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Noura Boutayeb

Professeur à la faculté de droit


Mohammedia

INTRODUCTION AUX SCIENCES JURIDIQUES

2020- 2021

Novembre 2020
Noura Boutayeb - Professeur à la faculté de droit - Mohammedia

INTRODUCTION AUX SCIENCES JURIDIQUES.

INTRODUCTION.

Le DROIT : DEFINITION, RAPPORT AVEC LES AUTRES


DESCIPLINES.

NOTION DE DROIT.
Les manifestations du droit sont innombrables :
Circulation routière, rapports entre un vendeur et un
acheteur, entre un employeur et son salarié, du paiement des
impôts, des situations des gens mariés, des relations entre les
parents, de la répression du vol ou du meurtre, etc. ... il est
toujours question de Droit :
L'on comprend aisément que la vie en société exige une
discipline. Aucun corps social ne peut subsister sans un
minimum de règles de conduite de la part de ses membres.
Le Droit a pour objet de fixer des règles de conduite organisant
la vie en société. Ce qui revient à dire que le droit détermine
ce que chacun peut ou doit faire pour que la vie sociale soit
possible.
§ 1.- Différents sens du terme Droit : le droit et les droits.

A. - Le droit est un ensemble de règles juridiques


qui régissent les rapports entre les hommes (dans un Etat
déterminé) et dont l'inobservation est sanctionnée, au
besoin, par la contrainte. Donc, LE droit ce sont des règles

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sociales qui gouvernent les rapports des individus entre eux


ou avec la puissance publique.
Ainsi entendu, le terme droit est, en général, suivi d'un
qualificatif précisant son OBJET. Par exemple le Droit
COMMERCIAL est un ensemble de règles juridiques relatives
au commerce.
C'est le Droit dit OBJECTIF en considération de son OBJET,
abstraction faite de toute considération personnelle.
B. Le droit est aussi la faculté reconnue à une personne
d’accomplir tel acte juridique ou d'exiger telle prestation.
Le mot Droit, ici, recouvre un sens personnel ou SUBJECTIF.
On dira ainsi : "j’ai le Droit de vendre ma maison". Dans ce
cas le droit de propriété (conférant un certain nombre de
prérogatives à son titulaire), le droit de créance
(permettant à son titulaire de traduire le débiteur devant
les tribunaux pour obtenir le remboursement de sa dette),
sont des droits subjectifs.
Ces droits sont dits SUBJECTIFS en considération de la
personne titulaire du droit, SUJET du droit.
En résumé on pourra dire que les droits subjectifs sont les
conséquences pour une personne déterminée d'un certain
nombre de règles de droit qui la concernent.

§ 2.- RAPPORTS DU DROIT AVEC LES AUTRES DESCIPLINES.


A. DROIT ET MORALE.
Ces deux disciplines tendent au même but, à savoir :
La recherche de l'harmonie dans les rapports entre les
hommes vivant dans en société en leur traçant une REGLE DE
CONDUITE. Dans certaines civilisations, droit, religion et

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morale se confondent. Ce n'est pas souvent le cas à l'heure


actuelle. Sans doute le droit est-il laïcisé dans de nombreux
Etats. Mais ce qu'il faut retenir, c'est que nombre de règles
juridiques traduisent des règles morales, qui elles-mêmes sont
plus ou moins inspirées par des idées religieuses.
Cependant il existe des différences entre ces deux disciplines,
différences quant à :
• Leurs sources :
▪ Le droit (positif) est élaboré par les gouvernants et en
imposent les règles aux hommes.
▪ La morale puise sa source dans les intuitions de la
conscience individuelle et ce, suivant certains systèmes
philosophiques.
• Leur domaine :
▪ Le droit impose des devoirs envers autrui. Il est moins
exigeant.
▪ La morale impose des devoirs non seulement envers les
autres mais envers soi-même également.
• Leurs sanctions :
▪ La REGLE MORALE comporte seulement des sanctions
psychologiques.
▪ LA REGLE DE DROIT comporta des sanctions effectives.
B. DROIT ET SCIENCES SOCIALES.
Le droit et la Sociologie sont des disciplines qui s'occupent
toutes les deux de l'étude des phénomènes sociaux.
Cependant on relève quelques différences entre-elles.

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Domaine d'action :
• La sociologie étudie tous les phénomènes sociaux
(domaine vaste).
• Le droit, par contre, étudie les phénomènes de la vie
sociale, au point de vue juridique seulement.
§ 3.-LES ETUDES DE DROIT.
Le droit est une vaste science qui se divise en de nombreuses
branches. Certains auteurs ont réussi à répartir les études de
droit en 3 grandes catégories :
a. Les disciplines étrangères au droit.
b. Les disciplines auxiliaires au droit,
c. Les disciplines juridiques proprement dites.
A- LES DESCIPLINES ETRANGERES AU DROIT.
Il s'agit principalement de :
• L'économie politique,
• La science politique,
• La science administrative.
1-. L’économie politique.
L'économie politique est une science fondamentale. Le facteur
économique joue un rôle essentiel dans l'élaboration de la
règle de droit. Malgré la position de certains économistes qui
ont prétendu établir une séparation entre le droit et
l'économie politique dans le passé au point que, dans certains
pays, des facultés de droit s'édifient à côté des facultés
d'économie sans liens organiques entre elles, on se rend
compte, de nos jours, qu'une opposition aussi nette, aussi
tranchée n'est qu'une querelle théorique.
La doctrine qui plaide pour une séparation du droit et de
l'économie politique se base sur une approche superficielle. En

