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Introduction
au Droit

Cecile Lisanti

cecile.lisanti@umontpellier.f
r

Année 2021 - 2022

- Albigès (Ch.), Introduction au droit, Bruylant, Paradigme-Manuels, 7ème éd., 2021.
- Aubert (J.-L.) et Savaux (E.), Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit

ème
civil, Sirey Université, 18 éd., 2020. - Barbier (H.) et Ghestin (J.), Introduction

ème
générale, LGDJ, Traités, 5 éd., 2020, 642.

- Beignier (B.), Binet (J.-R.) et Thomas-Raynaud (A.-L.), Introduction au droit, LGDJ,

ème
Cours, 7 éd., 2020. - Boffat (R.), Droit civil 1re année, Introduction générale au

ème
droit, droit des personnes, droit de la famille, LGDJ, 4 éd., 2021. - Brunet (F.) et

ère
Fabre-Magnan (M.), Introduction générale au droit, PUF, Thémis, Droit, 1 éd., 2017.

- Cabrillac (R.), Introduction générale au droit, Dalloz, Cours, 14ème éd., 2021.

- Carbonnier (J.), Droit civil, t. 1, Introduction, les personnes, la famille, l’enfant, le

ème
couple, PUF, Quadrige, 2 éd., 2017. - Cornu (G.), Droit civil, Introduction au

ème
droit, Montchrestien, Domat, 13 éd., 2007.

- Courbe (P.) et Bergé (J.-S.), Introduction générale au droit,

ème
Dalloz, Mémentos, 17 éd., 2021. - Deumier (P.),

ème
Introduction générale au droit, LGDJ, Manuels, Droit privé, 6
éd., 2021.

- Douchy-Oudot (M.), Droit civil 1ère année, Introduction, Personnes, Famille,

Dalloz, HyperCours, 11ème éd., 2021. - Druffin-Bricca (S.) et Henry (L.-C.),

ème
Introduction générale au droit, Dalloz, Mémentos, 15 éd., 2021. - Fabre-

ème
Magnan (M.), Introduction au droit, PUF, Que sais-je ?, 5 éd., 2021.

- Halpérin (J.-L.), Introduction au droit en 10 thèmes, Dalloz, Séquences, 3ème éd., 2021.

- Larroumet (C.), Traité de droit civil, t. 1, Introduction à l'étude du droit,

ème
Economica, Droit civil, 6 éd., 2013. - Mainguy (D.), Introduction générale

ème
au droit, LexisNexis, Objectif droit, 8 éd., 2020.

- Malaurie (P.) et Morvan (P.), Introduction au droit, LGDJ, Droit civil, 8ème éd., 2020.
- Malinvaud (P.), Introduction à l’étude du droit, LexisNexis, Manuels, 21ème éd., 2021.

- Mazeaud (H. J.) et Chabas (F), Leçons de droit civil, t. 1, Introduction à l'étude du droit, 1er

vol, Montchrestien, 12ème éd., 2000. - Roland (H.) et Boyer (L.), Introduction au droit,

ème
LexisNexis, Traités, 6 éd., 2003.

- Terré (F.), Introduction générale au droit, Dalloz, Précis, 13ème éd., 2021.

- Capitant (H.), Terré (F.) et Lequette (Y.), Les grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 1,
Introduction, personnes, famille, biens, régimes matrimoniaux, successions, Dalloz,
Grands arrêts, 13ème éd., 2015.

- Debard (T.) et Guinchard (S.), Lexique des termes juridiques 2021-2022,

ème
Dalloz, Lexique, 29 éd., 2021. - Cabrillac (R.), Dictionnaire du

ème
vocabulaire juridique 2022, LexisNexis, Objectif droit, 13 éd., 2021.

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Partie 1. Le droit objectif 9 Zlzedzefrferfzfzef 9 Titre 1. La notion de droit 9
Chapitre 1. La règle de droit 9 Section 1. Les caractères de la règle de droit 9
Paragraphe 1. Caractère général 9 A. La règle de droit est impersonnelle 9 B. La
règle de droit est abstraite 9 C. La règle de droit est permanente 9 Espace 10
Paragraphe 2. Caractère obligatoire 10 A. Description 10 B. Conséquence : la
sanction de la règle de droit 11 1. L'auteur de la sanction 11 2. La variété des
sanctions 11 Zlzedzefrferfzfzef 11 Section 2. La finalité de la règle de droit 11
Paragraphe 1. Distinction morale et droit 12 Paragraphe 2. Consécration de la
morale par le droit 12 Zlzedzefrferfzfzef 13 Section 3. Les fondements de la règle
de droit 13 Paragraphe 1. Les doctrines idéalistes 13 A. Le contenu des doctrines
idéalistes 13 1. Expression générale des doctrines idéalistes 13 2. Expressions
particulières des doctrines idéalistes 13 a. L’expression de la doctrine idéaliste
dans l’antiquité grecque 13
b. L’expression de la doctrine idéaliste au Moyen-Age 13
c. L’expression de la doctrine idéaliste au XVIIIe siècle 14
Zlzedzefrferfzfzef 14 B. La critique des doctrines idéalistes 14 1. L’inexactitude
des doctrines idéalistes 14 2. L’inutilité des doctrines idéalistes 14
Zlzedzefrferfzfzef 15 Paragraphe 2. Les doctrines positivistes 15 A. Le contenu
des doctrines positivistes 15 1. Le positivisme étatique 15 a. Expression
classique du positivisme étatique 15
b. Expression moderne du positivisme étatique 16
Zlzedzefrferfzfzef 16 2. Le positivisme scientifique 16 a. La conception marxiste
du Droit 16
b. Les conceptions non marxistes du Droit 16
i. L’école économique 16
ii. L’école historique 17
iii. L’école sociologique 17
Zlzedzefrferfzfzef 17 B. La critique des doctrines positivistes 17
Zlzedzefrferfzfzef 18 Chapitre 2. Le système juridique 19 Section 1. La relativité
du système juridique 19 Paragraphe 1. Les grands systèmes juridiques 19 A. Le
 système romano-germaniques 19 B. Le système de Common law 19 C. Le
système socialiste 19

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D. Les systèmes philosophiques ou religieux 20 ESPACE 20 Paragraphe 2.
L’évolution du système juridique français 20 A. L’Ancien Droit 20 1. Diversité 20
2. Facteurs d’unification 21 ESPACE 21 B. Le droit intermédiaire (Révolution) 21
1. Primauté de l’individu 21 a. La liberté 21
b. L’égalité 22
Zlzedzefrferfzfzef 22 2. Primauté de la loi 22 Zlzedzefrferfzfzef 22 C. La
codification napoléonienne 22 1. L’élaboration du Code civil 22 2. L'esprit du
Code civil 22 Zlzedzefrferfzfzef 23 D. L'évolution postérieure 23 1. Période de
1804 à 1880 23 2. Période de 1880 à 1945 23 3. Période de 1945 à nos jours 24
Zlzedzefrferfzfzef 25 Section 2. La complexité du système juridique 25
Paragraphe 1. Le principe de la distinction Droit public / Droit privé 25 A. Un
domaine différent 25 B. Une finalité différente 25 C. Des caractères différents 25
D. Des sanctions différentes 26 Zlzedzefrferfzfzef 26 Paragraphe 2. La portée de
la distinction Droit public / Droit privé 26 A. La classification traditionnelle 26 1.
Droit privé 26 a. Le Droit privé interne 26
i. Le droit civil 26
ii. Les disciplines nées du droit civil 26
Zlzedzefrferfzfzef 27 b. Le Droit privé international 27
Zlzedzefrferfzfzef 27 2. Droit public 27 a. Le Droit public interne 27
b. Le Droit public international 27
Zlzedzefrferfzfzef 27 B. Les disciplines mixtes 27 1. Les droits professionnels 27
2. Les droits sanctionnateurs 27 a. Le droit pénal 27
b. Le droit judiciaire 28
Zlzedzefrferfzfzef 28 Section 3. L’organisation judiciaire 28 Paragraphe 1.
L’institution judiciaire 28 A. Les juridictions du premier degré 28 1. La
juridiction de droit commun : les tribunaux judiciaires 28 a. Organisation 28

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b. Compétence 29
Zlzedzefrferfzfzef 29 2. Les juridictions d’exception 29 Zlzedzefrferfzfzef 29 B.
Les juridictions du second degré 30 C. La Cour de cassation 30 Zlzedzefrferfzf 30
Paragraphe 2. Le personnel judiciaire 30 A. Le personnel des juridictions 31 1.
Les magistrats 31 a. Les magistrats du siège 31
b. Les magistrats du Ministère Public 31
Zlzedzefrferfzfzef 31 2. Les greffiers 31 Zlzedzefrferfzfzef 31 B. Les auxiliaires de
la justice 31 Zlzedzefrferfzfzef 32 Titre 2. Les sources du droit 33 Chapitre 1. Les
sources formelles du droit 33 Section 1. La source écrite : la loi 33 Paragraphe 1.
L’application de la loi 33 A. L’application de la loi dans le temps 33 1. Les termes
de la loi 33 a. La promulgation de la loi 33
b. La publication de la loi 34
c. L'abrogation de la loi 34
Zlzedzefrferfzfzef 34 2. Les conflits de lois dans le temps 34 a. Principe de non-
rétroactivité de la loi nouvelle 35
i. Le contenu du principe de non-rétroactivité 35
ii. Les atteintes au principe de non-rétroactivité 36
Zlzedzefrferfzfzef 36 b. Principe d'effet immédiat de la loi nouvelle 36
i. Le contenu du principe de l’effet immédiat 36
ii. Les atteintes au principe de l’effet immédiat 36
Zlzedzefrferfzfzef 37 B. L'application de la loi dans l’espace 37 Zlzedzefrferfzfzef
37 Paragraphe 2. La hiérarchie des lois 37 A. Contenu de la hiérarchie des lois 38
1. La Constitution du 4 octobre 1958 38 2. Les traités internationaux 38 a. La
Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) 38
b. Le droit de l’Union Européenne 39
 i. Les traités fondateurs 39
ii. Le droit de l’Union dérivé 39
Zlzedzefrferfzfzef 39 3. Les lois organiques 39 4. Les normes à caractère
législatif et réglementaire 39 a. La protection du domaine réglementaire contre
un empiétement législatif 39
i. Protection a priori 39
ii. Protection a posteriori 39
Zlzedzefrferfzfzef 39 b. Protection du domaine législatif contre les
empiétements réglementaires 39

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Zlzedzefrferfzfzef 39 5. Les décrets d'application des lois 39 6. Les arrêtés 39 7.
Les textes hors hiérarchie 39 a. Les circulaires ministérielles 40
b. Les réponses ministérielles 40
c. Les avis 40
Zlzedzefrferfzfzef 40 B. Respect de la hiérarchie des lois 40 1. Le contrôle a
priori 40 a. La conformité des traités à la Constitution 40
b. La conformité du droit de l’Union Européenne dérivé à la Constitution 40
c. La conformité des lois à la Constitution 40
Zlzedzefrferfzfzef 40 2. Le contrôle a posteriori 40 a. Le contrôle des règlements
40
i. Le recours en annulation pour excès de pouvoir 40
ii. L'exception d’illégalité 40
Zlzedzefrferfzfzef 41 b. Le contrôle de la loi 41
i. La conformité de la loi aux traités internationaux 41
ii. La conformité de la loi au droit de l’Union dérivé 41
iii. La conformité de la loi à la Constitution 41
Zlzedzefrferfzfzef 41 c. Le contrôle des traités internationaux 41
Zlzedzefrferfzfzef 41 C. La crise de la hiérarchie 41 1. Les incertitudes 41 a. Les
sources non écrites 41
b. Les sources écrites 41
Zlzedzefrferfzfzef 41 2. Le désordre 41 a. Le pluralisme des ordres 41
b. L'ineffectivité de l’ordre 41
Zlzedzefrferfzfzef 42 Section 2. La source non écrite : la coutume 42 Paragraphe
1. La notion de coutume 42 A. Définition 42 B. Manifestations 42
Zlzedzefrferfzfzef 42 Paragraphe 2. Le rôle de la coutume 42 A. La coutume selon
la loi 42 B. La coutume en l'absence de loi 42 C. La coutume contre la loi 42
Zlzedzefrferfzfzef 42 Chapitre 2. Les sources informelles du droit 42 Section 1.
La jurisprudence 42 Paragraphe 1. La discussion du rôle de la jurisprudence 42
A. Arguments contre 43 B. Arguments pour 43 Zlzedzefrferfzfzef 43 Paragraphe
2. Les manifestations du rôle de la jurisprudence 43 A. Fonction d'interprétation
de la loi 43 1. Le juge complète la loi 43

