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LE FONDS DE COMMERCE

Le droit civil classique se préoccupe essentiellement des immeubles parce que ceux-ci constituent souvent
l’élément principal du patrimoine familial. Au contraire, le statut des meubles est beaucoup plus rudimentaire. Quant aux
biens incorporels, le code de 1913 les ignore presque complètement (ce qui se comprend car ce code s’inspire de celui
français datant de 1804).

Tout autre est la position du droit des affaires. Il ne se préoccupe pas des immeubles, qu’il laisse au droit civil. On
a vu d’ailleurs que les activités immobilières ne sont pas des actes de commerce, mis à part les achats d’immeubles
opérés en vue de les revendre en l’état ou après transformation (al.3 ar.6 du code de commerce). Le droit des affaires ne
contient pas non plus beaucoup de dispositions particulières applicables aux meubles corporels.

En revanche, le droit commercial reconnaît aux biens incorporels une place prépondérante. C’est dans ce sens
que le fonds de commerce constitue, entre autres, un élément essentiel du patrimoine des commerçants.

L’art.79 du code de commerce a essayé de définir le fonds de commerce ainsi « le fonds de commerce est un bien
meuble incorporel constitué par l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de plusieurs activités
commerciales ».

La doctrine n’a pas dégagé non plus de définition reçue unanimement, car la nature juridique du fonds est l’objet
de controverse. Ainsi, par exemple, le Traité de Ripert et Roblot donne la définition suivante  : « le fonds de commerce est
une propriété incorporelle consistant dans le droit à la clientèle qui est attachée au fonds par les éléments servant à
l’exploitation ». D’autres auteurs définissent le fonds de commerce comme « un ensemble de biens mobiliers corporels et
incorporels qu’un commerçant affecte à une exploitation commerciale ; parmi les éléments incorporels se trouve
nécessairement une clientèle ».

Le fonds de commerce et les notions voisines

D’une manière approximative, la notion fonds de commerce évoque la boutique dans laquelle le commerçant
exerce son activité. Mais cette approche n’est pas toujours exacte car elle limite le fonds de commerce au commerce de
détail classique. Or le fonds de commerce peut être une usine, un bureau, un magasin à grande surface, etc.

Il ne faut pas confondre le fonds de commerce et l’immeuble dans lequel il est exploité, c’est-à-dire les murs.
Habituellement, il y a dissociation de l’immeuble et du fonds, parce que ces deux biens n’appartiennent pas à la même
personne. Le commerçant, titulaire du fonds, a seulement la qualité de locataire de l’immeuble. Mais la différence existe
même lorsqu’une seule personne est propriétaire à la fois du fonds et de l’immeuble. En effet, les immeubles sont dans
leur ensemble exclus du droit commercial, le fonds de commerce a donc une nature purement mobilière et demeure
distinct de l’immeuble dans lequel il est exploité.

En outre, le fonds de commerce s’est bâti autour d’une idée et d’un objectif  : l’idée est que la clientèle constitue
un bien en elle-même, l’objectif est que le fonds est tout entier tourné vers la création et le développement de la
clientèle. Ne peut-on pas soutenir donc que la clientèle est le fonds de commerce lui-même  ? Remarquons tout d’abord
que le commerçant n’a pas un droit sur sa clientèle. En conséquence, cette dernière n’est qu’un espoir, un avenir mais n’a
pas un caractère aussi assuré que les autres éléments du fonds. Ensuite, le fonds de commerce contient d’autres
éléments, parfois même qui sont économiquement les plus importants.

Il convient encore d’opposer le fonds de commerce et l’entreprise. Cette dernière serait plus économique que
juridique. Elle viserait toutes les organisations tendant à la production. L’entreprise est une notion plus large :

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- Elle ne se limite pas aux activités commerciales : il y a des entreprises civiles, notamment dans le domaine de
l’agriculture et des professions libérales.
- L’entreprise paraît englober des éléments qui ne font pas partie du fonds de commerce notamment les
immeubles.

Il importe enfin de signaler que le fonds de commerce n’a pas la personnalité morale. Certes, il réunit des biens
affectés à l’exploitation commerciale, mais il n’a pas d’existence autonome. Par conséquent, il n’y a pas de passif
propre au fonds de commerce. Tous les créanciers, quelque soit leur titre, commercial ou autre, sont placés sur le
même pied d’égalité. Ils peuvent tous saisir les biens du titulaire du fonds. Finalement, faut-il abandonner la
théorie de l’unité du patrimoine et accepter, à titre de principe, que les biens affectés à une activité
professionnelle, commerciale ou civile, soient soumis à un statut différent de celui applicable au patrimoine
personnel et familial. Le contexte socio-économique actuel inciterait à admettre cette dissociation, déjà opérée
en France avec la création de l’entreprise individuelle à risque limité.

Section I : éléments du fonds de commerce

L’analyse de la notion de fonds de commerce suppose l’étude de ses éléments présentant une importance variable
suivant des circonstances de fait.

Sous-section I : le droit au bail

L’absence d’un statut des baux spécifiques aux commerciaux, avant le dahir du 24 mai 1955, invoque les dispositions du
code civil du louage des immeubles bâtis. En vertu de ce dernier, à l’arrivée du terme, rien n’obligeait le bailleur à
renouveler le contrat. Le non-renouvellement était donc désastreux pour le commerçant et ne donne pas le droit à des
indemnités fondées sur l’enrichissement sans cause du bailleur, car ce dernier s’en tenait à l’application du droit commun
du contrat.

Face à ce déséquilibre de traitement, l’intervention du législateur s’imposait. Cette intervention a pris la forme d’un dahir
daté du 24 mai 1955. Ce texte instaure un mécanisme dérogatoire au droit commun. A l’expiration du bail, le locataire a
droit soit au renouvellement de celui-ci, soit à une indemnité représentant le dommage que l’éviction lui a causé.

I- Conditions d’application du statut des baux commerciaux

Quatre conditions sont nécessaires pour que le dahir cité ci-dessus puisse s’appliquer.

A- Existence d’un immeuble ou d’un local

L’art.1 du dahir précise que le statut des baux commerciaux ne s’applique qu’aux locations d’immeubles ou de locaux. Le
mot « immeuble » doit être entendu dans le sens d’immeuble bâti. Ainsi échappe donc au dahir :

- Les locations de terrains nus (terrain loué à un exploitant de parc de stationnement), sauf si le preneur, avec le
consentement du bailleur, édifie des constructions à usage commercial sur ledit terrain (art.1 du dahir).
- Les locations portant sur un immeuble bâti dont la configuration réduite est telle qu’elle ne permet pas l’exercice
du commerce (vitrines destinées à l’exposition de marchandises).
- Les locations portant sur des emplacements variables : cas d’un contrat par lequel un supermarché met à la
disposition d’un détaillant une surface indéterminée et variable suivant les saisons pour y exercer son commerce.

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B- Existence d’une exploitation commerciale autonome

De toute évidence, le bénéfice de la propriété commerciale est réservé au commerçant inscrit au registre de commerce
en tant que tel. Le défaut d’immatriculation refuse le droit de renouvellement, même si le bail n’est pas nul.