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effet, s'est développée l'idée simple selon laquelle l'économie


politique présente un caractère descriptif : nécessitée
d’observer les phénomènes économiques (de production, de
répartition et de consommation de richesse). Le rôle de
l'économiste ne consiste pas à poser des règles de conduite,
mais à observer des faits. Les tenants de cette doctrine
accentuent cette opposition par cette constatation évidente :
le droit, au contraire, a un caractère normatif. Cela veut dire
que le droit pose une règle de conduite qui s'impose à tous et
les tribunaux veillent sur leur application.
La science économique doit tenir compte des institutions au
sein desquelles les phénomènes économiques se produisent.
De ce fait, l’opposition entre droit et science économique n'est
pas aussi éloignée qu'on l'a prétendue.
L'économiste et le juriste, chacun dans sa discipline, sont
chargés d'émettre des jugements sur les faits et les
phénomènes qu'ils observent dans le but de proposer une
remise en cause de l'ordre tant économique que juridique.
Les liens entre économistes et juristes semblent plus étroits et
les vieilles querelles s'apaisent. Economie et Droit devant la
même réalité humaine et sociale s'insurgent contre les
frontières artificielles découpant la totalité des faits sociaux
ainsi que la totalité de l'homme.
Autrement comment pourrait-on expliquer l'absence du
juriste dans la politique économique que décide un état ? Par
exemple le PLAN. Pour orienter les activités économiques,
l'Etat adopte un Plan qui est un document juridique. Les
objectifs économiques fixés dans le plan ne seront atteints que
par le recours à des mesures juridiques. Sous forme de lois ou
de règlements.

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2-. LA SCIENCE POLITIQUE.


La politique caractérise une dimension particulière de l'activité
humaine. La science politique, comme les autres sciences
sociales, va naitre autour d'une question clé touchant son
domaine, son objet.
• Pour les uns, l'objet de la science politique c'est l'ETAT.
Mais la notion d'Etat ne peut servir à identifier tous les
phénomènes ce qui leur donne leurs propriétés, leurs
qualités politiques. La description d'une institution
étatique va demeurer statique.
• Pour les autres, l'objet essentiel de la science politique,
c'est le POUVOIR
L'intérêt de la théorie du Pouvoir est qu'elle s'attache à
l'élément dynamique : une activité, un effort pour
influencer, pour contraindre.
Il semble que l'on puisse définir la science politique comme
l'étude de la façon dont les hommes conçoivent ou utilisent les
institutions qui régissent leur vie en commun et des idées qui
les animent, pour assurer la régulation sociale.
3-. LA SCIENCE ADMINISTRATIVE.
La science administrative peut être définie comme la branche
des sciences sociales qui tend à décrire et à expliquer la
structure et les activités des organes qui, sous l'autorité du
pouvoir politique, constituent l'appareil de l'Etat et des
collectivités publiques.
En tant que science sociale, la science administrative porte sur
les opinions, attitudes et conduites des hommes et des
groupes qui composent la machine bureaucratique ou qui ont
à faire à elle.

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La science administrative est une discipline positive. Elle ne se


désintéresse pas de la règle de droit. Mais ce qui la préoccupe
avant tout, c'est la manière dont la norme juridique est
appliquée.
La science administrative vise à décrire et à expliquer : les
protagonistes de la vie administrative (administration
centrale, services extérieurs, collectivités locales) tels qu'ils
sont, que leurs activités soient conformes ou non aux normes
juridiques, aux canons de la morale ou aux impératifs de
l'efficacité. La science administrative se propose de filmer les
institutions sous tous leurs aspects : juridiques, techniques,
humaines et politiques.
B.-LES DESCIPLINES AUXILIAIRES DU DROIT.
1. L’histoire du droit.
2. Le droit comparé.
3. La sociologie juridique.
1. L'histoire du droit.
L'histoire, selon Michel Villey (Leçons d'histoire de la
philosophie du droit) est science du présent. Elle nous fournit
une explication du monde d'aujourd'hui. Par exemple, la
conception musulmane du droit est celle d'un droit
étroitement associé à la religion islamique et qui trouve sa
source première dans le Coran. Dans La conception
occidentale, le droit constitue une discipline autonome,
distincte de la théologie et de la morale ; L'histoire fournit tous
les événements qui se sont succédés dans le temps et qui ont
marqué telle ou telle société.
L'histoire du droit s'intéresse aux institutions juridiques. Le
droit étant lié à l'existence d'un certain type de société,
l'historien concentre son attention sur des périodes assez

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longues pour étudier des moments où des conceptions ou des


structures se rapprochent ou s'éloignent du droit envisagé
pour la compréhension d'autres systèmes juridiques : système
anglo-américain, système musulman ...
L'intérêt qui s'attache aux études historiques se retrouve dans
les mêmes termes au niveau du Droit Comparé.
2.-Le Droit Comparé.
Le droit comparé ne vise pas seulement à établir un catalogue
des ressemblances et des différences qui existent entre
plusieurs législations. Il cherche également à rendre compte
du pourquoi des différences qu'il constate. Cette
préoccupation associe étroitement donc le comparatiste et
l'historien. ? Ainsi pour comprendre le droit marocain actuel, il
faudrait faire de l'histoire : remonter aux origines de sa
formation. Les apports essentiels du droit musulman d'abord,
les pratiques et coutumes locales ensuite, les apports du
régime du protectorat enfin sans oublier l'influence exercée
par les autres législations étrangères. L'exemple du code
foncier, celui des obligations et contrats ....
3.- La Sociologie juridique.
La sociologie juridique ou sociologie du droit s'attache
uniquement à l'étude des phénomènes juridiques.
La sociologie juridique permet de connaître comment se
comporte le citoyen face à la règle de droit. En utilisant les
techniques de la sociologie (l'analyse de documents, les
enquêtes, les sondages ...), le législateur est éclairé sur les
réformes à introduire. Il pourra, de ce fait et face à la pratique
suivie, décider en connaissance de cause : adapter le fait au
droit.