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2. Le juge adapte la loi 43 3. Le juge supplée la loi 43 Zlzedzefrferfzfzef
Zlzedzefrferfzfzef 43 B. Fonction d'incitation législative 43 C. Fonction de
dépassement de la loi 43 Zlzedzefrferfzfzef 43 Section 2. La doctrine 43
Paragraphe 1. Influence de la doctrine sur le législateur 43 Paragraphe 2.
Influence de la doctrine sur le juge 43 Zlzedzefrferfzfzef 44 Partie 2. Les droits
subjectifs 44 Zlzedzefrferfzfzef 44 Titre 1. La notions des droits subjectifs 44
Chapitre 1. Les sources des droits subjectifs 44 Section 1. Les actes juridiques 44
Section 2. Les faits juridiques 44 Zlzedzefrferfzfzef 44 Chapitre 2. La
classification des droits subjectifs 44 Section 1. La diversité des droits subjectifs
44 Paragraphe 1. Classification fondée sur la valeur économique des droits 44 A.
Les droits patrimoniaux 44 B. Les droits extra-patrimoniaux 44
Zlzedzefrferfzfzef 44 Paragraphe 2. Classification fondée sur l'objet des droits 44
A. Les droits réels 45 B. Les droits personnels 45 Zlzedzefrferfzfzef 45 Section 2.
Le rassemblement des droits subjectifs 45 Paragraphe 1. La théorie classique du
patrimoine 45 A. Une universalité juridique 45 B. Un attribut de la personnalité
45 1. Seule une personne a un patrimoine 45 2. Toute personne a un patrimoine
45 3. Une personne n'a qu'un patrimoine 45 Zlzedzefrferfzfzef 45 Paragraphe 2.
La théorie moderne du patrimoine 45 Zlzedzefrferfzfzef 45 Titre 2. La preuve
des droits subjectifs 45 Chapitre 1. La charge de la preuve 46 Section 1. Le
principe 46 Section 2. Exceptions : Les présomptions légales 46
Zlzedzefrferfzfzef 46 Chapitre 2. Les modes de preuve 46 Section 1. La diversité
des modes de preuve 46 Paragraphe 1. Les preuves pré-constituées : l’écrit 46 A.
Définition de la preuve littérale 46 1. L’écrit 46 2. La signature 46 a. La signature
en général 46
b. La signature électronique 46
Zlzedzefrferfzfzef 46 B. La diversité des preuves littérales 46 1. L’acte
authentique 47 a. L’établissement des actes authentiques 47

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b. L'autorité des actes authentiques 47
Zlzedzefrferfzfzef 47 2. L'acte sous signature privé 47 a. L’établissement des
actes sous signature privée 47
b. L'autorité des actes sous signature privée 47
Zlzedzefrferfzfzef 47 C. Les diminutifs des actes sous signature privée 47 1. Les
documents signés 47 2. Les documents non signés 47 Zlzedzefrferfzfzef 47
Paragraphe 2. Les autres modes de preuve : les preuves a posteriori 47 A. Les
preuves directes 47 1. Les procédés de preuve parfaits 48 a. L’aveu judiciaire 48
b. Le serment décisoire 48
c. Les procédés de preuve imparfaits 48
d. Procédés de preuve imparfaits émanant des parties 48
Zlzedzefrferfzfzef 48 2. Procédés de preuve imparfaits émanant des tiers 48
Zlzedzefrferfzfzef 48 B. Les preuves indirectes 48 1. La commune renommée 48
2. Les présomptions de fait 48 Zlzedzefrferfzfzef 48 Section 2. La recevabilité des
modes de preuve 48 Paragraphe 1. La preuve des actes juridiques 48 A. Le
principe 48 1. La preuve de l’acte 49 2. La preuve outre et contre 49
Zlzedzefrferfzfzef 49 B. Les exceptions 49 Zlzedzefrferfzfzef 49 Paragraphe 2. La
preuve des faits juridiques 49
 Page 8
Partie 1. Le droit objectif
Zlzedzefrferfzfzef

Titre 1. La notion de droit

Chapitre 1. La règle de droit

Section 1. Les caractères de la règle de droit

La règle de droit va présenter deux caractères, elle est générale (Paragraphe
1) et obligatoire (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Caractère général

Cela signifie que la règle de droit n’est pas faite pour régir, organiser des cas
particuliers. C’est assez logique quand on regarde l’article 6 de la DDHC de
1789 « Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse
». Cela ne signifie pas que toutes les règles de droit ne concernent pas tout le
monde pour tous les actes. La règle de droit est faite pour une catégorie de
personnes
Exemple : les mineurs, les majeurs, les personnes mariées, les personnes
décédées, etc.

Au sein de la catégorie, la règle doit être la même. Finalement, cela va

s’exprimer par trois exigences, la règle de droit doit être impersonnelle (A),
puis abstraite (B) et enfin permanente (C).

A. La règle de droit est impersonnelle

La règle de droit est impersonnelle, elle à donc vocation à s’appliquer à tous ou
du moins à une catégorie de personne et ce même si la catégorie de personne
est réduite.
Exemple : il y a des textes juridiques pour les personnes mineurs, mariés, etc.

B. La règle de droit est abstraite

La règle de droit est abstraite, elle n’est pas faite pour un acte
précis, mais à une catégorie d’actes. Exemple : les ventes, les
mariages, les naturalisations, etc.

C. La règle de droit est permanente

C’est-à-dire que lorsqu’elle est adoptée, elle s’applique pour l’avenir jusqu’a ce
que la loi change.

Conclusion globale : Cette généralité de la loi, s’exprime dans la rédaction des

textes, notamment dans l’article 9 du Code civil qui dispose que « Chacun a droit
au respect de sa vie privée » . Dire que la règle générale s’applique à l’ensemble
n’est pas si imprécis, la précision de la loi peut être plus ou moins grande en
fonction des textes et des catégories ciblées.

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Espace
Paragraphe 2. Caractère obligatoire
Pour décrire le caractère obligatoire il faut en faire une description (A) puis
examiner les conséquences (B).

A. Description
Il y a deux idées essentielles a retenir :
• Première idée : la règle de droit est ce que l’on désigne comme étant un
ordre, un commandement du législateur et cette règle doit être respectée.
Plus précisément, ce caractère obligatoire va pouvoir s’exprimer de
plusieurs manières.
- Elle exprime une prescription : l’art. 203 du Code civil dispose que
« Les époux contractent ensemble, par le fait seul du mariage,
l'obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants ».

- Elle exprime une interdiction : l’article 147 du Code civil dispose

que « On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution
du premier ».

- Elle exprime une permission : l’art. 143 du Code civil dispose que «
Le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de
même sexe ».

- Elle exprime une liberté : liberté syndicale, du travail, d’association.

Nous avons des textes qui viennent reconnaître l’existence de
liberté, notamment la DDHC.

• Quand la règle n’est pas respectée, l’Etat peut sanctionner.

• Seconde idée : il existe une différence d’intensité dans le caractère

obligatoire de la règle de droit, les règles sont plus ou moins obligatoires.
On distingue deux types de règles.
- Les règles impératives : la règle de droit est impérative lorsque cette
règle s’impose avec une force absolue empêchant les individus de
l’écarter par une disposition particulière.
Exemple : l’art. 6 du Code Civil dispose que « On ne peut déroger, par
des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et
les bonnes moeurs ».

• Dans le droit français, comment distinguer une règle impérative d’une règle
supplétive ? Parfois c’est la loi elle-même qui nous dit si la règle est d’ordre
public ou non. Parfois, alors même que la loi ne dit rien, on va considérer
que la règle est impérative, notamment en droit pénal (contraventions,
 délits, crimes). Tout le droit du travail contient des règles impératives.
C’est donc parfois la matière en elle-même. Parfois on peut hésiter, c’est
donc en dernier lieu le juge qui donnera une réponse.

- Les règles supplétives : la règle de droit est supplétive lorsqu’elle

pourra être écartée par la volonté contraire des individus. La règle va
s’appliquer quand les parties n’ont rien prévu d’autre.
Exemple : une règle nous dit que le contrat est formé par le seul
échange des consentements des parties (« coup de foudre contractuel
»), le transfert de la propriété est le moment où le contrat est conclu
(pas besoin de livrer la chose ou de payer).

• La règle impérative et la règle supplétive sont obligatoires dans leurs effets.

Page 10
B. Conséquence : la sanction de la règle de droit
Le droit va organiser la sanction du non-respect de la règle de droit. C’est l’état
qui va organiser cette sanction. C’est la spécificité de la règle de droit par
rapport à d’autres règles, règles morales ou de politesse.

1. L'auteur de la sanction
C’est l’autorité étatique qui sanctionne, cependant seules les règles de droit
sont sanctionnées par l’Etat.

2. La variété des sanctions

En droit pénal il y a trois types de peines, la contravention, le délit et le crime.
Les sanctions sont des contraventions, des amendes ou encore
emprisonnement.

En droit privé on trouve deux catégories de sanctions :

• Les sanctions préventives : tend à éviter que la règle ne soit pas
respectée. La sanction intervient avant que la violation de la règle ne se
produise. On trouve ces sanctions notamment en droit de la famille.
Exemple : le mariage va lutter contre les mariages blancs. En droit du mariage,
il existe l’opposition au mariage. Une procédure est prévue par le code civil.

• Les sanctions répressives : La sanction va intervenir a posteriori, après la

violation de la règle de droit. On y trouve les sanctions pénales. Il existe
aussi des sanctions civiles.
- La sanction s’exprime par une indemnisation : l’auteur est condamné à
des dommages-intérêts
Exemple : l’article 1231-1 du Code civil dispose que « Le débiteur est
condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à
raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans
l'exécution, s'il ne justifie pas que l'exécution a été empêchée par la
force majeure. »
 - La sanction s’exprime par une contrainte : par rapport au contrat ou à
d’autres choses.
Exemple : L’article 1221 du Code civil dispose que « Le créancier
d'une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l'exécution
en nature sauf si cette exécution est impossible ou s'il existe une
disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt
pour le créancier ».

- La sanction s’exprime par une annulation : on parle

essentiellement ici de contrat.
Exemple : l’article 180 du Code civil dispose que « Le mariage qui a
été contracté sans le consentement libre des deux époux, ou de l'un
d'eux, ne peut être attaqué que par les époux, ou par celui des deux dont
le consentement n'a pas été libre, ou par le ministère public. L'exercice
d'une contrainte sur les époux ou l'un d'eux, y compris par crainte
révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du
mariage ».
Exemple : L’article 1146 du Code civil dispose que « Sont incapables
de contracter, dans la mesure définie par la loi :
1° Les mineurs non émancipés ;
2° Les majeurs protégés au sens de l'article 425 ».
Zlzedzefrferfzfzef
Section 2. La finalité de la règle de droit
Il faut envisager deux questions, la question de la distinction entre morale et
droit malgré leur distinction (Paragraphe 1), puis la question de la
consécration de la morale par le droit (Paragraphe 2).

Page 11
Paragraphe 1. Distinction morale et droit
Cette réflexion va nous permettre de préciser les particularités de la règle de
droit, en effet la règle de droit a un objectif d’organiser un certain ordre social.

Pour y parvenir, il y a deux objectifs à atteindre :

• Premier objectif : la règle de droit est là pour assurer la sécurité juridique,
c’est-à -dire qu’il faut que les règles de droit soient prévisibles, claires et
précises pour éviter tout risque d’arbitraire.

• Second objectif : la règle de droit est là pour assurer la

recherche d’un idéal de justice. Par opposition, la morale a

une finalité individuelle, la morale est l’affaire de chacun.

Paragraphe 2. Consécration de la morale par le droit

Même si les règles de droit et de morale ont une finalité différente, il serait
excessif de conclure qu’il n’existe aucun lien entre les deux.