Lorsqu’un commerçant a plusieurs établissements, il faut autant d’immatriculations secondaires que de succursales pour
que les baux des locaux où sont installées celles-ci aient un caractère commercial.

En outre, le local loué doit être affecté à une exploitation commerciale. En conséquence, aucune protection à envisager
pour les locataires n’exerçant pas une activité (cas d’un locataire qui sous-loue les locaux à un tiers). Remarquons au
passage que parfois un commerçant n’a pas de clientèle. Tel est le cas des « holdings », dont l’activité consiste à contrôler
les différentes entreprises formant un groupe.

Suivant l’adage, l’accessoire suit le principal, les locaux accessoires appartenant au même bailleur ou loués au vu et su de
celui-ci en vue d’une utilisation jointe sont soumis au statut dès lors que leur privation est de nature à compromettre
l’exploitation du fonds. Tel est le cas des entrepôts auxquels le public n’a pas d’accès. Cette disposition reste critiquable si
l’objectif du dahir est la protection de la clientèle car le locataire peut trouver un autre local sans perdre celle-ci.

Ceci étant, si un commerçant se limite à exploiter les clients d’un autre, il n’y a pas de raison de lui accorder le droit au
renouvellement de son bail. Le premier exemple concerne les stations-service qui vendent des produits pétroliers d’une
marque déterminée. Généralement, l’immeuble et l’installation matérielle appartiennent à la compagnie pétrolière qui
les loue aux pompistes. Le contrat est qualifié de location-gérance comme s’il s’agissait de donner à bail le fonds et non
l’immeuble. Pourtant, plusieurs pompistes ont soutenu qu’il s’agissait d’un bail commercial car, dans le cas d’une station
neuve, la clientèle appartiendrait à l’exploitant qui l’aurait attirée et retenue par ses qualités personnelles. La Cour de
cassation française n’admet pas ce raisonnement. Elle constate que la clientèle, qui fait confiance à la marque, existe de
façon certaine, et non pas seulement potentielle ou virtuelle dès l’ouverture de la station, et appartient à la compagnie
pétrolière. Le deuxième exemple concerne le contrat de franchise. Or, si le contrat de location est conclu par le franchisé,
le bailleur risque de refuser le renouvellement du bail en soutenant que la clientèle appartient au franchiseur, titulaire de
la marque connue du public. En réalité, il y a sans doute coexistence d’une clientèle nationale ou internationale
appartenant au franchiseur et d’une clientèle locale appartenant au franchisé.

Enfin, un dernier problème concerne le cas d’un commerce exploité dans l’enceinte d’un fonds de commerce plus vaste,
comme par exemple un stand installé dans une galerie marchande, une boutique installée dans le hall d’un hôtel… . En
pareil cas, la haute juridiction refuse de reconnaitre la propriété commerciale au commerçant car il n’exploite pas une
clientèle qui lui est propre. Mais la Cour de cassation ne pose pas en principe que le défaut de clientèle propre résulte du
seul fait que l’établissement envisagé est exploité dans l’enceinte d’une autre entreprise plus vaste. Tout dépend de
circonstances de fait.

C- Existence d’un contrat de bail

Cette condition paraît évidente, néanmoins quelques remarques s’imposent.

a- Conventions exclues par le dahir du 24 mai 1955


 Le premier cas est celui du bail emphytéotique, c’est-à-dire du bail conclu pour une durée supérieure à 18 ans et
pouvant aller jusqu’à 99 ans. Ce bail n’est pas soumis au dahir (voir manuel pour compléter). Le bailleur se trouve
avantagé à deux reprises. Tout d’abord, il peut obtenir une révision du montant du loyer car il a loué à un
commerçant (chose impossible dans le droit commun à défaut d’une clause d’échelle mobile). Ensuite, le locataire
n’a pas droit au renouvellement ou à une indemnité d’éviction à la fin du contrat car il s’agit d’une emphytéose et

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non d’un bail commercial. Cette exclusion de l’emphytéose du bénéfice du dahir s’explique par le fait que le
locataire a déjà joui longtemps des locaux pour un prix habituellement inférieur à la valeur locative. Le dommage
que peut lui causer le non-renouvellement a donc été compensé d’avance.
 L’article 5 du même dahir n’admet pas le droit au renouvellement au locataire qui ne justifie pas soit une
jouissance consécutive de deux années en vertu d’un ou plusieurs baux écrits successifs, soit d’une jouissance
consécutive de quatre années en vertu, ou bien d’un ou plusieurs baux verbaux successifs, ou bien de baux écrits
ou verbaux successifs.
b- Convention exclue en raison de sa nature même

L’exclusion vise également le crédit-bail immobilier. On se trouve en présence non pas seulement d’un louage mais d’une
combinaison de plusieurs conventions, puisque le but de l’opération est à la fois de consentir un crédit à l’utilisateur et de
lui reconnaître la jouissance d’un immeuble à usage commercial, le tout assorti d’une promesse unilatérale de vente.

Lorsque le contrat s’exécute normalement, le droit au renouvellement est inutile puisque, lors de l’arrivée du terme du
crédit-bail, le locataire a la faculté d’acquérir l’immeuble pour un prix qui tient compte des redevances versées et qui est
donc, sinon symbolique, au moins inférieur à la valeur vénale du bien. Cependant, un utilisateur incapable de payer les
redevances et menacé en conséquence d’une résiliation du contrat avec une expulsion pourrait soutenir qu’il a droit à la
propriété commerciale. Il prétendrait donc soit obtenir une indemnité d’éviction soit se maintenir dans les lieux en payant
un loyer calculé selon le statut des baux commerciaux, c’est-à-dire sensiblement moins lourd que la redevance leasing.
Cette prétention ne devrait pas être retenue car elle ferait indûment prévaloir la qualification « bail » sur les autres
éléments d’une convention complexe. La nature juridique originale du crédit-bail devrait suffire à exclure l’application des
statuts.

D- Existence de certaines qualités en la personne du bailleur

Il importe d’analyser le sort juridique du bail consenti par un usufruitier. Ce dernier ne peut pas conclure ou renouveler
un bail commercial sans l’accord du nu-propriétaire, car n’ayant qu’un droit temporaire sur l’immeuble il ne saurait
conférer au locataire un droit quasi perpétuel. Toutefois, il peut être autorisé par justice à passer outre le refus du nu-
propriétaire.

En ce qui concerne le bail consenti au nom d’un incapable, les Français ne reconnaissent pas le droit au renouvellement
parce que le bailleur est incapable. En ce sens, ils ont hiérarchisé les valeurs en faisant passer l’intérêt de l’incapable
avant celui du locataire commerçant. Néanmoins, le bail ne cesse pas de plein droit dès que l’incapacité prend fin mais
continue de courir pendant la durée prévue lors de sa conclusion. Au Maroc, le code de la famille a tout au plus soumis à
l’autorisation du juge chargé des tutelles le tuteur testamentaire ou datif de conclure des contrats de bail dont l’effet
peut s’étendre au-delà de la fin de l’interdiction.

II- Relations des parties au cours du bail

Dans ce point, on se propose d’examiner quelques règles qui régissent les rapports entre le bailleur et le locataire.

