LES GARANTIES BANCAIRES

BIBLIOGRAPHIE

Ohada, Code pratique, Editions Francis Lefebvre, 2014.

Dominique Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, Paris, LGDJ, 11e
édition, 2016.

Adolphe Minkoa She,

- Droit des sûretés et des garanties du crédit dans l’espace OHADA : les
garanties personnelles, Paris, Dianoïa, PUF, tome 1, 2010.

- Droit des sûretés et des garanties du crédit dans l’espace OHADA : les
garanties réelles, Paris, Dianoïa, PUF, tome 1, 2010.

Tchouamako Tchonko Rostand, Les sûretés bancaires dans l’espace Ohada,

Mémoire de Master II recherche, Université de Douala, 2015-2016.

Sofiane Benmessaoud, Les garanties des crédits bancaires : une étude

comparée, Mémoire, Université d’Oran, 2012-2013.

PLAN DE COURS

Première partie : LES GARANTIES BANCAIRES ASSIMILEES AUX

SURETES

Titre 1 : LES GARANTIES BANCAIRES PERSONNELLES

Chapitre 1 : LA GARANTIE ACCESSOIRE

Chapitre 2 : LES GARANTIES AUTONOMES

Titre 2 : LES GARANTIES BANCAIRES REELLES

Chapitre 1 : LES GARANTIES REELLES IMMOBILIERES

Chapitre 2 : LES GARANTIES REELLES MOBILIERES

Seconde partie : LES GARANTIES BANCAIRES NEES DE LA
PRATIQUE

Titre 1 : LES GARANTIES PERSONNELLES

Chapitre 1 : L’AVAL

Chapitre 2 : LA CAUTION PERSONNELLE ET SOLIDAIRE D’UNE

TIERCE PERSONNE

Titre 2 : LES GARANTIES REELLES

Chapitre 1 : L’HYPOTHEQUE SUR LE TITRE FONCIER

Chapitre 2 : LE DEPOSIT

Chapitre 3 : LE NANTISSEMENT DE FONDS DE COMMERCE

INTRODUCTION

Toute personne, qui veut mener une activité génératrice de revenus, est
souvent amenée à investir. Dans le meilleur des cas, elle dispose d’un
financement au titre de capital et n’a pas besoin d’un apport extérieur. Mais très
souvent, ceux qui veulent entreprendre n’ont pas toujours le capital ou le
financement. Et la banque dispose de ce financement. Pour l’accorder, elle
demande des garanties. On parle des garanties bancaires.

En termes techniques, on dit que la banque accorde des crédits, si elle a reçu
des garanties. Il convient de préciser le sens des termes suivants : crédits,
garanties et banque.

Le crédit désigne tout acte par lequel une personne met ou promet de mettre
des fonds à la disposition d’une autre personne. Le crédit peut être à titre
gratuit ou onéreux. Cependant, les crédits que la banque octroie sont toujours
onéreux, c’est-à-dire que le bénéficiaire du crédit bancaire ne les reçoit pas pour
rien ; il y a toujours un prix à payer. Le crédit peut être à court terme ou à long
terme.

La garantie au sens large, renvoie à ce qui assure l’exécution de quelque

chose. Au sens juridique, il est question de tout mécanisme permettant de
prémunir une personne contre une perte pécuniaire. C’est aussi un ensemble de
moyens mettant le créancier à l’abri de l’insolvabilité du débiteur. En ce sens la
garantie se rapproche de la sûreté. Il faut entendre par sûreté, l’affectation d’un
bien ou la désignation d’une personne pour satisfaire le créancier en lieu et
place du débiteur, en améliorant sa situation juridique par le dépassement des
limites de son droit de gage, sans pour autant être une source de profit.
Lorsque la garantie est comprise dans le sens de la sûreté, on parle de
garantie-sûreté. Toutefois, la garantie est plus large que la sûreté. En effet, la
sûreté offre plus de sécurité par rapport au droit de gage sans rechercher un
profit supplémentaire. Or la garantie est plus large. Elle recherche non
seulement la sécurité de solvabilité de la sûreté, mais prend aussi en compte la
recherche du profit. Le caractère onéreux des garanties bancaires en fait des
sûretés recherchant le profit.

Quant à la banque, elle désigne une entreprise ou un établissement qui fait

profession habituelle de recevoir du public, sous forme de dépôts ou autrement,
des fonds qu’il emploie pour son propre compte, en opérations d’escompte, de
crédit ou en opérations financières. En clair, la banque est une entreprise qui
reçoit l’argent du public et le revend moyennant des intérêts. Elle peut le
vendre en octroyant des crédits aux emprunteurs, ou en finançant des projets.
Les opérations de banque sont : la collecte de l’épargne du public, l’octroi
des crédits, la mise à disposition des instruments de paiement, le
financement des projets. La banque n’est pas à confondre avec un
établissement financier. Ce dernier accomplit les mêmes opérations qu’une
banque. Cependant, il utilise ses capitaux propres et non les fonds reçus du
public. Cela veut dire qu’un épargnant ne doit pas être contraint à l’attente,
parce que son argent a été utilisé par les responsables d’un établissement
financier pour octroyer le crédit.

Au terme de ces définitions, il est aisé de cerner le sens de l’expression :

garanties bancaires. Elles permettent de couvrir le crédit que les banques
octroient. Pour que cela soit possible, il faut que la valeur de la garantie soit
supérieure au crédit.

L’étude des garanties bancaires peut se faire sur la base de la distinction entre
les garanties bancaires assimilées aux sûretés (première partie) et celles nées de
la pratique (seconde partie).

Première partie : LES GARANTIES BANCAIRES ASSIMILEES AUX

SURETES

La garantie bancaire assimilée aux sûretés est un mécanisme par lequel la

banque demande au débiteur de fournir une personne ou un bien lui permettant
de se prémunir contre son insolvabilité. Sur la base de cette définition, les
garanties bancaires personnelles (titre 1) se distinguent des garanties bancaires
réelles (titre 2).

Titre 1 : LES GARANTIES BANCAIRES PERSONNELLES

Les garanties personnelles sont des conventions qui donnent à un créancier le

droit de réclamer le paiement de sa créance ou l’exécution de la prestation à
une personne autre que le débiteur principal. Les sûretés personnelles sont le
cautionnement et la garantie autonome aux termes de l’article 12 de l’Acte
Uniforme portant organisation des sûretés. Dans le cautionnement, la personne
qui doit payer la dette du débiteur principal prend un engagement accessoire
(chapitre 1). Et dans la garantie autonome, la personne qui doit payer la dette du
débiteur prend un engagement sans lien avec la relation créancier et débiteur
(chapitre 2).
Chapitre 1 : LA GARANTIE ACCESSOIRE : LE CAUTIONNEMENT

Le cautionnement est un contrat par lequel une personne appelée « caution »

s’engage envers le créancier qui accepte à exécuter une obligation présente ou
future contractée par le débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même. Cet
engagement peut être contracté sans ordre du débiteur aux termes de l’article 13
de l’AUS. Il ressort de cette définition que le cautionnement suppose une
relation triangulaire en deux temps. Le premier temps est un contrat principal.
Il met en relation un créancier et un débiteur. C’est le préalable pour que le
contrat de cautionnement puisse naître. Le second temps est un contrat
accessoire entre le créancier et la caution. C’est lui qu’on appelle à proprement
parler le cautionnement. Il est qualifié de sûreté personnelle accessoire. En effet,
par le cautionnement une personne (la caution) s’engage envers le créancier à
exécuter l’obligation du débiteur. Il convient de s’appesantir sur la formation
(section 1), les modalités (section 2), les effets (section 3) et l’extinction du
cautionnement (section 4).

Section 1 : LA FORMATION DU CAUTIONNEMENT

Le cautionnement est un contrat. Et à ce titre, il doit obéir aux conditions de

formation classique de tous les contrats. Il est question des exigences de l’article
1108 du code civil. Il vise : le consentement, la capacité, l’objet et la cause. Ces
conditions doivent être respectées dans la relation entre le créancier entre la
caution. Toutefois, la particularité du cautionnement est dans le rôle
intermédiaire que doit jouer le débiteur. C’est pourquoi la formation du
cautionnement doit combiner les conditions communes de l’article 1108 du
code civil et les conditions propres au cautionnement. Ces dernières se
saisissent à travers les caractères, la preuve, l’étendue et le sort de la caution
insolvable.

Para 1 : Les caractères de la caution (art 15)

La caution doit présenter certains caractères pour être valable. « Elle doit être
fournie par le débiteur d’une part et doit présenter les garanties de solvabilité
d’autre part. Le débiteur qui ne peut trouver une caution pourra la remplacer
par toute sûreté réelle donnant les mêmes garanties au créancier ». Telle est la
substance de l’article 15 de l’AUS. Il ressort de cet article un enseignement
important par rapport au caractère de la caution. Une personne ne peut s’engager
comme caution sans le consentement du débiteur principal. Ce dernier n’est pas
obligé de toujours présenter une personne, elle peut aussi en l’absence de
personne proposer un bien. Le point de rapprochement entre la personne caution
ou le bien qui peut la substituer est la garantie de solvabilité. On peut donc
conclure que le débiteur doit fournir soit une caution solvable, à défaut un bien
présentant les mêmes garanties de solvabilité.

A retenir :
La caution doit être fournie par le débiteur
La caution doit présenter les garanties de solvabilité
La caution peut être remplacée par une sûreté réelle

Para 2 : La preuve du cautionnement (article 14)

Le cautionnement doit être prouvé par écrit. Cet écrit est une condition de
formation de ce contrat. C’est ce qui ressort des termes de l’article 14 AUS. Il
dispose : « Le cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de
l’obligation garantie. Il se prouve par un acte comportant la signature de la
caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en
toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le
principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence, le
cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres. La caution qui ne sait
ou ne peut écrire doit se faire assister de deux témoins… ». De ce qui précède, il
apparaît qu’il n’y a pas de cautionnement en l’absence d’écrit.
Pour que le cautionnement soit valable, le créancier doit accepter l’engagement
de la caution par l’apposition de sa signature sur l’acte qui doit être un écrit, et
l’absence de la signature du créancier sur l’acte de cautionnement entraîne la
nullité dudit acte (TPI Abidjan, n° 31, 22-3-2001 : CSSPA c/ Sté Afrocom,
Ecobank et BACI, Ohadata J-02-22 ; CA Ouagadougou, ch.civ& com., n° 32,
18-4-2003 : Banque Commerciale du Burkina c/ Air Ivoire, Ohadata J-09-10). A
l’inverse, le cautionnement n’est pas valable, lorsque l’acte de cautionnement ne
comporte que la signature d’une seule partie (CA Ouagadougou, ch.civ& com.,
n° 099, 5-5-2006 : B.B.S. c/ BOA, Ohadata, J-09-19). De même, le
cautionnement n’est pas valable, lorsqu’il a été signé par la caution, qui ne sait
ni lire ni écrire et que la mention manuscrite a été inscrite sur l’acte par une
autre personne. Il s’ensuit l’annulation du cautionnement et mainlevée de
l’hypothèque judiciaire prise sur la base de ce cautionnement (CA Bobo-
Dioulasso (Burkina Faso), n° 67, 18-8-2008 : EL Hadji B. L. c/ BOA, Ohadata
J-10-123).

A retenir :
La caution doit être écrite. Les mentions écrites obligatoires sont :
-la signature de la caution et du créancier
-la somme en lettres et en chiffres écrite par la caution
Le non respect de ces mentions entraîne la nullité de la caution.

Para 3 : L’étendue de l’engagement de la caution (art 17 et 18 et 19)

Par l’étendue de l’engagement de la caution, il faut entendre le début, les limites

et la durée de son engagement. Ces préoccupations sont résumées par les termes
de l’article 17 AUS. Il dispose : « Le cautionnement ne peut exister que si
l’obligation principale est valablement constituée. Toutefois, il est possible de
cautionner, en parfaite connaissance de cause, les engagements d’un incapable.
La confirmation, par le débiteur, d’une obligation entachée de nullité relative,
ne lie pas la caution, sauf renonciation expresse, par la caution, à cette
nullité ». En fait, l’engagement de la caution débute par l’existence d’une
obligation principale valablement constituée. A l’inverse, la caution n’est pas
tenue s’il n’existe pas d’obligation principale valable. Une obligation principale
nulle ne lie pas la caution, sauf si la caution renonce.
Une fois l’obligation de la caution née, il se pose la question de ses limites. La
réponse se trouve dans les termes suivants : « L’engagement de la caution ne
peut être contracté à des conditions plus onéreuses que l’obligation principale »
article 17 alinéa 3 AUS. Cela veut dire qu’on ne peut pas exiger à la caution plus
et demandé au débiteur principal moins. Si le cautionnement comporte une telle
clause, il n’est pas nul. Toutefois, l’engagement de la caution sera ramené à la
proportion de celui du débiteur principal. La caution ne peut être tenue pour
toutes les dettes du débiteur de façon générale et indéterminée. Le législateur
impose de préciser une somme maximale déterminée entre les parties, incluant
le principal, les intérêts et autres accessoires selon les termes de l’article 19
AUS. Une fois la somme atteinte, le cautionnement doit être renouvelé
expressément ; toute clause contraire est réputée non écrite. La caution peut
révoquer son engagement à tout moment. Cependant, tous les engagements du
débiteur garanti nés avant la révocation restent garantis par la caution.
Sont exclues de la garantie des dettes nées de documents faux. En jurisprudence,
ne relevaient pas de la garantie de lettres de change et de leur escompte, les
dettes résultant de lettres constituant des faux (Cass. com. 19-1-1981 : Bull. civ.
IV n° 31). Sont aussi exclues de la garantie de la caution les dettes nées d’une
ouverture de crédit tacitement reconduit. En l’espèce, la tacite reconduction
n’entraînant pas prorogation du contrat primitif, mais donnant naissance à un
nouveau contrat, le cautionnement donné pour le contrat initial est caduc (Cass.
com. 11-2-1997 : Bull. civ. IV n° 46).

A retenir :
L’engagement de la caution débute par la naissance d’une obligation
principale valable
L’engagement de la caution ne doit pas dépasser la somme demandée au
débiteur principale. La somme que devra payer la caution doit être prévue par
les parties et inclure : le principal, les intérêts et autres accessoires
Une fois la somme atteinte, le cautionnement doit être renouvelé
expressément.

Para 4 : Le sort de la caution insolvable (art 16)

Avant l’arrivée de l’échéance de la dette principale, il peut arriver que la caution

soit devenue insolvable. Cela veut dire que la caution n’a plus la provision pour
payer le créancier en cas de défaillance du débiteur principal. Le législateur,
dans ce cas, permet au débiteur de fournir une autre caution ou une sûreté réelle
donnant les mêmes garanties au créancier. L’article 16 AUS donne une marge
de manœuvre au débiteur. Elle consiste en la fourniture d’une nouvelle caution
solvable ou un bien permettant au créancier d’obtenir un paiement équivalent.
Toutefois, le débiteur ne jouit plus de cette liberté, si le créancier a subordonné
son consentement au contrat principal à l’engagement d’une caution
nommément désignée. Cela suppose que dans la négociation des termes du
contrat principal, le créancier a demandé au débiteur une caution nommée. Le
débiteur n’a pas la liberté de la changer alors que le contrat principal a prévu une
caution nommément désignée. Une dimension de l’intuitu personae apparaît.
Elle impose au débiteur de prendre en compte la volonté du créancier, qui a
placé sa confiance en une caution donnée.

A retenir
Avant l’arrivée de l’échéance de la dette principale, il peut arriver que la
caution soit devenue insolvable. Le débiteur va fournir une autre caution ou
une sûreté réelle (un bien meuble ou immeuble) donnant les mêmes garanties
au créancier
Section 2 : LES MODALITES DU CAUTIONNEMENT

L’examen des modalités du cautionnement concerne les visages que prennent la

caution et la garantie de celle-ci.

Para 1 : Le cautionnement simple ou solidaire

Le cautionnement est simple, lorsque la caution se donne la possibilité de tirer

les privilèges du caractère accessoire. A ce titre, elle va opposer au créancier le
bénéfice de discussion et le bénéfice de division. Cela veut dire que la caution
va demander au créancier de poursuivre au préalable le débiteur avant de la
poursuivre, tel est le bénéfice de discussion. Et par le bénéfice de division, la
caution va exiger qu’elle soit actionnée pour sa part dans la dette et non pour les
parts des autres cautions.

Par contre, le cautionnement est solidaire, lorsque la caution ne peut pas se

prévaloir du caractère accessoire de son engagement. Elle est tenue au même
titre que le débiteur. Ce qui ne lui permet plus d’exciper du bénéfice de
discussion ou celui de division à l’échéance de la dette. Le créancier a la liberté
soit de la poursuivre ou de poursuivre le débiteur.

Entre le cautionnement simple et le cautionnement solidaire, le législateur en

l’article 20 AUS décide que « Le cautionnement est réputé solidaire. Il est
simple lorsqu’il en est ainsi décidé, expressément, par la loi de chaque Etat-
partie ou la convention des parties ». Des lors que le cautionnement est
commercial, il est solidaire (Cass. com. 28-4-1996 : Bull. civ. III, p. 187). La
caution en vertu d’un cautionnement solidaire s’engage au même titre que le
débiteur principal à l’égard de la dette. Le créancier est au choix de poursuivre
l’un ou l’autre d’entre eux. La caution solidaire ne peut requérir le bénéfice de
discussion. Il en est notamment ainsi lorsque le cautionnement garantit le
paiement d’un chèque (Cass.fèd.,16-9-2008, pourvoi 797, http :
//qanoun.iraqia.iq/view.945/.).
A retenir :
La caution est simple quand elle peut demander au créancier de poursuivre
au préalable le débiteur (bénéfice de discussion) d’une part et quand elle peut
demander au créancier de la poursuivre pour sa part seulement (bénéfice de
division) d’autre part.
La caution est solidaire lorsqu’elle peut être poursuivie au même moment que
le débiteur, sans possibilité de contester la première personne à poursuivre et
le montant de la dette.
En l’absence d’une disposition de la loi ou du contrat, le cautionnement est
supposé être solidaire.