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La sociologie juridique se propose d'assurer l'avènement d'une


législation conforme aux exigences sociales.
Dans le cas contraire, les réformes qui ignorent l'évolution de
la société risquent de ne pas recevoir d'application et de
tomber en désuétude.
C.-LES DESCIPLINES JURIDIQUES
Elles se subdivisent en 2 grandes catégories :
• Le droit privé
• Le droit public
Les divisions du droit présentent un intérêt certain. Elles
constituent un procédé utile pour une présentation ordonnée
du droit, permettant de découvrir règles et solutions qui sont
applicables dans les circonstances.
Mais les différentes branches se rattachent à l'idée que les
mêmes règles, les mêmes méthodes, les mêmes attitudes ou
presque expriment un certain pluralisme juridique.
Les différentes divisions visent à faciliter la connaissance du
droit en y introduisant un certain ordre. Ce besoin devient plus
pressant au fur et à mesure que la société devient plus
complexe en se développant.
La division du droit en branches, comportant elles-mêmes
différentes catégories, ou groupant diverses institutions, n'a
pas seulement pour intérêt de permettre une exposition claire
et la découverte plus facile des règles juridiques. Elle peut
également viser un autre but.
Elle peut correspondre à l'idée qu'une certaine différenciation
s'impose dans l'ordre juridique, que certains types de rapports
demandent à être soumis à un régime spécial, ou que les règles
concernant certains rapports demandent à être appliquées

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dans un esprit particulier. A côté d'un « droit général »,


applicable en principe, l'existence de branches particulières du
droit qui revendiquent leur autonomie peut servir à affirmer
l'idée que, dans le cadre de certaines situations, des
dérogations doivent être apportées à ce droit général, une
manière particulière doit être adoptée, en ce qui les concerne,
de concevoir la justice.
La division fondamentale est la division du droit public et du
droit privé dans les pays de la famille romano-germanique.
Droit public et droit privé sont conçus comme étant, comme
devant être distincts.
Chacune de ces deux branches comprend un droit interne et
un droit international.
De ce fait nous avons donc : d'un côté,
• Le droit public interne
• Le droit international public.
De l'autre côté :
• Le droit privé interne
• Le droit international privé.
Pour fixer les idées, définissons sommairement :
• Le droit public : ensemble de règles juridiques relatives à
l'organisation de l'Etat et des pouvoirs publics.
• Le droit privé : ensemble de règles juridiques régissant les
rapports des individus entre eux.
Avant d'envisager les principales matières de chaque branche
de droit, essayons de voir les applications pratiques de cette
distinction en droit public et droit privé. Mais auparavant, il
faudrait cerner cette distinction avec plus de clarté.

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§4 LA DISTINCTION DU DROIT PUBLIC ET DU DROIT PRIVE


Se résume dans la définition des deux disciplines afin de
dégager les critères de distinction
A -Définitions.
• Le droit public a pour objet l'organisation de l'Etat et des
collectivités publiques (région, préfecture, province et
commune).
Il s'occupe également des rapports de droit qui peuvent
se nouer entre :
▪ L’Etat et les collectivités publiques,
▪ L’Etat et les collectivités avec les simples particuliers.
Les attributions du Parlement ou du Gouvernement sont
prévues dans la Constitution. Leurs délimitations relèvent
du domaine du droit public (Droit Constitutionnel).
De même la réglementation d'un service public comme
l'enseignement ou la santé relève d'une autre branche du
droit public : Droit administratif.
Le droit public s'attache à tous les rapports de droit qui
mettent en cause l'Etat ou l'un de ses démembrements.
• Le droit privé ne s'intéresse qu'aux rapports des
personnes privées. Ainsi le statut personnel familial et
successoral relève du droit privé (la règlementation du
mariage, liquidation d'une succession, ...). De même, le
droit des contrats et des obligations comme la vente,
l'hypothèque, le contrat de bail. Dans ces exemples, les
rapports de droit qui mettent en cause les particuliers
sont du domaine du droit privé.
Après ces définitions, il nous faut maintenant dégager les
critères permettant de distinguer ces deux branches de droit.

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B- CRITERES DE LA DISTINCTION.
1. Critères relatifs à la finalité des règles de droit.
2. Critères relatifs aux caractères des règles de droit.
3. Critères relatifs aux sanctions applicables en cas de leur
violation.
1.-CRITERE RELATIF A LA FINALITE DES REGLES DE DROIT.
• Le droit public est au service de la Société. But : satisfaire
l'intérêt général.
• Le droit privé sert l'individu. But : protéger les intérêts
particuliers. Voir les observations dans le document
2.-CRITERE RELATIF AUX CARACTERES DES REGLES DE DROIT.
• Le droit public : droit impératif et contraignant. Il soumet
l'individu à la volonté de l'Etat.
• Le droit privé : droit libéral ; règne de la volonté
individuelle.
Mais :
• Le droit public n'est pas exclusivement un droit impératif.
C'est aussi un doit libéral : la liberté de circuler, la liberté
d'opinion, la liberté d'expression ou d'association ...
• Le droit privé, droit libéral faisant prévaloir la volonté de
l'individu, renferme un certain nombre de dispositions
impératives, règles s'imposant aux particuliers (le cas de
la dot dans un contrat de mariage).
3.-CRITERE RELATIF AUX SANCTIONS DES REGLES DE DROIT.
Trois séries de différences d'ordre technique entre le droit
public et le droit privé
• Dans le droit privé domine le principe : Nul ne peut se
faire justice à soi-même. Saisir au préalable le tribunal
compétent, pour faire reconnaitre l'existence du droit

