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A pré-história dos direitos humanos

Como já visto, esta fase compreende o mundo antigo (doutrina estóica
grecoromana)e a concepção medieval de Estado. Coincide, pois com a
antiguidadeclássica e o feudalismo. Ingo Sarlet mostra que da doutrina estóica
grecoromana e do cristianismo surgiram as teses da unidade da humanidade e
da igualdade de todos os homens em dignidade perante Deus, ou seja, ³os
valores da dignidade humana, da liberdade e da igualdade dos homen s
encontram suas raízes na filosofia clássica, especialmente na greco -romana, e
no pensamento cristão. Saliente -se, aqui, a circunstância de que a democracia
ateniense constituía um modelo político fundado na figura do homem livre e
dotado de individualida de. Do antigo testamento, herdamos a idéia de que o
ser humano representa o ponto culminante da criação divina, tendo sido feito à
imagem e semelhança de Deus´. (Cf. Ob. cit. p. 41). Já no campo teórico do
Estado Medieval, destacamos a concepção dual de po der, vale explicitar a luta
pelo poder político entre a Igreja e o Estado. O conceito de soberania ainda
não é uno, na medida em que há uma disputa por supremacia entre o poder
temporal e o poder eclesiástico. É nesse contexto que sobressai o pensamento
de Santo Tomás de Aquino (1225 -1274) e em especial sua obra seminal
Summa Theologica. É importante aqui destacar que, muito embora Santo
Tomás de Aquino já tivesse desenvolvido sua teoria acerca da coexistência
harmônica dos poderes temporal e eclesiástico, o fato é que permanecia a
idéia de supremacia da autoridade espiritual, não se podendo falar ainda em
doutrinas do direito natural da pessoa humana e muito menos ainda em
doutrinas eminentemente democráticas acerca da origem e do exercício do
poder político. E assim é que, a constatação inevitável que se faz é a de que,
em pleno alvorecer da modernidade, ainda não é possível falar -se nem sequer
em afirmação dos direitos naturais do homem. A sociedade encontra -se ainda
em uma fase de pré-história dos direitos humanos, caracterizada pela doutrina
estóica grego-romana e pela doutrina cristã da igualdade do homem perante
Deus. Destacam-se dentro desse contexto histórico -filosófico, dentre outros, o
pensamento escolástico de Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquin o, o
nominalismo de Guilherme de Ockham e, logicamente, a Carta Magna de 1215
do Rei João Sem-Terra na Inglaterra, principal documento da Idade Média
atinente à evolução dos direitos humanos. No entanto, como bem alerta Ingo
Sarlet, a Carta Magna não foi n em o único, nem o primeiro documento a tratar
sobre direitos do homem, destacando -se, já nos séculos XII e XIII, as cartas de
franquia e os forais outorgados pelos reis portugueses e espanhóis, e.g., o
documento firmado por Afonso IX em 1188 (Cf. ob. cit., p. 45). A fase de
afirmação dos direitos naturais Esta etapa se desenvolve em plena vigência do
Estado Absoluto. Realmente, por mais paradoxal que possa parecer, foi
durante o absolutismo que a doutrina do direito natural começou a florescer
com o surgimento dos grandes filósofos do contratualismo jurídico (Thomas
Hobbes, John Locke e Jean- Jacques Rousseau). Antes da obra de Hobbes, a
noção de direitos do homem ainda não prevalecia diante da idéia de poder
originário divino e supraterreno, que legitimava a s monarquias absolutistas.
