natural que à resolução desta primeira variante de conflitos internos presidam

critérios em grande parte idênticos aos do DIP. propriamente dito. Porém, entre as
duas matérias há diferenças:

a)certamente não poderá confiar-se à lei nacional das partes a regulamentação do

estatuto pessoal, visto a nacionalidade ser uma só para o conjunto das províncias

b)o elemento de conexão decisivo será o domicílio;

c)não poderá invocar-se a ordem pública como razão para não aplicar a lei doutra
província;

d)as normas de conflitos serão, em regra, únicas para todo o território do Estado; e

e)as sentenças proferidas numa província serão exequíveis de pleno direito nas
restantes.

Uma outra variante de conflitos internos consiste nos conflitos interpessoais. Neste
caso, as várias leis em presença não regem territórios distintos, mas distintas
categorias de pessoas. Esta situação verifica-se principalmente nos países coloniais
em que os indígenas eram, em regra, deixados sob o domínio do direito
consuetudinário local, vigorando a lei metropolitana para os europeus.

A coexistência, no interior do mesmo Estado, de várias leis para diferentes

camadas ou estratos de população tem uma origem confessional ou étnica (v.g.:
caso dos países muçulmanos).

Portugal é um Estado de legislação unitária, um Estado em que, por conseguinte,

os problemas citados não se põem.

1.12.3) DIP. e direito privado uniforme:

O direito privado uniforme é direito material, e o DIP. tira justamente a sua razão
de ser da existência de leis materiais divergentes.

Segundo VALADÃO, «as finalidades de um e de outro são claramente distintas: um,

o DIP., procura resolver um conflito de leis, enquanto o outro, o direito uniforme,
trata de os suprir por intermédio de leis idênticas».

1.12.4) DIP. e direito comparado:

Sabemos já que o DIP., sendo direito interno pela fonte, tem a desempenhar uma
função internacional, qual seja, a de promover o reconhecimento e a aplicação, no
âmbito do Estado em que vigora, de conteúdos e preceitos jurídicos estrangeiros.
Por virtude das regras de DIP., em princípio, as múltiplas instituições jurídicas
existentes algures no mundo recebem o visto de entrada no ordenamento do foro e
tornam-se nele aplicáveis.

Este facto logo faz ressaltar a importância do papel que compete à investigação
comparatista nos domínios do DIP.

Várias são as funções que têm sido assinaladas ao direito comparado:

a)no período entre as duas Grandes Guerras, atribuiu-se a esta ciência, como
tarefa primordial, a realização de um «direito mundial do século XX» (esta ideia
teve em LEVY-ULMANN o seu maior expoente); breve, porém, o ideal da
unificação jurídica à escala mundial entra em franco declínio.

b)Para outros juristas, que seguem na esteira dos homens do 1º Congresso de

Direito Comparado realizado em Paris em 1900, a função capital do direito
comparado consiste em procurar, no conjunto dos sistemas legislativos, os
princípios básicos de todo o ordenamento jurídico e de todo o direito ― uma
espécie de direito modelo em que todo legislador devia inspirar-se.

Longe desta discussão, reconhecemos que o direito comparado tem também por
escopo o estudo sistemático das diferentes instituições jurídicas tal como se
perfilam e desenham nas leis dos vários Estados, em ordem a determinar o que
haja de comum e de diferente entre elas; assim sendo, pode afirmar-se que o DIP. é
o primeiro beneficiário destes estudos.

É óbvio que toda a comparação supõe a existência de algo de comum nos objectos a
comparar. O que há de comum entre os sectores homólogos dos vários sistemas
jurídicos reside muito mais nos problemas prático-sociais a que urge dar solução
no plano e com os meios específicos do direito, do que nas próprias soluções
conseguidas. Os problemas normativos são, em grande medida, susceptíveis de
formulação comum, o que difere são as reacções ou respostas a tais problemas.

A tarefa (ou uma das tarefas) do direito comparado consiste em apurar quais os
diferentes meios técnicos a que os vários legisladores recorrem para levar a cabo
funções sociais equivalentes. Através do direito comparado, ver-se-á como
instituições diferentes tendem, nos diversos lugares, para fins análogos e, ao
contrário, como a instituições, na aparência homólogas, correspondem objectivos
distintos.

Tudo isso se reveste de primordial importância para o DIP., dada a missão que lhe
compete de coordenar, na sua aplicação, todas as leis existentes. Para tanto possui
o DIP. as suas categorias normativas próprias e, a cada uma destas, corresponde
um elemento de conexão determinado.

A matéria que preenche essas várias categorias é, justamente, formada pelos vários
preceitos e instituições jurídicas dos diferentes Estados em cada uma de tais
categorias deverão ser incluídas todas as normas e instituições (quer de direito
nacional quer de direito estrangeiro) que se proponham, como finalidade precípua,
aquela mesma finalidade visada pelo legislador do foro ao elaborar a respectiva
regra de conflitos.

Assim, só o recurso ao método da comparação jurídica permitirá, em muitos casos,

resolver adequadamente este tipo de problemas.

Por último, diga-se que o método da comparação rende largos frutos quando,
justamente, aplicado ao próprio DIP. O conhecimento crítico das divergências
existentes entre os sistemas conflituais dos Estados é essencial à tarefa da
unificação das regras de conflitos e, bem assim, à elaboração dessas normas pelo
legislador interno.

A mais, tal conhecimento assume, igualmente, importância fundamental para

resolução do problema dos conflitos de sistemas de DIP.

1.12.5) DIP. e Direito Constitucional:

A relação entre o DIP. e o Direito Constitucional pode suscitar diversas questões:

1.São as regras de conflitos susceptíveis de entrar em colisão com os preceitos

constitucionais e, especialmente, com os relativos à matéria dos direitos
fundamentais?

2.Até que ponto devem os nossos tribunais recusar a aplicação a um preceito ou

complexo normativo estrangeiro, indiscutivelmente aplicável segundo as normas
de DIP. da «lex fori», mas que pelo seu conteúdo colida com algum dos direitos
fundamentais consagrados na CRP.?

3.Podem os tribunais portugueses recusarem-se a aplicar o direito estrangeiro

competente com fundamento na inconstitucionalidade perante a Constituição do
país de origem?

Relativamente à primeira questão posta formaram-se, para a solução do referido

problema, duas correntes de opinião:

a)para uma delas, o DIP. move-se num espaço exterior à Constituição... num
espaço livre relativamente aos princípios e normas constitucionais.
Segundo H. DÖLLE, não pertence ao direito de conflitos estender a validade de
um princípio reconhecido no direito interno além do seu próprio domínio de
aplicação, atribuindo-lhe um papel decisivo na determinação da lei competente.

Em suma: as regras de conflitos são regras técnicas neutrais que não têm o sentido
de servir a justiça.

b)Para a outra doutrina (a qual subscrevemos), este modo de entender as coisas é

profundamente erróneo.

Certamente não são os valores da justiça material que no DIP. predominam. O

DIP. tem os seus próprios visos: propõe-se finalidades e norteia-se por princípios
que não coincidem, em regra, com os que se afirmam no plano do direito material.

Assim, as normas de conflitos não são regras técnicas axiologicamente neutrais, ou

seja, regras que não tenham o sentido de servir a justiça, assim como preconizava
H. DÖLLE.

Só que a justiça do DIP. é de cunho predominantemente formal, onde avultam os

valores da certeza e da estabilidade jurídica. O DIP. propõe-se a promover e
garantir a estabilidade e continuidade das situações interindividuais plurilocalizadas,
assegurar a livre circulação por sobre as fronteiras dos Estados de direitos dela
decorrentes. Segundo CAVERS, a maior parte das suas normas opera a escolha do
direito aplicável, por assim dizer, «de olhos vendados», abstraindo por completo do
conteúdo da lei a que submete as situações plurilocalizadas. Não é seu intento
confiar o caso à melhor lei, à mais adequada à sua especificidade, senão àquela que
se encontrar mais próxima da situação concreta.

Como podem tais normas ser valoradas segundo a perspectiva da

Constituição?

Antes de mais, o DIP. Actual está muito distante da concepção clássica, segundo a
qual ele seria, na verdade, um direito exclusivamente formal, indiferente ao
conteúdo das normas substanciais concorrentes e aos critérios e valores da justiça
material.

O DIP. de hoje, diferentemente do que outrora, se mostra aberto a certos juízos de

valor jurídico-materiais. Sendo assim, como admitir que lhe seja lícito ignorar
princípios que, exactamente por estarem ancorados na Constituição, figuram, por
certo, no quadro dos valores fundamentais do ordenamento jurídico do Estado?

Conclui-se, pois, do exposto, que as regras de conflitos, mesmo aquelas que

procedem à escolha da lei independentemente do resultado (e são a grande
maioria), são susceptíveis de colidir com os princípios constitucionais, e de serem,
assim, objecto de um juízo de inconstitucionalidade.

Com a reforma de 1977 do Código Civil português, foram objecto de alteração

aqueles preceitos, de entre os do Capítulo relativo ao direito de conflitos, tidos por
contrários à Constituição de 1976.
Relativamente à segunda questão suscitada neste número, devemos dizer que a
Constituição da República Portuguesa (CRP.) consagra princípios com grande
relevância em matéria de direito privado (v.g.: proibição de qualquer tipo de
discriminação contra os filhos nascidos fora do casamento ― cfr. o artigo. 36º, n.º 4
da CRP).

Mas daqui não resulta a radical impossibilidade de se dar efeito entre nós a um
direito estrangeiro que consagre ainda aquela distinção.

Os preceitos da lei estrangeira designada pela norma de conflitos que se não

coadunem com os direitos fundamentais consagrados na legislação portuguesa são
seguramente inaplicáveis, porque contrários à ordem pública internacional do
Estado português. Só que, para tanto, será indispensável que, no caso, se encontrem
verificados os pressupostos de relevância da ordem pública.

- Deve tratar-se de valores da máxima importância do

Pressupostos de ordenamento do foro; e
relevância da ordem
pública - Deve existir uma conexão significativa da espécie a
julgar com aquele ordenamento.

Assim, à norma da lei estrangeira designada como aplicável ao caso pela regra de
conflitos da «lex fori» seria dada, em princípio, aplicação, independentemente de
ela colidir com um preceito constitucional sobre direitos fundamentais.

É esta a solução para a qual devemos nos inclinar, não obstante devamos também
contemperar esta solução pela forçosa intervenção da cláusula geral da ordem
pública internacional.

Por fim, relativamente ao último dos problemas suscitados neste número, a

questão que se coloca é a de saber se, no momento de aplicar a lei estrangeira
designada como competente pela norma de conflitos da «lex fori», não deverá o
juiz do foro tomar em consideração o facto de dado preceito ou grupo de preceitos
não ser válido ― e por tal razão não ser aplicável ― no âmbito da «lex causae»,
em função da relação de incompatibilidade existente entre ele e a respectiva
Constituição.

A resposta a este problema deve situar-se no plano dos critérios gerais que hão-de
orientar o juiz na aplicação do direito estrangeiro. A este respeito, estabelece o
artigo. 23º, n.º 1 do Código Civil que «a lei estrangeira é interpretada dentro do
sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas».
Assim, se em determinado sistema estrangeiro um certo preceito não é aplicado
pelos tribunais ordinários por colidir com normas da respectiva Constituição, cabe
ao juiz português dar a tal circunstância o devido valor e abster-se, do mesmo
modo, de observá-lo.

Dito isto, conclui-se que: não cabendo ao julgador do foro sindicar a

compatibilidade constitucional de preceitos da lei estrangeira, incumbe-lhe aplicar
a mesma lei tal como ela seria aplicada pelo juiz do respectivo sistema jurídico.
Aqui, portanto, assume relevância o facto de certa norma da «lex causae»
considerada inconstitucional não ter aplicação nesse sistema. Do ponto de vista do
foro, a referida relevância tem lugar, não por a norma em causa ser
inconstitucional, mas por ela não ser aplicável no sistema a que pertence.

1.13) Âmbito do DIP.:

Até o momento, fizemos referência apenas ao problema do conflito de leis. Mas

pergunta-se: residirá apenas em tal questão todo o objecto do DIP.?

Quanto a esta questão deparam-se-nos diversas orientações.

1.13.1) Doutrina alemã e italiana:

A doutrina alemã, adoptada também em Itália, restringe o âmbito do DIP. ao

problema do conflitos de leis.

Apesar de, para os autores germânicos, o DIP. ser tão somente um

«Kollisionsrecht», os tratados dedicados ao DIP. também se ocupam das matérias
do direito processual civil internacional, com especial destaque para as que dizem
respeito ao reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras.

1.13.2) Doutrina anglo-saxónica:

A doutrina anglo-saxónica inclui no âmbito do DIP. («Private International Law,

Conflict of Laws») o estudo de 3 (três) questões:

a)a da lei competente («choice of law»);

b)a da jurisdição competente («choice of jurisdiction»); e

c)a do reconhecimento das sentenças estrangeiras.

1.13.3) Doutrina francesa:

A doutrina francesa engloba no âmbito do DIP. o estudo das seguintes questões:

a)a nacionalidade;

b)a condição dos estrangeiros;

c)o conflito de leis; e

d)o conflito de jurisdições.

Alguns representantes desta escola, entre os quais PILLET, apontavam para a

existência, a par da questão do conflito de leis, de um problema autónomo, qual
seja, o do reconhecimento dos direitos adquiridos em país estrangeiro. Foi esta a
orientação seguida, entre nós, por MACHADO VILLELA.
Não obstante, apesar da grande relevância do princípio do reconhecimento dos
direitos adquiridos, não nos parece justificável a referida autonomização
relativamente ao problema do direito de conflitos, pois o reconhecimento de um
suposto direito adquirido não prescinde da averiguação de se o alegado direito
efectivamente existe segundo os preceitos de uma lei que se possa considerar
competente segundo os preceitos de DIP. do Estado do foro, isso porque não basta
que o alegado direito adquirido seja como tal reconhecido por um qualquer
sistema jurídico, sendo indispensável que o seja pelo sistema tido por competente
para regular o caso concreto.

Assim, a determinação da lei competente constitui um «prius» relativamente ao

reconhecimento de um suposto direito adquirido. A mais, em princípio, as regras
de conflitos aplicam-se quer às relações a constituir em Portugal, quer às situações
já constituídas no estrangeiro.

Uma vez determinada a lei aplicável à situação litigiosa, não há senão que proceder
à aplicação das normas dessa lei que, precisamente, se referem aos factos
considerados: é esta lei competente que dirá se, no caso concreto, há ou não um
direito adquirido a respeitar.

Em suma, se o reconhecimento de um direito como legitimamente adquirido

decorre sem mais do reconhecimento da competência da lei que presidiu à
constituição do mesmo direito, e se não é pelo facto de ser um direito constituído
no estrangeiro que a questão da determinação da lei aplicável se coloca em face das
regras de conflitos da «lex fori», então podemos legitimamente concluir que o
reconhecimento de direitos adquiridos no estrangeiro não deve ser considerado um
problema autónomo face ao problema do conflito de leis.

Qual destas doutrinas devemos adoptar?

A doutrina francesa coloca o acento tónico no ponto de partida; assim, para esta
corrente doutrinária, a atitude correcta a adoptar seria reduzir o problema do
DIP. ao conflito de leis e jurisdições. Ao DIP. competiria indicar por qual
legislação se resolvem as questões emergentes das relações privadas internacionais
e, outrossim, as regras sobre competência internacional dos tribunais e o
reconhecimento de sentenças estrangeiras. Assim, trata-se de princípios jurídicos
de uma natureza muito especial, pois são princípios que, em regra, nada dizem
sobre o sentido da composição dos conflitos de interesses, nem sobre os direitos e
deveres dos indivíduos.

As demais doutrinas optam por imprimir um conteúdo homogéneo às normas de

DIP., considerando que fazem parte do DIP. os domínios que inscrevem normas de
DIP.

Segundo FERRER CORREIA, incluímos no âmbito do DIP. 3 (três) ordens de

questões:

1.conflitos de leis; e

2.duas questões de direito processual civil internacional:

a)competência internacional; e

b)reconhecimento de sentenças estrangeiras.

Mas o que fazer com os outros domínios?

São questões que podem ser levantadas numa situação privada de direito
internacional; são domínios afins do DIP. e, como tal, temos que os referenciar nos
aspectos em que eles ajudam a resolver questões de DIP. Mas não são
autonomizáveis.

Assim sendo, diante do problema da delimitação do âmbito do DIP.:

- Em primeiro lugar: devemos fazer consistir o seu objecto numa matéria forte /
homogénea, núcleo de questões da mesma natureza e a resolver por métodos
idênticos.

Ideias tradicionais:

- É correcto reduzir o problema do DIP. ao problema do conflito de leis (escolha da

lei aplicável). Ao DIP., assim, competirá unicamente indicar por qual legislação se
resolvem as questões emergentes das relações internacionais privadas.

- Direito de conflitos: trata-se sempre de princípios de uma natureza muito

especial, pois nada dizem sobre o sentido da composição dos conflitos de interesses.

- Normas de conflitos: não provêem, elas próprias sobre o regime das relações
sociais, não são normas de direito substancial, mas são puramente instrumentais.

1.13.4) Direito da nacionalidade:

«O direito da nacionalidade é composto por normas materiais definidas

unilateralmente e soberanamente por cada Estado, tendo por missão enumerar os
factores de aquisição e/ou perda da cidadania, definindo as condições de atribuição,
no âmbito do direito local, de um dentre dois estatutos: nacional ou estrangeiro».
Releva para o DIP., pois, muitas vezes, o conceito de nacionalidade é apontado
como elemento de conexão.

Se, por exemplo, tratar-se de uma questão relativa ao estatuto

Artigos 25º e 31º pessoal (direitos de personalidade, capacidade e estado, relações
do CC de família, sucessões «mortis causa»), dever-se-á aplicar a lei da
nacionalidade, pois é esta a lei pessoal do sujeito da relação.

Note-se que, relativamente a esta questão, no sistema anglo-saxónico seria

aplicável a lei do domicílio.

Observação: discute-se se se pode ou não falar de nacionalidade das pessoas

colectivas. Em bom rigor, não se poderia falar de nacionalidade quanto a pessoas
colectivas e, ainda, no campo do DIP., o critério para as pessoas colectivas é o da
sede real e efectiva.

FERRER CORREIA, porém, entende que tem utilidade falar de um vínculo

análogo à nacionalidade das pessoas singulares para as pessoas colectivas, desde
logo, para a protecção diplomática da nacionalidade.

1.13.4.1) Conflitos de nacionalidade:

Tal como os conflitos de leis, os conflitos de nacionalidade podem ser positivos ou

negativos ― verifica-se tal problema quando um indivíduo tem mais do que uma
nacionalidade (ele é plurinacional ou polipátrida).

Então, qual a nacionalidade relevante quando a questão disser respeito ao

estatuto pessoal ― à qual, como vimos, seria aplicável a lei nacional,
assim como prescrevem os artigos 25º e 31º, n.º 1 do CC ― mas sendo o
sujeito polipátrida?

Essa operação faz-se segundo os seguintes critérios enunciados nos artigos 27º e 28º
do Código Civil:

- Artigo 27º: Tratando-se de um conflito de nacionalidades portuguesa e

estrangeira.

Se a questão for colocada aqui em Portugal, prevalece sempre a nacionalidade

portuguesa, por muito exíguo que seja o contacto com Portugal.

A questão complica-se se o sujeito for polipátrida e nenhuma das nacionalidades

for a portuguesa.

- Artigo 28º: Nacionalidade do Estado em cujo território tenha a sua residência

habitual.

Competente não é a lei da residência, mas a da nacionalidade, pois não se pode

mudar de critério.

― Nunca se muda de critério ―

V.g.: Casamento de A, que é francês e espanhol (duas nacionalidades

concorrentes).

a)Se o casamento ocorre em França: a nacionalidade relevante é a francesa, logo,

será competente a lei francesa.

b)Se o casamento ocorre em Espanha: a nacionalidade relevante passa a ser a

espanhola e, portanto, competente será a lei espanhola.

c)Se o casamento for celebrado na Alemanha: relevará a nacionalidade do Estado

com o qual tenha uma vinculação mais estreita (depende desta averiguação).
Por sua vez, estaremos perante um conflito negativo de nacionalidade se o sujeito
da questão não tiver nenhuma nacionalidade (apátrida). Tal situação pode ocorrer
devido ao facto de a nacionalidade perder-se automaticamente por efeito da lei
(v.g.: antigamente em Portugal, uma mulher que casasse com um estrangeiro
perdia, por efeito automático do casamento, a nacionalidade portuguesa).

O que fazer em tais casos?

Artigo 8º do CC: vamos ter que lhe encontrar um outro estatuto, uma outra lei
pessoal.

Artigo 32º do CC: → Se o sujeito for maior e não interdito, dever-se-á aplicar a lei
da sua residência habitual

→ Se o sujeito for menor e interdito, aplicar-se-á a lei do domicílio legal

Caso não tenha residência habitual, manda o artigo 32º, n.º 2 do CC. que remete
para o artigo 82º, n.º 2 do mesmo diploma legal que seja aplicada a lei da
residência ocasional e, se esta não puder ser determinada, deve aplicar-se a lei do
lugar onde o sujeito se encontrar (aplica-se aqui a noção de paradeiro).

1.13.5) Direito dos estrangeiros:

Entende-se por direito dos estrangeiros o conjunto de normas materiais de direito

público ou de direito privado que reservam para os estrangeiros um tratamento
diferente daquele que é reconhecido pelo direito local aos seus nacionais. São,
portanto, normas discriminatórias que estabelecem, em relação aos estrangeiros,
incapacidades de gozo de certos direitos.

Em regra, os estrangeiro são equiparados aos nacionais quanto ao gozo de direitos

privados, assim como estabelece a 1ª (primeira) parte, do n.º 1 do artigo 14º do
Código Civil. Só assim não será quando houver disposição legal que diga o
contrário, assim como reza o artigo 14º, n.º 1, «in fine» do Código Civil, ou quando
se verifique o pressuposto do n.º 2 do mesmo preceito legal.

Em princípio, todos os Estados reconhecem capacidade jurídica a todas as pessoas,

mas a medida dessa capacidade jurídica pode variar.

Adverte FERRER CORREIA: imaginemos que não se estabelece qualquer limite a

um estrangeiro; nessa situação não podemos dizer que todos os estrangeiros gozam
sempre daquele direito.

O exercício concreto daqueles direitos vai depender da lei que se considere

competente.

1.13.5.1) Princípios relativos ao direito dos estrangeiros:

1.Princípio da equiparação (artigo 15º da CRP. E artigo 14º do CC.): segundo este
princípio, os estrangeiros (pelo facto de o serem) devem gozar, salvo certas
limitações, dos mesmos direitos que os nacionais. Isso não significa, contudo, que
eles gozem dos mesmos direitos reconhecidos aos portugueses. Podem ter mais ou
menos direitos, tudo dependendo da lei considerada aplicável «in casu». Este
princípio, em suma, apenas significa que a condição de estrangeiro não é, em
regra, motivo suficiente para qualquer restrição à capacidade de gozo de direitos
por parte dos estrangeiros.

2.Princípio da reciprocidade (artigo 14º, n.º 2 do CC.): não são atribuídos aos
estrangeiros os direitos que, sendo reconhecidos pelo respectivo Estado aos seus
nacionais, o não sejam aos portugueses em igualdade de circunstâncias (trata-se de
outro limite ao princípio da equiparação).

Este princípio, assim, só funciona quando um estrangeiro pretende exercer em

Portugal um direito que o respectivo Estado da sua nacionalidade reconhece aos
seus súbditos ou aos súbditos de outros Estados com os quais mantenha relações
particulares, mas recusa o exercício dos mesmos, em igualdade de circunstâncias,
aos portugueses pelo facto de serem estrangeiros ou apenas porque são
portugueses.

Assim, tem de haver um tratamento discriminatório dos portugueses fundado na

simples circunstância de estes serem portugueses ou estrangeiros. Podem, contudo,
ser reconhecidos aos estrangeiros em Portugal direitos que o respectivo Estado não
reconhece aos portugueses, desde que este não reconhecimento não tenha carácter
discriminatório.

Há, no entanto, estrangeiros que gozam ou podem gozar de um estatuto especial de

equiparação ― cfr. o artigo 5º, n.º 3 da CRP.

Princípio da não discriminação em função da nacionalidade em relação a direitos

nele existentes ― inscritos (cfr. o artigo 6º do Tratado de Roma).

1.13.6) Competência Internacional:

É constituída por um conjunto de regras de direito processual internacional (são

regras de direito adjectivo público aplicadas ao DIP. que é direito privado),
marcadamente unilaterais na medida em que cada ordem jurídica determina as
regras de competência internacional dos seus tribunais. Por outras palavras, cada
Estado delimita as situações em que os seus tribunais podem resolver questões
internacionais.

Há analogias ou pontos de contacto entre este problema e o do conflito de leis:

neste está em causa a lei competente, naquele, o problema da jurisdição
competente.

Contudo, as normas de conflitos de jurisdições ou competência internacional não

têm a mesma estrutura que as normas sobre conflitos de leis.

As normas sobre o problema DIFERENTE As normas sobre o problema do

do conflito de jurisdições conflito de leis propõem-se a
limitam-se a indicar as resolver a questão de qual a lei que
hipóteses em que os tribunais
do Estado a que pertencem
têm competência internacional
→ é este o objectivo directo e
primário.
Indirectamente vêm a assumir
a feição de verdadeiras normas
de conflitos de jurisdições
os tribunais locais devem aplicar
para solucionar um determinado
caso. A sua actuação resulta da
delimitação da esfera de
competência dos diversos sistemas
de direito privado.

Também pode ocorrer um conflito de jurisdição positiva (ou seja, vários tribunais
se dizem competentes para conhecer de uma lide). Nessas situações pode acontecer
que as partes escolham a ordem jurídica que será competente para julgar um
eventual conflito emergente daquela relação («forum shopping»). Quando houver
várias jurisdições competentes para julgar o litígio, as partes vão averiguar quais
as regras de conflitos de cada uma delas e, depois, vão escolher o tribunal em que
vão colocar a questão, e escolherão a jurisdição que melhor acautele seus direitos.

As pessoas «manipulam» a competência internacional para fazer funcionar a regra

de conflitos que chama a aplicar as regras materiais que lhes sejam mais
favoráveis. Daí que, para evitar que pessoa possa promover a competência
internacional de um Estado que nada tenha a ver com aquele litígio, também aqui
se exige que o litígio se encontre ligado àquele Estado por uma qualquer conexão
relevante. Assim, não se pode colocar uma questão de DIP. em qualquer tribunal.

Tanto o DIP. como a Competência Internacional têm regras de conexão

1.13.6.1) Regras de conexão da competência internacional:

1.O foro do domicílio do réu (artigo 65º, alínea a) do CPC.): é uma regra de
conexão quase universal nos países de tradição romanística.

Mas há outros elementos de conexão

2.Princípio do coincidência entre a competência interna e internacional (artigo 65º,

alínea b) do CPC).

3.Princípio da causalidade (artigo 65º, alínea c) do CPC.): faz coincidir a sede do

processo com a sede do litígio.

FERRER CORREIA critica esta norma. Segundo ele, pode ser que esta conexão
seja meramente ocasional, que não deveria retirar a possibilidade de o nosso país
ter competência internacional, assim sendo, sugere uma ressalva a este preceito
legal: «a menos que esta conexão da situação controvertida com a ordem jurídica
nacional não seja suficiente num critério de razoabilidade».

4.Princípio da necessidade (artigo 65º, alínea d) do CPC.): elemento ponderoso.

Visa evitar a denegação de justiça: cada litígio deve ter uma sede própria de
conflito. Para evitar a denegação de justiça vamos admitir que os nossos tribunais
sejam competentes para solucionar esta questão (mas deve haver um elemento de
conexão ponderoso).

No caso de haver uma impossibilidade fáctica e jurídica de tornar efectivo um

direito, far-se-á valer o princípio da autonomia da vontade, podendo as partes
convencionar qual a jurisdição competente, excepto no que se refere à situação de
competência exclusiva (situações que se retiram da regra geral da competência
internacional).

Convenção de Bruxelas de 1968

Em vigor desde 1º de Julho de 1992
Convenção de Lugano
Entre as duas convenções prevalece a de Bruxelas

__Artigo 2º, n.º 1 ― estabelece a mesma regra de competência referida ao foro do

domicílio do réu. FERRER CORREIA entende que deve ser ainda mais assim no
DIP. devido ao princípio da igualdade de tratamento (não discriminação em função
da nacionalidade).

__Artigos 5º e 6º ― competência alternativa e facultativa

- nos contratos: lugar onde a obrigação deve ser cumprida; e

- responsabilidade delitual: lugar onde o facto danoso ocorreu.

__Artigo 3º ― ininvocabilidade das competências exorbitantes (ou seja, daquelas

competências baseadas numa conexão não razoável... não suficiente).

__Artigo 4º ― competências exclusivas (v.g.: direitos reais sobre imóveis).

__Artigo 19º ― se esta competência exclusiva for violada, o próprio juiz terá de
declarar-se oficiosamente incompetente.

1.13.7) Reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras:

Trata-se de um problema diferente relativamente ao do reconhecimento de direitos

adquiridos, pois aqui a questão já foi objecto de apreciação jurisdicional bastando,
assim, que haja sido apreciada por um órgão que tenha poderes jurisdicionais
(v.g.: por um consulado ― não é necessário um tribunal).

Aqui temos uma sentença proferida por um tribunal «a quo» que se pretende ver
reconhecida num outro tribunal de outro Estado «ad quem».

Qual o fundamento desse instituto?

-Razão prática ― pretende prosseguir os mesmos fins do DIP. (segurança jurídica,

confiança, etc.).
-Razão lógica ― se se reconhece competência internacional a um dado tribunal,
seria incongruente negar que as suas decisões tenham eficácia noutras ordens
jurídicas.

1.13.7.1) Sistemas de reconhecimento:

1.13.7.1.1) Sistema de reconhecimento de pleno direito:

Como acontece na Alemanha e na França quanto à matéria do estado e capacidade

das pessoas e das Convenções de Bruxelas e de Lugano.

Por este sistema, dispensa-se uma verificação prévia da conformidade da decisão a

reconhecer com os requisitos legais (não há necessidade de haver um processo
autónomo). Não há um processo destinado a apreciar aquela sentença, só se vai
aplicá-la em concreto («Exequatur» ― Convenção de Bruxelas, artigo 26º, n.os 2 e
3).

1.13.7.1.2) Sistema da verificação prévia da regularidade da sentença:

Neste caso, há um processo autónomo onde se controla a regularidade da sentença.

Pode ser desempenhado de duas formas distintas:

1.sendo admissível a revisão do mérito da causa: e

2.sendo inadmissível a revisão de mérito, bastando uma revisão formal (sistema da

revisão formal ou deliberação). É este último o sistema adoptado em Portugal,
salvo nos casos em que se deva aplicar a convenção de Bruxelas ou de Lugano ou,
ainda, a Concordata com a Santa Sé (cfr. o artigo 7º, n.º 3 do Código do Registo
Civil; e os artigos 1094º e ss. do CPC.)

1.13.7.1.2.1) Sistema da verificação prévia da regularidade da sentença com

admissão da revisão de mérito:

a)É uma concepção em declínio, pois tem-se afirmado o princípio da não revisão de
mérito, entendendo-se ser um contra-senso, pois fala-se de reconhecimento da
eficácia e não de reavaliação.

O nosso Código de Processo Civil, porém, abre uma excepção em seu artigo 771º,
por remissão do artigo 1100º.

b)É o sistema francês, com excepção das sentenças que digam respeito ao estado e
capacidade das pessoas. Segundo este sistema o juiz deve controlar, à face das
regras de conflito francesas, a competência da lei aplicada pelo tribunal de origem
ao fundo da causa.

Na revisão de mérito pura (hipótese a) na nossa sistematização), vamos apreciar se

aquela sentença foi convenientemente formulada de acordo com a lei designada
pela nossa regra de conflitos. Por sua vez, no sistema francês (hipótese b)), eles só
vão averiguar se o Estado aplicou a mesma regra de conflitos que eles aplicariam
se a questão tivesse sido suscitada nos seus tribunais. Acaba, assim, por ser mais
restrita e não há uma revisão de mérito. Há uma consagração deste modelo no
artigo 1100º, n.º 2 do nosso CPC.

1.13.7.1.2.2) Sistema da verificação prévia da regularidade da sentença sem revisão

de mérito (sistema da revisão formal):

As decisões sobre direitos privados proferidos por tribunais estrangeiros

necessitam, para gozarem de eficácia em Portugal, de serem revistas e
confirmadas.

Antes de haver lugar a este processo autónomo, a sentença não pode produzir
efeitos em Portugal, sendo que a pessoa tem unicamente o direito de propor esta
acção em um tribunal português.

Trata-se aqui de um sistema de revisão formal ou de deliberação imperfeito, pois

ainda se admite uma revisão de mérito:

- Artigo 1096º, alínea e) do CPC. ― fraude à lei.

- Artigo 1906º, alínea j) do CPC. ― sentença manifestamente contrária à nossa

ordem pública (v.g.: bigamia).

1.13.7.1.3) Sistema inglês ou da «common law»:

Neste sistema não se reconhece directamente a sentença estrangeira, mas à parte

interessada é concedido o direito de intentar no Reino Unido uma nova acção com
o mesmo objecto, consistindo o fundamento dessa acção na própria sentença
estrangeira.

Considerando as coisas sob outro ponto de vista, todas as questões focadas (direito
da nacionalidade, direito dos estrangeiros, competência internacional,
reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras) têm uma origem comum:
nascem das relações do comércio jurídico internacional.

Há, muitas vezes, relações que obrigam a encarar e resolver, antes de tudo, o
problema da nacionalidade um dos elementos de conexão), pois o estatuto de
nacional e o de estrangeiro não têm o mesmo conteúdo e, frequentemente, a
nacionalidade dos interessados comanda a determinação da lei aplicável.

Depois, é forçoso conhecer também a condição jurídica concedida em determinado

Estado aos cidadãos estrangeiros. E esta é uma questão prévia à do conflito de leis,
pois o problema da lei aplicável a certa relação jurídica só se põe depois de
averiguado que as partes tinham o gozo do direito que, através desse negócio,
trataram de exercer.

Assim como os interessados têm a necessidade de conhecer a lei aplicável à sua

relação, também precisam de saber que jurisdição ou jurisdições nacionais se
julgarão competentes para dirimir os conflitos que entre eles venham,
eventualmente, a suscitar-se.
Como as normas de conflitos variam de Estado para Estado, a determinação da lei
aplicável só poderá fazer-se, em regra, em função da jurisdição competente.

1.14) Génese e história do DIP.:

1.14.1) Origens do DIP.:

O DIP. dos nossos dias, ao contrário do que ocorre com grande parte dos outros
ramos do direito privado, não nos foi legado pelos romanos, mas por juristas que
viveram a partir do século XI.

Para que haja necessidade de um direito de conflitos é preciso, antes de mais, que
exista ou haja a possibilidade de existir uma situação internacional, ou seja, uma
situação que se encontre em contacto com mais do que um ordenamento jurídico.
São pressupostos do DIP.:

- que existam vários ordenamentos jurídicos;

- que existam situações que exorbitem do âmbito interno, ou seja, que apresentem
contacto com mais do que um ordenamento jurídico estadual; e

- é preciso que haja liberdade de movimento (ou de pessoas, ou de bens).

Faltando algum desses pressupostos, estaremos perante um sistema rigidamente

fechado, sendo que, neste caso, as relações só poderão estabelecer-se no interior de
um ordenamento jurídico.

Na antiguidade oriental, por exemplo, não existia qualquer contacto entre os vários
sistemas (os estrangeiros eram considerados inimigos, não podendo, assim, haver
quaisquer relações entre pessoas de Estados diferentes).

No que diz respeito ao direito romano, originariamente, o «jus civile» era exclusivo
dos cidadão romanos ― o peregrino, portanto, não tinha acesso a ele. Assim sendo,
tornou-se necessária a criação de um direito que regulasse as relações entre
peregrinos e cidadãos romanos. Surgiu então o «jus gentium».

Contudo, como o «jus gentium» não era um sistema jurídico completo ― faltando-
lhe, por exemplo, uma regulamentação do instituto sucessório ― as lei peregrinas
tiveram de ser reconhecidas pelos juristas romanos, função que foi, sobretudo,
deferida ao pretor peregrino, nomeadamente em sede de relações de família.

Daqui nasceu uma nova prática: a aplicação, por um mesmo juiz, de leis
diferentes, segundo a origem das partes.

Deste sistema não poderiam deixar de resultar conflitos de leis, mas tal problema
foi ignorado pelos juristas romanos.

O sistema feudal da Idade Média conduziu a que não houvesse relações entre
pessoas dos vários feudos e dos vários domínios territoriais (não há relações
internacionais)
As origens do moderno DIP. remontam ao fim do século XIII.

A partir do século XI as cidades da Itália do Norte (que se tinham tornado centros

comerciais de grande importância), no exercício da sua autonomia legislativa,
começaram a reduzir a escrito o seu direito consuetudinário local e a compilar os
seus estatutos. Os estatutos das cidades, que se ocupavam, principalmente, das
relações jurídicas de carácter privado, diferenciavam-se muito entre si: as
regulamentações que estabeleciam para estas relações estavam longe de ser
uniformes.

Entregando-se em larga escala ao exercício do comércio, originavam,

naturalmente, contactos cada vez mais frequentes entre habitantes de diferentes
cidades. Bem cedo, como também é natural, acontece tornar-se frequente o caso de
ser demandado, perante a justiça de uma cidade, um habitante de outra cidade.
Surgia então a pergunta: qual o estatuto aplicável a estes casos?

A primeira solução a que se chegou determinava como aplicável o estatuto local,

ou seja, a «lex fori». Mas, muito cedo, surgiram ideias novas.

Com a recepção do direito romano, começaram a surgir teses audaciosas.

Começou a entender-se que a aplicação do direito local comporta limites, pois o
direito local, que não se dirige senão aos súbditos do soberano local, só a estes
poderia obrigar.