A- Le locataire n’est pas tenu de respecter absolument la destination des lieux

Ce point discutera uniquement les dispositions légales françaises de par le silence en cette matière dans le droit marocain.

En droit commun, le bail fixe l’usage que le locataire pourra faire de l’immeuble : habitation, exercice d’une activité
professionnelle, etc. Tout autre est la situation en matière commerciale. Une stricte application des stipulations du bail
risquerait d’entraîner une rigidité des structures commerciales, peu conforme à l’intérêt général.

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C’est dans ce sens qu’une loi a permis au locataire commerçant de modifier plus ou moins complètement la nature de ses
activités. C’est ce qu’on appelle la « déspécialisation ». Celle-ci obéit à deux régimes.

1- La déspécialisation partielle

Tout d’abord, le locataire peut adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires. Devant un
tel avantage en faveur du locataire, le bailleur peut obtenir en contrepartie une augmentation de loyer particulière, qui
prendra effet non pas immédiatement mais lors de la prochaine révision triennale. Néanmoins, deux séries de difficultés
sont posées :

- Le caractère connexe ou complémentaire d’une activité est difficile à définir. Les désaccords entre bailleurs et
locataires sont tranchés par le tribunal de grande instance. La Cour de cassation française estime que le caractère
connexe ou complémentaire d’une activité est une question de fait, qui relève de l’appréciation des juges des
fonds. Ainsi, il a été admis que la vente de disques est connexe à la vente de livres, mais qu’en revanche la vente
de tableaux ne le serait pas. Une difficulté peut également se rencontrer en cas de déspécialisations successives.
Le lien de connexité ou de complémentarité doit alors s’apprécier par rapport à l’activité prévue par le bail initial
et non par rapport aux activités pratiquées en vertu de déspécialisations antérieures.
- Une autre difficulté se présente lorsque l’extension est susceptible de porter atteinte aux droits des tiers. C’est le
cas d’un immeuble contenant deux locaux loués à deux commerçants différents. Un des deux, en application de la
déspécialisation, pourra demander à ajouter l’activité faite par son voisin. Le droit prohibe-t-il ces extensions ? il
faut répondre par la négative car le décret ne réserve pas les droits des tiers. Ceci paraît logique car le bailleur n’a
commis aucune faute, puisque la déspécialisation lui est imposée. Quant au bénéficiaire de la déspécialisation, il
n’a fait user que de son droit. Tout au plus la victime pourrait contre-attaquer ou demander une diminution de
loyer puisque la concurrence qu’elle subit entraîne un affaiblissement de la valeur locative.
2- La déspécialisation totale

En second lieu, le locataire peut demander en justice l’autorisation d’exercer dans les lieux des activités totalement
différentes de celles prévues au bail. L’exercice d’activités entièrement nouvelles suppose soit le consentement du
bailleur – qui peut évidemment le monnayer- soit une autorisation du tribunal de grande instance. Cette autorisation est
éventuellement accordée eu égard à la conjoncture économique mais à condition que les nouvelles activités soient
compatibles avec la destination de l’immeuble et l’intérêt des autres locataires. Ainsi, on ne concevrait pas que, par le
biais de la déspécialisation totale, un commerce de luxe se transforme en une activité bruyante dans un immeuble de
standing.

L’autorisation judiciaire de changement d’activité peut être subordonnée au versement d’une indemnité destinée à
réparer le dommage subi par le bailleur. En outre, celui-ci peut obtenir une augmentation du loyer qui est immédiate –
contrairement à celle applicable en cas de déspécialisation partielle-.

B- Les obligations du locataire : paiement des loyers

Le locataire commerçant est tenu de toutes les obligations qui pèsent habituellement sur un locataire  : jouir du local
conformément aux usages, respecter les clauses du bail… Mais sa situation est originale en matière du loyer.

1- Le loyer initial

Le loyer d'un local commercial est librement déterminé par le propriétaire en fonction de plusieurs éléments notamment,
la valeur locative du lieu, de sa destination et de son état. Il revient au locataire de négocier le prix avec le bailleur. 

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Malheureusement, il n’existe pas d’indice des loyers commerciaux au Maroc, toutefois le dahir relatif aux baux
commerciaux prévoit que le loyer pourra être déterminée, notamment, d'après:

1° La surface totale réelle affectée à la réception du public ou à l'exploitation en tenant compte, d'une part, de l'état et de
l'équipement des locaux mis à la disposition de l'exploitant par le propriétaire et, d'autre part, de la nature et de la
destination de ces locaux, de leurs accessoires et de leurs dépendances.

Il peut être tenu compte de la surface des ouvertures sur rue par rapport à la surface totale du local ;

2° La surface totale réelle des locaux annexes éventuellement affectés à l'habitation de l'exploitant ou de ses préposés ;

3° Les éléments commerciaux ou industriels en tenant compte, d'une part, de l'importance de la ville, du quartier, de la
rue et de l'emplacement et, d'autre part, lorsqu'il s'agit de locaux qui, par leur structure, ont une destination déterminée,
de la nature de l'exploitation et des commodités offertes pour l'entreprendre. Il sera également tenu compte des charges
imposées au locataire. 

Depuis longtemps, l’usage est que le bailleur exige en outre du locataire le versement immédiat d’une somme appelée
pas-de-porte. Cette somme est destinée à compenser la perte subie par le bailleur qui, en raison du droit au
renouvellement, accordait au locataire un droit perpétuel.

2- Loyer révisé

Selon l’art.2 de la loi n°07-03 relative à la révision du montant du loyer des locaux à usage d’habitation ou à usage
professionnel, commercial industriel ou artisanal (20 décembre 2007), le loyer peut être ajusté tous les trois ans. Cette
révision a un caractère légal.
Le locataire et le bailleur peuvent convenir d’un commun accord des conditions d’une révision du loyer et du taux de son
augmentation et de sa diminution.
Si aucun accord n'est intervenu entre les deux parties concernant les conditions de révision du montant du loyer, le taux
de son augmentation ne doit pas dépasser 10%, suivant l’art.4 de la loi 07-03.

C- Relations des parties à l’expiration du bail


A l’expiration du bail, le locataire commerçant a droit soit au renouvellement de celui-ci, dans des conditions identiques à
celles du bail initial sauf en ce qui concerne le loyer, soit à une indemnité d’éviction.
1- Conditions du droit au renouvellement
Des circonstances exceptionnelles peuvent priver le locataire commerçant de son droit au renouvellement du bail :
 Le locataire n’a pas droit au renouvellement lorsqu’il a commis une faute. Le dahir de 1955 parle dans l’art. 11 de
« motif grave et légitime ». Mais c’est quoi ces motifs ? C’est la jurisprudence française qui en parle :
- Une faute se rattachant à l’exécution de bail. Le motif le plus souvent invoqué est le retard persistant dans le
paiement des loyers lorsque le bailleur n’a pas jugé celui-ci suffisamment grave pour motiver une résiliation en
cours de bail.
- La cessation de l’exploitation du fonds sans raison légitime. Le locataire ne mérite pas une protection car en
cessant l’exploitation, sa clientèle disparaît. En revanche, une interruption temporaire ne supprime pas ce droit.
Dans ces deux cas, une mise en demeure devrait déjà être envoyée au locataire.
- Une faute extra-contractuelle comme par exemple des disputes avec le bailleur ou les autres locataires.
 L’art.11 du dahir de 1955 refuse le droit au renouvellement lorsque l’immeuble est insalubre ou menace ruine
reconnu par l’autorité administrative. Mais dans le cas où le propriétaire aura reconstruit son immeuble ou l’aura
remis en état, le locataire aura droit de priorité pour louer.
 Le propriétaire a également le droit de refuser le renouvellement du bail pour démolir et construire l’immeuble à
charge de payer au locataire évincé une indemnité égale au préjudice subi sans qu’elle puisse excéder 3 ans de
loyer.