Para 2 : La garantie de l’engagement de la caution

La caution a le pouvoir de prendre les mesures nécessaires contre son

insolvabilité au bénéfice du créancier. En ce sens, elle peut se faire cautionner
par un certificateur désigné comme tel dans le contrat. Ce certificateur est la
caution de la caution envers le créancier. En l’absence d’une disposition
conventionnelle, la loi prévoit que le certificateur de la caution est une caution
simple en son article 21 AUS. Cela veut dire qu’à l’égard du créancier, le
certificateur de la caution jouit du bénéfice de discussion et du bénéfice de
division. L’obligation de la caution tient lieu d’obligation principale à l’égard du
certificateur. En conséquence, si l’engagement de la caution fait défaut, celui du
certificateur de caution est sans cause et sans objet (Cass. com., 19-1-1981 :
Bull. civ. IV n° 127). Le certificateur, qui a assumé son engagement envers le
créancier peut, étant subrogé au créancier, agir contre le débiteur principal (CA
Paris 12-7-1952) ou contre la caution principale, même s’il a payé sans l’avertir
préalablement (Cass. req. 18-3-1941).
Si la caution ne trouve pas un certificateur, elle peut garantir son engagement en
consentant une sûreté réelle sur un ou plusieurs de ses biens. Dans ce cas, son
engagement est limité à la valeur de réalisation du bien consenti en sûreté selon
les termes de l’article 22 AUS. La caution n’est pas tenue de préciser par une
mention manuscrite la somme pour laquelle elle s’engage, car le cautionnement
réel n’est assorti d’aucun engagement personnel de la caution (Cass.civ 13-5-
1998). C’est dire si l’engagement de la caution est limité à la valeur pécuniaire
du bien affecté.

A retenir :
- La caution peut rassurer le créancier que si elle ne paye pas, un certificateur
va payer. C’est la caution de la caution envers le cré ancier. Si le contrat ne
dit rien, le certificateur est une caution simple. Le certificateur qui paye, a
une action contre la caution et le débiteur, par ce qu’il subroge au créancier.
-si la caution ne trouve pas un certificateur, elle peut proposer un bien comme
sûreté.

Section 3 : LES EFFETS DU CAUTIONNEMENT

Para 1 : L’action du créancier à l’échéance de la dette

A-L’exigence du paiement en cas de défaillance avérée du débiteur

principal à l’échéance:

Le principal effet du cautionnement est le paiement de la dette contracté par le

débiteur par la caution en cas de défaillance du débiteur. L’article 23 AUS
résume mieux cet effet. Il dispose : « La caution n’est tenue de payer la dette
qu’en cas de non-paiement du débiteur principal. Le créancier ne peut
entreprendre de poursuites contre la caution qu’après une mise en demeure de
payer adressée au débiteur principal et restée sans effet. ». Il ressort de cette
disposition que le paiement attendu de la caution n’est pas automatique, mais
conditionnel. Le créancier doit établir que certaines conditions ont été respectées
avant de poursuivre la caution. Parmi ces conditions, on peut retenir : le non-
paiement du débiteur principal, une mise en demeure de payer adressée au
débiteur principal. Il en ressort une conséquence du caractère subsidiaire de la
caution. Celle-ci ne peut être poursuivie qu’en cas de défaillance avérée du
débiteur principal (CA Ouagadougou, ch.civ & com., n° 32, 18-4-2003 : Banque
Commerciale du Burkina c/ Air Ivoire, Ohadata J-09-10). Cela veut dire que le
créancier ne peut pas poursuivre directement la caution sans établir qu’il a au
préalable poursuivi le débiteur ; et que ce dernier est insolvable.

A retenir :
L’échéance est le moment convenu par les parties pour payer une dette. A
l’arrivée du terme ou de l’échéance, le créancier doit établir le non-paiement
du débiteur principal par une mise en demeure de payer adressée au débiteur
principal et restée sans effet. C’est après l’observation de ces conditions que le
créancier va actionner la caution.

B-L’exigence du paiement avant l’arrivée du terme ou la déchéance du

terme :

Il y a déchéance du terme, si la dette du débiteur principal doit être payée

avant l’échéance convenue. Exemple : le prêt dont le remboursement
commençait en mai 2018 est exigé en février 2018. Les causes de la déchéance
sont multiples : diminution des garanties que le débiteur principal avait
consenties au créancier, défaut de paiement d’une échéance, ouverture d’une
procédure collective contre le débiteur…le problème majeur est de savoir si
cette déchéance à l’égard du débiteur principal affecte la caution qui a garantie
le paiement de la dette. L’article 23 alinéa 4 répond : « … la déchéance du
terme accordé au débiteur principal ne s’étend pas automatiquement à la
caution qui ne peut être requise de payer qu’à l’échéance fixée à l’époque où la
caution a été fournie. Toutefois, la caution encourt la déchéance du terme si,
après mise en demeure, elle ne satisfait pas à ses propres obligations à
l’échéance fixée ». En définitive, la déchéance du terme qui frappe le débiteur
principal ne s’étend pas sur la caution (Cass. 1er Civ., 30-10-1984 : Bull. civ. I n°
290). La caution encourt sa propre déchéance après sa mise en demeure. On peut
s’interroger sur la pertinence d’une telle déchéance, s’il faut attendre le terme
prévu à l’époque où la caution a été fournie.

A retenir :
Le paiement peut être demandé avant le terme à cause de la déchéance. Il y a
déchéance du terme, lorsque la dette du débiteur principal doit être payée
avant l’échéance convenue. Les causes de la déchéance sont multiples :
diminution des garanties que le débiteur principal avait consenties au
créancier, défaut de paiement d’une échéance, ouverture d’une procédure
collective contre le débiteur… La déchéance du terme qui frappe le débiteur
principal ne s’étend pas sur la caution.

C-L’hypothèse de la prorogation du terme :

Elle permet de prolonger la date à laquelle la dette doit être payée. Exemple : la
dette qui doit être payée au 1er janvier 2018, mais le créancier décide qu’elle le
sera au 1er juin 2018. Est-ce qu’une telle prolongation du délai de paiement
accordé au débiteur principal profite aussi à la caution ? L’article 23 alinéa 3
AUS répond : « La prorogation du terme accordée au débiteur principal par le
créancier doit être notifiée par ce dernier à la caution. Celle-ci est en droit de
refuser le bénéfice de cette prorogation et de poursuivre le débiteur pour le
forcer au paiement ou obtenir une garantie ou une mesure conservatoire ». Il
apparaît que la caution bénéficie d’une véritable alternative : soit il opte pour se
prévaloir de la prorogation du terme accordée au débiteur, soit il refuse le
bénéfice de cette prorogation.

A retenir :
La prorogation du terme consiste en un allongement du delai pour payer. Elle
est accordée au débiteur principal par le créancier. Il doit notifiée la caution.
Celle-ci est en droit de refuser le bénéfice de cette prorogation et de
poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement. En effet la caution a le
choix entre se prévaloir de la prorogation ou refuser.

D-L’obligation d’information :

Il pèse sur le créancier une obligation d’informer la caution de la défaillance du

débiteur principal. Il doit lui indiquer le montant en principal, les intérêts et
autres accessoires à la date de cet incident de paiement. Si le créancier n’exécute
pas cette obligation, la caution se sera pas tenu de payer les pénalités ou intérêts
de retard échus conformément à l’article 24 AUS. Toutefois, l’obligation
d’information ne s’applique pas au cautionnement réel, cette garantie étant une
sûreté réelle et non un cautionnement personnel (Cass. civ. 1-2-2000).
Concrètement, le créancier est tenu dans le mois qui suit le terme de chaque
semestre civil à compter de la signature du contrat de cautionnement, de
communiquer à la caution un état des dettes du débiteur principal en précisant
leurs causes, leurs échéances et leurs montants en principal, intérêts et autres
accessoires (article 25 AUS).

A retenir :
le créancier est tenu dans le mois qui suit le terme de chaque semestre civil à
compter de la signature du contrat de cautionnement, de communiquer à la
caution un état des dettes du débiteur principal en précisant leurs causes,
leurs échéances et leurs montants en principal, intérêts et autres accessoires.

Para 2 : Les moyens de défense de la caution

Lorsque la caution est poursuivie en paiement par le créancier, elle peut

invoquer deux moyens pour se défendre : le bénéfice de discussion, le bénéfice
de division, et l’opposition des exceptions inhérentes à la dette.

A-Le bénéfice de discussion

Le bénéfice de discussion est le droit qui permet à la caution de demander au

créancier de poursuivre en premier lieu le débiteur principal. Ce bénéfice de
discussion est une conséquence logique du caractère accessoire et subsidiaire de
l’engagement de la caution simple. L’article 27 AUS reprend cette idée en
substance : « La caution simple (…) peut sur premières poursuites dirigées
contre elle, exiger la discussion du débiteur principal, en indiquant les biens de
ce dernier susceptibles d’être saisis immédiatement sur le territoire national et
de produire des deniers suffisants pour le paiement intégral de la dette. Elle doit
en outre avancer les frais de discussion ou consigner la somme nécessaire
arbitrée par la juridiction compétente à cet effet ». Concernant le moment, le
bénéfice de discussion doit être invoqué in limine litis par la caution, c’est-à-dire
dès les premières poursuites. Lorsque la caution a fait l’indication des biens et
fourni les deniers suffisants pour la discussion, le créancier est responsable de
l’insolvabilité du débiteur principal survenue par le défaut de poursuites. La
caution judiciaire et la caution solidaire ne disposent pas du bénéfice de
discussion.

B-Le bénéfice de division

Le bénéfice de division suppose qu’il existe plusieurs cautions pour un même

débiteur. Et il ne faudrait pas qu’il y ait solidarité entre ces cautions. Et la
caution ne doit pas avoir renoncé à ce bénéfice. L’article 28 AUS dispose :
« S’il existe plusieurs cautions pour un même débiteur et une même dette, sauf
stipulation de solidarité entre elles ou renonciation par elles à ce bénéfice,
chacune d’elles peut, sur premières poursuites du créancier, demander la
division de la dette entre les cautions solvables au jour où l’exception est
invoquée. La caution ne répond pas des insolvabilités des autres cautions
survenues après la division. Le créancier qui divise volontairement son action
ne peut revenir sur cette division et supporte l’insolvabilité des cautions
poursuivies sans pouvoir la reporter sur les autres cautions ». C’est pourquoi le
créancier qui veut diviser, doit le faire entre les cautions solvables.

C-L’opposition au créancier des exceptions inhérentes à la dette

Une exception inhérente à la dette est un moyen permettant de réduire,
d’éteindre ou de différer la dette. L’exception doit concerner la dette et non la
personne du débiteur. Au soutien de cette idée, l’article 29 AUS prévoit que la
caution peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette qui
appartiennent au débiteur principal et qui tendent à réduire, éteindre ou différer
la dette. Ainsi, la caution peut opposer au créancier une faute positive. Le
créancier commet une faute positive en accordant la mainlevée d’une
hypothèque ou d’une autre sûreté inscrite, en se dessaisissant du gage à un prix
dérisoire, en déchargeant une autre caution, en dispensant le notaire d’inscrire
les sûretés constituées par le débiteur, en constituant une sûreté entachée de vice
ou en abandonnant les sûretés. Une fois la faute du créancier établie, la caution
simple ou solidaire est déchargée parce que la subrogation au droit du créancier
ne peut plus s’opérer. Si le fait reproché au créancier limite seulement cette
subrogation, la caution est déchargée à concurrence de l’insuffisance de la
garantie conservée.

A retenir :
Les moyens de défense de la caution sont des raisons lui permettant de mettre
en difficulté le paiement du créancier. La caution peut invoquer :
-le bénéfice de discussion : il permet à la caution de demander au créancier
de poursuivre d’abord le débiteur. La caution doit indiquer les biens à saisir et
les frais de la procédure. Le créancier est responsable pour la portion des
biens qu’il a négligé de poursuivre. Le bénéfice de discussion profite à la
caution simple.
-le bénéfice de division : il permet à une caution, qui n’est pas solidaire des
autres, de demander au créancier sa part de la créance. De la sorte, chaque
caution va répondre de sa portion dans la dette principale. Le créancier sera
obligé de diviser la dette entre les cautions, qui peuvent payer.
-l’opposition des exceptions inhérentes à la dette : une exception inhérente à
la dette est un acte soit du créancier, soit du débiteur permettant de mettre en
difficulté la demande de paiement du créancier adressé à la caution. Il s’agit
d’une faute née de la relation entre créancier et débiteur. Elle permet à la
caution de se défendre en utilisant une faute que commettent le créancier et le
débiteur.

Para 3 : La relation entre la caution et le débiteur principal

A-La caution doit informer le débiteur

Avant de payer la dette, la caution doit informer le débiteur principal. Le non-

respect de cette obligation est assorti des conséquences légères à raison de
l’action en répétition de l’indu. C’est l’économie de l’article 30 AUS « La
caution doit aviser le débiteur principal ou le mettre en cause avant de payer la
dette au créancier poursuivant. Si la caution a payé sans avoir averti ou mis en
cause le débiteur principal, elle perd son recours contre lui si, au moment du
paiement par elle ou postérieurement à ce paiement, le débiteur avait le moyen
de faire déclarer la dette éteinte ou s’il avait payé dans l’ignorance du paiement
de la caution. Néanmoins, la caution conserve son action en répétition contre le
créancier ».

A retenir :
Avant de payer la dette au créancier, la caution doit informer le débiteur. Si la
caution paye sans aviser le créancier, alors que la dette était déjà éteinte, elle
a une action en répétition de l’indu.

B-La caution dispose d’un recours contre le débiteur

1-Le recours en principe contre le débiteur après paiement

La caution qui a payé la dette principale s’appelle la caution solvens. Elle a le

droit de réclamer au débiteur le remboursement si certaines conditions relatives
paiement et au délai sont observées. Pour ce qui est du paiement, il doit avoir été
effectué la caution en tant que caution. Le paiement doit être intégral, valable et
libératoire. S’agissant du délai, la caution va demander le paiement, si l’action
n’est pas prescrite. Le recours de la caution contre le débiteur principal après
paiement prend deux visages :

-le recours subrogatoire : la subrogation est un mécanisme qui permet à une

personne qui a payé la dette du créancier de prendre sa place et de devenir en
quelque sorte le nouveau créancier. Aux termes de l’article 31 AUS, « la caution
est subrogée dans tous les droits et garanties du créancier poursuivant pour tout
ce qu’elle a payé à ce dernier ». S’agissant de la finalité du recours subrogatoire,
il permet à la caution de demander au débiteur seulement le remboursement de
ce qu’elle a déboursé. Elle ne doit pas réclamer les intérêts, frais ou dommages-
intérêts. La caution devenue nouveau créancier peut exercer son recours
subrogatoire contre : les codébiteurs solidaires, le tiers détenteur de l’immeuble
hypothéqué à la garantie de la dette cautionnée. La caution n’a pas de recours
contre le certificateur de caution.

-le recours personnel : la caution qui a payé, a un recours personnel contre le

débiteur principal pour ce qu’elle a payé en principal, en intérêts de cette somme
et en frais engagés depuis qu’elle a dénoncé au débiteur principal les poursuites
dirigées contre elle. Elle peut, en outre, réclamer des dommages-intérêts pour
réparation du préjudice subi du fait des poursuites du créancier (art 32 AUS). La
finalité du recours personnel est de procurer à la caution une indemnisation
totale pour tout ce qu’elle a subi en exécution l’obligation. Si la caution effectue
un paiement partiel, elle ne peut exercer ses droits contre le débiteur, que
lorsque le créancier aura recouvré tout son dû. La caution qui veut obtenir les
dommages intérêts sur la base du recours personnel doit établir la preuve du
préjudice. En l’absence de preuve, la demande des dommages et intérêts doit
être rejetée (CA Ouagadougou (Burkina Faso), ch. com., n° 102, 18-5-2007 :
S.M. c/ SGBC, Ohadata J-09-51).
A retenir :
La caution, qui a payé la dette principale, doit bénéficier des recours pour
rentrer en possession de son droit. Il dispose :
-le recours subrogatoire : permet à la caution qui a payé le créancier de
prendre sa place et de devenir le nouveau créancier. Il a donc une action
contre le débiteur en tant que nouveau créancier. La caution de demander au
débiteur seulement le remboursement de ce qu’elle a déboursé, sans
demander les autres frais.
-le recours personnel : il permet à la caution de réclamer des dommages-
intérêts pour réparation du préjudice subi du fait des poursuites du créancier.
On y retrouve les intérêts et les frais engagés pour dénoncer le débiteur.

2-Le recours exceptionnel contre le débiteur avant paiement

Le législateur (article 35 AUS) aménage la possibilité pour la caution de

poursuivre le débiteur, alors même qu’elle n’a pas encore payé. L’objet de la
poursuite est double : agir en paiement contre le débiteur principal ou demander
la conservation de ses droits dans le patrimoine du débiteur. Quatre hypothèses
permettent à la caution de prendre une telle démarche :

-dès qu’elle est poursuivie : la caution poursuivie va appeler le débiteur

principal en garantie. Elle ne peut pas le faire si le débiteur est soumis à une
procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens.
-lorsque le débiteur est en état de cessation des paiements ou en
déconfiture : il y a cessation des paiements lorsqu’une personne ne peut plus
faire face à ses dettes arrivées à terme (passif exigible) avec ses revenus liquides
(actif disponible). L’expression cessation des paiements est utilisée en présence
du débiteur personne physique commerçante. Et la déconfiture correspond à la
situation des personnes physiques non commerçantes, qui sont dans
l’impossibilité de payer leurs dettes.
-lorsque le débiteur ne l’a pas déchargée dans le délai convenu : dans ce cas,
le débiteur s’est engagé à libérer la caution de son engagement au bout d’un
certain délai sans tenir compte du paiement ou non de la dette. Si au terme de ce
délai, la caution reste tenue, elle peut demander au débiteur un paiement
anticipé.
-lorsque la dette est devenue exigible par l’échéance du terme sous lequel
elle avait été contractée : on suppose ici que malgré l’arrivée du terme de la
dette, le créancier n’a pas engagé des poursuites contre le débiteur principal et la
caution ne souhaite pas continuer à assumer le risque d’insolvabilité du débiteur.

A retenir :
La caution peut poursuivre le débiteur, alors même qu’elle n’a pas encore
payé. Cela est possible dans 04 cas :
-dès qu’elle est poursuivie ;
-lorsque le débiteur est en état de cessation des paiements ou en déconfiture,
-lorsque le débiteur ne l’a pas déchargée dans le délai convenu,
- lorsque la dette est devenue exigible par l’échéance du terme sous lequel elle
avait été contractée.

Para 4 : La relation entre la caution et les autres garants

Si plusieurs cautions ont cautionné la même dette, on les appelle : des

cofidéjusseurs. Celle qui paye dispose d’un recours contre les autres. C’est
l’économie de l’article 34 AUS « Lorsqu’il existe plusieurs cautions simples ou
solidaires pour une même dette, si l’une des cautions a utilement acquitté la
dette, elle a un recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et
portion ». En effet, le recours de la caution solvens contre les cofidéjusseurs
impose une déduction de sa part contributive. C’est pour le surplus que la
caution solvens va diviser les poursuites. En clair, la caution solvens intente les
poursuites contre les cofidéjusseurs pour le surplus qu’elle a payé (Cass. civ. 4-
12-2001 : RJDA 4/02 n° 633).