Contudo, se o direito local não é aplicável aos estrangeiros, que direitos se

lhes havia de aplicar?

Nesta primeira fase (séculos XII e XIII) a pergunta não obteve uma resposta
satisfatória. No início do século XIII, a «lex fori» era considerada a única aplicável,
contudo, já cerca de 50 (cinquenta) anos antes, ALDRICUS ensinava que quando
os litigantes pertenciam a diversos territórios com direito consuetudinário
diferente, o juiz deveria julgar segundo o que lhe parecesse melhor.

1.14.2) Fases de desenvolvimento:

1.14.2.1) A teoria dos estatutos:

Chama-se de teoria dos estatutos ao conjunto de regras doutrinais elaboradas a

partir do século XIII e que diziam respeito aos limites de aplicação dos diferentes
estatutos e costumes locais. É esta a primeira tentativa de resolução dos conflitos
de sistemas jurídicos baseada no princípio do reconhecimento e aplicabilidade do
direito estrangeiro pelo juiz local.

Esta fase inicia-se com os post-glosadores, na última metade do século XIII e

encontra seu termo no final do século XVIII.

Há uma característica comum a todos os juristas deste período que se ocuparam

do problema dos conflitos: todos eles partiram do próprio texto dos estatutos e
costumes ou, mais tarde, do próprio texto das leis nacionais, sem que tenham
sentido a necessidade de prescrições especiais relativas à questão dos conflitos
entre elas suscitados.

Neste período podemos distinguir três épocas distintas e, paralelamente, três

escolas estatutárias:

- escola estatutária italiana (séculos XIV a XVI);

- escola francesa (séculos XVI a XVIII); e

- escola holandesa (século XVII).

Todos os estatutários partem da regra geral considerada em si mesma, procurando

dela deduzir se é de aplicação restrita ao território do Estado que a formulou
(estatuto real) ou de aplicação extraterritorial (estatuto pessoal).

1.14.2.1.1) Escola estatutária italiana (séculos XIV a XVI):

À maneira da época, as doutrinas da escola italiana revestiram sempre a forma de

comentários aos textos do direito romano (glosas). Assim, da lei do Código de
Justiniano e das Glosas de Acúrsio, partiram os jurisconsultos italianos para
desenvolver a sua teoria.

A primeira distinção a que se chegou foi a distinção entre o processo e o fundo das
causas. O juiz não aplica senão a sua própria lei (ou estatuto) em matéria de
processo; não é senão quanto ao fundo dos litígios que se pode conceber a
aplicação da lei estrangeira (BARTOLUS DE SAXOFERRATO).

relativamente ao processo ― não se concebe aqui a aplicação da lei

estrangeira, devendo o juiz aplicar apenas a sua própria lei; e
Assim:
relativamente ao fundo ― apenas quanto a este se concebe a aplicação
da lei estrangeira.

Segundo BÁRTOLO, deve distinguir-se os estatutos que dispõem relativamente às

pessoas daqueles que dispõem relativamente às coisas:

- os estatutos que dispõem relativamente às pessoas dirigir-se-iam tão só aos súbditos,

onde quer que estes se encontrassem ― são extraterritoriais; e

- os estatutos relativos às coisas, diferentemente, apenas se aplicam às coisas situadas

no território ― são territoriais.

Relativamente às solenidades dos contratos, aplicar-se-ia o estatuto do lugar do

celebração.

No que diz respeito à substância e aos efeitos das obrigações, devemos também
fazer uma distinção:
- tratando-se dos efeitos imediatos do contrato, ou seja, dos direitos que nascem no
momento da formação do acordo, é aplicável o direito do lugar da celebração;

- tratando-se das consequências que se produzem em momento posterior, em virtude

de negligência ou mora, é aplicável o direito do lugar da execução (no caso de as
partes terem escolhido um) ou o direito do lugar onde o processo corre (no caso de
falta de estipulação de um lugar para a execução).

A forma do processo depende da lei do lugar onde o processo corre (aplica-se, assim,
a «lex fori»).

Quanto ao testamento há que pôr o problema relativamente às formalidades e ao

conteúdo do acto testamentário. A forma do testamento é determinada pelo estatuto
do lugar onde o testamento é feito, na dependência do mesmo estatuto se
encontrando a interpretação da vontade do «de cujus».

BÁRTOLO, assim como vimos, desenvolveu a distinção entre costumes reais e

pessoais, não se aplicando os costumes pessoais senão aos súbditos ou cidadãos, de
harmonia com o critério do domicílio. No que diz respeito ao seu efeito
extraterritorial, ele introduziu uma distinção entre estatutos permissivos e
proibitivos, sendo os primeiros extraterritoriais. Quanto aos estatutos proibitivos há
ainda que distinguir entre estatutos proibitivos favoráveis (igualmente
extraterritoriais) e estatutos proibitivos odiosos (que seriam territoriais).

Assim: Permissivos (extraterritoriais)

Estatutos
Favoráveis (extraterritoriais)
pessoais Proibitivos
Odiosos (territoriais)

1.14.2.1.2) Escola estatutária francesa (séculos XVI a XVIII):

As principais contribuições para esta escola estatutária foram a de DUMOULIN e

de D’ARGENTRÉ.

1.14.2.1.2.1) A teoria de DUMOULIN:

A contribuição mais importante de DUMOULIN foi a elaboração do princípio da

autonomia da vontade, princípio este que, embora com grandes modificações, se
manteve ao longo de toda a evolução jurídica do DIP. até aos nossos dias.

Há um domínio do DIP. em que as partes podem escolher livremente o regime

jurídico da relação: o das matérias reguladas por normas supletivas. Podem fazê-
lo, desde logo, no interior de uma dada ordem jurídica, mas podem também
escolher a própria ordem jurídica da qual adoptarão o regime jurídico que lhes
convier. Esta ideia aplica-se aos contratos e aos regimes matrimoniais.

1.14.2.1.2.1) A teoria de D’ARGENTRÉ:

Lema e directiva capital desta nova corrente doutrinária francesa ― que teve em
D’ARGGENTRÉ seu precursor ― é o princípio da territorialidade.

O feudalismo, com sua ideia de soberania territorial, conduzia naturalmente ao

princípio da territorialidade das leis. Segundo este princípio, a lei só obriga dentro
do território onde se exerce a soberania de quem a formula, mas aí obriga a todos,
quer nacionais quer estrangeiros.

D’ARGENTRÉ, porém, retoma e desenvolve a classificação dos estatutos em reais

e pessoais:

a)costumes reais: são territoriais;

b)costumes pessoais: são extraterritoriais; pessoais são apenas os estatutos que

dizem respeito, directamente, à pessoa (direitos de personalidade, capacidade e
estado, relações de família, sucessões «mortis causa»), e aplicam-se a todos aqueles
que têm o seu domicílio no território onde o estatuto se encontra em vigor e
seguem-nos nas suas deslocações.

1.14.2.1.3) Escola estatutária holandesa (século XVII):

Foi na Holanda que a doutrina territorialista de D’ARGENTRÉ alcançou sua

maior projecção, mas os autores holandeses, dentre os quais HUBER, PAULO e
VOET, modificaram-na profundamente pela adjunção do conceito de soberania.

1.14.2.1.3.1) A teoria de HUBER:

-As leis de cada Estado operam dentro das respectivas fronteiras e obrigam todos
os súbditos desse Estado, mas não para além desses limites;

-os súbditos de um Estado são todos aqueles que se encontram no seu território
(residentes ou não);

-por cortesia («comitas»), os soberanos dos Estados conduzem-se de modo a tornar

possível que as leis de cada país, depois de terem sido aplicadas dentro das
fronteiras desse país, conservem a sua força e eficácia em toda a parte, contando
que daí não advenha prejuízo para os direitos de um outro soberano ou dos seus
cidadãos.

A ideia fundamental de HUBER é, portanto, a da territorialidade, mas assegura-se

à lei um efeito extraterritorial apelando-se para a «comitas gentium».

Note-se ainda que os autores holandeses aceitam a distinção, derivada de

D’ARGENTRÉ, entre estatutos pessoais, territoriais e mistos.

Em síntese, a concepção da escola holandesa acerca do DIP. foi a seguinte:

-os Estados gozam da máxima liberdade na fixação das regras de conflitos de leis
não havendo normas do «direito das gentes» que a restrinjam;
-o Estado pode ordenar aos seus juízes que apliquem, ocasionalmente, leis
estrangeiras, mas não porque a isso esteja obrigado para com o Estado
estrangeiro, senão «ex comitate», ou seja, por uma espécie de conveniência
recíproca, na esperança de que o Estado estrangeiro proceda de igual modo.

Nesta escola o mais importante é, justamente, esta sua concepção do DIP.,

concepção esta que chegou até a actualidade e teve grande aceitação por parte da
doutrina inglesa e americana.

Do exposto resulta que a teoria dos estatutos não foi propriamente uma teoria do
DIP., pois lhe faltou a unidade do conteúdo e dos pressupostos ou fundamentos. O
traço comum que confere unidade a este pensamento científico é, antes de mais,
sua posição metodológica: todos os estatutários partem da regra geral considerada
em si mesma, procurando dela deduzir se é de aplicação restrita ao território do
Estado que a formulou (estatuto real) ou de aplicação extraterritorial (estatuto
pessoal). Por outro lado, todos estes autores visaram estabelecer princípios
universalmente válidos.

1.14.2.2) O século XIX e a ciência do DIP.:

Até ao século XIX, o DIP. fora de formação jurisprudencial e científica. As regras

de resolução de conflitos de estatutos e de leis, que os juízes aplicavam em cada
caso, não eram regras postas por um legislador interno ou internacional, mas
princípios de autoridade exclusivamente científica que, portanto, não podiam
aspirar a uma obrigatoriedade coercivamente imposta.

A partir do século XIX o panorama muda por completo, inaugurando-se a

chamada fase do DIP. legal ou positivo (foi o período das grandes codificações do
direito privado). Todos os códigos civis que então apareceram contêm, em maior
ou menor abundância, normas de conflitos de leis. Mas não são estas as únicas
transformações sofridas pelo DIP., mas também assistimos a sensíveis progressos
na teoria do conflito de leis.

A ideia fundamental da escola estatutária francesa era a da territorialidade: em

princípio as leis são territoriais, o que leva ao predomínio da «lex fori» como lei
aplicável às relações jurídicas. Esta ideia foi levada ao extremo pela escola
holandesa, onde se admitia a aplicação, pelo juiz local, de direito estrangeiro
fundada numa espécie de cortesia («comitas gentium»).

A orientação fundamental das teorias oitocentistas foi esta: «todo o problema de

conflitos de leis deve resolver-se sem olhar à nacionalidade das leis que se encontram
em contacto».

Esta nova concepção assenta na ideia da existência de uma comunidade de direito

entre os Estados.

É esta a concepção fundamental das doutrinas que, no decurso do século XIX, são
elaboradas, destacando-se as de:

-SAVIGNY;
-MANCINI; e

-PIILLET.

1.14.2.2.1) O sistema de SAVIGNY:

A primeira novidade deste sistema consiste no método a que SAVIGNY recorreu

para resolver o problema do conflito de leis. Ao invés de partir da regra de direito
e perguntar a que situações é que ela se aplicava, assim como faziam os
estatutários, ele parte da própria relação jurídica.

A que direito local deve a relação jurídica estar sujeita?

a)Cada relação jurídica deve ser regulada pela lei mais conforme à sua natureza;

b)a lei mais adequada à natureza da relação jurídica é a lei da sua sede.

Assim, para SAVIGNY, o problema do conflito de leis consiste em determinar,

para cada relação jurídica, a lei da sua sede. Entendia SAVIGNY que, assim como
as pessoas têm um domicílio, as relações jurídicas têm uma sede. A sede é para as
relações jurídicas o que o domicílio é para as pessoas.

Para as relações jurídicas há que levar a cabo uma investigação tendente a

estabelecer qual o espaço territorial a que pertencem pela sua natureza, ou em que
se localizam. O sistema de direito em vigor nesse território será aquele ao qual a
relação jurídica deverá considerar-se submetida.

Deste modo, é necessário atribuir a cada classe de relações jurídicas uma sede,
sendo que, os elementos que podem determiná-la são:

- o domicílio dos sujeitos;

- o lugar da situação da coisa;

- o lugar da celebração do acto ou facto jurídico;

- o lugar do cumprimento da obrigação; e

- o lugar do tribunal chamado a conhecer do litígio.

Trata-se de optar, em cada caso, por um destes elementos.

Como quase todos estes elementos se encontram na dependência da vontade dos

interessados, o direito local aplicável às relações jurídicas encontra-se sob a
influência da mesma vontade. Há, portanto, uma submissão voluntária dos sujeitos
da relação jurídica ao direito local; isto significa que podemos dizer que o contacto
de uma relação jurídica com certo domínio de direito (contacto este que lhe
determina a sede) tem na sua base a submissão voluntária dos sujeitos da relação a
esse domínio de direito.
Todavia, isto não significa que para SAVIGNY a determinação da lei competente
esteja sempre na dependência directa da vontade dos interessados. Na dependência
directa da vontade dos interessados apenas se encontra a determinação da lei
competente para regular materialmente as relações situadas no domínio das leis
supletivas, pois é neste domínio e apenas nele que a lei se não impõe à vontade.

1.14.2.2.1.1) Aplicações práticas da doutrina de SAVIGNY:

a)Lei reguladora do estado das pessoas em si mesmas: sendo o domicílio como que
a sede legal da pessoa, é pela lei do domicílio que se regula o estado da pessoa.

b)Lei reguladora dos direitos reais: tendo o direito real por objecto uma coisa que
é perceptível aos sentidos e localizável no espaço, é pela lei do lugar da situação da
coisa que se regula a respectiva situação jurídica.

c)Lei reguladora das obrigações: a obrigação, sendo uma coisa incorpórea e não
ocupando um lugar no espaço, não tem, em si mesma, uma sede que possamos
considerar decisiva da competência da lei. Contudo, toda relação jurídica resulta
de factos concretos que se passaram em certo lugar e realiza-se por factos
concretos que se hão-de passar em determinado lugar.

Sendo assim, há que fazer-se a escolha entre o lugar da constituição e o da

execução das obrigações.. O primeiro (lugar da constituição) é um facto acidental e
estranho à essência da obrigação; o segundo (lugar da execução), pelo contrário, é
da essência da relação jurídica, visto que a obrigação tem valor pela sua realização
ou cumprimento.

Assim, é conforme à natureza das coisas que o lugar do cumprimento seja

considerado como a sede da relação obrigacional.

d)Lei reguladora do direito das sucessões: operando o fenómeno sucessório a

transmissão do património de uma pessoa falecida para outras (herdeiros ou
legatários); e representando isto uma extensão do poder e da vontade do homem
para além do termo da sua vida, logo, esta relação liga-se imediatamente à pessoa
do «de cujus», devendo a lei aplicável ser a do último domicílio deste. Assim, a sede
da sucessão é a do último domicílio do autor da sucessão.

e)Lei reguladora do Direito da Família:

- Casamento: a lei reguladora do casamento é a lei do domicílio do marido (o chefe

da família), visto ser aí a sede do vínculo conjugal.

- Poder paternal: regula-se pela lei do lugar onde o pai tinha o seu domicílio no
momento do nascimento do filho. Quanto às relações patrimoniais entre pais e
filhos, seu regime é determinado pela lei do actual domicílio do pai, pois é esta a
sede natural das relações jurídicas do pai com os filhos.

- Tutela: tendo a tutela por fim a protecção do pupilo, deve ser a lei pessoal deste a
decidir se se torna necessário instituí-la. Assim sendo, quanto à sua constituição, a
tutela está subordinada à lei do domicílio do pupilo.
No que diz respeito à administração tutelar, ela deve considerar-se sujeita à lei do
tribunal em cuja circunscrição é exercida.

Por último, a obrigação para o tutor de aceitar o encargo da tutela, bem como o
direito de escusa, determinam-se pela lei do seu domicílio. Na dependência da lei
do lugar onde a gestão tutelar é exercida encontram-se as obrigações do tutor
resultantes da gestão.

f)Forma dos actos jurídicos: deveria ser regulada pela mesma lei competente para
regular a relação jurídica em geral, mas sucede que no lugar onde se pratica o acto
jurídico é, muitas vezes, de difícil conhecimento ou impossível observância das
formalidades prescritas na lei reguladora da relação jurídica. Por isso admite
SAVIGNY a suficiência da lei do lugar da celebração.

1.14.2.2.1.2) Limites da Comunidade de Direito:

As diferenças entre as legislações dos Estados no tocante à regulamentação de

certas relações jurídicas podem traduzir diferenças essenciais nas suas condições
de existência que interessam à sua conservação e desenvolvimento. Assim, torna-se,
por vezes, perigosa a aplicação num Estado de leis de outro Estado.

Se a aplicação do direito estrangeiro se fundamenta na existência de uma

comunidade de direito entre os povos, a não verificação do pressuposto deve trazer
consigo o não funcionamento daquele princípio.

Se o juiz deve, em princípio, aplicar à relação jurídica o direito da sua sede, quer
esse direito seja ou não o do seu próprio território, há diversas leis cuja especial
natureza o força à aplicação do direito local mesmo nos casos em que se mostrasse
competente um direito estrangeiro.

Há, assim, um certo número de excepções ao princípio da aplicação da lei

estrangeira, excepções estas que SAVIGNY reduz a duas classes:

a)leis positivas rigorosamente obrigatórias que, por isso, não podem ceder na
concorrência com leis estrangeiras: pertencem a esta categoria, não todas as leis
imperativas, mas todas as que não existem apenas no interesse dos indivíduos e
são, antes, inspiradas ou numa razão de ordem moral (como a lei que proíbe a
poligamia), ou num motivo de interesse geral, bem como as que revestem um
carácter político ou de polícia;

b)instituições de um Estado estrangeiro cuja existência não é reconhecida no Estado

local e que, portanto, não podem obter aí a protecção dos tribunais. Como
exemplos de instituições de um Estado estrangeiro que não podem ser
reconhecidas pelos tribunais do Estado local, indica SAVIGNY a escravatura e a
morte civil.

SAVIGNY, em suma, tenta recuperar, através dos referidos princípios universais

do DIP., a concepção da harmonia de soluções e de unidade do direito que era
inicialmente garantida pela posição do direito romano e seria prejudicada pela
implantação da ideia do monopólio estadual do direito.
O sistema de SAVIGNY é bastante menos eficaz do que o que o antecede: os
princípios em que se baseia, por muito universais que sejam, devem a sua
legalidade efectiva a fontes estaduais (são institutos internos que não poderiam
valer sem que os órgãos do (s) Estado (s) os tenham transformado em direito
vigente).

Não é possível uma solução única, apenas é uma solução uniforme quando os
vários Estados conectados com uma situação tivessem incorporado na sua ordem
jurídica os mesmos princípios e os aplicassem de forma idêntica.

1.14.2.2.2) O sistema de MANCINI:

Seguindo na esteira de SAVIGNY, MANCINI nega aos Estados o poder absoluto

de recusar inteiramente no seu território a aplicação de leis estrangeiras. É o
abandono decisivo do princípio da territorialidade. Além disso, ensina MANCINI
que a aplicação das leis estrangeiras, quando por elas devam regular-se as relações
jurídicas, não representa um simples acto de cortesia («comitas gentium»), mas o
cumprimento de um dever por parte do Estado.

Quais os princípios ou critérios de harmonia com os quais cada Estado deve ser
obrigado a reconhecer e aplicar leis estrangeiras?

Segundo MANCINI, as relações jurídicas do direito privado são reguladas pela lei
nacional dos seus sujeitos ou pela lei por eles escolhida, dentro dos limites que
foram consentidos pela ordem pública do Estado local.

O princípio fundamental do sistema é o da nacionalidade (é em nome deste princípio

que cada indivíduo pode reclamar, fora do seu país, o reconhecimento e o respeito
do seu direito privado nacional). Entende MANCINI que é nas relações de direito
privado que, sobretudo, se revela o espírito e o carácter de cada povo. O clima, a
temperatura, a situação geográfica, a natureza do solo, a diversidade das
necessidades e dos costumes de cada povo, assim como já ensinava
MONTESQUIEU em «O Espírito das Leis», são condições que determinam em
cada povo o sistema das relações jurídicas.

O estado e a capacidade das pessoas, as relações de família, etc., têm nas diferentes
legislações uma regulamentação distinta justamente em virtude da maneira de ser
particular do povo de cada nação. Seria, por isso, injusto que ao estrangeiro não
fosse respeitado o seu estado pessoal e a sua capacidade jurídica, tal como lhos
definem as leis do seu país.

Assim como cada indivíduo pode reclamar do seu próprio Estado e dos seus
concidadãos, em nome do princípio da liberdade, o respeito do seu património de
direito privado, assim também ele pode reclamar das outras nações e dos outros
Estados, em nome do princípio da nacionalidade estrangeira, idêntico respeito por
esse seu património. E o dever de cada Estado de respeitar a esfera de liberdade
dos cidadãos estrangeiros não resulta da «comitas gentium», mas, sim, de um dever
de justiça.
A mais, havemos de distinguir no direito privado uma parte necessária e outra
parte voluntária:

a)parte necessária: constituída pelas leis que regem o estado das pessoas, as
relações de família e a ordem da sucessão. O direito privado necessário é aquele
que não pode ser alterado pela vontade dos indivíduos;

b)parte voluntária: diz respeito aos bens e ao seu gozo, à formação dos contratos, às
obrigações. Neste domínio o indivíduo não é obrigado a conformar-se com a sua lei
nacional. Visto que as regras ditadas por esta lei serem, ao menos em parte,
meramente supletivas, destinadas a suprir as lacunas da vontade dos interessados,
podem estes submeterem-se a regras diferentes.

O estrangeiro deve ter, pois, a faculdade de se submeter ou não a esta parte do seu
direito privado nacional. É que a liberdade individual deve ser respeitada
enquanto é inofensiva e o Estado não tem interesse em impedir o seu exercício.

Em matéria de relações jurídicas sujeitas ao direito privado voluntário, MANCINI

continua a considerar competente, em princípio, a lei nacional; mas os interessados
devem poder submeter-se ao direito em vigor num país estrangeiro. É o princípio
da autonomia da vontade (formulado por DUMOULIN, estatutário francês).

É esta a doutrina de MANCINI, mas há que ter em conta o limite do direito

público (princípio da independência política). O direito público põe o indivíduo em
contacto com a comunidade nacional em cujo seio quer viver. Esta comunidade
estabelece as condições em que todos os que habitam no seu território devem
obediência à soberania política desse Estado. Tais condições devem ser respeitadas
por todos os habitantes do território, seja qual for a sua nacionalidade.

Em resumo, cada indivíduo pode reclamar, fora do seu país, em nome do princípio
da nacionalidade, o reconhecimento e o respeito do seu direito privado nacional.
Mas cada Estado, em nome do princípio da independência política, pode proibir,
dentro do seu território, toda a infracção ao seu direito público... à sua ordem
pública. Nesta medida, o Estado pode recusar-se a reconhecer e aplicar leis
estrangeiras. Do mesmo modo, aos actos realizados em país estrangeiro pode o
Estado negar todo o efeito, ainda que no país onde foram realizados sejam
considerados legítimos, desde que lesem princípios essenciais da sua ordem
pública.

O direito privado é pessoal e nacional, devendo acompanhar a pessoa mesmo fora

da sua pátria. O direito público é territorial. O direito privado pode ser necessário ou
voluntário, sendo este último (o voluntário) dominado pelo princípio da autonomia
da vontade.

Direito público territorial

Direito privado Pessoal; e
nacional.
 Necessário; ou
voluntário.

Em suma, o sistema de resolução de conflitos devido a MANCINI é este: os

conflitos de leis de direito privado resolvem-se pela aplicação da lei nacional das
pessoas, salvo a excepção derivada da autonomia da vontade e as limitações impostas
pela ordem pública internacional. Há leis pessoais, de aplicação extraterritorial; leis
de ordem pública, de aplicação territorial; e leis cuja a competência depende da
vontade dos interessados.

O estado e a capacidade das pessoas;

Estão sujeitos à lei nacional as relações de família; e
sucessões.

Estão sujeitas à lei expressa ou Os bens; e

tacitamente escolhida as obrigações.

Confrontando esta doutrina com a de SAVIGNYfacilmente se verifica que o seu

traço mais característico reside na importância atribuída ao princípio da
nacionalidade. Já no sistema de SAVIGNY, as leis pessoais (de aplicação
extraterritorial) ocupavam um lugar preponderante. Mas é na doutrina italiana
que, pela primeira vez, a lei pessoal nos aparece identificada com a lei nacional. O
velho princípio do domicílio foi substituído, na doutrina de MANCINI, pelo
princípio da nacionalidade.

1.14.2.2.3) O sistema de PILLET:

Para PILLET, uma solução justa dos conflitos de leis deve derivar da natureza da
lei, como expressão da vontade soberana do legislador. Tanto quanto possível, deve
procurar manter-se na lei (considerada nas relações internacionais) as qualidades
que ela tem nas relações internas. Deste modo, conseguir-se-á sacrificar de cada lei
nacional, na resolução dos conflitos de leis, apenas o que for estritamente
indispensável para a justa conciliação das soberanias.

Encaradas na perspectiva do direito interno, todas as leis são de aplicação geral e,

ao mesmo tempo, de aplicação permanente. Se, porém, as considerarmos na sua
aplicação às relações internacionais, teremos de admitir que uma destas qualidades
tem de ser sacrificada. A lei ou há-de ser geral (aplicando-se a todos os habitantes
do território, quer sejam nacionais ou estrangeiros), ou permanente e
extraterritorial, acompanhando no estrangeiro os súbditos do Estado legislador e,
reciprocamente, deixando de aplicar-se no território deste Estado aos estrangeiros.

Ou generalidade ou permanência. Sacrificando-se a generalidade, a lei será

extraterritorial; sacrificando-se a permanência, a lei será territorial. Assim, na
perspectiva de PILLET, o problema dos conflitos consiste, pois, em determinar
quais as leis que devem considerar-se gerais e territoriais e quais as leis que devem
considerar-se permanentes e extraterritoriais.

Para determiná-lo, há que atender-se, segundo PILLET, à função social ou fim da

lei, isto é, à necessidade social a que ela pretende dar satisfação.

Quanto ao seu destino ou ao seu fim, as leis internas dividem-se em leis de

protecção individual e leis de garantia social ou de ordem pública.

a)Leis de protecção individual: dizem respeito ao estado e a capacidade das

pessoas, às relações de família, sucessões e doações. Estas leis de protecção
individual só atingirão o seu fim se acompanharem sempre os indivíduos a que se
destinam, ou seja, se forem de aplicação permanente e extraterritorial.

b)Leis de garantia social ou de ordem pública: são as leis políticas, morais, de

segurança, as relativas à propriedade, ao crédito público, à execução forçada e à
falência, as leis fiscais e as leis de ordem. O fim das leis de garantia social só
poderão ser atingidos se elas forem de aplicação geral a todos os habitantes do
território (leis territoriais).

A lei de protecção individual competente será a lei nacional, visto ser o Estado a que
o indivíduo pertence «o mais interessado» e aquele que tem o direito e o dever de o
proteger nas relações internacionais.

A lei de garantia social competente será também a do Estado que tiver na matéria o
interesse mais forte, isto é, a que melhor realizar o fim visado pelo instituto ou
preceito jurídico em causa.

Ao lado das leis de protecção individual e de garantia social, considera PILLET as

leis supletivas ou interpretativas e as leis de forma.

c)Leis supletivas ou interpretativas: em virtude do seu carácter de leis de conselho,

adopta em relação a elas o princípio da autonomia da vontade.

d)Leis de forma: em virtude de estas, segundo PILLET, ocuparem uma posição

intermediária entre as leis supletivas e as leis imperativas, adopta o princípio «locus
regit actum» com carácter facultativo.

Assim sendo, são estas as principais características apontadas ao sistema de

PILLET:

e)o fundamento dado à doutrina de que a lei pessoal é a lei nacional (considera que
o Estado com maior interesse na protecção dos indivíduos é aquele ao qual
pertence o direito e o dever de os defender por via diplomática nas relações
internacionais: o Estado da nacionalidade);

f)o carácter atribuído às leis de ordem pública. Enquanto SAVIGNY e MANCINI

consideravam estas leis como um limite ou uma excepção à comunidade de direito
e ao princípio do reconhecimento e aplicação de normas jurídicas estrangeiras,
PILLET considera-as como um elemento integrante dessa comunidade de direito e
como leis de competência absolutamente normal;

g)a ideia do fim social das leis, enquanto critério determinante do seu campo de
aplicação às relações internacionais.

1.14.2.2.4) Outras doutrinas universalistas:

Todas as doutrinas citadas são de clara inspiração e sentido universalista. Estes

autores, ao exporem as suas ideias acerca dos limites espaciais do domínio das
regras de direito sobre as relações jurídicas, não o faziam, decerto, com um intento
de construir um sistema de conflitos para uso exclusivo dos tribunais alemães,
italianos ou franceses, senão com o intento de assinalar as coordenadas básicas e os
princípios científicos informadores de todo o DIP.

Nos começos do século XX, contudo, o universalismo está em vias de extinção. No

entanto, o universalismo estilo século XIX não se rende sem luta. A teoria de
ZITELMANN tem o traço original de nos oferecer um sistema de DIP.
supraestadual fundamentado no Direito Internacional Público, segundo ele, o DIP.
supraestadual apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas implicadas por
certos princípios do Direito Internacional Público vigente.

Outro autor que importa apreciar é FRANKENSTEIN. Para este autor, o

problema do DIP. consistiria em saber qual o princípio segundo o qual devem ser
reguladas as relações internacionais entre os indivíduos. FRANKENSTEIN
entende que as relações intersubjectivas internacionais não podem ser reguladas
senão pela ordem jurídica que detiver o poder de constrangimento ou coacção;
aquele ordenamento jurídico ao qual os interessados se encontram sujeitos.

1.14.2.3) A evolução posterior do DIP.:

Vimos como no século XIX, com o advento e a intensificação do movimento

codificador, o DIP. muda radicalmente de aspecto: perde a natureza de conjunto
de princípios de formação e autoridade exclusivamente doutrinal para assumir
uma feição legal-positiva.

Durante o século XIX, o problema do DIP. é encarado como um problema de

delimitação de competências legislativas, de coordenação de soberanias e,
portanto, como um problema cuja resolução pertence ao direito internacional.

A emanação de normas de conflitos pelos vários Estados constitui, portanto, uma

solução imperfeita e meramente provisória, se bem que legítima do problema. O
verdadeiro DIP. é superior aos Estados e necessariamente uniforme.

Em breve, essa atitude tornou-se geral. Cada Estado passou a ter um DIP. próprio.
Mas era fatal que entre estes vários sistemas nacionais de normas de conflitos se
verificassem inúmeras e profundas divergências.

1.14.2.4) Consequências do movimento codificador do DIP. ― a reacção contra o

universalismo:
O DIP. constituiu-se e existe a fim de dar a cada relação do comércio jurídico
internacional a lei competente, mas de forma a que esta lei seja a mesma em toda a
parte. A justiça de uma causa não deve depender da latitude do lugar, e sendo
certo que, não poucas vezes, a relação jurídica poderá ser submetida à apreciação
de uma ou outra dentre várias jurisdições nacionais, à escolha do autor, urge
evitar que este, escolhendo o tribunal da acção («forum shopping»), possa também,
por tal caminho, escolher, dentre as possíveis, a lei que for mais do seu agrado.
Além disso, na situação actual do DIP., não têm as partes a possibilidade de
determinar, no momento da constituição da relação jurídica, a lei a que ficarão
sujeitas.

Assim, o DIP. actual está ainda longe de dar satisfação às necessidades da vida
social que determinaram o seu aparecimento. O DIP. é, por natural destino, um
direito comum a todos os povos e nações; não existe apenas para designar a lei
competente, mas para o fazer por modo universalmente válido. A harmonia
jurídica internacional (a garantia de que a mesma situação da vida será objecto de
valoração uniforme em todos os países interessados) é postulada aqui pela própria
natureza das coisas. A harmonia internacional é o ideal supremo do DIP.

Esse ideal foi quase por completo perdido de vista durante largas décadas do
século XX.

Já no primeiro quartel do século XX, o DIP. pudera ser definido como expressão
genuinamente nacional. Ele seria apenas a projecção do direito privado interno no
plano internacional. É o dogma da subordinação do DIP. ao direito material.

Ora, se o conteúdo das normas de conflitos depende assim tão estritamente da

modelação das instituições a que elas se referem pelo respectivo direito material, a
falta de uniformidade do DIP. será, desde logo, a expressão necessária da falta de
uniformidade do próprio direito privado interno. Para a suprimir seria necessário
começar por anular a divergência das leis internas, isto é, os conflitos de leis, mas,
então, já não haveria o problema e o DIP. desapareceria.

Assim, haveria de resolver-se o chamado problema da qualificação em favor da

«lex fori» e que repudiar formalmente qualquer sorte de reconhecimento do DIP.
vigente noutros países. É o dogma do carácter absoluto e exclusivo do DIP. da «lex
fori». De resto, a escola nacionalista iria robustecer-se, ainda, graças ao «rapport»
daqueles escritores (NIBOYET sobretudo, que fora discípulo de PILLET) que
viriam acentuar o carácter político das razões que, em cada Estado, estão na base
do sistema das regras de conflitos, o comandam e aperfeiçoam.

Deste modo se instalou um estado de coisas absolutamente contrário à essência e

fins do DIP.

1.14.2.5) Reacção contra o nacionalismo ou particularismo positivista. Orientação

dominante na actualidade:

Contra tal estado das coisas, tomou vulto uma reacção por volta da década de
1930.
A ideia de que uma sã solução dos conflitos de leis deve inspirar-se
fundamentalmente no interesse dos indivíduos, a quem, afinal, se destina todo o
direito; a progressiva utilização neste domínio do método da jurisprudência dos
interesses; o reconhecimento da necessidade urgente de emancipar o DIP. do
direito interno em ordem a tornar possível o ideal da unificação; o aproveitamento,
neste sentido, da investigação comparatista; a tendência para uma interpretação
das regras de conflitos estaduais adequada à sua missão eminentemente
internacional, isto é, da compreensão e coordenação de todas as legislações do
mundo civilizado.

2) O método do Direito Internacional Privado:

2.1) A concepção clássica (ou tradicional) europeia do DIP.:

Definimos o DIP. como «o ramo da ciência jurídica onde se procuram formular os

princípios e regras conducentes à determinação da lei ou das leis aplicáveis às
questões emergentes das relações jurídico-privadas internacionais e, bem assim,
assegurar o reconhecimento no Estado do foro das situações jurídicas puramente
internas, mas situadas na órbita de um único sistema de direito estrangeiro».

Ocupa-se, portanto, o DIP. das relações plurilocalizadas, ou seja, daquelas relações

que, correspondendo a uma actividade jurídica que não se comporta nas fronteiras
de um único Estado, entram em contacto, através dos seus elementos, com diversos
sistemas de direito e, assim sendo, acham-se sujeitas a uma condição de particular
incerteza e instabilidade, cabendo ao DIP., justamente, criar para tais relações um
disciplina que reduza esta instabilidade a um mínimo tolerável. Tem, portanto, o
DIP. por função precípua assegurar a estabilidade e continuidade das relações
jurídicas internacionais.

Segundo a orientação tradicional do DIP. (que corresponde fundamentalmente ao

sistema de SAVIGNY), considera-se que o problema que se levanta é o de designar
a lei competente, ou seja, a lei em cuja moldura deverão procurar-se os preceitos
materiais aplicáveis ao caso «sub judice». Esses preceitos seriam aqueles que os
tribunais do respectivo Estado aplicariam se o caso fosse puramente nacional.

Contudo, e uma vez que se trata de relações conexas com diferentes sistemas de
direito e, muitas vezes, com diferentes tipos de regulamentação material, pergunta-
se, naturalmente, qual desses sistemas deverá ser chamado a reger a situação
concreta.

Para a concepção clássica, é através de normas de conflitos que o DIP. cumpre a

sua missão de prover à regulamentação das questões emergentes das relações
jurídico-privadas internacionais.

Foi com SAVIGNY que teve origem o método ainda predominante a que
chamamos «técnica das regras de conflitos» e que consiste em procurar, para cada
situação jurídica típica, o laço que mais estreitamente a prenda a um determinado
sistema de direito. Por outras palavras, o DIP. clássico utilizava como método
básico as regras de conflitos que procediam à escolha da lei competente para reger
a uma determinada situação, com base em critérios meramente localizadores (v.g.:
proximidade espacial, vinculação espacial mais forte). Cada uma destas normas de
conflitos tem a seu cargo uma tarefa que consiste em delimitar um sector ou
matéria jurídica, em recortar uma questão ou núcleo de questões de direito, e em
designar o elemento de conexão através do qual deverá determinar-se a lei a
aplicar neste domínio.

A escolha da conexão relevante obedece a uma directiva geral: na execução da

aludida tarefa deverá proceder-se tendo em atenção que o fim em vista é o de
encontrar uma lei que seja verdadeiramente adequada ao seu objecto, isto é, à
função de regular determinada matéria ou sector da vida jurídica. Não se trata de
escolher a melhor lei, mas aquela que melhor colocada estiver para intervir na
resolução do litígio, e isso tendo em atenção a localização dos factos ou da relação
dela com as pessoas a quem os factos dizem respeito.

Isso significa que o problema do DIP. não é um problema de justiça material: o

papel da regra de conflitos não é o de escolher, de entre as soluções decorrentes das
várias leis em concurso, a que melhor convenha, em termos de justiça material, à
natureza e circunstâncias do caso «sub judice». O DIP., como já tivemos a
oportunidade de referir, está ao serviço de valores de certeza e segurança
jurídicas: a sua justiça é de cunho predominantemente formal. O intento
primordial do DIP. está em promover e garantir a continuidade e estabilidade das
situações jurídicas multinacionais através da unidade da respectiva valoração por
parte dos diversos sistemas interessados para, assim, evitar a frustração das
expectativas que, com base nelas, forem concebidas pelas partes e por terceiros.

