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INTRODUCTION
Le commerçant ne peut, seul, effectuer toutes les tâches nécessaires au développement de son
fonds de commerce.
Tout comme il a besoin de personnes qui fabriquent et lui fournissent les marchandises qu’il
va vendre, il a également besoin de partenaires qui vont l’aider à élargir sa zone de chalandise
et donc la clientèle potentielle qu’il pourra toucher, auprès de laquelle il pourra
éventuellement vendre sa marchandise.
Il n’en reste pas moins que ces canaux de commercialisation traditionnels restent pleinement
pertinents et demeurent les moyens privilégiés, pour les commerçants, de toucher un plus
grand nombre de consommateurs.
Il convient de distinguer deux catégories de contrats, selon que le partenaire commercial agit
pour le compte du commerçant ou pour son propre compte.
L’agent peut conclure plusieurs contrats avec des entreprises du même secteur économique
voire concurrentes, sauf s’il a signé avec l’une d’entre elles une clause d’exclusivité ou de
non-concurrence.
L’agent commercial est un mandataire, il met donc en contact des personnes mais ne peut se
constituer, dans ce cadre, sa propre clientèle. Lorsqu’il trouve un client pour un commerçant,
cet acheteur devient le client du commerçant, non celui de l’agent commercial.
Ceci explique que l’AC soit soumis au droit civil : n’agissant pas en son propre nom, il ne
peut exercer une activité commerciale ; toutefois, il lui est possible d’exercer son activité sous
forme d’une société commerciale, auquel cas le droit commercial s’applique en raison de la
forme commerciale de la structure.
Le contrat peut être oral, ou écrit : l’écrit n’est pas obligatoire. Il peut être à durée déterminée
ou indéterminée.
La rémunération se fait sous forme de commission sur les contrats conclus (commission
moyenne de 10-12% du CA HT généré).
Tout d’abord, un préavis doit être respecté ; il sera d’un mois en cas de rupture du contrat
d’agent commercial pendant sa première année, deux mois en cas de rupture pendant la
seconde année, trois mois en cas de rupture pendant la troisième année et les années suivantes
du contrat.
L’agent commercial sera tenu de restituer à son mandant les documents, échantillons, etc. que
celui-ci lui aura fournis.
Le montant de cette indemnité n’est pas fixé par la loi. L’usage est toutefois de fixer cette
indemnité à deux années de commissions, sachant que des montants différents sont toutefois
envisageables dans des cas bien précis.
B. LE CONTRAT DE COMMISSION
Le commissionnaire est un intermédiaire de commerce qui agit pour le compte d’un tiers (le
commettant), mais en son propre nom : il a donc le statut de commerçant :
Comme l’agent commercial, il représente aussi les intérêts d’un tiers mais il réalise des
opérations en son nom propre sans révéler l’identité de son commettant, alors que l’agent
commercial agit au nom d’un tiers dont le nom est connu.
Le contrat de commission est formellement régi par les articles L 132-1 et L 132-2 du Code de
commerce. Ces dispositions étant insuffisantes, les tribunaux y ont suppléé en faisant,
notamment, application des règles du mandat (C. civ. art. 1984 s.).
Bien qu'il traite pour le compte de son mandant (ou « commettant »), il n'intervient à aucun
titre dans les ventes et demeure sans lien de droit avec les acheteurs.
1. Formation du contrat
Le commissionnaire est lié à son commettant par un contrat de commission. Ce contrat n’est
soumis à aucune condition ni de fond ni de forme.
Le contrat peut être tacite car il s’agit d’un contrat commercial : la preuve est libre, par
commodité toutefois un écrit est préférable. Le commissionnaire doit s'immatriculer au
Registre du commerce et des sociétés (RCS).
On peut trouver un certain nombre de clauses particulières dans les contrats de commission :
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Clause sur la rémunération : elle peut être forfaitaire ou proportionnelle (généralement
5 à 10%) à la valeur de l’opération. A défaut de fixation, les usages du lieu d’exécution
du contrat ou le juge peuvent la fixer. Le commettant est également redevable des
débours au commissionnaire.
Clause d’exclusivité : le commissionnaire exclusif ne doit pas traiter d’opérations pour
un commettant concurrent à peine de responsabilité
Clause de ducroire : le commissionnaire se porte garant envers son commettant de la
complète exécution de l’opération par les clients avec qui il traite. En contrepartie il
reçoit une commission plus élevée (garantie contre l'insolvabilité de l'acquéreur des
marchandises, ou encore garantie de la bonne livraison des marchandises achetées).
L’obligation de ducroire rend donc tout intermédiaire solidaire des dettes de son client
occasionnées dans le cadre de la mission qu’il a reçue.
L'obligation du commissionnaire ducroire ne se limite pas à la solvabilité de tiers, mais
s'étend aux frais de poursuite exposés par une société contre les acheteurs et aux
intérêts des découverts en banque supportés par elle à la suite de retards dans les
paiements.
Le plus souvent, le commissionnaire est chargé de vendre ou d'acheter des marchandises sous
son nom personnel, mais pour le compte du commettant.