Hobbes constrói dessarte a noção de que o Estado enquanto sociedade
política nasce de um contrato celebrado pelos cidadãos que aceitam ceder
seus direitos naturais a um poder comum, a cuja autoridade passam a
respeitar, sem qualquer tipo de contestação. É o pacto de submissão
amparando a formação do Estado±Leviatã, único capaz de gerar paz e
segurança no estado societal. Observe, com atenção, que o pacto de
submissão é um ato de transferência de direitos inerentes ao homem. A
passagem do estado de natureza (caos) para o estado societal (Estado)
depende exclusivamente dos direitos naturais do homem. Nessa mesma linha
de pensamento do contratualismo jurídico, porém mais de quarenta anos
depois (1692), surge a obra de John Locke. A t eorização política de Locke faz
avançar a afirmação dos direitos naturais, na medida em que altera o
paradigma contratual que passa a ser um ³pacto de consentimento´ e, não,
mais um ³pacto de submissão´ como na obra hobbesiana. É pelo pacto de
consentimento que se legitima a ação do governo civil, porém com o único
objetivo de assegurar as liberdades individuais ante a possibilidade de abuso
das autoridades estatais. Na visão de Locke, o que realmente importa saber é
se o governo civil está apto ou não a ga rantir seus direitos à vida, à liberdade e
à propriedade, surgindo daí, portanto, o direito de resistência. Tal conceito é
ponto nuclear na evolução dos direitos fundamentais, uma vez que reconhece
ao cidadão comum a prerrogativa de resistir às autoridades tirânicas, na
hipótese de violação de seus direitos naturais. Isto significa dizer por outras
palavras que o pacto de consentimento de John Locke não pressupõe a cessão
de direitos naturais ao Estado, ao contrário, caracteriza -se em sua obra a
retenção de direitos nas mãos de seus verdadeiros titulares. Em suma, na
visão de Locke, o ato de constituição do Estado é um contrato social, no qual
cada indivíduo abre mão de realizar a justiça privada em prol do Estado que
fica com a obrigação de garantir as liberdades individuais. Não há cessão de
direitos naturais, mas tão-somente reconhecimento do governo civil como
elemento assegurador de direitos como a propriedade, vida, liberdade religiosa,
liberdade de pensamento, etc. Finalmente, a teorização do contrato social de
Jean Jacques Rousseau, terceira e última grande subcorrente do
contratualismo moderno. Contrariamente à formulação teórica de Thomas
Hobbes, a concepção de Rousseau rejeita a idéia de caos, da guerra de todos
contra todos, do homem lobo do homem. Para Rousseau, o homem nasce
livre, feliz e bom; é a sociedade que o torna escravo e mau. E tudo isso
acontece em função da divisão do trabalho e da propriedade privada que
geram grandes diferenças entre ricos e pobres, desestabilizando a sociedade
politicamente organizada. Nesse sentido, o contratualismo de Rousseau
entende que no estado da natureza, o homem essencialmente bom só se
preocupa com a sua própria conservação. A ordem social é, pois, um direito
sagrado que serve de base a todos os demais. (Cf. O Contrato Social. São
Paulo: Ed. Cultrix, 1965, Livro I, Cap.III). Assim sendo, na obra de Rousseau, o
pacto volitivo constitutivo do Estado já não mais representa a cessão
incondicional da totalidade de direitos naturais de liberdade e
autodeterminação, ao contrário, a justificação do Estado surge em nome de
uma vontade geral, manifestação inconteste da soberania da nação. Com isso,
podemos afirmar que, dentre os contratualistas, Rousseau é aquele que
assume posição teorizante que mais se aproxima do pri ncípio democrático e da
democracia plebiscitária de participação direta do povo. Enfim, é inquestionável
a importância das correntes contratualistas na afirmação dos direitos naturais
da pessoa humana e por via de conseqüência na evolução da teoria dos
direitos fundamentais como um todo. Vamos em seguida estudar a fase de
positivação dos direitos fundamentais, que se estende desde a democracia
liberal até os dias de hoje, perpassando antes pela social democracia do
welfare state. A fase de constitucionalização dos direitos fundamentais
Examinadas as correntes do contratualismo jurídico, vale agora iniciar o estudo
da última fase de evolução dos direitos fundamentais, qual seja sua atual fase
de constitucionalização. O marco inicial da fase de constitucionalização dos
direitos fundamentais é controverso, havendo certa divergência doutrinária
acerca de sua paternidade, isto é, se tal homenagem deve ser prestada à
Declaração de Direitos do Povo da Virgínia de 1776, ou, à Declaração
Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. De toda sorte,
independentemente de qualquer que seja a posição adotada em relação à
paternidade da constitucionalização dos direitos fundamentais, o importante é
compreender o papel das Declarações francesa e americana na evolução d os
direitos humanos. Com efeito, são os americanos que projetam a idéia de
direitos fundamentais, enquanto que os franceses legam ao mundo os direitos