Exemple : la dette est de 200 000 FCFA. Elle se divise en parts égales entre 04
cautions (A, B, C, D) du même débiteur. Une caution A paie toute la dette. Elle
dispose d’un recours contre les cautions B, C, D, chacune pour 50 000
FCFA (soit un total de 150 000 FCFA); parce qu’elle doit payer elle-même :
50 000 FCFA.

A retenir :

Le recours de la caution solvens contre les cofidéjusseurs impose une

déduction de sa part contributive. C’est pour le surplus que la caution solvens
va diviser les poursuites.

Section 4 : L’EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT

Par extinction du cautionnement, il faut entendre la fin de ce contrat. Le

caractère accessoire du cautionnement a pour conséquence que celui-ci prend fin
quand la dette cautionnée est elle-même éteinte. C’est l’extinction par voie
accessoire (para 1). A ces causes, il convient d’ajouter les cas où le contrat de
cautionnement prend fin son lien avec le contrat principal. C’est l’extinction par
voie principale (para 2). Le cautionnement prend aussi fin quand il n’y a plus
intérêt à subroger (para 3).

Para 1 : L’extinction par voie accessoire

L’extinction par voie accessoire du cautionnement signifie la fin de ce contrat

(entre créancier et caution) parce que le contrat principal (entre créancier et
débiteur) a pris fin. Il faut une extinction totale de l’obligation principale, parce
que l’extinction partielle de l’obligation principale entraîne aussi une libération
partielle de la caution. Une distinction est possible entre les causes (A) et l’objet
(B) de l’extinction par voie accessoire.

A-Les causes de l’extinction du cautionnement par voie accessoire

Le cautionnement prend fin par voie accessoire en cas de dation en

paiement et novation selon les termes de l’article 36 AUS. Il prévoit que : « La
dation en paiement libère définitivement la caution, même si le créancier est
ensuite évincé de la chose acceptée par lui. Toute clause contraire est réputée
non écrite ». Par définition, la dation en paiement est une modalité
exceptionnelle du paiement consistant à changer l’objet même du paiement, en
employant pour satisfaire le créancier une chose autre que celle qui faisait
l’objet de l’obligation. Exemple : payer en nature, ce qui était dû en argent. De
même, « la novation de l’obligation principale par changement d’objet ou de
cause, la modification des modalités ou sûretés dont elle était assortie libère la
caution à moins qu’elle accepte de reporter sa garantie sur la nouvelle dette »
dispose l’article 36 AUS. La novation est une substitution, à une obligation que
l’on éteint, d’une obligation que l’on crée nouvelle par changement de créancier,
de débiteur, d’objet (capital transformé en rentes), ou de cause (bail changé en
location-vente).

Un point commun rapproche dation en paiement et novation. Dans les deux cas,
il y a paiement et donc le contrat principal entre le créancier et le débiteur prend
fin. C’est pour cette raison que le cautionnement, qui est un contrat accessoire
au contrat principal, prend aussi fin.

B-L’objet du cautionnement éteint par voie accessoire

Ce qui est éteint lorsque le cautionnement prend fin par voie accessoire est
l’obligation de règlement et l’obligation de couverture. L’obligation de
règlement est l’engagement qui pèse sur la caution de payer les dettes
effectivement nées entre le débiteur et le créancier. La caution ne peut plus
payer parce que la dette principale a été payée. Il faut que le créancier soit
totalement libéré pour que la caution soit totalement déchargée. L’obligation de
règlement prend fin lorsque le créancier a reçu la prestation attendue : le
paiement. L’obligation de règlement peut aussi prendre fin alors que le créancier
n’a pas reçu la prestation attendue : la remise de dette, la compensation, la
confusion, la prescription, la novation, la nullité, la résolution du contrat de
cautionnement.

L’obligation de couverture renvoie à la garantie qui pèse sur la caution à

l’égard du débiteur de prendre en charge les dettes, qui pourront naître de la
part du débiteur cautionné. La fin de l’obligation de couverture correspond à
la date à partir de laquelle les dettes du débiteur ne seront plus couvertes par la
caution. Cela veut dire que ces dettes ne sont pas encore nées, mais pourraient
naître si le débiteur les contracte. Les dettes nées avant la date d’extinction de la
couverture sont déjà couvertes. Les dettes nées après ne sont pas prises en
charges par la caution. Les causes suivantes mettent fin à l’obligation de
couverture de la caution : le décès de la caution, l’arrivée du terme, la résiliation
du cautionnement à durée indéterminée.

Para 2 : L’extinction par voie principale

Par l’extinction par voie principale du cautionnement, l’engagement de la

caution prend fin pour des raisons sans rapport avec l’obligation principale. Cela
voudrait dire que la caution est libérée alors que le contrat entre le créancier et
le débiteur n’a pas pris fin parce que l’obligation principale n’est pas éteinte.
En fait, il s’agit des situations dans lesquelles l’obligation est éteinte alors que
le créancier n’a pas reçu la prestation attendue du débiteur. L’article 37 AUS
vise trois cas : la compensation, une remise de dette, la confusion.
La compensation est un mécanisme permettant une extinction totale ou partielle
de deux obligations réciproques entre les mêmes personnes ayant pour objet une
somme d’argent ou une certaine quantité de choses fongibles de même espèce.
En clair, pour avoir compensation, il faut que deux personnes soit créancières et
débitrices l’une à l’égard de l’autre. En l’espèce, le créancier doit à la caution et
la caution doit au créancier des choses d’égale valeur. Le cautionnement prend
fin, alors que l’obligation principale survit.
La remise de dette est un acte par lequel le créancier, renonçant volontairement
à recevoir paiement, libère la caution de son obligation. Une telle démarche du
créancier est explicable car le cautionnement est un contrat entre le créancier et
la caution. Fondée sur l’accord de volonté, une partie peut décider de libérer une
autre. Sur cette base, le créancier peut décider de libérer la caution.
Il y a confusion en cas de réunion en la même personne, des qualités de
créancier et de débiteur qui entraîne l’extinction de l’obligation. Dans
l’hypothèse du cautionnement, le contrat prend fin lorsque la qualité de
créancier et celle de caution sont réunies dans la même personne.

NB : joindre un formulaire de cautionnement bancaire

Chapitre 2 : LA GARANTIE AUTONOME

La garantie autonome, indépendante ou à première demande se définit comme

un engagement de payer une certaine somme, pris en considération du contrat de
base et à titre de garantie de son exécution, mais constitutif d’une obligation
indépendante du contrat garanti et caractérisé par l’inopposabilité des exceptions
tirées de ce contrat. L’article 39 AUS reprend cette idée en ces termes : « La
garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en
considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur
instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au
bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des
modalités convenues ».Aux termes de cet article, les parties de la garantie
autonome sont : le garant, le donneur d’ordre et le bénéficiaire. Le garant est la
personne qui va payer la dette en lieu et place du débiteur. Le donneur d’ordre
renvoie au débiteur de l’obligation principale. Et le bénéficiaire correspond au
créancier.
Dans le cadre de la garantie autonome, le garant promet au bénéficiaire le
versement d’une somme d’argent du fait que, l’obligation du donneur d’ordre
(débiteur principal) n’a pas été remplie. Toutefois, l’engagement est délivré à
titre principal et non subsidiaire. L’étude de la garantie autonome peut
s’organiser autour de sa distinction avec les notions voisines, la formation, les
effets et l’extinction de la garantie autonome.
A retenir :
La garantie autonome est un engagement pris par une personne (le garant)
de verser au bénéficiaire (créancier) sans discuter une somme d’argent, dès
qu’il reçoit l’ordre du débiteur (donneur d’ordre). Mais dans la pratique, c’est
le bénéficiaire qui appelle la garantie.

Section 1 : LA GARANTIE AUTONOME ET LES INSTITUTIONS

VOISINES

Para 1 : La garantie autonome et le cautionnement

Le cautionnement met en présence trois personnes : un créancier, un débiteur et

une caution. Et la garantie autonome met en rapport trois personnes : le
bénéficiaire (créancier), le donneur d’ordre (débiteur) et le garant (un tiers).
Dans les deux cas, l’intervention d’un tiers (caution ou garant) est
déterminée par la défaillance du débiteur.
Toutefois, l’engagement de la caution est accessoire. Cela veut que la caution
s’engage à payer la dette du débiteur principal au cas où celui-ci n’y satisfait
pas. Or le garant contracte une dette personnelle distincte de celle du
donneur d’ordre (débiteur principal). Le garant ne s’engage pas à payer sa
dette au cas où celui-ci n’y satisfait pas. Il indemnise le bénéficiaire pour le
manquement reproché au donneur d’ordre.

A retenir :
Le cautionnement est un contrat accessoire. Cela veut dire qu’il existe une
obligation principale et une obligation accessoire. Or la garantie autonome
est un contrat indépendant. L’obligation du garant ne dépend pas de
l’obligation principale.

Para 2 : La garantie autonome et le crédit documentaire

Le crédit documentaire est un mécanisme, qui met en relation deux banques et

un bénéficiaire. La première banque est la banque émettrice du crédit
documentaire. La seconde banque est la banque destinataire (garant). Elle doit
payer une somme d’argent au bénéficiaire. Sur la base de cette définition, les
parties du crédit documentaire sont : donneur d’ordre, la banque émettrice
des documents, la banque garante et un bénéficiaire (créancier). Le
rapprochement entre le crédit documentaire et la garantie autonome est
que les deux opérations sont des engagements indépendants par rapport au
contrat de base. Cependant, une différence existe entre le crédit documentaire
et la garantie autonome. Elle débute à l’observation des parties. La garantie
autonome a trois parties : le donneur d’ordre (débiteur), le bénéficiaire
(créancier) et le garant (tiers payeur). Et le crédit documentaire a quatre
parties : le donneur d’ordre (débiteur), le banquier émetteur des documents, le
banquier garant, et le bénéficiaire.
Dans le crédit documentaire, la banque émettrice du crédit documentaire
intervient après l’exécution de l’obligation de base. Cela suppose que le débiteur
a exécuté l’obligation. C’est pourquoi l’ordre sera donné au banquier garant de
payer le bénéficiaire sur simple présentation des documents. Or dans la garantie
autonome, le banquier garant intervient en cas d’inexécution de l’obligation du
donneur d’ordre sur appel du bénéficiaire. En synthèse, le crédit documentaire
libère le donneur d’ordre après paiement tandis que la garantie autonome
une fois payée laisse vivre l’obligation de base.

A retenir :
Le crédit documentaire est un instrument de paiement par voie
bancaire. Il met fin à une obligation, parce qu’elle a été exécutée. Et la
garantie autonome est une sûreté. Elle libère le créancier, sans mettre fin à
l’obligation principale.

Para 3 : La garantie autonome et la délégation

La délégation se veut une opération triangulaire par laquelle, une personne

nommée « délégant », donne l’ordre à une autre personne nommée « délégué »,
d’exécution une prestation en faveur d’une troisième personne appelée
« délégataire ». Le délégué ne peut opposer au délégataire les exceptions et les
moyens de défense, qu’il a contre le délégant. De même, le garant ne peut pas
opposer au bénéficiaire les exceptions qu’il a contre le donneur d’ordre. Il en est
ainsi parce que les deux opérations (garantie autonome et délégation) ont en
commun l’indépendance de l’engagement par rapport au contrat de base (entre
le créancier et le débiteur).

Par contre, les deux institutions divergent au regard de l’objet de l’obligation. Le

délégué exécute l’obligation du délégant ; c’est pourquoi le débiteur se trouve
libéré par le paiement effectué par le délégué. L’obligation de base prend fin.
Or le garant exécute une obligation qui lui est propre ; c’est pourquoi, le
paiement qu’il fait ne libère pas le débiteur. L’obligation de base demeure.

A retenir :
La délégation est un mode d’extinction l’obligation ; parce que le délégué
exécute l’obligation du délégant (débiteur). L’obligation prend fin et le
débiteur est libéré. Or la garantie autonome est une sûreté ; parce que le
garant permet au créancier de ne pas subir l’insolvabilité du débiteur.
Cependant, l’obligation ne prend pas fin, car le débiteur reste tenu à l’égard
du garant.

Para 3 : La garantie autonome et le constitut

Le constitut ou engagement de payer la dette d’autrui est une institution

romaine. Le tiers qui s’engage est traité comme un débiteur principal. Il ne peut
opposer aux créanciers les exceptions susceptibles d’être évoquées par ce
dernier ou du moins certaines d’entre elles. Le créancier bénéficiaire du constitut
peut agir contre le souscripteur d’engagement de l’engagement alors qu’il n’a
pas déclaré sa créance au représentant des créanciers. Le souscripteur du
constitut peut être poursuivi par le créancier alors même que la créance du
débiteur principal n’est pas exigible. Il ne saurait se prévaloir du bénéfice de
discussion ou du bénéfice de division. Le constitut est proche de la garantie
autonome parce que ce sont des contrats indépendants. Le garant ou le
souscripteur de constitut ne peut pas opposer le bénéfice de discussion ou de
division.
A retenir :
Le créancier du constitut est plus protégé par rapport au créancier du garant.
En présence d’une procédure collective, le créancier du constitut peut agir
contre le souscripteur de constitut sans déclarer sa créance au syndic. Ce que
le créancier du garant ne peut pas. Avant l’arrivée de l’échéance de
l’obligation principale, le créancier du constitut peut demander le paiement.
Ce que le créancier du garant ne peut pas faire.

Section 2 : LES CARACTERES DE LA GARANTIE AUTONOME

La garantie autonome est caractérisée par le caractère personnel de

l’engagement par le garant, le principe de l’autonomie de la volonté et le
principe de l’inopposabilité des exceptions.

Para 1 : Le caractère personnel de l’engagement du garant

La garantie autonome est un contrat personnel entre le garant (tiers payeur) et le

bénéficiaire (créancier). Le donneur d’ordre (débiteur) ne peut pas influencer
son exécution, parce qu’il est étranger à ce contrat. En effet, la garantie
autonome met en présence trois contrats distincts : un contrat conclu entre le
bénéficiaire (créancier) et le donneur d’ordre (débiteur) ; c’est le contrat
principal. Le deuxième contrat est conclu entre le donneur d’ordre (débiteur)
et le garant (tiers payeur). Et le dernier contrat est conclu entre le garant (tiers
payeur) et le bénéficiaire (créancier). Le dernier contrat constitue la garantie
autonome. La garantie autonome est marquée par l’intuitu personae et suppose
une confiance élevée entre les parties. Le garant est souvent un établissement de
crédit.
A retenir :
La garantie autonome a un caractère personnel, car elle met en exergue une
relation entre deux personnes : un garant (tiers payeur) et le créancier
(bénéficiaire). Cependant, le risque de payer sans discuter que prend le garant
suppose aussi une relation personnelle entre le garant (tiers payeur) et le
débiteur (donneur d’ordre). C’est sur cette base que son ordre sera exécuté.

Para 2 : Le principe de l’autonomie de la volonté

Une volonté est autonome quand elle est libre de faire ce qu’elle veut et sans
contrainte, pourvu que cette manifestation de volonté soit conforme à la loi.
L’autonomie de la garantie autonome signifie que l’engagement du garant est
une manifestation de volonté de payer une dette que prend un tiers payeur
librement. Le garant prend l’engagement de payer une somme déterminée par le
contrat de base, sans que cet engagement soit accessoire à ce contrat de base. La
liberté du garant l’amène à prendre un engagement différent de celui de la dette
garantie.

A retenir :
Le garant est libre de s’engager. Il n’est pas lié par le contrat principal entre
le créancier et le débiteur. C’est pourquoi il prend un engagement
indépendant de celui du débiteur principal.

Para 3 : Le principe de l’inopposabilité des exceptions

L’inopposabilité des exceptions signifie que le garant ne doit pas soulever des
moyens de défense contre tout appel en paiement du bénéficiaire. En effet,
lorsque le bénéficiaire fait jouer la garantie, le garant se doit d’exécuter sans
mobiliser des moyens de défense qu’il aurait contre le débiteur (donneur
d’ordre) ou contre le créancier (le bénéficiaire).

A retenir : le garant une fois appeler doit s’exécuter sans se défendre.

Section 3 : LES CONDITIONS DE VALIDITE DE LA GARANTIE
AUTONOME

Pour être valablement formée, la garantie autonome doit obéir aux conditions de
forme (para 1) propres et les conditions de fond (para 2) tirées du droit des
contrats. Mais avant de s’appesantir sur ces conditions de validité, il importe de
rappeler que « la garantie autonome ne peut être souscrite par une personne
sous peine de nullité » dispose l’article 40 AUS. Cela veut dire que seule une
personne morale peut souscrire une lettre de garantie.

A retenir : dans la pratique, la garantie autonome est souscrite par un

établissement de crédit.

Para 1 : Les conditions de forme

Les conditions de forme de la garantie autonome se trouvent dans les textes (A)
et la pratique bancaire (B).

A-Les règles de forme prescrites par les textes

Dans l’ensemble, la lettre de garantie n’est soumise à aucune forme préétablie.

Cependant, la complexité du mécanisme impose un écrit. La Chambre du
Commerce International (CCI) et la Commission des Nations Unies pour le
Droit du Commerce International (CNUDCI) ont codifié les pratiques
internationales en matière de garantie autonome dans un texte appelé : Règles
Uniformes relatives aux Garanties sur Demande=RUGD). Ces règles demeurent
soumises à une validation par le droit national. L’article 3 des RUGD préconise
que les instructions relatives à l’émission d’une garantie et les modifications
apportées doivent être : « claires et précises, sans détail excessif ».

L’exigence d’un écrit est requise par l’AUS en son article 41. Outre l’écrit, cet
article précise le contenu de celui-ci. Il dispose : « Les garanties et contre-
garanties autonomes ne se présument pas. Elles doivent être constatées par un
écrit mentionnant, à peine de nullité :
-la dénomination de garantie ou contre-garantie autonome ;
-le nom du donneur d’ordre ;
-le nom du bénéficiaire ;
-le nom du garant ou du contre-garant ;
-la convention de base, l’acte ou le fait, en considération desquels la garantie
ou contre-garantie autonome est émise ;
-le montant maximum de la garantie ou de la contre-garantie autonome ;
-la date ou le fait entraînait l’expiration de la garantie ;
-les conditions de la demande de paiement, s’il y a lieu ;
-l’impossibilité, pour le garant ou le contre-garant, de bénéficier des exceptions
de la caution ».

Le garant a l’obligation de refuser les documents qui ne sont pas conformes à

ces prescriptions. Par ailleurs, les dispositions de l’article 41 AUS sont d’ordre
public. Et le non-respect de celle-ci entraîne la nullité (CA Abidjan, n° 184, 21-
2-2003 : SIB c/ CORECA, Ohadata J -05-126).

A retenir :
La lettre de garantie est un écrit conventionné par des mentions légales
obligatoires. Le non-respect de celle-ci entraîne la nullité absolue.