Quand on regarde les règles de droit, on observe des points de rencontre :

 • Premier point de rencontre : souvent, la règle de droit sera le reflet d’une
certaine conception morale et c’est d’ailleurs ce qui explique l’évolution de
certains domaines du droit, par exemple l’évolution du droit de la famille.
Ce droit est très influencé par l’évolution des mœurs
Exemple : jusqu’en 1942, la femme mariée était une
incapable au même titre que les mineurs. Exemple : jusqu’en
1975, l’avortement était pénalement réprimé.
Exemple : l’acceptation du mariage pour tous en 2004.

• Second point de rencontre : Parfois le droit renvoie à une règle morale.

Exemple : l’article 6 du Code civil dispose que « On ne peut déroger, par des
conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes
moeurs ».
Exemple : l’article 1184 du Code civil dispose que « Les conventions
légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les
causes que la loi autorise.
Elles doivent être exécutées de bonne foi ».

• Troisième point de rencontre : Au-delà de la loi, la morale va parfois

influencer le jugement des juges. Exemple : en droit de la responsabilité
civile, les juges ont tendance à juger dans un sens favorable à la victime.

• C’est ce qui a permis à la jurisprudence de dégager des mécanismes.

Exemple : l’obligation de sécurité, qui vont permettre de mieux indemniser la
victime.
Exemple : affaire du sang contaminé, procès à l’égard des responsables
politiques et des établissements français du sang. À l’époque, les responsables
ignoraient l’existence du VIH. Si l’on s’en tenait à cela, les proches ne
pouvaient être indemnisés. Toutefois, les juges ont exigé l’indemnisation des
victimes.

Même si droit et morale ont des finalités différentes, ils ne s’ignorent pas
totalement, parce que souvent les règles sont le reflet d’une certaine
conception morale, parfois la loi fait elle-même référence à la morale et enfin
parce que parfois le juge rend lui-même un jugement basé sur la morale.

Page 12
Zlzedzefrferfzfzef
Section 3. Les fondements de la règle de droit
Comment la règle de droit se justifie-t-elle ? Pour répondre à cela, il y a eu deux
courants de pensée, les doctrines idéalistes (Paragraphe 1) et les doctrines
positivistes (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Les doctrines idéalistes

Pour comprendre les doctrines idéalistes il convient d’examiner leurs contenus
(A), puis leurs critiques (B).
 A. Le contenu des doctrines idéalistes
Les doctrines idéalistes contiennent une expression générale (1), une
expression particulière (2) et enfin l’expression de la doctrine idéaliste au
XVIIIe siècle (3).

1. Expression générale des doctrines idéalistes

Selon les doctrines idéalistes, il y aurait au-dessus des droits positifs un droit
idéal qui serait le modèle à atteindre, appelé parfois droit naturel.

C’est une conception idéologique du droit qui se subdivise

en deux courants de pensée : • Premier courant : le droit
naturel est un droit divin, de conception religieuse.

• Second courant : le droit naturel viendrais de la raison humaine, en

d’autres termes ce serait l’idéal de justice qui dicte la règle de droit.

Cette conception va emporter un certain nombre de conséquences :

• Première conséquence : la loi n’est pas la source première du droit, elle
n’est qu’une source secondaire qui est subordonnée au droit naturel.
• Seconde conséquence : si le droit positif est contraire au droit naturel, il y a
un devoir de désobéissance

2. Expressions particulières des doctrines idéalistes

Cette conception du droit naturel a évolué au fil du temps, il convient de voir
l’expression de la doctrine idéaliste dans l’antiquité grecque (a), puis au
Moyen-Age (b) et enfin au XVIIIe siècle (c).

a. L’expression de la doctrine idéaliste dans l’antiquité

grecque
On retrouve ici des philosophes grecs tel que Platon, Aristote, selon eux le
droit naturel est l’idéal de justice. Selon Platon, cet idéal de justice est moral
que chacun le possède en soi. Il assimile donc droit et morale. Selon Aristote,
le droit a pour finalité d’attribuer à chacun ce qui lui revient, on parle de
justice distributive.

b. L’expression de la doctrine idéaliste au Moyen-Age

C’est au Moyen-Â ge, au XIIIème siècle que se développe un nouveau courant, le
droit idéal est révélé par Dieu. On parle alors de thomisme, par Saint-Thomas
d’Aquin.

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Dans cette conception, si la loi humaine est conforme à la loi divine il faut la
respecter. En revanche, si la loi humaine n’est pas conforme aux lois
religieuses, il y a un devoir de désobéissance.
 c. L’expression de la doctrine idéaliste au XVIIIe siècle
Dès le début du XVIIème, la notion de droit naturel a évolué sous l’influence de
deux facteurs :
• Premier facteur : La réforme protestante qui vient rompre l’unité
spirituelle du monde chrétien. Se référer au droit religieux est plus
compliqué, puisqu’il y en a plusieurs.
• Second facteur : Le développement de l’individualisme et l’aspiration des
peuples à une certaine émancipation qui a conduit à des révolutions,
notamment celle de 1789.

Une conception laïque du droit naturel que l’on trouve notamment chez
l’auteur hollandais Grotius à la fin du XVIIème. Philosophe et juriste hollandais,
père de l’école du droit naturel. Selon cette école, le droit naturel doit
s’inspirer de la raison humaine qui permet de différencier le juste de l’injuste.
C’est la liberté qui est au centre, la liberté de prendre des engagements et
sanctionner le respect des engagements. Cette idée de respect de la parole
donnée est le fondement de notre droit des contrats. En d’autres termes c’est
la volonté individuelle qui est au cœur du droit naturel.
Cette idée s’est poursuivie au XVIIIème en prenant un virage politique beaucoup
plus marqué sous l’influence des philosophes des Lumières; Montesquieu par
la séparation des pouvoirs, Rousseau par le contrat social, Voltaire par la
conception du droit naturel marqué par l’individualisme. Notamment ces idées
ont eu un impact sur les révolutions de la fin du XVIII ème. Puis en 1789 a été
adoptée la DDHC, le point d’orgue de l’évolution de la doctrine idéaliste.
Zlzedzefrferfzfzef
B. La critique des doctrines idéalistes
Il convient de voir l’inexactitude des doctrines idéalistes (1), puis l’inutilité des
doctrines idéalistes (2).

1. L’inexactitude des doctrines idéalistes

La critique part du constat que s’il existait véritablement un droit naturel
universel, un droit commun en tous lieux et à toutes époques, il ne devrait pas
exister de différences entre les différents systèmes juridiques. Or, il existe des
différences très importantes entre les différents systèmes juridiques.
Cette critique a été développée à la fin du XIXème par l’auteur allemand Savigny.
Dans cette conception, le droit est l’œuvre du temps. Dans cette conception, il
ne peut pas y avoir de droit naturel, mais il existe des droits propres à chaque
nation à une époque donnée. C’est le principe de relativité du droit.

2. L’inutilité des doctrines idéalistes

Cela revient à dire que les conséquences des thèses du droit naturel n’existent
pas, si un état adopte un texte contraire au droit naturel, il ne pourra pas ou
difficilement être sanctionné. En ce qui concerne la faculté de résister au droit
injuste, ce devoir de désobéissance risque d’être sanctionné. Aujourd’hui
l’influence en droit français des doctrines idéalistes est le droit positif

Le droit naturel a influencé certains textes que l’on rattache aux

droits et libertés fondamentales : • Première influence : la DDHC
 adoptée en 1789, c’est un droit animé d’idéal de justice.

• Seconde influence : la DUDH adoptée à l’ONU en 1948.

Page 14
• Troisième influence : la Convention EDH adoptée au

Conseil de l’Europe en 1950. • Quatrième influence : la

Charte des droits fondamentaux en 2000.

Ces différents textes viennent consacrer des libertés, ils ont donc une valeur
supérieure aux lois ordinaires. Donc si le législateur français adoptait une loi
contraire à la DDHC, elle sera écartée de l’ordre juridique.
Zlzedzefrferfzfzef
Paragraphe 2. Les doctrines positivistes
Il convient de voir le contenu des doctrines positivistes (A) et la critique des
doctrines positivistes (B).

A. Le contenu des doctrines positivistes

Elles vont s’opposer aux doctrines idéalistes, en effet le droit s’impose en tant
que tel, sans qu’il y ait lieu de vérifier sa conformité avec un droit qui serait
supérieur, le droit naturel. Dans cette conception, peu importe que la loi soit
juste ou pas, elle s’impose parce qu’elle est la loi qui se justifie elle-même.
Socrate est le premier positiviste qui préfère accepter la mort plutô t que de
désobéir à une loi injuste, cependant on perçoit les limites de cette conception.
Il y a deux points particuliers sur lequel les concentrer, le positivisme étatique
(1) et le positivisme scientifique (2).

1. Le positivisme étatique
Le positivisme étatique va relier le caractère contraignant de la règle de droit à
l’autorité de l’état, ce mouvement s’exprime par l’expression classique du
positivisme (a) puis par une l’expression moderne (b).

a. Expression classique du positivisme étatique

C’est la volonté du souverain qui est la seule source de droit, partant de cela, le
droit n’a pas d’autre justification que d’être produit par l'É tat. Cela signifie que
la règle de droit va trouver sa légitimité dans l’É tat, il n’y a donc pas d’idéal
juridique.

Ce que l’on peut observer, c’est qu’il en résulte deux séries de conséquences :
• Première conséquence : seules les règles exprimées par l'É tat peuvent
être qualifiées de règles de droit, en d’autres termes il n’y a pas de place
pour d’autres sources.

• Seconde conséquence : toutes les règles exprimées par l'É tat doivent être
respectées. dans cette conception, il n’y a pas de place pour un quelconque
besoin de désobéissance, en l’occurrence une loi injuste doit être
 respectée.

C’est à partir de la Renaissance que s’est développée le fondement des règles

de droit, c’est notamment le moment où sont apparus les états modernes.

Mais c’est aussi le moment où s’est affirmé le pouvoir absolu de l'É tat sous
l’influence de certains auteurs :
• Machiavel, 16ème siècle : pour lui, le pouvoir compte avant toute légitimité,
en d’autres termes tous les moyens sont bons pour conquérir le pouvoir et le
droit doit être au service de cette conquête du pouvoir.

• Hobbes, 17ème siècle : considéré comme le père du positivisme moderne,

selon lui « L’homme est un loup pour l’homme ». Ainsi pour éviter le chaos
naturel, il faut un être artificiel incarné par l’É tat qui doit être beaucoup
plus fort que les individus. En ce sens il prô ne une théorie de l’É tat tout-
puissant.

Page 15
ème
• Auteurs allemands, 19 siècle : réaction contre les doctrines du droit
naturel apportées par le siècle des Lumières, contre la philosophie
individualiste de la Révolution française et du Code Civil français. - Hegel : il
donne une structure poussée au positivisme étatique. Selon lui, l’individu
serait la thèse, la société serait l’antithèse et le droit serait ici pour faire la
synthèse. C’est le droit qui va permettre la vie entre les hommes. Le droit
doit s’identifier à l'É tat parce que l'É tat représente la force.

- Ihering : il incarne thèse juridico-militariste qui selon lui la formation

de la règle de droit suppose un combat, une lutte entre les individus «
Le droit n’est pas une idée logique mais une idée de force ».

Ce qui caractérise toutes ces théories, c’est que la règle de droit repose sur
l’idée d’un É tat fort.

b. Expression moderne du positivisme étatique

Le positivisme moderne ce nomme le normativisme. Selon Kelsen un auteur et
juriste autrichien du XXème siècle, chaque norme tire sa force obligatoire de sa
conformité à la norme supérieure.
Exemple : en droit français, les décrets d’application ont une valeur inférieure
aux lois, en effet on considère qu’il est légitime parce qu’il est conforme à la loi
supérieure.
Zlzedzefrferfzfzef
2. Le positivisme scientifique
On va trouver une conception marxiste du droit (a), puis les conceptions non-
marxistes (b).

a. La conception marxiste du Droit

On retrouve Karl Marx qui selon lui, l'É tat de droit, à un moment donné, dans
un pays donné, va s’expliquer par un rapport de forces destiné à évoluer.

Ce rapport de force est marqué par trois étapes :

 • Première étape : repose sur la propriété privée, c’est ce qu’il désigne
comme étant la société bourgeoise et lorsque l’on est à ce stade, le droit est
un instrument de contrainte de la classe forte sur la classe faible.

• Seconde étape : Le droit doit combattre cet état premier par une phase
appelée le socialisme. Dans cette phase, il faut supprimer la propriété
privée pour la remplacer par la propriété collective. Cela aboutirait
aujourd’hui à des nationalisations, tout les biens deviennent la propriété de
l’Etat. Grâ ce à ces nationalisations, l'É tat aurait les moyens de redistribuer
justement les biens entre les individus.