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 Le bailleur peut refuser, sans être tenu au paiement de l’indemnité d’éviction, le renouvellement au bail s’il
reprend les lieux pour les habiter lui-même ou les faire habiter par son conjoint, ses ascendants, ses descendants
ou ceux de son conjoint. La condition en est la non disposition d’une habitation par le bénéficiaire.
2- Deux alternatives : renouvellement du bail ou indemnité d’éviction
A l’expiration du bail, deux scénarios sont à rencontrer :
 Ou bien le bailleur accepte le renouvellement du bail. Celui-ci doit être immédiat, car toute interruption dans
l’exploitation est préjudiciable au locataire. Le nouveau bail est conclu dans les mêmes conditions que l’ancien,
sous réserve d’un réajustement du loyer.
 Ou bien le bailleur refuse le renouvellement et verse au locataire une indemnité d’éviction. L’art.10 du dahir de
1955 nous renseigne comment chiffrer cette indemnité. En effet, elle doit être égale au préjudice causé par le
défaut de renouvellement. Le tribunal devra tenir compte de tous les éléments de perte que le locataire aura à
subir (déménagement, licenciement d’une partie du personnel…) et de gains dont il sera privé suite à l’éviction.
Cette indemnité sera au moins égale à la valeur du fonds, sauf si le bailleur apportera la preuve que le préjudice
est moindre, notamment parce que le commerçant a pu se réinstaller à proximité sans perdre sa clientèle.
Sous-section II : les autres éléments du fonds de commerce
L’art.80 du code de commerce distingue deux catégories d’éléments.
I- Les éléments incorporels
Ce sont ces éléments qui sont les plus importants. Mis à part le droit au bail, traité ci-dessus, on distingue ce qui suit :

A- La clientèle
Les textes relatifs au fonds de commerce emploient souvent une expression double : la clientèle et l’achalandage. Elle
laisse entendre que l’on peut distinguer entre le client et le chaland.
- Le mot « clientèle » désigne les personnes attachées à l’exploitant par un contrat d’approvisionnement ou pour
des raisons de confiance et d’habitude.
- Le mot « achalandage » vise les clients de passage, attirés par les lieux, mais n’effectuent que des achats
occasionnels.
La clientèle est un élément nécessaire du fonds : sans elle, pas de fonds de commerce ; c’est aussi un élément suffisant : si
la clientèle existe, le fonds existe – pourvu que l’activité soit de nature commerciale. En conséquence, lorsque la clientèle
disparaît, le fonds disparaît aussi. Un fonds non exploité perd la protection légale attaché au fonds de commerce.
A la différence des autres éléments, la clientèle présente seule un caractère essentiel. On peut se demander donc si plus
qu’une composante du fonds, la clientèle ne serait pas le fonds de commerce lui-même. On peut concevoir un fonds de
commerce sans droit au bail (cas des marchands ambulants), sans enseigne, etc. On ne peut imaginer un fonds sans
clientèle.
En revanche, dans un régime de concurrence libre, la clientèle n’appartient pas au commerçant. Les clients vont chez ceux
qui sont habiles pour les attirer et les conserver. La clientèle n’est rien, sinon un espoir.
Au final, la clientèle est le but poursuivi par le commerçant. Tous les autres éléments sont des moyens pour arriver à cette
fin. Malgré son caractère essentiel, la clientèle est évanescente car rien ne la rattache au fonds. Toute l’ambiguïté de la
théorie du fonds de commerce vient de là.

B- Le nom commercial
C’est la dénomination sous laquelle une personne exerce le commerce. Elle correspond à un nom patronymique
effectivement porté ou à un nom d’emprunt (pseudonyme ou nom de fantaisie). Si son propriétaire est une société, on
parle de dénomination sociale.
Tout d’abord, le nom commercial est traité par la jurisprudence comme un attribut patrimonial. En effet, il peut être cédé.
En second lieu, le nom commercial est protégé. Cette protection n’est accordée qu’en cas de détournement de clientèle.
Elle suppose que le nom usurpé soit original, d’une notoriété suffisante et qu’il y ait un risque de confusion.
Mais on admet que lorsque le nom commercial a une notoriété exceptionnelle, la protection pourrait être obtenue même
lorsqu’il n’y a pas de risque de confusion, car il est anormal que l’usurpateur tire profit des réalisations personnelles et
des efforts de publicité du titulaire du nom. On parle d’agissements parasitaires.

C- L’enseigne

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C’est un emblème figuratif ou une désignation de fantaisie apposé sur le local commercial. Elle mérite la même
protection que le nom commercial qui peut d’ailleurs être repris à titre d’enseigne. Comme lui, c’est un attribut
patrimonial. C’est le cas où un commerçant verse une redevance au titulaire de l’enseigne pour pouvoir utiliser celle-ci.
C’est le contrat de franchise.
L’enseigne, mode d’individualisation du fonds, ne doit pas être confondue avec la marque, qui est un procédé
d’identification des produits fabriqués par l’entreprise.
L’enseigne n’est défendue en elle-même que si elle n’est pas banale, et s’il existe un risque de confusion. C’est dans ce
sens que l’enseigne « Pizza » ne peut pas être protégée. En revanche, si elle est spéciale et si celui qui l’utilise justifie
d’une priorité d’usage, est protégée par l’action en concurrence déloyale.

D- Les droits de propriété industrielle


L’art.80 du code de commerce vise les droits de propriété industrielle, tels que les brevets d’invention, les marques de
fabrique, de commerce et de service et les dessins et modèles industriels. Ces éléments peuvent être cédés ou loués avec
le fonds.
Notons au passage que, pour accroître l’efficacité de sa publicité, le commerçant utilise parfois les mêmes termes comme
nom commercial, enseigne et marque.

E- Les autorisations administratives


Les droits d’exploitation qui sont liés au fonds lui-même (agrément pour transport routier,…) peuvent être vendus avec
lui. Mais leur nature administrative n’interdit pas qu’ils puissent être cédés indépendamment du fonds.