Estas normas de conflitos caracterizam-se por duas notas:

a)Rigidez: na sua feição clássica, as regras de conflitos são regras rígidas («hard-
and-fast Rules»), isto é, normas que vinculam o juiz a utilizar um elemento de
conexão predeterminado ou determinável a partir de critérios enunciados pela
própria norma, sempre que se lhe apresentasse uma questão jurídica do tipo
correspondente à respectiva previsão. Assim, nesta altura, a regra de conflitos era
vista como um «prius» metodológico que não deveria ceder nem cedia perante
nenhum outro método ou por uma outra visão do método.

b)Neutralidade: certamente que em todos os sistemas jurídicos positivos se

encontram normas materiais criadas expressamente para determinadas categorias
de situações multinacionais. Tais preceitos de DIP. material são, por vezes,
estabelecidos por uma convenção internacional, outras vezes, oriundas de uma
fonte jurídica interna. Contudo, o método típico do DIP. é o método conflitual.
Assim sendo, não compete ao DIP., por si próprio, fornecer a norma material
aplicável ao caso concreto, mas unicamente designar a lei a que a norma aplicável
deverá ser pedida. A regra de conflitos, assim, não estava imbuída com
preocupações materiais; tinha por detrás de si apenas os valores do DIP.
(segurança, tutela das legítimas expectativas das partes, etc.).

Relativamente à primeira das características assinaladas, ou seja, relativamente à

rigidez das regras de conflitos, convém assinalar que se vem desenhando nos
últimos tempos uma tendência para a abertura de largo espaço às regras abertas ou
flexíveis («open-ended Rules»).

Estas «open-ended Rules» concedem ao julgador ampla liberdade na fixação, em

cada caso concreto, da conexão mais apropriada.

Outras normas determinam a conexão em princípio relevante, mas permitem a

aplicação de outra lei quando se mostre que a situação concreta «sub judice» se
encontra mais fortemente ligada à ela.

A «cláusula de excepção em DIP.» é a expressão mais acabada da tendência para

não sujeitar o julgador a regras de conflitos rígidas, permitindo-lhe o recurso a
uma lei que ele entenda ter com o caso uma ligação mais estreita.

2.2) A crítica norte-americana:

É dos Estados Unidos que procedem os ataques mais violentos contra a concepção
tradicional do DIP. Tais críticas visam a própria legitimidade ou adequação do
método utilizado pelo DIP. para cumprir a sua função. Contudo, os autores norte-
americanos só estão unidos na rejeição da concepção clássica do DIP. e não quanto
à nova via metodológica a seguir. Sublinham-se principalmente os seguintes pontos
de divergência:

a)dificuldade, quando não mesmo impossibilidade, de, em muitos casos, apurar-se

a conexão mais estreita ou mais significativa da relações jurídica;

b)alegada impropriedade das normas de direito interno para regular as situações

internacionais (situações estas cujos problemas específicos elas ignoram), pois não
foram elaboradas tendo em conta tais problemas;

b)dificuldades que surgem no processo de aplicação da regra de conflitos (v.g.:

questões como as da qualificação; da adaptação; do reenvio; da ordem pública).

Daqui resulta um estado de coisas que compromete gravemente a previsibilidade

das decisões judiciais e a estabilidade da vida jurídica. Ora, entre os fins que o
DIP. visa, ocupa justamente lugar de primordial relevo o de assegurar a
continuidade e estabilidade das situações plurilocalizadas; e

c)por fim, diz-se que o método descrito compromete a possibilidade de encontrar

para as situações multinacionais a solução materialmente mais consentânea com os
seus caracteres específicos.

Os autores norte-americanos começaram por elaborar um esquema complicado e

algo complexo nos termos do qual era preciso designar uma ordem jurídica que
tivesse dado nascimento ao direito, e se esse direito tivesse sido criado à luz da
ordem jurídica que se entendia ter-lhe dado nascimento, o respectivo direito era
reconhecido; caso contrário, não o seria.

É importante notar que o direito americano é um direito federal ― há diversas

legislações e não há leis uniformes. A doutrina elaborou uma compilação de
preceitos que a jurisprudência vai seguindo na prática. O «Restatement» é
constituído por um conjunto de princípios e regras que se entendem traduzirem na
prática definida e que funcionam como codificações.

Para compreendermos a «conflicts revolution» americana há que conhecer dois

pólos:

- por um lado, o objecto da crítica (na circunstância, a doutrina dominante em

matéria de DIP.), representada por JOSEPH BEALE, o autor do primeiro
«Restatement of conflict of laws»; e

- por outro lado, o padrão em relação ao qual a realidade teórica era apreciada e
em nome do qual ela se via repudiada: no caso, uma certa forma de pensar o
direito.

A doutrina internacional-privatística nos Estados Unidos da América (que tem

justamente em JOSEPH STORY o seu primeiro representante) filia-se na escola
holandesa e com ela segue um princípio formal segundo o qual a validade das leis,
enquanto ordens do legislador, seria exclusivamente territorial, isto é, limitada ao
território onde se exerce a autoridade da qual elas tinham emanado ― princípio da
territorialidade → «comitas gentium».

Na esteira de STORY surge BEALE, que entende ser indiscutível o carácter

territorial do direito e a consequente impossibilidade de aplicação, no foro, da lei
estrangeira. É assim que os «vested rights» (direitos adquiridos no estrangeiro) só
relevam para o Estado do foro enquanto pressuposto necessário da criação no
próprio foro (e através de uma norma sua) de um direito de idêntico conteúdo.
São, assim, meros factos despidos de qualquer relevo jurídico autónomo, ainda que
a sua existência seja indispensável para que no Estado do foro se possa criar, com
uma norma deste mesmo Estado, um direito de conteúdo análogo.

Além disso, o reconhecimento da existência dos «vested rights» estrangeiros

dependeria de terem sido constituídos à luz da lei para tanto considerada
competente pela regra de conflitos do foro. É aqui que o DIP. americano se
aproxima, fundamentalmente, da concepção ao tempo vigente na Europa sobre a
matéria. A validade no foro de direitos e situações constituídas no estrangeiro
depende, assim, de terem sido criadas pela lei a que a regra de conflitos do foro
atribui a correspondente competência. Só que a concepção americana aparece
ainda mais inutilmente complicada que a europeia na medida em que, pretendendo
arrancar do dogma da territorialidade das leis, vê-se obrigada, para reconhecer
situações e direitos adquiridos no estrangeiro, a recorrer a construções rebuscadas
e confusas como é o caso dos «vested rights».

Contra esta corrente doutrinária, a que BEALE deu forma codificada no primeiro
«Restatement», levanta-se uma reacção fundamentalmente em atenção a um modo
de conceber o direito que, não sendo o tradicional, não era já também o vigente, ao
tempo, na Europa.

2.3) Principais posições críticas:

2.3.1) A crítica de DAVID CAVERS:

Em 1933, DAVID CAVERS publica um estudo no qual conclui que, nas situações
plurilocalizadas, o cerne é o conflito de normas materiais de diversas proveniências
que visam dirimir o litígio. Há várias normas materiais que podiam resolver
aquele conflito e a escolha da lei não deve ser orientada por critérios meramente
localizadores (assim como o fazia a doutrina clássica), mas sim pela justiça
material da solução, atendendo aos interesses das partes e à própria situação ― é
este o primeiro momento de CAVERS, o da negação da regra de conflitos.

CAVERS censura tal sistema pelo seu desinteresse pela solução a dar ao caso
concreto, funcionando por meio de elementos de conexão que abstraem por
completo do conteúdo substancial da lei.

As regras de conflitos, segundo CAVERS, seriam regras de aplicação mecânica,

mas, segundo ele, o conflito de leis deve ser encarado como um antagonismo ou
oposição concreta entre preceitos materiais: os preceitos que disputam entre si a
regulamentação de certo caso.

Para DAVID CAVERS, o problema do DIP. não se resume a um problema de

escolha entre sistemas de direito (de escolha entre regras materiais), sendo forçoso
resolvê-lo olhando ao conteúdo e fins destas normas. A determinação da conexão
decisiva depende tanto das circunstâncias de facto em que a conexão se vai operar,
como das soluções a que as diferentes leis em conflito conduzam.

O juiz só pode ter por findo o processo de averiguação da lei aplicável depois de ter
comparado as soluções fornecidas pelas normas materiais em concurso.

Defende CAVERS que a escolha da lei não pode ser resultado de uma simples
operação mecânica, para essa escolha devendo presidir, diferentemente, um
critério de justiça material.

A solução de CAVERS consistiria em entregar ao juiz a escolha da lei, não em

função da localização da situação, mas sim em função do resultado. Para
empreender tal desígnio, dois critérios deveriam guiar o juiz

- a justiça devida às partes; e

- os objectivos de política legislativa prosseguidos pelas normas em concurso.

2.3.1.1) Críticas a esta teoria:

a)Insegurança, instabilidade e casuísmo, pois os critérios para cada caso concreto

podem ser diferentes e a escolha da ordem jurídica estadual competente para reger
em termos materiais a questão vai depender de uma apreciação do juiz (que terá
de atender aos interesses das partes;

b)pode acontecer que uma solução não seja a mais justa, mas aquela com a qual as
partes contariam ― temos aqui dois valores em conflito: justiça material e os
interesses das partes;
c)de qualquer forma, nunca se prescinde de uma abordagem localizadora (o juiz
vai apreciar as normas materiais conectadas com aquela situação).

2.3.1.2) O segundo momento de DAVID CAVERS:

Posteriormente, CAVERS inflecte o rumo do seu pensamento, oferecendo-nos

algumas regras destinadas a solucionar os conflitos de leis, regras estas que seriam
o produto do seu método.

Em sua segunda fase, CAVERS adopta o método da pesquisa da melhor lei («Better
Law Approach»). A «better law approach» consiste numa doutrina que não repudia
o sistema da conexão. Segundo ela, será aplicável a lei, escolhida dentre as leis
conectadas com a situação concreta, que regular a situação «sub judice» de modo
mais adequado ou correcto (o mais justo). Ele julga ser necessária a formulação de
juízos de valor que possam orientar os tribunais e justificar, assim, a preferência
por uma daquelas normas em conflito, pois:

- nem sempre é fácil chegar à solução das questões emergentes das relações
internacionais através da análise do conteúdo e dos fins das normas em conflito; e

- há inconvenientes e perigos derivados do método da solução «ad hoc».

CAVERS estabelece critérios guia (os célebres princípios de preferência ―

«principles of preference») que são simples critérios de orientação para o juiz, ou
seja, deviam simplesmente orientar o juiz na solução de situações privadas
internacionais controvertidas, não tendo o carácter rígido de verdadeiras normas
de conflitos.

Trata-se do seguinte: CAVERS toma alguns casos de conflitos entre instituições ou

preceitos jurídico-materiais de diferentes sistemas de direito e diz-nos qual o
critério que, em tais hipóteses, deve presidir à solução do conflito de leis..

Assim sendo, perante uma situação internacional concreta, deveria o juiz:

1.limitar o âmbito de leis potencialmente aplicáveis segundo o critério da maior

proximidade; e

2.proceder à determinação da lei (dentre aquelas conectadas à situação) aplicável

através do recurso aos critérios guia («principles of preference»).

CAVERS formulou princípios de preferência relativamente a duas matérias:

- responsabilidade civil extracontratual (protecção do lesado); e

- responsabilidade civil contratual (salvaguarda do negócio jurídico).

a)Responsabilidade civil extracontratual: se a lei do local onde foi produzido o

dano for mais responsabilizante do que a lei da residência do autor do dano ou do
que a lei onde o acto lesivo foi praticado, deve aplicar-se a lei do local onde o dano
foi produzido, pois esta é a lei que melhor protege a vítima. Nós temos algo de
parecido com isso no artigo. 45º do Código Civil, já que considera em seu n.º 1 que,
em princípio, a lei competente para regular a questão é a do Estado onde decorreu
a principal actividade causadora do prejuízo, mas, em seu n.º 2, abre uma
excepção, qual seja, a de, na hipótese de a lei, em princípio, competente (ou seja, a
lei do Estado onde decorreu a principal actividade causadora do prejuízo) não
considerar o agente como responsável, deve ser aplicada a lei do Estado onde se
produziu o efeito lesivo, no caso de esta considerá-lo responsável.

CAVERS formulou, contudo, uma ressalva: segundo ele, existindo uma relação
especial e específica entre o autor do dano e o lesado, deverá o juiz aplicar a lei do
Estado competente para regular a relação.

Resumindo e concluindo, os mencionados princípios de preferência («principles of

preference») se destinam, antes de mais, a delimitar o círculo de leis utilizáveis em
cada matéria sobre as quais pode recair a escolha. Assim, por exemplo, quando a
lei do Estado onde se verificou o dano consagra normas de conduta mais estritas
ou estabelece medidas mais elevadas de protecção financeira do que a lei do Estado
onde o réu agiu ou onde tinha a sua residência, é a lei daquele primeiro Estado que
deve prevalecer, a menos que a existência de uma relação entre o autor e a vítima
do dano justifique a aplicação da lei que rege esta relação.

No domínio da responsabilidade «ex delicto», as únicas leis a considerar são:

- a do país onde se verificou a lesão jurídica;

- a do país onde teve lugar o facto danoso;

- a lei do domicílio do autor do facto; e

- quando exista uma relação entre o autor do facto e a vítima do dano, a lei
reguladora desta relação.

Obviamente que a aplicabilidade de qualquer uma destas leis baseia-se na conexão

que apresenta com a situação da vida em que se levanta a questão da
responsabilidade civil a resolver, sendo que, portanto, até aqui, as coisas decorrem
inteiramente segundo as coordenadas do Direito Internacional Privado clássico, já
que as leis designadas o foram em função de puros critérios de localização espacial
das situações a regular, sem ter em consideração o conteúdo das normas em
presença nem, por conseguinte, a justiça material.

Após determinar as leis potencialmente aplicáveis ao caso «sub judice», deve

estabelecer-se os critérios de selecção definitiva da lei a aplicar. No caso da
responsabilidade civil extracontratual, esses critérios são dois:

- um deles tem a ver com o conteúdo das leis em conflito, aplicando-se a lei que
conceder maior protecção à vítima do dano;

- o outro parece utilizar o método tradicional da conexão, sendo competente a lei

reguladora de uma determinada relação existente entre as partes, seja qual for a
solução que daí decorra para o problema de responsabilidade em causa.
2.3.1.3) Crítica ao segundo momento de CAVERS:

Como decorre das linhas anteriores, o método proposto por CAVERS é um

método que se aproxima do método tradicional, de modo que os «princípios de
preferência» são verdadeiras normas de conflitos, embora seja mais flexível e
maleável, não sendo também uma alternativa possível em todas as situações, uma
vez que nem sempre se consegue individualizar um valor ou um critério guia.

As diferenças entre esta posição de CAVERS e a posição tradicional são realmente

relevantes?

1.Os princípios de preferência destinam-se, antes de tudo, a delimitar o círculo das

lei aplicáveis em relação a cada matéria, aquelas sobre as quais pode recair a
escolha. Assim, por exemplo, em matéria de responsabilidade civil extracontratual,
as únicas lei a considerar seriam, assim como já o frisamos:

- a do país onde se verificou a lesão jurídica;

- a do país onde teve lugar o facto danoso;

- a do país do domicílio do autor do facto; e

- quando exista uma relação entre o autor do dano e a vítima, a lei reguladora da
relação.

Até aqui as coisas decorrem como no DIP. clássico: a aplicabilidade de qualquer

uma das leis baseia-se na conexão que apresente com a situação que levanta a
questão da responsabilidade civil (não se tem em conta a justiça material).

2.Tendo em conta os critérios de selecção definitiva da lei a aplicar, ainda

relativamente ao princípio de preferência em relação à responsabilidade civil
extracontratual, esses critérios são:

- conteúdo das lei em conflito → será competente a lei que oferecer maior protecção
à vítima do dano; e

- de forma semelhante ao método tradicional de conexão será competente a lei

reguladora da relação existente entre as partes.

Tendo por função determinar, para cada caso, a lei aplicável, este princípio de
preferência por último referido é uma verdadeira norma de conflitos ― apesar de
não se limitar a utilizar um critério de conexão espacial, referindo-se também ao
conteúdo dos preceitos materiais em colisão.

Existe, como vemos, uma semelhança inegável entre esta última posição defendida
por CAVERS e a posição tradicional, ideia esta que se vê reforçada pelo facto de o
fim último dos princípios de preferência ser igual ao das normas de conflitos.
CAVERS considera que a validade de tais princípios depende de sua aptidão para
serem incluídos num direito comum a todas as nações → ponto de vista
universalista.

O recurso sistemático a critérios semelhantes aos formulados por DAVID

CAVERS, em toda a zona não recoberta por normas de conflitos de conteúdo
rígido, não é empresa realizável, pois:

- não é possível prever todos os tipos de conflitos de preceitos materiais susceptíveis

de serem verificados; e

- mesmo se o fosse, não seria possível, seguramente, formular para cada um destes
tipos uma válida razão de decisão, um princípio de preferência baseado no
conteúdo das leis em concurso e dotado de aptidão para ser incluído num direito
comum a todas as nações (v.g.: problema da admissibilidade do divórcio sendo, por
exemplo, aplicável a lei que admite a dissolução do vínculo matrimonial → esta
solução não teria, decerto, acolhimento nos países menos abertos a tal ideia, nunca
podendo, portanto, converter-se em critério de aceitação universal.

O método proposto por CAVERS oferece certas possibilidades de utilização como

método adjuvante do conflitual, mas não pode ser adoptado como via principal
para a resolução dos problemas a que o DIP. visa dar solução.

2.3.1.4) O DIP. e a CRP. Segundo CAVERS:

CAVERS começa por caracterizar o processo clássico: segundo ele, ao aplicar a

regra de conflitos, o tribunal parece brandir uma vara mágica, comprometendo-se,
assim, num teste cego na medida em que o juiz é absolutamente indiferente ao
conteúdo da lei, ao fim desta e aos resultados da sua aplicação.

Os inconvenientes deste processo são conhecidos, sendo, portanto, importante que

se descubra uma forma de escapar ao sistema tradicional.

A alternativa estaria em partir da ideia de que o tribunal não escolhe uma lei, mas
dirime uma controvérsia.

Assim, perante um caso concreto da vida internacional, o juiz deveria analisá-lo

nas suas ligações legislativas possíveis e comparar cuidadosamente as várias leis
que lhe poderiam ser aplicadas e os resultados concretos que dessas aplicações
adviriam. Depois, haveria que comparar os resultados à luz de estritas
considerações de justiça e dos imperativos de interesse social vinculados pelas leis
em confronto. Só após esta averiguação se escolheria a lei que, de acordo com estes
cânones, conduzisse aos resultados mais justos.

Esta seria a forma de conseguir que o conflito de leis deixasse de estar focado nas
normas e passasse a preocupar-se com as decisões concretas.

O radicalismo destas propostas vinha, no entanto, perturbar grandemente o

desenvolvimento das relações internacionais, na medida em que deixava as partes
totalmente às escuras quanto à lei que viria a ser aplicada às suas relações,
abandonada a escolha desta ao sentimento de justiça material do juiz.

CAVERS faz sua a finalidade que a doutrina tradicional atribuía ao DIP. e que a
escola realista tanto contestara, ou seja, a de resolver o litígio entre as leis em
presença.

Apesar deste grande recuo em relação às suas posições iniciais, o que pode sempre
dizer-se sem qualquer dúvida é ter CAVERS procurado introduzir no método
clássico correcções que o tornassem mais sensível aos factos da causa, em suma,
que o materializassem.

A crítica de CAVERS viria a conhecer uma expansão notável e, assim, desenvolve-

se uma tendência para descobrir os interesses que subjazem a cada lei, de modo a
permitir a sua aplicação em ordem ao seu conteúdo e fins respectivos.

2.3.2) A crítica de BRAINERD CURRIE:

CURRIE recusa frontalmente o método conflitual e propõe como critério de

escolha da lei aplicável o «government interest analyze». Há uma ruptura total com
o que de adquirido havia em DIP., preconizando a abolição da técnica das regras
de conflitos.

É a seguinte a base de construção dessa teoria: «toda a regra de direito tem por
finalidade a realização de uma certa política ou função sócio-jurídica; por seu turno,
o Estado que edita a norma tem interesse na realização da política que à norma
subjaz».

O domínio de aplicação de cada norma seria determinado em função do interesse

estadual a que a norma responde.

CURRIE parte daqui para oferecer uma categórica resposta ao conflito de leis:
perante uma situação internacional qualquer, os tribunais deveriam começar por
analisar as «policies» implícitas nas várias leis em concurso e as circunstâncias que
possam tornar desejável a promoção de políticas no caso concreto.

Apenas um Estado tem interesse na realização da finalidade sócio –política da sua

lei, sendo que a lei aplicável deve ser a desse Estado.

Ele divisa situações de conflito aparente, mas, da análise das mesmas, se depreende
que só há um interesse governamental (só há uma lei aplicável), logo, não há
nenhum conflito. Se isso não acontece e se um dos ordenamentos jurídicos
concorrentes for o do foro (se ele tiver interesse em se aplicar), vamos aplicar a lei
do foro. Se a lei do foro não se quiser aplicar e se houver outra lei com interesse em
se aplicar, aplica-se a lei estrangeira.

E se houver várias leis estrangeiras em concurso, o que é que o juiz deve fazer?

Neste caso, o juiz do foro chamado a conhecer do litígio não deve aplicar nenhuma
delas, já que não se pode substituir ao legislador estrangeiro, não podendo escolher
qual o interesse governamental superior. Sendo assim, deve ser aplicada a lei do
foro.

No caso de nenhuma lei querer ser aplicada, aplicar-se-á, subsidiariamente, a lei

do foro.

a)Conflito aparente;

b)lei do foro se esta se quiser aplicar;

c)aplica-se a lei estrangeira com interesse;

d)no caso de serem várias as leis estrangeiras em concurso deve aplicar-se a lei do
foro (mais tarde CURRIE admite que, nesta situações, sejam constituídas regras de
conflitos «ad hoc»);

e)se nenhuma lei quiser ser aplicada, dever-se-á aplicar a lei do foro a título
subsidiário.

2.3.2.1) Críticas a esta teoria:

- A posição de CURRIE opera uma subordinação do DIP. a valores políticos,

quando sabemos que o DIP. é um ramo do direito de cariz privado, não se resumindo
a um conflito de soberanias.

- Potencia o «forum shopping» (escolha pelas partes, antes de intentarem a acção,

do tribunal que aplique o ordenamento jurídico que mais lhe convém ― havendo
uma manipulação da competência internacional).

- Casuísmo ― excessivos poderes atribuídos ao juiz (por vezes é difícil retirar do

conteúdo das normas o interesse governamental que lhes está subjacente).

- Viola o princípio da paridade de tratamento dos ordenamentos jurídicos (privilegia

a aplicação da «lex fori»).

2.3.2.2) O DIP. e a CRP. segundo CURRIE:

A posição de CURRIE sobre o DIP. filia-se no contexto de renovação doutrinal

empreendida nos Estados Unidos a partir dos anos 30 que pretendeu estender
também à nossa disciplina os processos metodológicos da escola do realismo
jurídico.

A sua originalidade reside numa diferente ideia sobre o que, no fundo, está em
causa no conflito de leis.

Para CURRIE, o conflito de leis é uma consequência da interferência recíproca da

esfera de aplicação das várias leis nacionais. O autor vê aqui também um conflito
de interesses estaduais. O problema do DIP. não poderia ser assim concebido de
forma neutra, como se apenas fosse importante estabelecer o âmbito de
aplicabilidade de cada lei, mas tem antes de ser visto como uma questão que
contende com interesses estaduais ― é um problema político: o que está em causa
é determinar o interesse estadual que há-de prevalecer.

A questão do DIP. é um verdadeiro conflito de interesses estaduais e, na sua

resolução, qualquer que ela seja, implicará sempre o sacrifício de um ou mais
interesses desta natureza. Este é o núcleo da problemática.

Segundo CURRIE, a doutrina despolitizou o DIP. de tal forma que o autor optou
por construir um sistema de resposta que é, em si mesmo, uma fonte acessória de
nossa perturbação na matéria em causa:

1.cria problemas que não existiam antes, nomeadamente naqueles casos em que,
não havendo conflito de interesses estaduais, a questão continua a ser posta e
resolvida em termos de conflitos de leis;

2.a situação é, por vezes, resolvida mediante a preclusão do interesse de um Estado

sem que, por isso, se promova e realize o interesse de outro Estado;

3.em muitos casos promove-se, de facto, a aplicação de uma lei lançando-se mão de
expedientes que, se são eventualmente os responsáveis pela sobrevivência do
sistema até os nossos dias, não deixam de o complicar extraordinariamente;

4.se há Estados com diferentes políticas e interesses igualmente legítimos na

aplicação das suas leis, o tribunal é uma instância que não está em condições para
ponderar o peso relativo dessas políticas e decidir, por si, da aplicação delas.

CURRIE não segue CAVERS na defesa da escolha de uma solução em função do

resultado da aplicação de cada uma das leis em presença. Tal medida incorreria
também no vício de passar ao lado, ignorando-a, da função que CURRIE atribui
em primeira linha ao DIP.

O primeiro passo que CURRIE sustenta dever ser dado é uma investigação de qual
política legislativa subjacente a cada norma em questão e de quais os interesses
cuja protecção é por elas visada. Uma vez determinada a «policy» de cada norma e
os interesses por ela visados, a solução do problema do DIP. aparece facilitada.
Assim, onde e quando o Estado do foro manifesta interesse na aplicação da sua lei,
é a «lex fori» que será aplicada só quando não se verificar esta hipótese é que
haverá lugar à aplicação da lei estrangeira que, no entanto, só terá lugar quando se
conclua que ela manifesta interesse em se aplicar ao caso concreto: restam as
situações em que se não vislumbra qualquer interesse ― nem da «lex fori», nem da
lei estrangeira ― em regular o caso. Nestes casos, como não existe qualquer
interesse estadual em jogo, CURRIE sustenta, ainda que sem grande convicção, ser
preferível a aplicação da «lex fori».

O autor salienta como principal vantagem desta solução a facilidade com que esta
pode ser posta em acção e as numerosas complicações que evita e preocupa-se em
defendê-la da acusação de um excessivo «parochialism». Por um lado, o
esclarecimento e a cabal indagação da «policy» subjacente à cada norma afastaria
a sua indiscriminada aplicação a todos os casos que caíssem sob a sua previsão;
por outro lado, o sistema proposto não impede a procura, em certos casos, da
melhor solução para o litígio; e, finalmente, existem limites de ordem
constitucional que limitam uma absoluta promoção dos interesses estaduais.

2.3.2.3)Críticas a esta posição:

Esta doutrina foi alvo de várias críticas considerando que a referência ao

«governamental interest», enquanto único motivo de delimitação do campo de
aplicação das regras imperativas numa situação multinacional, conduz a
consequências absurdas.

A posição de CURRIE rompe fundamentalmente com o que de adquirido havia na

tradição do DIP.

Um dos momentos mais relevantes dessa rotura é a ideia de que não há lugar no
DIP. para o cálculo de interesses privados.

Mais grave ainda é que CURRIE procure preencher o vácuo resultante da evicção
dos interesses privados no domínio do DIP. com a redução deste à situação de
instrumento de extensão, a plano internacional, das polícias incorporadas nas leis
internas. O que CURRIE censura à regra de conflitos é, sobretudo, que, em lugar
de exprimir um critério normativo determinante, proclame a indiferença do
Estado que a formulou quanto ao êxito do processo, que a sua visão normativa não
seja a da actuação.

Para CURRIE, o problema do conflito de leis tinha, por força, de ser entendido,
nesse contexto, como da determinação de qual o interesse estadual que em cada
caso deva prevalecer. E daí também a suprema facilidade com que CURRIE
resolve os problemas, apenas admitindo a aplicação da lei estrangeira onde e
quando a «policy» do Estado do foro não tenha interesse em se efectivar.

O DIP. já não é mais, para o malogrado autor norte-americano, nem um direito

neutro, nem um direito privado, mas, acima de tudo, o veículo de extensão às
relações internacionais das concepções e dos valores que iluminam a vida jurídica
interna e que se encontram consagrados nas suas regras legais.

A Constituição, longe de ser um corpo estranho ao DIP., deveria, antes, ser

compreendida como a peça fundamental da sua construção.

2.3.3) A crítica de ALBERT EHRENZWEIG:

Segundo este autor, o âmbito espacial das normas há-de decorrer da análise das
política legislativas subjacentes, mas diferentemente de CURRIE, admite a
coexistência de regras de conflitos.

Distinguem-se na doutrina de EHRENZWEIG dois domínios ou duas etapas:

- «lex certa»; e

- «lex incerta».
a)«Lex certa»:

1.«Forum rule by non choice»: aplicar-se-ia nestes casos a «lex fori» sem qualquer
ponderação (sem recurso a qualquer critério de escolha), já que estão em causa
normas imperativas do ordenamento jurídico do foro (funcionam antes das regras
de conflitos).

Fala também dos casos de qualificação procedimental. No caso de tratar-se de uma

questão procedimental, aplicar-se-ia, automaticamente a lei do foro sem haver
qualquer ponderação. Tratando-se, porém de uma questão substancial, já não
poderia operar o «forum rule by non choice», tornando-se necessária uma prévia
ponderação. Que questões vamos qualificar como procedimentais ou como
substantivas?

Considerava, por exemplo, a adopção e a capacidade das partes como questões

processuais.

2.Admite as regras de conflitos que podem ser expressas por via legislativa,
doutrinal ou jurisprudencial. As regras de conflitos podiam ainda ser implícitas. O
problema da escolha da lei, segundo este autor, só se põe depois de se ter chegado à
conclusão de que não se trata de um daqueles casos em que a aplicação da lei do
foro é independente de escolha ― uma vez chegada a esta conclusão, cabe então às
regras de conflitos indicar as normas materiais a aplicar.

― «Enchant rules»: são normas formuladas pelos tribunais, mas não têm a força
de precedente vinculativo, mas que acabam por ter a mesma força das regras que
são expressas (jurisprudência).

b)«Lex incerta»: (quando não há uma regra de conflitos)

Analisar-se-iam os interesses subjacentes à lei do foro, sendo que ela teria

aplicação residual. Só que ele refere que se poderia substituir a lei do foro por uma
lei estrangeira quando, por força de uma interpretação conscienciosa do juiz, a lei
estrangeira protegesse em maior medida os interesses da lei do foro. Se da «ratio»
(da interpretação da «lex fori») não resulta a aplicação da lei estrangeira, então a
«lex fori» será aplicada residualmente.

Este domínio não se confunde com as regras de conflitos bilaterais porque, aqui, a
competência da lei estrangeira não decorre de nenhuma regra de conflitos, mas
sim de uma regra material do foro (a aplicação de uma norma material decorre de
outra norma material).

Outra característica deste autor é a jurisdicionalização do DIP.

Tendência para a coincidência da competência jurisdicional com a competência

legislativa.

Apercebeu-se EHRENZWEIG que a sua posição («lex incerta») levaria a esta

jurisdicionalização do DIP. e o «forum shopping» e tentou limitar esta
consequência através da fixação de critérios rígidos de competência internacional.
― «Forum non convenience» ―

Tal como CURRIE, EHRENZWEIG procedeu à determinação da lei aplicável

recorrendo a uma análise da política legislativa em que se fundamenta a norma de
direito material.

Há, contudo, divergências entre esses dois autores:

CURRIE se mostra completamente avesso à doutrina tradicional do DIP.,

preconizando a abolição das regras de conflitos.

EHRENZWEIG, por sua vez, aceita expressamente as regras de conflitos de

origem legislativa, jurisprudencial ou doutrinal, tal como as não formuladas ainda e
que correspondem a tendências com alguma expressão na prática judiciária.

Importa, porém, sublinhar que a «choice of law problem» não se põe senão depois
de se ter chegado à conclusão de que se não trata de um daqueles casos em que a
aplicação da lei do foro é independente de qualquer escolha, no sentido de que não
é comandada por uma regra de conflitos → «forum rule by non choice».

Uma vez que se chegue a esta conclusão, as regras de conflitos do fórum indicarão
a norma material aplicável.

Na falta de regras de conflitos, a aplicação de uma norma estrangeira só pode

resultar da interpretação da norma da «lex fori» segundo a sua «ratio» ou a sua
«policy». É da análise da lei do foro que decorre a aplicação da lei estrangeira.

Daqui decorrem duas diferenças entre EHRENZWWEIG e CURRIE:

- CURRIE, como já foi dito, pretende expulsar as normas de conflitos do campo do

DIP., diferentemente de EHRENZWEIG que as aceita expressamente;

- EHRENZWEIG faz depender a aplicação do preceito material estrangeiro não

da política legislativa específica a que esse preceito corresponde, mas daquela a
que obedeça a regra homóloga da «lex fori», diferentemente de CURRIE.

À «lex fori» cabe um papel residual: se a interpretação da lei do foro não nos leva à
aplicação da lei estrangeira, é aquela (a «lex fori») que deve ser aplicada.

2.3.3.1) Críticas a esta teoria:

- Face aos objectivos gerais a que o DIP. se propõe,, nenhuma teoria que preconize
o primado da lei do foro pode justificar-se. Nós aderimos ao princípio da paridade
de tratamento entre a lei do foro e as outras leis.

- EHRENZWEIG admite a técnica tradicional do DIP. e a existência de regras de

conflitos, mas em tudo o que ultrapassa a zona dominada por essas normas, o
autor é susceptível das mesmas críticas que foram apontadas a CURRIE.
- Definir o domínio de aplicação espacial de uma norma estrangeira em função do
da regra nacional homóloga afigura-se-nos totalmente inaceitável. Não tem
fundamento esta união forçada e artificial de elementos provenientes de normas
pertencentes a sistemas diversos. Nenhum preceito é separável da razão que o
inspira. Toda norma jurídica deve ser entendida como uma unidade essencial
constituída pela razão que a determina e em que se apoia o comando que
estabelece.

Mas nada impede que se defina o domínio de aplicação espacial de uma norma
estrangeira através de uma regra de conflitos da «lex fori», regra esta que pode até
resultar da bilateralização de uma norma unilateral.

Teoria da bilateralidade: a norma que só foi concebida e formulada para efeitos de

delimitação do sistema local é, em princípio, susceptível de bilateralização ― a
regra unilateral, enquanto expressão de justiça do direito de conflitos, encerra em
si mesma o embrião de uma norma bilateral, na qual poderá, eventualmente,
converter-se.

2.3.3.2) O DIP. e a CRP. segundo EHRENZWEIG:

EHRENZWEIG iria distinguir-se pelo aceso combate que moveria contra o

«Restatement of Conflict of Laws» e pela propositura de uma solução que vê na
«lex fori» a regra geral e o método adequado para a resolução dos problemas
internacionais.

Embora partindo da «lex fori», EHRENZWEIG não rejeita as regras de conflitos

tradicionais, antes salienta que elas são vinculativas para o juiz. No entanto, em
seu entender, estas, além de serem em muito pequeno número, são normalmente
criadas em função dos precedentes judiciais (jurisprudência) e não legislativa, e
pouco adiantam para a resolução dos problemas concretos. Fora dos casos em que
os problemas se resolvem por aplicação destas regras, haveria de recorrer à
elaboração teórica. O que chama a sua atenção é que, na maioria dos casos, os
juízes aplicam a lei do foro sem que, para tanto, tenham feito funcionar uma
qualquer regra de conflitos: são os casos por ele classificados de «forum rule by
non choice», nos quais os tribunais fazem funcionar um conjunto de expedientes
para lograr a aplicação da «lex fori». Daí a sua conclusão quanto ao carácter
básico ou residual deste ordenamento na solução dos conflitos de leis. Ao tomar
esta posição, o autor pretende ser coerente com a matriz inspiradora do seu
pensamento: se a uniformidade total de decisões é impossível, em lugar de
ficcionar como ponto de partida uma igualdade entre as várias ordens jurídicas
que depois se vem negar, na prática, por inúmeros meios, vale mais reconhecer à
«lex fori» o seu autêntico papel de lei básica ou residual, o que, para além de evitar
a sobrevalorização de regras e excepções, permitirá articular as polícias do foro
que demandam a aplicação da lei estrangeira.

Na ausência de regras que resolvam esse problema, EHRENZWEIG entende que

deve partir-se da «lex fori» e que a sua vontade de aplicação ao caso concreto será
sempre decisiva. Na falta daqueles critérios de decisão, uma de três hipóteses:

1.ou se verifica que a lei material do foro não pretende abranger aqueles casos;
2.ou se conclui que ela é susceptível de generalização mesmo para eles;

3.ou, finalmente, se afigura claro que é da intenção da própria lei do foro que se
aplique uma regra estrangeira.

A pedra de toque para a decisão seria sempre a «policy» da regra material do foro.

Esta doutrina é uma espécie de expressão de desafio americano ao DIP.

tradicional. Como que se opera o fim da dissociação entre as competências
jurisdicional e legislativa. Por outro lado, o fulcro da questão é deslocado do
sistema, da ordem jurídica, para uma lei em concreto, sendo esta que é objecto da
escolha. Finalmente, o que determina a aplicação do direito estrangeiro não é,
como se pretendia, uma qualquer «super law ideology», mas a «policy» da própria
lei do foro, que traça, assim, os limites que os Estados se devem impor na aplicação
da sua lei.

Momento jurisprudencial

Caso BABCOCK vs. JACKSON: New York ― Ontario → acidente de viação;

indivíduo transportado gratuitamente morre; a lei de Ontario não atribuía
indemnização por danos causados a pessoas transportadas gratuitamente e o
Estado de New York atribuía.

O tribunal americano decidiu que se aplicava a lei de New York com base em dois
argumentos:

1.localizador: a questão tinha mais contacto com New York; e

2.o Estado de New York tinha mais interesse na aplicação da sua norma →
publicização do DIP.