humanos. Esta fase possui três grandes etapas bem definidas que
correspondem respectivamente ao estado liberal, ao estado social e ao estado
pós-moderno ou estado pós-social. A fase liberal começa com a Revolução
francesa de 1789 e vai até a Constituição de Weimar na Alemanha de 1919; já
a fase da democracia social se estende de Weimar até o fim da queda do m uro
de Berlim em 1989 e, finalmente, o atual período correspondente ao estado
pósmoderno, que se inicia com o fim da bipolaridade geopolítica e também com
o colapso do welfare state.A primeira etapa da fase de constitucionalização dos
direitos fundamentais coincide com o liberalismo político da burguesia francesa
em ascensão. Com base na negação do absolutismo, o constitucionalismo
liberal fixa uma concepção jurídica de Estado mínimo que rejeita os privilégios
estamentais do Estado absolutista. Para tanto, estabelece constitucionalmente
um catálogo de direitos negativos com ênfase especial nos direitos civis e
políticos. Diferente é a concepção do welfare state, entre nós, denominado de
Estado do Bem-Estar Social ou simplesmente Estado Social. Sem descurar dos
direitos civis e políticos, o Estado Social procura ampliar o catálogo de direitos
fundamentais do cidadão comum, incorporando uma nova plêiade de direitos
sociais, econômicos, culturais e trabalhistas. Nesse sentido, o Estado social
surge como reação ao liberalismo, na medida em que impele o Estado a
ampliar suas próprias responsabilidades constitucionais garantidoras da
igualdade real ou material. Sem embargo da sua nobre aspiração, o fato é que
o advento da globalização econômica vem pondo em xeque a soberania estatal
e a legitimidade do Estado para intervir nas relações jurídicas privadas. A crise
do Estado de bemestar social é, também, a crise do constitucionalismo
dirigente. Nesse sentido, é inelutável a argumentação de que a consecução
dos objetivos do welfarismo (igualdade material e distribuição da justiça social)
é dependente de grandes recursos financeiros do Estado. Da mesma forma, é
inquestionável que o fim da bipolaridade geopolítica e o triunfo do capitalismo
sobre o socialismo real vêm criando as condições ideais para a formação de
um novo paradigma estatal, agora dito pós -moderno ou pós-social. Enfim, com
isso chegamos ao fim da análise das fases de evolução dos direitos humanos,
desde sua pré-história, perpassando -se pela fase de afirmação dos direitos
naturais dos filósofos contratualistas Hobbes, Locke e Rousseau, até
finalmente alcançar-se a fase de constitucionalização e suas três grandes
etapas, quais sejam: a democracia liberal, a social democracia e a democracia
pós-social ou pós-moderna, ainda em construção.

A HIERARQUIA JURÌDICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

NO BRASIL.

A questão da hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos

ainda está indefinida, especialmente se levarmos em consideração o fato de
que o STF ainda está discutindo o tema. Sua resposta, no entanto, é ecessária,
na medida em que os mecanismos internacionais de proteção aos direitos
humanos por vezes são mais abrangentes do que os mecanismos de direito
constitucional interno. Dois exemplos podem ser utilizados para demonstrar a
relevância da discussão. O primeiro refere-se à possibilidade de prisão civil por
dívida no direito brasileiro. A Constituição, em seu artigo 5º, LXVII, estabelece
que ³não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel´. Já a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto
de San José da Costa Rica) estabelece, em seu artigo 7º (7), que ³ninguém
deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de
autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de
obrigação alimentar´. Como se vê, a norma internacional é mais protetiva do
que a nossa própria Constituição, já que admite apenas a prisão do devedor de
alimentos, enquanto a Carta Magna abrange também a hipótese do depositário
infiel. Muito embora ainda não haja uma decisão definitiva do Plenário do STF
acerca da possibilidade de prisão do depositário infiel, alguns julgamentos
recentes feitos por órgãos fracionários indicam que prevalecerá a determinação
da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, impossibilitando-se a prisão
do depositário infiel, muito embora seja necessário aguardar o julgamento do
RE 466.343, no qual se discute o mérito da questão. Uma segunda discussão
que envolve a posição hierárquica dos tratados internacionais refere-se à
xistência de um princípio constitucional que assegure o acesso ao duplo grau
de jurisdição. A Constituição de 1988 não fala expressamente sobre o tema, e
o STF já se manifestou pela inexistência de um princípio constitucional do
duplo grau de jurisdição, reconhecendo apenas força legal a tal princípio. Veja -
se, a respeito, a e menta do julgamento do RHC 79785-RJ, da lavra do
Plenário do STF:
EMENTA: I. Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição
e da Convenção Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder à
eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição
há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a
possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse
reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia
superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio - sem concessões
que o desnaturem ± não é possível, sob as sucessivas Constituições da
República, erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional, tantas são
as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância
ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área penal. 3. A situação não
se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana
de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h,
consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau
de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de "toda pessoa acusada
de delito", durante o processo, "de recorrer da sentença para juiz ou tribunal
superior". 4. Prevalência da Constituição, n o Direito brasileiro, sobre quaisquer
convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que
impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José:
motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de
proteção aos direitos Ô humanos: prevalência da Constituição que afasta a
aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. 1. Quando a questão -
no estágio ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica
internacional - é de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, órgão
do Estado, deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional - não
pode ele buscar, senão nessa Constituição mesma, o critério da solução de
eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que é
bastante a firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição, ainda quando
esta eventualmente atribua aos tratados à prevalência no conflito: mesmo
nessa hipótese, a primazia derivará da Constituição e não de uma aprioríst ica
força intrínseca da convenção internacional. 2. Assim como não o afirma em
relação às leis, a Constituição não precisou dizer -se sobreposta aos tratados: a
hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a
aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado
pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em
conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos
tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar -se ao consenso em torno da estatura
infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela
incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento -
majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em
relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais,
preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis
ordinárias. 4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a

eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo
grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a
Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do
relator: mais que isso, seria necessário emprestar à norma convencional força
ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema,
o que não é de admitir. III. Competência originária dos Tribunais e duplo grau
de jurisdição. 1. Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada
causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também
previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121,
§ 4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu. 2. Em tais
hipóteses, o recurso ordinário contra decisões d e Tribunal, que ela mesma não
criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, seja
lei ordinária seja convenção internacional: é que, afora os casos da Justiça do
Trabalho - que não estão em causa ± e da Justiça Militar - na qual o STM não
se superpõe a outros Tribunais -, assim como as do Supremo Tribunal, com
relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País, também as
competências recursais dos outros Tribunais Superiores - o STJ e o TSE -
estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda
constitucional poderia ampliar. 3 .À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no
sistema constitucional, indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do
duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos
Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no
caso da norma : internacional de outorga da garantia invocada. (grifou-se)
Ocorre, no entanto, que o julgamento cuja ementa se transcreveu, foi realizado
no ano de 2000, ou seja, antes da promulgação da EC 45/2004. Neste sentido,
torna-se necessário reexaminar a questão, uma vez que o artigo 8º (1) µh¶ do
Pacto de San José afirma expressamente que toda pessoa acusada de delito
terá ³direito de recorrer da sentença a juiz ou tribun al superior´. Como se vê, a
discussão não é apenas teórica, sendo necessária uma resposta breve às
dúvidas que se colocam sobre o tema para que questões importantes como as
duas acima citadas sejam resolvidas definitivamente em nosso direito. Direitos