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invoqué par un jugement. Utiliser les voies d’exécution


après.
• Dans le droit public domine le privilège d'exécution
d'office. Privilège exorbitant qui habilite l'administration
à se faire justice elle-même, sans qu'elle soit obligée
d'engager au préalable un procès. Payer ses impôts et
réclamer après.
• L'exécution des décisions de justice.
i. Dans un litige de droit privé, l'exécution des
décisions de justice est assurée par des mesures de
contrainte efficaces.
ii. Dans le cadre du droit public, ces voies d'exécution
sont exclues chaque fois que l'administration est
mise en cause.
.

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PLAN GENERAL

INTRODUCTION. ......................................................................2
§ 1.- Différents sens du terme Droit : le droit et les droits. ...2
A. - Le droit est un ensemble de regles juridiques ...2
B. Le droit est aussi la faculte reconnue a une
personne ...............................................................3
§ 2.- RAPPORTS DU DROIT AVEC LES AUTRES DESCIPLINES. ..3
A. DROIT ET MORALE. ...........................................................3
B. DROIT ET SCIENCES SOCIALES. .........................................4
§ 3.-LES ETUDES DE DROIT. .....................................................5
A- LES DESCIPLINES ETRANGERES AU DROIT. ......................5
B.-LES DESCIPLINES AUXILIAIRES DU DROIT.........................8
C.-LES DESCIPLINES JURIDIQUES.........................................10
§4 LA DISTINCTION DU DROIT PUBLIC ET DU DROIT PRIVE .12
A -Définitions. .....................................................................12
B- CRITERES DE LA DISTINCTION. .......................................13

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PREMIERE PARTIE..................................................................19
LE DROIT OBJECTIF (AL KANOUN ) ........................................19
Chapitre I - L’objet de la règle de droit .................................19
Section I les caractères essentiels de la règle de droit : ....20
A .La force obligatoire de la règle de droit ......................20
B. La sanction de la règle de Droit ...................................20
Section II LA REGLE DE DROIT ET LES AUTRES REGLES DE
CONDUITE - .........................................................21
§1 - Le droit, la morale et la religion dans le cadre des
législations européennes - ...............................................21
A/ Le droit et la morale ....................................................21
B/ Le droit et la religion ...................................................25
chapitre II - LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT - ..............27
§1 — Les différentes conceptions qui dominent l’élaboration
du droit ............................................................................29
A/ La conception individualiste ou libérale du droit .........29
B/ La conception sociale ou socialiste du droit ..................32
§2 - Les facteurs qui interviennent au niveau de
l’élaboration du droit -....................................................34
B/ Le milieu social ...............................................................34
C/ Le facteur économique ..................................................36

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CHAPITRE III : Les sources de la règle du droit


Section I : Les sources traditionnelles
Section II : Le droit musulman
Section III : Le droit coutumier
§1 - Développement du droit coutumier sous le régime du
Protectorat
§2 - Régression du droit coutumier après l’avènement de
l’indépendance.
Section IV : LES SOURCES MODERNES
§1 - Les rapports de la loi et du règlement
§1 - Le contrôle de la loi et du règlement

Chapitre IV : La force obligatoire de la loi


§1 - L’entrée en vigueur de la loi
§2 — L’abrogation de la loi
§3— Le principe de la non—rétroactivité des lois nouvelles
§4 - Le principe de l’effet immédiat des lois nouvelles

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DEUXIEME PARTIE - LES DROITS SUBJECTIFS


CHAPITRE I : L’OBJET DES DROITS SUBJECTIFS
Introduction : Les modes de création des droits subjectifs :
- les faits juridiques
- les actes juridiques
Section I : Les classifications des droits
§1 - Les droits patrimoniaux et les droits extra-patrimoniaux
§2 - Les droits réels et les droits personnels
CHAPITRE II: LES PERSONNES MORALES
Section I : Les personnes physiques
§1 - La notion de personnalité
§2 - Le nom
§3 - Le domicile
§4 - L'état-civil
Section II : Les personnes morales
Introduction : nature juridique de la personnalité morale
§1 - Les groupements de biens
§2 - Les groupements de personnes
A) Les personnes morales de droit privé
B) Les personnes morales de droit public

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PREMIERE PARTIE

LE DROIT OBJECTIF (AL KANOUN)

Les règles de droit sont destinées à régir la vie en société.


Mais, il faut tout de suite préciser que le comportement
humain n’est pas déterminé exclusivement par des normes
juridiques. Nous sommes également appelés à suivre d’autres
commandements, en particulier ceux qui découlent de la
religion et de la morale. Du reste, dans un pays comme le
nôtre qui est resté fidèle à la tradition islamique, il peut
paraitre artificiel de distinguer les règles de droit, et des
préceptes religieux
Evidemment, le problème se pose en d’autres termes dans le
cadre d’un Etat laïque, séparé des églises. La préoccupation
majeure du juriste consistera à distinguer la règle de droit de
toutes les autres règles de conduite.
A la différence d’une religion révélée le droit est une œuvre
humaine qui peut comporter des imperfections et que l’on
peut remettre en cause. C’est le problème du fondement du
droit.