Momento legislativo

Segundo «Restatement»: é uma compilação que vale pelo prestígio dos seus autores
e incluía três níveis:

a)factores de orientação relevantes: factores e interesses que auxiliariam o juiz a

decidir a questão;

b)regra de conflitos; e

c)«open-ended Rules»: dão um maior espaço de conformação ao juiz (v.g.: o artigo.

52º, n.º 2 do Cód. Civ.).

2.4) A aproximação entre a doutrina europeia e a perspectiva norte-americana:

Entre as principais características da perspectiva norte-americana contam-se:

a)tendência para o abandono do método conflitual;

b)a ideia do primado da «lex fori»;

c)a propensão para atribuir um relevo importante, na resolução dos conflitos de leis,
ao factor representado pelo conteúdo e fundamento das regras materiais em colisão.

Esta tendência foi fortemente encorajada pela feição impressa ao Segundo

«Restatement», sendo certo que suas regras eram, na sua grande maioria, «open-
ended Rules».

Enquanto um dos rasgos marcantes da doutrina americana, globalmente

considerada, consistia no papel atribuído ao conteúdo e fins dos preceitos materiais
em conflito, a doutrina clássica europeia via o DIP. como algo de formal, dotado de
uma teleologia peculiar que apontava para a designação da lei ligada à situação da
vida pelo laço mais forte, desinteressando-se por completo do modo como essa lei
poderia dirimir o conflito de interesses «sub judice».

Ora, sendo as coisas assim, a distância que separava ambas as concepções

constituía, realmente, um fosso intransponível. Contudo, confrontando o método
tradicional com as novas perspectivas norte-americanas, verificou-se uma
significativa aproximação entre elas, sendo que essa aproximação analisa-se em
ambos os sentidos, ou seja, houve um recuo da doutrina norte-americana e um
avanço da doutrina clássica europeia.

Deste modo, nem a perspectiva norte-americana actual se pode definir por uma
atitude de radical adesão a uma ideia de escolha da lei em função do resultado,
nem, tão pouco, a doutrina europeia actual se mostra totalmente avessa a tomar
em consideração as exigências da justiça material e o conteúdo e finalidades das
normas a aplicar. Muita coisa mudou tanto no pensamento jurídico norte-
americano, como no pensamento jurídico europeu sobre o conflito de leis:

- por um lado, a crítica norte-americana moderou-se: o retrocesso norte-americano

está, sobretudo, patente na análise de CAVERS ― começou por dizer que o juiz
tinha ou deveria ter de escolher a lei em função do resultado, ou seja, deveria
escolher, dentre os ordenamentos jurídicos em concurso, aquele que conduzisse a
um melhor resultado material (o que trazia consigo a imprevisibilidade e
desprotecção das expectativas das partes); num segundo momento, porém,
formulou critérios (os «principles of preference») pelos quais o juiz se deveria
guiar, sendo que estas orientações se aproximavam das regras de conflitos, mas
delas se diferenciando por não serem vinculativas e serem mais elásticas;

- por seu turno, o sistema europeu evoluiu no sentido da sua aproximação aos
vectores que inspiravam as críticas: no próprio momento da construção das normas
de conflitos o DIP. possui uma justiça, uma vez que a escolha do ordenamento
jurídico declarado aplicável não se faz em função do conteúdo da lei, mas do facto
de ser ela a que em melhor posição se encontra para intervir. Contudo, nada obsta
a que, em certos casos, a própria justiça material invada o território do DIP.,
fazendo prevalecer aí os seus juízos de valor e vindo, ela mesma, influir
directamente na escolha da legislação aplicável.

Assim sendo, verifica-se que o método tradicional abre-se com certa largueza ao
aproveitamento e valorização de critérios de justiça material e do conteúdo e
escopo das normas de direito substantivo possivelmente aplicáveis ao caso
concreto.

Deu-se um apuramento do sistema europeu clássico em duas frentes:

a)flexibilização;

b)materialização.

Pode ainda falar-se de uma terceira nota: uma progressiva publicização do DIP.
tendente a proteger valores públicos fundamentais. Esta terceira nota faz lembrar
CURRIE e já aparecia em SAVIGNY com a excepção da ordem pública
internacional.

2.4.1) A flexibilização:

Foi-se notando no sistema europeu, que era rígido, uma certa mutação no sentido
da aproximação deste à perspectiva norte-americana, nomeadamente, verificou-se
uma flexibilização da regra de conflitos, reconhecendo-se uma margem de
conformação judicial do princípio da proximidade ou localização. Começou a ser
dado um maior poder de decisão ao juiz, e isso por duas vias:

1.Dá-se ao juiz a possibilidade de identificar, no caso concreto, qual a lei mais

próxima a ele.

Os artigos. 52º, n.º 2 e 60º, n.º 2 do Cód. Civ., por exemplo, contêm normas de
conexão múltipla subsidiária (o legislador estabelece três conexões que se vão
aplicar subsidiariamente no caso de a primeira não funcionar) ― v.g.: se não há
nacionalidade comum (primeiro elemento de conexão); se não há residência comum
(segundo elemento de conexão), deve aplicar-se a lei com a qual a vida familiar se
encontra mais estreitamente conectada (terceiro elemento de conexão). É o juiz que
vai decidir qual a lei que se acha mais estreitamente conectada com a vida familiar.

2.Concessão ao juiz do poder de não aplicar, numa situação concreta, uma

determinada lei, em princípio, competente, mas sim uma outra lei com a qual a
situação tem um contacto mais forte (é esta a chamada cláusula de excepção).

Cfr. o artigo. 4º, n.os 1 e 5 e artigo. 6º, n.º 2, «in fine» da Convenção de Roma sobre
obrigações contratuais.

Nos termos do n.º 1 do artigo. 4º, o contrato é regulado pela lei do país com o qual
apresente uma conexão mais estreita, sendo que esta é dada pela residência
habitual da parte que está adstrita à prestação característica do contrato (v.g.: no
contrato de compra e venda, o mais importante é a entrega da coisa, logo, deverá
ser aplicada a lei do vendedor).
O n.º 5 do mesmo preceito legal permite ao juiz derrogar as presunções ilidíveis
dos n.os 2, 3 e 4 do referido artigo. Aqui o juiz vai excepcionar a conexão principal.

2.4.1.1) Cláusula de excepção:

O legislador indica qual a lei competente para regular uma determinada situação
jurídica, mas abre uma excepção: se o juiz entender que há uma lei com um
contacto mais forte com a situação «sub judice» poderá aplicar essa lei (trata-se
aqui de uma verdadeira flexibilização).

O artigo. 45º do Cód. Civ., depois de estabelecer que a lei aplicável ao contrato de
compra e venda (se as partes não escolherem uma) é a lei da residência do
vendedor, vem depois, em seu n.º 3, estabelecer: «se, porém, o agente e o lesado
tiverem a mesma nacionalidade ou, na falta dela, a mesma residência habitual, e se
encontrarem ocasionalmente em país estrangeiro, a lei aplicável será a da
nacionalidade ou a da residência comum, sem prejuízo das disposições do Estado
local que devam ser aplicadas indistintamente a todas as pessoas» (princípio da maior
proximidade). Tratar-se-á aqui de uma cláusula de excepção?

Neste caso, o juiz poderá optar pela aplicação de outra lei, só que, neste caso, esta
lei também é indicada pelo legislador: é ele que descreve as circunstâncias
abstractas para a aplicação da lei que tenha com a situação um contacto mais forte
e qual é essa lei.

Sendo assim, não sendo o juiz, ele próprio, a escolher a lei a aplicar, não se
poderia, com propriedade, falar de cláusula de excepção, mas agora falamos de
cláusulas de excepção abertas e fechadas.

- Cláusula de excepção aberta: cfr. os artigos. 4º, n.os 1 e 5 e 6º, n.º 2 da Convenção
de Roma sobre obrigações contratuais.

- Cláusula de excepção fechada: cfr. o artigo. 45º, n.º 3 do Cód. Civ.

2.4.2) A materialização do DIP.:

O sistema europeu não é insensível à justiça material porque há regras de conflitos

que não se limitam a um objectivo de localização; quer dizer, há regras de conflitos
que procuram assegurar e garantir um certo resultado material, resultado este que
entende ser o mais justo (há regras de conflitos que visam produzir um dado
resultado). Esta característica faz lembrar CAVERS (no que diz respeito às
críticas por ele dirigidas ao método conflitual).

As regras de conflitos de conexão material ou substancial são aquelas que mandam

aplicar uma lei tendo em conta o seu conteúdo material, ou seja, mandam aplicar
uma lei que leve a um certo resultado material.

Esta característica deixa claro que o método conflitual tem vindo,

progressivamente, a materializar-se, ou seja, começou a ter em conta os resultados
materiais, e isso por duas vias:
1.Tem-se dado uma progressiva inserção de regras de conflito materiais nos
sistemas de DIP. conflitual. A escolha da lei competente para regular uma
determinada relação jurídico-privada não é feita de acordo com o princípio da
proximidade, mas, antes, com o intuito de obter um determinado resultado
material.

Em regra, utilizam-se regras de conexão múltipla alternativa, operando-se a escolha

em função do resultado a obter (cfr. os artigos. 36º e 65º do Cód. Civ. E o artigo. 9º
da Convenção de Roma).

O artigo. 36º do Cód. Civ. dispõe sobre a forma do contrato; nos termos do seu n.º
1: «a forma da declaração negocial é regulada pela lei aplicável à substância do
negócio; é, porém, suficiente a observância da lei em vigor no lugar em que é feita a
declaração, salvo se a lei reguladora da substância do negócio exigir, sob pena de
nulidade ou ineficácia, a observância de determinada forma, ainda que o negócio
seja celebrado no estrangeiro». O n.º 2 do mesmo preceito estabelece: «a declaração
negocial é ainda formalmente válida se, em vez da forma prescrita na lei local, tiver
sido observada a forma prescrita pelo Estado para que remete a norma de conflitos
daquela lei, sem prejuízo do disposto na última parte do número anterior».

Assim sendo, temos

- 1ª conexão: lei reguladora da substância do negócio;

- 2ª conexão: lei do lugar da celebração.

- 3ª conexão: lei para a qual remete a lei do local da celebração (esta terceira
conexão não está prevista pelo artigo 9º da Convenção de Roma).

Por qual das conexões optar?

Como as 3 (três) conexões nos são apresentadas em alternativa, podemos aplicar

qualquer uma delas, mas isso com vista a salvaguardar ou promover a validade
formal do negócio jurídico.

Suponhamos, então, que a lei A e a B consideram o negócio jurídico inválido e a lei

C considera-o como válido. Qual a lei que devemos aplicar?

Devemos aplicar a lei C, pois apenas esta promove a validade formal do negócio
jurídico.

Imaginemos agora que todas as lei potencialmente aplicáveis consideram o negócio

jurídico inválido nos seguintes termos:

Lei A Lei B Lei C

Nulo Anulável Anulável

Prazo de 3 anos Prazo de 1 ano
Qual a lei que devemos aplicar?

A opinião do curso é a de que nesta situação, como o negócio jurídico jamais será
válido, devemos aplicar a lei que invalida menos, ou seja, a lei C, pois passado 1
(um) ano, o negócio jurídico estabiliza-se, tornando-se inatacável.

Outros autores, contudo, entendem que, se o negócio jurídico em causa jamais

poderá ser considerado válido, não vamos promover o resultado material
desejável; e se já não há um resultado material a prosseguir, vamos escolher a
conexão que tenha um contacto mais forte com a situação, ou seja, a lei competente
para regular a substância do referido negócio, pois é essa a lei que está em
primeiro lugar e porque já a nível histórico a tendência é conseguir um estatuto
unitário para os negócios jurídicos (forma e substância reguladas pela mesma lei).

Imaginemos agora que há duas leis que consideram o negócio jurídico válido e a
outra como inválido, ou até as três o consideram como válido. Por qual das leis em
concurso devemos optar?

De acordo com o que dissemos supra, devemos aplicar a lei apontada pela primeira
conexão, ou seja, aquela que for competente para regular a substância do negócio
em causa, pois devemos prosseguir os fins do DIP.

Contudo, também se pode pensar em regras de conexão una ou simples (ou seja,
que só têm uma conexão ― v.g.: para os imóveis só se aplica a «lex rei sitae») que
também tenham em vista um determinado resultado material.

1.Regras que facilitam a constituição de certos estados ou que visam assegurar

certas faculdades ou liberdades jurídicas (artigo 60º, n.º 2 do Cód. Civ. ― promove
a constituição do vínculo da filiação adoptiva).

Há certos ordenamentos jurídicos em que, pelo menos na altura em que outros

ordenamentos proibiam o divórcio, tinham determinadas regras que
possibilitavam a dissolução do vínculo conjugal, ou seja, escolhiam o ordenamento
jurídico que possibilitasse o divórcio.

Outro caso: não se concedia um estatuto próprio à mulher casada; determinadas

ordens jurídicas propendiam para escolher as normas que concediam mais
liberdades.

2.Regras de conflitos que visam a protecção, em termos mais amplos e mais

efectivos, de uma determinada pessoa (em regra a parte mais débil ― «favor
personae»).

O artigo 45º do Cód. Civ. que prescreve as regras da responsabilidade civil

extracontratual trata de uma regra de conexão múltipla subsidiária (há duas
conexões, sendo que se a primeira não puder ser aplicada aplica-se a segunda que
vai ser aplicada segundo critérios materiais e não meramente localizadores).

2.4.3) Terceiro nível de aproximação:

Próximo da materialização (mas não se confundindo com ela) nota-se, amiúde dos
sistemas conflituais, uma sensibilização à influência do fim e conteúdo das normas
materiais como passo importante na determinação da sua aplicação espacial.

Visa-se a análise do conteúdo material das normas para determinar o seu âmbito
de aplicação espacial.

Quais os três momentos?

a)Qualificação;

b)adaptação; e

c)regras espacialmente auto-limitadas.

2.4.3.1) A qualificação:

A consideração do conteúdo e escopo dos preceitos jurídico-materiais releva

também no momento da qualificação. Isto é válido para quem aceite a ideia de que
toda a qualificação em DIP. ou, pelo menos, a chamada qualificação secundária
(que é uma qualificação de normas e não de relações jurídicas ou de factos).

O que se pretende é: dada uma lei potencialmente aplicável a determinada

situação jurídica em virtude de uma regra de conflitos do foro, devemos averiguar
se essas normas regulativas daquele tipo de situações correspondem à categoria
normativa visada pela própria regra de conflitos e expressa pelo respectivo
conceito quadro. Para tal, haverá que analisar-se, à luz do seu escopo ou função
sócio-jurídica, os preceitos materiais cuja aplicação está justamente em causa. Se
tais preceitos não se ajustarem às características definidas pelo conceito-quadro da
regra de conflitos, terá de concluir-se pela sua inaplicabilidade.

Porém, deve ser dito que não se trata de aplicar (ou não) tal preceito em virtude da
sua aptidão (ou não) para realizar a justiça material no caso concreto, ou porque a
política em que se inspira comanda ou, antes, desaconselha a sua aplicação. O que
decide da aplicação do preceito é tão somente a circunstância de ele se destinar, no
ordenamento jurídico a que pertence, a desempenhar uma função normativa
idêntica ou, pelo menos, semelhante àquela que o legislador do foro teve em vista
ao estabelecer a regra de conflitos em causa. Importa que o preceito material em
análise constitua, de alguma forma, uma resposta à questão formulada pela regra
de conflitos, mas sem que releve para quaisquer efeitos o teor concreto da resposta.

O problema que se põe não é um problema de escolha entre dois preceitos ou duas
séries de preceitos materiais provenientes de legislações diferentes, e isso quer em
função do resultado ou que uns e outros levariam no caso de espécie, quer
atendendo às políticas por elas prosseguidas. Não se trata, em suma, de estabelecer
um confronto entre aqueles preceitos, mas sim entre determinado preceito de
direito material, nacional ou estrangeiro, e uma regra de conflitos do foro.

2.4.3.2) A adaptação:
Há hipóteses em que se impõe o recurso ao método das soluções materiais «ad
hoc».

Na tentativa de resolver os problemas suscitados pelas relações plurilocalizadas

deparamos, por vezes, com situações de «cúmulo jurídico» ou de «vácuo jurídico».
Na primeira hipótese, trata-se de uma concorrência de normas, porventura,
contraditórias; na segunda hipótese verifica-se a ausência de toda e qualquer
norma aplicável.

Esta problemática, característica de todo o direito, assume especial relevo em DIP.,

sendo uma das questões mais complexas oferecidas por este ramo do direito. Estas
situações devem, sempre que possível, ser obviadas através da criação de regras de
conflitos especiais (regras de segundo grau ou de segundo escalão) e, só quando esta
via esteja precludida é que deverá recorrer-se ao mecanismo da adaptação ―
comparando as normas dos ordenamentos em presença, combinando-as,
tentaremos encontrar uma solução que, respeitando-lhes o sentido ou a «ratio», se
adapte à realidade do caso vertente. Esta técnica da adaptação é extremamente
complicada e falível e, como tal, já o dissemos, só em casos extremos é que se
deverá lançar mão dela.

O ponto de vista que se defende é que, perante situações de «cúmulo» ou de

«vácuo» jurídico, a primeira coisa a fazer é tentar descobrir uma regra de conflitos
especial, uma regra de conflitos de segundo grau ou de segundo escalão. Não sendo
isso viável, deverá, então, recorrer-se à adaptação. Aliás, a adaptação tanto pode
recair sobre normas de direito material, como sobre normas de DIP. A forma mais
importante e conhecida de adaptação é a que incide sobre preceitos jurídico-
materiais.

Por força do processo de especialização («dépeçage»), visa-se resolver o problema

das extradições normativas.

No DIP., quando uma questão é suscitada, só raramente é que a podemos resolver

recorrendo a uma só regra de conflitos. Ou seja, cada questão pode levantar vários
problemas, problemas estes que o juiz deverá separar aplicando, a cada um deles,
a sua regra de conflitos, e desse facto podem resultar soluções contraditórias tendo
o juiz que corrigir isto através de uma concordância prática ou hierarquização dos
princípios.

Há uma incompatibilidade dos efeitos jurídicos produzidos por leis diferentes, mas
que são aplicáveis por força da regra de conflitos; contudo, não podendo a decisão
do juiz ser contraditória, impõe-se que seja operada uma correcção através de
«uma conformação concreta das relações jurídicas através da sua decisão e no uso de
uma faculdade quase legislativa» (BAPTISTA MACHADO).

2.4.3.2) Normas espacialmente auto-limitadas ou auto-condicionadas:

O método tradicional de dirimir os conflitos de leis, como já ficou dito, abriu-se

com certa largueza ao aproveitamento e valorização de critérios de justiça material
e do conteúdo e escopo das normas de direito substantivo possivelmente aplicáveis
ao caso concreto.
As normas espacialmente auto-limitadas ou auto-condicionadas são normas que só
se querem aplicar às situações da vida que se encontram ligadas à ordem sócio-
jurídica do respectivo Estado por uma conexão espacial de certo tipo, desde que
essa conexão seja expressamente estabelecida pelo próprio preceito material, ou
desde que isso pudesse deduzir-se do seu escopo. A especificidade destas normas
reside exactamente em estas serem normas de direito material internas que, para
além de estabelecerem uma disciplina material, recortam, elas próprias, o seu
âmbito espacial de aplicação através de um processo técnico muito semelhante ao
das regras de conflitos (mas têm uma actuação diferente da regra de conflitos, já
que são as próprias normas materiais que vão delimitar o seu âmbito de aplicação
material). Contudo, é do próprio fim visado pela norma que derivam os limites
impostos à sua aplicação material.

Podem ser formuladas expressamente ou implicitamente (infere-se por

interpretação de uma norma ou conjunto de normas por parte do tribunal ou por
parte da doutrina).

Ainda estão dentro do método conflitual, pois elas mesmas inscrevem uma regra de
conflitos «ad hoc» ao delimitar o seu campo de aplicação espacial, mas não se
confundem com as regras de conflitos.

Não se trata propriamente de emitir um juízo sobre a competência de uma lei

estrangeira, mas, tão somente, sobre o domínio de aplicação de uma norma da lei
previamente definida como aplicável a dado caso. Por consequência, a falta do
elemento de conexão exigido implicitamente pela norma só conduz ao seu
afastamento, mas não ao afastamento da legislação em que se insere, cuja
competência aquela circunstância em nada afecta.

Como a norma espacialmente auto-limitada é, por via de regra, uma norma

especial, a sua não aplicação só determinará que se passe à aplicação do preceito
de direito comum.

Se o juiz da causa se depara, ao analisar o ordenamento jurídico declarado

competente pela regra de conflitos do foro, com uma destas normas espacialmente
auto-limitadas de que temos vindo a ocupar-nos, não terá ele outra atitude a tomar
que não seja a de conformar-se estritamente com o que resulta da mesma norma
ou da disposição anexa. Aqui é do próprio preceito material (da sua «ratio») que
decorrem os elementos modeladores desse âmbito; e se a razão da lei se incorpora
na própria lei, não tomar em conta aqueles elementos modeladores seria atraiçoar
a mesma norma a que eles pertencem e de que fazem parte integrante.

A doutrina exposta tem certas semelhanças com a doutrina de CURRIE. Pois não
pretende CURRIE resolver os conflitos de leis determinando o campo de aplicação
de cada norma através de uma análise da «policy» que lhe está subjacente?

Sem dúvida que sim. No entanto, há uma diferença fundamental entre as duas
posições. A de CURRIE define-se por uma atitude de rejeição radical das regras de
conflitos: o autor pensa ser possível e necessário inferir de cada norma de direito
material (da sua «ratio» ou da sua «policy») o seu domínio de aplicação espacial.
Diferentemente, a ideia central da teoria exposta é que, se se verifica que o fim da
norma concreta delimita efectivamente, por si próprio, o respectivo campo de
aplicação, há que aceitar todas as implicações deste facto. Na verdade, aplicar a
norma espacialmente auto-limitada fora das fronteiras que lhe assinalam, seja,
embora, só de maneira implícita, o seu escopo e fundamento, redundaria, em
última análise, em aplicar uma norma diferente... não aquela norma, mas outra.

Do exposto resulta que o reconhecimento da categoria das normas materiais

espacialmente auto-limitadas é um factor, ao lado de outros, que propicia a
relevância, no âmbito do direito conflitual, do elemento representado pelo
conteúdo e fins dos preceitos jurídico-materiais das leis concorrentes.

Afinal, o DIP. actual está bem longe de ser aquele conjunto de regras de conexão
de actuação mecânica, cegas para o conteúdo das normas substanciais
concorrentes e para os valores de justiça material que tantos autores e,
seguramente, muitos dentre os melhores se empenharam durante anos a criticar.

São duas as modalidades que podem assumir as normas espacialmente auto-

limitadas:

a)normas espacialmente auto-limitadas em sentido estrito (que são de carácter

restritivo); e

b)normas espacialmente auto-limitadas de carácter ampliador (são as NANI).

2.4.3.2.1) Normas espacialmente auto-limitadas de carácter restritivo:

São normas do ordenamento jurídico do foro que exigem, para se aplicarem a uma
situação internacional, um contacto mais forte relativamente ao contacto exigido
pela regra de conflitos (têm, portanto, uma aplicação mais restrita). Um
determinado ordenamento jurídico vai ser competente para reger um certo
complexo de situações, mas dentro desse ordenamento inscreve-se uma norma
deste tipo. Isso significa que aquela norma não vai ser aplicada porque ela própria
não se quer aplicar (elas só se aplicam a situações especiais, exigindo sempre um
contacto mais forte com a situação a regular).

Exemplos característicos deste tipo de normas são os artigos. 36º do DL 248/86

(EIRL), 33º do Cód. Civ. e 3º do Código das Sociedades Comerciais., pois para que
este diploma seja aplicável, não basta que o EIRL tenha sede real e efectiva em
Portugal, é ainda preciso que ele tenha sido constituído em Portugal (critério da
constituição).

2.4.3.2.2) Normas espacialmente auto-limitadas de carácter ampliado (NANI):

São normas materiais que delimitam (pelo seu fim e conteúdo) o seu âmbito de
aplicação espacial e que exige um contacto mais ténue e menos exigente do que o
exigido pela regra de conflitos, tendo, assim, uma força expansiva e aplicando-se
mesmo que o ordenamento jurídico onde se inserem não se queira aplicar (são
exactamente o contrário das outras).
Em regra, pela regra de conflitos o ordenamento jurídico onde se inserem não é o
competente, mas elas exigem um contacto mais ténue e são, por isso, expansivas.

- Visam proteger os interesses do foro.

- São de aplicação necessária porque se aplicam de forma imperativa, não

admitindo, por isso, postergação, já que visam proteger valores caros do
ordenamento jurídico onde se inserem.

- São de aplicação imediata porque prescindem (e podem, inclusivamente,

preceder) da actuação da regra de conflitos.

Isto muito embora suponham sempre um contacto espacial (elas inserem uma
regra de conflitos específica unilateral «ad hoc»).

2.5) O Direito Internacional Privado Material:

A concepção clássica do DIP. busca a solução dos seus problemas através da regra
de conflitos ― é este o sistema ou via conflitual, segundo o qual, em face de cada
situação da vida e da questão jurídico que, no caso, se levanta, a regra de conflitos
relativa a esse tipo de questões dirá qual a conexão relevante e, desse modo, qual a
lei aplicável.

Contudo, este não é o único caminho que se nos apresenta. Em alternativa, oferece-
se a solução de proceder à regulamentação das relações privadas internacionais
através da criação de normas especiais de direito material.

As normas de DIP. material são manifestações de um método diferente do método

conflitual e que consiste na criação de normas materiais especiais para regular as
situações internacionais.

Tal solução tem um célebre precedente histórico: o «ius gentium» que não era
outra coisa senão um sistema de regras materiais aplicáveis às relações dos
cidadãos romanos com os peregrinos (já nesta altura existiam normas específicas
para regular as situações internacionais).

ROBERTO AGO entende que, para a resolução dos problemas do DIP., tanto se
poderia seguir o rumo tradicional como, ao invés, optar pela criação de um sistema
particular de normas de direito material aplicáveis às relações que se apresentam
como estranhas à vida jurídica do Estado local.

2.5.1) Vias pelas quais os defensores de uma maior «materialização» do DIP. fizeram
avançar as suas propostas:

a)Redefinição do papel do juiz no processo, dando-lhe o poder ― mais ou menos

vinculado a alguns critérios ― de escolher a lei mais adequada à resolução da
situação concreta ou de criar, mesmo, uma nova norma no caso de as
circunstâncias assim o exigirem.
Nos ordenamentos jurídicos da família romano-germânica, o juiz não é a instância
mediadora entre a lei e o caso, não competindo a ele actualizar a intenção
normativa do legislador de forma a que o direito a aplicar resultasse de uma
criação judicial. A mais, o juiz também não é a «viva vox iuris civilis».

Na Europa continental, a tentativa de «materializar» o DIP. não foi prosseguida

por orientações que privilegiassem o poder do juiz, e isso deve-se, principalmente:

- a tradicional desconfiança perante a actividade judiciária, vista quase

unanimemente como fonte de arbítrio e desigualdades.

Porque a lei, em princípio, resultado da vontade dos órgãos representativos, é o

resultado da emancipação da sociedade perante o soberano, ele é o instrumento
privilegiado da realização da justiça entre os «cives» e as suas fórmulas possuem
algo de mágico no tocante às virtualidades de assegurar, dentro do espaço e do
tempo, que a sua vigência abrange a perfeita justiça.

O juiz, que é titular de uma força do Estado de dignidade equiparável às restantes,

quase surge como um mero órgão de ligação, desprovido de qualquer autonomia
na operação de aplicar os comandos legais a um qualquer caso concreto a eles
subsumido.

b)Criação de normas especiais de direito material para regulamentarem as

relações privadas internacionais.

2.5.2) Modalidades de normas de DIP. material:

2.5.2.1) Normas de DIP. material de fonte interna:

As normas de DIP. material de fonte interna podem ter as seguintes origens:

a)legislativa;

b)jurisprudencial; e

c)doutrinal.

2.5.2.1.1) Normas de DIP. material de origem legislativa:

A elaboração na ordem interna dos Estados de um sistema completo de normas

aplicáveis a determinada categoria de situações internacionais não corresponde a
qualquer firme tendência do direito contemporâneo. Ao invés, é com certa
frequência que nos deparamos, nas leis internas dos diferentes Estados, com
normas materiais expressamente criadas para regular determinados aspectos de
certas situações internacionais. Trata-se de normas que se aplicam fora do domínio
definido pelas regras de conflitos do ordenamento jurídico a que pertencem, mas
cuja aplicação depende, em todo o caso, da existência de um elemento de conexão
entre a situação a regular e o respectivo ordenamento jurídico. Exemplos:
- Código Comercial da antiga Checoslováquia ― normas materiais específicas
para as situações internacionais: o sistema jurídico interno era diferente do
sistema que deveria reger as situações internacionais (países de ideologia
comunista).

Contudo, mesmo aqui não se prescindia do critério espacial: as normas só se

aplicavam quando as regras de conflitos estabeleciam a competência do seu
ordenamento jurídico.

- O artigo 2223º do Cód. Civ., que disciplina o testamento, estabelece que, se o

testamento tiver sido feito no estrangeiro por um português, este testamento só
pode ser válido em Portugal se tiver sido observada uma formalidade solene (é
uma regulamentação específica; não remete para nenhum ordenamento jurídico,
pois dá já a solução).

- O artigo 52º, n.º 2 do Cód. Civ., «in fine», que disciplina o casamento no
estrangeiro de dois portugueses ou de um português com um estrangeiro,
estabelece que, em qualquer caso, o casamento deve ser precedido do processo de
publicação (aqui está a norma material).

- Os artigos. 32º e 35º da Lei 31/86, de 29 de Agosto regula a arbitragem

internacional quando esta ocorre em Portugal (critério espacial).

- O artigo 3º, n.os 2 a 6, do CSC., que regula as transferências internacionais da

sede das sociedades comerciais, é uma regulamentação específica para as situações
internacionais.

- O artigo 3º, n.º 1, 2ª parte, do CSC., dispõe sobre o relevo da sede estatutária em
Portugal quando a sociedade seja estrangeira (sem sede real e efectiva em
Portugal).

2.5.2.1.2) Normas de DIP. material de origem jurisprudencial:

As normas materiais de que até agora nos ocupamos apresentam a dupla

característica de serem normas de fonte legislativa e de inspiração
internacionalista, regras inspiradas pela intenção de dar satisfação adequada às
necessidades específicas do comércio jurídico internacional. Todavia, elas não
operam à margem do jogo das regras de conflitos, antes o pressupõem.

Há, contudo, outras normas materiais, de elaboração jurisprudencial (também de

inspiração internacionalista) que se poderia dizer estarem libertas do jogo das
regras de conflitos, pois actuariam só pelo facto de o litígio pertencer à esfera de
competência dos tribunais locais..

Nós entendemos que a criação, por via jurisprudencial, de tais regras de DIP.
material não é de encorajar. Não é pelo facto de essas regras se inspirarem nas
necessidades específicas do comércio internacional que elas perdem a natureza de
normas de direito interno: são normas especiais de direito interno. É, portanto,
indispensável, para que a sua intervenção se torne legítima, que o problema surja
num litígio que tenha com o Estado do foro alguma conexão efectiva... alguma
conexão válida à luz dos princípios gerais do DIP. Por outro lado, é chocante que
um Estado reserve para as relações nascidas da vida jurídica internacional um
tratamento diferente do que dispensa às relações puramente internas.

VON MEHREN invoca a esse respeito o princípio da igualdade, advertindo que

aquela diferença de tratamento só se justifica quando as circunstâncias exijam
claramente o afastamento da norma representada pelas soluções do direito interno
comum.

Contudo, estas considerações em nada infirmam o que dissemos acerca das normas
materiais espacialmente auto-limitadas. Em nosso entender, o recurso a esta figura
permitirá corrigir boa parte dos resultados «inadequados» a que conduziria a
aplicação pura e simples, aos casos internacionais, das normas mediante as quais a
«lex fori» procede à regulamentação das relações de direito interno.

O direito especial das relações internacionais, onde, porventura, exista, quer

provenha de fonte legislativa ou de fonte jurisprudencial, não exclui ou não deve
excluir o processo conflitual clássico.

Em regra, acontece no ordenamento jurídico francês. Numa situação interna ou

internacional as partes celebram um contrato e, adstrito a este contrato, um
acordo compromissório.

- Nas situações jurídicas internas, quando o contrato é inválido, o acordo também

o é.

- A jurisprudência, contudo, construiu uma norma de DIP. material diferente: a

nulidade do contrato não acarreta a nulidade do acordo, assim, há a criação de um
regime específico para as situações internacionais, regime este estabelecido pelos
próprios aplicadores do direito.

2.5.2.1.3) Normas de DIP. material de origem doutrinal:

Há uma variante doutrinal das normas de DIP. material (mas não é bem uma fonte
interna).

VON MEHREN adopta uma visão salomónica do DIP., propugnando pela

conciliação e reconhecimento dos pontos de vista de todos os ordenamentos
jurídicos em contacto.

Caso NEUMEIER vs. KUEHNER (1972)

Coloca-se questão da responsabilidade do transportador pelos danos causados ao

passageiro transportado gratuitamente, na hipótese de acidente de viação. O
transportado era nacional de Ontário, foi convidado por um amigo nova-iorquino
a dar um passeio no seu automóvel através desse país, veio a falecer em
consequência dos ferimentos aquando da colisão do carro com um comboio; o
carro, de matrícula nova-iorquina, era conduzido pelo proprietário na ocasião do
acidente. O Ordenamento jurídico de New York concedia o direito à indemnização
ao transportado gratuitamente em caso de acidente, enquanto que o ordenamento
jurídico de Ontário não concedia tal direito ao transportado gratuitamente. Na
acção de indemnização, o tribunal de New York considerou aplicável o direito de
Ontário e, consequentemente, absolveu o réu.

VON MEHREN observa que para chegar a esta conclusão o tribunal qualificou o
conflito de leis como falso, considerando que a «guest-passenger law» do Ontário,
dada a sua «ratio», teria sido julgada aplicável, no caso em exame, pelos tribunais
desse Estado. A conclusão é contestada pelo autor: ele pensa que um tribunal do
Ontário teria justamente aplicado, no caso vertente, o direito em vigor em New
York. É perante um autêntico conflito de leis que nos encontramos ― um dos
sistemas é favorável e o outro contrário à indemnização pedida ― conflito
negativo: cada uma das jurisdições interessadas aplicaria a regra da outra.

Neste tipo de casos, VON MEHREN entende que é possível uma solução de
compromisso, uma solução que conceda um certo reconhecimento às «políticas»
em que se inspiram as duas leis concorrentes e que, por essa razão, seria aceitável
para ambas; o que nos poria no caminho da harmonia de decisões. Neste caso, a
solução de compromisso poderia consistir em reconhecer-se ao sucessor «mortis
causa» do passageiro canadiano o direito a metade da indemnização
correspondente aos prejuízos sofridos, pois a dita solução conciliaria ambas as
perspectivas.

A ideia fundamental do autor: «dever-se-iam reconhecer os pontos de vista de todas

as ordens jurídicas que tenham uma pretensão fundada a controlar uma certa
situação multinacional, de harmonia com a medida do interesse de cada uma delas
em tal situação».

A colocação do problema nestes termos implica uma concepção do DIP. que nós
não podemos aceitar. Há casos em que se faz mister olhar ao conteúdo de duas leis,
operando numa delas, ou eventualmente em ambas, as adaptações ou ajustamentos
tornados necessários pelo facto de a situação em causa se encontrar sujeita aos dois
sistemas em virtude das regras de conflitos da «lex fori». O problema que aí se
levanta é justamente o da adaptação.

É necessário, para que se torne legítimo recorrer ao expediente ou técnica da

adaptação, que ambas as leis em presença sejam chamadas pelas normas de DIP.
do forum a resolver a questão de direito suscitada. Quanto a nós, o problema de
saber se esta condição se encontra preenchida não pode solucionar-se tentando
determinar quais as leis que, pelos resultados que visam, têm um interesse legítimo
na situação multinacional considerada e podem, por isso, reivindicar o respectivo
controle: o problema não pode resolver-se senão tomando em consideração:

- as finalidades gerais do DIP.; e

- os objectivos específicos visados nos seus diferentes sectores.

Não cremos que no caso Neumeier a situação «sub judice» apresentasse com o
direito do Estado de New York um vínculo suficiente para justificar a aplicação
deste sistema jurídico. Logo, o tribunal de New York decidiu correctamente o
problema, ao declarar aplicável (unicamente) a lei do Ontário.
Não nos parece que a solução preconizada por VON MEHREN constitua um
compromisso aceitável para ambas as ordens jurídicas interessadas. Não é para
nós claro que se possa dizer que a lei do Ontário se julgava «desinteressada» nesse
caso e não queria ser-lhe aplicada. Se admitirmos que a «guest-passenger law»
aponta para dois alvos, sendo um deles desencorajar e frenar a ganância dos
passageiros ingratos, não podemos deixar de entender que, então, a norma alcança
logo à cabeça os residentes do Ontário «transportados em veículos que circulem no
interior do país». São eles, naturalmente, os primeiros destinatários da norma, na
medida em que esta se apoie no fundamento indicado.

Esta teoria cria uma situação de insegurança, pois é o próprio juiz que constrói a
solução material.

2.5.2.2) Normas de DIP. material de fonte internacional:

As normas de DIP. material de fonte internacional podem surgir por ocasião de:

a)convenções de unificação; e

b)leis uniformes.

2.5.2.2.1) Convenções de unificação:

Estabelecem regras materiais específicas para as relações internacionais,

continuando as relações internas a ser regidas por normas internas, ou seja,
estabelecem regras exclusivamente destinadas a certa classe de relações
internacionais, deixando subsistir em cada Estado contraente o direito interno
nacional, mas restringindo a aplicação desse direito às relações não internacionais.
A maior parte dessas convenções limitam a aplicação do respectivo direito
uniforme ou às relações que se desenvolvam entre dois Estados contraentes, ou
àquelas que tenham certa conexão com o território de um desses Estados (v.g.:
Convenção de Varsóvia sobre transporte aéreo internacional).