da segunda dimensão A maior parte da doutrina aponta a Constituição mexicana de
1917 e em especial a de Weimar de 1919 na Alemanha como marcos de inovação na
ordem constitucional no que diz aos direitos de segunda dimensão. Realmente, não
seria justo deixar de homenagear tais Constituições, vez que pioneiras na positivação
sistemática de direitos sociais, econômicos, culturais e trabalhistas. Destarte, sob os
influxos de Weimar, desponta o constitucional social bem mais intervencionista e
almejando a realização da justiça social e a proteção dos hipossuficientes, enquanto
classe menos favorecida. Na lição de Ingo Sarlet tem -se que: os direitos da segunda
dimensão podem ser considerados uma densificação do princípio da justiça social, além de
corresponderem à reivindicações das classes menos favorecidas, de modo especial da classe
Operária, a título de compensação, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e,
de certa forma, ainda caracteriza) as relações com a classe empregadora, notadamente
detentora de um maior ou menor grau de poder econômico. (cf. BONAVIDES, P. Curso de
Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 1997. p. 53). Com efeito, as
iberdades formais do paradigma liberal burguês foram insuficientes para salvaguardar
a dignidade humana dos trabalhadores. Urgia, por conseguinte, ampliar o catálogo de
direitos fundamentais a partir da inclusão de uma segunda dimensão com potencial
para realizar a justiça social mediante ações positivas do Estado. Em suma, a nova
elaboração teóric a do Estado Social se estriba na idéia de liberdade por intermédio do
Estado, e, não, mas, na liberdade perante o Estado do modelo liberal burguês. Sem
negar as conquistas das liberdades individuais negativas da primeira dimensão, o
catálogo jusfundamental do cidadão é acrescido dos direitos sociais, econômicos,
culturais e trabalhistas, formando assim sua segunda dimensão. Posição
Compromissória da CRFB e a Doutrina da Efetividade A partir desta posição
compromissória da Constituição de 1988, a efetividade dos direitos sociais fica
submetida a uma miríade de obstáculos, a saber: a) dependem da chamada
reserva do possível (falta de recursos financeiros do Estado); b) são
geralmente normas constitucionais programáticas ou de eficácia limitada que
exigem por via de conseqüência intervenção legislativa superveniente para a
plena fruição do direito; c) são normalmente princípios constitucionais de
textura aberta que demandam ação interpretativa do aplicador do direito, não
se prestando da lei mediante subsunção; d) não há dispositivo constitucional
que efetivamente obrigue o poder legislativo a suprir sua omissão
constitucional, pois, a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado
de injunção não obrigam o legislador a fazer a norma regulamentadora do
direito constitucional em nome do princípio da separação de poderes. Assim
sendo, a efetividade ou eficácia social dos direitos fundamentais fica nas mãos
de magistrados progressistas que reconheçam ³jusfundamentalidade material´
aos direitos sociais. Nesse sentido, é a criação jurisprudencial do direito que
está efetivamente garantindo a concretização do direito social a partir de um
caso concreto. Aqui, portanto, a importância do advento da doutrina brasileira
da efetividade, na sua pretensão dogmática de q ue as normas constitucionais
feitas sob a forma de princípios tenham plena eficácia no direito
contemporâneo. É a chamada força normativa da Constituição afastando a 2
dependência do legislador democrático para que um princípio jurídico aberto
seja capaz de gerar um direito subjetivo de per si. Ou seja, em tempos de
leitura moral da Constituição, a efetividade dos princípios jurídicos vem da força
normativa que se lhes imprime a nova interpretação constitucional, voltada para
valores, especialmente, a dignidade da pessoa humana. Desponta nesse
sentido a legitimidade de o Poder Judiciário vencer a omissão do legislador
democrático em nome do princípio da máxima efetividade dos direitos
fundamentais. Nesse ponto de nossa análise, é importante que o estimado
aluno compreenda que a aplicação mecânica da lei, pautada no pensamento
meramente subsuntivo e silogístico de regras jurídicas não se coaduna com a
doutrina brasileira da efetividade, cuja principal missão é atribuir força
normativa aos princípios constitucionais, independentemente da ação
legislativa do Congresso nacional. É nessa linha que o novo direito
constitucional (neoconstitucionalismo) assume postura de reaproximação com
a ética, cuja conseqüência é o deslocamento da teoria da argumentação
jurídica (racionalidade discursiva ou dianoética) para o centro da nova
hermenêutica constitucional. Com efeito, a doutrina brasileira da efetividade é
especialmente importante na proteção dos direitos sociais de segunda
dimensão, na medida em que se preocupa com a concretização da
Constituição sob o ângulo da proteção das posições jusfundamentais dos
indivíduos, e, tudo isso feito sob o pálio da norma constitucional de ³per se´.