• Troisième étape : le passage du socialisme au communisme, c’est le stade

ultime de l’évolution. À ce stade, le droit a vocation à disparaître, car
chacun ayant une part donnée par l'É tat, il n’y aurait plus de conflit
d’intérêt, donc il n’u aurait plus besoin du droit.

b. Les conceptions non marxistes du Droit

Les écoles de pensées vont exprimer le droit non plus au travers de l'É tat mais
par d’autres choses, notamment l’économie (i), l’histoire (ii) ou la sociologie
(iii).

i. L’école économique
Pour ses auteurs, c’est l’économie qui doit être le guide du droit. On retrouve ici
une philosophie à l’opposé de celle de Marx. Cette thèse n’a pas beaucoup
percé en France, à l’inverse des É tats-Unis.

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ii. L’école historique
On retrouve ici des philosophes et juristes allemands au XIXème siècle,
notamment l’auteur Savigny, qui selon lui le droit est le produit exclusif de
l’histoire, il ne fait qu’exprimer l’évolution historique d’un pays.

iii. L’école sociologique

Elle est dans le prolongement de l’école historique, elle est souvent appelée
l’école des pensée sociologique, dans les thèses positivistes, c’est le dernier
courant de pensée. Cette proposition doctrinale rejette l’idée d’un droit
naturel, cependant sa particularité est que l’évolution de la société doit dicter le
droit, c’est-à -dire les mœurs, les usages, le milieu sociaux. En d’autres termes
le droit positif se justifie parce qu’il est le reflet des mœurs du moment. C’est la
réalité sociologique qui dicte le droit et pas la volonté politique. L’É tat ne ferait
que traduire dans les textes de loi une réalité sociologique.
Cette analyse est apparue au XIXème siècle sous l’influence de l’auteur
montpelliérain Auguste Comte. Zlzedzefrferfzfzef
B. La critique des doctrines positivistes
En général il y a deux grandes critiques avancées contre ces courants de pensée
:
• Première critique : ces thèses seraient insuffisantes, car il se limiterait à
l’observation de règles de droit à un moment donné sans s’interroger sur
leurs valeurs, sur l’objectif à atteindre. De ce courant de pensée les idées de
 justice, d’égalité semblent être absentes. On a un système qui explique la
règle de droit mais ne se rattache à aucune valeur, il y a donc un manque
d’idéal.

• Seconde critique : cette manière de voir le droit peut amener un certain

danger. En étant déconnecté de toute valeur supérieure, on arrive à
justifier des règles qui pourraient être très injustes. Ce système ne permet
pas de s’exprimer sur les orientations politiques qui sont derrière.

Conclusion globale : Que faut-il retenir de ces différentes positions

doctrinales ? Les juristes ne sauraient se passer de la thèse positiviste mais il
doit être tempéré par un certain idéal qui est d’ailleurs porté par les politiques,
on parle ici de la durée du travail de 35h, la potentielle GPA, la fiscalité, etc.

Page 17
Zlzedzefrferfzfzef

Page 18
Chapitre 2. Le système juridique
Le système juridique c’est un ensemble organisé de règles de droit. En effet il
va présenter trois caractères majeurs, il est relatif, c’est-à-dire qu’il peut varier
dans le temps et dans l’espace (Section 1), puis il est complexe, c’est-à-dire
que la cohérence de chaque système dépend de plusieurs facteurs (Section 2)
et enfin il est organisé judiciairement (Section 3).

Section 1. La relativité du système juridique

Cette relativité vaut dans l’espace et dans le temps, ainsi il convient voir les
grands systèmes juridiques dans le monde (Paragraphe 1) et l’évolution
historique du système juridique français (Paragraphe 2).
 Paragraphe 1. Les grands systèmes juridiques
Le droit reste le fruit d’une culture, d’une mentalité, il dépend des croyances,
des aspirations, de l’idéologie dominante et des choix politiques si bien que la
perception du droit varie selon les peuples et les continents.
À cet égard il y a quatre systèmes qui coexistent, le système romano-
germanique (A), puis le système de common law (B), le système socialiste (C)
et enfin les systèmes philosophiques (D).

A. Le système romano-germaniques
Le système romano-germanique auquel appartient le droit français et la
plupart des pays européens va puiser ses racines dans le droit romain et dans
les coutumes germaniques. Dans ces pays, les règles de droit ne sont pas
strictement identiques, mais elles vont toutes se fonder sur la même origine. Le
vocabulaire et les catégories juridiques seront très proches, mais surtout la
source essentielle de la règle de droit c’est la loi.
C’est ce qui explique que dans ces pays il y a eu un phénomène que codification
du droit. Le premier code c’est le Code civil de 1804, puis le Code de commerce
de 1807, le Code pénal de 1810 et enfin le Code de procédure civile en 1807.
De nos jours il existe 73 Codes qui contrô le la vie juridique des français.

B. Le système de Common law

Cette famille regroupe les pays anglo-saxons, c’est-à-dire l’Angleterre, l’Irlande,
les USA, le Canada à l’exception du Québec, l’Australie et la Nouvelle-Zélande,
etc.
Ici, le droit vient essentiellement des décisions de justice, c’est-à -dire la
jurisprudence, tandis que la loi a une place très secondaire, en effet cela
contraste très largement avec le système français. Ce système juridique repose
sur la règle du précédent, cela signifie que les juges sont en principe obligés de
juger dans le sens déjà retenu dans une affaire précédente et similaire. Dans ce
système il y a peu de place pour les revirements de jurisprudence, un
événement quotidien en France.
Au-delà du fait que les sources sont très différentes, dans leurs contenus, les
solutions du droit anglais sont assez proches de celles de notre système
romano-germanique, cependant la différence vient des sources du droit, car en
effet dans ces pays il n’y a pas de Code, en d’autres termes les règles viennent
du juge.

C. Le système socialiste
Ce système existe assez peu de nos jours, c’était le système retenu dans l’ex-
URSS et dans les pays de l’est avant la chute du mur de Berlin en 1989. L’idée
générale était de mettre en application les thèses marxistes.
Ces systèmes sont en net recul depuis l’effondrement du bloc soviétique.
Aujourd’hui les anciens pays de l’est se sont soumis au système romano-
germanique.

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D. Les systèmes philosophiques ou religieux
Cette famille de système juridique va regrouper des pays, dont les droits ont
pour point commun de ne pas distinguer clairement la règle de droit de la
règle morale ou religieuse. Finalement le droit révèle les règles religieuses et
morales. On va trouver plusieurs famille de pays, notamment les pays de droit
islamique et les pays de droit hindou
ESPACE
Paragraphe 2. L’évolution du système juridique français
On observe que les sociétés, même les plus anciennes avaient leur système
juridique avec une organisation. On dit très souvent que les civilisation antique
du moyen-orient aurais inventer le droit sous sa forme écrite, à cet égard on
cite très souvent le code d’Hammourabi pour illustrer ces propos. C’est un code
exposé au musée du livre, c’est un code primitif qui a été ordonné par le roi de
Babylonne vers 1750 avant J.-C. Il s’agit de stèle de pierre ou sont gravé le
droit babylonien. Ainsi même dans les sociétés extrêmement ancienne il y
avait cette idée de retranscrire le droit par écrit.
Les civilisations grecques et romaines sont à l’origine de notre droit moderne.
Concernant le fonctionnement de l’Etat et des relations entre l’Etat et les
citoyens, c’est-à-dire le droit public, on trouve des règles extrêmement
élaborée dans l’antiquité grecque et romaine. On observe que les romains était
un peuple de juriste, tandis que les grecs était un peuple de philosophe.
Aujourd’hui le droit romain a très largement influencé les règles applicables et
les institutions de nos jours.

Pour observer cette évolution il convient de voir quatre étapes de l’évolution

de la construction de notre droit, tout d’abord il faut voir les règles de l’Ancien
droit (A), puis ensuite il faut voir l’évolution du droit lors de la Révolution
française (B) puis loi l’influence napoléonienne (C) et enfin voir l’évolution
postérieure (D).

A. L’Ancien Droit
L’Ancien Droit désigne une période qui s’écoule entre la chute de l’Empire
romain (476) et la Revolution française (1789). Le droit romain avait réalisé
une unité du droit, cependant la période de l’Ancien Droit est caractérisée par
une diversité des droits (1) mais aussi on observe que l’évolution s’est tourné
vers une volonté d’unification du droit au fil du temps (2).

1. Diversité
À la chute de l’Empire romain d’Occident on assiste à des invasions barbares,
ou chaque peuples apporte leurs dominance et leurs cultures. Ainsi chaque
peuple avaient leurs propres coutumes, sur le plan du droit est apparu le
système de la personnalité des lois, c’est-à -dire que chaque peuple est régi par
ses propres coutumes.
Cependant ce système est abandonner petit à petit, puis il est remplacé par le
système de territorialité des lois, c’est à dire que les lois s’appliquent sur un
territoire, qu’importe les origines des peuples vivants sur ce territoire. C’est
une bonne chose, car cela évite les problèmes juridiques. Les peuples ont
utilisés ce système de territorialité des lois jusque’à la fin du XIIème siècle.

À partir du XIIIème siècle, on constate la coexistence de deux systèmes

juridiques sur le territoire français :
• Dans le Sud de la France : le droit est rester influencé par le droit romain,
donc le droit est essentiellement écrit, s’inspirant dans son contenu des
 règles de droit romain (Pays du droit écrit).
• Dans le Nord de la France : les règles applicables étaient issues du droit
coutumier, lui même inspiré des droits germaniques, ainsi chaque région
avaient leurs propres coutumes (Pays du droit coutumier).

Ce double système est resté intact jusqu’à la fin XVème siècle, puis à partir de la
Renaissance, c’est là qu’est apparu la volonté d’une certaine unification du
droit français.

Page 20
2. Facteurs d’unification
Il y a quatre facteurs qui ont tenté d’unifier le droit français :
• La redécouverte du droit romain : au XIVème - XVème siècle, le droit romain
est étudier dans les grandes universités européennes, donc réservé à une
élite, car alphabète (notamment l’Université de Montpellier, l’une des plus
ancienne d’Europe).

• La volonté d’unifier les règles coutumières : dans le pays du Nord

plusieurs coutumes de différentes régions ont coexisté, donc l’idée est de
faire un droit unique grâ ce à ces règles coutumière. Cette effort
d’unification a été prescrit par le roi Charles VII, par une ordonnance royale
acceptée en 1453.

• L’influence de l’Église catholique : le droit canonique a eu une influence

incontestable sur les questions de droits civils, notamment sur les questions
de droits de la famille, le mariage, la filiation, etc.

• La pratique des arrêts de règlements : au XVIIème - XVIIIème siècle, il y

avait des juridictions du nom de Parlement qui rendaient des décisions de
justices qui s’applique dans l’affaire jugée, mais la décision devait être
appliqué à tous les cas similaire. Le nom de ces décisions sont les arrêts de
règlements.
ESPACE
B. Le droit intermédiaire (Révolution)
Pour les juristes, le droit intermédiaire est la période qui s’écoule entre la
Révolution française (1789) à la date d’adoption du Code civil (21/03/1804).
La période est certes courte, mais elle est surtout troublée et révolutionnaire
ou le peuple français a fait table rase du passé pour mettre en place un nouveau
système.
Ce qui va caractériser cette période c’est l’opposition totale avec les principes
de l’Ancien Droit, l’idée est de détruire l’ancien système pour construire un
nouveau système fondé sur de nouvelles bases. Ces nouvelles bases peuvent
s’exprimées au travers de deux idées, d’une part de la primauté de l’individu
(1), puis ensuite la primauté de la loi (2).

1. Primauté de l’individu
L’individu est au centre du système, pour y parvenir il y a deux idées mise en
avant, d’une part l’idée d’une liberté (a), puis d’autre part l’idée d’une égalité
(b).
 a. La liberté
Cette liberté a vocation a s’exprimer à plusieurs niveaux, on relève
principalement deux niveaux :
• Le domaine économique : la loi Chapelier de 1791 est venue supprimer le
système de corporation, de compagnonnage, qui organisé l’activité
économique française. Chaque professions étaient organisé dans un cadre
extrêmement rigide, laissant peu de place à la liberté, ainsi l’idée est
d’instaurer un système libéral, ce qui explique que soit affirmée durant
cette période le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Un
grand principe de la vie économique.