Outras convenções há, porém, que prescindem desse elemento de localização,

devendo as regras uniformes por ela criadas aplicar-se a quaisquer relações
internacionais da categoria em vista.

2.5.2.2.2) Leis uniformes:

Ao lado das convenções de unificação, encontramos as convenções que estabelecem

leis uniformes cujo destino é serem incorporadas na ordem jurídica interna dos
Estados contraentes para aí passarem a constituir direito comum da matéria
jurídica a que respeitam, ou seja, as leis uniformes estabelecem regimes jurídico
materiais aplicáveis tanto às situações internacionais como às internas.

2.5.3) Argumentos a favor desta teoria:

1.O processo clássico teria o inconveniente de gerar soluções não adequadas à

especificidade dos casos autenticamente internacionais. As leis internas são
elaboradas tendo em vista as situações da vida jurídica nacional e a elas apenas
seriam dirigidas. As relações verdadeiramente internacionais dizem respeito a
interesses e levantam problemas que lhes são peculiares. Resolver estes problemas
através da aplicação de normas de direito interno é ignorar o risco inevitável de se
chegar a soluções inapropriadas.

2.Por outro lado, as dúvidas e as incertezas que são inerentes ao método conflitual
dificultam, ao mais alto nível, o desenvolvimento do comércio internacional. O
método conflitual não é de molde a propiciar a realização da confiança, facilidade
e segurança que é necessária no DIP.

3.Criar por via legislativa as regras de conflitos mais ajustadas à natureza das
várias matérias do direito privado é uma tarefa deveras complexa. E, se isso é
grave, não menos grave é o problema da sua interpretação e aplicação
(controvérsias como a qualificação, o reenvio, a ordem pública, a adaptação).

4.Há um desajustamento profundo entre o DIP. como direito de conflitos e os

objectivos para que aponta. Em muitos casos, as partes têm uma grande
dificuldade para determinar a lei a que a sua relação jurídica ficará sujeita ou não
terão, sequer, a possibilidade de indicar, de modo seguro, essa lei, daqui resultando
o conhecido fenómeno do «forum shopping».

5.Este estado das coisas afecta profundamente a previsibilidade das decisões

judiciais e a segurança jurídica, o que, por sua vez, impede a realização dos fins a
que o DIP. se propõe.

2.5.4) Críticas a estes argumentos:

Contudo, estas razões não constituem base suficiente para justificar uma adesão à
via ou perspectiva «substancialista». É errado supor que a opção por normas de
DIP. material eliminaria o problema da conexão e da escolha da lei. Se assim fosse,
violaríamos um princípio fundamental de DIP.: o princípio da não transactividade,
segundo o qual, não é lícito aplicar a uma situação da vida uma lei que lhe seja
completamente estranha, uma lei que não tenha com ela qualquer contacto
efectivo. A fundamentação deste princípio (limitação espacial do campo de
aplicação da lei) consiste no facto de a regra de direito pretender influenciar o
comportamento dos indivíduos, fornecendo-lhes motivos que os levem a agir de
certa maneira ou a abster-se de determinadas condutas. Esta conexão é um
pressuposto de aplicabilidade da lei, pressuposto esse ao qual não é possível
renunciar senão em casos verdadeiramente excepcionais. Assim será
principalmente quando se trata de evitar uma denegação de justiça. Segundo o
direito português (cfr. os artigos 23º e 348º do Cód. Civ.), quando se torna
impossível determinar o conteúdo do direito estrangeiro aplicável, recorre-se à lei
que for subsidiariamente competente; não é senão no caso de não se conseguir
estabelecer o conteúdo desta última lei que o juiz deverá recorrer ao próprio
direito material português, mesmo que nenhuma conexão exista entre este direito e
a situação em causa.

Outro caso excepcional no direito português é o do artigo 68º, n.º 2 do Cód. Civ.:
trata-se de uma norma relativa à comoriência e às presunções de sobrevivência,
regra esta que o artigo 26º, n.º 2 declara aplicável a qualquer caso, desde que as
presunções de sobrevivência das leis nacionais das pessoas falecidas se mostrem
incompatíveis.

Daqui se conclui que o direito material especial das relações internacionais nunca
poderá substituir-se ao direito de conflitos. A sua aplicabilidade a dado caso
concreto sempre haverá de pressupor a existência de uma qualquer ligação entre
esse caso e a legislação do país em que se contém o referido «ius» especial. Esta
ligação poderá ou não coincidir com a que seria exigida pela regra de conflitos
geral do respectivo sistema jurídico, mas não é isso que importa: o que importa é
que se trate de uma conexão real e efectiva.

Porventura a conclusão se altera pelo facto de a regulamentação especial

provir de fonte internacional?

Pense-se, por exemplo, na Convenção de Genebra sobre Letras e Livranças de 07

de Julho de 1930.

Aqui, a aplicação das disposições da convenção pressupõe a existência de uma

certa conexão entre o caso a regular e o Estado onde a questão se põe. A regra da
convenção que formula essa exigência é uma regra de conflitos especial que tem
primazia sobre qualquer outra da «lex fori». Deste modo, não nos encontramos
aqui perante a hipótese de um direito material situado acima do direito de
conflitos.

Mas é justamente esta a hipótese que se verifica no caso daquelas convenções que
instituem um regime uniforme para determinada categoria de relações
internacionais e cujo alcance, dentro dessa fronteira, é universal.

Assim, devendo os tribunais de um Estado contratante julgar um litígio resultante

de uma relação compreendida no âmbito das referidas convenções da Haia, o
direito aplicável será necessariamente o contido na respectiva lei uniforme.

Não nos parece que esta orientação seja a melhor. Nenhuma lei, por mais perfeita
que seja, pode ter a pretensão de reger situações que com ela não tenham uma
conexão efectiva: princípio da não transactividade.

Sem dúvida que a criação, por tratado, de normas materiais presta reais serviços,
visto contribuir para a unificação progressiva do direito privado, reduzindo o
espaço em que os conflitos de leis podem surgir (reduzindo, mas, note-se, não
eliminando). Assim, a criação, por via de convenções de unificação, de um direito
próprio das relações privadas internacionais é desejável, embora, na medida em
que reduz o espaço em que os conflitos de leis podem surgir, não constitui
alternativa válida, no plano metodológico, para o processo conflitual.

A tendência para a resolução do problema do DIP. através da elaboração de

soluções de nível ou índole material deriva basicamente do pressuposto da
inadequação dos resultados a que a via ou o processo conflitual nos conduziria com
frequência. Mas a tensão entre esses dois pólos ― a harmonia jurídica
internacional e a justiça dos resultados ― devia resolver-se pela prevalência do
último.
A nossa opção é precisamente oposta. A adesão à tese por nós contestada levaria ao
sacrifício de um princípio ou pressuposto essencial de todo o ordenamento
jurídico: princípio da não transactividade.

Para além disso, a opção que rejeitamos, tomada em si mesma, realmente não se
justifica. E, dentre os fins gerais que o DIP. prossegue, é justamente à harmonia
jurídica internacional que cabe a primazia.

Consideremos agora que a inadequação das soluções decorrentes do método da

«localização» das situações plurilocalizadas resultará, quase sempre, das
circunstâncias do caso concreto assim como do conteúdo dos preceitos materiais
que nas leis em concurso se aplicam às relações homólogas de direito interno. Aos
inconvenientes resultantes da criação, por via legislativa, de normas materiais de
DIP., viriam a somar-se os que são específicos do método de elaboração casuística
de soluções desse mesmo tipo.

No entanto, essa orientação tem impressionado muitos autores e acaba de ser

relançada por VON MEHREN: o autor tece considerações de grande interesse a
propósito de certas categorias de casos. São casos em que uma situação
determinada se encontra em contacto com duas leis que, ao regulamentar a
matéria em questão, reflectem ópticas diferentes e visam objectivos diferentes.

VON MEHREN entende que é possível uma solução de compromisso, uma solução
que conceda um certo reconhecimento às «políticas» em que se inspiram as duas
leis concorrentes e que, por essa razão, seria aceitável para ambas (o que nos poria
no caminho da harmonia das decisões). A ideia fundamental do autor é que
deveriam reconhecer-se os pontos de vista de todas as ordens jurídicas que tenham
uma pretensão fundada a controlar uma certa situação multinacional, de
harmonia com a medida do interesse de cada uma delas em tal situação.

Porém, colocar o problema nestes termos implica uma concepção de DIP. que nós
não podemos aceitar. É claro que há casos em que importa olhar para o conteúdo
de duas leis, operando, numa delas ou em ambas, as adaptações ou ajustamentos
tornados necessários pelo próprio facto de a situação em causa se encontrar sujeita
aos dois ordenamentos jurídicos em virtude da regra de conflitos da «lex fori». O
problema que se põe é, justamente, o da adaptação.

É necessário, para que se torne legítimo recorrer à adaptação, que ambas as leis em
presença sejam chamadas pelas normas de DIP. do foro a resolver a questão «sub
judice». Ora, este problema não se pode solucionar tentando determinar quais as
leis que, pelos resultados que visam, têm um interesse legítimo na situação
plurilocalizada considerada e podem, por isso, reivindicar o respectivo controle.

2.5.5) Principais conclusões:

- As objecções dirigidas contra a concepção clássica de DIP. (ao método conflitual)

são, na sua maioria, inconvincentes.

O DIP. clássico (na sua ortodoxia, na sua justiça puramente formal, na rigidez das
suas normas) era presa fácil da crítica, mas o amplo movimento contestatório de
que se falou não leva na devida consideração o facto de que o DIP. dos nossos dias
perdeu muito dessa feição antiga, pois tem vindo a adaptar-se gradualmente às
novas exigências, a abrir-se a mais rasgadas perspectivas.

- As outras soluções imaginadas para o problema do conflito de leis não são

alternativas válidas ao método conflitual.

Desde logo, a orientação segundo a qual haveria que deduzir a solução do nosso
problema de uma definição do domínio de aplicação das normas materiais em
causa, graças ao método da «governamental interest analysis» ou equivalente. É que
esta doutrina opõe-se frontalmente à teleologia própria do DIP. Por outro lado, as
dificuldades, ambiguidades e incertezas inerentes aquele método não podem
facilmente clarificar-se.

Tão pouco é recomendável a tese que preconiza a substituição do sistema clássico

da localização das situações plurilocalizadas pela da escolha da regra material
susceptível de conduzir ao resultado mais adequado. Esse método não deixaria de
causar grave dano à certeza jurídica das partes.

Outro tanto se diga da tendência para a elaboração sistemática de normas

materiais de DIP. Esse DIP. material não poderá prescindir de uma ideia de
conexão espacial, ou seja, não se pode substituir ao direito de conflitos.

Quanto às regras materiais de fonte jurisprudencial, se a razoabilidade de algumas

soluções a que se chegou por esta via não sofre contestação, não é menos certo que
a idêntico resultado se teria podido chegar por outro caminho.

Resta o caso do DIP. material criado por tratados. Ao falar das convenções que
estabelecem leis uniformes e das convenções de unificação, notamos que tão pouco
aí se deveria prescindir da referida ideia de localização ou de conexão espacial das
situações contempladas, mas nem sempre as coisas se passam assim.

- Não obstante as críticas que lhe têm sido dirigidas, é ao método conflitual que
convém recorrer para solucionar os problemas derivados das situações
plurilocalizadas. Contudo, há que reconhecer que o método conflitual não implica,
necessariamente, a existência de normas de conflitos de leis. A regra de conflitos
estabelecida na lei não é senão um dos caminhos que nos podem levar ao resultado
desejado (à designação do ordenamento jurídico que tenha com o caso a conexão
mais significativa). A outra solução que se nos oferece consiste em confiar ao juiz a
tarefa de definir, ele próprio, tendo em conta certos factores dentre os quais se
contam a natureza e circunstâncias do caso «sub judice» e as expectativas dos
interessados) a lei mais estreitamente conectada com a situação a regular.

O que agora se considera é um casuísmo de carácter ou nível conflitual e não

material.

- A nossa preferência vai para a solução tradicional das regras de conflitos

legislativas.

Porém, contra a codificação do DIP. têm sido levantadas certas objecções:

a)aponta-se o facto de que, em matéria de conflito de leis, a ciência jurídica não
logrou ainda atingir uma fase de plena maturidade;

b)produziu-se também o argumento de que a publicação de uma lei entrava

sempre a evolução, coisa que seria particularmente nociva em matéria de conflitos
de leis;

c)segundo NEUHAUS, a objecção de maior monta contra a codificação do DIP. é a

de que ela poderá entravar a uniformização das regras de conflitos a nível
internacional.

- Preconizaremos a codificação do DIP. e ninguém dirá que o imperativo de

certeza do direito se faz sentir com menor intensidade no campo das relações
multinacionais do que no das relações puramente internas. Todos os países têm a
necessidade de normas que dêem aos tribunais a possibilidade de decidir com
justiça qualquer caso que lhes seja submetido.

Uma vez assente a ideia da necessidade de directivas consagradas na própria lei

quanto à maneira de resolver os conflitos entre sistemas jurídicos, põe-se a questão
de saber que forma deverão revestir essas regras. Vejamos os principais modelos
que se nos oferecem:

a)«Restatement Second» e as regras do Segundo «Restatement» são, na sua maioria,

«open-ended rules»: concluiu-se que, no estado actual dos nossos conhecimentos, o
máximo que se poderia fazer (e mesmo isso só em determinadas hipóteses) seria
indicar um certo número de elementos de conexão, competindo ao tribunal
determinar, em cada caso, conforme os princípios gerais (enunciados na 6ª Secção),
o mais significativo dentre eles ― «the most significant relationship». V.g.: o art.
145º sobre a responsabilidade «ex delicto».

A ideia fundamental do «Restatement», sem embargo do considerável interesse que

apresenta para o progresso do DIP., presta-se largamente à crítica. A principal
objecção que contra ele é tecida é a que vem do seu próprio redactor, o Professor
W. REESE, quando reconhece que, num futuro imediato, os tribunais não poderão
fazer outra coisa que não seja decidir cada caso à luz dos princípios gerais que
estão na base do DIP. e que a referida Secção 6ª formula. As suas decisões terão de
ser, fundamentalmente, meras decisões «ad hoc».

b)Por nós, continuamos a propender para o modelo da regra de conflitos.

Todavia, estas regras de conflitos não devem ser olhadas como algo de preciso,
definido e concluso, mas apenas como balizas ou marcos indicativos: a sua função
não é tanto impor dogmaticamente um percurso sem desvios, como, antes, definir
apenas uma linha de rumo; o rumo a observar em tanto quanto corresponder às
razões que ditaram a opção. Não vamos pôr aqui em questão a validade desta ideia
pelo que toca às normas jurídicas em geral. Seja como for, ela é, para nós, válida
justamente no que tange ao DIP.: um sector da ciência jurídica ainda em plena
evolução... ainda longe da maturidade.
É fundamental aceitar a ideia de que as regras de conflitos são regras
instrumentais relativamente aos valores axiais do DIP. e aos objectivos específicos
visados nos seus diversos sectores. Num estudo recente, MOURA RAMOS
sublinha, com razão, a vantagem de concebermos as regras de conflitos «como um
meio ao serviço dos fins do DIP., da justiça conflitual, numa concepção em que a
regra de conflitos tem um papel instrumental, com uma actuação que está, portanto,
subordinada aos fins do DIP.».

c)Não deixará de se opor à doutrina aqui preconizada a objecção de que ele

também reduz a margem de certeza jurídica que se poderia esperar da codificação
do DIP. Ora, nós não contestaremos que assim seja, mas negaremos que isso ponha
em causa o bem-fundado da doutrina; de resto, é indiscutível que a solução
proposta afectará muito menos a certeza jurídica do que uma orientação do tipo
da do «Restatement».

3) Parte Geral:

3.1) As regras de conflitos:

3.1.1) Conceito, «modus operandi» e elementos estruturais da regra de conflitos:

O DIP. actua por adjudicação ou adstrição de tarefas normativas aos vários

sistemas de direito conectados com as diferentes situações interindividuais da vida
internacional.

O fenómeno das situações plurilocalizadas, ou seja, das situações conexas com

diferentes ordenamentos jurídicos nacionais, compele à elaboração de normas ―
estas normas são as comumente chamadas «regras de conflitos». É a estas regras de
conflitos que cabe a tarefa de coordenar essas diferentes ordens jurídicas na sua
aplicação, de modo a que cada aspecto, perfil ou efeito da relação jurídica concreta
só por uma dessas ordens ou leis venha a ser valorada.

A cada regra de conflitos cabe delimitar um sector ou matéria jurídica, uma questão
ou núcleo de questões de direito, e indicar, de entre os elementos da factualidade
concreta, aquele por intermédio do qual se há-de apurar a lei aplicável em tal
domínio. A norma bilateral obedece a um esquema lógico: as questões jurídicas
pertencentes à categoria X serão resolvidas em conformidade com os preceitos a
que a situação concreta estiver ligada através de uma conexão da espécie Y.

Limitam-se as regras de conflitos a indicar-nos as ordens jurídicas estaduais que

hão-de reger essas relações. A sua estatuição traduz-se numa consequência jurídica
«sui generis» que consiste em dirimir um conflito de leis; e fá-lo destacando um
elemento da situação de facto susceptível de apontar para uma (e apenas para
uma) das leis em concurso («leis interessadas»).

Seu específico «modus operandi» consiste em eleger, dentre os elementos

pertencentes à estrutura das situações a regular, aquele por cujo intermédio
haverá de ser encontrada a lei a aplicar no âmbito correspondente a determinado
sector ou matéria jurídica, e determinada questão ou núcleo de questões de direito.
A norma de conflitos é constituída por três partes:

a)o conceito quadro (objecto da conexão);

b)o elemento de conexão (elemento que estabelece a conexão); e

c)a consequência jurídica.

O primeiro, ou seja, o objecto da conexão ou objecto de referência da norma, é

definido por meio de um conceito técnico-jurídico ― o conceito-quadro da regra de
conflitos ― designativo de determinada matéria, instituto ou categoria normativa.
É no âmbito por ele traçado que opera a conexão escolhida pela norma, sendo esta
conexão representada por um dos elementos ou circunstâncias da factualidade
concreta.

Ao segundo (ao elemento de conexão) cabe a «tarefa» de localizar a situação

jurídica num espaço legislativo determinado; cabe-lhe a tarefa de «situar» a
situação jurídica no quadro de um certo sistema de direito. Por outras palavras, a
norma de conflitos desempenha a sua missão peculiar deferindo certa matéria ou
sector de regulamentação ao sistema nacional que for designado, em concreto, por
certo elemento da situação de facto ― funcionando como elemento referenciador
da lei cujos preceitos materiais são chamados a intervir, com a exclusão de
quaisquer outros, no âmbito demarcado pelo conceito quadro ― e é a este elemento
que costuma chamar-se de «elemento de conexão».

Por fim, a consequência jurídica consiste na declaração de aplicabilidade de

preceitos jurídicos materiais da lei que for designada pelo elemento de conexão.
Por outras palavras, a consequência jurídica da regra de conflitos consiste na
atribuição de competência à lei que, em concreto, for designada pela conexão
relevante ― a lei aplicável à questão concreta a resolver será aquela com a qual a
relação «sub judice» estiver em contacto através do elemento de conexão
considerado decisivo pela regra de conflitos.

Assim sendo, se considerarmos, por exemplo, o artigo 45º do nosso Código Civil:

- Conceito quadro: «responsabilidade extracontratual»;

- Elemento de conexão: «lugar onde ocorreu o facto danoso»;

- Consequência jurídica: «aplicação da lei do ordenamento jurídico do Estado onde

ocorreu o facto danoso».

Considerando agora o artigo 46º, n.º 1 do mesmo diploma legal:

- Conceito quadro: «posse, propriedade e detenção de direitos reais»;

- Elemento de conexão: lugar onde as coisas se situam «lex rei sitae»;

- Consequência jurídica: declaração de que, em tal domínio, a lei competente é a

«lex rei sitae».
A norma de conflitos bilateral enuncia a sua consequência jurídica em termos
absolutamente genéricos. A uma norma de conflitos não corresponde uma única
consequência jurídica, mas tantas quanto forem os ordenamentos jurídicos
existentes. Para dirimir as questões de direito pertencentes ao âmbito do instituto
X, qualquer lei pode ser competente, contudo, para dirimir as questões desse tipo
que se levantarem nas diferentes situações concretas da vida, só será chamada a lei
com a qual a situação a regular estiver ligada através de uma conexão do tipo Y.

3.1.1.1) Conceito-quadro:

3.1.1.1.1) Noção e natureza:

É o conceito-quadro que, na regra de conflitos, designa a matéria, questão jurídica

ou sector normativo relativamente ao qual é decisivo o elemento de conexão por essa
mesma regra escolhido.

Uma qualquer norma de direito é constituída por dois elementos: a hipótese e a

estatuição. O conceito-quadro seria aquilo que, numa norma jurídica comum, se
designaria por «hipótese da norma». Mas a hipótese da regra de conflitos,
diferentemente do que ocorre com uma norma de direito material, não é descrita em
termos factuais. Ao contrário, enuncia-se uma hipótese que resulta sempre de
conceitos técnico-jurídicos aptos a receber uma multiplicidade de conteúdos e de
extensão muito variável.

Em qualquer regra de conflitos faz-se referência a um instituto jurídico (a uma

figura jurídica) ― v.g.: casamento, filiação, estado, capacidade, etc.

O conceito-quadro é, em suma, um conceito técnico-jurídico através do qual o

legislador define o objecto de conexão, ou recorta a categoria normativa que operará
a conexão escolhida.

3.1.1.1.2) Objecto:

Reinam grandes divergências na doutrina quanto à natureza do objecto do

conceito-quadro, isto é, do objecto imediato de referência da norma de conflitos
(quanto ao conteúdo de categorias de conexão):

a)SAVIGNY entende que é a relação jurídica que constitui o objecto designado

pelo conceito-quadro.

VON BAR contesta um tal entendimento e ensina que a qualificação de uma

relação da vida como relação jurídica só pode fazer-se com base numa lei
determinada, à qual só é possível chegar justamente através da norma de conflitos,
assim sendo, entende esse autor que não se pode partir do conceito de relação
jurídica, pois, então, estar-se-ia a cair num círculo vicioso. Precisando tal posição,
é interessante referir que, segundo ENNECERUS – KIPP – WOLFF, a relação
jurídica é uma relação da vida ordenada pelo direito. LARENZ, por sua vez, ensina
que importa distinguir entre relação da vida («Lebensverhältnis»), que constitui o
objecto da ordenação normativa, e relação jurídica («Rechtsverhältnis»), entendida
como a regulamentação daquela relação.
b)AGO, por sua vez, entende que o objecto de conexão é uma pura relação ou
situação da vida, isto é, puros factos ainda não juridicamente qualificados.

Uma tal concepção, contudo, não está, também ela, imune de críticas. Destarte,
segundo WENGLER, o objecto da conexão não pode deixar de ser um conteúdo
jurídico. Não é a puros factos que a regra de conflitos se refere. Os mesmos factos
podem ser apreciados segundo perspectivas ou pontos de vista diferentes, ou seja,
no quadro e para efeitos de questões jurídicas distintas, às quais correspondam
outras tantas normas de DIP. (v.g.: nascimento de um indivíduo → pode ser
apreciado por sistemas jurídicos diversos, consoante se trate de um problema
relativo ao começo de personalidade jurídica, relações do filho ilegítimo com os
pais, etc.).

c)ZITELMANN entende que o conceito-quadro da norma de conflitos se refere a

uma questão jurídico-privada.

Reparos a esta teoria: uma questão jurídica determinada só se põe, dizem alguns
autores, em face de um ordenamento jurídico também determinado, já que
diferentes ordenamentos jurídicos podem ver na mesma situação de facto questões
jurídicas diferentes.

d)O conceito-quadro designa e circunscreve um certo grupo, classe ou categoria de

normas materiais.

Supondo uma qualquer situação da vida ligada a um ordenamento jurídico através

de certo elemento de conexão, a aplicabilidade de normas que, nesse ordenamento
jurídico, regulam tal situação depende delas terem certa natureza ou pertencerem
a certa categoria.

As normas materiais, assim, constituiriam o objecto de apreciação para o juízo de

aplicabilidade da norma de conflitos e formariam o conteúdo ou objecto do
conceito-quadro (é esta a posição por nós defendida).

Entre a teoria proposta por ZITELLMANN e esta última teoria por nós defendida
não existem, é certo, diferenças essenciais:

1.se por conceito-quadro se entende o enunciado de uma questão ou conjunto de

questões de direito a resolver pelo sistema com o qual a situação a regular tiver o
tipo de contacto erigido em factor de conexão, então é às respostas ou soluções
dadas a esses problemas pelo sistema jurídico assim designado que se refere, em
última análise, a regra de conflitos;

2.esta é a visão que melhor se ajusta à finalidade que atribuímos à norma de

conflitos e respectivo conceito-quadro, ou seja, a norma de conflitos existe para
realizar uma tarefa de coordenação entre as várias ordens jurídicas conectadas com a
situação da vida a regular, de modo a evitar a apreciação de uma mesma questão
jurídica vir a caber a diferentes leis ― as normas de conflitos são normas de
segundo grau que não nos dizem quais são os factos materialmente relevantes, mas
qual das normas antinómicas deve prevalecer sobre a outra (são normas sobre
normas);
3.o objecto do direito de conflitos considerado globalmente é diferente do objecto da
norma de conflitos individual: o direito de conflitos, olhado como um todo, visa,
ainda que por via indirecta, a regulamentação das relações privadas de carácter
internacional; a norma, por sua vez, é o instrumento adequado à realização dos
fins a que o DIP. se propõe (se o concebermos como dirigido a estabelecer os
pressupostos de aplicabilidade de dada categoria de preceitos da lei concretamente
designada pelo elemento de conexão) ― é, portanto, a normas materiais que o
conceito-quadro da norma de conflitos se refere;

4.a norma de conflitos unilateral não pode deixar de entender-se como referida a
determinada categoria de preceitos ou leis materiais do mesmo ordenamento a que
pertence, único de cuja aplicação especial se ocupa (v.g.: a alínea 3ª do art. 3º do
Código Civil francês estabelece que as leis concernentes ao estado e capacidade
aplica-se aos franceses, mesmo que estes residam no estrangeiro). Decide-se,
portanto, aqui, aceitar os limites de aplicabilidade a dada categoria de regras da
legislação francesa → regras que, quando aplicáveis, aplicam-se às situações de
facto que se ajustarem à sua hipótese; mas a regra de conflitos não pretende
submeter essas situações concretas da vida.

O mesmo se diga quanto à normas de conflitos bilaterais, pois todas têm uma face
voltada para o ordenamento jurídico interno. Estas normas bilaterais podem
decompor-se em várias normas unilaterais → dificilmente se compreenderia que a
estrutura lógica dessas várias normas unilaterais não fosse uniforme.

Concluindo, o sentido da norma de conflitos é apontar para aquela circunstância

que, quando se realiza, tornará aplicáveis determinados preceitos materiais de
dada legislação aos factos que esses mesmos preceitos contemplam e pretendem
disciplinar.

5.Como norma que unicamente define o critério de aplicabilidade doutras normas,

o objecto das normas de conflitos só pode ser as normas materiais.

Qualquer que seja a perspectiva de que se tenha partido, é sempre com regras
materiais que se vem a deparar. São estas o verdadeiro objecto de referência da
norma de conflitos: o «quid» que importa subsumir ao conceito-quadro da norma.

3.1.1.1.3) Função:

O conceito-quadro surge para designar ou circunscrever o tipo de matérias ou de

questões jurídicas dentro do qual é relevante ou decisivo, para a fixação da lei
competente, o elemento de conexão a que a mesma regra de conflitos se refere.

Há-de, pois, reportar-se a essas matérias ou questões jurídicas.

O conceito-quadro tem, pois, a função de definir a tarefa normativa de que há-de

incumbir-se a lei indicada pelo elemento de conexão e que preencherá a esfera de
competência dessa lei. Tem uma função determinativa de competência do
ordenamento jurídico designado; isso significa que o ordenamento jurídico
competente se aplica, por exemplo, à tutela.
3.1.1.2) O elemento de conexão:

3.1.1.2.1) Noção e natureza:

O expediente técnico através do qual a regra de conflitos opera a designação do

direito aplicável, consiste na individualização de um dos elementos que
estabelecem a ligação dos factos ou situações plurilocalizadas com as leis de
diferentes Estados. Será competente a lei com a qual a relação estiver em contacto
justamente por intermédio desse elemento ― elemento de conexão.

O elemento de conexão é o elemento da situação de facto a que podemos imputar a

consequência jurídica específica do direito de conflitos, ou seja, é o elemento da
situação de facto susceptível de apontar para uma (e apenas uma) das leis em
concurso («leis interessadas»).

Já a natureza do elemento de conexão é variável:

a)lei atende aos sujeitos da relação → factor decisivo:

- à sua vontade ― lei escolhida pelas partes (convenção das partes → princípio da
autonomia da vontade);

- à sua ligação com certo Estado ― pelo domicílio → «lex domicili»;

― pela nacionalidade.

b)a designação do direito aplicável cabe a um elemento de carácter real:

- objecto material sobre que verse a relação jurídica;

- acto ou facto pelo que se constitui, modifica ou extingue.

O factor decisivo da competência será:

1.a situação da coisa ― «lex rei sitae» (v.g.: direitos reais);

2.lugar da celebração do negócio jurídico ― «lex loci actus»;

3.lugar da prática do facto ilícito ― «lex loci delicti commissi»;

4.lugar da execução da obrigação.

a)por vezes, o peso decisivo incide no elemento «garantia» da relação jurídica, ou

seja, a acção judiciária, a qual tem de ser proposta perante o tribunal de um
determinado Estado ― competência da «lex fori».

Direito do foro aplicável ― tramitação do processo

― fundo da causa.
Artigo 348º, n.º 3 → quando é possível averiguar o conteúdo do direito estrangeiro.

Artigo 23º, n.º 2 → quando não se consiga determinar o elemento de facto ou de

direito de que depende a designação da lei primária aplicável, será designada como
competente a lei subsidiariamente indicada.

Em suma, os elementos de conexão potencialmente decisivos para efeitos de DIP. são

pessoais e reais (ou subjectivos e objectivos respectivamente).

As conexões consistem fundamentalmente nas relações ou ligações existentes entre

as pessoas, objectos ou factos e as ordens jurídicas estaduais.

Nota: também pode funcionar como elemento de conexão o nexo de interligação

com uma outra ordem jurídica.

Pessoais ― referem-se aos sujeitos da relação;

Elementos de conexão
Reais ― referem-se ao objecto ou factos
Factuais: os elementos de conexão consistem em dados
de natureza puramente factual (v.g.: lugar da situação
da coisa);
Conexões
Jurídicas: os elementos de conexão consistem em dados
normativos (v.g.: nacionalidade, lugar do cumprimento da
obrigação.

3.1.1.2.2) Espécies: conteúdo da conexão, conexões «localizadoras» e «substanciais»:

Quanto ao conteúdo:

- nacionalidade, residência, domicílio, sede (no caso de pessoas colectivas);

- situação duma coisa («lex rei sitae»);

- lugar do cumprimento de uma obrigação;

- convenção das partes sobre a lei aplicável;

- lugar onde o processo decorre («lex fori»);

- lugar da prática de um facto («lex loci actus», «lex loci delicti commissi»); e

- nexo de interligação com outra relação jurídica.

3.1.1.2.3) Tipos de conexão:

É também em função dos interesses que se fazem valer nos vários sectores de DIP.
que se optará, nos diferentes casos, ou por um sistema de conexão una ou simples,
ou por um sistema de conexão plúrima ou complexa.
3.1.1.2.3.1) Regras de conflitos de conexão una ou simples:

No sistema da conexão única ou simples há apenas um elemento de conexão que vai

apontar para o ordenamento jurídico competente e, portanto, indica apenas uma lei
como aplicável (cfr. os artigos 30º, 37º e 40º do Cód. Civ.)

Mas, convém salientar, este sistema nem sempre conduzirá à determinação de uma
só lei. Como adverte WENGLER: há factores de conexão que, eventualmente,
podem levar-nos por duas ou mais vias. Em tais casos, há que, normalmente,
arredar a hipótese de a aplicação simultânea dessas leis corresponder ao sentido da
regra de conflitos; sendo assim, deve, neste caso, proceder-se a uma nova escolha
entre as conexões que se nos apresentarem no caso concreto.

Toda vez que essa anomalia se verificar, o critério que deverá presidir a esta
forçosa especificação ulterior do elemento de conexão não poderá ser outro senão
aquele que levou à escolha do factor utilizado pela regra de conflitos.

3.1.1.2.3.2) Regras de conflitos de conexão múltipla ou complexa:

Trata-se aqui de regras de conflitos que inscrevem várias conexões (vários elementos
de conexão) que apontam para várias leis como sendo potencialmente aplicáveis ou
competentes.

Os interesses a cuja satisfação o DIP. vai dirigido aconselham, por vezes, o recurso
a duas ou mais conexões para uma só matéria (v.g.: quando o que releva é garantir
a validade de um acto, proteger certas liberdades ou facilitar a constituição ou
extinção de certa relação jurídica).

3.1.1.2.3.2.1) Regras de conflitos de conexão múltipla alternativa:

Se se considerar que a importância do fim o justifica, opta-se por um sistema de

conexão múltipla alternativa.

Neste caso, a regra de conflitos inscreve várias conexões que apontam várias leis
como sendo potencialmente aplicáveis, mas não há entre elas uma qualquer
relação de hierarquia; mas, sendo assim, por qual das leis potencialmente
aplicáveis devemos optar? (cfr. os artigos 36º e 65º do Cód. Civ. e o artigo 9º da
Convenção de Roma).

Das leis indicadas virá a ser escolhida aquela que conduza, na espécie, ao resultado
tido, «a priori», por mais justo. Contudo, por vezes, a alternativa desaparece para
dar lugar à competência exclusiva de uma das leis designadas, quando se dê o caso
de esta lei formular certas exigências (cfr. o artigo 65º, n.º 2 do Cód. Civ.).

3.1.1.2.3.2.2) Regras de conflitos de conexão múltipla cumulativa:

No polo oposto ao do sistema da competência alternativa de duas ou mais leis, vamos

encontrar o da competência cumulativa.
Neste caso, há várias conexões que apontam para leis diferentes, só se produzindo
um determinado efeito jurídico caso as várias leis vocadas competentes concordem
com a sua produção, assim sendo, a conexão cumulativa traduz-se na efectiva
aplicação simultânea de 2 (duas) ou mais leis a uma mesma questão jurídica.

Por outras palavras, trata-se aqui de subordinar a produção de certo evento

jurídico ao acordo de duas leis, ou seja, à satisfação dos requisitos estabelecidos em
cada uma delas; e isto com vista a evitar a criação de situações que não podem
aspirar ao reconhecimento num dos Estados com elas mais estreitamente
conexionado. Aqui, o escopo visado é o da harmonia jurídica internacional (cfr. o
artigo 60º, n.os 1 e 4 do Cód. Civ., que faz depender a constituição do vínculo da
adopção do voto de conformidade de duas leis, a do adoptando e a lei reguladora
das relações entre o adoptando e a sua família de origem ― tem-se em
consideração que a adopção não põe somente em causa os interesses do adoptante e
do adoptado, mas afecta também a família natural desse último). Conclui-se,
assim, que há aplicação cumulativa propriamente dita quando duas ou mais leis
consideradas como competentes para a resolução da mesma questão jurídica
concorrem em plano de igualdade, sendo ambas (ou todas) competentes a título
primário, de modo tal que certos efeitos jurídicos só se produzem quando sejam
simultaneamente reconhecidos pelas leis em concurso.

A cumulação tem uma função negativa, qual seja, a de afastar a consequência

jurídica que, sendo estatuída por uma das leis, o não seja também pela outra, sendo
que, sob este aspecto, exerce uma função oposta à da conexão alternativa.

Este sistema, porém, não é recomendável como critério geral e dele só encontramos
raras aplicações nas legislações mais recentes. BATIFFOL entende que tal sistema
«dá mais do que promete» ― promete aplicar cumulativamente duas leis em
presença para, ao fim e ao cabo, aplicar apenas uma: a mais restritiva.

3.1.1.2.3.2.3) Regras de conflitos de conexão múltipla distributiva:

É mister não confundir competência cumulativa com aplicação distributiva de duas

leis: aqui também se trata de fazer apreciar por dois sistemas jurídicos as
condições de validade do mesmo acto, porém, em termos de a matéria ser entre
eles repartida conforme determinado critério.

Trata-se aqui de uma aplicação combinada, acoplada ou conjugada de vários

ordenamentos jurídicos: neste caso, cada um dos ordenamentos jurídicos chamados
por conexões diferentes vai apreciar apenas um aspecto da situação jurídica.

3.1.1.2.3.2.4) Regras de conflitos de conexão múltipla subsidiária:

Outra categoria de conexões múltiplas é a das conexões subsidiárias: aqui há uma

hierarquia entre as conexões apresentadas. Mas, como se passa de uma conexão
para a outra? Não se densificando a conexão principal. É uma questão
localizadora.
Prevendo a hipótese de faltar o elemento erigido como factor primário de conexão, a
norma de conflitos designa o elemento sucedâneo a que, em tal hipótese, haverá que
recorrer.

Pode utilizar-se o mesmo sistema quando se torna impossível averiguar o conteúdo

do direito estrangeiro designado através do elemento de conexão estabelecido, ou
quando não se consiga determinar o conteúdo dos preceitos da respectiva lei
nacional.

Este sistema de conexão subsidiária destina-se, fundamentalmente, a obviar uma

situação de impasse.

A relevância do elemento de conexão escolhido pela regra de conflitos é, por vezes,

colocado sob determinada condição. É possível que uma lei seja declarada
aplicável sob a condição de ela própria se considerar competente. É o que se passa,
desde logo, em virtude do reenvio.