Em outras palavras, a doutrina da efetividade tem como substrato metodológico
o reconhecimento de que todo e qualquer direito constitucional tem
aplicabilidade direta e imediata, sem necessidade de interposição legislativa
superveniente. É um método que se consubstancia na força intrínseca de cada
um dos dispositivos constitucionais, 3 não dependendo de nenhuma lei
infraconstitucional regulamentadora do direito constitucional. Como bem
elucida o Professor Barroso as poucas situações em que o Supremo Tribunal
Federal deixou de reconhecer aplicabilidade direta e imediata às normas
constitucionais foram destacadas e comentadas em tom severo. E exemplifica
o estimado Mestre com os casos referentes aos juros reais de 12% (art. 192, §
3°), ao direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII) e ao próprio objeto
e alcance do mandado de injunção (art. 5°, LXXI). Todos esses três exemplos
trazidos pelo Professor Barroso demonstram a consolidação da força normativa
da Constituição, uma vez que a doutrina ressalta o erro do STF em negar
eficácia a tais dispositivos. E tanto é assim que o próprio STF cedeu e alterou
sua postura dogmática ao reconhecer recentemente o direito de greve dos
servidores públicos, bem como assumiu uma nova posição agora dita
concretista no que tange aos efeitos do mandado de injunção. Observe que a
nova posição concretista do STF em sede de mandado de injunção viabilizou a
fruição do direito público subjetivo de greve dos servidores públicos, direito
esse outorgado pela Carta Magna, mas que permanecia sem efetividade diante
da omissão inconstitucional do legislador democrático. Tudo isso serve para
demonstrar mais uma vez a relevância hermenêutica da doutrina brasileira da
efetividade, que superando a insuficiência do velho pensamento positivista de
mera subsunção do fato à norma, passa a fazer uso da escola do pós-
positivismo jurídico. Sob a nova ótica, a tarefa do exegeta é fazer valer a letra
da Constituição, independentemente da atuação do legislador. Daí o tão
importante princípio da máxima efetividade do 4 professor Luís Roberto
Barroso, que procura difundir a idéia de qu e a norma constitucional é norma
jurídica, logo, se um direito está na Constituição é para ser cumprido. Vale
reproduzir sua lição, por essencial, verbis; A doutrina da efetividade serviu -se,
(...), de uma metodologia positivista: direito constitucional é norma; e de um
critério formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos: se está
na Constituição é para ser cumprido. O sucesso aqui celebrado não é infirmado
pelo desenvolvimento de novas formulações doutrinárias, de base pós-
positivista e voltadas para a fundamentalidade material da norma. Entre nós -
talvez diferentemente de outras partes-, foi a partir do novo patamar criado pelo
constitucionalismo brasileiro da efetividade que ganharam impulso os estudos
acerca do neoconstitucionalismo e da teoria dos direitos fundamentais. Cf. ³A
doutrina brasileira da efetividade´. In: Temas de direito constitucional. Tomo III,
p.77. Sem embargo da importância do princípio da máxima efetividade, o
professor Guilherme Sandoval defende a tese da necessida de de uma releitura
de tal princípio no sentido de coaduná -lo com o conceito de núcleo essencial
dos direitos fundamentais. Ou seja, o conceito de núcleo essencial se relaciona
com a proteção do conteúdo jurídico mínimo do direito fundamental, sem o qual
o próprio direito deixaria de existir. Assim sendo, a criação do direito pelo juiz
deve ser feita em nome dessa essencialidade mínima da norma constitucional
e não da sua máxima efetividade. Devemos, pois distinguir a idéia de um
³princípio da máxima efetividade em sentido literal´ (Luís Roberto Barroso) de
um ³princípio da mínima efetividade em sentido material´. O primeiro projetando
a idéia de que o intérprete da Constituição tem a obrigação de extrair o máximo
da letra da norma constitucional, o que não se confunde com o sentido do
segundo princípio que 5 projeta a idéia de criação do conteúdo jurídico mínimo
da norma constitucional pelo poder judiciário. Com a devida atenção, o aluno
deve compreender que o ³princípio da mínima efetividade´ está no plano
concreto de significação, ou seja, partindo diretamente do problema a
solucionar, o juiz só está autorizado a criar direitos subjetivos ligados ao cerne
constitucional intangível. Não pode criar direito que não esteja ligado ao núcleo
essencial da norma constitucional. Em conseqüência, acreditamos que o