Chapitre I - L’objet de la règle de droit


Le droit objectif est l’ensemble des règles imposées par
l’autorité publique pour régir l’organisation de la société,
l’objet de la règle de droit peut imposer, interdire, ou permet
tel ou tel comportement, elle ne vise aucune personne
déterminée la formulation est impersonnelle exemple :

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« qui conque », « chacun » formulation que nous trouvons


spécialement en matière pénale (voir le code pénal)

Section I les caractères essentiels de la règle de droit :


Dans l’opinion qui domine, la règle de Droit présente deux
caractères essentiels : c’est une règle obligatoire et elle est
sanctionnée par l’autorité publique et c’est par ces deux
caractéristiques que la règle de droit se distingue de toutes
les autres règles de conduite.
A .La force obligatoire de la règle de droit
Cette force débute des sa naissance ( voir infra l’élaboration
de la règle de droit ) en principe toute règle de droit est
obligatoire cependant, on peut distinguer les lois impératives
ou d’ordre public qui s ’imposent de façon absolue à tous, et
dont les particuliers ne peuvent s’en écarter ; et les lois
supplétives ou interprétatives qui se proposent de combler à
l’avance le silence observé lors de la rédaction d’un contrat
par exemple ;il faut insister sur le fait que ces lois
interprètent la volonté des parties et non celle du législateur.
B. La sanction de la règle de Droit
C’est la puissance publique qui est habilité à faire respecter la
règle de droit la sanction ne crée pas le droit mais constitue
un moyen légal au service d’une règle légitime, elle
constitue « les dents de la loi ». (Nous étudierons
ultérieurement les sanctions qui sont destinées à assurer la
réparation et celles qui sont destinées à la répression).

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Section II LA REGLE DE DROIT ET LES AUTRES REGLES DE


CONDUITE -
En droit comparé, on constate que si les législations
d’inspiration européenne distinguent nettement le droit, la
morale et la religion (§1), le problème se pose dans des
termes différents au niveau des législations, comme la nôtre,
de tradition islamique (§2).
§1 - Le droit, la morale et la religion dans le cadre des
législations européennes -
Il ne fait pas de doute que les droits européens distinguent la
règle de droit aussi bien de la règle morale que de la règle
religieuse. Il reste que cette position de principe n’exclut pas
des rapports plus ou moins étroits entre toutes ces règles de
conduite. Pour plus de clarté, nous examinerons séparément
:
Les rapports du droit et de la morale
Les rapports du droit et de la religion.
A/ Le droit et la morale
Traditionnellement, on considère que le droit et la morale ont
chacun un domaine bien distinct, et sont dominés par des
préoccupations spécifiques. Cette conception, qui avait
prévalu tout le long du 19ème Siècle certains juristes se
proposaient de confiner le droit dans un domaine très
restreint : assurer l’ordre social. Par contre, la morale dont les
buts sont la vertu et la justice couvre un champ beaucoup

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plus large qui englobe tous les devoirs de l’individu envers


lui—même et envers le groupe social.
A notre époque, de nombreux juristes ont critiqué cette
théorie dite classique. En effet, pour ces auteurs si le but
général du droit consiste à préserver un ordre social
satisfaisant, il doit aussi s’élargir pour englober certaines
règles morales, en particulier certains devoirs d’assistance.
Cette position doctrinale dite moderne a été effectivement
mise en application par les législations positives, en
particulier en matière de droit pénal qu’en droit civil. les
tribunaux français et Marocains se sont efforcés de faire
prévaloir cette dimension morale
1) Elargissement du domaine du droit, en matière pénale.
Le législateur français n’a pas hésité à consacrer
définitivement les opinions doctrinales proposant d’intégrer
ainsi, dans le domaine du droit, certaines règles morales,
notamment de simples devoirs d’assistance. De la sorte, le
fait de s’abstenir de porter secours à une personne en danger
est désormais réprimé par la loi pénale, alors que jusqu’ici ce
comportement était réprouvé uniquement par la morale. Il
faut toutefois préciser que les poursuites pénales ne peuvent
être engagées que dans trois séries d’hypothèses et dans des
conditions assez strictes :
1ère hypothèse le cas d’une personne menacée par un danger
résultant d'une infraction imminente ; Il peut s'agir d'une
tentative d'assassinat ou d’un viol sur le point de se

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commettre. Dans pareils cas, le témoin de ce drame doit se


porter au secours de la victime s’il est en mesure de le faire
sans risque pour lui ou pour les tiers, ou provoquer un
secours. S’il s’abstient, il risque d’engager sa responsabilité
pénale.
La 2ème hypothèse, qui est plus large, c’est le cas d’une
personne menacée par un danger indéterminé : comme par
exemple une noyade ou un incendie.... Ici encore la loi pénale
fait obligation à celui qui se trouve sur les lieux d’intervenir
directement ou de provoquer un secours pour sauver la
victime ; à défaut la sanction relève du droit pénal
La 3ème hypothèse est relative à un cas assez particulier et :
celui du danger auquel on doit faire face résultant d’une
erreur judiciaire, qui risque de se réaliser ou qui s’est même
déjà réalisée. Par exemple Si une personne innocente est
exposée à subir une condamnation injuste, celui qui dispose
des éléments de preuve susceptibles d’établir cette
innocence doit les communiquer à la justice ; S'il s'abstient, il
sera poursuivi sur la base du délit d'omission de porter
secours à une personne en danger.
Ces infractions nouvelles, qui remontent à l’époque de la
seconde guerre mondiale, avaient fait l'objet de critiques
assez vives. Traditionnellement, on considère que le droit
pénal ne doit réprimer que des actes positifs qui troublent la
société. Dans ces conditions, il est anormal de sévir contre de
simples abstentions et d'exiger des hommes d'être plus