Noutros casos, a não verificação da condição terá por consequência a aplicação de

um sistema jurídico designado, também ele, pelo DIP. da «lex fori», e designado
mesmo em via principal: assim, a regra de conflitos poderá estipular que as
sucessões por morte serão reguladas pela lei pessoal do autor da herança, a menos
que a lei da situação dos bens (imóveis) se considere exclusivamente competente.

Aponte-se ainda o caso em que a condição de que depende a aplicabilidade de uma

lei está ligada ao seu conteúdo jurídico-material; a lei concretamente designada
pelo elemento de conexão da norma de conflitos não será aplicada se conduzir a
uma solução gravemente inadequada do ponto de vista do legislador que criou a
mesma norma. Prevendo esta hipótese, a regra de conflitos determina o elemento
de conexão a que se há-de recorrer.

3.1.1.2.4) Espécies de conceitos designativos da conexão:

A referência à lei aplicável contida no direito de conflitos não é uma referência de

mera pressuposição, antes, visa um «quid facti» e, no chamamento da lei aplicável
por parte daquele direito, as normas desta lei são tomadas em si mesmas enquanto
critérios normativos. Ou seja, as normas da lei estadual «chamada» não são
tomadas como pressupostos de facto a que o ordenamento «a quo» (do foro a que
pertence o DIP.) atribua efeitos jurídicos decorrentes de uma valoração jurídico-
material feita por sua própria conta, mas são reconhecidas em si mesmas como
normas válidas e aplicáveis.

A regra de conflitos tem por função dirimir os concursos entre leis potencialmente
aplicáveis ou «interessadas», e fá-lo indicando qual a conexão a que se deverá dar
preferência para este ou aquele tipo de questões de direito privado; daqui
resultará, em concreto, a opção por aquela lei que esteja ligada à situação de facto
através daquela conexão ― mas isso não quer significar que na regra de conflitos
não haja referência a pressupostos de facto. Esta referência aos pressupostos de
facto não há, em princípio, no conceito-quadro, mas há no elemento de conexão.
A conexão da situação da vida com esta ou aquela lei é a causa ou facto operativo
da consequência do direito de conflitos. Assim, a referência que se faça a tal
pressuposto é sempre uma referência a um «quid facti», mesmo quando vá dirigida
a um dado normativo (v.g.: nacionalidade).

Concluindo, o conceito que, na regra de conflitos, designa o elemento de conexão é

sempre um conceito designativo de um «quid facti», ou seja, um conceito para cuja
aplicação se tem de proceder a uma constatação de dados de facto.

Os conceitos designativos da conexão podem ser:

- Conceitos puramente descritivos: limitam-se a descrever uma realidade de facto

(v.g.: lugar da situação das coisas).

- Conceitos técnico-jurídicos: refiram-se ou não a factos, são conceitos já elaborados

por outras normas do sistema jurídico, achando-se as suas compreensão e extensão
predeterminadas por esses outros complexos normativos.

3.1.1.2.5) Diferença entre conexões factuais e conexões jurídicas:

Conexão factual designada por conceitos técnico-jurídicos: conceitos que designam

a conexão de residência ou de domicílio são conceitos técnico-jurídicos e exprimem
conexões factuais. Com eles, a regra de conflitos pretende designar os mesmos
factos que, no respectivo direito interno material, preenchem o conceito de
residência ou domicílio.

O conceito técnico-jurídico utilizado pela regra de conflitos para designar o

elemento de conexão pode ter um de dois sentidos:

- traduzir um simples processo sintético de designação dos factos que são

abrangidos por esse conceito, segundo o alcance que ele tem em outras normas ou
complexos normativos da «lex fori» (refere-se directamente a factos);

- significar que a conexão é constituída pela existência de uma certa posição ou

qualidade jurídica (refere-se a um dado normativo, em termos de referência
pressuponente).

Não é a factos que estão na base de atribuição da posição ou qualidade jurídica que
o conceito designativo da conexão se refere, mas àquele dado normativo em si
mesmo (v.g.: nacionalidade de uma pessoa ― a regra de conflitos não quer
reportar-se às circunstâncias de facto na sua base, mas à própria posição ou
qualidade jurídica de cidadão desse Estado, qualidade esta que há-de ser apurada
em face da lei cuja cidadania esteja em causa).

3.1.1.2.6) Interpretação e aplicação dos conceitos designativos de qualidades

jurídicas:

Se o conceito técnico-jurídico se referisse, em último termo, a factos, não

poderíamos, sem cair numa contradição, aferir em cada caso da existência ou
inexistência dessa conexão normativa em face da lei estrangeira cuja aplicabilidade
estivesse em causa. Isso equivale a dizer que se regra de conflitos (que utiliza tal
conceito para designar o elemento de conexão) põe determinados factos como
pressupostos de determinação e chamamento da lei aplicável, seria contraditório
dizer-se depois que a mesma regra de conflitos aceita, como pressupostos de
aplicabilidade e chamamento de certa lei, os factos diferentes que esta lei abranger
sob o conceito técnico jurídico em causa.

Os conceitos utilizados pela lei hão-de ser interpretados no contexto (geral ou

especial) do complexo normativo em que se inserem.

Os conceitos utilizados pela regra de conflitos hão-de ser necessariamente

interpretados em face da «lex fori», isto é, com o significado que têm no direito a
que pertence a regra de conflitos, tendo, embora, em conta o sentido específico que
eles possam revestir no sistema de DIP. (trata-se aqui de um princípio
hermenêutico de expressão de unidade e coerência do sistema jurídico que impõe-
se como uma necessidade lógica inarrredável).

Quanto à nacionalidade estrangeira como elemento de conexão, não devemos aqui

abrir mão desse princípio: dever-se-ia, por vontade própria da «lex fori», proceder
a uma interpretação «lege causae» do conceito usado pela regra de conflitos.

As dificuldades são superadas se entendermos que certos conceitos técnico-

jurídicos não se reportam a factos empíricos, mas a dados normativos.

É ainda por interpretação da regra de conflitos que se há-de decidir se o objecto da

referência do conceito é um dado empírico (se esse «quid» for constituído por
factos da vida, estes não poderão ser determinados pelo recurso a sistemas
jurídicos estranhos ao sistema «a quo» ou da «lex fori») ou um dado normativo (o
«quid» constituído por um dado normativo poderá ser determinado mediante o
recurso a um sistema diferente do sistema «a quo» ― a intervenção deste outro
sistema traduz-se apenas na constituição e no fornecimento do dado, do «quid» a
subsumir, e não já na valoração dele para os efeitos previstos pelo referido sistema
«a quo»; teremos aqui uma simples referência pressuponente ao sistema
interveniente ― sistema «ad quem» ― sendo que este tipo de referência não
envolve a absorção ou recepção de critérios normativos do sistema «ad quem» ― a
este vai-se, tão somente, buscar o objecto de aplicação de critérios normativos
próprios do sistema «a quo»).

- Interpretação: problema de determinação de «facti-species» normativas por via

geral e abstracta, respeitando ao significado conceitual, à compreensão e extensão,
determinadas por via geral e abstracta, dos termos usados pelo legislador ― têm
que ser resolvido no contexto (geral ou especial) do ordenamento em que esses
termos se inserem.

- Aplicação: problema de identificação ou «constituição» da «facti-specie» concreta

correspondente; essa aplicação concreta dos conceitos ou termos, consistente na
verificação ou «constatação» da existência em concreto dos dados da realidade que
são subsumíveis a tais conceitos. Trata-se de emitir juízos da ordem do ser que vão
referidos ao domínio da realidade a que aqueles conceitos se reportam.
Se é a regra de conflitos da «lex fori» que define os pressupostos por ela designados
e a extensão e compreensão do respectivo conceito («quaestio iuris»), também tal
pressuposto, sendo um dado normativo, tem de ser verificado e afirmado através
de um juízo de realidade baseado nas normas do sistema «ad quem» de que
depende a constituição ou a existência do mesmo dado («quaestio facti») ― estas
normas, neste contexto, funcionam como normas constitutivas, nada interferindo
com as valorações e decisões das normas do sistema «a quo», isto é, com a
resolução da «quaestio juris».

Esta forma de remissão a um sistema estranho não esvazia de conteúdo a norma

do sistema «a quo», é à face deste sistema e norma que se define o sentido e âmbito
geral do conceito que vai ser aplicado aos dados normativos fornecidos pelo
sistema «ad quem».

3.1.1.2.7) Elemento de conexão e conceito-quadro ― diversidade de sentido e função:

O conceito designativo do elemento de conexão refere-se sempre a um «quid facti»

que bem poderia ser um dado normativo.

Função da regra de conflito: na previsão de hipóteses em que as situações de facto

de carácter internacional se apresentam como «plurilocalizadas», o legislador de
DIP. vê-se na necessidade de prevenir ou dirimir concursos entre as várias leis
estaduais «interessadas» ― necessidade de fazer corresponder a cada tipo de
conexão um determinado «âmbito de competência» (um determinado sector de
matérias ou questões jurídicas que adjudica à lei estadual individualizada pela
conexão daquele tipo.

Dentro de tal âmbito de competência a lei é reconhecida como aplicável, os seus

critérios normativos são acolhidos e aplicados pelo juiz do Estado do foro.

A função do conceito-quadro, por sua vez, é definir o âmbito de competência

Se o elemento de conexão funciona como pressuposto de aplicabilidade ou

competência de certa lei, o conceito-quadro funciona como critério de medida dessa
aplicabilidade ou competência. Conclui-se, assim, que são diversas as funções
desempenhadas.

Dado por assente que o conceito-quadro se refere a dados normativos, não

poderia entender-se que naquele conceito se contém também uma
referência pressuponente a esses dados normativos?

A referência feita pelo DIP. do foro a um direito estrangeiro não pode ser uma
referência de tipo pressuponente, mas tem de ser uma referência atributiva de
competência ou recognitiva.

As normas da lei estrangeira são tomadas como critérios normativos, com as suas
próprias valorações jurídico-materiais e as consequências jurídicas por elas
estatuídas, e não como dados de facto, como pressuposto de uma consequência
jurídico-material a ditar pela lei do foro.
Isto não obstaria a que o conceito-quadro da regra de conflitos se referisse às
normas materiais da lei estrangeira aplicável como dado ou pressuposto de
estatuição da mesma regra de conflitos a aplicabilidade da lei estrangeira. A
referência contida nessa estatuição... essa é que não poderia ser senão do tipo
recognitivo.

Poder-se-ia dizer que se o conceito-quadro se referiria a um «quid facti», nele

também haveria uma referência pressuponente à «lex causae».

Contudo, teremos de afirmar que no conceito-quadro de uma regra de conflitos

típica não há referência a um «quid facti», mas a simples questões jurídicas ― na
aplicação desse conceito jurídico não há que verificar-se uma «quaestio facti».

O sistema jurídico designado como competente para regular determinada questão

jurídica suscitada por certo facto concreto é competente para regular tal questão
concreta mesmo que a não regule, isso quer dizer que, mesmo que o facto em causa
seja havido, em face deste sistema e sob o aspecto considerado, como juridicamente
irrelevante, já que não cabe na hipótese de nenhuma norma nem suscita um
verdadeiro problema de integração da lei (lacuna). A decisão quanto à irrelevância
do facto a extrair do sistema designado é, ainda, uma decisão jurídica.

Quanto ao conceito designativo do elemento de conexão, importa verificar, de

modo positivo, a existência da conexão mediante a resposta a uma «quaestio facti».

Se não se verifica ou constata como um «quid» positivo em relação a dado sistema

estadual, a conexão prevista pela regra de conflitos carece de um pressuposto do
«chamamento» desse sistema, falta o próprio título de sua vocação ou da sua
competência e ele não será aplicável ao caso.

Contudo, se dada conexão se verifica de facto, mas não se encontra, no sistema

designado, qualquer norma pertinente ao sector jurídico a que se refere o conceito-
quadro da regra de conflitos que utiliza a dita conexão que cubra com a sua
hipótese o facto concreto a regular, apesar disso, a lei «chamada» continua a ser
competente, pois afasta a aplicabilidade de qualquer outra lei e o facto em causa
deve, consequentemente, ser considerado juridicamente irrelevante na perspectiva
da questão jurídica em apreço.

Numa breve conclusão

Elemento de conexão: só opera se se descobre um «quid» positivo que corresponde

ao conceito que o designa, o que significa que a aplicação deste conceito envolve a
indagação e resolução de uma «quaestio facti».

Conceito-quadro: não exige, para a sua aplicação ou funcionamento, a descoberta

de algum dado positivo em que se concretize o seu conteúdo, ou seja, não exige a
resposta a uma «quaestio facti».
Coloca-se, assim, a descoberto a raiz da heterogeneidade funcional dos dois
elementos estruturais da regra de conflitos, o que não está no facto de o conceito-
quadro se referir a dados normativos e o elemento de conexão a dados factuais,
pois o conceito designativo do elemento de conexão também se pode referir a dados
normativos sem que a dita heterogeneidade desapareça; quando tal acontece, esses
dados normativos são por este conceito assumidos como pressupostos ou como
dados de facto.

A heterogeneidade de funcionamento dos dois elementos estruturais da regra de

conflitos fornece-nos a explicação e a razão de ser do diferente tratamento que a
doutrina dominante lhes dá em matéria de interpretação e aplicação dos
respectivos conceitos.

Para a grande maioria dos autores modernos, o problema da qualificação, na

especificidade que assume no DIP., só se põe e discute a propósito da aplicação do
conceito-quadro.

3.1.1.3) A consequência jurídica:

Como já foi dito várias vezes, a regra de conflitos tem uma função bilateral,
referindo-se tanto ao direito do foro como aos direitos estrangeiros. Vem de longe
a caracterização da regra de conflitos como norma de remissão ou reenvio, sendo
este o verdadeiro sentido desse referência.

Para muitos autores como, por exemplo, AGO, esta caracterização significa que a
regra de conflitos funciona como verdadeira norma de remissão através da qual o
legislador do foro proveria à regulamentação de certas situações da vida mediante
o chamamento de normas estrangeiras que viriam integrar o ordenamento
jurídico-material do foro. Assim sendo, as norma de DIP. teriam a função de
inserir direito estrangeiro no ordenamento jurídico interna do foro.

Para outros autores, a designação da regra de conflitos como norma indirecta

significa apenas que ela é uma norma que se limita a indicar o sistema jurídico
aplicável.

Nossa posição é a de que o direito de conflitos situa-se num plano distinto e

autónomo relativamente ao direito material e em que a regra de conflitos deve ser
concebida como uma norma sobre concursos de normas ― como uma norma que,
com vista a prevenir conflitos, define o âmbito da competência das leis aplicáveis.

Ora, logo se vê que esta concepção não se concilia de modo algum com a figuração
da regra de conflitos como norma indirecta ou norma de remissão «ad alius ius».

Por outro lado, a regra de conflitos também se refere ao ordenamento material do

sistema jurídico a que pertence, portanto, não se concebe, sem artificialismo, que
as normas deste ordenamento material careçam de ser chamadas através da regra
de conflitos do foro para que sejam aplicáveis.

Isso não nos impedirá de reconhecer que o sistema jurídico do foro, através de um
princípio imanente ao seu DIP., atribui competência às leis estrangeiras e confere
validade no Estado do foro a conteúdos normativos que, doutro modo, não a
teriam ― a atribuição de competência não é obra específica da regra de conflitos.

A regra de conflitos tem a função de dirimir os concursos de leis, mas mais não faz
que delimitar ou referir o âmbito de competência das leis em concurso.

Para decidir com clareza se a regra de conflitos é uma verdadeira regra de

remissão, temos que analisar as seguintes definições:

- Reenvio ou remissão de leis: é um expediente de técnica legislativa em que, por

uma razão de economia de meios que visa evitar repetições, uma norma indica
qualquer dos seus elementos constitutivos, no todo ou em parte, mediante
referência (expressa ou implícita) a outras normas.

Intra-sistemático: quando feito relativamente a normas do

mesmo sistema normativo;
Reenvio Extra-sistemático ou «ad aliud ius»: quando feito
relativamente a normas de um sistema normativo
diferente.

No reenvio intra-sistemático, o legislador resolve (ou pensa resolver) certo

problema jurídico em dado ponto do sistema, ao disciplinar outro ou outros
institutos em que um problema idêntico se levanta, se remete para aqueles
preceitos que, naquele outro ponto do sistema (lugar paralelo), fornecem a solução
desejada (v.g.: artigos 289º, n.º 3; 594º; 678º; 913º; etc.).

Expressa;
Remissão
implícita (assume feição legal).

O mais frequente é a norma indirecta apresentar-se como uma norma que, para a
hipótese por ela referida, determina a consequência jurídica indirectamente,
mediante remissão para outras normas jurídicas. Trata-se sempre de aplicação
analógica da norma «ad quem» no domínio de matérias ou institutos jurídicos a
que se reporta a norma de remissão ― daí que se fale de aplicação
«correspondente» ou com «as devidas adaptações» ― a norma «ad quem», só
mediatamente, através de uma norma paralela ou correspondente pode aplicar-se
ao sector de matérias coberto pela norma remetente.

Importa salientar: a norma paralela, que se vai achar mediante uma adaptação
apropriada da norma «ad quem», desempenha neste sector jurídico exactamente a
mesma função que a dita norma «ad quem» desempenha no seu ― o problema a
resolver tem a mesma natureza neste ou naquele ponto do sistema.

A propósito da remissão «ad aliud ius» valem as mesma considerações feitas para a
remissão intra-sistemática, só que, aqui, se trata de recorrer a normas de um
sistema normativo estranho para integrar o sistema «a quo», no qual se opera uma
verdadeira recepção das normas do ordenamento estranho que é objecto da
referência (ou de normas paralelas a estas normas).

Tratando-se de uma remissão material (remissão feita com vista à disciplina de

questões de direito material) «ad aliud ius», as norma chamadas (ou respectivas
normas paralelas) ficam a fazer parte integrante do ordenamento material do
sistema «a quo». Compreende-se que as normas sejam directamente abrangidas
pela referência que o DIP. do foro faça ao dito sistema «a quo», isto é, o sistema
que as acolhe, pois dentro do âmbito de competência que lhe caiba, este sistema
pode decidir as questões de direito material como bem entenda, seja regulando-as
directamente, seja indirectamente mediante a remissão para um ordenamento
estranho.

Será a regra de conflitos uma verdadeira norma indirecta? Resolve a

norma de conflitos o seu problema, ou manda resolvê-lo através de outra
norma?

Sendo o direito de conflitos autónomo face ao direito material, ele há-de ter a sua
questão ou problema específico.

Por outro lado, na remissão material da norma indirecta, o problema que resolve a
norma «ad quem» é da mesma natureza que o problema que pretende resolver a
norma de remissão.

Não podemos concordar com a questão posta, pois entendemos que a regra de
conflitos resolve directamente o seu problema, responde directamente à questão que
ele lhe põe e não o manda resolver por normas materiais, que decidem questões de
outra natureza.

Será uma verdadeira norma indirecta a regra de conflitos que remete para outra
regra de conflitos (cfr. o artigo 55º, n.º 1 do Cód. Civ.).

Na doutrina, por vezes, encontram-se confusões relativamente a este ponto,

confusões estas que nos arrastam para fora do plano e da perspectiva próprios do
direito de conflitos. O erro desta doutrina está em pretender referir-se a regra de
conflitos a factos da vida, entendendo-a como norma que remete para outra norma
de regulamentação desses factos.

Esquece-se que a remissão pressupõe que a norma de remissão e a norma «ad

quem» se situam no mesmo plano normativo e desfoca-se e deforma-se a visão
dogmático-metodológica de todo o direito de conflitos.

A regra de conflitos deve conceber-se como norma num certo sentido exterior ao
direito enquanto ordenamento material, norma que se situa em plano superior,
autónomo, relativamente a este ordenamento.

Por outro lado, as normas materiais estrangeiras «chamadas» pelo DIP. do foro
não vêm situar-se no interior do respectivo ordenamento material, mas ao lado
dele, como normas que têm um âmbito de competência diferente do das desse
ordenamento e que regulam factos que, caindo fora da competência dele, ele não
teria competência para regular nem mesmo por remissão (remissão material «ad
aliud ius») para normas estrangeiras.

Assim sendo, rejeitamos a ideia de AGO, segundo a qual, a finalidade da regra de

conflitos se traduz em inserir direito estrangeiro no direito interno, ao jeito de
norma material que opera uma remissão receptícia a um determinado direito
estrangeiro.

3.1.1.3.1) Relevância indirecta do direito estrangeiro:

Temos de considerar a referência contida na hipótese de uma norma ao resultado

da aplicação de outras normas.

- Remissão ou referência pressuponente ou de pressuposição: verifica-se no caso de

uma norma (norma remetente ou pressuponente) estabelecer como um dos
pressupostos da consequência jurídica que estatui a existência de uma situação ou
qualidade jurídica (v.g.: qualidade de filho, de português, etc.) que é já produto de
aplicação de outra norma (norma «ad quem»).

- Normas pressuponentes: são normas directas em cujas hipóteses se inserem

pressupostos normativos (designados através de conceitos técnico-jurídicos), sendo
estes pressupostos (os resultados do funcionamento de outras normas) tomados
como se fossem puros dados de facto a que aquelas normas ligam efeitos de direito
por elas mesmas estatuídas.

A referência indirecta ou implícita da norma «ad quem» contida na norma

pressuponente apenas nos fornece um meio de constatar ou verificar a efectiva
existência daquele pressuposto em concreto (trata-se de solucionar uma pura
«quaestio facti»).

Ora, esta referência pode ir endereçada ao «ad aliud ius», no sentido de se dirigir a
situações ou qualidades criadas à sombra deste sistema. Neste caso, um elemento
do enunciado legal duma norma do ordenamento «a quo» é constituído pela
verificação de um certo efeito de direito no ordenamento «ad quem», pelo produto
de uma valoração jurídica estrangeira, que é tomada como pressuposto de efeitos
ulteriores por este mesmo ordenamento estatuídos.

A referência pressuponente refere-se apenas a uma «quaestio facti» (para efeitos de

concreta aplicação da norma pressuponente). As outras formas de referência são
utilizadas com vista a responder à «quaestio iuris» (a dar solução a um problema
de regulamentação jurídica).

Pode dizer-se que a remissão do direito de conflitos e a remissão material «ad aliud
ius» implicam o reconhecimento, no sistema «a quo», da validade das próprias
normas do ordenamento «ad quem» (ou de normas paralelas a essas) que são
objecto da referência e implicam o directo reconhecimento dos efeitos jurídicos
ligados por essas normas aos factos a que se referem.
Ora, na referência de pressuposição, a remissão não coenvolve o reconhecimento
de validade à norma «ad quem», nem o reconhecimento dos efeitos atribuídos por
esta norma aos factos que regula.

A norma remetente limita-se a ligar, à situação jurídica criada pela norma «ad
quem», efeitos que ele próprio, norma remetente, dita (efeitos ulteriores) sem que
isto signifique sequer o reconhecimento daquela situação jurídica com o seu
conteúdo próprio com os efeitos que lhe atribui a norma «ad quem»).

Trata-se de resolver um diferente conflito de interesses, de responder a uma

questão jurídica totalmente diversa, de ligar a situação jurídica em causa (em
combinação com um outro facto central que integre a hipótese da norma
remetente) outros efeitos que o próprio sistema «ad quem», que a criou, pode não
lhe reconhecer.

Exemplos de referência pressuponente:

- no direito internacional público, quando se recorre aos ordenamentos estaduais

para se determinar quem é Chefe de Estado, agente diplomático, etc.;

- no DIP, encontram-se sob a forma de uma questão prévia e em alguns elementos

de conexão das regras de conflitos que são designados através de conceitos técnico-
jurídicos (v.g.: nacionalidade).

A referência pressuponente não juridifica as normas dos complexos normativos

estranhos a que, indirectamente, vai dirigida. Ela apenas confere relevância, na
medida em que confere relevância a situações, qualidades ou qualificações
jurídicas por elas criadas, ao tomar estas situações ou qualidades como
pressupostos ou dados de facto.

A referência pressuponente tanto pode achar-se numa norma de direito material

como numa norma de direito de conflitos (mas, neste último, só acontece para
efeitos de determinação de um pressuposto de aplicabilidade de certa lei).

A referência pressuponente difere da referência recognitiva ou atributiva de

competência, pois esta última é uma referência contida no chamamento de certa lei
por parte da norma do direito de conflitos.

3.1.2) Relevância do factor «tempo» na actuação das regras de conflitos:

3.1.2.1) Sucessão de regras de conflitos do foro:

É a posição, relativamente a determinado ordenamento jurídico, do facto ou estado

de facto ou de direito que constitui a conexão relevante, que permite considerar
este ordenamento como aplicável dentro da esfera circunscrita pelo conceito-
quadro da regra de conflitos ― conclusão que esgota a questão do direito
conflitual.

Contudo, nem sempre é assim, dado à existência de:

 Lugar da situação do imóvel;
Fixos no tempo ou
lugar da prática de um facto ilícito;
invariáveis
lugar da realização de um acto jurídico
Elementos de
Nacionalidade, domicílio, residência;
conexão
lugar da situação de um móvel;
Mutáveis ou móveis
vontade das partes;
sede da pessoa colectiva.

De todos os elementos de conexão referidos, só um é insusceptível de ser situado ou

deslocado por vontade dos interessados: situação dos bens imóveis. Todos os outros
são «disponíveis», ou seja, susceptíveis de serem «situados» ou transferidos pelas
partes ― são as chamadas «conexões deslocáveis» ou «transferíveis» por acto das
partes, mas só no sentido de que os factos juridicamente relevantes podem
praticar-se em qualquer lugar (v.g.: pretenso facto ilícito extracontratual ocorreu
num país que acaba, justamente, de reformar a sua legislação em matéria de
responsabilidade aquiliana ― trata-se aqui, evidentemente, de um problema de
direito transitório ou de conflito de leis (materiais) no tempo).

Há, efectivamente, conexões que se localizam, simultaneamente, no espaço e no

tempo. A referência do lugar da prática de um facto ou celebração de um negócio
jurídico não implica uma simples nota de localização espacial, mas coenvolve uma
nota de situação temporal. «o que ocorreu em determinado lugar, ocorreu,
obviamente, em determinado momento».

Apesar de, na sua maioria, os elementos de conexão não serem susceptíveis de

deslocamento ou transferência (intencional ou acidental) após o nascimento da
relação, já porque não precisados, simultaneamente, no tempo e no espaço, já
porque apresentam um carácter de instantaneidade.

A mobilidade dos elementos de conexão está na origem de certos problemas: as

pessoas podem mudar de nacionalidade ou domicílio; se o fazem e a conexão
relevante é precisamente o domicílio ou a nacionalidade, precisamos saber a que
momento entende reportar-se a norma de conflitos que atribui relevância a tal
elemento. Uma tal questão, note-se, só se põe quando a mudança tenha ocorrido
depois do nascimento da situação jurídica «sub judice» ― problema de sucessão de
estatutos ou do conflito móvel.

Os elementos de conexão utilizados por normas de conflitos são abstractamente

constantes (os que se referem ao conteúdo das situações jurídicas pessoais e reais).
Mas eles podem ser concretamente modificados por um facto posterior ao
nascimento da situação jurídica em causa ― e esta modificação dos elementos de
conexão conduz à competência sucessiva de diferentes leis estaduais para regular o
conteúdo da mesma situação jurídica (é esta combinação dos factores «tempo» e
«espaço» que provoca os conflitos a que se chama «conflito móvel»).
Sempre que a coligação da norma de conflitos se faz através de uma conexão
mutável, importa concretizar o momento temporal em que essa conexão deve
ocorrer a fim de que o respectivo preceito adquira suficiente precisão.

É principalmente o pensamento jurídico de ZITELLMANN que vamos encontrar

na doutrina ainda hoje dominante.

ZITELMANN resolve a questão de saber qual o problema que, perante uma

situação concreta, deve ser solucionado em primeiro lugar ― se o de DIP., se o de
direito transitório ― pela precedência do primeiro. Resolvida a questão da
aplicabilidade, no espaço, das regras de conflitos, importa, então, resolver o da
aplicabilidade no tempo das mesmas regras quando estas tenham sofrido
alterações. A aplicação retroactiva da norma de DIP. implicaria a violação dos
direitos adquiridos, tal como implicaria uma aplicação retroactiva do direito
material.

Outra opinião, contudo, sustentou KAHN. Entende este autor que ZITELMANN
ignorou que há uma diferença fundamental entre a questão transitória e a questão
de DIP. transitório.

Essa diferença reside em que, na primeira, apenas se considera o factor tempo, ao

passo que, na segunda, se tem que considerar também o factor espaço. Não faria
sentido aplicar as antigas regras de conflitos se estas, hoje revogadas, nunca
tiveram qualquer conexão com a relação jurídica a julgar.

«Com a alteração da regra de conflitos, não temos uma alteração no círculo de leis
«eficazes, mas apenas uma alteração do critério de escolha de uma dessas leis». A
regra de conflitos do DIP. apenas se limita a intervir dentro do âmbito demarcado
pelo princípio fundamental do DIP., segundo o qual a quaisquer factos só podem
ser aplicadas as leis que com ele estejam em contacto (princípio da não
transactividade). Aquela regra opera como norma ou critério de resolução de
conflitos de normas e a sua esfera de aplicabilidade no espaço e no tempo é
limitada.

Assim, os contactos entre as leis materiais e as situações a regular são sempre

respeitados, tanto pela regra de conflitos antiga, como pela nova.

Contudo, a regra de conflitos pode também operar como «regula agendi» dentro
da esfera de eficácia do ordenamento jurídico a que pertence principalmente
quando se trate de garantir a validade da constituição de uma situação jurídica.

Sendo este o caso, «é de aplicar a nova regra de conflitos mesmo à relações

anteriormente constituídas num país estrangeiro e que nunca tiveram qualquer
espécie de conexão apreciável com o direito do Estado local» («lex fori»). Se, pelo
contrário, está em causa uma situação jurídica anteriormente constituída, tendo
esta constituição tido lugar no Estado do foro ou tendo ocorrido num momento em
que existia entre este Estado e aquela situação uma conexão relevante, não pode
deixar de se aplicar a regra de conflitos antiga sob pena de retroactividade.

3.1.2.2) Sucessão de leis no ordenamento jurídico aplicável:

Falaremos agora do conflito transitório do direito estrangeiro aplicável. Para a
resolução de tal questão, seria abstractamente possível admitir a opção pelo direito
intertemporal do foro. Mas esta solução não estaria em consonância com o sentido
da atribuição de competência a um direito estrangeiro para a regulamentação de
uma situação plurilocalizada. Perante uma hipótese de sucessão de normas
(materiais) aplicáveis, deve caber à «lex causae» a tarefa de indicar os princípios
com base nos quais se optará por um ou por outro dos regimes sucessivamente
vigentes. Só assim se conseguirá a aplicação do direito estrangeiro nas mesmas
condições em que ele seria aplicado pelo julgador da «lex causae», o que
contribuirá para a harmonia jurídica internacional.

A esta doutrina há, contudo, que fazer duas ressalvas:

1.a primeira ressalva diz respeito aos casos em que o direito transitório da «lex
causae» acolhe uma solução contraditória com o sentido da atribuição de
competência ao direito estrangeiro, apurado através de judiciosa interpretação da
regra de conflitos pertinente e do contexto do sistema geral de conflitos do foro;

2.em segundo lugar, não se aplicará o direito intertemporal estrangeiro quando

conduza a resultados incompatíveis com a ordem pública internacional do Estado
do foro.

Considerações análogas devem tecer-se a propósito do conflito transitório de

regras de conflitos estrangeiras que devem ser tidas em consideração por força do
DIP. do foro.

3.1.2.3) O conflito móvel:

É o problema suscitado pela mudança na concretização do factor de conexão e

consiste em determinar qual a influência que poderão exercer em situações
jurídicas já existentes as mutações verificadas nas circunstâncias de facto ou de
direito em que se funda a determinação da lei aplicável. Ou seja: perante
concretizações sucessivas do factor de conexão, a qual delas deveremos atender
para regular uma situação jurídica constituída em momento anterior à última
dessas concretizações.

Segundo a doutrina que se nos afigura a mais correcta, quando o legislador não o
soluciona directamente (cfr. o artigo 29º do Cód. Civ.), este problema deve
resolver-se em face de cada norma de conflitos singular, tendo em conta as razões
que estão na base da escolha do elemento de conexão que ela indica. Não é possível
obter uma solução satisfatória através do recurso a uma fórmula geral.

O conflito móvel é, conceitualmente, um conflito de leis no espaço e não um

conflito de leis no tempo. Não se trata de um fenómeno de sucessões de leis no
interior de certo ordenamento jurídico estadual, mas da «movimentação» de uma
relação jurídica através de espaços em que imperam diferentes soberanias e
diferentes sistemas de DIP. A opção a tomar é entre duas leis, ambas vigentes em
Estados diferentes.
Enquanto o problema do DIP. é um problema de dinâmica das relações jurídicas, o
problema do direito transitório ou intertemporal é um problema de dinâmica de
leis.

Eis porque nos aparece justificada a ideia segundo a qual à escolha de uma das
concretizações do factor de conexão só se pode chegar por via de interpretação da
norma de DIP. em causa. A lei aplicável tem de ser determinada tanto no espaço
como no tempo. Se o legislador não curou disso, será ao intérprete que caberá
executar a tarefa «norma por norma».

O conflito móvel supõe uma conexão móvel. Segundo a classificação de H.

LEWAL, as conexões relevantes são:

- constantes (v.g.: imóveis);

- variáveis (v.g.: nacionalidade; domicílio ou residência; localização de uma coisa

móvel...).

3.1.2.3.1) Solução do conflito móvel no âmbito do estatuto pessoal:

Excepção feita às relações entre os cônjuges respeitantes a convenções antenupciais

e regime de bens, deve entender-se que a actual lei pessoal é aplicável à
constituição de relações novas e, bem assim, à determinação dos efeitos
correspondentes a uma situação já existente na conformidade da lei antiga, mas
ainda não produzidos ao tempo da mudança do estatuto. No entanto, a validade de
um acto celebrado no domínio do antigo estatuto julgar-se-á por aplicação dos
respectivos preceitos jurídico-materiais e não de outros.

Solução diferente estaria em contradição com o fim primordial do DIP. (promover

e assegurar o respeito e a continuidade das situações criadas ao abrigo de uma lei
com a aplicação da qual os interessados podiam contar).

3.1.2.3.2) Solução do conflito móvel no âmbito do estatuto real:

Há que sublinhar que são principalmente os interesses gerais do comércio jurídico

que levam a preferir o «sitos rei» como conexão preponderante em matéria de
direitos sobre coisas móveis corpóreas (cfr. o artigo 40º do Cód. Civ.).

Há que preferir a lei da situação actual da coisa. Mas, sem, por isso, negligenciar
os direitos que sobre ela se constituíram durante a sua permanência em outro
lugar e ao abrigo da legislação desse Estado.

Uma situação diferente lesaria de forma intolerável o que é um princípio universal

do direito (o respeito das situações jurídicas validamente constituídas ao abrigo da
lei que então as regia).

3.1.3) Função das regras de conflitos:

3.1.3.1) As regras de conflitos bilaterais e unilaterais — regras de conflitos

imperfeitamente bilaterais:
A norma paradigmática do modelo tradicional da regra de conflitos é a norma
bilateral: esta indica-nos a lei competente para dirimir qualquer questão jurídica
concreta que seja subsumível à respectiva categoria conflitual, pouco importando
que essa lei seja a do país onde o problema se levanta («lex fori») ou uma lei
estrangeira. Por outras palavras, às regras de conflitos bilaterais cabe determinar
tanto a aplicação do ordenamento material do foro, como a de direitos
estrangeiros, e em que termos.

As normas de DIP. designam, em termos gerais, a legislação aplicável às relações e

factos do comércio jurídico internacional em ordem a habilitar os tribunais a
resolver todo e qualquer caso sujeito à sua apreciação, quer seja através de
princípios de direito local, quer através de algum outro sistema legislativo. Assim,
o artigo 7º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (LICC.) dispõe: «a lei
do país onde for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e fim da
personalidade, nome, capacidade e direitos de família». Seja qual for a estrutura do
caso concreto (pessoa com domicílio no Brasil ou noutro país) o juiz brasileiro terá
sempre um critério para o resolver ― aplica a lei do domicílio, não sendo esta uma
norma que trata de balizar a esfera de competência do direito interno local.

Ao sistema bilateral opõe-se o sistema unilateral: este último propõe-se apenas a

delimitar o domínio de aplicação das leis materiais do ordenamento jurídico onde
vigora ou apenas determinam a aplicação de um ordenamento jurídico estrangeiro,
mas não o do foro (v.g.: as questões jurídicas da categoria X serão resolvidas pelo
direito local, desde que entre a situação a regular e este ordenamento jurídico haja
uma conexão do tipo Y).

Caso intermédio é o das normas imperfeitamente bilaterais. Estas determinam tanto

a aplicação do direito local como a de leis estrangeiras, mas que, no entanto, não se
ocupam senão de certos casos caracterizados pela existência de determinados
elementos que os relacionam com a vida jurídica do Estado do foro (cfr. o artigo 51º,
n.º 1 do Cód. Civ.).

Contudo, por qual sistema optar?

3.1.3.1.1) O sistema da bilateralidade:

Existem duas variantes na doutrina que atribui à regra de conflitos uma dupla
função:

- concepção tradicional: a regra de conflitos refere-se tanto ao ordenamento

jurídico do foro como aos ordenamentos estrangeiros, podendo determinar a
aplicabilidade de normas de qualquer outro ordenamento, conforme o que for
designado através do seu elemento de conexão;

- segundo outros autores, a regra de conflitos poderia designar como aplicáveis

tanto o ordenamento do foro como qualquer outro ordenamento jurídico
estrangeiro, mas, pelo que diz respeito àquela sua primeira função, ela só interviria
determinando a aplicabilidade da «lex materialis fori» nas hipóteses em que
houvesse elementos alienígenas (e não nos casos puramente internos em que a lei
do foro seria aplicável directamente ou de «per si»).
3.1.3.1.2) O sistema da unilateralidade:

Por vezes, as regras de conflitos unilaterais, onde existam, são consideradas, na

prática, como disposições incompletas, pelo que se torna necessário colmatar as
lacunas do sistema através da sua extensão analógica, isto é, convertendo as
referidas regras em normas bilaterais. Mas, então, a criação de normas de conflitos
unilaterais resultaria, preferentemente, de razões de oportunidade ou de técnica
legislativa, contudo, não é este o verdadeiro sistema da unilateralidade.