• Le domaine familial : le système en place dans l’Ancien Droit repose sur

l’autorité maritale (époux sur l’épouse) et la puissance paternel. Avec le
droit intermédiaire, l’autorité maritale et la puissance paternel sont très
largement diminuer et c’est à cette période que le divorce est autorisé, donc
rupture avec les principes de l’É glise catholique .

Page 21
b. L’égalité
La Révolution française est venu supprimer les privilèges des différentes
classes de la population (nuit du 04/08/1789), cette surpression va traduire la
manifestation la plus éclatante de l’égalité.
Zlzedzefrferfzfzef
2. Primauté de la loi
La loi est au centre du système juridique, les révolutionnaires veulent instaurer
un ordre nouveau, ainsi pour le faire efficacement, la loi devient leurs outils
principal. C’est donc grâ ce à la loi que la métamorphose de la société est
intervenu, ce qui explique aujourd’hui que la loi est la source de droit
principale en France.
Zlzedzefrferfzfzef
C. La codification napoléonienne
Napoléon Bonaparte a adopté plusieurs codes, notamment le Code civil. Cette
idée d’élaborer le Code civil ou plus précisément les codes était déjà dans
l’esprit des révolutionnaires, mais sans succès les révolutionnaire n’avaient
pas réussi à mettre en place ce projet, notamment à cause des troubles de
l’époque. Deux questions se pose alors, la question de l’élaboration du Code
civil (1) puis l’esprit qui irrigue le Code civil (2).

1. L’élaboration du Code civil

En 1800, Bonaparte est premier consul, il charge une commission composée de
quatre juristes de l’élaboration d’un projet de Code civil.

Les quatres juristes sont :

• Tronchet : ancien avocat (notamment le défenseur de Louis XIV lors de son
procès) et surtout en l’occurence Président du Tribunal de cassation.
 • Bigot de Préameneu : ancien avocat et surtout Procureur

général du Tribunal de cassation. • Maleville : ancien avocat, en

l’occurence Juge du Tribunal de cassation.

• Portalis : ancien avocat, il est considéré comme le père du Code civil, car
c’est lui qui a prononcé le discours préliminaire pour présenter le projet
du Code civil.

Tronchet et Bigot de préameneu sont issues des pays de droits coutumiers,

tandis que Maleville et Portalis sont issus des pays de droit écrits. Donc cette
unité est incarné elle aussi dans ce choix précis des rédacteurs.
Le projet du Code civil est assez rapide, approximativement quatre mois, puis
le projet est présenté au Conseil d’É tat, qui est présidé par Bonaparte et par
Cambacérès. Finalement au fil des années jusqu’en 1804, il y a 36 morceaux de
lois qui sont adopté par la loi du 21/03/1804, toute ces lois ont été réunies
dans le Code civil des français. Cette loi vient aussi abroger toutes les règles de
l’Ancien régime.

2. L'esprit du Code civil

Il y a trois observation à faire :
• Première observation : Le Code civil est une oeuvre de compromis entre
les règles coutumières applicable dans le nord de la France et les règles de
droits écrits appliqués dans le Sud de la France. Ce compromis à mis en
place un droit ciivil unique et uniforme sur l’ensemble du territoire, il n’y a
plus de distinction des pays de droit à partir de là . C’est également un
compromis entre le droit romain, le droit canonique et l’esprit de la
révolution.

Page 22
• Seconde observation : le Code civil est une oeuvre pratique, c’est-à -dire
que ses rédacteurs se sont interdits d’exprimer des principes
philosophique, donc il n’y à aucune référence au droit naturel dans le Code
civil. Cela signifie toutefois que les rédacteurs du Code civil sont rester sur
l’idée d’une oeuvre pratique et facilement utilisable, ce qui les a conduit à
ne pas entrer dans les détails.

• Troisième observation : sur le plan idéologique, le Code civil est une

oeuvre de liberté et d’autorité, la liberté va s’exprimer principalement sur
le terrains des relations économiques, le Code civil exprime des idées
libérales, d’ailleurs le droit de propriété est affirmé comme un droit absolu.
Une autorité marqué dans les relations familiales, en effet sous l’influence
de Bonaparte on observe la réaffirmation de l’autorité maritale, ce qui
conduira à l’incapacité juridique de la femme marié jusqu’en 1942.
Zlzedzefrferfzfzef
D. L'évolution postérieure
La promulgation du Code civil vient marqué une étape fondamentale dans la
construction et l’évolution du droit aussi bien en France qu’à l’étranger.

Postérieurement au Code civil, d’autres codes ont été adopté durant le Ier
 Empire, mais ils ont été modifié : • En 1806 : le Code de procédure civil.

• En 1807 : le Code du commerce.

• En 1810 : le Code pénal.

• En 1812 : le Code d’instruction criminelle.

Ainsi il faut donc s’intéresser à l’évolution du Code civil durant la période de

1804 à 1880 (1), puis la période de 1880 à 1945 (2) et enfin de la période de
1945 à nos jours (3).

1. Période de 1804 à 1880

Période d’apogée du Code civil, il fait l’objet d’une admiration sans limite et
d’un respect absolu, en effet le pouvoir politique ainsi que les interprètes du
droits, les juges et juristes ne veulent pas le reformer.
Ainsi cette période est interprété par l’école de pensée de « l’Exégèse », porté
par Demolonbe. Selon cet auteur il faut interprété à la lettre le Code civil et
toute nouvelle difficulté doit être réglé par une interprétation du juge très
stricte, très fidèle au Code civil « Toute la loi mais rien que la loi ».
C’est aussi la période du rayonnement du Code civil à l’étranger, en effet de
part son exportation sur les terres conquises, le Code civil français va
influencer la formation du droit d’autres pays. On retrouve notamment une
influence sur les pays européens tel que l’Italie en 1865, l’Espagne en 1889, le
Portugal en 1867, la Hollande, mais aussi une influence à l’étranger comme au
Chili ainsi qu’au Québec.

2. Période de 1880 à 1945

Période assez vaste et riche en évolutions impactant le Code civil :
• Première idée : 1880 marque un tournant dans l’évolution de la société
française, car un nouveau régime politique s’affirme et une nouvelle classe
politique accède au pouvoir. Le code civil ne répond plus aux attentes de la
société française dû à la Révolution industrielle, le Code civil consacrais
seulement deux articles sur le droit du travail, l’apparition des usines va
créer des groupements ouvriers qui n’avait aucune disposition. De plus le
Code civil reposait sur le principe que la fortune dans un patrimoine était
essentiellement immobilière.

Page 23
• À la fin du XIXème siècle la famille à également profondément évoluée,
certaines femmes commencent à travailler et le modèle patriarcal du Code
civil d’affaiblit.

• Deuxième idée : cette période est par conséquent marquée par de

nombreuses réformes. - En droit de la famille : le divorce est rétablie
en 1884 sous condition très strictes, la puissance paternelle fait l’objet
d’un contrô le, la femme marié se voit reconnaitre certains droits.

- Sur le plan économique : en 1901 est consacré la liberté

d’association, la liberté syndicale quant à elle en 1884, puis en 1867
est adopté une grande lois sur les sociétés commerciales.
 - En droit du travail : le nombre grandissant d’ouvrier provoque la
consécration d’une loi sur les congés payés en 1936 ainsi qu’une loi
sur la duré du travail jaugée à 40h/semaine.

• Troisième idée : plus largement on observe que l’individualisme libéral

qui viens caractérisé le Code civil de 1804 est en recul, car l’idée de
socialisation du droit émerge. C’est-à -dire que la liberté individuelle et le
libéralisme économique vont s’effacer derrière les notions d’égalité et de la
protection des personnes faibles (salarié). L’É tat va intervenir plus
fortement, en ce sens cela se traduit par la formation de limite au droit de
propriété avec la naissance de la protection du locataire face au
propriétaire du bien. En droit des contrats s’est développer l’ordre public
qui peut constituer des limites à la liberté de contracter.

• Quatrième idée : déclin de l’école de l’Exégèse et développement d’autres

méthodes d’interprétation de la loi. L’idée selon laquelle le culte de la loi ne
doit pas être pousser à l’extrême et que par ailleurs une interprétation trop
stricte du Code civil risque de figer le droit, d’empêcher son évolution. Cette
école de pensée est porté par doyen Gény, un auteur de la fin du XIX ème et
du début XXème. En effet c’est la méthode de la « libre recherche scientifique
», c’est l’idée que le juge doit rechercher la meilleure solution possible en
se fondant sur des données sociales, économiques, morales et sur des
valeurs comme l’équité. Ce qui donne au juge un plus grand pouvoir
d’interprétation. Cette méthode à donnée lieu à des solutions
jurisprudentielles qui sont très innovantes par rapporte au texte.
Exemple : En 1905 la Cour de cassation consacre la « théorie de l’abus du droit de
propriété », arrêt Clément Bayard

• Cinquième idée : à l’étranger l’influence du Code civil a régressé à partir

du début du XXème siècle, parce que le Code civil avait perdu son monopole,
d’autres code ont vu le jour, notamment le BGB allemand en 1900. En
Russie l’influence du droit soviétique domine les pays de l’ancien bloc
soviétique.

3. Période de 1945 à nos jours

Cette période est marquée par la volonté de reformer le Code civil, il y a eu une
première tentative de révision dès 1945, une commission était chargé de
réfléchir à un avant projet réforme du Code civil. Cependant les travaux de
cette commission n’ont jamais été reprit, puisqu’aucun projet de réforme fut
voté après cela.
En réalité le Code civil n’as jamais été l’objet d’une réforme d’ensemble, mais
son contenu a été reformé par sous matières au sein du droit civil.

Ces réformes sont intervenues à partir des années soixante,

particulièrement en droit de la famille : • En 1964 : réforme de
l’incapacité des majeurs.
• En 1965 : réforme des régimes matrimoniaux.
• En 1970 : réforme des règles de l’autorité parentale.
• En 1972 : réforme de la filiation.
• En 1975 : réforme sur le divorce.
 Page 24
Au fil du temps il y a d’autres matières du droit civil qui ont été réformés :
• En 2016 : réforme du droit des contrat.
• En 2021 : réforme du droit des suretés.

Même si le Code civil a connu des profondes réformes, de nos jours il existe
encore de très nombreux articles qui datent de 1804. À l’époque
Napoléonienne plusieurs codes ont émergés, mais seulement le Code civil a
survécu, cependant le Code de commerce de 1807 est remplacé intégralement
en 2000, le Code pénal de 1810 est remplacé en 1992, le Code de procédure
civile de 1806 est remplacé en 1975 et enfin le Code d’instruction criminelles
de 1912 est remplacé en 1959 par le Code de procédure pénal. De nos jours il y
a un phénomène de multiplication des codes, en effet il y a de nos jours 75
codes différents.
Zlzedzefrferfzfzef
Section 2. La complexité du système juridique
Cette complexité se traduit en droit français par différentes branches du droit,
la distinction entre le droit public et le droit privé (Paragraphe 1), puis
comprendre la portée de cette distinction (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Le principe de la distinction Droit public / Droit

privé
On observe que le droit public et le droit privé se distinguent selon quatre
points, ils ont un domaine différent (A), puis une finalité différente (B) et des
caractères différents (C) et enfin des sanction différentes (D).

A. Un domaine différent
Pour comprendre la différence de domaine il faut poser la définitions de ces
deux matières :
• Le droit public : il se défini comme l’ensemble des règles qui dans un É tat
donné préside à l’organisation de cet É tat et qui gouverne les rapports de
l’É tat et de ses agents avec les particuliers.
Exemple : droit constitutionnel, droit administratif, etc.

• Le droit privé : il se défini comme l’ensemble des règles qui gouvernent les
rapports des particuliers entre-eux ou avec des groupement privés tels que
les sociétés ou les associations.
Exemple : droit civil, droit des affaires, etc.

B. Une finalité différente

Il y a une différence d’objectif entre ces deux branches du droit :
• La finalité du droit public : c’est de faire prévaloir l’intérêt

général sur les intérêts particuliers. • La finalité du droit privé :

c’est de faire prévaloir les intérêts particuliers sur les l’intérêt

 général.