B-Les règles de forme prescrite par la pratique bancaire

La pratique bancaire préconise que la garantie autonome soit toujours libellée

sous forme écrite. Etant donné que la garantie autonome est un contrat
unilatéral, l’écrit en un seul original suffit. Parce que l’objet de l’engagement est
le paiement d’une somme d’argent, l’écrit doit comporter une double mention
manuscrite en toute lettre et en chiffre du montant. Il faudrait aussi une signature
écrite à la main.

Dans la pratique bancaire, pour des raisons de célérité, la forme manuscrite ne

sera pas utilisée pour indiquer la somme couverte. Cependant pour un
particulier, la mention manuscrite est obligatoire, pour se rassurer qu’il a pleine
conscience de son engagement.

Dans le cadre international, la garantie autonome émise par une banque doit
indiquer la devise concernée. Le risque de change est reporté sur le donneur
d’ordre. La lettre de garantie peut indiquer la durée de validité et le terme après
lequel, le bénéficiaire ne pourra plus appeler à la garantie.

Para 2 : Les conditions de fond

A-L’application des règles de droit commun pour le consentement et la

capacité

Le consentement est une manifestation traduisant l’accord d’une partie à un

engagement. Dans la garantie autonome, le garant doit exprimer sa volonté, qui
matérialise son engagement. Pour remettre en cause la validité du contrat de
garantie, le garant va prendre appui sur le dol ou le vice de consentement.
Cependant une distinction existe entre le garant professionnel et le non
professionnel, qui veut se prévaloir d’un manquement d’information. Le garant
non professionnel, qui n’a pas eu toutes les informations sur l’étendue de son
engagement, peut demander l’annulation du contrat pour vice de consentement.
Quant au garant professionnel, il ne peut pas se plaindre des manœuvres
dolosives dans la mesure où il est censé être habitué à la pratique des affaires. La
violence permet aussi au garant d’annuler son engagement.

La capacité désigne l’aptitude d’une personne à poser des actes valables en

droit. Un contrat de garantie est valable si et seulement si le garant est capable
au sens juridique. Les problèmes liés à la capacité ne concernent pas les
établissements bancaires habitués à cette pratique. Ils se posent, lorsque le
garant est une société n’ayant pas le pouvoir de souscrire ce type de contrat de
garantie. En effet, si l’objet social n’est pas conforme à l’octroi de la garantie
autonome, alors son engagement est frappé par une nullité absolue.
A retenir : le dol comme vice de consentement peut être utilisé par un garant
non professionnel pour annuler la lettre de garantie. S’agissant de la
capacité, seuls les établissements bancaires contractent la lettre de garantie.

B-L’application des règles propres à la garantie autonome pour la cause et

l’objet

La cause de l’engagement du garant correspond aux raisons impulsives et

déterminantes, qui l’ont poussé à contracter. C’est ce pourquoi une partie
s’engage. On distingue la causa proxima et la causa remotae. La causa proxima
est la raison visible qui peut pousser un garant à contracter une lettre de garantie.
En effet, le garant s’engage personnellement auprès du bénéficiaire, pour
qu’il consente au donneur d’ordre un avantage. Et la causa remotae est la
raison invisible qui peut pousser un garant à contracter une lettre de garantie. Il
est question du motif caché. Ainsi, le garant s’engage parce qu’il sera
rembourser avec intérêts par le donneur d’ordre ou par le contre –garant.

L’objet est ce à quoi une partie s’engage dans un contrat. Il est question de la
prestation à fournir. Dans la lettre de garantie, c’est l’étendue de la prestation du
garant. L’objet doit être licite, déterminé et déterminable. Dans la garantie
autonome, l’objet varie en fonction de la nature du contrat de base. Il se dégage
04 garanties principales : la garantie de soumission, la garantie de bonne
exécution, la garantie de restitution d’acompte, et la garantie de retenue.

-l’objet de la garantie de soumission est de donner l’assurance que la partie

qui soumet l’offre (le donneur d’ordre) a l’intention de signer le contrat si sa
soumission est acceptée ;

-la garantie de bonne exécution a pour objet l’engagement pris par une banque
par lequel le garant s’oblige, au cas où le donneur d’ordre n’exécuterait pas
dûment un contrat passé entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire, à effectuer
un versement au bénéficiaire ou à exécuter le contrat ;
-la garantie de restitution d’acompte a pour objet l’engagement pris par une
banque, par lequel le garant s’oblige au cas où le donneur d’ordre omettrait de
rembourser toute somme avancée par le bénéficiaire au donneur d’ordre, à
effectuer un versement dans les limites d’un montant indiqué.

-la garantie de retenue concerne les contrats de génie civil ou d’usine « clé en
main », a pour objet l’engagement pris par le garant d’effectuer un versement
d’un montant indiqué en cas de défectuosité constatée avant la réception
définitive des prestations.

A retenir :
La cause ou pourquoi le garant s’engage-t-il ? 1-pour que le créancier
(bénéficiaire) accorde un avantage au débiteur (donneur d’ordre) causa
proxima. 2-parce que le garant veut être remboursé avec intérêts. A quoi
s’engage le garant ? Le garant peut s’engager soit à garantir la soumission,
soit la bonne exécution, soit la restitution d’acompte, soit à garantir la
défectuosité.

Section 4 : LA MISE EN ŒUVRE DE LA GARANTIE AUTONOME

L’appel de la garantie autonome par le bénéficiaire va amener le garant à

exécuter une prestation que devait exécuter le donneur d’ordre. Cependant, cet
appel peut être fait de mauvaise foi c’est-à-dire dans l’intention de nuire ou qu’il
a utilisé la fraude. Il s’en suivra des sanctions.

Para 1 : L’appel de la garantie autonome

En la forme, la réalisation d’une garantie autonome n’est pas automatique. Le

bénéficiaire doit fournir certains documents prévus dans la lettre de garantie
pour appuyer sa demande. L’article 20 RUGD précise que « toute demande de
paiement aux termes de la Garantie devra être faite par écrit et appuyée par un
document stipulant que le donneur d’ordre est en défaut et en quoi consiste le
défaut ». Et l’article 45 AUS dispose : « La demande de paiement au titre de la
garantie autonome doit résulter d’un écrit du bénéficiaire accompagné de tout
autre document prévu dans la garantie ». Cette procédure permet à la banque
garante de détenir un instrument probant, car une fois le paiement effectué,
elle devra décaisser le montant de la garantie et le répercuter, ensuite, au
débit du donneur d’ordre. La demande de la garantie est adressée à
l’établissement garant par voie de télex ou électronique, ou internet. Le garant
dispose de cinq jours pour examiner la conformité de la demande en
paiement (Article 46 AUS).

Au fond, l’appel doit émaner du bénéficiaire lui-même. En cas de mandat, le

mandataire doit justifier que sa demande est faite au nom et pour le compte du
véritable bénéficiaire. Une banque garante prévoit toujours dans la lettre de
garantie l’adresse exacte de l’établissement ou de l’agence, habilité à recevoir
les appels des bénéficiaires. Aucune substitution n’est possible si elle n’est pas
prévue dans l’acte de garantie.
S’agissant des modalités de l’appel, la lettre de garantie contient un terme
indiquant le délai pour mettre en jeu la garantie. Si ce dernier n’agit pas dans le
délai exprimé, il risque la forclusion et ne pourra jamais bénéficier de cette
couverture.

Para 2 : Les effets de la garantie autonome

La garantie autonome a pour effet d’amener le garant à exécuter une prestation

au profit du bénéficiaire de la garantie (A). Et après ce paiement, le garant
dispose d’un recours (B).

A-L ’exécution par le garant d’une prestation au profit du bénéficiaire

Le garant qui a reçu une demande d’appel à la garantie, est obligé d’informer
le donneur d’ordre. Aux termes de l’article 46 AUS alinéa 2 « Le garant doit
transmettre une copie de la demande du bénéficiaire et tous documents
accompagnant celle-ci au donneur d’ordre ». Et le donneur d’ordre peut faire
défense de payer au garant si la demande de paiement du bénéficiaire est
manifestement abusive ou frauduleuse (article 47 AUS). Le garant qui remet
les fonds au bénéficiaire immédiatement et sans en aviser le donneur d’ordre
(débiteur) effectue un mauvais paiement et les sommes payées doivent être
remboursées (CA Abidjan, n° 184, 21-2-2003 : SIB c/ CORECA, Ohadata J -05-
126).
En l’absence d’une action frauduleuse dénoncée par le donneur d’ordre, le
garant doit mettre à la disposition du bénéficiaire le montant de son
engagement. Le banquier garant doit payer sans discuter. Il ne doit pas soulever
un moyen de défense contre le bénéficiaire, au péril d’engager sa responsabilité
à l’égard du bénéficiaire.

A retenir : Le garant qui a reçu une demande d’appel à la garantie, est obligé
d’informer le donneur d’ordre. ». Et le donneur d’ordre peut faire défense de
payer au garant si la demande de paiement du bénéficiaire est manifestement
abusive ou frauduleuse. En l’absence d’une action frauduleuse dénoncée par
le donneur d’ordre, le garant doit mettre à la disposition du bénéficiaire le
montant de son engagement.

B-Le recours du garant après paiement

Une fois le paiement effectué, le garant peut valablement retenir le montant

décaissé au débit du donneur d’ordre en rétribution de son paiement. Le
fondement juridique d’une telle action est dans les termes de l’article 48 AUS. Il
dispose : « Le garant qui a fait un paiement conformément aux termes de la
garantie autonome dispose des mêmes recours que la caution contre le donneur
d’ordre ». Cette disposition consacre un recours subrogatoire et personnel de la
banque garante contre le donneur d’ordre (débiteur). Mais on peut se demander
si de manière gratuite la banque peut se porter garante au profit d’un donneur
d’ordre ? En pratique, la garantie autonome est émise par la banque garante, si et
seulement si le donneur d’ordre et le garant ont convenu à l’avance de la
rétribution de la banque. Le donneur d’ordre s’engage habituellement dans la
lettre d’ordre à rembourser au garant à première demande toute somme que
celui-ci aura été amené à payer (CA. Riom 14-5-1980 : D. 1981. 336 note
Vasseur). De la sorte, le garant, qui a exécuté la garantie, peut débiter d’office le
compte du donneur d’ordre (TGI Paris 4-5-1981 : D. 1981. 336 note Vasseur).
A défaut, la banque garante va exiger une contre garantie. C’est le lieu de
rappeler la définition de la contre-garantie de l’article 39 alinéa 2 AUS. Il
dispose : « La contre-garantie autonome est l’engagement par lequel le contre-
garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur
d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme
déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit
selon les modalités convenues ». Cela veut dire que le garant peut subordonner
son accord à la fourniture d’une contre-garantie par le donneur d’ordre.

A retenir :
Le garant qui a payé pour le donneur d’ordre dispose d’un recours
subrogatoire et personnel contre le donneur d’ordre. Il peut récupérer ses
fonds en débitant le compte du donneur d’ordre ou en actionnant le contre-
garant.

Section 5 : L’EXTINCTION DE LA GARANTIE AUTONOME

La garantie autonome peut prendre fin avec ou sans satisfaction du bénéficiaire.

Para 1 : L’extinction de la garantie autonome par la satisfaction du

bénéficiaire

La garantie autonome est un contrat connexe à un contrat de base. Ce dernier

prévoit une obligation principale, à laquelle est tenu le donneur d’ordre. Si ce
dernier exécute son obligation, la garantie autonome n’aurait plus de raison
d’être. En effet, la garantie autonome prend fin parce que le donneur d’ordre
a exécuté son obligation en apportant une satisfaction au bénéficiaire.
Para 2 : L’extinction de la garantie autonome sans la satisfaction du
bénéficiaire

La garantie autonome peut prendre fin sans que le bénéficiaire ne reçoive la

prestation attendue. L’article 49 AUS vise les cas d’extinction de la garantie
autonome sans que le garant ne s’exécute. Il est question de l’arrivée du délai
prévu (la date), la présentation au garant des documents libératoires spécifiés
dans la garantie (le fait entraînant l’expiration de la garantie), la déclaration
écrite du bénéficiaire qui libère le garant de son obligation (une remise).

NB : joindre un formulaire de la garantie autonome

Titre 2 : LES GARANTIES BANCAIRES REELLES

Les garanties bancaires réelles confèrent à leurs bénéficiaires un droit sur un ou

plusieurs biens appartenant à son débiteur. Ces garanties assurent au créancier
(la banque) un paiement préférentiel, qui les met à l’abri de la loi du concours.
Les biens objet de la garantie peuvent être des meubles ou des immeubles. C’est
sur cette base qu’on peut admettre la distinction entre les garanties réelles
mobilières (chapitre 1) et les garanties réelles immobilières (chapitre 2).

Chapitre 1 : LES GARANTIES REELLES MOBILIERES

Les garanties réelles mobilières sont des sûretés ayant pour objet des biens
meubles affectés pour la garantie d’un crédit. Ce qui caractérise les sûretés
mobilières, c’est l’absence d’un système de publicité permettant d’avertir un
tiers de l’existence de la sûreté. L’autre caractéristique est que les sûretés
mobilières ne confèrent pas un droit de suite à leur titulaire. La sûreté est
perdue lorsque le bien est perdu, volé ou donné à un tiers. Ce dernier peut se
prévaloir de l’article 2279 C. civ. « En fait de meubles, possession vaut titre ».
Toutefois certaines sûretés mobilières sont soumises à publicité et font l’objet
d’une inscription dans le registre de commerce et de crédit mobilier (RCCM)
(article 50 alinéa 2 AUS). Il est question des biens dont la valeur est comparable
aux immeubles, à l’instar des aéronefs, des navires, etc.
Dans l’hypothèse de la garantie bancaire, le débiteur remet ces biens
meubles à la banque, en contrepartie d’un crédit. Ces biens meubles peuvent être
corporels ou incorporels. La sûreté réelle portant sur un bien meuble corporel
renvoie au gage. A l’inverse, la sûreté réelle conventionnelle portant sur un bien
meuble incorporel désigne le nantissement.

Toutefois, le législateur OHADA ne se contente pas de cette division dans la

famille des sûretés réelles mobilières. Il procède à une énumération aux termes
de l’article 50. Il y ressort que « Les sûretés mobilières sont : le droit de
rétention, la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, le gage des meubles
corporels, le nantissement de meubles incorporels et les privilèges ». Parmi ces
sûretés, les privilèges ne seront pas analysés dans le compte des garanties
bancaires. En effet, un privilège est un avantage que procure quelque chose. Ce
sont les sûretés, qui procurent un privilège. Ce dernier est donc une conséquence
de la sûreté. C’est pourquoi l’article 179 AUS dispose : « les privilèges
confèrent un droit de préférence exercé par les titulaires… ».En dehors des
privilèges, la banque peut exiger comme garantit à un emprunteur : le droit de
rétention, la propriété retenue, le gage et le nantissement. Parmi ces sûretés,
certaines sont suivies d’un dessaisissement du bien (section 1) et dans d’autres le
débiteur n’est pas dessaisi du bien (section 2).

Section 1 : LES SÛRETES MOBILIERES AVEC DESSAISISSEMENT

DU BIEN

Le droit OHADA comporte trois types de sûretés mobilières avec

dessaisissement : le droit de rétention (sous-section 1), le gage (sous-section 2)
et la propriété cédée à titre de garantie (sous-section 3). La réserve de propriété
est exclue, parce qu’elle procède du contrat de vente. Il n’entre pas dans les
opérations de banque.

Sous-section 1 : LE DROIT DE RETENTION

Le droit de rétention est « le droit reconnu à un créancier de retenir entre ses
mains l’objet qu’il doit restituer à son débiteur, tant que celui-ci ne l’a pas lui-
même payé » (Vocabulaire juridique, H. Capitant). Ce droit est fondé sur l’idée
qu’on ne peut pas demander à celui à qui on doit de remettre notre chose. C’est
en ce sens que l’article 67 AUS dispose : « Le créancier qui détient
légitimement un bien mobilier de son débiteur peut le retenir jusqu’au complet
paiement de ce qui lui est dû, indépendamment de toute autre sûreté, … ».
Avant l’Acte uniforme OHADA, le droit de rétention se présentait comme une
garantie au profit du créancier rétenteur, mais sans droit de préférence et droit de
suite. Depuis, l’Acte uniforme, le droit de rétention a été doté d’un droit de suite
et d’un droit de préférence. La dernière révision revient supprimer ce droit de
suite. L’étude du droit de rétention va couvrir les généralités (para 1), les
conditions (para 2), les effets (para 3) et l’extinction (para 4) de cette garantie.

Para 1 : Les généralités sur le droit de rétention

Le droit de rétention est une sûreté autonome dans la famille des sûretés réelles
(A). Il se distingue aussi des institutions voisines (B).

A-L’autonomie du droit de rétention par rapport aux autres sûretés réelles

L’autonomie du droit de rétention par rapport aux autres sûretés réelles signifie
que cette sûreté a une existence propre dans l’ensemble des sûretés réelles
mobilières. Le droit de rétention est une sûreté réelle principale. Elle n’est
pas l’accessoire d’une autre sûreté. Il y a au départ une relation première (acte
juridique ou fait juridique) entre le créancier et le débiteur, qui permet à la chose
du débiteur de se retrouver légitimement entre les mains du créancier. C’est
cette relation, qui met le créancier en position de retenir le bien du débiteur. Le
droit de rétention est une sûreté principale parce que le débiteur n’envisageait
pas que son bien sera pris en rétention par le créancier.

L’autonomie du droit de rétention s’affirme aussi par sa primauté sur les

autres sûretés réelles mobilières. En fait, le droit de rétention a vocation à
s’exercer, même si le bien détenu fait déjà l’objet d’une sûreté au profit d’un
autre créancier. En clair, le créancier exerce la rétention sur le bien sans tenir
compte de l’existence préalable d’un gage ou d’un nantissement.

B-La distinction du droit de rétention des institutions voisines

Le droit de rétention n’est pas à confondre avec la compensation, la saisi sur soi-
même et l’exception d’inexécution.

Le droit de rétention et la compensation ont des points communs parce que

dans les deux mécanismes, il y a des obligations réciproques. De même, le
créancier est dans le droit de refuser de payer sa dette. Et le créancier dispose
d’une garantie de paiement. Cependant les deux mécanismes divergent au
regard des conditions et des effets. Concernant les conditions, dans la
compensation, les deux créances réciproques sont fongibles (équivalente). Or
dans le droit de rétention, la chose que retient le créancier a plus de valeur pour
le débiteur ; par rapport à ce que le créancier doit au débiteur. Ainsi, les deux
créances ne sont pas fongibles. Quant aux effets, la compensation est un
moyen de paiement ; car elle libère le créancier et le débiteur, en mettant fin au
lien obligatoire. Or le droit de rétention est une garantie de paiement. Le
créancier rétenteur a la garantie qu’il sera payé par le débiteur par ce que son
bien est en otage.