II- Les éléments corporels


Les éléments corporels font partie du fonds de commerce lorsqu’ils appartiennent au propriétaire du fonds. Aujourd’hui,
il est courant que le matériel et même les marchandises soient vendus avec clause de réserve de propriété, et que les
autres éléments soient seulement loués ou prêtés. Dans ce cas, ce ne sont pas, juridiquement, des éléments du fonds.
Le fonds de commerce comprend deux séries d’éléments corporels :
- Le matériel est constitué par l’ensemble de biens mobiliers servant à l’exploitation (et donc immobilisés au sens
du droit comptable). Il s’agit par exemple d’un véhicule de livraison, d’un ordinateur… En revanche, les
immeubles par destination ne font pas partie du fonds (chambre froide fixée à perpétuelle demeure…).
- Les marchandises sont les objets destinés à être vendus, c’est-à-dire qu’elles constituent le stock. Il n’est pas
toujours simple de les distinguer du matériel. Or, cette distinction est importante. Le nantissement du fonds de
commerce ne peut pas porter sur les marchandises car elles sont destinées à être vendues.

Section II : La nature juridique du fonds de commerce : une universalité de fait


Dire que le fonds de commerce est une universalité signifie que le fonds est autre chose que la somme des éléments qui
le composent. Deux conséquences à cela :
 Le fonds de commerce, envisagé en lui-même, peut faire l’objet de conventions, différentes de celles qui
porteraient sur chaque élément envisagé isolément. C’est ce qui a permis d’édicter des règles de cession de fonds
de commerce différentes de celles de la cession d’un bail, d’un nom commercial, etc.
 Le fonds de commerce subsiste malgré les modifications qui interviennent dans sa composition. Les marchandises
peuvent être vendues, le matériel remplacé, le bail faisant l’objet d’une déspécialisation : le fonds persiste dans
son identité, ce qui est important pour le créancier qui bénéficie d’un privilège ou d’un nantissement sur le fonds.
Rappelons que le fonds de commerce ne constitue pas un patrimoine autonome. En effet, le fonds de commerce est un
élément comme un autre du patrimoine de la personne physique ou morale qui en est titulaire. Le fonds n’est donc pas
affecté aux créanciers dont le titre se rattache à l’exploitation commerciale. Des créanciers personnels du commerçant
peuvent faire saisir et vendre le fonds de commerce. Réciproquement, des créanciers dont le titre se rattache à
l’exploitation commerciale peuvent faire saisir et vendre des biens affectés à l’usage personnel. Le commerçant n’a qu’un
actif et qu’un passif.
Puisque le fonds n’est pas un patrimoine, il faut en déduire que la cession de fonds n’englobe ni les créances ni les dettes
du titulaire. Par conséquent, le cessionnaire n’est pas tenu de payer les dettes du cédant et ne devient non plus titulaire
des créances de celui-ci.

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LES PRINCIPAUX CONTRATS PORTANT SUR LE FONDS DE COMMERCE
Depuis que le droit a admis que le fonds de commerce est universalité, il peut, en tant que tel, faire l’objet de contrats.
On retiendra ceux qui sont les plus usuels : la vente ou cession, le nantissement et la location-gérance.

Section I : la cession de fonds de commerce


Historiquement, c’est pour le vendre que les commerçants ont « inventé » le fonds de commerce. De par la complexité de
la cession du fonds comparativement à la vente d’un bien corporel immobilier ou mobilier, le législateur essaie de
sauvegarder tous les intérêts en présence et ceux-ci ne sont pas toujours concordants.
D’un côté le vendeur du fonds doit être protégé, car il n’est que rarement payé comptant. Il doit pouvoir reprendre le
fonds en cas d’insolvabilité de l’acquéreur. Si ce dernier s’est montré négligent, le fonds a pu perdre la plus grande partie
de sa valeur.
Du côté acquéreur, certes celui-ci n’est pas tenu du passif du cédant, mais la valeur du fonds dépend pour une bonne
partie de l’habileté de son titulaire, car aucun lien juridique n’unit la clientèle au fonds. De plus l’évaluation de ce bien
incorporel est difficile. En effet le chiffre d’affaires varie d’une année sur l’autre compte tenu de l’évolution économique
en général, de la conjoncture sectorielle du fonds et enfin de la modification des facteurs locaux de commercialité.
Enfin le législateur doit protéger les créanciers du vendeur, car le fonds est souvent le seul bien important du
commerçant. Or si la cession s’opérait clandestinement, le vendeur serait tenté d’en dissimuler le prix, en fraude des
droits de ses créanciers qui n’auraient pas de recours contre l’acquéreur puisqu’il n’y a pas de passif propre au fonds de
commerce.
Pour toutes ces raisons, les formalités exigées sont minutieuses.
I- Les conditions de fond
Ce sont celles applicables à toutes les ventes.
C’est l’art.2 du DOC qui a énoncé ces conditions, qui sont la capacité, le consentement, la cause et l’objet.
En ce qui concerne la capacité, la vente d’un fonds appartenant à un incapable est soumise aux mêmes autorisations
citées dans le code de la famille. La vente d’un fonds de commerce appartenant à une société est parfois considérée non
comme un acte de gestion, mais comme une modification indirecte des statuts. C’est le cas d’une société ayant pour
objet l’exploitation d’un fonds de commerce unique. Elle serait alors de la compétence de l’AGE et non de celle des
dirigeants.
S’agissant du consentement, et en cas d’inexactitude des mentions figurant dans l’acte de cession, s’il y a manœuvre
délibérée du vendeur, l’acquéreur peut invoquer ce dol afin d’obtenir l’annulation de la vente. Les inexactitudes non
dolosives sont assimilées à des vices cachés (art.549 DOC). Elles ont pour conséquence la plus habituelle un
remboursement partiel du prix versé par l’acquéreur, la vente demeurant valable.
En revanche, le seul fait d’avoir payé un prix trop élevé n’est pas une cause de nullité de la cession car le fonds de
commerce est un meuble et la rescision pour lésion n’est pas admise dans les ventes mobilières conclues entre des
cocontractants capables (art.54 du DOC).
II- Les conditions de forme
Ces conditions ont été citées à titre limitatif par l’art. 81 du code de commerce pour protéger l’acquéreur en lui donnant
des renseignements aussi précis que possible sur le fonds qu’il achète. Ces conditions sont les suivantes :
- Le nom du vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition, le prix de cette acquisition en spécifiant
distinctement les prix des éléments incorporels, des marchandises et du matériel ;
- L’état des inscriptions des privilèges et nantissements pris sur le fonds ;
- Le bail, sa date, sa durée, le montant du loyer actuel, le nom et l’adresse du bailleur ;
- L’origine de la propriété du fonds de commerce.
L’omission de l’une de ces mentions est sanctionnée par une nullité. Puisque la loi tend à protéger l’acquéreur, on se
serait attendu à une nullité relative. D’ailleurs seul l’acquéreur peut invoquer l’absence d’une mention et non pas le
cédant (art. 82 du code de commerce).
Deux points permettent de distinguer cette nullité par rapport au droit commun :
- Elle ne peut être invoquée que dans l’année de la vente alors que le délai de prescription extinctive des actions en
nullité relative est de 15 ans (art.314 du DOC) ;