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dévoués, plus solidaires les uns des autres. De l'avis des


juristes, le fait de porter secours à une personne en danger
est un devoir d’assistance qui ne peut relever que de la
morale. Vouloir le transformer en règle juridique, cela
reviendrait à faire peser sur les particuliers une obligation
nouvelle : l’obligation de dévouement.
De nos jours, cette discussion parait tout à fait dépassée ;
Non seulement les délits d’omission de porter secours à
autrui ne sont plus contestés, mais tous les juristes sont
unanimes pour souligner l'utilité sociale et l'efficacité de
pareilles incriminations, qui doivent jouer en quelque sorte
un rôle préventif. Compte tenu des transformations sociales
et économiques qui conduisent au développement de
sentiments individualistes pour ne pas dire égoïstes, le
législateur se doit de préserver un minimum de solidarité
entre les hommes.
C'est d'ailleurs ce qui nous explique que l'abstention de
porter secours à une personne en danger soit également
réprimée par le Code pénal marocain, dans ses articles 378,
430 et 431. Le premier texte institue des peines
d'emprisonnement qui peuvent aller jusqu'à 2 ans ou même 5
ans à l'encontre de celui qui “connaissant la preuve de
l'innocence d'une personne incarcérée préventivement ou
jugée pour crime ou délit, s'abstient volontairement d’en
apporter aussitôt le témoignage aux autorités de justice ou
de police.”

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Les articles 430 et 431 visent successivement le cas d’une


personne qui risque d’être victime d’une infraction et le cas
d’une personne menacée par un danger indéterminé.
Qu’en est-il du droit et de la religion ?
B/ Le droit et la religion
A première vue, dans les pays de civilisation européenne, la
règle religieuse se distingue difficilement de la règle de droit.
On retrouve, dans l’une et l’autre, les mêmes
commandements et les mêmes caractères.
Les prescriptions qui découlent de la religion et du droit sont
souvent les mêmes : il ne faut pas tuer, il ne faut pas porter
atteinte à l’intégrité d’autrui, il ne faut pas voler, il ne faut pas
avoir de rapports charnels avec une femme mariée...
Les deux traits caractéristiques, déjà relevés à propos de la
règle de droit, semblent marquer également la règle
religieuse : le caractère obligatoire et l’existence d’une
sanction.
Pour les partisans de la religion considérée, les prescriptions
qui en découlent présentent certainement un caractère
obligatoire.
De plus, l'inobservation d'une règle religieuse expose son
auteur à subir une sanction. Ce qui accentue encore
davantage la ressemblance avec la coercition qui caractérise
le droit, c’est que les sanctions religieuses peuvent être aussi
bien des sanctions de l’au-delà, des sanctions promises pour

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une autre vie, que des sanctions qui sont d'application


immédiate. Ainsi, la personne de confession catholique qui ne
respecte pas certains commandements religieux, risque
d’être frappée d’excommunication. C’est une grave sanction
qui rejette le contrevenant en dehors de l’Eglise. Il ne pourra
plus ni se marier religieusement, ni recevoir les derniers
sacrements.
C’est dire qu’il existe une très grande similitude entre la règle
religieuse et la règle de droit qui semble dotés des mêmes
caractères essentiels : le caractère obligatoire et l’existence
d’une sanction. Toutefois, une différence fondamentale
distingue les deux séries de règles. Dans un Etat laïque,
séparé des églises, les sanctions religieuses procèdent, non
pas de l'autorité publique, mais de l'autorité religieuse, du
tribunal ecclésiastique. Or, comme nous l’avons déjà montré,
ce qui caractérise la règle de droit par rapport à toutes les
autres règles de conduite, ce n'est pas l'existence d’une
sanction quelconque, mais l’origine étatique de cette
sanction.
Sans doute, les Etats européens prévoyaient à certaines
époques, des sanctions qui étaient destinées à faire respecter
les règles religieuses. Avant 1789, l’ancien droit français était
marqué par la confusion du droit et de la religion. De la sorte,
les règles édictées par l’église catholique notamment en
matière de mariage ou de testament, faisaient l’objet à la fois
de sanctions religieuses et de sanctions étatiques.

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Chapitre II - LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT -


Il est bien connu que le droit s’est toujours préoccupé de la
sécurité des individus et de la stabilité des situations établies.
La sécurité peut être une simple sécurité matérielle. A cette
fin, tout un système de responsabilité a été mis au point pour
assurer la réparation des dommages causés autrui ou pour
couvrir, à l'avance, un certain nombre de risques, comme les
accidents de la circulation.
Le Besoin de sécurité peut être aussi d’ordre juridique. C’est
ainsi que la règle de droit doit être conçue en termes clairs et
précis, pour permettre aux particuliers d'agir ou de conclure
une convention en connaissance de cause. C’est d’ailleurs
pour répondre encore davantage à ce besoin de sécurité que
la loi pénale détermine avec précision les éléments
constitutifs de chaque infraction et le régime de la répression.
La sécurité juridique se manifeste également au regard de
l'action des autorités administratives et des décisions rendues
par l’autorité judiciaire.
Dans un Etat de droit, des recours doivent être prévus pour
réagir contre l’arbitraire ou l’excès de pouvoir
L’un des autres buts de la règle de droit réside dans l’idée de
stabilité, qui peut se faire sentir différents niveaux
Au niveau législatif, “la loi ne peut avoir d’effet rétroactif”.
Ce qui veut dire que les lois nouvelles ne peuvent s’appliquer