Pour avoir un cas de saisie sur soi-même, il faut que le créancier soit en même
temps débiteur. La saisie attribution a remplacé la saisie arrêt. Mais dans la
pratique, c’est la saisie conservatoire sur soi-même, qui est utilisée. Le droit de
rétention et la saisie sur soi-même sont voisins. Les deux mécanismes
permettent de retenir ce que l’on doit au débiteur. Cependant, la saisie sur soi-
même impose une procédure judiciaire, parce que c’est une voie d’exécution. Or
cette procédure n’est pas nécessaire pour le droit de rétention. Bien plus, dans la
saisi sur soi-même, le saisissant saisit son bien. Or dans le droit de rétention, le
créancier doit toujours saisir le bien du débiteur et non son bien.

L’exception d’inexécution est un moyen de défense permettant à un contractant

de ne pas s’exécuter par l’autre cocontractant ne s’est pas libérer au préalable.
Le point commun entre l’exception d’inexécution et le droit de rétention est
que : ce sont des moyens de défense permettant à une personne de ne pas
accomplir son obligation. Cependant, l’exception d’inexécution suppose
toujours un contrat, alors que le droit de rétention opère avec ou sans contrat. Le
droit de rétention suppose une obligation de livrer, alors que l’exception
d’inexécution joue pour toutes les obligations (donner, faire, ne pas faire).

Para 2 : Les conditions du droit de rétention

Pour exercer le droit de rétention, certaines conditions doivent être remplies.

L’article 67 AUS résume ces conditions. Il dispose : « Le droit de rétention ne
peut être exercé que : -si la créance du rétenteur est certaine, liquide et
exigible ; -s’il existe un lien de connexité entre la naissance de la créance et la
détention de la chose retenue ; - et si le bien n’a pas été saisi avant d’être
détenu par le rétenteur ». Il ressort de cette disposition les conditions relatives à
la créance (A), à la chose (B), et le lien entre la créance et la chose (C)

A-Les conditions relatives à la créance

L’article 68 AUS dispose que la créance du rétenteur doit être certaine, liquide
et exigible. La créance est certaine, lorsqu’elle est non contestée. Cela veut dire
qu’il existe un accord entre le créancier et le débiteur sur l’existence de la
créance. N’est pas certaine la créance du garagiste qui ne s’est pas d’accord avec
son client sur le montant des réparations à faire sur le véhicule (Cass.civ, 3-5-
1966). La créance doit être liquide, c’est-à-dire déterminer dans son montant. Le
caractère liquide de la créance peut résulter de la décision du juge qui la constate
et qui la rend liquide et exigible (Cass.civ., 23-4-1974, JCP. G. 1975). La
créance doit enfin être exigible, c’est-à-dire que le délai de paiement ou
d’exécution doit être arrivé. Cela suppose que la créance qui bénéficie d’un délai
n’est pas exigible avant l’arrivée de l’échéance du délai. Exemple : le vendeur à
crédit ne peut refuser de livrer la chose, parce qu’il a accordé un délai de
paiement.

B-Les conditions relatives à la chose

L’article 68 AUS utilise une formule synthétique pour renseigner sur les
conditions de la chose retenue. Il dispose : « Le droit de rétention ne peut
s’exercer que si le bien n’a pas été saisi avant d’être détenu par le rétenteur ».
Une compréhension large de cette disposition commande de s’appesantir sur la
nature du bien retenu, les modalités de la rétention du bien, et l’exigence de
rétention du bien avant toute saisie.

Concernant la nature du bien saisi, il faut qu’il s’agisse d’une chose corporelle
(ex : une voiture, une moto, etc). Les choses incorporels sont exclus (droits
d’auteur, droit d’un associé), sauf s’il existe un titre au porteur. Ce dernier est
bien un meuble corporel. Le bien doit être un meuble et non un immeuble. Le
bien doit appartenir au débiteur et être dans le commerce juridique (avoir une
valeur marchande).

S’agissant des modalités de la rétention, elle doit être effective et légitime. Le

fondement est dans l’article 67 AUS. Par la rétention effective, le bien doit être
entre les mains du créancier ou d’un tiers convenu. Le rétenteur perd son droit
s’il restitue volontairement le bien ou le vend. Par la rétention légitime, il
faudrait que le créancier retienne le bien régulièrement ou de manière licite. Il ne
doit pas l’avoir par fraude ou violence. La rétention irrégulière entraîne un
préjudice, qui doit être réparé (CA Ouagadougou, ch.civ & com, n° 101, 5-11-
2004).

Par ailleurs, le bien doit être retenu avant toute saisie. Telle est l’économie de
l’article 68 alinéa 3. Cela peut vouloir dire que le droit de rétention ne plus être
exercé après la saisie. Mais la saisie opérée sur le bien retenu ne met pas fin au
droit de rétention. En effet, le créancier rétenteur peut réaliser directement le
bien retenu sans passer par la saisie.

C-Le lien entre la créance et le bien retenu

L’une des conditions du droit de rétention est l’existence d’un lien entre la
créance et le bien retenu. C’est ce qui ressort de l’article 68 alinéa 2 : « Le droit
de rétention ne peut s’exercer que : s’il existe un lien de connexité entre la
naissance de la créance et la détention de la chose retenue ». Le lien de
connexité signifie qu’il existe une relation entre deux entités. La connexité est
multiforme. La connexité matérielle s’explique par le fait que le créancier
détient un bien du débiteur, qui lui sert de garantie au paiement. Il y a connexité
juridique lorsque la connexité se rattache à une convention ou un quasi contrat
qui ait donné naissance à la créance. Ces formes de connexité sont précisées par
l’article 69 AUS. Il dispose : « La connexité est réputée établie : 1°) lorsque la
chose retenue a été remise jusqu’à complet paiement de la créance du
rétenteur ; 2°) lorsque la créance impayée résulte du contrat qui oblige le
rétenteur à livrer la chose retenue ; 3°) lorsque la créance impayée est née à
l’occasion de la détention de la chose retenue ». Aux termes de ces dispositions,
il faut une relation entre la créance et la dette pour que le créancier puisse
exercer le droit de rétention.

Para 3 : Les effets du droit de rétention

A-Les effets dans les rapports entre créancier et débiteur

1-Les droits du créancier rétenteur

En se basant sur le droit de rétention, le créancier a le droit de retenir le bien du
débiteur, et le droit de vendre le bien retenu. Par le droit de rétention, le
créancier a le privilège de bloquer le bien du débiteur. En bloquant le bien du
débiteur, le créancier rétenteur ne doit pas l’utiliser ou en jouir, il ne doit pas
percevoir les fruits. S’il perçoit les fruits, il doit soustraire la valeur équivalente
sur les intérêts et les capitaux. Le rétenteur répond de la perte et de la
détérioration du bien à cause de sa négligence. Il doit conserver le bien retenu en
état (article 70 AUS). Le créancier ne doit pas libérer le bien avant son complet
paiement. En outre, le créancier a le droit de réaliser le bien du débiteur. Par
ce droit, la loi lui permet de vendre le bien retenu sur autorisation du juge, s’il
est périssable ou si les moyens pour le garder sont supérieurs à sa valeur (article
70 AUS). Après la vente, le droit de rétention va se reporter sur le prix de vente.

2-Les droits du débiteur

En présence du droit de rétention du créancier, le débiteur a le droit de payer la

dette au créancier et le créancier a l’obligation d’abandonner la rétention. Aux
termes de l’article 67 AUS, le créancier peut retenir le bien du débiteur jusqu’au
complet paiement de ce qui lui est dû. Il est ouvert une possibilité au débiteur de
payer la créance pour délivrer le bien retenu par le créancier. Si le débiteur ne
paie pas la créance, la loi lui permet de fournir une autre sûreté. L’article 67
AUS précise : « indépendamment de toute autre sûreté ». Par le paiement de la
créance ou la fourniture d’une sûreté équivalente, le débiteur a les moyens de
libérer le bien retenu. Une fois accomplis l’une ou l’autre modalité, le créancier
est tenu d’abandonner la rétention.

B-Les effets à l’égard des tiers

Le droit de rétention permet au créancier rétenteur d’échapper à la concurrence

des autres créanciers, parce qu’il ne pourra libérer le bien qu’après son paiement
ou réception d’une sûreté équivalente. Cette position privilégiée du créancier
rétenteur est compromise par les procédures collectives. Avec l’érection du droit
rétention en véritable sûreté comme le gage, le créancier rétenteur subit la
discipline collective. Aux termes de l’article 107 alinéa 3 AUS, le droit de
rétention du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier postérieur. Ce
dernier ne pourra exercer ces droits tant que le créancier antérieur n’aura pas été
entièrement payé.

Para 4 : L’extinction du droit de rétention

Le droit de rétention prend fin à titre accessoire parce que la créance n’existe
plus. La créance peut disparaitre parce qu’il y a eu : paiement, remise.
Cependant, la prescription n’a pas d’effet sur le droit de rétention.

Le droit de rétention prend fin à titre principal en laissant exister la créance.

Cela est possible si le rétenteur renonce au droit de rétention.

Sous-section 2 : LE GAGE DES MEUBLES CORPORELS

Le terme gage peut désigner le contrat, la chose objet du contrat, le droit du

créancier gagiste. Une seule réalité est visée : un bien meuble est donné pour
garantir une dette. Le législateur lève l’équivoque en proposant une définition.
Aux termes de l’article 92 AUS « Le gage est le contrat par lequel le
constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur
un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles, présents ou futurs ».
Cette définition est venue remplacée celle de l’article 44 AUS (ancien), qui
définissait le gage comme « Le contrat par lequel un bien meuble est remis au
créancier ou à un tiers convenu entre les parties pour garantir le paiement
d’une dette ». Il était important de modifier cette définition, parce qu’elle ne
rendait compte que du gage avec dépossession du débiteur. Or le gage sans
dépossession du débiteur est possible et avantageux pour la continuité de
l’activité économique du débiteur.
La définition de l’article 92 AUS renseigne que le gage est un contrat. Ce qui en
fait une sûreté conventionnelle. Ce contrat présente plusieurs caractères. Le
contrat de gage est un contrat accessoire, parce qu’il vient en garantie d’une
créance. Le contrat de gage est un contrat unilatéral, car seul le créancier gagiste
est tenu de conserver la chose et de la restituer après paiement. En conséquence,
un seul exemplaire remis créancier gagiste suffit. Le contrat de gage est
indivisible, et l’objet donné à gage ne peut être libéré qu’après complet paiement
du créancier.

La présente analyse va se limiter aux règles communes du gage des biens

meubles corporels. Cependant, il existe dispositions particulières à certains
gages. Elles ont en commun un formalisme particulier relatif à l’immatriculation
et à la publicité. Ces gages sont compris entre les articles 118 à 124 AUS.
L’étude des règles communes au gage des biens meubles corporels va couvrir
les axes suivants :

Para 1 : La constitution du gage

Pour constituer un gage, il faut réunir certains ingrédients. Une distinction est
possible entre les éléments et les parties.

A-Les éléments du contrat de gage

Les éléments s’entendent des choses à mettre ensemble pour avoir un contrat de
gage. Il faut au préalable une créance à garantir et un bien à mettre en gage.

S’agissant de la créance à garantir, le gage est l’accessoire d’une créance. Il n’y

a pas de gage sans créance à garantir. Et l’article 93 AUS dispose à ce sujet :
«Le gage peut être constitué en garantie d’une ou de plusieurs créances
présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou
déterminables ». Il ressort de cette disposition, qu’il faut une créance en
principal pour exiger un gage en accessoire. Par conséquent, en l’absence de
créance, il n’est pas possible de parler de gage. La créance doit présenter
certains caractères. Elle peut être présentes (elle existe) ou future (elle va exister,
parce que les parties ont une promesse de contrat). La créance est déterminée
lorsque l’objet est un corps certain (le remboursement de 10 000 FCFA). Et la
créance est déterminable, lorsque l’objet est une chose de genre (le
remboursement d’une somme d’argent).

Pour ce qui est du bien à mettre en gage, il doit s’agir d’un bien meuble. Toute
chose, pourvu qu’elle soit mobilière peut être donnée en gage. Cela veut dire
que les immeubles et les immeubles par destination ne peuvent pas être des
biens donnés à gage. La chose gagée doit être aliénable, c’est-à-dire être dans le
commerce juridique. La chose gagée peut être changée par les parties. Ainsi, les
parties peuvent remplacer un bien meuble par une somme d’argent, ou une autre
chose (article 94 AUS). C’est sur cette base, que les biens meubles incorporels
peuvent être objet de gage, parce que leurs titres sont des choses matérielles.

B-Les parties au contrat de gage

Le contrat de gage a deux parties : le stipulant (créancier) et le promettant ou

constituant (débiteur ou un tiers donneur du bien).
Le constituant doit avoir la capacité d’aliéner et être propriétaire du
meuble donné en gage. L’article 95 AUS ne dit pas le contraire, lorsqu’il
dispose : « Le constituant d’un gage de biens présents doit être propriétaire de
la chose gagée ». Il en est ainsi, parce que « Nul ne peut transférer plus de
droits qu’il en a ». Celui qui donne un bien en gage doit être propriétaire. Il s’en
suit que la demande de réalisation du gage n’est pas fondée et doit être rejetée
lorsque le débiteur n’est pas propriétaire du bien en cause (TRHC Dakar, 5-6-
2000 : SFE c/ D. S., Ohadata J-03-54, obs. Alioune Ndiaye). C’est dire si le
créancier avait la possibilité de savoir que le bien à mettre en gage n’appartient
pas au débiteur.
Le créancier gagiste doit avoir la capacité de consentir le gage et être de
bonne foi. La capacité à consentir le gage est une condition générale requise
pour tout contrat. En effet, le gage est un contrat. A ce titre, les conditions
générales de validité requises pour tout contrat de l’article 1108 du code civil,
sont applicables. Et la capacité en est une. Outre la capacité, le créancier gagiste
doit être de bonne foi. C’est qu’il doit ignorer les vicissitudes qui pèsent sur la
chose objet de gage. Quel est le sort du créancier, si la chose donnée en gage
n’appartient pas au constituant, à l’insu du créancier gagiste ? Le législateur
permet au créancier gagiste (stipulant) de s’opposer à la revendication du
propriétaire en excipant de son statut de possesseur de bonne foi. En
jurisprudence, la possession de bonne foi du créancier gagiste vaut titre de gage
et lui permet de repousser l’action en revendication du véritable propriétaire
(Cass. ci v. 19-6-1928 : S. 1932.1.15).

Para 2 : La formation du gage

Le gage se forme par un acte et un écrit. L’acte consiste en la remise du bien,

objet du gage. Il s’en suit du constat de cet par un écrit.

A-La remise de la chose

Dans l’hypothèse d’une sûreté mobilière avec dessaisissement du bien, le gage

se forme par la remise de la chose. Il est question pour le constituant (débiteur)
de remettre la chose objet du gage entre les mains du stipulant ou d’un tiers
convenu. Lorsque le bien est confié à un tiers, on parle d’entiercement. La
restitution du bien au débiteur fait disparaître le droit de gage. Le gage est un
contrat réel, car il suppose une remise de la chose. Sur cette base, les choses
futures ne peuvent pas faire l’objet de gage ; mais d’une promesse de gage.

B-La rédaction d’un écrit

« A peine de nullité, le contrat de gage doit être constaté dans un écrit
contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en
gage ainsi que leur espèce ou leur nature » dispose l’article 96 AUS.
L’importance de l’écrit est dans l’opposabilité aux tiers. Elle consiste à amener
les tiers à reconnaître les effets des faits, le droit des dits actes. Pour que l’écrit
matérialisant le gage soit opposable aux tiers, il faut deux modalités alternatives.
Il s’agit soit d’une inscription au RCCM, soit de la remise du bien gagé entre les
mains du créancier gagiste ou d’un tiers convenu article (97 alinéa 1 er AUS). En
jurisprudence, le contrat de gage n’est opposable aux tiers que s’il est constaté
par un écrit et dûment enregistré. La convention de gage qui n’a pas été
enregistré dans les conditions de l’article 50 AUS ne peut produire des effets et
est inopposable au créancier poursuivant (CA Abidjan, n° 895, 12-7-2002 : C.A.
c/ P.F., Ohadata J-03-15). Cependant, le gage non enregistré est valable dans les
rapports entre le constituant et le créancier gagiste (Cass.civ. 25-5-1976 : Bull.
civ. I. p. 161.). Enfin, le gage une fois publié, le créancier gagiste peut exercer
son droit de suite contre les ayants cause à titre particulier du constituant (article
97 alinéa 2).

Il convient de préciser que le contrat de gage est devenu un contrat solennel. Et

l’écrit est désormais une condition de validité, car le non respect de cet écrit
entraîne la nullité. En ce sens, l’article 96 AUS dispose « A peine de nullité, le
contrat de gage doit être constaté dans un écrit… ». L’exigence d’un écrit n’est
plus seulement une règle d’opposabilité aux tiers pour éviter les fraudes, elle est
devenue une condition de validité du contrat de gage.

Para 3 : Les effets du gage

Le gage permet au créancier de retenir la chose d’autrui et d’attendre l’échéance

pour prendre une décision. C’est pourquoi l’étude des effets du gage devrait
prendre en compte la distinction avant et après l’échéance de la dette.

A-Les effets avant l’échéance de la dette

1-Les droits du créancier

-le droit de rétention : le créancier gagiste a le droit de retenir le bien objet du
gage et refuser de la restituer jusqu’à paiement intégral, en principal, intérêts et
frais de la créance garantie. Il peut aussi exercer ce droit par le biais du tiers
convenu (article 99 AUS).

-le droit de suite : le créancier gagiste est un possesseur de bonne foi. S’il est
dessaisi contre sa volonté de la chose gagée, il a le droit de la revendiquer
comme un possesseur de bonne foi, selon l’économie de l’article 100 AUS.

-le droit d’aliéner le bien gagé menaçant de périr : lorsqu’un bien gagé est
entre les mains du créancier et qu’il menace de périr, le créancier gagiste ou le
tiers convenu peut faire vendre, et les effets du gage sont reportés sur le prix
(article 111 AUS).