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- La nullité est facultative pour le juge qui apprécie si l’omission des énonciations prescrites a pu vicier le
consentement de l’acquéreur.
III- Les formalités de publicité
Elles sont destinées à renseigner les créanciers du cédant. La crainte est de voir ce dernier disparaître avec le prix encaissé
sans pour autant régler sa dette à ses créanciers.
Tout d’abord, l’acte portant cession doit se présenter à l’Administration pour l’enregistrement. La formalité de
l’enregistrement et le paiement des droits doivent avoir lieu dans le délai de 30 jours de la date de réalisation effective de
la mutation. Il importe de signaler que les mutations sur le fonds de commerce sont soumises au taux de 6% sauf les
marchandises en stocks soumises au taux de 1,5%.
Après enregistrement, une première publication doit se faire dans les 15 jours de l’acte de vente. L’acte de vente est
déposé au secrétariat-greffe du tribunal dans le ressort duquel est exploité le fonds ou le principal établissement du fonds
si la vente comprend des succursales. Un extrait de cet acte est inscrit au registre du commerce.
La deuxième publication est celle de l’extrait inscrit au registre du commerce qui est publié en entier et sans délai par le
secrétaire-greffier, aux frais des parties, au bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales.
Cette publication est renouvelée à la diligence de l’acquéreur entre le 8 ème et le 15ème jour après la première insertion.
L’inaccomplissement des formalités de publicité rend le paiement inopposable aux créanciers du vendeur. L’acquéreur
s’expose à devoir les désintéresser, c’est-à-dire à payer deux fois au cas où le montant des créances serait égal ou
supérieur à celui du prix du fonds (art. 89 du code de commerce).
Notons au passage que le vendeur doit se faire radier du registre du commerce. Le non respect de cette obligation laisse
la personne immatriculée solidairement responsable des dettes de son successeur tant qu’elle ne s’est pas faite radier du
registre du commerce ou qu’elle n’a pas fait modifier son inscription avec la mention expresse de la vente (art.60).
Signalons, au final, que ces formalités de publicité ne sont pas nécessaires lorsque la cession du fonds s’opère à l’occasion
d’une fusion-absorption, car le passif de la société absorbée est pris en charge par la société absorbante (art.224 de la loi
17-95).
IV- Les effets de la cession
Ces effets doivent être examinés à trois points de vue : celui du vendeur, de l’acquéreur et des créanciers du vendeur.
A- Obligations du vendeur
Les obligations du vendeur sont : obligation de délivrance, de garantie contre les vices cachés et des mentions devant
figurer dans l’acte de cession (voir ci-dessus), ainsi que de garantie de fait personnel.
C’est bien cette dernière qui entraîne le plus de difficulté. Il est normal que le vendeur soit tenu d’une obligation de non-
concurrence car la cession serait une tromperie pour l’acheteur si le cédant pouvait reprendre tout ou partie de sa
clientèle en ouvrant un autre fonds de commerce voisin du premier. Cette garantie est légale, mais souvent le contrat
précise son étendue en interdisant au cédant de se rétablir dans un certain périmètre pendant un certain délai.
Néanmoins, cette clause contractuelle ne peut être absolue.
De sa part, la jurisprudence interprète largement cette clause de non-concurrence. En effet, elle considère que cette
clause a été stipulée non pour protéger uniquement l’acquéreur, mais aussi le sous-acquéreur. Donc la protection passe
de l’acquéreur à son « établissement », ce qui est surprenant car le fonds de commerce n’a pas la personnalité morale. La
jurisprudence admet également que la clause oblige non seulement le cédant, mais toute personne interposée. Il y aurait
donc violation de la clause si la femme du cédant rouvrait un fonds de commerce similaire à côté de celui qui a été vendu
juste après la cession. Enfin, la clause s’étend à la réinstallation indirecte du cédant par le fait de s’embaucher chez un
concurrent pour rentrer en relation avec la clientèle ou à constituer une société qui exerce l’activité interdite.

B- L’obligation de l’acheteur
L’obligation principale de l’acheteur est de payer le prix. Le plus souvent celui-ci n’étant pas payé intégralement
comptant, la loi a dû prévoir des garanties pour le vendeur.
1- Privilège du vendeur
La première garantie du vendeur à crédit est un privilège. La valeur du fonds est en quelque sorte affectée prioritairement
au paiement du solde du prix de vente. A peine de nullité, ce privilège doit être inscrit dans les 15 jours de l’acte de vente
(art. 92 du code de commerce).

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En vertu de l’art. 91, le privilège ne porte que sur les éléments du fonds de commerce énumérés dans la vente et dans
l’inscription et, à défaut de désignation précise, que sur le nom commercial et l’enseigne, le droit au bail, la clientèle et
l’achalandage.
Le vendeur jouit de deux prérogatives :
 Le droit de préférence : qui permet au vendeur d’être payé avant les autres créanciers de l’acheteur en cas de
vente aux enchères du fonds.
Notons ici que l’art. 91 divise le privilège en trois fractions grevant les marchandises, le matériel et les éléments
incorporels. L’acte de vente fixe le prix de ces trois éléments. Le même article décide que le paiement des
acomptes s’impute sur les marchandises, puis sur le matériel puis les éléments incorporels.
Ce système déroge au principe de l’indivisibilité des sûretés, selon lequel toute sûreté garantit la totalité de la
dette. L’objectif étant bien entendu de protéger les créanciers chirographaires.
 Le droit de suite : ce qui permet au titulaire du privilège de se faire payer par le sous-acquéreur du fonds. Elle ne
cause aucun tort à ce dernier puisqu’il connaissait l’existence du privilège soumis à publicité. Il en a tenu compte
pour la fixation du prix qu’il a offert à son vendeur.

2- L’action résolutoire
Au lieu de pousser à la vente forcée du fonds intervenue dans de mauvaises conditions, le vendeur peut juger préférable
de faire appel à la deuxième garantie offerte par le code de commerce  : il demande la résolution de la vente et reprend la
propriété de son fonds. Là également, cette action n’est possible que si les formalités de publicité du privilège ont été
accomplies et si le vendeur s’en est expressément réservé la faculté.
Par hypothèse, ces garanties ne sont appelées à jouer que si le fonds a périclité entre les mains de l’acquéreur car sinon le
prix aurait été payé. En conséquence, le fonds ne représente plus rien. Certes le vendeur pourrait demander à l’acheteur
de lui rembourser la moins-value du fonds. Mais ce remboursement n’est pas automatiquement lié à la résolution car il
suppose la preuve d’une faute susceptible d’engager la responsabilité de l’acheteur. Or sa baisse de valeur n’est pas
toujours due à son incompétence.