C. Des caractères différents

Le droit public est un droit autoritaire, c’est-à -dire que ses dispositions sont
impératives, les particuliers ne peuvent pas écarter par leurs propres volonté
les règles de droit public.
Le droit privé est beaucoup moins autoritaire, il comporte des règles
impératives, mais aussi des règles supplétives, c’est-à -dire les règles qui
peuvent être écartés par la volonté des particuliers.

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D. Des sanctions différentes
Ces différences de sanction s’exprime de deux manières :
• Première différence : les tribunaux compétant ne sont pas les même en
droit public et en droit privé. - En droit public : en première instance c’est le
Tribunal administratif, ensuite l’interjection d’appel c’est la Cour
administrative d’appel, puis enfin le pourvoi se passe devant le Conseil d’É tat.

- En droit privé : en première instance c’est le Tribunal judiciaire,

ensuite l’interjection d’appel c’est la Cour d’appel, puis enfin le
pourvoi se passe à la Cour de cassation.

• Les décisions rendues en première instance (tribunaux) sont appeler des «

jugement », les décisions rendues en seconde instance (Cour d’appel, Cour
de cassation, etc.) sont des appeler des « arrêts ».

• Seconde différence : il existe en droit public des avantages au prérogatives

exorbitantes qui sont reconnu au pouvoir public, mais pas en droit privé.
C’est-à -dire qu’en droit public l’administration a le droit de prendre les
décisions contre un particulier, alors qu’en droit privé les particuliers
devront eux au préalable s’adresser vers les tribunaux.

En pratique il peut y avoir des problèmes de frontière entre le droit public et le

droit privé, ainsi il existe un tribunal chargé de régler ces problèmes de
frontière, c’est le Tribunal des conflits, qui est composé de juges de la Cour de
cassation et de juges du Conseil d’É tat qui relève la compétence de chaque
tribunal.
Zlzedzefrferfzfzef
Paragraphe 2. La portée de la distinction
Droit public / Droit privé Il convient de voir la classification
traditionnelle (A), puis les disciplines mixtes (B).

A. La classification traditionnelle
Il convient de voir cette classification dans le droit privé (1), puis dans le droit
public (2).
 1. Droit privé
Distinction faite selon que le droit privé intéresse les rapports internes (a) ou
des rapports internationaux (b).

a. Le Droit privé interne

Au sein du droit privé il y a comme matière principale le droit civil (i), puis des
disciples nées de celle-ci (ii).

i. Le droit civil
Il constitue ce que l’on nomme le droit commun, c’est le droit qui s’applique en
l’absence de solution particulière. Le droit civil comporte le droit des
personnes (nom, prénom, domicile, état des personnes, etc.), le droit de la
famille (filiation, mariage, divorce, pacs, etc.). De plus il comporte le droit des
contrats et le droit de la responsabilité civile, le droit des biens, le droit des
sû retés, les régimes matrimoniaux et les successions.

ii. Les disciplines nées du droit civil

D’autres matières sont naît du droit civil, notamment la plus importante le
droit commercial qui regroupe l’ensemble des règles qui s’applique au
commerçant ainsi que les actes de commerce. À l’intérieur de ce droit

Page 26
commercial on retrouve le droit des société, le droit bancaire, le droit de la
concurrence, le droit des entreprises en difficultés, le droit des brevet, le droit
des marques, le droit de la consommation.
Zlzedzefrferfzfzef
b. Le Droit privé international
Le droit international privé est une matière qui permet de régler les conflits de
juridiction ou les conflits de loi. Il s’applique quand on as une situation qui
comporte un élément étranger.
Zlzedzefrferfzfzef
2. Droit public
Il comporte le droit public interne (a) et le droit public international (b).

a. Le Droit public interne

On peut identifier trois grandes catégorie de matières :
• Le droit constitutionnel : ensembles des règles qui assure l’organisation
de l’É tat, et définie la compétence des autorité qui exercent les pouvoirs.

• Le droit administratif : composé des règles qui gouvernent l’organisation

et le fonctionnement des personnes morales et administrations du droit
public et leur rapport avec le particuliers.

• Le droit des finances publiques : il s’intéresse à la gestion des finances

publiques, c’est-à-dire les recettes avec le droit fiscal et les dépenses avec
le droit budgétaire.
 b. Le Droit public international
S’intéresse aux relations entres les états qui procèdent par voix de traitées
internationaux, mais aussi qui s’intéresse à tous les organisme internationaux,
comme l’ONU.
Zlzedzefrferfzfzef
B. Les disciplines mixtes
On retrouve ici les droits professionnels (1) et les droits sanctionnateurs (2).

1. Les droits professionnels

Le droit du travail est longtemps considéré comme une branche du droit privé,
mais il comporte de plus en plus des aspects du droit public.

2. Les droits sanctionnateurs

Il comporte le droit pénal (a) et le droit judiciaire (b).

a. Le droit pénal
Il définie les infractions dont les individus peuvent se rendre coupable et les
sanctions maximales qui pourrons s’appliquer.

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Les infractions sont classer en fonction de leurs gravité :
• Le crime : jugé par la Cour d’assises avec des jurés populaires.

• Le délit : jugé par le Tribunal correctionnel.

• La contravention : possibilité d’être jugé par le Tribunal de police.

Il est question de personnes donc droit privé, mais les sanctions sont dictées
par l’É tat donc droit public.

b. Le droit judiciaire
On retrouve ici les règles de procédure civiles (délais d’interjection d’appel,
délais du pourvoi en cassation, les règles relatives à la prise de parole de
l’avocat devant une juridiction, etc.) et les règles de procédure pénale (règle de
fonctionnement du procès pénal, la garde à vue, règle de l’interrogatoire, etc.).
Zlzedzefrferfzfzef
Section 3. L’organisation judiciaire
Annonce de plan : En réalité dans le l’ordre judiciaire on retrouve le procès
pénal et le procès civil

Paragraphe 1. L’institution judiciaire

Ce sont les juridictions civiles, en effet en droit français il existe une hiérarchie
entre les juridictions et il existe par ailleurs un principe fondamental, le
principe du double degré de juridiction. C’est-à -dire qu’en principe chaque
plaideurs peut faire entendre sa cause deux fois, une fois devant les juridictions
du premier degré (A), puis une seconde fois devant la Cour d’appel (B). Dans
certaines hypothèse, l’affaire peut être jugée une troisième fois devant la Cour
de cassation (C).

A. Les juridictions du premier degré

Les juridictions du premier degré sont les tribunaux judiciaires (1), puis les
juridictions exceptionnels (2).

1. La juridiction de droit commun : les tribunaux judiciaires

Depuis la loi du 23 mars 2019, applicable depuis le 1 er janvier 2021, la
juridiction compétente de droit commun est le tribunal judiciaire (TJ). Il
remplace le Tribunal de grande instance (TGI). Toutes les décisions de justice
rendu au premier degré sont des JUGEMENTS.
Il convient donc de voir l’organisation (a) et la compétence (b) des tribunaux
judiciaires.

a. Organisation
Le tribunal judiciaire compte quatre juges :
• Procureur de la République : il est le représentant de l’É tat, il incarne le

ministère public. • Président du Tribunal judiciaire : il préside

l'audience, c'est-à -dire qu'il gère le déroulement du procès. • Deux

Assesseurs : c’est un officier de justice, il assiste le juge dans ses fonctions,

suppléer si nécessaire

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Toutes les audiences du tribunal judiciaire sont publiques, cependant dans
certain cas le Tribunal judiciaire va rendre des décisions en huit-clos, on dit
alors qu’il statut en chambre du conseil.
Le Président du Tribunal judiciaire est lui aussi compétent pour traiter certains
litiges, en effet lors d’une procédure d’urgence ou plus communément appelé
procédure de référés. Le président est alors saisi pour une affaire urgente et
doit rendre sa décision sous 8 jours.

b. Compétence
Le Tribunal Judiciaire est compétent pour juger toutes les affaires civiles dont
la compétence n’est pas attribué à une autre juridiction, à la condition que le
montant de la demande soit supérieur à 10.000€. Dans certain cas le Tribunal
Judiciaire sera compétent qu’importe le montant de la demande, c’est
notamment le cas en matière de divorce, de succession, de nationalité ou
encore en matière d’adoption.
Les décisions du Tribunal Judiciaire sont susceptibles d’appel si la demande est
supérieure à 4000€, si le montant est inférieur le plaideur peut former
directement un pourvoi devant la Cour de cassation.
Zlzedzefrferfzfzef
2. Les juridictions d’exception
Voici la liste des premières juridictions d’exception :
• Tribunal de proximité : depuis le 1er janvier 2020 il remplace le Tribunal
d’instance (TI), il statut à juge unique sur les petits procès civils inférieure
à 10.000€. Depuis la loi de 2019 il est aussi compétent pour les affaires
(qu’importe le prix) de bails d’habitation ou pour les affaires de crédits à la
consommation.
• Ses décisions sont susceptibles d’appel lorsque les intérêts présents sont
supérieur 4000€.

• Tribunal de commerce : les juges ne sont pas professionnels, c’est-à-dire

qu’il est composé juges consulaires (juges commerçants) élu parmi tous les
commerçants. Cependant ils exercent cette mission, bénévolement, qui
d’ailleurs est de nature chronophage.
• Ce tribunal va être compétent pour les litiges entre commerçants, mais
également compétent aux litiges en présence d’acte de commerce. Les
décisions sont des jugements et l’appel est possible si les enjeux du procès
sont supérieur à 4000€ (si le montant est inférieur le plaideur peut former
directement un pourvoi devant la Cour de cassation)

• Conseil des prud’hommes : les juges ne sont pas professionnels, il est

composé pour moitié de juges représentants des salariés et d’une autre
moitié de juges représentants des employeurs qui sont élus par les salariés
et les employeurs lors des élections prud’homales.
• Le risque de décisions injustes est gommé par un bureau de conciliation
dirigé par deux juges (un salarié + un employeur) qui se mettent d’accord
sur le jugement. En cas de désaccord l’affaire va ensuite être jugée par le
bureau de jugement dirigé par quatre juges (deux salariés + deux
employeurs). Si toutefois il y a encore un désaccord il faut faire appel au
juge départiteur qui lui est neutre.
• Le Conseil des prud’homme rend des jugements susceptible d’appel si le
montant est supérieure à 4000€, (si le montant est inférieur le plaideur peut
former directement un pourvoi devant la Cour de cassation).

• Juge des contentieux de la protection : il est compétent dans les affaires

familiales, notamment en matière d’incapacité des personnes majeurs.

Zlzedzefrferfzfzef

Page 29
B. Les juridictions du second degré
La Cour d’appel est composé de juges professionnels, ce sont les conseillers à la
Cour d’appel. Il y a toujours un représentant du ministère public qui incarne
l’É tat, cependant c’est le Procureur général. En principe la Cour d’appel rend
ses décision par par trois conseillers (Président de chambre + deux
assesseurs). Dans certains cas, en audience solennel elle est rendu par cinq
juges (Président de chambre + quatre assesseurs).
Les décisions de la Cour d’appel se nomme des ARRÊ TS, ainsi la Cour d’appel
rend deux type d’arrêt, soit un arrêt confirmatif à la première instance, soit un
arrêt infirmatif, c’est-à -dire sa propre décision.

C. La Cour de cassation
La cour de cassation est unique, elle se trouve à Paris. Elle assure l’unification
du droit au niveau national au point de vue de l’interprétation du droit. En
effet elle s’assure de la bonne application du droit des juridictions précédentes.
Elle ne revient pas sur les faits, mais sur la correcte application du droit par les
juges. Pour saisir la cour de cassation il faut FORMER UN POURVOIS EN
CASSATION.

La cour de cassation est composée de six chambres :

• Première chambre civil

• Deuxième chambre civil

• Troisième chambre civil

• Chambre criminelle

• Chambre comerciale

• Chambre sociale

Les présidents des chambres ont des conseillers, parce que la décision est
rendue en principes par cinq juges.

Cependant parfois des formations particulières de la Cour de cassation

pourront être réunis pour juger :
• Chambre mixte : elle se réunit notamment quand une affaire relève de
plusieurs chambres ou en cas de possibilités de solutions divergentes des
différentes chambres.

• Assemblée plénière : formation solennelle des juges de toutes les

chambres, elle se réunit dans deux cas. - Premier cas : quand l’affaire
est de nature à poser une question de principe.
- Second cas : elle est obligatoirement compétente lorsque l’on est
devant la Cour de cassation pour la deuxième fois dans la même
affaire.