2-Les obligations des parties

-les obligations du créancier gagiste ou le tiers convenu : le créancier gagiste

est soumis à l’obligation de veiller sur la chose objet du gage. Cette obligation
de veiller prend deux visages : conserver la chose, et ne pas faire usage de la
chose gagée. L’article 108 AUS dispose : « Lorsque le gage est constitué avec
dépossession, le créancier gagiste ou le tiers convenu doit veiller sur la chose et
en assurer la conservation comme le doit un dépositaire rémunéré ».
Toutefois, si le créancier gagiste profite de la chose, une déduction sera faite sur
les intérêts ou sur le capital. Telle est la substance de l’article 103 AUS. Il
dispose : « Sauf stipulation contraire, le créancier gagiste ne peut user de la
chose gagée ni en percevoir les fruits. S’il est autorisé à percevoir les fruits, il
doit les imputer sur ce qui lui est dû en intérêts ou, à défaut, sur le capital de la
dette ». Si le créancier gagiste déborde le cadre légale de jouissance de la chose
objet du gage, il s’expose aux sanctions civiles et pénales. Civilement, le
créancier gagiste peut engager sa responsabilité pour perte ou détérioration de la
chose. Pénalement, le créancier engage sa responsabilité pour abus de confiance
(article 318 -1-b) code pénal) et destruction de bien gagé (article 316 code
pénal).

-les obligations du constituant (débiteur) : le débiteur doit rembourser les

dépenses de conservation de la chose donnée à gage, il doit conserver la chose
en bon père de famille en cas de gage sans dépossession, et il ne doit pas la
détourner.
Le bien donné à gage au créancier ou au tiers convenu peut rendre nécessaire
des dépenses pour sa conservation. Ces dépenses sont à la charge du débiteur. Il
doit donc rembourser au créancier les frais engagés. L’obligation de conserver le
bien gagé en bon père de famille se fonde sur l’article 108 alinéa 2 : « De même,
lorsque le constituant est resté en possession du bien gagé, il doit le conserver
en bon père de famille et, notamment, l’assurer contre les risques de perte et de
détérioration totale ou partielle ». Enfin, le débiteur ne doit pas détourner le
bien, qu’il a en gage. S’il le fait, il s’expose aux sanctions pénales pour deux
infractions : ne pas détourner le bien gagé (article 319 alinéa 4 CP), et ne pas
détruire les biens gagés (article 316 alinéa 1 CP).

B-Les effets après l’échéance de la dette

L’échéance de la dette est le moment à partir duquel, le débiteur doit payer. On

dit que l’obligation devient exigible. Si le débiteur a payé la dette, le bien donné
en gage doit être restitué (1). Si le débiteur n’a pas payé la dette ou a payé
partiellement, le bien donné en gage sera vendu ou réalisé (2).

1-La restitution du bien gagé

Le créancier doit restituer la chose donnée en gage, s’il s’agit d’un corps certain.
Si le bien gagé est une chose fongible et consomptible, le créancier peut restituer
l’équivalent.
Le créancier gagiste restitue la chose avec tous ses accessoires, lorsqu’il est
entièrement payé du capital, des intérêts et autres accessoires. Il faut ajouter
dans ces accessoires, les dépenses utiles pour la conservation du gage (article
113 AUS). Le gage est indivisible, alors même que la dette est divisible entre les
héritiers. Si un héritier paye, il ne peut pas demander la restitution de sa portion
du gage. De même, l’héritier du créancier qui a reçu sa part de la créance, ne
peut remettre le gage au préjudice des cohéritiers qui ne sont pas payés (art 114
AUS). En outre, le créancier ou le tiers convenu doit restituer la chose gagée
dans les cas présents :
-il a reçu une chose en remplacement (art 94 AUS) ;

-il a été payé ou l’obligation est éteinte pour toute autre cause 

-il a violé l’obligation de veiller ou de conserver la chose.

2-La réalisation du gage

-le droit de préférence sur le prix de vente : Faute de paiement à échéance, le

créancier gagiste muni d’un titre exécutoire peut faire procéder à la vente forcée
de la chose gagée, huit (08) après une sommation faite au débiteur. Il exerce son
droit de préférence sur le prix de la chose vendue (art 104 alinéa 1 AUS). La
vente doit être aux enchères publiques. Ce qui ne permet pas de valider la clause
de voie parée. Elle est une convention par laquelle le débiteur autorise au
créancier de vendre à l’amiable le bien gagé pour se faire payer sur le prix. Cette
convention est interdite parce que le créancier risque de ne pas vendre le bien à
un meilleur prix, se contentant de se libérer.
Cependant, le droit de préférence, aux termes de l’article 226 AUS lui permet
d’occuper le 4eme rang. Il est précédé par : le créancier des frais de justice pour
réaliser la vente ; créanciers de salaires superprivilégiés ; et le créancier titulaire
d’une hypothèse conventionnelle ou forcée. Il apparaît que certains créanciers
ont un meilleur rang que le créancier gagiste. Le législateur lui donne la
possibilité de se faire attribuer le bien gagé comme une alternative.

-la possibilité d’une attribution judiciaire du gage : « Le créancier peut aussi
faire ordonner par la juridiction compétente que le bien gagé lui sera attribué
en paiement jusqu’à concurrence du solde de sa créance et d’après estimation
suivant les cours ou à dire d’expert » dispose l’article 104 alinéa 2 AUS. Il faut
donc que le créancier refuse de se faire payer par préférence et choisisse de
demander au juge l’attribution du bien. Cependant, il est question d’une
possibilité fragile, car elle dépend de la décision du juge. Si ce dernier refuse, le
créancier gagiste est condamné à subir le concours des autres créanciers
privilégiés. Si le juge autorise l’attribution judiciaire du gage, le créancier
gagiste élimine les créanciers privilégiés. En jurisprudence, l’attribution en
justice de la propriété du bien gagé a pour effet de mettre le créancier nanti à
l’abri du concours d’autres créanciers privilégiés (Cass.com. 14-1-1963 : GP
1963. 1. 364). Pour préserver l’autorité du juge, il faut interdire le pacte
commissoire. C’est une convention entre le créancier et le débiteur permettant
d’attribuer le bien gagé en propriété au créancier, de plein droit, en cas de non
paiement à l’échéance. C’est une convention illégale, parce que le législateur
impose l’autorisation du juge pour attribuer le bien gagé. Cependant, le pacte
commissoire est valable, si le bien gagé est une somme d’argent ou un bien dont
la valeur fait l’objet d’une cotation officielle ; ou si le débiteur des biens
meubles corporels est un professionnel. En ce cas, le bien gagé doit être estimé
au jour du transfert par un expert (art 104 alinéa 3).

Para 4 : L’extinction du gage

L’extinction du gage désigne la fin de validité de cette garantie. Le gage prend

fin de deux façons : par la voie principale et la voie accessoire.

A-L’extinction du gage à titre accessoire

L’extinction du gage à titre accessoire vaudrait dire que cette garantie prend fin
parce que l’obligation principale est éteinte. C’est dans ce sens qu’il comprendre
les termes de l’article 116 AUS, qui dispose : « Le gage prend fin lorsque
l’obligation garantie est entièrement éteinte, tant en capital, qu’en intérêts et
autres accessoires ». L’obligation garantie peut s’éteindre par le paiement,
l’annulation ou la résolution.

S’agissant du paiement, le gage s’éteint lorsque la dette née du contrat de base

est intégralement payée. Le paiement en partie ne met pas fin au gage. Si avant
le paiement total de la dette principale garantie par un gage, de nouvelles dettes
sont contractées ; le bien donné en gage ne sera pas restitué par le paiement de la
dette principale. Il couvrir les nouvelles dettes. Le contrat de gage prendra fin
quand de nouvelles dettes vont être remboursées. Cette position est confortée en
jurisprudence. En effet, la résiliation, même convenue d’un commun accord
entre le créancier et le débiteur, du contrat dont le gage garantissait l’exécution
laisse subsister ce gage s’il est établi qu’elle a pour cause l’inexécution du
contrat par le débiteur, le gage restant alors affecté au paiement des dommages-
intérêts (Cass.req. 9-5-1881 : D.01882. 1.13).

La prescription de l’obligation principale ne met pas fin au gage ; car le délai de

prescription ne peut être compté tant que le bien gagé est entre les mains du
créancier. Par cette rétention, le débiteur est censé reconnaître l’existence de la
dette.

En somme, le contrat de gage prend fin à titre accessoire par la fin de

l’obligation principale. Elle peut être payée ou annulée. Cependant, le contrat de
gage ne prend pas fin en cas de prescription et de ré-endettement.

B-L’extinction du gage à titre principal

L’extinction du gage à titre principal consiste en la fin du contrat de gage, alors

que l’obligation principale existe encore. L’article 117 AUS énumère ces cas.
Le gage s’éteint par voie principale dans les trois cas suivants :

-le cas de restitution volontaire du gage par le créancier au constituant

(débiteur) ;
-le cas de perte de la chosé gagée du fait du créancier gagiste : ce cas n’est pas
sans espoir, car si la chose perdue est assurée, le créancier gagiste exerce son
droit de préférence sur le prix de l’indemnité d’assurance (article 106) ;

-le cas où le créancier gagiste commet une faute et la juridiction ordonne la

restitution : ce cas n’est pas possible en cas de désignation d’un séquestre.

Para 5 : Le gage en cas de procédure collective

Une procédure collective est un ensemble de mesures (conciliation, règlement

préventif, redressement judiciaire et liquidation des biens) prises contre une
entreprise en fonction du degré de difficultés (difficultés passagères, difficultés
sérieuses, et cessation des paiements). L’ouverture d’une procédure collective
suspend le droit de constituer un nouveau gage. Si un contrat de gage est conclu
après l’ouverture d’une procédure collective, il est inopposable aux créanciers
(art 68 alinéa 5 AUPCAP). Cela veut dire, qu’il ne produit aucun effet à l’égard
des créanciers. Ces derniers sont fondées à considérer le créancier gagiste
comme un créancier chirographaire. Pour le gage constitué avant l’ouverture de
la procédure collective, le créancier gagiste devra déclarer sa créance et subir la
discipline collective pour obtenir son paiement.

Sous-section 2 : LA PROPRIETE CEDE A TITRE DE GARANTIE

La propriété est définie comme le droit d’user, de jouir et de disposer des choses
de manière absolue ; pourvue qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois
et règlements. Dans ce contexte, la propriété est prise comme un droit qu’une
personne (débiteur) a sur un bien. Ce droit est matérialisé par un titre prenant la
forme d’un meuble. Le débiteur peut utiliser ce droit pour assurer le créancier
que l’obligation sera exécutée. On parle de propriété cédée à titre de garantie
selon les termes de l’article 79 AUS. Les modalités de cette cession sont de deux
ordres : la cession de la propriété d’une créance à titre de garantie et le transfert
fiduciaire d’une somme d’argent.
Para 1 : La cession de la propriété d’une créance à titre de garantie

A-Le mécanisme de cession d’une créance à titre de garantie

Une créance détenue par un tiers peut être cédée à titre de garantie de tout crédit
(art 80 AUS). En effet, la cession de créance à titre de garantie est réalisée par
remise d’un bordereau par un professionnel à son banquier. Le document
comprend plusieurs mentions obligatoires. Il doit comporter la désignation des
créances transmises, le nom ou la dénomination sociale du cédant et du
cessionnaire, la date de la cession (art 81 AUS).

Il ressort de ce qui précède que la cession de créance met en exergue une

relation triangulaire. Un contrat de base existe entre le créancier et le débiteur.
Pour garantir le paiement de son obligation, le débiteur offre en garantie : une
créance, c’est-à-dire un lien de droit qu’il a sur un autre débiteur. On a en
définitive les parties suivantes : le débiteur principal (cédant), le créancier
principal (cessionnaire) et un tiers (le cédé ou débiteur du débiteur principal).
Ce qui permet au cessionnaire de réclamer le paiement au tiers cédé en cas de
défaillance du cédant. Dans la pratique, l’établissement de crédit est le
cessionnaire. Et le débiteur (cédant) est un professionnel qui veut de l’argent. Il
donne à l’établissement de crédit une créance en garantie de l’argent emprunté.
Ce qui permet à l’établissement de crédit d’avoir un droit futur sur le tiers cédé.

B-Les effets de la cession d’une créance à titre de garantie

Le contrat de cession de créance prend effet, à compter de son inscription au

RCCM. A compter de cette date, le cédant ne peut, sans l’accord du
cessionnaire, modifier les droits attachés à la créance cédée (art 82 AUS). Pour
être opposable au débiteur de la créance cédée (tiers cédé), la cession doit lui
être notifiée ou porter à sa connaissance. En l’absence de cette exigence, le
cédant (débiteur principal) reçoit valablement le paiement (art 84 AUS). Le
débiteur de la créance cédée (tiers) peut être un professionnel. Il peut en
acceptant la cession, décider de payer directement au cessionnaire, à sa
demande. Les sommes payées au cessionnaire s’imputent sur la créance
garantie, à échéance. Le surplus est restitué au cédant (art 86 AUS).

En pratique, l’établissement de crédit qui devient cessionnaire des créances à

compter de la date figurant sur le bordereau a trois possibilités. La première : il
peut laisser au cédant le soin de recouvrer les créances pour son compte. Il peut
notifier la cession aux débiteurs des créances cédées. Ces derniers ne peuvent
plus se libérer entre les mains de leur créancier initial. Il peut enfin obtenir une
acceptation expresse des débiteurs cédés. Des lors, le cessionnaire bénéficie de
la règle de l’inopposabilité des exceptions.

C-L’extinction de la cession de créance à titre de garantie

La cession de créance prend fin pour nombre de raisons. La première est

l’exécution de l’obligation principale par le cédant. Il est du paiement de la dette
principale auprès de l’établissement de crédit cessionnaire par le cédant. On peut
de l’extinction par voie accessoire, car la cession de créance prend fin parce que
le contrat de base n’existe plus. La cession de créance peut aussi prend fin à titre
principal en cas de renonciation du cessionnaire.

Para 2 : Le transfert fiduciaire d’une somme d’argent à titre de garantie

L’étude du transfert fiduciaire d’une somme d’argent à titre de garantie peut se

faire en examinant la consistance (A) et les effets (B).

A-La consistance du transfert fiduciaire d’une somme d’argent

« Le transfert fiduciaire d’une somme d’argent est la convention par laquelle un
constituant cède des fonds en garantie de l’exécution d’une obligation. Ces
fonds doivent être inscrits sur un compte bloqué, ouvert au nom du créancier de
cette obligation, dans les livres d’un établissement de crédit habilité à les
recevoir » dispose l’article 87 AUS. Cette définition permet de ressortir les
parties au transfert fiduciaire : un créancier, un constituant (débiteur) et
l’établissement de crédit. Il existe un contrat de base entre le créancier et le
constituant. Pour garantir l’exécution de cette obligation, le constituant dépose
des fonds dans un compte bloqué auprès d’un établissement de crédit au profit
du créancier. Il apparaît une superposition de deux contrats. Le contrat de base
met en rapport le créancier et le débiteur ; et le contrat accessoire mettant en
rapport le débiteur et l’établissement de crédit. La particularité de ce second
contrat est qu’il opère une stipulation pour autrui, qui est le créancier.
Le contrat de transfert fiduciaire d’une somme d’argent doit être écrit. Y sont
mentionnés : les créances garanties, le montant des fonds cédés à titre de
garantie, et le compte bloqué (art 88 AUS).

B-Les effets du transfert fiduciaire d’une somme d’argent

Le transfert fiduciaire devient opposable aux tiers à la date de sa notification à

l’établissement teneur du compte. A cette condition, il faut ajouter l’obligation
de déposer les fonds dans le compte bloqué (art 89 AUS). Cela veut dire que
pour les tiers les fonds à déposer dans le compte bloqué sont encore disponibles
avant le dépôt. Ils peuvent être saisis et le constituant ne pourra pas se défendre
en arguant de leur destination future pour le compte bloqué.
Une fois déposé dans le compte bloqué, les fonds peuvent produire des intérêts.
Ces derniers sont portés au crédit du compte. A l’arrivée de l’échéance, et en cas
de complet paiement de la créance garantie, les fonds inscrits sur le compte sont
remis au constituant (débiteur). Si le débiteur est défaillant à terme, le créancier
doit l’avertir pour qu’il paie sa dette. A partir de cet avertissement, il va compter
huit (08) jours. Après ce delai, le créancier va demander la remise de l’argent
déposé dans le compte bloqué en son nom. Il se limitera au montant de la
créance impayé conformément aux termes de l’article 91 AUS.

En synthèse, les sûretés mobilières avec dessaisissement du bien comportent : le

droit de rétention, le gage et la propriété retenue à titre de garantie. La banque
peut valablement utiliser ces mécanismes comme garantie. A côté de ces
garanties, il existe d’autres, qui permettent au débiteur de continuer d’exploiter
le bien, tout en obtenant de la banque du crédit. On parle de sûretés mobilières
sans dessaisissement du bien.

Section 2 : LES SÛRETES MOBILIERES SANS DESSAISISSEMENT DU

BIEN : LE NANTISSEMENT

Les sûretés mobilières sans dessaisissement du bien sont des mécanismes

permettant de donner un bien en garantie de l’exécution d’une obligation, sans
que son propriétaire le sorte de son patrimoine. Tout de même, la transaction
sera constatée par un titre, permettant au bénéficiaire de la garantie de réclamer
son dû à l’échéance. L’avantage de cette technique est de tirer profit de la valeur
en crédit qu’offrent certains biens, tout en préservant l’activité du débiteur
(l’entreprise). L’entreprise a besoin de ces biens pour fonctionner, tout en
obtenant un crédit en les donnant en garantie. En lieu et place de la remise de la
chose, il y aura la remise d’un titre constatant le contrat de garantie. Pour
fortifier le créancier dans sa soif d’informations et créer un sentiment de
confiance, un système de publicité légale permet de renseigner sur le statut des
biens de l’emprunteur. Cette publicité se fait par inscription au RCCM (articles
51 à 66 AUS). Trois procédés sont concevables : publicité par voie de
consultation directe des documents ou communication des copies, publicité par
voie d’annonces légales, et la publicité par voie de dossiers individuels. Le
nantissement fait partie de ces sûretés assujetties à la publicité. Les sûretés
mobilières sans dessaisissement du bien se divisent en nantissement de meubles
incorporels et la réserve de propriété. Dans l’analyse des garanties bancaires, il
convient de préciser le caractère inapproprié de la réserve de propriété (art 72
AUS). Elle correspond à l’activité de vente. Et celle-ci n’entre pas dans les
opérations de banque en général et l’octroi du crédit en particulier. Par contre,
une banque peut demander en garantie un bien meuble incorporel. C’est
pourquoi, seul le nantissement intéressera cette analyse.
Un bien meuble incorporel est un bien qui n’est pas corporel. C’est un bien qui
échappe à toute approche matérielle. Cela veut dire qu’on est en présence d’une
valeur. C’est ce qui donne la dimension immatérielle. Cependant, la valeur est
matérialisée par un titre, qu’on peut donner en garantie d’une obligation. On
parle de nantissement. « Le nantissement est l’affectation d’un bien meuble
incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs,
en garantie d’une ou plusieurs créances, présents ou futures, à condition que
celles-ci soient déterminées ou déterminables » dispose l’article 125 AUS. En de
termes simples, le nantissement est un gage, qui porte sur un meuble
incorporel. C’est une sûreté réelle mobilière consistant à donner un meuble
incorporel pour garantir une obligation. La source ou la personne qui demande
la garantie peut être le juge (nantissement judiciaire) ou la volonté des parties
(nantissement conventionnel). Aux termes de l’article 126 AUS peuvent être
nantis : une créance, un compte bancaire, les droits d’associés et valeurs
mobilières, le fonds de commerce et la propriété intellectuelle.