C- Effets à l’égard des créanciers du vendeur


Les effets de la vente doivent enfin être envisagés du côté des créanciers du vendeur. Ceux-ci doivent être protégés
puisqu’ils n’auront aucun recours contre l’acquéreur, et que le cédant, s’il est malhonnête, tentera de dissiper les espèces
qui lui seront remises. Les créanciers sont donc mis au courant de la vente par la publicité opérée dans les journaux
d’annonces légales.
1- Notion du créancier
Notons que les créanciers ne sont plus situés sur un même pied d’égalité. C’est ce que dispose l’art. 1242 du DOC que des
causes légitimes permettent de préférer certains créanciers : le privilège, le nantissement et le droit de rétention.
Le privilège est un droit de préférence que la loi accorde sur les biens du débiteur à raison de la cause de la créance.
La créance privilégiée est préférée à toutes autres créances, même hypothécaires.
En conséquence, le créancier peut être soit un créancier privilégié, soit un créancier nanti ou un créancier chirographaire.
Le créancier, objet d’analyse ici, est le créancier chirographaire. En ce qui concerne le créancier privilégié comme la
créance de l’Etat son privilège est légal car en l’absence de loi, on ne peut pas parler de privilège. Du côté créancier nanti,
inscrit en tant que tel au registre du commerce, celui-ci n’a pas besoin de la procédure d’opposition pour protéger son
droit car c’est déjà fait avec la publicité au registre du commerce (Azzedine Bensitti).
La situation est tout autre du côté bailleur des locaux au commerçant. L’art.84 du code de commerce lui interdit de faire
opposition pour loyers en cours ou à échoir. Mais l’on peut comprendre, même intuitivement, que le bailleur peut former
opposition pour les loyers passés en tant que créancier également.
En vertu de l’art.661 du code de commerce au chapitre des difficultés d’entreprise, le bailleur n’a privilège que pour les
deux années de loyer précédant immédiatement le jugement d’ouverture de la procédure.
2- Droit d’opposition
Les créanciers peuvent faire opposition au paiement du prix. Ce droit doit être exercé, suivant l’art. 84 du code de
commerce, dans les 15 jours, au plus tard, après la seconde insertion, par lettre recommandée avec accusé de réception
adressée au secrétariat-greffe du tribunal qui a reçu l’acte ou par dépôt de l’opposition auprès dudit secrétariat contre
récépissé. En effet, le prix d’achat n’a pas été versé au vendeur, mais généralement consigné chez un tiers habilité à
recevoir les oppositions et dont l’adresse figure dans l’avis publié dans le journal d’annonces légales.

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Le dépositaire doit conserver le prix, sauf si le vendeur conteste l’opposition devant le juge des référés. Deux scénarios
sont distingués au niveau du code de commerce :
- Le vendeur peut se pourvoir en référé afin d’obtenir l’autorisation de toucher son prix malgré l’opposition, à la
condition de verser au secrétariat-greffe une somme suffisante fixée par le juge des référés pour répondre
éventuellement des causes de l’opposition dans le cas où il se reconnaîtrait ou serait jugé débiteur (art. 85);
- Si l’opposition a été faite sans titre ou sans cause ou si elle est nulle en la forme, le vendeur pourra se pourvoir
devant le juge des référés à l’effet d’obtenir l’autorisation de toucher son prix malgré l’opposition (art. 89).
3- Droit de surenchère
Les créanciers ont également un droit de surenchère, s’ils estiment que le prix de vente du fonds, insuffisant pour les
désintéresser tous, ne correspond pas à sa valeur véritable. Les créanciers peuvent donc demander que le fonds soit mis
en vente aux enchères publiques.
Le risque est l’engagement des créanciers à se porter enchérisseurs pour le prix initial majoré de 1/6 si aucune offre plus
intéressante n’est faite. La surenchère est une procédure peu utilisée car le créancier répugne généralement à courir ce
risque de devoir conserver le fonds.

Section II : le nantissement du fonds de commerce


Le fonds de commerce étant un meuble, il n’est pas question de l’hypothéquer. Et, si l’on veut le donner en gage, la
dépossession, règle de principe en matière de gage, n’est guère envisageable : c’est avec la richesse créée par
l’exploitation du fonds que le débiteur peut régler le créancier nanti, lequel n’a généralement aucune envie de conserver
le fonds lui-même. En conséquence, la seule solution possible est le gage sans dépossession, mais avec publicité pour
mettre au courant les tiers que le fonds est grevé d’une sûreté.
M. Menjucq définit le fonds de commerce comme la sûreté réelle qui, sans dépossession du propriétaire du fonds,
permet à un créancier de ce propriétaire de se faire payer sur le prix du fonds au cas où la créance ainsi garantie n’est pas
exécutée.
Le nantissement peut être conventionnel ou judiciaire. En outre, le législateur a complété ces nantissements par un autre
gage, plus particulier, qui ne porte que sur l’outillage et le matériel d’équipement.
I- Le nantissement conventionnel
A- Les conditions du nantissement
Ces conditions ont été conçues pour préserver la sécurité des tiers tout en avantageant le créancier nanti.
1- Les conditions de fond
L’assiette du nantissement ne peut porter que sur les éléments du fonds, ceux qui en sont exclus ne peuvent faire l’objet
d’un nantissement. Ce sont ensuite uniquement les éléments du fonds qui sont désignés dans l’acte écrit de
nantissement. En revanche, quelques limites sont à respecter :
- Le fonds doit exister lors de la constitution du nantissement, mais il est possible de consentir une promesse de
nantissement ;
- La clientèle doit figurer parmi les éléments nantis (autrement, ce ne serait pas un nantissement du fonds de
commerce ;
- Les autres éléments ne peuvent être pris que dans la liste de l’art. 80 du code de commerce ;
- Les marchandises sont absolument exclues de l’assiette du nantissement (art. 107) ;
- A défaut de désignation expresse et précise dans l’acte qui le constitue, le nantissement ne comprend que le nom
commercial, l’enseigne, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage (art. 107)
Remarquons au passage que seul le propriétaire du fonds peut le donner en nantissement étant donné que la
constitution d’un nantissement revêt la nature d’un acte de disposition. Le locataire-gérant ou l’usufruitier sont privés de
cette prérogative.
Le bénéfice du nantissement du fonds peut être consenti à n’importe quel créancier (vendeur du fonds, fournisseur…).
2- Les conditions de publicité
Une publicité doit être faite par inscription dans les 15 jours de l’acte constitutif de nantissement sur le registre du
commerce à la diligence du créancier gagiste (art. 109). Mis à part le souci d’informer les tiers, une telle inscription
permet de déterminer le rang des créanciers gagistes entre eux. Les créanciers inscrits le même jour viennent en
concurrence (art. 110).

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B- Les effets du nantissement
Le créancier nanti a des prérogatives importantes : un droit de préférence et un droit de suite.
1- Droit de préférence
Le créancier nanti bénéficie d’un privilège qui le place au-dessus de la mêlée ; en effet au moment du paiement il
recouvre sa dette avant les créanciers chirographaires. En cas de pluralité des nantis les plus antérieurs passent avant les
plus récents et si jamais la date d’inscription s’avère commune ils se partagent proportionnellement les prix. Néanmoins,
l’art. 382 du code du travail accorde un super privilège aux salariés par le fait de leur donner un privilège de premier rang
sur la généralité de « meubles ». A côté des salaires et indemnités à la charge du patron, le code du travail étend ce
privilège à l’indemnité de licenciement. Est préférable encore au créancier nanti les frais de justice.

Si plusieurs créanciers ont un privilège sur le fonds ou ses éléments, on applique la règle de l’antériorité. Est donc préféré
celui dont l’inscription est la plus ancienne sauf à l’égard du privilège du vendeur à crédit, qui prend rang au jour de la
vente. Les créanciers inscrits le même jour entrent en concours.