La cour de cassation rend des décisions qui se nomment des

ARRÊ TS, il y en a deux : • Arrêt de rejet : rejette le pourvoi,
même conclusion que le Cour d’appel, fin de la procédure.

• Arrêt de cassation : accepte plus ou moins le pourvoi et

continuation de la procédure. Zlzedzefrferfzf
 Paragraphe 2. Le personnel judiciaire
ons (A) et les auxiliaire de la justice (B). Page 30

A. Le personnel des juridictions

Au sein des tribunaux on trouve des magistrats (1), mais également des
greffiers (2).

1. Les magistrats
On distingue parmi les magistrats ceux du siège (a) et ceux du ministère public
(b).

a. Les magistrats du siège

Ils ont pour fonction de juger et ils sont inamovibles, il ne peuvent avoir aucune
mutation nouvelles sans leurs accords, ce qui leur garantit leur indépendance
du reste du corps judiciaire. Pour être magistrat du siège il faut réussir le
concours de magistrature ENMA puis être élu par le ministre de la justice, le
garde des sceaux.

b. Les magistrats du Ministère Public

La fonction de ces magistrats n’est pas de juger, mais de défendre durant le
procès l’intérêt général. Parfois le ministère public peut déclencher une
procédure (procès pénal) et parfois ils se contentent d’intervenir dans le
procès sans avoir déclencher la procédure (procès civil).

Ces représentants du Ministère public vont prendre des nom différents

selon les différentes juridictions : • Tribunal judiciaire : Procureur de
la république, il est assisté de substituts du procureur.

• Cour d’appel : Procureur général ou parfois appelé avocat général, il

représente l’É tat dans le procès pour les interêts publics, il est assistés des
substituts généraux.

• Cour de cassation : il y en a un dans chaque chambres, il s’agit du

Procureur général auprès de la Cour de cassation. Après le concours de la
magistrature, le classement permet de faire choisir les postes en fonction
de la situation géographique, puis la carrière permet de monter les
échelons petit à petit.
Zlzedzefrferfzfzef
2. Les greffiers
Ce sont des fonctionnaires qui sont membres de la juridictions auxquels ils sont
rattachés, leurs missions est d’assister les juges à l’audience et de conserver et
d’écrire les jugements. Ils doivent faire un concours national.
Zlzedzefrferfzfzef
B. Les auxiliaires de la justice
On trouves diverses personnes qui sont des professionnels du droit :
 • Les notaires : ils sont des rédacteurs d’actes authentiques, ils sont des
officiers ministériel parce qu’ils sont nommés par le ministère de la justice
et aussi ils ont dans leurs clientèle un droit patrimonial que l’on appelle
une charge. Le nombre de charge est enfermé dans un nombre limité, ont
dit qu’il y a un numérus clausus, ce qui fait que jusqu’à récemment très peu
de personnes pouvaient devenir notaires.

• Huissiers de justice : ils ont une mauvaise presse, cependant en réalité le

métier est plus diversifier. Il à le monopole de la signification qui donne
une puissance à un acte.

• Avocat : profession libérale, pour être avocat il faut passer le CAPA, etc. Les
avocats n’ont pas de numérus clausus, ainsi l’avocat peut exercer librement
la profession. Sa fonction est de défendre les intérêts de ses clients, parfois
à l’occasion des procès et ils donnent des conseils sans aller au tribunal.

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Zlzedzefrferfzfzef

Page 32
Titre 2. Les sources du droit
Chaque système juridique va developper sa propre théorie des sources du
droit, en France nous sommes dans un système romano germanique, ou la
source principal est la loi, qui on trouve autour de la loi une autre source du
droit, la coutume. Ainsi ils forment les sources formelles du droit (Chapitre 1).
À cô té de deux présentes sources il existe deux autres sources qui sont la
jurisprudence et la doctrine, formant alors les sources informelles du droit
(Chapitre 2).

Chapitre 1. Les sources formelles du droit

Comme dit précédemment, on retrouve la loi (Section 1), puis la coutume
(Section 2).

Section 1. La source écrite : la loi

Le terme loi peut recevoir deux sens :
• Sens stricte ou formel : ce sont les règles générales permanentes et
obligatoires qui sont formulées par le pouvoir législatif (Parlement).

• Sens large ou matériel : désigne toutes les règles de droit écrites, qu’il
agissent d’une loi votée par le pouvoir législatif ou d’une constitution, d’un
traité international, une ordonnance, etc.

On s’intéresse alors au premier temps à l’application de la loi (Paragraphe 1),

puis ensuite la question de la hiérarchie des lois (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. L’application de la loi

L’application de la loi se fait de deux manières, elle s’applique dans le temps
(A) et dans l’espace (B).
 A. L’application de la loi dans le temps
Il faut connaitre la date d’entrée en vigueur de la loi, ainsi que la date de son
éventuelle disparition, ce que nous étudieront dans les termes de la loi (1),
mais au delà de ces informations lorsqu’une loi change il est possible de voir
apparaitre un conflit de loi dans le temps (2).

1. Les termes de la loi

Lorsqu’une loi est voté elle dois être promulguée (a) puis une publiée (b) et
elle peut être abrogée (c).

a. La promulgation de la loi
C’est un acte par lequel le Président de la République constate que la loi a été
régulièrement votée et en ordonne sa publication et sa mise a exécution. On
parle ici de décret de promulgation, cette date est important parce qu’elle sera
donnée à la loi.

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b. La publication de la loi
C’est l’insertion dans le journal officiel de la loi promulguée par le Président de
la République, depuis 2004 cette publication se fait simultanément sur un
support papier et un support électronique. La loi doit être publiée pour être
porter à la connaissance de tous, ce n’est d’ailleurs qu’à partir de la publication
que les lois vont entrer en vigueur
L’article 1 du Code civil dispose que « Les lois et, lorsqu'ils sont publiés au
Journal officiel de la République française, les actes administratifs entrent en
vigueur à la date qu'ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication.
Toutefois, l'entrée en vigueur de celles de leurs dispositions dont l'exécution
nécessite des mesures d'application est reportée à la date d'entrée en vigueur de
ces mesures.
En cas d'urgence, entrent en vigueur dès leur publication les lois dont le décret de
promulgation le prescrit et les actes administratifs pour lesquels le
Gouvernement l'ordonne par une disposition spéciale.
Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux actes individuels ».
À partir de l’entrée en vigueur de la loi va jouer l’adage « nul n’est sensé ignoré
la loi », ainsi tous le monde est sensé connaître la loi, donc personne ne peut se
défendre en invoquant la méconnaissance du texte.
La publication des lois au journal officiel soulève un problème, celui de ses
erreurs matérielles. En effet parfois les textes de lois possèdent des erreurs
matérielles, ce qui compromet le sens de la loi. Pour corriger ses erreurs il y a
la procédure des erratas, c’est une procédure spécifique qui permet au
législateur de corriger ces erreurs matérielles, le gouvernement fait paraitre
au journal officiel une rectification de texte.
 c. L'abrogation de la loi
La règle de droit est permanente, cependant cela ne veut pas dire perpétuelle,
parce que très souvent la loi sera abrogée. En effet l’abrogation est le mode
d’extinction de la loi.

Cette abrogation prend deux formes :

• Abrogation expresse : la loi nouvelle déclare formellement que la loi
antérieure est abrogée, très souvent c’est le dernier article de la loi
nouvelle qui précise l’abrogation des disposition antérieure.

• Abrogation tacite : la loi nouvelle ne dit rien sur la loi antérieure, mais elle
contient des dispositions qui sont manifestement incompatibles avec la loi
ancienne.

Il ne faut pas confondre l’abrogation et l’annulation de la loi, le point de

commun est qu’il y a bel est bien une procédure d’extinction de la loi,
cependant l’annulation est un procédé d’extinction beaucoup plus rare, en effet
l’annulation vient faire disparaitre le passé, il produit un effet rétroactif, tandis
que l’abrogation ne joue que pour le futur.
Zlzedzefrferfzfzef
2. Les conflits de lois dans le temps
Lorsqu’une loi nouvelle succède a une loi ancienne, la question de mise en
oeuvre peut se poser, en effet sur la survivance de la loi ancienne et des début
de l’application de la loi nouvelle. Cette question est parfois très simple, ce sera
le cas si l’on est en présence d’une situation juridique instantané. En revanche
la question est plus complexe dans les situation s’inscrivant dans le temps.
Au-delà de cette question on peut avoir des situations juridiques qui
s’inscrivent dans le temps parce que leurs effets s’inscrivent eux même dans le
temps
Exemple : le mariage

Page 34
Parfois législateur lui-même précise à qui et à quoi la loi s’applique, on parle
alors de dispositions transitoires. Cependant très souvent le législateur ne
règle pas ce problème, c’est là que vont naître les difficultés.
L’article 2 du Code civil dispose que « La loi ne dispose que pour l’avenir, elle n'a
point d'effet rétroactif ». C’est à partir de cet article, que l’on dégage très tô t le
principe de la non rétroactivité de la loi nouvelle, c’est-à -dire que la loi
nouvelle ne s’applique pas dans les faits antérieure à sa propre entrée en
vigueur.

À partir de ce principe de non-rétroactivité de la loi deux écoles de pensées

tentent de régler les problèmes : • Théorie des droit acquis : les droits
acquis ne peuvent plus être remis en cause par la loi nouvelle

• Théorie des expectatives de droit : les droits expectatives peuvent être

modifiées par la loi nouvelle
Cependant cette thèse est rapidement abandonnée, parce que la distinction
entre ces deux catégories est très difficile à faire, la frontière restant souvent
difficilement distinguable.
On observe alors la naissance d’une thèse nouvelle sur sur les conflits de loi
dans le temps. Le doyen P. Roubier, est à l’origine de cette thèse moderne,
reprise et appliquée encore aujourd’hui.

Selon cette thèse, on dégage à partir de l’article 2 du Code Civil, deux principes :
• Premier principe : le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle (a).

• Second principe : le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle

(b).

Ce qui signifie que la loi adoptée avant une éventuelle modification de la loi
(qui s’y applique), on applique la loi ancienne, on y retrouve le principe de
non-rétroactivité, pour le futur, la loi nouvelle s’applique, on est alors en
présence du principe de l’application directe de la loi.

a. Principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle

Nous allons voir le contenu (i), puis les atteintes (ii) au principe de non-
rétroactivité.

i. Le contenu du principe de non-rétroactivité

Le principe de non rétroactivité de la loi nouvelle va conduire pour le passé à
l’application de la loi ancienne.

La loi ancienne va s’appliquer dans deux situations :

• Première situation : la loi nouvelle ne s’applique pas aux situations qui ont
produit tous les effets avant l’entrée en vigueur de cette loi nouvelle.
Exemple : les heures supplémentaires sont defiscalisés, le législateur décide
que les heures supplémentaires deviennent fiscalisé. Ainsi toutes les heures
supplémentaires avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle ne seront pas
fiscalisés.

• Seconde situation : la loi nouvelle ne s’applique pas à la Constitution, à la

naissance de situations avant l’entrée en vigueur de cette loi nouvelle.
Exemple : Le législateur décide qu’il faut deux officiers civils pour célébrer le
mariage. Ainsi les mariages qui ont eu lieu avant l’entrée en vigueur de la
nouvelle loi se sont passés avec un seul officier civil, dans ce cas là les
mariages avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle restent intacte.

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ii. Les atteintes au principe de non-rétroactivité
Il y a cependant des exceptions qui vont permettre d’appliquer à des situations
passés la loi nouvelle.
Il y a trois exceptions au principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle :
• Première exception : parfois le législateur prévoit que la loi est
expressément rétroactive. C’est une solution qui se trouve souvent en
matière de droit fiscal.

• Seconde exception : les lois interprétatives sont des lois adoptés pour
préciser le sens d’une loi précédente, en effet il arrive que le législateur
ponde une loi « imparfaite ». Ainsi il y a une sorte de rétroactivité par la
force des choses qui permet alors à la loi interprétatives d’avoir des effets
rétroactifs.

• Troisième exception : en matière pénal, une loi pénal plus douce

va s’appliquer rétroactivement. Exemple : lors de l’abolition de la peine de
mort, les personnes désignés profitent de la loi nouvelle Zlzedzefrferfzfzef
b. Principe d'effet immédiat de la loi nouvelle
Ce principe a pour vocation de régir le futur, ainsi il faut voir son contenu (i) et
les atteintes (ii).

i. Le contenu du principe de l’effet immédiat

Ce principe permet d’appliquer la loi nouvelle, comme dit précédemment il a
pour vocation de régir le futur.