3.1.3.1.2.1) A justificação tradicional ― crítica:

Para fundamentar este sistema pode-se partir de pontos de vista completamente

distintos:

a)princípio segundo o qual o legislador interno não tem poderes senão para delimitar
a esfera de competência das suas próprias leis: trata-se aqui de uma concepção de
inspiração internacionalística, já que entronca directamente na teoria que vê no
chamado conflito de leis um conflito de soberanias e, no DIP., um sistema de
normas tendente a coordenar as diferentes soberanias estaduais.

Crítica: devemos conceber o DIP. como um conjunto de regras que visam a

resolução, em termos justos, das questões jurídicas decorrentes das relações
jurídico-privadas de carácter internacional e, designadamente, a estabilização
dessas mesmas relações privadas internacionais através do seu reconhecimento em
qualquer lugar.

b)Supõe-se que, quando o Estado aplica uma lei estrangeira, está a exercer a
soberania estrangeira e, reciprocamente, a soberania nacional só pode exercer-se
pela aplicação do direito nacional.

O erro fundamental desta teoria está no facto de a soberania não poder exercer-se
senão mediante o emprego de certos mecanismos de coacção sobre as pessoas ou as
coisas. É evidente que, no território de um Estado, só a soberania nacional pode
tornar-se efectiva ― ela manifesta-se no poder de fazer cumprir a lei, sendo que a
aplicação de uma norma jurídica não põe em jogo senão a soberania territorial.
Daqui resulta que não é possível deduzir dos limites territoriais da soberania
nacional os limites de aplicabilidade dos vários direitos estrangeiros. Se a aplicação
do direito estrangeiro pusesse, realmente, em causa a soberania estrangeira,
concluiríamos que os órgãos de um qualquer Estado nunca poderiam aplicar senão
o direito vigente nesse mesmo Estado.

O DIP. não pode conceber-se como um conjunto de princípios ou normas tendentes

à resolução de conflitos de soberania.

Para defender o sistema da unilateralidade, podemos enveredar por dois

caminhos:

a)tese unilateralista extroversa: entende-se que a única função da regra de conflitos

é a de chamar, para a regulamentação dos factos da vida jurídica externa, um
determinado ordenamento jurídico estrangeiro, pelo que, só indirectamente, ela
delimitaria o âmbito de aplicação da lei interna; e

b)tese unilateralista introversa (QUADRI): o unilateralismo pode ser defendido com

base noutros argumentos. Não será ele o sistema mais consentâneo com o principal
escopo e desígnio do DIP.: salvaguardar a estabilidade e continuidade das
situações multinacionais através do seu reconhecimento em todos os países?

Para QUADRI, a aplicabilidade de uma norma estrangeira resulta de uma regra

do sistema a que ela pertence, ou seja, da «vontade de aplicação» desse sistema à
situação controvertida. Para que uma lei estrangeira se torne aplicável «in foro
domestico» têm que estar preenchidas duas condições:

- que a situação «sub judice» não esteja ligada à «lex fori» através do elemento de
conexão que esta lei considera decisivo no sector em causa; e

- que entre a situação e a lei estrangeira exista precisamente a relação que essa lei
requer a fim de se reputar competente.

É só através do cumprimento desta dupla condição que o sistema estrangeiro se

torna aplicável «in foro» e, não, aliás, por direito próprio, senão em virtude de um
princípio geral fundamental: princípio de coordenação com as ordens estrangeiras.

O unilateralismo, uma vez liberto dos preconceitos internacionais e publicistas, é

uma doutrina merecedora da maior atenção. Analisada à luz da vocação e
finalidade essencial do DIP., talvez deva admitir-se que ela leva vantagem à
doutrina da bilateralidade.

O sistema unilateralista desdobra-se em duas proposições:

a)não estando em causa a competência do direito local, há que aplicar à situação

controvertida o direito que se julgar competente para regê-la;

b)jamais se deve decidir um caso pelas disposições de uma lei que o não inclua no
âmbito de aplicação.

Contudo, não está demonstrado ainda que o sistema da bilateralidade não possa
ganhar, graças à introdução de certas correcções e ajustamentos, a destreza
necessária para rivalizar neste campo com o sistema oposto. Por outra parte, por
grandes que sejam os méritos do unilateralismo, é extremamente duvidoso que elas
possam compensar os seus aspectos negativos.

Como resolver certos problemas?

Cúmulo jurídico: a solução tradicional é optar por um dos sistemas ou uma das
normas, mas pode perguntar-se: com base em que critérios isso se faz? Se se fizer
com base num critério substancialista, seria contra-indicado pelo seu casuísmo.
Pareceria melhor solução a de elaborar expressamente para este tipo de situações
normas de conflitos especiais. Tais normas podem ser de uma ou outra de duas
espécies:

a)ou normas que operassem a escolha em função do resultado;

b)ou regras que utilizassem o método tradicional da conexão espacial.

Contra a primeira das soluções avançadas, seriam de invocar as críticas a

CAVERS e aos seus princípios de preferência.

Pelo que toca à segunda, resta perguntar se não seria mais aconselhável recorrer
às próprias regras unilaterais da «lex fori» que, para tal efeito, seriam
bilateralizadas.

Fosse como fosse, a lógica do sistema ficaria abalada. Por isso mesmo, QUADRI
recusa este caminho. Para este autor, o problema deveria ser resolvido sem
atraiçoar o princípio da efectividade das normas jurídicas e do respeito das justas
expectativas dos interessados.

Vácuo jurídico: a teoria unilateralista defronta-se com graves dificuldades. O

recurso sistemático à «lex fori» não constituiria solução recomendável. Anotando o
facto de QUADRI não nos propor aqui qualquer critério claro e firme, DE NOVA
sugere, no espírito da teoria desse autor, que, uma vez verificada a ausência de
toda a disposição relativa ao nosso problema, se poderia tentar sair do impasse
através da criação de uma regra especial, tanto quanto possível, conforme ao
sentido daquele sistema jurídico que tenha com o caso vertente a conexão mais
estreita. Porém, uma tal solução afectaria gravemente a certeza do direito.

A solução de DE NOVA é um expediente destinado a encobrir a realidade inegável

da violação deste princípio.

Encarando agora a questão no seu conjunto, pensamos que, sob o ponto de vista da
certeza do direito, a doutrina da bilateralidade suplanta a da unilateralidade.
Razão tem BATIFFOL quando observa que os partidários da doutrina da
unilateralidade, quando surge um conflito, renunciam a encontrar uma solução de
direito e remetem para o juiz a decisão em sede de matéria de facto.

Só que, reconhecido isto, importa acrescentar que o sistema bilateralista, na sua

forma pura, não é, concerteza, aceitável: há necessidade de lhe introduzir algumas
correcções. A nosso ver, não é propriamente o bilateralismo, senão apenas a sua
concepção tradicional, que, de todo, não corresponde aos visos do DIP.

3.1.3.2) A doutrina da auto-limitação espacial da regra de conflitos

(FRANCESCAKIS):

Para resolver o problema do conflito de sistemas de DIP., FRANCESCAKIS

entende que deveria aceitar-se a ideia de que o domínio de aplicação das regras de
conexão de um sistema jurídico não é ilimitado. Deveria admitir-se a existência de
duas categorias de relações multinacionais:
a)aquelas que não tendo, embora, com o nosso sistema, o contacto elevado por este
sistema ao papel de elemento de conexão, todavia apresentam, com ele, outros
contactos.

Aqui, a «lex fori» seria admitida a fazer valer o seu próprio ponto de vista,
podendo, pois, submetê-las à lei designada pela sua norma de conflitos (bilateral).

b)Situações definitivamente constituídas em país estrangeiro e num momento em

que se encontravam totalmente desligadas da ordem jurídica do foro. Estas
situações estariam fora da alçada de nossas regras de conflitos.

Abordando o problema da lei aplicável às situações absolutamente internacionais,

o autor conclui que essa lei é a que tiver sido efectivamente aplicada, sem que deva
submeter-se a sua competência a um controle prévio. Somos, assim, reconduzidos a
um princípio fundamental do unilateralismo: aplicável em determinado caso é a lei
que queira aplicar-se a este caso e lhe tenha sido efectivamente aplicada.

Não nos parece que esta orientação seja de seguir.

3.1.3.2.1) Críticas à teoria de FRANCESCAKIS:

a)Segundo o autor em causa, o que justifica a aplicabilidade do sistema de conflitos

do foro «é o interesse da ordem jurídica francesa em vigiar estreitamente as situações
que têm com o sistema francês, não aquele contacto que constitui para este sistema o
elemento de conexão relevante, mas outros contactos».

QUADRI, por sua vez, defende que a solução mais lógica seria a solução proposta
pela doutrina unilateralista: as regras francesas limitar-se-iam a balizar o campo
de aplicação da lei interna francesa.

b)As regras de conflitos não têm como principal escopo outro que não seja o de
resolver um conflito de leis: elimina uma situação de concorrência ou de concurso
entre preceitos materiais procedentes de ordenamentos jurídicos distintos.

c)É errado pensar que o sistema jurídico nacional não tem interesse em ver
aplicadas as suas normas de DIP. a situações que não tenham com ela qualquer
conexão ou uma conexão estreita. Isto só seria verdade se se aceitasse que o
legislador é dominado pelo propósito de dar satisfação a interesses e a necessidades
da sua comunidade nacional. Seria, pois, para o sistema da unilateralidade integral
que FRANCESCAKIS nos levaria.

Se, por seu turno, o legislador se orienta para a criação de normas bilaterais,
cumpre atender a outras considerações: importa agora aceitar como a melhor via
para atingir os objectivos que decorrem da própria essência do DIP.

d)Até aqui discutimos a questão de saber se na natureza e função das regras de

conflitos bilaterais haverá qualquer coisa que se oponha a que elas intervenham
sempre que um verdadeiro conflito de leis se apresente, inclusive na hipótese de
falta total de contacto entre a situação a regular e a «lex fori».
Agora consideraremos outro ponto: seria justo e razoável reconhecer toda a
situação validamente criada no estrangeiro só pelo facto de se ter constituído ao
abrigo de uma lei que se reputa competente?

Nós entendemos que há que colocar reservas a este ponto de vista. É bem possível
que a conexão existente entre a situação a reconhecer e a lei estrangeira se mostre
claramente insuficiente para justificar a competência da referida lei.

3.1.3.2.2) Posição adoptada:

Como entendemos a regra de conflitos como uma norma destinada a dirimir

concursos entre leis potencialmente aplicáveis, devemos aderir à segunda variante
da doutrina bilateralista: a norma de DIP. só intervém quando existe possibilidade
de escolha entre vários ordenamentos jurídicos (quer entre vários ordenamentos
jurídicos estrangeiros, quer entre um ou vários ordenamentos jurídicos
estrangeiros e o nosso). A regra de conflitos não tem que intervir, quer nos casos
puramente internos em relação ao Estado do foro, quer nos casos puramente
internos relativamente a um Estado estrangeiro (casos relativamente
internacionais). Em qualquer dos casos a lei competente é directamente
determinada pela regra de conflitos. A regra de conflitos nada mais faz do que
dirimir o concurso entre as leis designadas como potencialmente aplicáveis.

Assim, é fácil responder às objecções que os unilateralistas movem contra os

bilateralistas.

- A tese bilateralista não implica a usurpação de uma autoridade supraestadual

por parte do legislador estadual das regras de conflitos do DIP. As regras de
conflitos limitam-se a desempenhar a função de dirimir concursos entre várias leis
potencialmente aplicáveis.

-É verdade que a concepção bilateralista coloca em pé de igualdade o direito

material do foro e os direitos estrangeiros, mas só para efeitos de resolução de
concursos entre aquele e estes, nas hipóteses em que a situação da vida esteja em
contacto com um e outros.

- Além disso, a tese unilateralista, na sua visão introversa (QUADRI), ao afirmar

que a regra de conflitos é uma norma unilateral que tem por função exclusiva
delimitar o domínio de aplicação das normas materiais do foro, confunde direito
material e direito de conflitos e nega a autonomia das regras de conflitos.

- Contra a tese unilateralista extroversa (AGO), vale dizer que ela assenta numa
concepção da função da regra de conflitos que, confundindo esta com uma norma
material de remissão «ad aliud jus», implica igualmente uma negação da
autonomia do direito de conflitos face ao direito material.

3.1.3.3) A doutrina de ROLONDO QUADRI (apreciação dos seus princípios

orientadores) ― crítica:

QUADRI é o autor expoente do unilateralismo introverso.

As regras de conflitos não têm por única função circunscrever ou balizar o
domínio de aplicação do direito material do sistema a que pertence. A aplicação de
uma lei estrangeira não pode resultar jamais de uma norma de DIP. do foro; ela só
pode decorrer de uma norma do próprio sistema jurídico de que se trata, isto é, da
«vontade de aplicação» deste sistema à situação controvertida.

A aplicação «in foro» de uma lei estrangeira depende de duas condições:

- que a situação a regular não tenha com a «lex fori» o contacto por esta lei
designado como elemento de conexão;

- que entre a situação em causa e a lei estrangeira exista, justamente, a ligação do

tipo considerado decisivo pelo DIP. da referida lei.

Verificada esta dupla condição, o direito estrangeiro torna-se aplicável «in foro»,
em virtude de um princípio geral fundamental a que se pode chamar de princípio
da adaptação da ordem do Estado às ordens estrangeiras ou da coordenação com as
ordens estrangeiras.

Se cada Estado é levado a aceitar a coordenação do seu próprio sistema jurídico

com os sistemas dos outros Estados, isso significa que ele deixa-se guiar pelo
propósito de assegurar a unidade e a continuidade da vida jurídica internacional
dos indivíduos ou a harmonia das decisões nesse plano. O fundamento da
aplicabilidade da lei estrangeira só pode encontrar-se na própria «vontade de
aplicação» dessa lei.

Daqui resulta o corolário de que o facto estrangeiro, que se supõe ter provocado a
criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica, terá «in foro»
exactamente o mesmo valor jurídico e os efeitos que lhe tiverem sido conferidos
pela ordem jurídica sob o império da qual se produziu e cujos preceitos materiais,
por assim dizer, o impregnaram.

Assim sendo, o sistema unilateralista se desdobra em duas proposições:

- sempre que não esteja em causa a competência do direito local, há que aplicar à
situação controvertida aquele direito estrangeiro que se julgar competente para a
disciplinar;

- o juiz deve, invariavelmente, abster-se de decidir um caso pelas disposições de

uma lei que não inclua a situação no seu âmbito de competência.

Contudo, estas condições levantam problemas:

1.Conflito positivo (cúmulo jurídico): vamos optar de acordo com o princípio da

efectividade (relações localizadoras; maior cumprimento do que depois for
determinado);

2.Conflito negativo (vácuo jurídico): QUADRI não dá solução a estas situações,

foram os autores que vieram depois dele que tentaram interpretar a sua teoria e,
assim, responderam a esta questão.
DE NOVA aplica o princípio da efectividade.

FERRER CORREIA, contudo, critica esta posição, pois entende que, por esta via,
estaremos a bilateralizar as regras de conflitos do foro.

3.1.3.4) Diferenças entre CURRIE e QUADRI:

Por quê é que se diz que CURRIE é um unilateralista selvagem ou «ab

intrinsecum»?

De facto, CURRIE aplica, na maioria dos casos, as regras de conflitos do foro.

Mas, por quê? Qual o mecanismo que despoleta a aplicação da regra de conflitos
do foro?

CURRIE, inicialmente, recusava as regras de conflitos, mas, depois, veio a admitir

a sua aplicação quando os interesses do Estado do foro assim o determinam. São
estes interesses que despoletam a aplicação das regras de conflitos do foro.

«Ab intrinsecum», pois é das próprias normas materiais que CURRIE retira a sua
vontade de aplicação.

Casos de cúmulo jurídico.

CURRIE aplica a lei do foro porque não vai optar por nenhuma soberania
estrangeira; num segundo momento, admite a criação e aplicação da regra de
conflitos «ad hoc».

QUADRI aplica o princípio da efectividade (princípio de DIP.) que é muito mais

universalista.

Por quê é que é um unilateralista selvagem? Porque não atende à coordenação das
ordens jurídicas e à harmonia jurídica internacional (nacionalista).

QUADRI pretende isto e este é o fundamento da sua doutrina e o instrumento para

a atingir é o princípio da cooperação e da boa-fé entre as ordens jurídicas. Isto leva-
nos a concluir que QUADRI é um universalista.

Porém, ambas violam o princípio da paridade de tratamento.

FRANCESCAKIS, por sua vez, só é unilateralista nas situações a reconhecer que

não têm qualquer contacto com a lei do foro. Em todo o resto é bilateralista.

3.1.4) O problema da qualificação:

É por meio de conceitos técnico-jurídicos que as regras de conflitos definem e

delimitam o respectivo campo de aplicação. Tais conceitos têm a característica
peculiar de serem aptos a incorporar uma multiplicidade de conteúdos jurídicos;
são, pois, conceitos-quadro.
Da natureza destes conceitos nascem delicados problemas. São eles que, no seu
conjunto, constituem a famosíssima «quaestio» da qualificação em DIP.

Os problemas que se levantam são dois:

a)o primeiro é o da interpretação dos conceitos-quadro ― o do critério geral a

utilizar nessa tarefa imperativa.

Tal questão não se colocaria se de meros conceitos descritivos ou de facto se

tratasse, pois, então, tudo se resumiria em descrever as situações factuais contidas
na prescrição normativa e, depois, face ao caso concreto, em subsumí-lo a
categoria apropriada do direito de conflitos. Só que esta realidade é diferente:
serão, concerteza, muito contados os casos em que o legislador de conflitos
enveredará por tal caminho ao elaborar as suas normas.

É, pois, de conceitos constituídos pela técnica jurídica que a norma de DIP. se

utiliza para demarcar o objecto da conexão e, sendo assim, logo se põe a questão de
saber como interpretar tais conceitos.

O problema em análise tem sido resolvido de maneiras diferentes:

1.segundo a perspectiva tradicional (teoria da qualificação da «lex fori»), a

determinação do conteúdo dos aludidos conceitos obtêm-se recorrendo ao direito
material do ordenamento jurídico local. Os conteúdos subsumíveis ao conceito
quadro de dada norma de conflitos seriam precisamente os que correspondem a
esse mesmo conceito enquanto conceito próprio do sistema de regras materiais da
lei do foro, ou seja, na execução da aludida tarefa interpretativa deveria proceder-
se em termos de uma referência automática aos conceitos homólogos do sistema de
preceitos materiais da «lex fori». Este ponto de vista, contudo, não pode admitir-se.

2.Outra doutrina (defendida, sobretudo, por RABEL) é a que sustenta a

necessidade de construir e interpretar a norma de conflitos em função dos vários
sistemas jurídicos cuja aplicação ela é susceptível de desencadear. Na
interpretação das regras de conflitos, o recurso ao direito comparado é, pois,
imprescindível. Só pelo método da comparação jurídica se torna possível aplicar o
conteúdo dos conceitos utilizados pelas normas de DIP.

3.A importância de que se reveste o direito comparado no âmbito do direito de

conflitos é inegável. Na categoria normativa própria de cada regra de conflitos
hão-de poder incluir-se os múltiplos preceitos e numerosos institutos estrangeiros
que, no ordenamento jurídico a que pertencem, se proponham realizar a função
social que o legislador do foro teve em vista ao aludir a tal categoria, ou em função
substancialmente análoga.

O recurso ao direito comparado, no momento da aplicação das normas de conflitos

e da subsunção aos respectivos conceitos quadro dos conteúdos jurídicos que se
oferecem, constitui, portanto, tarefa indeclinável. Porém, duvidamos que seja
necessário propugnar a via comparatista no que toca ao momento da definição «in
abstracto» dos referidos conceitos. Todo o conceito-quadro deverá ser tomado nos
mais latos termos, em ordem a poder abranger uma série indeterminada de
preceitos e de institutos jurídico-materiais.

Agora chegamos ao ponto essencial da questão que é a descoberta da razão ou

fundamento da norma de conflitos.

A interpretação de toda a regra de conflitos só pode ser uma interpretação

teleológica segundo a «lex formalis fori».

Se o DIP. tem a sua intencionalidade e a sua «justiça» própria, então por aqui se
deixa ver que a interpretação dos seus preceitos e dos respectivos conceitos-quadro
tem de ser conduzida com certa autonomia. Pertencendo a norma de conflitos à
«lex fori», a esta lei não podemos nós entender aqui a «lex materialis», senão a «lex
formalis», o DIP. dessa lei. Um mesmo conceito pode assumir conteúdos diversos
consoante o contexto normativo em que figura. Uma teoria da qualificação que
propugne aquela ideia de referência automática logo a um primeiro exame se
revela gravemente desajustada ao espírito do DIP.

Conclusão primordial: um conceito-quadro abrange todos os institutos ou

conteúdos jurídicos, quer de direito nacional ou estrangeiro, aos quais convenha,
segundo a «ratio legis», o tipo de conexão adoptado pela regra de conflitos que
utiliza o mesmo conceito. Esta conclusão reveste-se de fundamental importância
para a resolução do problema da delimitação do âmbito das normas de conflitos,
umas em face das outras.

O problema da qualificação assume a sua verdadeira importância no momento da

aplicação da norma: naquele em que se trata de averiguar se dado instituto ou
preceito do ordenamento jurídico designado por uma regra de conflitos da «lex
fori» pode subsumir-se à categoria normativa visada pela regra de conflitos. A
qualificação cabe à «lex fori».

Quanto ao material normativo a ordenar, esse pertence ao sistema jurídico em que

se enquadra.

Nenhuma norma... nenhuma instituição jurídica... poderá ser correctamente

entendida se não a situarmos no seu contexto próprio, se a isolarmos do todo
orgânico a que pertence. Nesta ideia inspira-se o preceito do artigo 15º do Cód.
Civ.

Síntese: se à «lex fori» compete decidir se os preceitos considerados correspondem,

na verdade, atentas às suas características primordiais, ao tipo visado na regra de
conflitos; é no quadro da «lex causae» que vão pesquisar-se essas características.

3.1.4.1) O problema do objecto da qualificação ou da qualificação propriamente dita:

Vendo o assunto de outra perspectiva, diremos que o problema central da

qualificação reside na definição do seu objecto; o «quid» a subsumir ao conceito-
quadro. Por seu turno, o problema do objecto da qualificação não é senão o do
objecto da própria norma de conflitos.
A regra de conflitos destina-se a coordenar os diversos sistemas jurídicos conexos
com a situação da vida a regular em ordem a evitar que leis diferentes sejam
chamadas a decidir a mesma questão de direito. A norma de conflitos do DIP. tem
como objectivo prevenir ou eliminar conflitos entre preceitos materiais oriundos
de ordenamentos jurídicos distintos. Ela individualiza um instituto ou matéria
jurídica, recorta uma questão ou núcleo de questões de direito, e a religa à lei
designada por certo elemento de conexão.

Sendo essa a função do conceito-quadro, logo se conclui que é a outros preceitos

jurídicos que a norma se refere em última análise. São eles que darão resposta ao
tipo de questões jurídicas visadas pela regra de conflitos em causa.

Da lei designada pela norma de conflitos só podem considerar-se aplicáveis os

preceitos correspondentes à categoria definida e delimitada pelo respectivo
conceito-quadro, ou seja: uma lei nunca é convocada na sua totalidade... na
totalidade das suas regras materiais, mas a regra de conflitos da «lex fori» recorta,
no sistema a que se refere, um sector determinado e localiza nele a competência
atribuída a esse mesmo sistema. A regra de conflitos incumbe, à determinada lei, a
execução de determinada tarefa normativa, isto é, confia-lhe a resolução de
questões de direito de certo tipo.

O problema central da qualificação consiste em averiguar quais sejam, de entre os

preceitos materiais do ordenamento jurídico designado por certa regra de
conflitos, os correspondentes à categoria definida pelo conceito-quadro dessa
norma.

Nesta averiguação é que reside a qualificação «proprio sensu»: a qualificação como

problema de subsunção de um caso concreto a um conceito ou a uma categoria
abstracta da lei.

Temos de atender ao conteúdo e à função dos preceitos em causa, situando-os, para

tanto, na moldura do respectivo ordenamento jurídico.

Em suma, a qualificação visa determinar que normas jurídicas materiais do

ordenamento jurídico competente se subsumem ao conceito-quadro. Temos de
interpretá-las de acordo com a função e fundamento que têm no ordenamento
jurídico em que se inscrevem. O chamamento é funcional e circunscrito, pois só as
normas que se integram no conceito-quadro é que vão ser chamadas.

Em suma: a qualificação trata do problema da aplicação das regras de conflitos.

Como é que vamos fazer funcionar a regra de conflitos?

Esta é uma questão que, em DIP., assume contornos específicos:

1.O conceito-quadro da regra de conflitos não descreve situações de facto, mas sim,
questões jurídicas ― é um conceito técnico-jurídico (que difere do conceito de
normas materiais);

2.O que é que a ela se vai subsumir? Normas jurídicas materiais do ordenamento
jurídico considerado competente.
Concluindo: se à «lex fori» compete decidir se os preceitos considerados
correspondem efectivamente, atentas à suas características principais, ao tipo
visado na regra de conflitos; é no quadro da «lex causae» que vão colher-se essas
características. E assim se logra superar a tradicional antinomia entre qualificação
«lege fori» e qualificação «lege causae».

3.1.4.2) Doutrina seguida em Portugal:

O ponto de partida reside na ideia de que a qualificação em DIP. tem por objecto
preceitos jurídico-materiais. A ela acresce a ideia de WENGLER de que só a
qualificação das regras jurídicas nos levará a ter em conta o facto de que existem,
em cada legislação civil, nexos teleológicos entre as diversas normas estabelecidas
por um legislador. E estas são as razões básicas em que o nosso legislador se
inspirou.

A qualificação tem por objecto preceitos jurídico-materiais. O problema da

qualificação «proprio sensu» consiste em averiguar se tal norma ou complexo de
normas de uma hipotética «lex causae», atentas as características que reveste nessa
lei, entra na categoria de conexão de uma regra de conflitos da «lex fori»: é
precisamente da regra de conflitos que derivará, em caso de resposta afirmativa à
questão formulada, a aplicabilidade daquele sistema.

O artigo 15º do Cód. Civ. diz que perante um sistema de direito e uma norma desse
sistema vai começar-se por considerar aquele sistema como hipoteticamente
aplicável ao caso vertente. O passo seguinte consiste em apreciar se a norma,
considerados o seu conteúdo e escopo, corresponde realmente à categoria de
conexão de uma determinada regra de conflitos da «lex fori» (de que se partiu para
julgar hipoteticamente aplicável o sistema de direito em questão). Se sim, declara-
se tal disposição aplicável à situação jurídica concreta, se não, terá de se concluir
pela inaplicabilidade do respectivo sistema de direito.

O nosso legislador afastou-se da teoria que preconiza o recurso ao ponto de vista

do direito material da «lex fori» para resolver o problema da qualificação. Repudia
o processo clássico, segundo o qual, para chegar-se à determinação da regra de
conflitos aplicável, há que começar por submeter a situação jurídica concreta às
disposições do direito interno do foro a que caberia solucionar a questão «sub
judice».

3.1.4.2.1) Críticas a tal procedimento:

a)Não se julgou necessário, pois toda a situação da vida internacional contém, em

si mesma, os seus pontos de contacto, as suas conexões, e traça, por si mesma, o
círculo de leis interessadas. E isso basta para tornar desnecessária a famosa
qualificação primária ou de 1º (primeiro) grau (AGO, ROBETSON).

b)Por outro lado, o nosso método é o único conforme ao princípio da igualdade.

Este princípio postula que as condições que decidem da aplicabilidade «in casu» da
lei estrangeira sejam as mesmas que determinariam a aplicação da «lex fori»: é
mister que uma legislação estrangeira seja declarada aplicável à situação concreta
desde que possa dizer-se que, em circunstâncias análogas de facto e de direito, a
«lex fori» se julgaria competente. Ora, a aplicação desta lei não depende senão da
existência de uma relação de correspondência entre as normas por mediação das
quais ela se propõe resolver a questão litigiosa e o «tipo normativo» da regra de
conflitos que a designa.

Este é o único caminho que permitirá alcançar a harmonia jurídica entre as

legislações consideradas.

3.1.4.3) As fraquezas do art. 15º do CC. do ponto de vista da doutrina dominante ―

refutação:

O método anteriormente descrito foi o que o legislador português optou. A seu

favor podem aduzir-se os seguintes argumentos: a denominada qualificação
primária ou de 1º (primeiro) grau é uma «démarche» inútil, contrária a esse
espírito de rasgada abertura que deve continuar a ser a pedra de toque de todo o
sistema de DIP.

3.1.4.4) A doutrina dominante ou teoria da dupla qualificação (ROBERTSON):

Para este autor, no processo de qualificação temos que distinguir 2 (duas)

operações:

Primeira: incide sobre a situação de facto que dá origem à questão ou controvérsia

jurídica. O problema que aí se levanta é o da subsunção da factualidade «sub
judice» a uma categoria abstracta da lei, em regra, à determinação do
ordenamento jurídico competente. Em regra, é da própria «lex fori» que depende a
solução deste problema.

Segunda: é uma qualificação de normas. A qualificação primária tornou possível a

individualização da lei ou das leis aplicáveis aos diversos aspectos da situação
litigiosa. Trata-se agora de averiguar se uma norma particular ou complexo de
normas de um sistema ou de um dos sistemas designados como competentes
pertence ou não à ordem de questões que a regra de conflitos do foro deferiu a esse
mesmo sistema. Esta definição compete ao próprio sistema jurídico de que faz
parte o preceito ou grupo de preceitos em causa.

Esta teoria não difere assim tanto da nossa no que diz respeito à qualificação
secundária. O grande ponto de divergência é a questão da qualificação primária.

ROBERTSON observa que o nosso problema surge, por vezes, como incidente no
processo de actuação da norma de conflitos já determinada como aplicável em
momento anterior; em tal hipótese, a única questão susceptível de pôr-se é uma
questão de qualificação secundária. Simplesmente, o conhecimento de qual seja a
regra de conflitos aplicável ao caso supõe que se tenha previamente «qualificado» a
situação factual que se apresenta ao juiz, isto é, que se tenha previamente operado
a sua subsunção a uma das categorias do direito conflitual do foro. É nesta
operação que consiste a qualificação primária. Qualificados os actos, está definida a
norma de conflitos aplicável e fixada em definitivo a competência da lei. A
qualificação primária seria, assim, um passo obrigatório e decisivo para a
determinação de regra de conflitos apropriada ao caso e da legislação competente.
O certo, contudo, é que este entendimento das coisas está longe de ser forçoso.

3.1.4.5) ROBERTO AGO, ANZILOTTI, FEDOZZI:

Para ROBERTO AGO há também que desdobrar a questão da qualificação em

dois problemas:

Primeiro: é um problema a resolver no âmbito da «lex fori»; consiste em averiguar

quais as relações da vida que a regra de conflitos pretende designar através de
uma determinada qualificação jurídica. A resposta é que essas relações são
precisamente aquelas que, se não fosse a circunstância de se apresentarem como
estranhas à vida jurídica local, encontrariam a sua disciplina nas normas
substanciais do ordenamento jurídico do foro que atribuem a referida qualificação
às hipóteses que contemplam.

Segundo: resolvido este ponto, está determinada a regra de conflitos aplicável ao

caso e encontrada a lei competente. Resta averiguar que regulamentação deriva
dessa lei para a relação concreta. Para tanto, há que qualificar novamente esta
relação; e, como o problema que se levanta agora é relativo à interpretação e
aplicação de normas do sistema jurídico estrangeiro indicado como aplicável pelo
DIP. do foro, nenhuma dúvida há de que é à luz deste sistema que cumpre resolvê-
lo.

Assim, podemos concluir que tanto ROBERTSON como AGO seguem a doutrina
tradicional da qualificação, segundo a qual nela se distinguem dois momentos:

1.qualificação primária ou de competência; e

2.qualificação secundária ou material.

O que dizer desta teoria da dupla qualificação?

1.Em primeiro lugar, a teoria de AGO difere da de ROBERTSON na medida em

que a segunda qualificação, ao invés da segunda qualificação de ROBERTSON
(que vai chamar só as normas que tenham uma natureza jurídica idêntica à da
situação em causa ― natureza familiar ― v.g.: não havendo nenhuma norma
daquela natureza vai chamar, supletivamente, outra), não tem por função localizar
a competência atribuída a uma lei em determinado capítulo ou sector do sistema,
mas vai, tão somente, dirigida à pesquisa de normas que, na lei designada, regulam
os tipos de situações em que se enquadre a situação concreta, ou seja, dentro do
único ordenamento jurídico competente, vai chamar todo o tipo de normas para
regular aquela situação (chamamento indiscricionado).

Trata-se, assim, de uma doutrina que se desinteressa da «natureza» que os

preceitos estrangeiros aplicáveis assumem no sistema legislativo a que pertencem.

2.Questão da qualificação da competência.

a)Para AGO, este problema consiste em averiguar a que situações da vida quer a
regra de conflitos referir-se mediante o emprego de determinada noção jurídica ―
a questão resolve-se recorrendo a normas substanciais da «lex fori» que utilizam o
mesmo conceito para delimitar a esfera de relações que pretendem disciplinar.

Esta posição articula-se com a concepção geral do DIP. AGO entende as regras de
conflitos como exclusivamente destinadas a definir e balizar o campo de aplicação
dos sistemas jurídicos estrangeiros. O DIP. seria uma disciplina jurídica especial
instituída para aquelas relações que, por serem estranhas à vida interna do Estado,
não seria adequado submeter ao ordenamento jurídico local.

Para nós, o DIP, é o conjunto de critérios normativos através dos quais se há-de
apurar, em qualquer hipótese de conflitos ou concurso de leis, qual deverá ser
aplicada.

É justo que o DIP. coloque os diferentes sistemas jurídicos em pé de igualdade, ou

seja, que a legislação estrangeira seja considerada competente sempre que, se ela
fosse a «lex fori» e as mesma as circunstâncias ocorrentes, a «lex fori» se
apresentasse como aplicável.

Contudo, tal solução só resultará possível se se renunciar à ideia que há que

proceder inicialmente a uma qualificação da situação factual concreta, recorrendo,
para tanto, ao sistema de regras materiais do ordenamento jurídico do foro.

b)A doutrina a que aderimos assegura, de imediato, a aplicação ao caso concreto

de todos os preceitos da lei declarada competente que se relacionem, de modo
essencial, pelo conteúdo, fins e conexões sistemáticas, com a matéria ou questão de
direito em causa. Ou seja, a referência da norma de DIP. a uma lei não abrange a
totalidade das suas disposições, mas vai apenas dirigida às que possam subsumir-se
na categoria normativa da regra de conflitos.

c)Só a posição adoptada pela doutrina portuguesa e o Código Civil toma na devida
conta o princípio da paridade de tratamento, pois só ela se mantém fiel à ideia de
que os factores determinantes da aplicabilidade das leis estrangeiras deverão ser os
mesmos que decidem da aplicação das nossas próprias leis. Toda a qualificação
«lege fori», pois que privilegia esta lei, obrigando a subsumir ao seu sistema de
regras materiais a questão de direito em causa à fim de chegar à identificação da
regra de conflitos aplicável, lesa manifestamente o princípio da igualdade de
tratamento.

3.1.4.6) Os problemas (+/-) de qualificação:

O nosso Código Civil não propõe aqui qualquer directiva. Por nós, pensamos que a
solução dos mencionados problemas deve, normalmente, buscar-se no plano do
próprio DIP. Para tanto, tentar-se-á definir uma relação de hierarquia entre as
qualificações conflituantes. E o critério norteador dessa hierarquização será,
fundamentalmente, o dos fins a que as várias normas de conflitos vão apontadas.

Mas, se o critério geral é este, por vezes, a questão só poderá ser correctamente
resolvida se nos colocarmos numa perspectiva diferente, uma perspectiva jurídico
material. Haverá, então, que ter em conta as soluções oferecidas pelas próprias leis
em presença, já para entre elas optar, já para as harmonizar entre si (adaptação),
em termos de se tornar possível a sua aplicação combinada, já para aplicar uma
única dentre elas, mas depois de convenientemente ajustada à nova situação que se
apresenta.

O facto de a doutrina propugnada sobre a qualificação poder engendrar

dificuldades do tipo das referidas, não há razão para condená-la. Só uma posição
de rígida sujeição à «lex fori», como a defendida por AGO, poderia eliminar estes
problemas, porém, esta tese é absolutamente inaceitável. Por outro lado, é certo
que a produção de situações destas está longe de ser uma consequência exclusiva
do método de qualificação adoptado.

3.1.4.7) A questão do conflito de qualificações:

3.1.4.7.1) Conflitos positivos de qualificação:

3.1.4.7.1.1) Conflito entre a «qualificação forma» e a «qualificação substância»:

Este tipo de conflitos resolve-se sem dificuldade de maior e, justamente, pela

atribuição de primazia à «qualificação substância» e à norma de conflitos relativa
aos requisitos de fundo do acto jurídico.

3.1.4.7.1.2) Conflito entre a «qualificação real» e a «qualificação pessoal»:

Aqui, a qualificação pessoal terá que ceder. Mas por quê?

A qualificação pessoal terá que ceder perante a qualificação real, pois a ligação da
coisa ao Estado territorial é muito mais forte do que a do indivíduo ao Estado
nacional: este não tem nenhum poder efectivo sobre coisas situadas em território
estrangeiro, e a efectividade de tais decisões dos seus tribunais em relação a tais
coisas depende da cooperação que lhes queiram prezar as autoridades do Estado
territorial.