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que pour l’avenir, à partir du jour de leur entrée en vigueur ;


Elles ne doivent pas remettre en cause des situations
acquises.
Au niveau de l’élaboration des contrats, on retrouve les
mêmes préoccupations. L’article 230 déjà cité du D.0.C.
dispose dans les termes les plus énergiques : “les obligations
contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à
ceux qui les ont faites… ”. Suivant ce même article, les
situations établies par un contrat ne peuvent être révoquées
que dans deux séries d’hypothèses : si les parties concernées
sont d’accord pour modifier leurs engagements ou bien dans
les cas prévus par la loi elle-même.
En définitive, pour dégager les buts de la règle de droit, cela
revient à se demander comment faut-il organiser la vie
sociale et aménager les rapports entre l’Etat et les individus.
Sur cette question, la doctrine est divisée. En simplifiant, on
peut dire que l’élaboration du droit est dominée par deux
grandes conceptions : la conception individualiste ou libérale
et la conception sociale ou socialiste. L’exposé de ces
doctrines fera l’objet du premier paragraphe de cette section.
Par la suite, nous serons naturellement conduits, dans un
second paragraphe, à passer en revue les différents facteurs
qui interviennent dans la formation du droit.

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§1 — Les différentes conceptions qui dominent l’élaboration


du droit
Dans tous les pays et à toutes les époques, il y a toujours eu
deux intérêts qui s’affrontent
L’intérêt de l’individu,
Et l’intérêt de la société.
Si l’accent est mis sur l’intérêt de l’individu, la formation du
droit sera guidée par une conception individualiste ou
libérale. Si, au contraire, on attache plus d’importance aux
intérêts de la société, c’est une conception sociale ou
socialiste qui orientera l'élaboration des règles de droit.
A/ La conception individualiste ou libérale du droit
Pour les représentants de cette doctrine, c’est l’individu qui
constitue la finalité ultime du droit. Cela revient à assigner au
système juridique comme objectif majeur la protection et
l'épanouissement des intérêts de l'individu.
Cette conception individualiste se caractérise par son
libéralisme ; Elle propose que l'on réduise toutes les
contraintes qui peuvent peser sur les personnes, pour leur
accorder le maximum de liberté. C’est donc une conception
optimiste qui fait confiance à l’homme. On retrouve les idées
développées par Rousseau : l’homme est naturellement bon,
c’est la société qui le rend pervers.
La conception individualiste entraîne des conséquences
essentiellement sur le terrain proprement juridique. Mais,

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elle produit aussi ses effets dans le domaine politique et


même dans le domaine économique.
1) - Le domaine juridique
Les partisans de la conception individualiste ont reconnu un
rôle prépondérant à la volonté individuelle et à sa principale
expression : le contrat. Les particuliers sont libres de conclure
entre eux toutes les conventions qu’ils souhaitent. Une fois
formé, le contrat constituera la loi des parties.
Pour certains, la loi elle-même n’est que le résultat du contrat
social. La remarque faite par Proudhon est bien connue : “si
le contrat peut résoudre une seule question entre deux
individus, il peut résoudre de même toutes celles qui
surgissent entre des millions “.
Les arguments avancés par les adeptes de cette doctrine pour
affirmer la primauté du contrat peuvent être résumés comme
suit :
C'est le meilleur moyen d'assurer la finalité individualiste,
Le contrat est l’expression d’une volonté libre,
“Tout ce qui est contractuel est juste”, selon une formule
célèbre de Fouillée.
2) - le domaine politique
La conception individualiste est foncièrement une conception
libérale. Vers la fin du siècle dernier, un juriste est allé jusqu’à

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soutenir : la liberté étant le bien suprême, toute loi est un


mal.
Dans ces conditions, il n’est pas étonnant que les partisans de
cette conception mettent l’accent sur toutes les mesures de
nature à renforcer les droits individuels des citoyens et à
garantir leur liberté.
3) -le domaine économique
On retrouve, dans ce cadre, les mêmes préoccupations et les
mêmes conclusions. L’action de l’homme a plus de valeur et
d’efficience que celle des pouvoirs publics. En conséquence,
l’Etat doit se garder d’intervenir dans le secteur économique :
son rôle se limite à encourager l’initiative privée. C'est à dire
que tous les problèmes de production, de circulation et de
distribution des biens doivent être livrés au jeu de la libre
concurrence.
Toutes ces idées individualistes et libérales ont inspiré, au
cours du 19ème siècle, la plupart des législations. A la suite des
bouleversements économiques et sociaux, engendrés par la
révolution industrielle, il se produira une vive réaction contra
la conception individualiste. A la faveur de l’arrivée au
pouvoir d’un certain nombre de régimes révolutionnaires,
une autre conception va s'affirmer : la conception sociale ou
socialiste du droit.