princípio da mínima efetividade haverá necessariamente de estar interligado a
condutas mínimas, consensuais e diretamente sindicáveis perante o poder
judiciário. Para além desse núcleo mínimo ou essencial, o juiz haverá de
ponderar valores com outras normas constitucionais ou reconhecer sua
inaptidão para legislar positivamente. È por isso que o princípio da mínima
efetividade ganha realidade normativa a partir do parágrafo primeiro do artigo 5
º da Constituição de 1988, que garante aplicação imediata para as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Nas palavras do autor,
verbis: Em suma, o decisor ao enquadrar sua norma-decisão no espectro da
eficácia nuclear positiva optou por garantir a efetividade do conteúdo mínimo
dos direitos constitucionais direta e imediatamente da própria norma
constitucional, ou seja, a partir da incidência dos fatos portadores de
juridicidade sobre o texto da norma constitucional sendo efetivamente
concretizada. O conteúdo ainda que mínimo do direito foi realizado em
conformidade com a vontade constitucional de assegurar às normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais a aplicação imediata (...) De
certo modo, 6 podemos dizer que o art. 5º, § 1º da CF/88 e nquanto garantidor
da aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais informa a dimensão positiva do núcleo essencial, ou seja, não
importa se um direito constitucional foi insculpido na forma de uma norma de
eficácia limitada ou norma programática, seu conteúdo mínimo tem aplicação
imediata, sem necessidade de regulação por parte do legislador e sem
necessidade de se fazer ponderação de valores com outras normas
constitucionais. Cf. ³Neoconstitucionalismo e dogmática pós-positivista´. In: A
reconstrução democrática do direito público no Brasil, Rio de janeiro: Renovar,
2007, p.136). O magistrado e a reserva do possível jurídica O magistrado não pode
imiscuir-se no jogo democrático do processo político propriamente dito,
desconsiderando a reserva do possível jurídica e substituindo a vontade
majoritária pela sua própria. Eis aqui o cerne da reserva do possível jurídica:
impedir que magistrados ± mediante sua atividade jurisdicional normal - tenham
o poder de fixar políticas púb licas, agindo como legisladores positivos, pois não
têm autorização constitucional para participar do processo legislativo atinente
ao orçamento público. No entanto, o leitor deve compreender, com agudeza de
espírito, que na proteção do núcleo essencial d os direitos sociais, isto é,
naquele seu conteúdo mínimo garantidor da igualdade de oportunidades, aos
juízes não faltará legitimidade constitucional - com base no artigo 5 § 1º de
nossa Carta Ápice - para gerar prestações estatais positivas, na medida em
que tal núcleo não pode ficar na dependência de condições macroeconômicas
ou de atividade parlamentar legiferante superveniente. Há que se garantir o
núcleo essencial a despeito de qualquer que seja a qualificação da reserva do
possível. É a aplicação do princípio da mínima efetividade fazendo valer a
proteção do conteúdo jurídico mínimo ou essencial do direito, sem o qual
estaria completamente esvaziado. Entendemos que há um rol de direitos
sociais que integra o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana e por
isso mesmo são direitos subjetivos diretamente sindicáveis perante o poder
judiciário com validade erga omnes. Concordamos com Ingo Sarlet quando
explicita que a liberdade de conformação do legislador encontra seu limite no
momento em que o padrão 2 mínimo para assegurar as condições materiais
indispensáveis a uma existência digna não for respeitada, isto é, quando o
legislador se mantiver aquém desta fronteira. (Cf ob.cit.p.311). A nosso juízo,
esta é a pedra angular do direito internacional contemporâneo, isto é, conceber
um núcleo constitucional mínimo, englobando aqueles direitos fundamentais
imprescindíveis para a garantia de uma vida digna para todos os cidadãos
brasileiros. Como bem salienta Norberto Bobbio citado por Patrícia Glioche os
direitos do homem são aqueles que pertencem, ou deveriam pertencer, a todos
os homens, ou dos quais nenhum homem pode ser despejado. ( Cf. Direito
penal internacional, p. 149). Esta nobre tarefa somente será plenamente
atingida quando doutrina, jurisprudência e legisladores forem capazes de
delinear os contornos daquilo que seria o mínimo existencial, as condições
mínimas garantidoras da igualdade de oportunidades e não a mera igualdade
formal perante a lei. Esta é a tônica da nossa próxima aula, qual seja os