E, deste modo, teremos o aproveitamento do chamado princípio da maior

proximidade para resolver uma das formas mais típicas do conflito de qualificações.
Por ele se resolverão, em muitos casos, as dificuldades suscitadas pela diferente
caracterização do direito do Estado a assenhorar-se, em certos termos, das
heranças abertas por óbito de particulares.

3.1.4.7.1.3) Conflito entre a qualificação «regime matrimonial» e «sucessório»:

Neste tipo de caso não há, em regra, uma relação de contradição ou de mútua
exclusão entre dois preceitos materiais ou duas séries de preceitos materiais
procedentes de ordenamentos jurídicos diferentes; e as dificuldades que se
apresentam resolver-se-ão considerando que os 2 (dois) estatutos são de aplicação
sucessiva: aplica-se primeiro o estatuto matrimonial e, depois, o estatuto sucessório
do supérstite. À lei da sucessão só pertencerá a devolução dos bens que constituam
a herança.

3.1.4.7.2) Conflitos negativos:

Aqui, só se levanta um verdadeiro problema quando exista uma autêntica lacuna
de regulamentação segundo o ponto de vista da «lex fori», isto é, quando a não
aplicação das duas leis, em princípio, aplicáveis, produza um resultado
insatisfatório.

Outro ponto é que, muitas vezes, o conflito é, tão só, aparente, pois aos preceitos
em causa de uma das leis interessadas pode vir a caber a qualificação
correspondente àquela que põe em movimento a norma de DIP. que designa esta
lei como aplicável.

3.1.4.8) Passos lógicos do processo de qualificação:

Que questões são englobadas pelo processo de qualificação?

O processo de qualificação engloba a questão da interpretação do conceito-

quadro ; seu objecto é a determinação do âmbito do conceito-quadro.

Como vai ser esta interpretação?

De acordo com a «lex formalis foris» (lei formal do foro); vamos interpretar esse
conceito-quadro teleologicamente, de acordo com os princípios que orientam o
sistema conflitual do foro; de acordo com o fim e sentido das normas conflituais do
foro. Vai ser também uma interpretação autónoma das normas materiais do foro.

E isto para quê?

Para evitar situações claudicantes (v.g.: a adopção não era admitida entre nós; se
interpretássemos o conceito-quadro de acordo com as nossas normas materiais,
víamos que nós, nem mesmo conhecíamos este instituto).

Mas, na interpretação do conceito-quadro temos que abranger também os outros

ordenamentos jurídicos.

No artigo 15º do Cód. Civ. não há qualquer referência a esta matéria, pois
pressupõe que este é um passo lógico.

Resolução de um caso de qualificação:

1º passo: Tratando-se de um caso de qualificação, o primeiro passo a tomar é

definir a qualificação;

2º passo: o passo inicial da resolução do caso propriamente dito está na aplicação

do princípio da não transactividade para, assim, recortar o âmbito das leis
potencialmente aplicáveis ao caso «sub judice». Este passo é muito importante para
se provar a desnecessidade da qualificação primária da doutrina tradicional
defendida por ROBERT AGO e por ROBERTSON e destinada a determinação do
ordenamento jurídico definitivamente competente. Por outro lado, a aplicação do
princípio da não transactividade mostra que a regra de conflitos não deve ser
considerada como um «prius» metodológico, pois, por esta via, se prova que o DIP.
não se resume a uma mera soma de regras de conflitos;
3º passo: mobilização das regras de conflitos em causa ― ver quais as questões que
regulam e quais as leis que chamam (devemos apreciar a estrutura da regra de
conflitos, ou seja, devemos averiguar se se trata de uma regra de conflitos de
conexão simples, de conexão múltipla subsidiária, alternativa, cumulativa). Este
exercício corresponde à interpretação do conceito-quadro das regras de conflitos,
interpretação esta que deve ser feita de acordo com a «lex formalis fori» ―
interpretação autónoma e teleológica. Trata-se de um passo imprescindível para a
resolução da questão da qualificação no seu todo, muito embora, não esteja
mencionada no artigo 15º do Código Civil;

4º passo: falar sobre a interpretação da «lex materialis fori»;

5º passo: segundo momento ― objecto da qualificação (cfr. o artigo 15º do Código

Civil), ou seja, devemos dizer em que consiste este momento. Assim: qual é a
natureza da norma material em causa?

Nota: ver se há duas questões diferentes dentro do mesmo caso para, assim, as
tratá-las em separado.

6º passo: subsumir as normas ao conceito-quadro de uma das regras de conflitos,

dando a conclusão ao caso.

Nota: se a lei é declarada aplicável a título de estatuto real, não fará sentido
admitir a inclusão, no âmbito da competência dessa lei, de preceitos situados fora
dessa categoria. O chamamento que a regra de conflitos faz é sempre circunscrito e
funcional, ou seja, não chama todas as normas.

7º passo: ver se, no caso de não se aplicar a nossa lei, se há algum mecanismo que
possa, no entanto, levar à sua aplicação (v.g.: normas de aplicação necessária e
imediata ― NANI ―; cláusula de excepção de ordem pública internacional).

4) Casos práticos:

Caso 1

A, português, residente na Irlanda, morreu em Lisboa solteiro. B, irlandesa,

invocando a circunstância de viver há mais de 2 (dois) anos com A, inicialmente em
Portugal e, depois, na Irlanda, como se fossem casados, invoca o disposto no art.
2020º do CC. «Quid iuris» sabendo que o direito irlandês não reconhece quaisquer
direitos à união de facto. Mobilize as seguintes regras de conflitos: arts. 52º, 53º, e
72º do CC.

Resposta:

Estamos aqui perante uma questão de aplicação / realização da regra de conflitos.

O passo inicial nesta matéria está na utilização do princípio da não transactividade
(o que demonstra que o DIP. não é um mero somatório de regras de conflitos ― as
regras de conflitos não são o «prius» metodológico em torno do qual o DIP.
gravita), princípio este que recorta âmbito dos ordenamentos jurídicos
potencialmente aplicáveis.

Os ordenamentos jurídicos em contacto nesta situação são:

lei da nacionalidade de A;
Lei portuguesa lei da residência comum ao início da união de facto
«lex fori».
Lei irlandesa Lei da residência comum à data do óbito

Este primeiro passo arreda e prova a desnecessidade de recorrer à qualificação

primária utilizada pela doutrina tradicional para designar o ordenamento jurídico
definitivamente competente (AGO; ROBERTSON). Atendemos, mais
especificamente à regra de conflitos que somos chamados a mobilizar para resolver
esta questão jurídica.

- Temos o artigo 72º do Cód. Civ. que rege as relações sucessórias e chama a lei
nacional do «de cujus» ao tempo da sua morte (lei portuguesa).

- O artigo 52º do Cód. Civ. rege o estatuto pessoal e patrimonial primário

matrimonial e chama, na falta de nacionalidade comum, a lei irlandesa. Trata-se
de uma regra de conflitos de conexão múltipla subsidiária, pois só no caso de não se
preencher a primeira conexão é que se irá aplicar a segunda; é também uma regra
de conflitos de conexão móvel, pois o que releva é sempre a lei da residência
comum actual ― e esta pode mudar a qualquer altura).

- O artigo 53º do Cód. Civ., por fim, regula o regime patrimonial secundário e
chama a lei da nacionalidade comum e, na falta desta, a lei da residência comum
ao tempo do casamento (contudo, no nosso caso, não há casamento, mas uma
simples união de facto) ― chama a lei portuguesa. Trata-se de uma regra de
conflitos de conexão múltipla subsidiária fixa (concretiza-se num determinado
tempo).

Este exercício de interpretação do conceito-quadro das regras de conflitos, isto é,

de determinação do seu âmbito normativo (que questões jurídicas é que ele
engloba) designado por critérios de qualificação é um passo imprescindível para a
resolução de qualquer questão de qualificação no seu todo, muito embora não
decorra especificamente do disposto no artigo 15º do Cód. Civ. (e não consta, pois o
legislador entendeu que era um passo lógico do processo de qualificação):

- ZITELMANN ? questões jurídicas;

- SAVIGNY → meras relações jurídicas; e

- AGO → situações de facto.

Esta interpretação deve ser autónoma e teleológica de acordo com o critério «lex
formalis foris», isto é, de acordo com as específicas valorações e finalidades
subjacentes ao direito de conflitos, de modo a permitir a absorção de institutos
jurídicos análogos aos do direito material do foro (cfr., o artigo 30º do Cód. Civ.),
de forma a englobar, neste caso particular, as relações para-familiares (união de
facto).

Não temos nenhuma norma para a união de facto, sendo assim, temos que
subsumir esta questão a uma outra norma (familiar).

No nosso caso, se interpretarmos o conceito quadro do artigo 52º como apenas se

referindo às normas materiais especiais sobre o casamento, estaríamos a fazer uma
interpretação «legis materialis foris», nunca poderíamos englobar neste conceito-
quadro a união de facto (cônjuges). Igualmente ilógico revelar-se-ia o recurso à
«lex causae» para interpretar o conceito-quadro da regra de conflitos, uma vez que
só após o exercício da qualificação é que se chega ao ordenamento jurídico
competente.

Profundamente interligado com este problema e, logicamente, deste indissociável,

coloca-se-nos o problema do objecto da qualificação (cfr. o artigo 15º do Cód. Civ.)
que consiste na subsunção de normas materiais do ordenamento jurídico
competente de acordo com o conteúdo e função que assumem as mesmas no
conceito-quadro da regra de conflitos que as chama. Este chamamento é um
chamamento discriminado (diferentemente do que sustenta AGO), só se
subsumindo as normas materiais que dêem resposta à tarefa normativo-
problemática enunciada no conceito-quadro.

Será então que o art. 2020º do CC. tem uma natureza sucessória ou familiar?

Quanto a nós, defendemos que tem natureza familiar. Parece não ter natureza
sucessória, já que B não é chamado a herdar, pois não se integra em nenhuma
classe sucessória. É certo que o direito a alimentos tem efeitos sucessórios, mas é
uma questão meramente reflexa. O essencial é a configuração do próprio direito a
alimentos que decorre da prévia existência de uma relação familiar ou para-
familiar.

Esta norma do artigo 2020º do Cód. Civ. subsumir-se-á ao artigo 52º ou ao art. 72º
do Cód. Civ.?

Este direito a alimentos é visionado não como um direito patrimonial e, muito

menos, como um direito patrimonial dependente de um específico regime de bens
que nem sequer existe, mas como um direito de natureza pessoal que encontra o
seu fundamento no direito à assistência entre as pessoas que fazem parte dessa
união. Logo, subsume-se ao conceito-quadro do artigo 52º do Cód. Civ. e, como
este artigo chama a lei irlandesa para intervir na regulamentação de questão
jurídica em causa, o artigo 2020º do nosso Código Civil não pode ser mobilizado
para resolver esta questão. Como o ordenamento jurídico irlandês (chamado por
força do artigo 52º do Cód. Civ.) não conhece este instituto, o juiz português, com
base nesse facto, nunca poderia deferir o direito a alimentos.
Caso 2:

A, suíça, morreu em Portugal tendo deixado em testamento todos os seus bens aos
médicos (portugueses) que a assistiram. Aberta a sucessão, os familiares suíços,
residentes na Suíça, invocam a invalidade do testamento com base no artigo 2194º
do Código Civil português. O direito suíço não se opõe à validade do testamento.
«Quid iuris». Mobilize as regras de conflitos dos artigos 25º e 62º, ambos do Cód.
Civ.

Resposta:

- O artigo 25º do Cód. Civ. dispõe: «o estado dos indivíduos, a capacidade das
pessoas, as relações de família e as sucessões por morte são reguladas pela lei pessoal
dos respectivos sujeitos...». Mas pergunta-se: capacidade de quem? Dos médicos
(capacidade de receber ― capacidade passiva). Por aqui, seria competente a lei
portuguesa.

- O artigo 62º do Cód. Civ. estabelece: «a sucessão por morte é regulada pela lei
pessoal do autor da sucessão ao tempo do falecimento deste, competindo-lhe também
definir os poderes do administrador da herança e do executor testamentário». Este
preceito legal, portanto, declara competente a lei nacional do «de cujus» ao tempo
da sua morte, por esta via, competente seria a lei suíça.

Resta-nos agora apurar da natureza do artigo 2194º do Cód. Civ. Terá este uma
natureza pessoal ou, antes, uma natureza sucessória? O que se pretende proteger?

Pretende-se proteger os interesses sucessórios, ou seja, o próprio património do

«de cujus»; pretende-se evitar uma pressão sobre o «de cujus». Os médicos têm
uma indisponibilidade relativa para receber.

O preceito legal em causa, assim, possui uma natureza sucessória, integrando-se,

portanto, no artigo 62º do Cód. Civ. que chama a aplicar a lei suíça. Logo, o
testamento é válido, pois não existe qualquer indisponibilidade dos médicos face ao
direito suíço.

Caso 3:

A, francês, residente em França, encarregou B, também francês e residente em

França, nos termos de uma relação jurídica contratual, de transporte de
determinados bens para Portugal. Perto de Viseu ocorreu um acidente de viação
por exclusiva culpa de B. C, português, sofreu danos avultados. Invocando o artigo
500º do Cód. Civ., este último vem demandar A e B nos tribunais portugueses.

Na contestação, A pretende não ser responsabilizado pelos actos culposos de B,

uma vez que, segundo o direito material francês que regularia as relações entre
comitente e comissário, aquele não responderia pelos actos deste.

Resposta:
- Nos termos do artigo 41º do Cód. Civ.: «as obrigações provenientes de negócio
jurídico, assim como a própria substância dele, são reguladas pela lei que os
respectivos sujeitos tiverem designado ou houverem tido em vista». Contudo, no
enunciado, nada é dito relativamente à questão da escolha da lei pelas partes. Deste
modo, aplicar-se-á, a regra de conflitos subsidiária constante do artigo seguinte.

- Prescreve o artigo 42º do Cód. Civ.: «na falta de determinação da lei competente...,
nos contratos, à lei da residência habitual comum das partes».

- O artigo 45º do Cód. Civ., por sua vez, prevendo a hipótese da lei competente
para regular as situações de responsabilidade extracontratual, estabelece: «a
responsabilidade extracontratual fundada, quer em acto ilícito, quer no risco ou em
qualquer conduta ilícita, é regulada pela lei do estado onde decorreu a principal
actividade causadora do prejuízo...». Por esta via, competente seria a lei portuguesa.

Resta-nos, agora, apreciar a natureza do artigo 500º do Cód. Civ.; nos termos deste
preceito legal: «aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde,
independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre
este recaia também a obrigação de indemnizar». Este preceito do Código Civil
português possui uma natureza extracontratual, já que se trata de uma questão de
responsabilidade pelo risco, que é uma responsabilidade objectiva. Ela destina-se a
proteger não a relação contratual, mas os interesses de um terceiro (lesado).

Aqui conclui-se que dever-se-á aplicar o artigo 45º do Cód. Civ. que chama a
aplicar a lei portuguesa. Deste modo, a regra material que irá regular o caso
consta do artigo 500º do Cód. Civ., nos termos do qual o lesado, C, poderá
demandar os dois e obter a responsabilização de A, sendo que depois, a nível
interno (ou seja, a nível da relação contratual existente entre A e B) será
competente a lei francesa, havendo ou não direito de regresso consoante o
ordenamento jurídico francês.

Caso 4:

A, português e B, italiana, casaram-se em 1985 em Milão. Quando casaram, A

tinha 77 anos e B apenas 35. Em 1986 fixaram residência com carácter estável e
permanente em Barcelona. Em 1990, na comemoração do 5º aniversário de
casamento, A ofereceu a B um jipe que havia adquirido meses antes em Coimbra.
A doação realizou-se em Espanha.

C, filho de A pretende invalidar a doação invocando para tal os artigos 1720º e

1762º do Cód. Civ. Deveria o juiz dar razão a C sabendo que a doação é válida face
ao direito espanhol que chama para reger a doação entre casados a «lex locit
celebrationis»?

Resposta:

- O artigo 25º do Cód. Civ., que regula a capacidade, chama a lei portuguesa;

- o artigo 42º do Cód. Civ. que disciplina as obrigações chama a lei da residência e,
portanto, a lei espanhola;
- o artigo 52º do Cód. Civ. que regula as relações entre os cônjuges, atribui
competência à lei da residência comum habitual e, portanto, também atribui
competência à lei espanhola; e

- o artigo 53º do Cód. Civ. que dispõe sobre as convenções antenupciais e regime de
bens, chama a aplicar a lei da primeira residência comum do casal e, portanto,
também a lei espanhola.

Resta agora descobrirmos a natureza dos artigos 1720º e 1762º, ambos do Cód.
Civ. Possuem uma natureza familiar que se protege na capacidade. A não tem
capacidade para tal doação (possui reflexos secundários sobre o estatuto
contratual).

Visa proteger o património de cada um dos cônjuges e pretende evitar o

defraudamento do próprio regime de separação de bens.

Sendo assim, ou aplicamos o artigo 52º ou o artigo 53º do Cód. Civ. Por qual deles
optar?

O artigo 52º do Cód. Civ. regula as relações pessoais e patrimoniais primárias e

aquelas que não dependem de nenhum regime de bens. Já o artigo 53º do Cód. Civ.
disciplina as relações patrimoniais (secundárias) dependentes de um regime de
bens. Logo, deveremos aplicar o artigo 53º do Cód. Civ., que atribui competência à
lei espanhola, segundo a qual a doação é válida.

Caso 5:

A e B, canadianos, residentes em Portugal, celebraram em Coimbra, em 1983, um

contrato de mútuo; alguns meses depois casaram-se; em 2000 divorciaram-se e o
mutuante A intenta agora, em 2001, em Portugal, uma acção condenatória para o
pagamento da dívida. B alega a prescrição da dívida alegando que, segundo o
direito canadiano, o prazo de prescrição é de 5 (cinco) anos e não existe no Canadá
qualquer causa de suspensão semelhante à do artigo 318º, alínea a) do Cód. Civ.

Resposta:

- O artigo 40º do Cód. Civ., que regula a prescrição e caducidade dos negócios
jurídicos dispõe: «a prescrição e a caducidade são reguladas pela lei aplicável ao
direito a que uma ou outra se refere».

- Não podemos aplicar o artigo 41º do Cód. Civ., pois o enunciado não se refere a
qualquer declaração tendente a designar a lei competente para regular a
respectiva relação jurídica.

- Sendo assim, nos termos do artigo 42º do Cód. Civ.: «na falta de residência
comum, é aplicável..., a lei do lugar da celebração», ou seja, a «lex loci
celebrationis». Deste modo, no nosso caso, seria aplicável a lei portuguesa.
- O artigo 52º do Cód. Civ., que rege as relações entre os cônjuges, dispõe: «as
relações entre os cônjuges são reguladas pela lei nacional comum dos cônjuges», ou
seja, por esta via seria aplicável a lei canadense.

Resta agora averiguarmos a natureza do artigo 318º, alínea a) do Cód. Civ.

Nos termos deste preceito legal: «a prescrição não começa nem corre entre os
cônjuges, ainda que separados judicialmente de pessoas e bens». A natureza deste
preceito legal não é contratual como, à primeira vista, poderia parecer; esta norma
possui uma natureza familiar, já que visa proteger a paz familiar.

Logo, à primeira vista, seria aplicável o artigo 52º do Cód. Civ., preceito este que
atribui competência à lei canadense, pois é esta a lei da nacionalidade comum dos
cônjuges. Contudo, esta norma não pode ser aplicada, pois nunca se pode aplicar
uma norma material que não seja chamada e/ou que não tenha a natureza que se
exige; no nosso caso, o artigo 318º tem natureza familiar e o artigo 52º não pode ser
aplicado, já que tem uma natureza pessoal e patrimonial primária.

Podemos, contudo, chamar outra norma material com natureza contratual (o

artigo 309º do Cód. Civ.) que estipula o prazo normal de prescrição de 20 (vinte)
anos.

Caso 6:

Em Fevereiro de 1998, A, português residente em Munique, e B, também

português, mas residente em Viena, ambos trabalhavam nas respectivas cidades de
residência, celebraram em Roma um contrato de compra e venda de um prédio
urbano situado em Berlim, elegendo a lei portuguesa como competente para
regular o contrato. Dois meses depois, pretendendo B ocupar o respectivo prédio,
A recusou-se a entregá-lo. Em seu favor alega ser ainda o titular da propriedade
do mesmo por não se ter ainda verificado o acto de carácter real exigido pelo
direito alemão, não se deu ainda a transferência do direito de propriedade. B, por
seu turno, contesta alegando os artigos 408º, n.º 1 e 879º, alínea a).

Resposta:

- O estatuto real é regulado pela «lex rei sitae» que, no nosso caso, é a lei alemã
(BGB);

- o estatuto contratual, por sua vez, nos termos do artigo 3º da Convenção de

Roma, é regulado pela «lex contractus» que, no caso, é a lei portuguesa.

Devemos averiguar a natureza dos artigos 408º e 879º do Cód. Civ. Estes preceitos
legais não têm natureza contratual, mas sim real. Sendo assim, não podem ser
invocados, pois a nossa lei não é a «lex rei sitae»... «lex rei sitae», como já vimos, é a
lei alemã.

Deste modo, subsistem as normas do ordenamento jurídico alemão que exigem a

tradição para que haja a transferência da propriedade.
B, assim, não tem direito a exigir o prédio, pois ainda não houve entrega, ele tem
apenas um direito obrigacional. Será que podemos fazer alguma coisa a favor de
B?

Sim, na verdade, B pode exigir, segundo a nossa lei («lex contractus») uma
indemnização por parte de A.

Caso 7:

A, portuguesa, e B, nacional da então RFA, casados em regime de comunhão de

adquiridos, residem habitualmente em Colónia; encontrando-se em Lisboa, A
vende nesta cidade a C, aí residente, um prédio da sua propriedade, sito em
Portugal. Junto de tribunais portugueses, B pretende obter a anulação da venda
com fundamento no artigo 1682º-A do Cód. Civ.

Resposta:

- Nos termos do artigo 41º do Cód. Civ.: «as obrigações provenientes de negócios
jurídicos, assim como a própria substância dele, são reguladas pela lei que os
respectivos sujeitos tiverem designado ou houverem tido em vista». Natureza
contratual.

- Segundo o artigo 42º do Cód. Civ.: «na falta de determinação da lei competente,
atende-se..., nos contratos, à lei da residência habitual comum das partes» e, «na
falta de residência habitual comum, a lei do lugar da celebração», ou seja, no nosso
caso, e por esta via, seria competente a lei portuguesa. Natureza contratual.

- Prescreve o artigo 52º, n.º 2 do Cód. Civ. que, não havendo nacionalidade
comum, a relação entre os cônjuges é regulada pela lei da residência habitual
comum, logo, por esta via, seria competente a lei de Colónia. Natureza pessoal e
patrimonial.

Resta-nos averiguar a natureza do artigo 1682º-A do Cód. Civ. Apesar de este

preceito possuir reflexos patrimoniais, tem natureza familiar, já que, em último
termo visa a protecção do património familiar.

Assim sendo, este preceito não pode aplicar-se, dado que a lei reguladora do
casamento é a lei alemã.

Caso 8:

A e B, espanhóis, casados, adoptaram plenamente na Espanha, nos termos do

direito espanhol, uma criança de nacionalidade portuguesa. Algum tempo depois,
D pretende reconhecer a paternidade de C. A e B invocam o artigo 1987º do Cód.
Civ. Para impugnar o reconhecimento, ao que D contrapõe o facto de o direito
espanhol não conhecer nenhum preceito análogo àquela disposição. «Quid iuris»,
movimentando as normas dos artigos 56º e 60º do Cód. Civ.

Resposta:
- Nos termos do n.º 1 do artigo 56º do Cód. Civ.: «à constituição da filiação é
aplicável a lei pessoal do progenitor à data do estabelecimento da relação»; assim,
por esta via, seria competente a lei portuguesa.

- Estabelece o n.º 2 do artigo 60º do Cód. Civ.: «se a adopção for realizada por
marido ou mulher..., é aplicável a lei comum dos cônjuges...»; por tal via, aplicável
seria a lei espanhola.

Resta agora apreciarmos a natureza do artigo 1987º do Cód. Civ., nos termos do
qual: «depois de decretada a adopção plena não é possível estabelecer a filiação
natural do adoptado nem fazer a prova dessa filiação fora do processo preliminar de
publicações». Este preceito legal, portanto, visa a protecção da adopção (a família
do adoptado e a sua inserção na família adoptante). Daqui resulta que esta norma
subsume-se ao artigo 60º do Cód. Civ.

Contudo, não a podemos aplicar, dado que esta regra de conflitos chama, como
competente para regular em termos materiais a questão, a lei espanhola.

Podemos, todavia, evitar isto alegando a ordem pública internacional ou pelas

normas de aplicação necessária e imediata (NANI).

Caso 9:

Em Junho de 1996, James, cidadão inglês domiciliado na Inglaterra, foi atropelado

em Coimbra por CARLOS, cidadão português residente na Lousã. Em Outubro
JAMES veio a falecer em Coimbra em consequência dos traumatismos causados
pelo acidente e após um longo período de hospitalização, solteiro e sem
descendentes.

Por morte de JAMES, os seus pais, com base nos artigos 495º, n.º 3 e 496º, ambos
do Cód. Civ., reclamam a indemnização por danos não patrimoniais e alimentos
que recebiam de JAMES, e apoiados no artigo 2161º, n.º 2 do Cód. Civ. reclamam
metade da herança. Agora, ANGELINA, herdeira testamentária reclama ser a
única herdeira uma vez que o testamento é válido segundo o direito inglês e que
este ordenamento jurídico não reconhece qualquer direito sucessório aos
ascendentes. Na verdade, no testamento de JAMES, ANGELINA era considerada
a única e universal herdeira.

a)«Quid iuris» considerando os artigos 45º e 62º do Cód. Civ. e o facto de a lei
inglesa regular a sucessão pela lei do último domicílio do «de cujus» e considerando
ainda que a responsabilidade aquiliana é regulada pela lei do local de ocorrência
do facto?

b)Se partilharmos da concepção de AGO, «quid iuris»?

Resposta:

- Segundo o n.º 1 do artigo 45º do Cód. Civ.: «a responsabilidade extracontratual

fundada, quer em acto ilícito, quer no risco ou em qualquer conduta lícita, é regulada
pela lei do Estado onde decorreu a principal actividade causadora do prejuízo...»;
sendo assim, competente para regular a questão seria a lei portuguesa.

- Estabelece o artigo 62º do Cód. Civ.: «a sucessão por morte é regulada pela lei
pessoal do autor da sucessão ao tempo do falecimento deste, competindo-lhe também
definir os poderes do administrador da herança e do executor testamentário». Logo,
este preceito legal estabelece a competência do ordenamento jurídico inglês.

Temos neste caso duas questões para resolver:

a)uma questão de indemnização por responsabilidade civil extracontratual; e

b)uma questão relativa à sucessão.

Relativamente a primeira questão (ou seja, relativamente à indemnização),

devemos identificar a natureza dos artigos 495º, n.º 3 e 496º, ambos do Cód. Civ.

Nos termos do primeiro preceito referido, têm direito à indemnização «os que
podiam exigir alimentos ao lesado ou aqueles a quem o lesado os prestava no
cumprimento de uma obrigação natural». Por sua vez, o artigo 496º do Cód. Civ. se
refere ao montante da indemnização a prestar.

Vê-se logo, pois, que os preceitos supracitados não têm uma natureza sucessória,
antes possuem uma natureza compensatória, já que visa compensar aqueles que
mais sofrem com a morte do ente querido. Deste modo, esta norma subsume-se ao
conceito-quadro do artigo 45º do Cód. Civ. que tem em vista reparar a situação
provocada pelo causante, compensando o prejuízo sofrido pelos entes queridos,
tentando, por outras palavras, colocar as coisa em seu «status quo ante». Trata-se
de uma sanção compensatória.

Logo, esta norma de conflitos chama a lei portuguesa para ser aplicada ao caso
«sub judice», o que permite aos pais de JAMES receberem a indemnização.

No que diz respeito à segunda questão suscitada no caso concreto (ou seja, no que
diz respeito à sucessão), temos que analisar a natureza do n.º 2 do artigo 2161º do
Cód. Civ.

Nos termos do preceito citado: «se o autor da sucessão não deixar descendentes nem
cônjuge sobrevivo, a legítima dos ascendentes é de metade ou de um terço da
herança, conforme forem chamados os pais ou os ascendentes de segundo grau e
seguintes». Logo se vê, portanto, que tal preceito legal possui uma natureza
sucessória (escopo / fim / «ratio legis» e integração / localização sistemática). Esta
norma, portanto, subsume-se ao artigo 62º do Cód. Civ., mas não vai poder ser
aplicada, dado que esta regra de conflitos declara como competente para reger o
estatuto sucessório, assim como o vimos, a lei inglesa e não a portuguesa. Como tal,
não reconhecendo a lei inglesa qualquer direito à legítima, ANGELINA deverá ser
considerada a única e universal herdeira de JAMES. O pedido dos pais de JAMES
seria indeferido pelo juiz português.
Caso compartilhasse-mos da opinião do AGO, deveríamos, antes de mais, recorrer
à qualificação primária, de modo a que chegaríamos à seguinte conclusão:

Tratando-se aqui de uma questão sucessória, por força do artigo 62º do Cód. Civ.,
o único ordenamento jurídico competente seria o inglês e, dentro desse
ordenamento jurídico, são chamadas todas as normas jurídicas que o compõem.

Qualificação primária Situação de facto O facto predominante tem natureza

sucessória

Diferentemente de AGO, ROBERTSON apenas vai chamar as normas jurídicas

que possuírem a natureza jurídica da regra de conflitos. Só supletivamente, para
evitar o recurso às normas jurídico-materiais da «lex fori» é que vai chamar uma
norma jurídico-material do ordenamento jurídico competente com natureza
diferente.

Caso 10:

A, cidadã italiana, casou-se com B, português, em 1986, passando ambos a residir

em Portugal. Em Fevereiro de 1989 foi aberta a sucessão de C, italiano, que em seu
testamento havia nomeado A como sua herdeira. Todavia A, ainda nesse mês,
declarou repudiar essa herança. Volvido 1 (um) mês, B veio pedir a anulação desse
repúdio invocando para tal os artigos 1683º, n.º 2 e 1687º, n.os 1 e 2 do Cód. Civ., ao
que se contrapõem os herdeiros legítimos de C invocando, para tal, que no artigo
519º do Código Civil italiano não havia qualquer disposição idêntica à do referido
preceito do Código Civil português.

Aduzindo ainda que A, face ao direito italiano, não padecia de qualquer

incapacidade, suponha que o direito italiano adoptava soluções conflituais
idênticas à portuguesas.

a)Com base nos artigos 25º, 52º e 62º do Cód. Civ., «quid iuris»?

b)e se seguisse-mos a concepção de AGO?

Resposta:

- Nos termos do artigo 25º do Cód. Civ.: «o estado dos indivíduos, a capacidade das
pessoas, as relações de família e as sucessões por morte são reguladas pela lei dos
respectivos sujeitos...». Este preceito declara competente, no nosso caso, a lei
italiana. Tal preceito não se refere a uma incapacidade, mas, antes, a uma mera
ilegitimidade conjugal.

- estabelece o n.º 2 do artigo 52º do Cód. Civ. que se ambos os cônjuges não tiverem
a mesma nacionalidade, «é aplicável a lei da sua residência habitual comum...».
Desta forma, relativamente às relações entre os cônjuges e no nosso caso,
competente seria a lei portuguesa. A natureza deste preceito legal não é
eminentemente sucessória, mas, antes, familiar, dado que visa, em primeira linha,
proteger o património familiar.
- por fim, preceitua o artigo 62º do Cód. Civ.: «a sucessão por morte é regulada pela
lei pessoal do autor da sucessão ao tempo do falecimento deste...». Competente,
portanto, para regular o estatuto sucessório seria a lei italiana.

Resta-nos agora averiguar a natureza dos artigos 1683º, n.º 2 e 1687º, n.os 1 e 2.

Nos termos do primeiro dos preceitos citados: «o repúdio da herança ou legado só

pode ser feito com o consentimento de ambos os cônjuges, a menos que vigore o
regime de separação de bens».

O artigo 1687º, por sua vez, nos diz qual o efeito da falta de consentimento e em
que termos pode ser exercido.

Vemos, assim, que ambos os preceitos a que nos referimos têm natureza familiar e,
deste modo, subsumem-se ao artigo 52º do Cód. Civ., sendo que este preceito
declara competente a lei portuguesa, de modo que B poderia invalidar, ou melhor,
pedir a anulação da declaração de repúdio por parte de A.

Todo o resto, ou seja, tudo o que disser respeito à matéria sucessória deverá ser
regulado pelo direito italiano, assim como se infere do preceituado nos artigos 25º e
62º do Cód. Civ.

Se, contudo, adoptasse-mos a concepção de AGO, assim como já sabemos,

deveríamos, antes de mais, proceder à qualificação primária. Nesta, deveríamos
descobrir a natureza da questão principal da causa (no nosso caso, a questão
principal tem natureza familiar). Posteriormente, iríamos subsumir esta questão
(de natureza familiar) à regra de conflitos competente (no nosso caso, o artigo 52º
do Cód. Civ., dado que este possui natureza familiar), descobrindo, assim, o
ordenamento jurídico competente.

Deste modo, as nossas normas, ou seja, as normas do ordenamento jurídico

português deveriam ser aplicadas, não importando, para tal, a natureza das
normas, pois, segundo AGO, a regra de conflitos chama todas as normas do
ordenamento jurídico declarado competente para a resolução do caso «sub judice».

Caso 11:

A, português e residente em França, casou-se com B, francesa e residente no

Luxemburgo. O casamento foi validamente celebrado em Junho de 1994. Como na
altura A tinha apenas 16 anos de idade, obteve a necessária autorização dos pais
nos termos do artigo 1604º-A do Cód. Civ. Após o referido casamento o casal fixou
residência no Luxemburgo. Em Fevereiro de 1995, A desloca-se para Portugal
para aí vender uma casa de férias situada no Algarve de que era proprietário
desde 1990.

No momento da realização da escritura pública, o notário recusa-se a realizar o

acto invocando o facto de que, segundo o direito competente para reger os efeitos
do casamento, este não implicava a plena aquisição da capacidade de exercício.
Efectivamente, no direito de Luxemburgo não há qualquer disposição com
conteúdo idêntico ao dos artigos 132º e 133º do nosso Cód. Civ., e, assim, o
casamento não implica a emancipação dos menores. «Quid iuris» considerando os
artigos 25º, 47º e 52º do Cód. Civ.

Resposta:

- Estabelece o artigo 25º do Cód. Civ. relativo ao âmbito da lei pessoal: «o estado
dos indivíduos, a capacidade das pessoas, as relações de família e as sucessões por
morte são regulados pela lei pessoal dos respectivos sujeitos...». Tal preceito possui
natureza pessoal e declara competente em tais casos a lei portuguesa.

- Nos termos do artigo 47º do Cód. Civ. é definida pela lei da situação da coisa «a
capacidade para constituir direitos reais sobre coisas imóveis ou para dispor deles,
desde que essa lei assim o determine; de contrário, é aplicável a lei pessoal».

- Por fim, preceitua o n.º 2 do artigo 52º do Cód. Civ.: «não tendo os cônjuges a
mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual comum...». Este
preceito tem natureza patrimonial e, no nosso caso, declararia competente a lei de
Luxemburgo.

Resta-nos agora apreciar a natureza dos artigos 132º e 133º, ambos do Cód. Civ.

Nos termos do primeiro dos preceitos citados: «o menor é, de pleno direito,

emancipado pelo casamento». Assim sendo, o direito português atribui capacidade
plena de exercício de direitos em caso de emancipação por casamento.

No mesmo sentido, o artigo 133º do mesmo diploma legal estabelece: «a

emancipação atribui ao menor plena capacidade de exercício de direitos, habilitando-
o a reger a sua pessoa e a dispor livremente dos seus bens como se fosse maior...».

Logo se conclui que ambos os preceitos transcritos têm natureza pessoal, dado que
é uma questão de capacidade.

O instituto da emancipação existe porque se entende que uma pessoa que casa com
esta idade tem já maturidade e responsabilidade para tratar dos seus assuntos
patrimoniais, ou seja, entende a nossa lei que se um dado indivíduo já consegue
reger a sua pessoa, então também já tem capacidade para reger o seu património.

Tendo os artigos 132º e 133º do Cód. Civ. natureza pessoal, não poderíamos
subsumí-los ao artigo 52º do mesmo diploma legal, pois este tem natureza
patrimonial. Deste modo, apenas nos restam os artigos 25º e 47º do Cód. Civ.

O artigo 47º trata de uma capacidade específica para constituir direitos reais,
enquanto o artigo 25º trata de uma capacidade em sentido amplo, ou seja, de uma
capacidade para a realização de todos e quaisquer negócios jurídicos.

Como a emancipação tem efeitos para todo o tipo de actos que o menor venha a
praticar, logo, devemos subsumí-la ao artigo 25º do Cód. Civ.

Sendo assim, o notário não podia recusar-se a praticar o acto, tendo, portanto, que
fazer a escritura pública.
Bibliografia:

BOBBIO, Norberto — «Teoria do Ordenamento Jurídico», 10ª edição brasileira,

UNB, Brasília—1997.

CORREIA, A. Ferrer ― «Lições de Direito Internacional Privado», 1ª edição,

Almedina, Coimbra―2000.

― «Direito Internacional Privado ― Algumas Questões».

MACHADO, João Baptista ―«Lições de Direito Internacional Privado», 3ª edição,

Almedina, Coimbra―1999.

RAMOS, Rui Manoel Genz de Moura ― «Direito Internacional Privado e

Constituição», Coimbra.

Sobre o autor

• José Eduardo Dias Ribeiro da Rocha Frota

licenciado pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

(Portugal)

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

FROTA, José Eduardo Dias Ribeiro da Rocha. Direito Internacional Privado.

Parte Geral. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 919, 8 jan. 2006. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/7714>. Acesso em: 28 abr. 2011.