Ainsi ce principe d’effet immédiat de la loi nouvelle se traduit par deux

situations :
• Première situation : les situations juridiques qui naissent après la loi
nouvelle sont régit par celle-ci. Exemple : l’entrée en vigueur du mariage
pour tous permet le mariage à toutes les « catégories » de personnes.

• Seconde situation : la loi nouvelle s’applique également aux effets futur

d’une situation en cours.
Exemple : un couple se marie, ils sont donc sous le régime du mariage, puis la
loi nouvelle s’applique qui renforce les conditions du divorce. Elle va donc
s’appliquer à toutes les personnes mariés antérieurement.

ii. Les atteintes au principe de l’effet immédiat

Il y a une exception très importante au principe de l’effet immédiat de la loi
nouvelle, en effet les contrats conclus antérieurement à la loi nouvelle et aux
contrats en cours lors de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. En matière de
contrat il y a survit de la loi ancienne, cela se traduit donc par le fait que la loi
qui s’applique c’est la loi en vigueur lors de la conclusion du contrat.
Exemple : une loi nouvelle applique obligatoirement un virement bancaire
concernant les loyers. Ainsi les locataires qui ont conclut un contrat de bail
antérieurement à cette loi nouvelle continueront de payer leur loyers avec la
méthode qui était convenu à l’époque de la signature du bail.

Cette solution est appliqué, parce qu’au moment de la conclusion d’un contrat,
les partis signataires appliquent le droit en vigueur à ce moment là, donc en
toute logique s’il n’y avait pas cette sécurité juridique les contrats changeraient
constamment à chaque application d’une loi nouvelle, appliquant alors une
certaine injustice envers l’un des partis.

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Il y a des cas d’exception à l’exception permettant l’application de loi
nouvelle à un contrat en cours : • Premier cas : c’est lorsque la loi
elle même prévoit cette application au contrat en cours.

• Second cas : lorsqu’il s’agit d’une loi d’ordre publique portant sur un motif
impérieux.
Exemple : le législateur adopte la baisse du temps de travail à 32h. Ainsi si l’on
applique seulement l’exception, les contrats de travails antérieure à cette loi
nouvelle continueront a appliquer le régime du temps de travail à 35h. Cela
fracture la société et créer alors de l’injustice, c’est donc la raison pour laquelle
la diminution du temps de travail est une règle d’ordre publique qui porte sur
un motif impérieux, ce qui permet alors l’application de la loi nouvelle à tous
les contrats antérieures et postérieures à son entrée en vigueur.

RÉVISEZ LE COURS JUSQU’ICI POUR LES INTERROS EN INTRODUCTION

AU DROIT
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B. L'application de la loi dans l’espace
La loi française est en principe applicable sur l’ensemble du territoire français,
y compris les départements et territoires d’outre mers. Il y a une réserve
historique concernant la région de l’Alsace Lorraine, donc il y a un régime
particulier, c’est-à -dire un droit particulier dans certains cas.
Toutefois en pratique il y a de nombreuses situations qui présentes un élément
d’extranéité qui interroge sur l’application du droit français ou l’application du
droit étranger. En effet des situations juridiques interviennent entre des
personnes de différentes nationalités, on se demande alors quel droit va
s’appliquer lors de ces situations juridiques particulières.

Il y a donc deux principes qui permettent de résoudre ces problèmes :

• La territorialité des lois : repose sur l’idée que la loi française doit
s’appliquer sur l’ensemble du territoire français, sans prise en
considération de la nationalité.
• En France ce système s’applique dans les lois de police et de sû reté et les
immeubles situés en France.

• La personnalité des lois : repose sur l’idée que chaque individu reste
soumis à sa loi nationale, donc en l’occurence la loi nationale s’applique en
dehors de ses frontières à l’étranger.
• En France ce système s’applique en matière de statut personnel,
notamment en ce qui concerne la capacité de la personne à conclure des
contrats, ainsi un étranger reste régit par son système de majorité.
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Paragraphe 2. La hiérarchie des lois
On parle de la loi au sens large, c’est-à -dire une diversité de textes, de décrets,
de lois, d’ordonnances, de constitutions, de traités qu’i l’a falloir hiérarchiser
parce que tous n’ont pas la même valeur. Les normes juridiques peuvent être
édictés d’autorités différentes et vont de ce fait avoir une autorité différente, il
existe donc une hiérarchie entre les normes juridiques qu’il faut préciser.
Cette hiérarchie a été systématisé par Hans Kelsen, il organise les normes selon
une pyramide où les normes supérieures ont une supériorité juridique sur les
normes inférieures. L’utilité de la hiérarchie des normes est essentielle, parce
qu’une règle de niveau inférieur ne peut pas contredire une norme de niveau
supérieur. En cas de contradiction la norme supérieure doit s’imposer et la
norme inférieure disparaître, ce qui mène donc vers un contrô le de cette
hiérarchie des normes
Pour comprendre la hiérarchie des normes il faut voir son contenu (A), puis
voir comment elle est contrô lée (B) et enfin voir comment ce système peut
être critiqué (C).

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A. Contenu de la hiérarchie des lois
La hiérarchie des lois est divisée en sept parties, on retrouve donc au sommet
la Constitution (1), puis ensuite les traités internationaux (2), puis les loirs
organiques (3), mais aussi les normes à caractère législatif ou réglementaire
(4), puis les décrets d'application des lois (5) enfin les arrêtés (6) et enfin les
textes en dehors de la hiérarchie des ormes (7).

1. La Constitution du 4 octobre 1958

La présentation de la Constitution au sommet de la pyramide est assez
réducteur, en effet on retrouve la Constitution, mais aussi à ses cô té d’autres
éléments qui constituent le bloc de constitutionnalité. Ce bloc a été créer par
une DÉ CISION du Conseil constitutionnel le 16 juillet 1971 ou plus
communément comme décision sur la liberté d’association.

Dans cette décision le Conseil constitutionnel dit qu’auprès

de la Constitution se trouve : • La Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen (DDHC)

• Le préambule de la Constitution de la IV ème République de 1946 :

présent parce qu’il vise les principes fondamentaux reconnus par les lois
de la République (PFRLR), c’est-à-dire la liberté d’association, les droits de
la défense, la liberté d’enseignement et de conscience, mais aussi le
principe d’indépendance des professeurs d’université et enfin les
compétences du juge judiciaire en matière de protection de la propriété
immobilière, etc.

Au sein du bloc de constitutionnalité toutes les règles ont la même valeur. La

prédominance de la Constitution sur les autres normes juridiques signifie
qu’aucun autre texte ne peut être au dessus, notamment les traités
internationaux, ainsi il faudra écarter les textes inférieure qui contredisent la
Constitution. Cependant le droit européen est au dessus de la Constitution. Le
garant de la constitutionnalité des lois est le Conseil constitutionnel et
seulement lui.

2. Les traités internationaux

Les états vont conclure avec les autres états des accords internationaux. Parmi
ces accords internationaux on retrouve des traités bilatéraux et des traités
multilatéraux.
L’article 55 de la Constitution dispose « Les traités ou accords régulièrement
ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle
des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre
partie ».

En d’autres termes l’article 55 dispose deux conditions :

• Première condition : le traité doit être ratifié par le président de la

République ou soit par le Parlement. • Seconde condition : la condition

réciprocité entre les états signataires.

À la suite de cela le traité sera applicable et aura une valeur hiérarchique

supérieure au droit interne. Lorsqu’il s’agit de règles européennes, des règles
particulières auront vocation à s’appliquer, c’est notamment le cas pour deux
sortes de textes, d’une par la règle de la CEDH (a), puis les règles du l’Union
Européenne (b).

a. La Convention européenne des droits de l'homme

(CEDH)

a. La protection du domaine réglementaire contre un

empiétement législatif.législatif i. Protection a

priori

ii. Protection a posteriori

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b. Protection du domaine législatif contre les empiétements
réglementaires
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5. Les décrets d'application des lois

6. Les arrêtés

7. Les textes hors hiérarchie

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a. Les circulaires ministérielles

b. Les réponses ministérielles

c. Les avis

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B. Respect de la hiérarchie des lois

1. Le contrôle a priori

a. La conformité des traités à la Constitution

b. La conformité du droit de l’Union Européenne dérivé à la

Constitution

c. La conformité des lois à la Constitution

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2. Le contrôle a posteriori
 a. Le contrôle des règlements

i. Le recours en annulation pour excès de pouvoir

ii. L'exception d’illégalité

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b. Le contrôle de la loi

i. La conformité de la loi aux traités internationaux

ii. La conformité de la loi au droit de l’Union dérivé

iii. La conformité de la loi à la Constitution

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c. Le contrôle des traités internationaux

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C. La crise de la hiérarchie

1. Les incertitudes

a. Les sources non écrites

b. Les sources écrites

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2. Le désordre

a. Le pluralisme des ordres

b. L'ineffectivité de l’ordre

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Section 2. La source non écrite : la coutume

Paragraphe 1. La notion de coutume

A. Définition

B. Manifestations

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Paragraphe 2. Le rôle de la coutume

A. La coutume selon la loi

B. La coutume en l'absence de loi

C. La coutume contre la loi

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Chapitre 2. Les sources informelles du droit
 Section 1. La jurisprudence

Paragraphe 1. La discussion du rôle de la jurisprudence

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A. Arguments contre

B. Arguments pour

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Paragraphe 2. Les manifestations du rôle de la jurisprudence

A. Fonction d'interprétation de la loi

1. Le juge complète la loi

2. Le juge adapte la loi

3. Le juge supplée la loi

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B. Fonction d'incitation législative

C. Fonction de dépassement de la loi

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Section 2. La doctrine
 Paragraphe 1. Influence de la doctrine sur le législateur

Paragraphe 2. Influence de la doctrine sur le juge

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Partie 2. Les droits subjectifs

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Titre 1. La notions des droits subjectifs

Chapitre 1. Les sources des droits subjectifs

Section 1. Les actes juridiques

Section 2. Les faits juridiques

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Chapitre 2. La classification des droits subjectifs

Section 1. La diversité des droits subjectifs

Paragraphe 1. Classification fondée sur la valeur

économique des droits A. Les droits patrimoniaux

 B. Les droits extra-patrimoniaux

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Paragraphe 2. Classification fondée sur l'objet des droits

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A. Les droits réels

B. Les droits personnels

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Section 2. Le rassemblement des droits subjectifs

Paragraphe 1. La théorie classique du patrimoine

A. Une universalité juridique

B. Un attribut de la personnalité

1. Seule une personne a un patrimoine

2. Toute personne a un patrimoine

3. Une personne n'a qu'un patrimoine

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Paragraphe 2. La théorie moderne du patrimoine
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Titre 2. La preuve des droits subjectifs

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Chapitre 1. La charge de la preuve

Section 1. Le principe

Section 2. Exceptions : Les présomptions légales

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Chapitre 2. Les modes de preuve

Section 1. La diversité des modes de preuve

Paragraphe 1. Les preuves pré-constituées : l’écrit

A. Définition de la preuve littérale

1. L’écrit

2. La signature

a. La signature en général
 b. La signature électronique

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B. La diversité des preuves littérales

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1. L’acte authentique

a. L’établissement des actes authentiques

b. L'autorité des actes authentiques

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2. L'acte sous signature privé

a. L’établissement des actes sous signature privée

b. L'autorité des actes sous signature privée

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C. Les diminutifs des actes sous signature privée

1. Les documents signés

2. Les documents non signés

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Paragraphe 2. Les autres modes de preuve :

les preuves a posteriori A. Les preuves directes

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1. Les procédés de preuve parfaits

a. L’aveu judiciaire

b. Le serment décisoire

c. Les procédés de preuve imparfaits

d. Procédés de preuve imparfaits émanant des parties

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2. Procédés de preuve imparfaits émanant des tiers

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B. Les preuves indirectes

1. La commune renommée

2. Les présomptions de fait

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Section 2. La recevabilité des modes de preuve

Paragraphe 1. La preuve des actes juridiques

A. Le principe
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1. La preuve de l’acte

2. La preuve outre et contre

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B. Les exceptions

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Paragraphe 2. La preuve des faits juridiques

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