2- Droit de suite

C’est le droit accordé aux créanciers nantis de saisir le fonds entre n’importe quelles mains et de le faire vendre. Au cas
où un nouvel acquéreur offrirait un prix insatisfaisant aux yeux du créancier, celui-ci peut recourir à la surenchère mais
doit dans ce cas proposer10% de plus que le précédent acquéreur.

C- Protection du créancier nanti en cas d’opérations sur le fonds


1- Changement du lieu d’exploitation

Lorsque le débiteur envisage le déplacement du fonds de commerce, il a l’obligation de prévenir, 15 jours avant cette
opération, les créanciers inscrits sur le fonds. Sinon, une déchéance du terme de sa créance qui devient immédiatement
exigible sanctionne le débiteur. Quand l’information est correctement donnée, le créancier nanti peut néanmoins obtenir
la déchéance du terme s’il établit que le déplacement du fonds lui cause un préjudice. A défaut, le créancier nanti
régularise simplement l’inscription de son nantissement pour tenir compte du déplacement du fonds.

2- La résiliation du bail

Le créancier nanti doit être averti de la demande de résiliation du bail commercial. Cette fois, c’est le propriétaire de
l’immeuble qui doit notifier la demande de résiliation au créancier nanti. Le jugement ne peut intervenir qu’un mois après
cette notification. A défaut de notification, la résiliation du bail serait inopposable au créancier nanti.

Si la cause de résiliation consiste en un défaut de paiement de loyers, les créanciers peuvent régler directement le bailleur
en se substituant à leur débiteur. Mais si l’infraction au bail commise par le débiteur n’est pas régularisable, les créanciers
nantis sont dépourvus d’action.

II- Le nantissement judiciaire

Il s’agit d’une mesure conservatoire qui permet à toute personne dont la créance paraît fondée en son principe et dont le
recouvrement semble menacé, de demander au président du tribunal de commerce de l’autoriser à prendre une
inscription de nantissement judiciaire sur le fonds de commerce de son débiteur.

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Ce nantissement confère au créancier les mêmes droits que ceux dont bénéficie un créancier nanti conventionnellement
et plus précisément elle lui attribue un droit de préférence et un droit de suite.

III- Le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement

Le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement ne porte que sur certains biens servant de matériel, à
l’exclusion de ceux qui sont l’objet d’autres sûretés spéciales (automobiles, bateaux, aéronefs).

Ce nantissement ne bénéficie qu’à deux catégories de créanciers seulement, le vendeur des biens nantis ou au prêteur
des sommes qui ont servi à acquérir les biens.

Signalons que le nantissement du matériel et de l’outillage doit être notifié aux créanciers inscrits sur le fonds. Cette
notification explique le privilège qu’auront les créanciers nantis sur l’outillage et le matériel d’équipement par rapport
aux créanciers inscrits sur le fonds.

Section III : la location-gérance (ou gérance libre)

Exploiter un fonds de commerce, c’est essayer de tirer de la réunion de ses différents éléments constitutifs un profit
croissant grâce à la vente de marchandise ou à la fourniture de services auprès d’une clientèle retenue, attirée et
développée selon des procèdes commerciaux loyaux.

L’exploitation de fonds de commerce peut revêtir deux formes :

- le propriétaire exploite directement son fonds,


- Ou bien il le remet à un locataire à la suite d’un contrat de location-gérance (gérance libre ).
En effet, la location-gérance ne doit pas être confondue avec des institutions voisines :
- Si le bail commercial porte sur l’immeuble où le fonds est exploité, la location-gérance porte sur le fonds lui-
même.
- Elle ne doit pas se confondre avec la gérance salariée. Dans le premier cas, le locataire est un commerçant qui
exploite le fonds à ses risques et périls, en contrepartie d’une redevance versée au bailleur. Au contraire dans la
gérance salariée, le propriétaire conserve sa qualité d’exploitant du fonds.
I- Les conditions de la location-gérance
 Le propriétaire du fonds doit être commerçant pendant 7 ans au moins, ou avoir exercé pendant la même durée
les fonctions de gérant salarié ou de directeur commercial ou technique. En plus il doit avoir exploité le fonds de
commerce mis en gérance pendant 2 ans.

Certes ces délais constituent des atteintes au principe de la liberté du commerce. Mais ils tendent à éviter l’accaparement
de fonds de commerce par des personnes qui les donneraient en location sans les avoir exploités personnellement.

 Le locataire doit avoir la capacité commerciale.


 La gérance libre doit être constatée par un écrit (contrat)

Cet acte doit être publié dans la quinzaine de sa date sous forme d’extrait au bulletin officiel et dans un journal
d’annonces légales.

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Jusqu’à la publication du contrat de la gérance libre et pendant une période de 6 mois suivant la date de cette
publication le bailleur du fonds est solidairement responsable avec le gérant libre des dettes contractées par ce dernier à
l’occasion de l’exploitation par ce dernier du fonds.

II- Effets de la location-gérance entre les parties

Les conséquences sur la tête du gérant :

o Le gérant a la qualité de commerçant et il est soumis à toutes les obligations qui en découlent.
o Tous les biens composant le fonds doivent être laissés à la disposition de gérant.
o Le gérant doit verser au propriétaire un loyer ou une redevance.
o Le gérant est tenu de continuer les contrats de travail qui avaient été conclus par le bailleur.

Les conséquences sur la tête du bailleur de fonds :

o Il doit délivrer au gérant la jouissance de tous les éléments du fonds dont il est titulaire.
o Il est tenu soit de se faire radier du registre de commerce soit de faire modifier son inscription personnelle avec la
mention expresse de la mise en gérance libre
o Il ne doit pas troubler le gérant dans sa jouissance et en particulier ne pas enfreindre la clause de non
rétablissement.

A l’expiration de la location-gérance, le locataire-gérant n’a pas droit au renouvellement de son contrat. Il n’a droit à
aucune indemnité, même s’il a contribué à l’augmentation de la clientèle.

En contrepartie, il semble que, sauf clause contraire expresse, l’ancien locataire puisse s’établir à proximité du fonds du
bailleur et faire concurrence à celui-ci.

III- Protection des créanciers

La location-gérance fait courir un grave danger à ceux qui, du fait de l’exploitation du fonds, deviennent créanciers
de locataire gérant. Ces personnes peuvent croire, en toute bonne foi, que le débiteur est propriétaire du fonds et se
fier à une solvabilité trompeuse.

A cet effet, quatre mesures protectrices ont été décidées par le législateur :

Sous peine d’une amende de 2000 à 10000 DH, le locataire gérant est tenu d’indiquer sur tous les
documents relatifs à son activité commerciale, son numéro d’immatriculation au registre de commerce et le
siège de tribunal où il est immatriculé et sa qualité de gérant

Au moment de la location-gérance, les dettes de loueur de fonds afférentes à l’exploitation de fonds
peuvent être déclarées immédiatement exigibles par le tribunal de commerce.

Jusqu’à la publication du contrat de location gérance et pendant un délai de six mois à compter de cette
publication, le loueur de fonds est solidairement responsable avec le gérant des dettes contractées par celui-
ci à l’occasion de l’exploitation de fonds.

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