Le commissionnaire, même s’il vend et achète en son nom personnel, n’en reste pas moins au
service du commettant. À ce titre, il doit :
Privilège et garantie
Ce privilège de l’article L.132-2 du Code de commerce porte sur la valeur des marchandises,
pour toutes ses créances liées au contrat de commission.
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S’il y a plusieurs commettants, ils sont solidairement responsables vis-à-vis du
commissionnaire qui peut demander à chacun d’eux le paiement de l’intégralité de ses
créances.
Le concessionnaire est celui qui agit en son propre nom et pour son compte personnel en se
portant acheteur ferme des produits du fournisseur qu'il revend ensuite à sa clientèle : il est
commerçant.
L'activité consiste en l'achat ferme des produits du concédant afin de les revendre, nonobstant
l'étendue du contrôle du fournisseur sur le distributeur, la marge bénéficiaire de ce dernier ou
encore l'interdiction de revendre des produits concurrents.
1. Formation du contrat
Aucune disposition légale ne règle le régime du contrat de concession. Celui-ci obéit aux
règles spécialement posées par les tribunaux et, pour le surplus, aux règles du contrat de droit
commun
- par la marge qu’il réalisé en revendant les produits, sous réserve de respecter, dans
certains cas, les conditions – notamment prix maximum - fixées par le concédant ;
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- par une commission qui lui est versée par la concédant en fonction du nombre de
ventes réalisées.
2. Exclusivité territoriale
3. Terme du contrat
Dans le cas d'un contrat de concession à durée déterminée, il expire au terme fixé, le
concédant peut alors refuser le renouvellement, sous réserve de respecter un délai de préavis.
Lorsque le contrat de concession est conclu pour une durée indéterminée, il peut être rompu
unilatéralement par le concédant, à condition de ne pas constituer une rupture abusive.
- Droit à la reprise des stocks : le contrat peut contenir une clause de reprise des stocks
par le concédant. En cas de reprise consécutive à la rupture abusive du contrat par le
concédant, les stocks doivent être repris par celui-ci au prix auquel il les a vendus au
concessionnaire.
Lorsque le contrat n'a rien prévu, le distributeur conserve les stocks qu'il a acquis en
pleine propriété. Il s'expose à être déclaré coupable de concurrence déloyale s'il écoule
des produits de marque sans l'autorisation du concédant.
Une clause de non-concurrence peut être imposée au concessionnaire dans les conditions du
droit commun.
B. LE CONTRAT DE FRANCHISE
Une entreprise, le franchiseur, accorde à une autre, le franchisé, le droit d’exploiter son
enseigne et son savoir-faire dans le but de commercialiser des types de produits et/ou de
services déterminés par un concept.
Ce mode de distribution est très pratiqué dans le secteur des services à la clientèle : hôtels
(Novotel, Ibis, Formule1), restaurants (Mc Donalds, Hippopotamus, Domino’s pizza, Paul), la
location de voitures (Avis, Hertz), le travail temporaire (Manpower), la coiffure (Jean-Louis
David), vente de vêtements (Benetton), de fleurs (Interflora, Monceau Fleurs), etc.
Depuis le vote de la loi Doubin en 1989, le contrat de franchise est obligatoirement associé à
la remise en amont au futur franchisé d'un Document d'Information Pré-contractuel (DIP).
Hormis cette loi spécifique visant à protéger le créateur franchisé, juridiquement, un contrat de
franchise est soumis au droit commun des contrats.
Le savoir-faire
Le savoir-faire constitue l’élément central du contrat de franchise : il correspond à un
ensemble de connaissances pratiques résultant de l’expérience du franchiseur, devant répondre
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à certaines qualités pour pouvoir valablement causer le contrat de franchise : il doit être
identifié, secret, substantiel et doit avoir été expérimenté par le franchiseur.
L’assistance fournit par le franchiseur est susceptible de prendre diverses formes : visite d’un
animateur, réunion au sein du réseau, assistance téléphonique etc…
L’approvisionnement en marchandises
Le franchisé s’approvisionne souvent auprès du franchiseur en produits à vendre afin de
bénéficier des prix du franchisé et des produits du réseau qu’attendent les clients. Il y a
souvent une obligation d’exclusivité, laquelle ne peut excéder 10 ans (article L 330-1 C. com).
Le contrat doit également prévoir les conditions financières de la franchise : Droit d’entrée,
capital obligatoire, redevance en fonction du CA (3 à 7%)…
Enfin, mais ce n’est pas obligatoire, il peut contenir une clause d’exclusivité territoriale.
Le contrat de franchise peut intégrer des clauses restrictives pour l'une et l'autre des parties
comme la clause de non concurrence, la clause d'exclusivité, la clause de confidentialité...
Le contrat de franchise doit également déterminer qui prend à sa charge les opérations de
publicité, dans quelle mesure le franchisé tire avantage du site Internet du franchiseur…
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Le contrat de franchise est souvent conclu pour une durée déterminée (entre 5 et 7 ans).
Le franchisé étant commerçant, il n’a droit à aucune indemnité de clientèle lors de la cessation
du contrat.