-Le nantissement de créance : c’est une opération à trois personnes : le

créancier initial, le constituant (débiteur) et le débiteur de la créance nantie
(débiteur du constituant). Le constituant offre sa créance au créancier initial pour
en garantie de l’exécution de son obligation à échéance. Ce qui permet au
créancier initial d’avoir un droit personnel sur le débiteur de la créance nantie
(débiteur du constituant). Le contrat de nantissement est passé entre le créancier
initial et le constituant. Le débiteur du constituant doit être simplement notifié
(art 127 et suivants AUS). Le nantissement de créance se distingue du gage. Si
le gage est un rapport entre deux personnes, le nantissement de créance exige
trois personnes.

-le nantissement de compte bancaire : c’est une forme de nantissement de

créance. C’est le solde d’un compte bancaire qui est fourni en garantie. Or, ce
solde est l’expression d’une créance du titulaire du compte sur le teneur de
compte. On retrouve le schéma à trois du nantissement de créance : le créancier
initial, le constituant (débiteur, titulaire d’un compte) et le débiteur du
constituant (le teneur du compte). La créance nantie est le solde créditeur,
provisoire ou définitif. Elle permet au constituant d’obtenir de la part du
créancier initial un octroi de crédit. Et si le remboursement n’est pas effectué à
échéance, le créancier initial va actionner le teneur de compte. Les articles 137 à
139 AUS régissent le nantissement de compte bancaire.

Dans le même sens que les meubles incorporels et le compte bancaire, peuvent
être nantis : les droits d’associés, valeurs mobilières et comptes de titre
financiers ; les droits de propriété intellectuelle et le fonds de commerce.

Les garanties réelles mobilières se distinguent selon qu’il y a remise ou non du

bien. La banque peut valablement demander ces garanties pour octroyer des
crédits en tant que créancière. Elle peut aussi demander un immeuble en
garantie.

Chapitre 1 : LES GARANTIES REELLES IMMOBILIERES : LES

HYPOTHEQUES

L’hypothèque est une sûreté réelle, qui permet au créancier impayé à l’échéance,
de saisir l’immeuble donné en garanti par le débiteur, pour le vendre et se payer
par préférence aux autres créanciers. La définition proposée par l’article 190
AUS est la suivante : « l’hypothèque est l’affectation d’un immeuble déterminé
ou déterminable appartenant au constituant en garantie d’une ou plusieurs
créances, présentes ou futures à condition qu’elles déterminées ou
déterminables ». L’hypothèque permet au créancier de ne pas s’inquiéter à
l’échéance sur la solvabilité du débiteur. Il en ressort un gage de confiance
facilitant l’octroi de crédit. Le créancier bénéficie aussi d’un droit de suite, de
saisir l’immeuble, d’être payer par préférence. En retour, le débiteur bénéficie
d’un double avantage. Le premier est qu’il peut accéder aux financements en
offrant en contrepartie la garantie de l’immeuble. Et le second est qu’il conserve
l’utilisation de l’immeuble. Un survol de cette garantie peut se faire en
examinant : les caractères (section 1), les types (section 2), et le régime (section
3) des hypothèques.

Section 1 : LES CARACTERES DES HYPOTHEQUES

Para 1 : Les caractères de l’hypothèque pour le créancier

A-L’hypothèque est un droit réel

L’hypothèque est un droit réel, parce qu’elle confère au créancier des

prérogatives sur un bien (immeuble). Les pouvoirs du créancier sur l’immeuble
hypothéqué consistent au droit direct, un droit de suite et un droit de préférence.
Par le droit direct, le créancier a vocation directe à recevoir la valeur de
l’immeuble, sans qu’il soit besoin de passer par une personne (débiteur ou un
tiers). Par le droit de suite, le créancier peut récupérer les titres de propriété
relatifs à l’immeuble et faire échec à la résistance de toute personne (détenteur
ou propriétaire). Et par le droit de préférence, le créancier est payé sur le prix
de vente de l’immeuble par préférence aux autres créanciers et selon son rang.

B-Le débiteur conserve l’immeuble hypothéqué

Le débiteur, qui a hypothéqué son immeuble, conserve tous les droits reconnus à
un propriétaire. Il est question de l’usage, la jouissance, et la libre disposition.
En effet, l’hypothèque n’est pas un démembrement du droit de propriété. Le
créancier hypothécaire n’exerce par les attributs de la propriété sur l’immeuble.
L’hypothèque est simplement inscrite et publiée pour éviter au tiers un achat
problème. Le pouvoir de vendre l’immeuble hypothéqué du débiteur et assorti
d’une condition implicite : payer la dette ou placée les fonds correspondant entre
les mains d’un séquestre.

Para 2 : Les caractères de l’hypothèque relatifs à la créance garantie

A-Le caractère accessoire

L’hypothèque est un droit accessoire d’un autre droit. C’est la créance principale
qu’elle garantit. La créance est souvent préalable ou concomitante à la
constitution de l’hypothèque. Les conséquences suivantes dérivent du caractère
accessoire :
-l’hypothèque est influencée par le sort de la créance garantie. En effet,
l’absence ou l’extinction de la créance garantie entraîne l’annulation de
l’hypothèque.
-la cession de la créance entraîne celle de l’hypothèque.

B-Le caractère spécial

Le caractère spécial de l’hypothèque signifie que cette garantie couvre des

créances certaines et déterminées d’une part et porte sur un immeuble
déterminé d’autre part. Pour ce qui est des créances, il s’agit concrètement
de préciser « une somme déterminée ou au moins déterminable ». Cette somme
doit être portée à la connaissance d’un tiers par l’inscription de l’acte selon les
termes de l’article 204 AUS. A l’inverse, le caractère spécial s’oppose à ce que
l’hypothèque soit consentie pour une somme indéterminée. Le caractère
spécial de l’hypothèque commande de préciser aussi l’origine de
l’hypothèque. Le souci est d’éviter une hypothèque volante, que le créancier
pourra utiliser même pour les créances non garanties. Exemple : la créance est
née d’un prêt.
Quant l’immeuble, le caractère spécial de l’hypothèque comme d’identifier
l’immeuble du débiteur, qui sera donné en garantie. Cette identification
concerne sa nature, sa situation, sa contenance et sa désignation cadastrale. En
effet, les immeubles du débiteur doivent être grevés dans la limite de ce qui est
utile pour payer le créancier. L’hypothèque générale (de tous les immeubles du
débiteur) est donc interdite. La sanction d’une telle convention est la nullité
relative.

Para 3 : Les caractères de l’hypothèque par rapport au bien hypothéqué

A-Les biens susceptibles d’être hypothéqués

Pour être donné en hypothèque, le bien doit appartenir au constituant ou débiteur

d’une part et correspondre à une certaine nature d’autre part.
Pour ce qui est de l’appartenance au constituant, le débiteur doit être le
propriétaire du bien hypothéqué selon les termes de l’article 190 AUS. Le
bien, qui n’appartient pas au constituant ne saurait faire l’objet d’une
hypothèque.

Quant à la nature des biens objet de l’hypothèque, l’article 192 AUS en donne
une énumération. Il vise :
-les fonds bâtis ou non bâtis et leurs améliorations ou constructions survenues, à
l’exclusion des meubles qui en constituent l’accessoire ;
-les droits réels immobiliers régulièrement inscrits selon les règles de l’Etat-
partie.

A la vérité, l’hypothèque ne porte pas sur la chose elle-même, mais sur le droit
ou les privilèges que la chose procure à son titulaire. C’est pourquoi, l’Acte
uniforme vise les droits réels immobiliers régulièrement inscrits et qui peuvent
être hypothéqués : pleine propriété, nue propriété, usufruit, emphytéose, bail à
construction, droit de superficie. La particularité de ces droits réels immobiliers
est qu’ils sont cessibles et saisissables.
Ne peuvent pas être hypothéqués, parce qu’incessibles et insaisissables, les
droits réels immobiliers suivants : le droit d’usage, le droit d’habitation et les
servitudes réelles.

L’hypothèque ne peut porter que sur des droits immobiliers aliénables. En

effet, la finalité de l’hypothèque est de vendre le bien pour payer le créancier en
cas de défaillance du constituant à l’échéance. Le bien hypothéqué doit donc
être dans le commerce (art 2118 cciv) pour permettre au créancier hypothécaire
d’exercer le droit de préférence. Ne peuvent être grevés d’hypothèque, les
immeubles inaliénables et insaisissables :
-les immeubles du domaine public ;

-les biens dotaux : biens donnés à la femme à la faveur du mariage ; sauf si le

contrat de mariage les déclare aliénables ;

-les biens grevés d’une clause de substitution fidéicommissaire : bien reçus par
donation avec la condition de ne pas les aliéner ;

-les biens indivis frappés d’une clause d’inaliénabilité, sauf si tous les
indivisaires acceptent l’hypothèque par acte notarié ;

-les droits d’usage et d’habitation.

L’hypothèque ne peut porter sur des biens à venir. Ce sont les biens sur
lesquels le constituant n’a aucun droit actuel. Exemple : les biens qui sont dans
qu’on pourra avoir dans 20 ans comme héritiers. L’article 2130 cciv dispose :
« Les biens à venir ne peuvent être hypothéqués ». Le fondement de cette règle
est l’incompatibilité avec le caractère spécial de l’hypothèque, l’exigence
d’appartenance au constituant et l’impossibilité d’immatriculer un bien futur.

Cependant, il est possible d’hypothéquer les biens futurs du débiteur au profit

des créanciers en matière de procédure collective. L’article 74 AUPCAP
dispose : « La décision d’ouverture emporte, au profit de la masse, hypothèque
que le greffier est tenu de faire inscrire immédiatement sur les biens immeubles
du débiteur et sur ceux qu’il acquerra par la suite au fur et à mesure des
acquisitions ». En clair, les biens futurs du débiteur objet d’une procédure
collective sont destinés à garantir le paiement des créanciers de la masse.
L’article 203 AUS propose aussi les cas d’hypothèques sur les immeubles à
venir.

B-L’hypothèque est indivisible

« L’hypothèque est indivisible par nature et subsiste totalement sur les

immeubles affectés jusqu’à complet paiement et malgré la survenance d’une
succession » dispose l’article 193 AUS. L’indivisibilité de l’hypothèque signifie
que cette sûreté est actionnée dans sa totalité.
En prenant en compte l’obligation principale, elle a deux versants : la créance
et la dette. Sous l’angle actif, en présence de plusieurs créanciers, celui qui veut
mettre en œuvre l’hypothèque, saisit la totalité de l’immeuble. Cependant, il
prélèvera dans la somme reçue sa part et le reste bénéficiera aux autres
créanciers. Sous l’angle passif, la dette peut être entre plusieurs personnes au
titre d’héritiers. Cependant, le créancier gagiste va poursuivre l’immeuble
hypothéqué pour la totalité entre les mains d’un héritier. Ce dernier aura un
recours contre les autres au prorata de la part de chacun dans la dette.
Considérant l’immeuble, lorsqu’une créance est garantie par un droit
d’hypothèque grevant plusieurs immeubles, chaque immeuble garantit toute la
dette. Ainsi le créancier est libre de choisir l’immeuble sur lequel il entend
exercer ses poursuites. En cas d’indivision de l’immeuble, suite au décès du
débiteur, l’hypothèque grève chacune des parts indivises.

Section 2 : LES TYPES D’HYPOTHEQUES

Para 1 : Les hypothèques conventionnelles

L’hypothèque conventionnelle est celle qui est née d’un contrat. A ce titre, elle
doit respecter les conditions générales de formations des contrats. Cependant,
l’analyse va s’appesantir sur les conditions particulières. Elles concernent les
aspects de fond et forme.

A-Les condition de fond

S’agissant du stipulant, il est le créancier de l’obligation principale. Il doit être

capable de s’obliger pour passer le contrat donnant naissance à la créance.

Concernant le constituant, il désigne le débiteur ou une caution réelle. C’est une

personne qui accepte garantir la dette d’autrui en consentant une hypothèque sur
son immeuble. L’article 203 AUS prévoit que le constituant doit être le titulaire
du droit réel immobilier et être capable d’en disposer (art 203 AUS). Le
constituant ne doit pas faire l’objet d’une procédure collective, car elle limite les
pouvoirs du créancier. De même, un débiteur subissant une procédure de saisie
immobilière ne peut consentir une hypothèque.

B-Les conditions de forme

La convention d’hypothèque est un acte solennel, dont la condition est

l’exigence d’un écrit et d’inscription.
Pour ce qui est de l’écrit, l’article 205 AUS prévoit que l’hypothèque
conventionnelle est consentie au moyen des écrits suivants : un acte
authentique établi par le notaire ou l’autorité administrative ou judiciaire
compétente ; ou un acte sous seing privé dressé suivant un modèle agréé par la
conservation de la propriété foncière.
Quant l’exigence d’inscription, toute sûreté immobilière doit faire l’objet d’une
formalité de publicité spécifique. Elle consiste en une inscription aux livres
fonciers. Pour l’hypothèque conventionnelle, le non respect de l’écrit fait de
cette convention une promesse d’hypothèque entre les parties et l’acte est
inopposable aux tiers selon les termes de l’article 206 AUS.

Para 2 : Les hypothèques forcées

« L’hypothèque forcée est celle qui est conférée, sans le consentement du

débiteur, soit par la loi, soit par une décision de justice » pour reprendre
l’article 209 AUS. Sur la base de cette définition, il est possible de distinguer les
hypothèques forcées légales (A) et les hypothèques forcées judiciaires (B).

A-Les hypothèques forcées légales

L’hypothèque légale est forcée parce qu’elle résulte de la loi. Elle est accordée
en raison de la qualité du créancier à qui le législateur accorde une protection
particulière : l’incapable qu’il faut défendre contre les malversations et
négligences du tuteur, le fisc porteur de l’intérêt public, le syndic gardien des
intérêts de la masse des créanciers, etc. L’AUS a prévu trois hypothèques
légales : l’hypothèque légale de la masse des créanciers d’une procédure
collective d’apurement du passif ; l’hypothèque légale du vendeur d’immeuble,
de l’échangiste et du copartageant ; et l’hypothèque forcée des architectes,
entrepreneurs et autres personnes employées à la construction ou à la réparation
d’un immeuble.
Parmi ces hypothèques, la banque est concernée par l’hypothèque légale de la
masse des créanciers d’une procédure collective d’apurement du passif des
articles 210 AUS et 74 AUPCAP. Ces articles accordent à la masse des
créanciers d’une personne physique ou morale soumise à une procédure
collective d’apurement du passif une hypothèque sur les immeubles présents ou
à venir du débiteur. La finalité est de favoriser le recouvrement des créances de
la masse constituée par les créanciers dont la créance est antérieure à la décision
d’ouverture de la procédure collective (art 74 AUPC). L’hypothèque doit être
inscrite dans un delai de 10 jours à compter de la décision judiciaire d’ouverture
de la procédure collective, à la requête du greffier ou du syndic (article 210
AUS).

Un établissement de crédit peut bien accorder un prêt à une personne physique

ou morale. Si cette dernière fait l’objet d’une procédure collective, la banque
peut inscrire l’hypothèque dans un delai de 10 à compter de la décision
d’ouverture.

B-Les hypothèques forcées judiciaires

Les hypothèques forcées judiciaires supposent une décision du juge, qui la

constitue ou du moins l’autorise. C’est une hypothèque conservatoire. En effet,
« Pour sûreté de sa créance, (…) le créancier peut être autorisé à prendre
inscription provisoire d’hypothèque sur les immeubles de son débiteur en vertu
d’une décision de la juridiction compétente du domicile du débiteur ou du
ressort dans lequel sont situés les immeubles à saisir » dispose l’article 213
AUS. Cette hypothèque poursuit deux objectifs :
-négliger le temps mis par le créancier à obtenir un jugement de condamnation
ou pour obtenir un titre exécutoire. Cette neutralisation met le créancier à l’abri
des conséquences d’une aliénation de l’aliénation de l’immeuble, de la
constitution d’une autre sûreté ou d’une saisie.
-éviter que le débiteur organise son insolvabilité.

1-Les conditions

a)Les conditions de fond

-conditions relatives aux parties : l’article 213 AUS recours à une formule
générale en utilisant l’expression « créancier ». Il peut s’agir du cré ancier
chirographaire ou muni d’une sûreté, le créancier ayant ou non un titre
exécutoire. Rien ne s’oppose à ce qu’un créancier prenne une mesure
conservatoire comme l’hypothèque judiciaire. Cette mesure peut être prise
contre tout « débiteur ». Cependant, la mesure conservatoire qu’est
l’hypothèque judiciaire ne peut être prise contre le débiteur qui bénéficie d’une
immunité d’exécution (personnes morales de droit public et entreprises
publiques). Le créancier ne pourra faire valoir contre ce débiteur immunisé la
compensation de dettes. Il en est de même du débiteur contre qui est ouverte une
procédure collective.
-conditions relative à la créance : l’article 213 alinéa 2 AUS exige que la
créance doit avoir pour objet une somme d’argent. En effet, la finalité de
l’hypothèque judiciaire est le recouvrement d’une créance.

b) L’autorisation d’inscription de l’hypothèque judiciaire conservatoire

L’inscription d’une hypothèque judiciaire conservatoire est subordonnée à

l’autorisation du juge. Le juge compétent est le juge judiciaire. C’est le juge du
domicile du débiteur ou du lieu de situation de l’immeuble (art 213 alinéa 1
AUS). La décision, qu’il rend, est une ordonnance, parce que ce juge est saisi
sur requête à fin d’injonction de payer. En cas de refus de l’autorisation, le
demandeur peut faire appel (article 215 AUS).

c)L’inscription provisoire

le créancier est autorisé à prendre une inscription provisoire d’hypothèque sur

présentation d’une décision contenant les pièces énumérées à l’article 216 AUS.
Cette décision doit être notifiée au débiteur par voie d’assignation pendant
l’instance en validité. Le créancier doit aussi notifier l’inscription dans la
quinzaine de cette formalité.

Le débiteur peut contester l’inscription au moyen de deux actions : une action

tendant à la main levée de l’inscription ou une action en réduction de
l’hypothèque (article 218 AUS).

2-Les effets

Avant la décision de condamnation du débiteur : l’hypothèque judiciaire est

une mesure conservatoire. Elle consiste en une inscription provisoire
d’hypothèque fixant un rang. Ce rang sera confirmé par l’inscription définitive.
En attendant, l’hypothèque judiciaire n’est pas une saisie et n’interdit pas la
vente des immeubles. Il s’agit d’une sûreté qui confère un droit de suite et
préférence. L’hypothèque judiciaire permet de mettre en alerte le créancier sur
l’immeuble du débiteur.