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B/ La conception sociale ou socialiste du droit


Les représentants de ce mouvement considèrent que les
intérêts particuliers doivent céder devant l’intérêt général.
L’explication réside probablement dans l’idée de solidarité
sociale. Avant de donner satisfaction aux intérêts individuels,
il faut assurer les intérêts du groupe, les intérêts communs ou
ce que l'on appelle depuis longtemps l'utilité commune.
Parmi les principes qui dominent cette conception, on peut
également relever l'idée de justice sociale. Les pouvoirs
publics doivent intervenir pour réduire les inégalités sociales.
Il va de soi que cette action ne peut produire ses effets que
dans la mesure où les pouvoirs de l’Etat seront développés
au maximum. Conséquence logique : des contraintes seront
imposées aux individus. C’est dire aussi que la société sera
organisée d’une façon beaucoup moins libérale que dans le
cadre de la conception individualiste. Pour s'en rendre
compte, il suffit de passer en revue les différents domaines
d’action de l’Etat.
1) - le domaine juridique
Les principales réactions anti-individualistes ont visé, depuis
l’avènement de notre siècle, la liberté contractuelle et
l’autonomie de la volonté.
Dans un monde de plus en plus industrialisé, les rapports
sociaux et les relations qui s’établissent entre les particuliers
subissent de graves déséquilibres. La partie contractante la
plus puissante arrive à imposer ses conditions à la partie

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économiquement la plus faible. C'est pourquoi le mouvement


législatif a donné la priorité au contrat de travail, pour le
soumettre à une réglementation impérative. Par la suite,
l'intervention de l'Etat a touché toutes les autres activités de
l’individu. Les intérêts du groupe social devant passer avant
les intérêts particuliers, on revient, pour faire aboutir les
conceptions sociales ou socialistes nouvelles, à de vieilles
règles : la primauté de la loi sur le contrat et les exigences de
l’ordre public.
Evidemment, la liste des nouvelles mesures juridiques dictées
par la conception sociale ou socialiste est loin d’être
limitative. On peut encore citer la législation qui s’efforce de
protéger les consommateurs, de contrôler les prix, dans le
cadre d’une taxation rigoureuse. A ce niveau, le domaine
juridique interfère ou se confond avec le domaine
économique.
2) - Le domaine économique
Les restrictions plus ou moins profondes apportées au droit
de propriété et à la liberté contractuelle sont déjà un indice
que l’Etat ne fait plus confiance à l’initiative privée, source
des inégalités sociales. Il intervient lui-même dans tous les
circuits de la vie économique. Il prend en charge tous les
problèmes de production, de circulation et de distribution

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des biens et des richesses. Il pratique une politique


d'économie dirigée.

§2 - Les facteurs qui interviennent au niveau de


l’élaboration du droit -
Ces facteurs, qui contribuent à réaliser les buts ou la finalité
du droit, sont assez nombreux et variés. Il suffit d'évoquer les
plus importants d’entre eux :

• Le facteur humain
• Le milieu social
• Le facteur économique
Il convient de souligner dès le départ que la norme juridique
n'est pas conçue de façon abstraite. Au stade de son
élaboration, le législateur doit tenir compte de la nature de
l’homme, avec tous ses éléments constitutifs d’ordre
physique, physiologique ou même psychologique. A cet
égard, on constate que les progrès réalisés par les sciences de
la nature - comme la physique, la chimie ou la médecine -
apportent une large contribution à la formation et à
l’évolution du droit. C’est d’ailleurs ce qui a fait dire à un
auteur d’une manière quelque peu excessive “ce ne sont pas
les philosophes avec leurs théories, ni les juristes avec leurs
formules, mais les ingénieurs avec leurs inventions qui font le
droit et surtout le progrès du droit.”
B/ Le milieu social
C'est à ce niveau que la sociologie apporte une large
contribution à la formation du droit. Comme on l’a déjà

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précisé, cette discipline constitue de plus en plus un


instrument de réforme législative. Pour promouvoir une
législation appropriée et qui répond aux besoins de ses
destinataires, le législateur se doit de bien connaître le milieu
social et ses aspirations.
D’ailleurs, un peu partout, les mœurs et les traditions morales
et religieuses exercent toujours une grande influence,
directement ou indirectement. C’est pour se conformer aux
préceptes découlant de la religion, que certaines législations
interdisent l’avortement, alors que d’autres ont fini par
l’admettre.
Les mêmes considérations morales ou religieuses ont conduit
certains Etats à imposer le mariage monogamique, alors que,
dans d’autres pays, la polygamie apparaît comme une
institution régulière. Remarquons, à ce propos, que les pays
musulmans ne sont pas encore parvenus à adopter une
position uniforme. Le législateur tunisien n’a pas hésité à
prohiber la polygamie et à prévoir des sanctions pénales à
l’encontre des contrevenants : une peine d'amende et même
une peine d'emprisonnement. Par contre le législateur
marocain s’est montré plus attaché à la tradition. En règle
générale, le mariage avec plusieurs femmes est toujours
possible dans notre pays. Toutefois, les rédacteurs de la
Moudaouana, conscients des inconvénients de cette
détestable pratique, ont voulu multiplier les obstacles pour
limiter en quelque sorte les dégâts.

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C/ Le facteur économique
Il est incontestable que le facteur économique joue un rôle
très important dans la formation du droit. De son côté, le
droit constitue un instrument de réforme d’ordre
économique. Comme on le sait, l’économie politique
s’occupe de la production, de la circulation, de la distribution
et de la consommation des biens. C’est précisément le droit
qui permet à tous ces phénomènes économiques de se
réaliser, dans le cadre du droit commercial, du droit des
sociétés ou dans le domaine du droit des contrats.
De façon générale, on peut dire que la législation d’un pays
évolue ou doit évoluer au même rythme que son économie.
Ce qui revient à dire que les transformations économiques ou
sociales ont toujours des incidences sur le domaine juridique.
Le facteur économique joue donc un rôle très important dans
l’élaboration du droit. Cela est vrai pour tous les rapports
économiques qui se forment à l’intérieur de chaque Etat. Cela
est vrai aussi en ce qui concerne les rapports économiques
qui se nouent entre plusieurs Etats, rapports qui appellent
nécessairement de nouvelles structures juridiques.
.

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