desafios da construção hermenêutica do mínimo existencial. Outras
considerações sobre o conceito de reserva do possível fática Para além desse
espectro mínimo ou essencial, o debate democrático sobre a escassez relativa
de recursos financeiros e suas respectivas políticas públicas deve ser
conduzido pelo legislador e administrador democráticos. Ou seja, não cabe ao
poder judiciário penetrar na esfera de discricionariedade de escolhas políticas
feitas pelos representantes do povo. Em suma, ainda que sob um cenário de
escassez de recursos financeiros regido pela reserva do possível fática, o
magistrado pode garantir um direito subjetivo relativo ao conteúdo mínimo de
um direito social. Conforme amplamente visto antes, a temática é complexa e
perpassa pela análise da legitimidade ou não do poder judiciário para superar a
sua assim chamada dificuldade contramajoritária de modo a substituir a
vontade do legislador democrático em nome da proteção do núcleo
constitucional intangível. Não se pode olvidar que a tarefa d e formular políticas
públicas é da competência dos poderes legislativo e executivo, logo a
efetividade dos direitos sociais deve estar atrelada a tais poderes. No entanto,
por outro lado, há que se reconhecer que não seria correto deixar, no atual
contexto político brasileiro, os direitos fundamentais, notadamente os de
segunda dimensão sob a absoluta subordinação à reserva do possível fática. A
hermenêutica pós-positivista tem a missão de garantir a eficácia social dos
direitos fundamentais, especialmente quando em jogo o conteúdo mínimo
destes mesmos direitos. Em conclusão, o conceito de núcleo essencial dos
direitos fundamentais deve projetar a imagem pós-positivista de um direito
superador da lei que garante sindicabilidade instantânea, sem dependência d a
reserva do possível fática e 2 nem de interposição legislativa superveniente.
Esta é a razão pela qual acreditamos que a tão propalada crise do welfare state
a partir do conceito da reserva do possível fática deve ser interpretada com
parcimônia, na medida em que se tem plena consciência dos avanços da
dogmática contemporânea, cuja latitude científica é capaz de assegurar a
fruição dos direitos estatais prestacionais em sua essencialidade mínima.

Comentários sobre o caráter aberto da CRFB/88

Cientificamente falando, não existe um sistema jurídico composto somente
por princípios, nem somente por regras. Como lembra Canotilho, "não haveria
qualquer espaço livre para a complementação e desenvolvimento de um
sistema, como o constitucional, que é necessariamente um sistema aberto".
Um sistema constitucional pautado apenas em princípios resolveria o problema
da incompletude das regras, porém, pecaria pelo alto grau de indeterminação e
de insegurança jurídica. Para usar linguagem de Luhmann, um sistema puro de
princípios não realizaria a função do Direito, que é "reduzir
complexidade".Assim, podemos concluir que a Constituição de 1988 deve ser
percebida como um sistema aberto que desloca para a centralidade do
ordenamento jurídico a força normativa de regras e pri ncípios, e não, apenas
de regras, como no sistema anterior. O intérprete ganha maior autonomia para
realizar a Constituição, pois, tem maior legitimidade para captar o significado
da letra da lei in abstrato transformando-a em norma efetivamente
concretizada. Enfim, não podemos negar que a teorização de um direito
"constitucionalmente aberto" é a mais consentânea com a Carta Magna de
1988, que é classificada como sendo uma ³constituição compromissória´, vale
definir uma constituição que tenta harmonizar, ao mesmo tempo, os valores
da democracia liberal e da social democracia. Ou seja, o legislador constituinte
originário optou por positivar normas abertas que pudessem conciliar as duas
correntes ideológicas em conflito. O melhor exemplo disso é o artigo 170 da
CRFB/88 que coloca de um lado a livre iniciativa e do outro a valorização do
trabalho humano e os ditames da justiça social. Igualmente, dispõe sobre a
livre concorrência e o direito à propriedade e de outra banda consagra a função
social da propriedade e o direito do consumidor. 2 De clareza meridiana, pois, a
tentativa do legislador originário de desenvolver um sistema misto de regras e
princípios, de modo a eliminar as inconveniências tanto de um "sistema puro de
regras" (capacidade limitada de realizar a justiça social) quanto de ³sistema
puro de princípios´ (capacidade limitada de gerar segurança jurídica).