Après la décision de condamnation du débiteur : le créancier assigne au fond

le débiteur pour obtenir une condamnation. Cette condamnation permet d’avoir
une inscription définitive. Elle doit avoir lieu dans les six (06) mois qui suivent
le jour où cette décision a acquis l’autorité de la chose jugée. L’hypothèque
prend rang à la date de l’inscription définitive. En l’absence d’inscription
définitive ou l’absence de décision du juge, l’inscription provisoire perd ses
effets et sa radiation peut être demandée (art 221 AUS).
Section 3 : LES EFFETS DE L’HYPOTHEQUE

L’hypothèque rend possible trois rapports. Le premier est un rapport entre le

créancier hypothécaire et le constituant. Ils sont unis par un contrat. Ce
contrat fait naître en faveur du créancier hypothécaire : un droit réel. Sur cette
base, il aura un droit de préférence qui s’imposera aux autres créanciers du
débiteur. C’est le deuxième rapport entre le créancier hypothécaire et les
autres créanciers du débiteur. Le droit réel du créancier hypothécaire lui
permet de suivre le bien entre les mains d’un tiers acquéreur : droit de suite.
C’est le dernier rapport entre le créancier hypothécaire et le tiers
acquéreur.

Para 1 : Les rapports entre le créancier hypothécaire et le constituant

A-Avant la réalisation de l’hypothèque, le créancier n’a aucun droit sur

l’immeuble ; qui est laissé à la possession du débiteur

Avant l’exercice de l’action hypothécaire, le constituant ou le débiteur demeure

le propriétaire de l’immeuble. Il peut donc exercer les prérogatives liées à cette
qualité dans la gestion normale d’un bien. Il en est ainsi du droit de disposer de
l’immeuble (vendre, accorder une servitude, ou accorder une nouvelle
hypothèque) ; du droit de jouir de l’immeuble (tirer profit des fruits naturels
ou civils, conclure un contrat de bail) et le droit d’user (faire une utilisation
comme l’habitation ou l’exploitation commerciale).
Toutefois, ces droits sont assortis de certaines limites. Le fondement de ces
limites est que les droits du propriétaire (constituant) ne doivent pas mettre en
danger ceux du créancier hypothécaire. Sur cette base, le débiteur ne doit pas
conclure les baux de longues durées (durée supérieure à 18 ans). En percevant
les loyers, le constituant ne doit pas porter atteinte aux droits futurs du créancier.
Il ne doit pas vendre les choses qu’on peut détacher de l’immeuble, car il sera
impossible de les réclamer (art 2279 cciv). Pour l’immeuble lui-même, sa vente
sera attaquée par le droit de suite.
B-Après la réalisation de l’hypothèque, le créancier a un droit sur la valeur
de l’immeuble

L’action hypothécaire est celle qui permet au créancier hypothécaire de faire

jouer son droit de préférence sur le prix de vente du bien hypothéqué, en cas de
défaillance du débiteur à l’échéance de la dette. Ce que recherche le créancier
hypothécaire, c’est le remboursement de son argent et non devenir le
propriétaire du bien hypothéqué. A ce titre, il va recourir à la procédure de saisie
immobilière de l’article 254 et s AUPSRVE. La vente de l’immeuble se fait aux
enchères publiques. Ce qui interdit la clause de voie parée (une convention par
laquelle le débiteur autorise au créancier de vendre à l’amiable le bien gagé pour
se faire payer sur le prix) et le pacte commissoire (une convention entre le
créancier et le débiteur permettant d’attribuer le bien gagé en propriété au
créancier, de plein droit, en cas de non paiement à l’échéance). En cas de
procédure collective, le créancier hypothécaire ne peut plus poursuivre le
débiteur. Il doit produire sa créance au syndic et subir la discipline collective. Le
créancier peut poursuivre le débiteur si le syndic n’a pas vendu l’immeuble 03
mois après la décision de liquidation judiciaire.

Para 2 : Les rapports entre le créancier hypothécaire et les autres

créanciers

-conflit entre un créancier hypothécaire et un créancier chirographaire : le

créancier hypothécaire prime sur le créancier chirographaire. Cependant, le
créancier hypothécaire est primé par les frais de justice, les créanciers de salaires
super-privilégiés (article 225 AUS).

-conflit entre un créancier hypothécaire et autres sûretés : le conflit entre un

créancier hypothécaire et celui qui a une sûreté mobilière n’a pas résolu par
l’AUS. Cependant, s’inspirant du code civil, le critère de la priorité de la
publicité peut être utilisé. Et si la sûreté mobilière n’a pas fait l’objet de
publicité, la priorité est donnée au créancier hypothécaire.
Para 3 : Les rapports entre le créancier hypothécaire et l’acquéreur de
l’immeuble

Aux termes de l’article 197 AUS « l’hypothèque confère à son titulaire un

droit de suite et un droit de préférence ». Par le droit de suite, le créancier est
fondé à poursuivre et saisir l’immeuble entre les mains d’un tiers, qui sera
devenu propriétaire suite une vente par le constituant. Par le droit de
préférence, le créancier hypothécaire devra être payé en priorité selon son rang.
Le rapport entre le créancier hypothécaire et le tiers acquéreur est gouverné par
le droit de suite. Ce dernier permet au créancier de faire valoir son droit sur la
valeur du bien, même s’il a quitté le patrimoine du débiteur. A la vérité, le
créancier hypothécaire n’a pas à attaquer la vente de l’immeuble en soi. Il va
exercer l’action hypothécaire au moyen d’une saisie immobilière. Celle-ci peut
avoir deux sorts :

-si le tiers acquéreur veut garder l’immeuble : le tiers acquéreur de

l’immeuble hypothéqué doit lui verser le prix correspondant à la créance
impayé, car ce prix grève l’immeuble. On parle de purge de l’hypothèque.

-si le tiers acquéreur ne veut pas garder l’immeuble : il peut être exproprié
par le juge donnant suite à la saisie immobilière. Dans ce cas, une fois le
créancier chirographaire désintéressé, le tiers acquéreur recevra le reliquat. Il
peut aussi remettre l’immeuble au créancier hypothécaire. On parle de
délaissement. Ce dernier va se faire payer, et le reliquat reviendra au tiers
acquéreur en tant que nouveau propriétaire.

Section 4 : L’EXTINCTION DE L’HYPOTHEQUE

L’hypothèque prend fin pour les causes prévues à l’article 201 alinéa 2 AUS.
Elles sont au nombre de 04 : l’extinction de l’obligation principale, la
renonciation du créancier à l’hypothèque, la péremption de l’inscription attestée
par le conservateur du registre de la publicité immobilière, la purge de
l’hypothèque. En les organisant par affinité, il est possible de distinguer d’une
part l’extinction à titre accessoire et d’autre part l’extinction à titre principale.

Para 1 : L’extinction à titre accessoire

L’extinction à titre accessoire de l’hypothèque signifie qu’elle prend fin parce

que l’obligation principale a pris fin. L’hypothèque prend fin parce qu’elle est
l’accessoire de l’obligation principale. Les causes qui mettent fin à l’obligation
principale avec effet sur l’hypothèque sont :
-le paiement ;
-la prescription de la créance ;
-la compensation ;
-la confusion ;
-la dation en paiement ;
- la non production de la créance à l’ouverture d’une procédure collective.

Para 2 : L’extinction à titre principal

L’extinction à titre principal de l’hypothèque correspond à la fin de cette

garantie pour des causes qui lui sont propres, et sans lien avec l’obligation
principale. En effet, l’hypothèque prend fin et laisse subsister la créance ou
l’obligation principale. Aux termes de l’article 201 alinéa 2 AUS sont visés :

-la renonciation du créancier à l’hypothèque,

-la péremption de l’inscription attestée par le conservateur du registre de la

publicité immobilière,

-la purge de l’hypothèque.

Seconde partie : LES GARANTIES BANCAIRES NEES DE LA
PRATIQUE

Toutes les garanties bancaires ne sont pas régies par le législateur. Certaines
procèdent de l’ingénierie de la pratique. Il est question des usages, des façons de
faire de la banque, non codifiées dans un texte légal. A l’observation, certaines
garanties sont personnelles et d’autres sont réelles.

Titre 1 : LES GARANTIES PERSONNELLES

Les garanties personnelles relevant de la pratique sont l’aval (chapitre 1) et la

caution personnelle et solidaire d’une tierce personne (chapitre 2).

Chapitre 1 : L’AVAL

L'aval se définit comme la garantie donnée par une personne appelée
avaliste ou avaliseur, qui devient solidaire du débiteur d'une dette, quant au
paiement à l'échéance. Il est une forme particulière de caution garantissant
l'exécution d'un engagement. Lorsque le cautionnement a pour objet de
garantir le paiement d'un effet de commerce, il s'appelle aval. L'aval est
alors un acte par lequel un tiers distinct du tiré, du tireur et des endosseurs,
garantit le paiement d'un effet de commerce à l'échéance.
NB : L’effet de commerce est un nom donné à un titre négociable qui donne
droit au paiement d’une somme d’argent à vue ou à une échéance assez
proche. Ex : billet à ordre, chèque, warrant, traite, billet au porteur.
Section 1 : FORMATION DE L’AVAL
L’aval est un contrat. Et comme tout contrat, les conditions de formation de tout
contrat de l’article 1108 du code civil sont requises. En particulier, il faut un
écrit. Ainsi, l'aval peut être mentionné sur le titre d'engagement lui-même. L'aval
peut également faire l'objet d'un acte écrit séparé du titre d'obligation principale.
En effet, cette garantie est donnée sur un effet de commerce par un tiers qui
s'engage à en payer le montant si le règlement n'est pas honoré par le signataire.
L'aval peut également intervenir lors de l'octroi d'un prêt. Dans ce cas, le
donneur d'aval s'offre à rembourser le crédit, si le bénéficiaire est défaillant.
En conséquence, du point de vue de sa mobilisation, un effet est d'autant plus
solide, qu'il porte de signatures pour garantir son paiement à l'échéance.
Section 2 : L’UTILITE DE L’AVAL
L'utilité de l'aval réside dans le fait qu'il ajoute la garantie du donneur d'aval aux
engagements pris par le tiré et le tireur. À cet égard, l'aval a une importance pour
chacune des trois parties : le tireur, le tiré et l'avaliste. Pour le tireur, porteur de
l'effet, l'aval le rassure sur le paiement de la traite et permet une mobilisation
plus aisée. Pour le tiré, débiteur principal, l'aval peut permettre de meilleures
conditions d'accès au crédit de la banque. Pour l'avaliseur, sans sortie de fonds
sur ses propres ressources, l'aval lui permet d'aider le tiré à résoudre son
problème de trésorerie. Du fait de ces liens de sûreté, cette technique cambiaire
est devenue assez courante dans les opérations de crédit bancaire. La banque
sollicite le renforcement de la signature du bénéficiaire par un aval sur les effets
qu'elle crée lors de la mise en place d'un crédit ; de même que sur les effets à
escompter.
Section 3 : LES TYPES D’AVAL
L'aval peut revêtir deux formes qui caractérisent l'étendue de la responsabilité de
l'avaliseur : l'aval sur effet, l'aval sur acte séparé.
En général, l'aval est donné sur l'effet de commerce par la mention « Bon
pour aval » au recto, suivie de la signature de l'avaliste ou par la seule signature
de celui-ci. Sous cette forme, l'aval a pour conséquence de rendre responsable le
donneur d'aval au même degré que celui pour qui il est donné. L'avaliseur sur
l'effet peut être actionné par tous les porteurs du billet. Il en ressort une approche
objective de l’aval.
Mais aussi, l'aval peut être donné sur acte séparé. Cela consiste à donner la
garantie du paiement d'un effet, par un écrit distinct du billet. L'aval sur acte
séparé doit identifier clairement, dans sa rédaction, les effets par leur nature et
leur montant garanti. Il doit également préciser le temps imparti pour la
négociation des effets auxquels il se rapporte. Cette forme d'aval n'engage
l'avaliseur que vis-à-vis de celui à qui il a donné sa garantie. Autrement dit, un
endossataire d'un billet, ayant un aval sur acte séparé ne bénéficie pas de la
garantie dont l'endosseur jouit. Exemple : une banque a pris, par acte séparé,
l'aval d'un client dont elle escompte la traite. Si cette banque transmet la traite
par endos à une autre banque pour sa mobilisation, cette seconde banque ne peut
pas bénéficier de l'aval donné par le client cédant de la première banque. Il
apparaît une dimension subjective marquée par l’intuitu personae.
Section 4 : LE SORT DE L’AVAL
Par sort de l’aval, il est question des conséquences à observer à l’arrivée de
l’échéance. Une étude spécifique sur le sort de l’aval n’est pas nécessaire. En
effet, connaissant la nature de l’aval, il est simple de se référer à la caution
solidaire. En clair, le sort de l’aval est celui d’une caution solidaire.
Chapitre 2 : LA CAUTION PERSONNELLE ET SOLIDAIRE D’UNE
TIERCE PERSONNE

La caution solidaire et personnelle d'une tierce personne peut être définit

comme l'engagement personnel que prend, au profit de la Banque, une personne
physique ou morale, d'exécuter l'obligation du débiteur, si celui-ci ne tient pas
ses engagements. Il est à noter que s'il s'agit d'une société, on exige la caution
des associés. Cette caution permet à la banque de s'assurer que quelle que soit la
situation dans la quelle se trouve son débiteur, elle est assurée de récupérer son
argent.
Il ressort de cette présentation deux types de configuration :
SECTION 1 : LA CAUTION SOLIDAIRE ET PERSONNELLE D’UNE
TIERCE PERSONNE DONNEE PAR UNE PERSONNE PHYSIQUE 
Il s’agit d’un engagement que prend une personne physique de payer à la
Banque la dette du débiteur, au cas où il ne paie pas à l’échéance. Le régime
juridique de cette relation est à rechercher dans le cautionnement solidaire.
Seulement, il y a un non-dit perceptible à partir de la démarche du banquier
professionnel. Ce dernier ne peut accepter, cette garantie que si la personne
physique présentée comme caution solidaire est solvable. Cela veut dire que le
banquier va au préalable explorer son patrimoine, avant de l’accepter comme
caution solidaire et personnelle.
SECTION 2 : LA CAUTION SOLIDAIRE ET PERSONNELLE D’UNE
TIERCE PERSONNE DONNEE PAR UNE PERSONNE MORALE 
Il est question d’un engagement que prend une personne morale de payer à la
Banque la dette du débiteur, au cas où il ne paie pas à l’échéance. Le régime
juridique de cette relation est à rechercher dans le cautionnement solidaire. Il
convient de souligner pour les sociétés commerciales, l’exigence d’une double
signature : celle de la société commerciale et celle des associés. Toute chose qui
permet à la banque d’actionner le patrimoine de la société commerciale et le
patrimoine des associées.
Titre 2 : LES GARANTIES REELLES

Les garanties réelles nées de la pratique bancaire sont nombreuses. La présente

analyse se limite à la remise des titres de propriété (chapitre 1) et le déposit
(chapitre 2).

Chapitre 1 : LA REMISE DES TITRES DE PROPRIETE

Section 1 : L’ESSENTIEL SUR CETTE GARANTIE

Les titres de propriété sont les actes permettant de traduire la relation

d’appartenance entre une personne et un bien. La présente analyse s’intéresse au
titre de propriété représentant les immeubles. L’exemple du terrain sera retenu.
En effet, de nombreuses banques prennent comme garantie pour accorder du
crédit, des titres établissant qu’une personne est titulaire d’un terrain. Il en est
ainsi du titre foncier, du certificat de vente du terrain, etc. La particularité de
cette garantie est l’absence de publicité. La banque se rassure qu’en cas
d’insolvabilité du débiteur, elle dispose d’un terrain pour obtenir le paiement. Et
même, elle vise plus l’attribution de ce terrain pour ses investissements en
montrant que son créance est supérieure à la dette.

Section 2 : L’APPRECIATION DE CETTE GARANTIE

Les avantages : La remise du titre de propriété permet au banquier d’avoir une

certitude de paiement de la dette dans la discrétion. Les autres créanciers du
débiteur ne seront pas informés, parce qu’il n’y a pas eu de publicité. Le
banquier peut même récupérer le terrain et investir sans passer par le juge. La
remise du titre de propriété devient même un excellent moyen de contournement
de la procédure collective. Le secret qui l’entoure permet au créancier de ne pas
subir la concurrence des autres créanciers.

Les inconvénients : le principal inconvénient de la remise du titre propriété

repose sur le levier de son efficacité. En tant que contrat secret, cette garantie
perd son efficacité, si le débiteur la dénonce. En effet, la loi impose la publicité
pour toute transaction portant sur un immeuble. Bien plus, les créances
informées de ce contrat-secret vont faire valoir son inopposabilité pour saisir le
bien du débiteur. L’attribution de l’immeuble au banquier sera attaquée parce
que seul le juge peut l’accorder.

Chapitre 2 : LE DEPOSIT

Le déposit ou dépôt de garantie est un montant que la banque demande à son

client lors de demande d'ouverture de crédit documentaire. Ce montant n'est pas
standard et diffère d'un client à un autre, est un pourcentage du montant total du
crédit documentaire.
Section 1 : LE DEPOSIT COMME GARANTIE D’OUVERTURE D’UN
CREDIT DOCUMENTAIRE
Par crédit documentaire, il faut entendre une forme de crédit (utilisée sur dans
le commerce international) dans laquelle un banquier s’engage à la demande
d’un client à verser à un tiers bénéficiaire une somme d’argent, à accepter ou à
négocier une lettre de change contre remise de différents documents ( de
transport, d’assurance, facture…) en représentation du prix d’une prestation
commerciale. En fait, le crédit documentaire est un instrument de paiement. Il
s’agit d’un service qu’une banque accorde à son client. Et le service consiste à
payer à un tiers bénéficiaire qui viendra présenter un document attestant une
prestation commerciale effectuée. Pour accorder ce service, la banque demande
à son client une garantie appelée le déposit.
Section 2 : LE DEPOSIT COMME UNE GARANTIE CONSOLIDEE PAR
LE CONTRAT BANCAIRE
A la vérité, la confiance de la banque débute sur sa relation avec le client. Elle
prend corps avec le contrat bancaire. Sur la base de ce contrat, la banque est
fondée d’avoir une partie du revenu de son client dans ses comptes. C’est fort de
cette relation qu’elle peut prendre le risque de payer le crédit documentaire, en
sachant qu’elle tient le client sur le déposit et son compte bancaire. Les deux
garanties permettent à la banque de couvrir le paiement effectué au bénéficiaire
du crédit documentaire.